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[논 문]

정보통신기술발전에 따른
형법상 문서개념 변화의 필요성
- 스캔한 컴퓨터이미지파일을 중심으로 -

최 호 진*

차 례

Ⅰ. 서 설 Ⅴ. (사)전자기록위․변작죄의 적용한계
Ⅱ. 대법원판례에 나타난 스캔한 컴퓨터 이 Ⅵ. 실제거래관계와 타 법령의 전자문서간
미지 파일의 문서성 의 관계
Ⅲ. 문서개념의 구조와 컴퓨터 이미지 파일 Ⅶ. 결 론
Ⅳ. 문서죄의 보호법익과 컴퓨터 이미지 파일

Ⅰ . 서 설

문서와 관련된 범죄영역에서는 새로운 기술의 발달에 따른 사회생활의 변화로 인하

여 새로운 매체가 등장함에 따라 종전 형법법규의 해석만으로 해결할 수 없는 문제가
있어왔다. 복사문서의 문서성과 전자적 기록의 문서성 등에 관한 논란이 있었고, 후불식
공중전화카드에 내장된 자기띠가 문서에 해당하는지 여부 및 컴퓨터의 RAM상에 올려
진 후 서버에는 저장되지 아니한 데이터가 전자기록에 해당할 것인가 하는 문제 등이
그 대표적인 사례에 해당한다. 문서위조․변조와 관련된 법적 문제점들이 시간이 지남
에 따라 정리되고 해결되었다기보다는 오히려 문제제기들만 늘어가고 있으며, 그러한
문제해결 또한 이론적인 해결보다는 다른 방식의 해결에 의존하고 있다는 분석이 있
다.1) 그 대표적인 예가 문서개념과 관련된 복사문서의 문서성에 대한 논의였다.

* 단국대학교 법학과 교수, 법학박사.

1) 류전철, 형법상 문서개념의 재구성, 형사법연구 제11호(1999), 228면.
210 최 호 진

한국형법상 문서죄에 대한 해석론의 흐름은 1989년을 전후로 크게 두 부분으로 나눌

수 있다. 1989년 이전에는 해석론상 문서의 개념보다는 행위태양으로서 위조와 변조의
개념 및 구별문제에 집중되었다.2) 이후, 한국사회가 고도의 경제적 성장에 힘입어 기존
의 사회적 거래방식과는 다른 방향으로 발전되었고, 대량․신속을 요하는 시장거래에서
거래의 증명방법은 다양화되었으며, 이러한 결과 법적 거래에서 문서는 점차 중요한 비
중을 차지하게 되었다. 이에 1989년 9월 12일 대법원은 복사문서가 문서위조 및 동행사
죄의 객체인 문서에 해당한다는 전원합의체판결을 내게 된다.3) 이 판결을 지지하는 견
해는 대부분 형사정책적 필요성에 근거하고, 문서의 기능적 측면을 문서개념의 핵심으
로 이해하고 있는 반면에, 반대하는 견해는 기존 형법학 해석상 문서의 개념을 견지하
면서 죄형법정주의 원칙을 그 근거로 대법원판례를 비판하였다. 결국 1995년 형법이 개
정되어 형법 제237조의2에서 “이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와
유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.”는
규정이 신설됨으로써 복사문서의 문서성은 입법적으로 해결되었다.

2012년 현재 복사문서의 문서성에 대한 견해다툼은 더 이상 존재하지 않지만, ‘새로

운 형태의 문서’의 출현에 대한 논의가 시작되어야 할 시점이라고 생각한다. 그것은 바
로 ‘원본을 스캔한 컴퓨터 이미지 파일’이다. 이미 잘 알려진 바와 같이 대법원 판례는
2007년 11월 주민등록증 위조사건4) 이후로 컴퓨터 이미지 파일의 문서성을 일관되게
부정하고 있다.5)

그러나 실제 거래관계에서는 스캔한 컴퓨터 이미지 파일을 - 특히 원본을 그대로 스

캔한 경우- 각종 거래의 증명방법으로 빈번하게 사용하고 있는 점을 고려한다면 이러한
대법원판례의 태도는 근본적으로 변화할 시점이 아닌가라는 생각이 든다. 필자의 경우
에도 거래상대방이 주민등록증과 같은 신분증이나 예금통장의 사본을 요청하는 경우에
미리 스캔해놓은 이미지파일을 이메일로 첨부하여 보내주기도 하며, 행정업무처리를 위

2) 범죄사회학적 관점에서 보면, 1980년대 초까지 문서죄는 실무에서 그 빈도수나 중요도가 상대적으로
낮았다. 이것은 1953년 형법제정이후 40여 년 동안 형법의 기본체계와 총론분야의 범죄이론에 연구
가 집중될 수 밖에 없는 한계상황 때문에 문서죄는 학계의 관심을 받지 못한 것 같다.
3) 대법원ﾠ1989. 9. 12. 선고ﾠ87도506ﾠ전원합의체판결(위조사문서행사).
4) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 사건.
5) 컴퓨터이미지 파일의 문서성에 대한 판례로는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480판결, 대법원 2008.
4. 10. 선고 2008도1013판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도
6068판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결 등이 있다.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 211

해 발급받은 영수증을 카메라등으로 촬영한 후6) 이를 이메일에 첨부하여 보내주기도

한다. 이는 필자만이 사용하고 있는 독특한 증명방법이라고는 생각되지 않으며, 일반 거
래에서도 널리 이용되는 것으로 보여진다.7)

본 논문의 주된 논제는 “스캔한 컴퓨터 이미지 파일은 형법상 문서에 해당하는가?”

이다. 컴퓨터 이미지 파일이 형법상 문서에 해당할 수 있는가의 문제를 다루기 위해서
는 이미지 파일의 남용이 문서죄의 보호법익을 침해하는지를 살 보아야 한다. 이를 해 펴
결하기 위한 전제조건으로 문서죄의 보호법익 관점에서 행위객체인 문서의 개념을 정
소
의해야 하며, 문서개념의 개념적 요 에 이미지 파일이 포함될 수 있는지가 논의되어야
한다.

컴퓨터 이미지 파일은 형법상 문서에 해당할 수 있다는 주장근거로 ① 형법상 문서

찰 때 이미지 파일도 형법상 문서개념에 해당할 수 있다는
의 개념을 이론적으로 고 할
점, ② 문서죄의 보호법익이 거래의 안전과 신용이라는 점을 고려한다면 이미지 파일도
형법상 문서에 해당하는 것으로 보아야 한다는 점, ③ 실제 거래관계와 다른 법령간의
관계를 고려할 때 형사정책적 입장에서도 이미지 파일을 형법상 문서로 인정해야 한다
는 점이다.

또한 컴퓨터 이미지 파일과 관련된 행위유형들이 형법상 전자기록 위변작죄의 적용

이 될 수 있는지를 살펴 볼 필요가 있다. 이를 위해 컴퓨터 이미지 파일과 전자기록간
의 개념에 대해서 설명하고자 한다. 이를 통하여 전자기록위변작죄의 구성요건이 이미
지 파일과 관련된 행위유형을 모두 포섭할 수 있는지를 살펴보고자 한다.
이러한 관점에서 논문의 구성을 다음과 같이 하였다. Ⅱ. 먼저 스캔한 컴퓨터 이미지
파일의 문서성에 대한 대법원 판례의 태도를 분석한 후 그 문제점을 지적한다. 이를 통
하여 이미지 파일의 문서성을 인정할 필요가 있다는 것을 지적하고자 한다. 이미지 파

6) 물론 이는 사진복사에 해당하는 것이지만, 복사의 도구만 다를 뿐이지, 컴퓨터 스캔과의 차이는 없다

고 생각한다. 대법원판례는 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2226 판결에서 사진복사의 문서성을 인정하
고 있다. “문서의 사본 중에서 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사
한 이른바 복사문서는 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여지가
없고, 내용에서 부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 그와 동일한
원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 오늘날 일상거래에서 원본에 대신하는 증명수단으로
서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있어서 사진복사
한 문서의 사본은 행사죄의 객체인 문서에 해당한다.
7) 일반 거래에서 사용되는 구체적인 예에 대해서는 후에 설명한다.
212 최 호 진

일의 문서성 인정을 위한 근거로 먼저 Ⅲ. 문서개념에 대한 이론적 구조분석을 통하여

컴퓨터 이미지 파일의 문서성 인정을 위한 근거를 도출하고자 한다. Ⅳ 문서의 개념과
그 구조에 대한 설명을 완결짓기 위해서는 ‘문서죄의 보호법익이 무엇인가’라는 점이
밝혀져야 한다. 일반적으로 설명되어지는 문서개념과 보호법익간의 연관성을 통하여 이
미지 파일의 보호객체성을 밝히고자 한다. Ⅳ. (사)전자기록위․변작죄의 적용한계와
Ⅵ. 실제거래관계와 타 법령의 전자문서간의 관계를 형사정책적 입장에서 논한 후 이
글을 맺고자 한다.

Ⅱ . 대법원판례에 나타난 스캔한 컴퓨터 이미지 파일의 문서성

1. 이미지 파일에 대한 대법원 판례 분석

[판례 1]. 대법원 2007.11.29, 선고, 2007도7480 판결(주민등록증 사건)8)

피 귀
던 공소외인에게
【사실관계】“ 고인은, ① 2005. 10. 20.경 자신의 집에서, 사 고 있
피고인의 나이와 성명을 속이는 용도로 행사할 목적으로 권한 없이, 컴퓨터로 ‘미애’,
‘701226’을 작성하여 출력한 다음, 피고인의 주민등록증 성명란 ‘길자’라는 글자 위에 위
와 같이 출력한 ‘미애’라는 글자를, 주민등록번호란 ‘640209’라는 글자 위에 위와 같이
출력한 ‘701226’이라는 글자를 각 오려붙인 다음, 이를 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 스
캔함으로써 이미지 파일을 생성하는 방법으로 복사하여 컴퓨터 모니터로 출력함으로써
화면에 이미지가 나타나도록 하는 방법으로 공문서인 강남구청장 발행의 주민등록증 1
장을 위조하고, ② 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 위조한 주민등록증 이미지가 저장되
어 있는 파일을 공소외인에게 보내는 이메일에 마치 진정하게 성립한 것처럼 첨부, 전

8) 유사한 판례로 대법원 2008. 4. 10, 선고, 2008도1013 판결(공인중개사자격증 사건)이 있다. 컴퓨터스
캔작업을 통하여 공인중개사 자격증 이미지 파일을 만든 사례에 대하여 원심은, 이 사건에서 피고인
이 컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 전자
기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서
시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로
보기 어렵다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의
위와 같은 판단은 정당하다고 판단하였다.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 213

송하여 그 무 렵 그 정을 모르는 공소외인으로 하여금 첨부파일을 열람하도록 함으로써

공소외인이 사용하는 컴퓨터 모니터에 위와 같이 위조한 주민등록증의 이미지가 나타
나도록 함으로써 이를 행사하였다”

【판결요지】컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프

램
로그 을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지
않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에
있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다.

[판례 2]. 대법원ﾠ2008.10.23.ﾠ선고ﾠ2008도5200ﾠ판결(휴대전화 가입신청서 사건)

피 피씨방에서 인터
【사실관계】 고인은 2006. 11. 25.경 진주시에 있는 ‘차 없는 거리’
넷 쇼핑사이트인 ‘G-마켓’에 들어가 휴대전화기 구입신청을 하면서, 인터넷상에 게시된
케이.티.에프.(KTF) 신규 가입신청서 양식에 컴퓨터를 이용하여 공소외 1의 인적사항
및 그 계좌번호, 청구지 주소 등을 각 입력하고 이를 출력한 다음, 그 신청서 용지 하단
고객명란과 서명란에 ‘공소외 1’이라고 각 기재함으로써, 행사할 목적으로 권한 없이 권
리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의로 된 휴대전화 신규 가입신청서 1장을 위조하
고, ② 위와 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위조한 휴대전화 가입신청서를 사본, 이미
지화한 다음, 이메일로 그 위조사실을 모르는 공소외 2에게 마치 진정하게 성립된 것처
럼 그 신청서를 전송하여 위조한 사문서를 행사하였다.”는 것인바, 제1심은 위 사문서위
조의 점에 대하여는 유죄를, 위 위조사문서행사의 점에 대하여는 무죄를 선고하였으
며, 이에 대하여 원심도 위 위조사문서행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결
9)

을 그대로 유지하였다.10)

9) 제1심판결에 대하여 피고인은 항소를 제기하지 아니하였고, 검사만이 무죄 부분인 위조사문서 행사

의 점에 대하여 항소를 제기하였다(따라서 위 사문서위조의 범죄사실은 이미 유죄로 확정되었다).
10) 원심이 무죄를 선고한 이유는 “위조한 휴대전화 가입신청서를 스캔하여 만든 이미지는 전자기록인
이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 순간적으로 화면이 전자적 반응을 일
으켜 영상을 만들어 내는 것에 지나지 않아 이를 문자 등이 계속적으로 화면에 고정된 것이라고 할
수 없으므로 위 화면상의 이미지를 문서라고 할 수 없고, 그와 같은 이미지를 전송하여 타인으로 하
여금 컴퓨터 모니터로 보게 하였다 하여 이를 위조된 문서의 행사라고 할 수도 없으며, 또한 행사는
위조된 문서 자체 내지는 기계적 방법에 의하여 복사된 사본에 대한 것임을 요하는바, 이 사건의 경
우 공소외 2에게 전송되어 제시된 것은 위 이미지일 뿐 위조된 휴대전화 가입신청서 자체는 아니므
로 이 부분 공소사실을 두고 이미 존재하고 있는 위조사문서를 행사하는 하나의 방법이라고 볼 수
없다”고 하였다.
214 최 호 진

【판결요지】

[1] 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처 럼그

문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 제시 또는 교부하
거나 비치하여 열람할 수 있게 두거나 우편물로 발송하여 도달하게 하는 등 위조된 문
서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없다. 또한, 위조된
문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사
본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스
캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하
는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다.

[2] 휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후 이를 스캔한 이미지 파일을 제3자에게 이

메일로 전송한 사안에서, 이미지 파일 자체는 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않으
나, 이를 전송하여 컴퓨터 화면상으로 보게 한 행위는 이미 위조한 가입신청서를 행사
므 립
한 것에 해당하 로 위조사문서행사죄가 성 한다고 한 사례.

[판례 3]. 대법원 2011.11.10. 선고 2011도10468 판결 등(전세계약서 및 잔액증

명서 변조사건)
【사실관계】가. 피고인은
(1) 2010. 4. 22. 12:00~13:00경 피고인이 운영하는 ○○전기 사무실에서 행사할 목적
으로 권한 없이 임대인 공소외 1과 피고인이 작성한 사무실전세계약서 원본을 스캐너로
복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 보증금액 “일천만 원, 10,000,000원”
을 지워 보증금액을 공란으로 만든 후 그 자리에서 사무실전세계약서를 프린터로 출력
하고, 검정색 볼펜으로 보증금액 공란에 “삼천만 원, 30,000,000원”으로 기재함으로써 행
사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 사무실전세계약서 1장을 변
조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 사무실전세계약서를
마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제1사문서변조 및 행사의 점’이라
한다),

(2) 2010. 6. 30. 06:00~07:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이

외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 “예금/신탁잔액증명서” 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨
터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 25.”로 변경함
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 215

으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증

명서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신
탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제2사문서변조
및 행사의 점’이라 한다),

(3) 2010. 6. 30. 14:00~16:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이

외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터
화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 30.”로 변경함으
로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증명
서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신
탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였다(이하 ‘제3사문서변조 및
행사의 점’이라 한다)는 것이다.

【원심판결】

1. 원심은 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결하였고, 그때까지도 이 사건 공소사실

중 위 각 사문서변조의 점이 ‘컴퓨터 화면에 나타난 이미지’인지 아니면 그 출력물인 문
서인지에 대해 특별히 문제가 제기된 바 없으며, 원심 역시 이 부분에 관하여 소송지휘
권 내지 석명권을 행사한 적은 없는데, 원심은 위 각 사문서변조의 점의 요지를 “피고
인이 사무실전세계약서, 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 생성된 이미지
파일을 포토샵 프로그램을 이용하여 일부 내용을 변경하였다는 것”이라고 전제한 다음
“컴퓨터 화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되
므 피고인이 위와 같이 생성된 이미지 파일의 내용을 일부 변경하였다고 하
지 않으 로,
여도 이를 진정하게 성립한 문서의 내용을 변경한 것과 동일하게 볼 수는 없고, 변조사
문서행사죄도 변조된 사문서의 존재를 전제로 하여 성립할 수 있다.”는 이유로 제1심판
결을 파기하고 위 각 사문서변조의 점 및 변조사문서행사의 점을 모두 무죄로 판단하였다.

【대법원 판결】

단 음
2. 그러나 원심의 위와 같은 판 은 다 과 같은 이유에서 그대로 수 하기 어 다. 긍 렵
(1) 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는
가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와
사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용
216 최 호 진

률 항
이 법 상, 사회생활상 주요 사 에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하므로(대법원 2006.
1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 원심이 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이
미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면
에 나타나는 것에 지나지 아니하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당하
(
지 않는다고 본 것은 정당하다 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 등 참조).
(2) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1사문서변조 및 행사의 점에 관한 공소사실
은 “피고인이 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그
보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액
을 ‘삼천만 원(30,000,000원)’으로 변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스
로 송부하여 행사하였다.”는 것이므로, 이 부분 공소사실에서 적시된 범죄사실은 ‘컴퓨
터 모니터 화면상의 이미지’를 변조하고 이를 행사한 행위가 아니라 ‘프린터로 출력된
문서’인 사무실전세계약서를 변조하고 이를 행사한 행위임을 알 수 있다.

그럼에도 원심은, 검사가 기소하지 아니한 공소사실, 즉 컴퓨터 모니터 화면상의 이

미지 파일에 대한 변조 및 그 행사의 점이 이 부분 공소사실인 것처럼 보아 이를 무죄
로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심판대상의 범위에 관한 법리를 오해하
여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

(3) 다음으로 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 ‘피고인이 예금/신탁잔액증명서 원본을
스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 발급일자를 임의로 고쳐 예금/신탁잔액
증명서 1장을 변조하고, 이를 팩스로 송부하여 행사하였다’는 것인데, 우선 사문서변조
의 점에 관하여 적시된 공소사실의 내용만으로는 그 범행의 대상이 ‘컴퓨터 화면상의
이미지’인지 아니면 ‘프린터로 출력된 문서’인 ‘예금/신탁잔액증명서 1장’인지가 분명하
다고는 할 수 없으나, 적어도 변조사문서행사의 점에 관한 위 공소사실에서는 그 행사
의 대상 및 방법을 ‘변조한 예금/신탁잔액증명서’를 ‘팩스로 송부’하였다고 특정되어 있
고, 기록에 의하면 피고인은 검찰 조사 당시 이와 관련하여 “위 증명서 원본을 스캔한
후 발행일자를 지운 다음 새로운 날짜를 기입해 넣고, 이를 출력하여 팩스로 보냈다.”고
진술하기도 하였음을 알 수 있다(수사기록 95면 참조).

그렇다면 원심으로서는 이 사건에서의 구체적인 소송진행 경과 등을 감안하여 형사

소송규칙 제141조에 따라 소송관계를 명료하게 하는 의미에서 검사에게 석명권을 행사
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 217

소
하여, 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관한 공 사실이 ‘ 프린터로 출력된 문
/ 탁잔액증명서’를 대상으로 하는 것인지 아니면 단순히 컴퓨터 화면상의 이
서인 예금 신
미지를 대상으로 하는 것인지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리․판단하였어야 할 것
임에도, 이러한 조치없이 이 부분 공소사실을 ‘컴퓨터 화면상의 이미지’에 대한 사문서
변조 및 변조사문서행사의 점으로 속단하여 이를 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판
결에는 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게

하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이
판결한다.

2. 대법원판례에 대한 분석과 그 문제점

(1) 판례 사안의 분석
안 격
[판례 1]의 사 의 경우 스캔하기 전에 주민등록증이나 공인중개사자 증에 성명과
주민등록번호가 기재된 종이를 붙인 것만으로는 일반인이 위조문서임을 쉽게 알 수 있
는 조잡한 상태이며, 일반인으로 하여금 진정한 문서로 오인할 정도로 문서로서의 형식
과 외관을 갖추지 못했기 때문에 문서위조의 정도에 이르렀다고 보기는 어려우며, 이를
스캐너로 스캔하여 모니터에 보이게 한 경우에는 위조로 보기 어렵다는 것이다.

[판례 2]의 사안의 경우에는 [판례 1]과 조금 다르다. 휴대전화 가입신청서를 출력하
여 고객명 란과 서명 란에 ‘A’라고 기재함으로 이미 문서를 위조하였으며, 이 위조된 문
서를 ‘행사’하기 위하여 ‘스캔 후 이메일에 첨부하여 발송’하였다는 것이다. 스캔하여 이
메일에 첨부하였다는 사실을 문서위조로 본 것이 아니라 위조사문서의 ‘행사’로 본 것
이다.

소 피
[판례 3]은 이러한 점을 지적하고 있다. 제1공 사실에서 “ 고인이 사무실전 계 세 약
서 원본을 스 캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든
다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 ‘삼천만 원(30,000,000원)’으로
변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스로 송부하여 행사하였다.”는 것이
므로, 이 부분 공소사실에서 적시된 범죄사실은 ‘컴퓨터 모니터 화면상의 이미지’를 변
218 최 호 진

조하고 이를 행사한 행위가 아니라 ‘ 프린터로 출력된 문서’인 사무실전세계약서를 변조

하고 이를 행사한 행위라는 것이다.

소 피
/ 탁잔액증명서 원본을
이어서 대법원은 제2.3공 사실의 경우 “모두 ‘ 고인이 예금 신
스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 발급일자를 임의로 고쳐 예금/신탁잔액
증명서 1장을 변조하고, 이를 팩스로 송부하여 행사하였다’는 것인데, 우선 사문서변조
의 점에 관하여 적시된 공소사실의 내용만으로는 그 범행의 대상이 ‘컴퓨터 화면상의
이미지’인지 아니면 ‘프린터로 출력된 문서’인 ‘예금/신탁잔액증명서 1장’인지가 분명하
다고는 할 수 없”다고 판시하고 있다.

(2) 판례의 문제점

음
이러한 판례의 입장을 종합하면 다 과 같은 사례유형이 나 다. 온
;
유형 ① 문서를 위조한 다음 이를 그대로 스캔한 경우
유형 ②; 원본을 위·변조하지 아니한 채 그 문서의 일부에 다른 내용의 지편(紙片)을
일시 붙여 스캔한 경우

유형 ③; 원본을 그대로 스캔한 후 포토샵 등과 같은 프로그램을 이용하여 원본과

다른 문서를 만들어 저장한 경우

;
유형 ④ 이미지 파일을 다운로드하여 컴퓨터에 저장한 후 직접 이미지 파일을 수정
한 경우

르
판례의 해석에 따 면 유형① 종이의 원본에 대하여 직접 위조한 다음 이를 그대로
스캔하여 이미지파일을 생성한 경우에는 문서위조에 해당한다고 보지만, 이 경우 종이
의 원본을 이미 위조한 것으로 평가한 것이지 이미지파일을 위조한 것이 아니라 본다.
더 정확히 분석을 한다면 위조한 문서를 스캔한 행위에 대해서는 별도의 평가를 내리지
않았다. 유형② 원본을 위·변조하지 아니한 채 그 문서의 일부에 다른 내용의 지편
11)

(紙片)을 일시 붙여 스캔한 경우에는 외관상 진정문서와 같은 외관을 가졌다고 볼 여지

도 없기 때문에 공공의 신용을 훼손할 가능성이 없다. 따라서 이를 문서위조라고 할 수

11) 복사문서의 문서성을 인정한 대법원 전원합의체 판결 중 반대의견과 별개의견에서는 복사행위가 위

조행위의 개념에 포함
될 수 없다는 견해를 제시한 적이 있다. 복사행위와 스캔행위를 동일한 행위유
논 세 석
형이라고 볼 수 있다면 같은 리가 적용될 수 있을 것이다. 이에 대한 자 한 분 으로는 이정원,
문서위조 및 ? 남 참
동행사죄의 객체로서의 복사문서 , 영 법학 제26호(2008. 4), 155면 이하 조.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 219

없다. 유형③과 유형④의 경우에는 이미지 파일의 문서성을 부정하기 때문에 문서위조
에 해당하지 않는다.

르 음
위와 같은 판례의 입장에 따 면 다 과 같은 불합리성이 발견된다. 즉 유형②의 경
우 이를 스캔한 경우가 아니라 이를 다시 복사기로 복사하여 문서를 생성하였다면 생성
된 문서는 마치 진정한 외관을 가진 듯 한 새로운 주민등록증 사본으로 형성될 수 있기
때문에, 이 과정에서 생성된 것은 복사문서이며, 이러한 복사행위를 위조행위라고 볼 수
있는 것이다. 즉 스캔한 경우에는 문서위조가 아니지만, 전자복사기로 복사한 경우에는
문서위조에 해당한다는 불합리한 결론에 이른다. 유형③과 유형④의 경우 원본을 그대
로 스캔한 후 이미지파일로 저장하거나 이미지파일을 다운로드한 후 이를 컴퓨터에서
포토삽 등의 프로그램을 이용하여 수정한 경우에는 원본에 직접적인 위조행위가 없기
때문에 위조죄가 성립하지 않는다는 결론에 이른다. 결국 이미지파일을 이메일에 첨
12)

부하여 발송하거나 팩스로 송신한 경우에도 위조문서행사죄로 처벌할 수 없다는 불합

리한 결과가 나온다. 결국 종이의 원본에 직접적인 위조행위를 하지 않고, 컴퓨터상에서
만 이미지 파일에 대하여 위변조행위가 이루어진 경우에는 행위자를 처벌할 수 없다는
형사정책적 처벌의 흠결이 발생한다.

Ⅲ . 문서개념의 구조와 컴퓨터 이미지 파일

헌
형법상 문서죄에 대한 문 에서는 문서를 문서죄의 행위객체라고 간 하게 단 언급한
후 문서개념에 대하여 상술하는 것이 일반적이다. 문서란 문자 또는 이에 대신할 부호
에 의해 사상 또는 관념을 표시한 물체로서, 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위한 것
이나 증명할 수 있는 것이어야 함은 물론 작성자 또는 명의인을 인식시켜 줄 수 있는
것을 말한다. 이러한 개념정의에 따라 문서의 개념요소로 ‘영속적 요소’, ‘증명적 요소’,
‘보장적 요소’가 있다는 점에서는 이견이 없다. 하지만 위 세 가지 개념구성요소가 문서
개념을 이루는 데 각각 어떤 의미를 가지며, 요소 상호간의 관계와 그 역할의 중요성에
어떤 차이가 있는지에 대해서는 충분한 논의가 이루어지지 않고 있다. 문서의 개념요 13)

민 종 람 붙
12) 자신의 주 등록증이나 각 자격증에 다른 사 의 사진을 이거나 성명을 이는 경우가 이에 해붙
당한다.
김 논 려
13) 이에 대한 설명으로 일수, 형법상 문서의 개념, 법학 집 제33집, 고 대 법학연구소, 1997, 441면
220 최 호 진

소 중 본 주제와 직접적 관련이 있는 것은 ‘영속적 요소’ 또는 ‘계속적 요소’이다. 논의

의 편의를 위해 증명적 요소, 보장적 요소에 대해서는 간단히 언급하고 영속적 요소에
대하여 보다 자세히 설명하고자 한다.

1. 증명적 요소

문서에 기재된 의사표시는 법적으로 중요한 사실을 증명하기 위한 것이거나 증명하

기에 유용한 것이어야 한다. 일반적인 견해에 의하면 문서의 증명적 요 는 ‘증명능 소 력
뉜
과 증명의사’로 다시 나 다.14)먼저 ‘증명능력’에 있어서 문서내용은 법적으로 중요한
사실, 즉 법률관계와 사회생활상의 중요사항을 증명할 수 있는 것이어야 한다. 법률관계
는 권리의무의 발생․변경․소멸과 관련된 사실로 공․사법관계는 불문한다. 사회생활
의 중요사항은 권리의무 이외의 사항으로서 사실증명에 사용될 수 있는 것을 말한다.
따라서 단순히 사상을 표현한 것에 지나지 않은 소설이나 시가 등의 예술작품은 문서가
될 수 없지만, 신분증명서, 주민등록표, 호적부, 이사회의 회의록과 결의서, 계약서, 계산
서, 영수증, 현금보관증, 적금청구서, 이력서, 추천서, 안내장은 문서에 해당한다. 문서의
증명능력은 진정문서를 전제로 하기 때문에 부진정문서의 작성은 문서에 관한 죄를 구
성하지만 부진정문서 자체는 문서위조의 객체가 될 수 없다.

문서는 법률관계와 사회생활상의 중요한 사실관계를 증명하기 위한 ‘증명의사’가 있

어야 한다. 증명의사는 확정적 의사여야 하기 때문에 확정적 증명의사가 없는 초안은
문서가 아니지만, 가계약서, 가영수증은 시한부로 작성된 것이라도 확정의사를 가지고
있기 때문에 문서에 해당한다. 15)

2. 보장적 요소

립
문서가 성 하려면 의사표시의 주체인 작성자를 명시하거나 인식할 수 있도록 해야

참
이하 조.
14) 실무의 관점에서는 주관적인 증명의사( Beweisbestimmung)나 객관적인 증명능력(Beweiseignung)는
큰 의미를 가지지 않을 것이라고 생각된다.
15) 증명의사의 발생시기에 따라 목적문서와 우연문서로 구별된다. 먼저 ① 목적문서는 처음부터 증명의
사를 가지고 작성된 문서(공문서는 항상 목적문서이다.)를 말하며, ② 우연문서는 증명의사가 사후
에 발생한 문서(개인의 비망록을 제3자가 증명을 위해 증거로 사용하거나 법원에 제출한 경우)를
말한다.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 221

한다. 즉 의사표시의 내용을 보증할 수 있는 의사표시의 주체인 명의인 이 있어야 한

16)

다. 법적 거래는 관념 또는 의사가 누군가에 의해서 표시되고, 그 의사를 표시한 자에

의해서 의사내용이 보증된다는 점에 대한 신뢰를 바탕으로 행해지고 있고, 이러한 신뢰
의 대상물이 바로 문서이기 때문에 의사표시의 내용을 보증할 수 있는 명의인이 존재하
는 경우에만 법적 거래에서 문서로서의 증명가치가 있기 때문이다. 따라서 익명의 사상
표현은 문서가 아니다. 명의인은 자연인․법인․법인격 없는 단체를 불문하며, 명의인
이 특정되어 있으면 반드시 그 성명이 표시될 필요는 없다. 문서내용․형식․외관 등으
로 명의인을 알 수 있으면 되고 서명날인은 필요 없다.

명의인이 실재하여야 되는가, 즉 사자와 허무인 명의의 문서에 대하여 통설은 명의인
이 실재할 필요가 없다고 한다. 즉 사자와 허무인명의의 문서라도 공문서․사문서 구별
없이 일반인에게 진정한 문서로 오신될 염려가 있으면 문서죄의 객체성을 인정한다. 문
서의 진정에 대한 공공의 신용이 저해될 수 있다는 것이 그 이유이다. 종전의 판례는
공문서는 명의인이 실재할 필요는 없지만, 사문서는 명의인이 실재해야 한다고 하였다.
공문서는 그 문서가 일반인이 공무소 또는 공무원의 직무권한 안에서 작성한 것으로 믿
을 만한 형식과 외관을 갖추고 있으면 충분하고, 명의인의 실재여부는 문제되지 않으나
사문서에 대해서는 명의인의 실재를 요구하였다. 따라서 사자명의의 문서, 허무인명의
의 문서는 사문서위조죄가 성립하지 않는다. 그러나 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18
전원합의체 판결에서 허무인·사망자 명의의 사문서를 위조한 경우, 사문서위조죄의 성
립을 인정하는 것으로 종전의 판례를 변경하였다.
3. 영속적 요소 또는 계속적 요소

질
문서의 본 은 문서의 존재 자체에 있는 것이 아니라 그 속에 화체되어 있는 관념 또
람
는 의사표시에 있다. 따라서 문서는 사 의 의사가 표시된 것으로서 계속성이 있어야
한다. 이것을 ‘문자적으로 화체된 의사표시’, ‘문자적으로 나타 낸 사상표현’, ‘화체된 의
사내용’ 등으로 표현하기도 한다. 문서는 사상 또는 관념의 표시인 의사표시를 그 핵심

란 표 목 말 표
16) 명의인이 문서에 나타난 의사 시의 명 상 주체를 한다. 이에 비해 작성자는 의사 시의 내용
킨 말 불
을 현실적으로 화체시 자를 한다. 명의인과 작성자가 일치할 수도 있지만, 양자가 일치하는
경우도 있다. 문서의 명의인은 문서를 실제로 작성한 자를 말하는 것이 아니라 법적 거래에 있어서
문서의 표현내용이 귀속되는 자, 즉 의사표시의 주체를 말한다.
222 최 호 진

소 물건의 형상이나 존재가 증명의 대상이 되고, 의사표시라고 할

적 요 로 한다. 따라서
수 없는 검증목적물이나 표지, 단순한 증거기록물, 인물, 사물의 동일성 표시물은 문서
가 아니다.

기계적 기록, 기계에 의한 사진복사의 경우 문서라고 할 수 있는가에 대하여 이에 대

립
하여 종래 견해의 대 이 있었으나, 대법원은 87도506판결17)에 의하여 문서성을 인정하
였으며, 이후 형법 제237조의 2가 복사문서를 문서로 본다는 규정을 신설하여 이에 대
한 논의는 입법적으로 해결하였다.

문서는 의사표시가 물체에 고정되어 있어 어느 정도 계속성을 가져야 하며, 이는 시

각적 방법에 의하여 이해할 수 있는 것이어야 한다. 반드시 영구적일 필요는 없으며, 어
느 정도의 계속적이면 된다. 따라서 모래나 눈 위에 쓴 글이나 흑판에 백묵으로 쓴 글
은 문서가 아니다. 이러한 점에서 문서의 보존연한은 중요하지 않다. 문서는 표시된 의
사의 내용을 시각적으로 이해할 수 있는 것이어야 한다. 따라서 음반이나 녹음테이프와
같이 시각에 의하여 내용을 파악할 수 없는 것은 문서가 아니다.

17)【판례】복사문서가 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하는지 여부(적극)

(다수의견) 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바
더
복사문서는 사본이 라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 복사자의 의식이 개재할 여
지가 없고, 그 내용에서부터 모양, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계
자로 하여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원본 그
감
자체를 대하는 것과 같은 각적 인식을 가지게 하고, 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본
에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을
보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및
동행사죄의 객체인 문서에 해당한다.
써
(반대의견) 위조한 문서를 전자복사기로 복사본을 만들어 낸 경우에 그 복사본은 형법 제231조
소정의 문서라고 보기도 어 려울 "
뿐 아니라 그 복사본을 만들어 낸 행위를 타인명의로 문서를 작성
"
하였다 고 할 수도 없어 그 행위가 형법 제231조 소정의 문서위조행위에 해당한다고 보기 어렵고,
그러한 경우 문서위조의 성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 의하여 금지된 유추확장 해
석이 되며, 같은 법조 소정의 문서의 개념 속에 전자복사본은 포함되고 필사본은 포함되지 않는다고
해석한다면 그 규정은 다의적으로 해석하는 것이 되어 형법 법규의 명확성에 반하는 결과가 된다.
(별개의견) 위조문서의 원본을 복사하는 행위 자체는 이미 위조가 완성되어 작성명의의 진정이 침
해된 문서의 표시내용을 사본으로 재현하는 것에 불과하고 복사로서 새롭게 그 문서의 작성명의의
진정을 침해하는 것은 아니므로 이러한 사본의 작성 행위를 문서의 위조라고 볼 여지가 없으나, 위
조문서를 전자 복사나 사진 복사 등의 기계적 방법에 의하여 복사한 사본은 문서 원본의 외관과 의
식내용을 원본 그대로 재현한 것으로서 복사과정에서 의도적인 조작을 가하지 않는 한 원본의 외관
과 의식내용을 그대로 타인에게 전달하는 기능을 가지고 있으므로, 이러한 사본을 제시하는 행위는
기계적 복사라는 중개 수단을 통하여 문서 원본의 외관과 의식내용을 상대방이 인식할 수 있게 끔
접
간 적인 방법으로 문서원본을 제시하는 것이 되므로 위조문서행사죄를 구성한다.(대법원 1989. 9.
[ ]
12. 선고, 87도506 전원합의체판결【위조사문서행사】 공1989,1418 )
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 223

4. 소 결

(1) 가독성의 직접성

판례는 이미지 파일에 대하여 ‘직접적’인 가독성이 없으며, 계속성 또는 지속성이 없
기 때문에 문서성을 인정할 수 없다고 한다. 하지만 이러한 주장은 설득력이 떨어질 뿐
만 아니라 종전의 판례와 비교를 해보면 다소 모순이 있다고 생각한다.

먼저 이미지 파일은 컴퓨터 프로그램을 이용해서만 시각적으로 확인할 수 있기 때문

에 직접적 가독성이 없다고 판단하고 있다. 하지만 이러한 근거는 다소 설득력이 떨어
진다고 생각한다. 예를 들면 종이에 너무나 작은 글씨로 쓰여져 있는 경우 이를 ‘직접’
시각적으로 확인할 수 없지만, 그를 확대경과 같은 도구로 확인할 수 있다면 이를 문서
로 인정할 수 있을 것이다. 워터마크를 한 경우와 같이 특수한 약품처리를 할 경우에
18)

그 내용을 시각적으로 확인할 수 있는 경우에도 가독성이 있다고 보아야 한다.

이미지 파일의 경우에도 마찬가지 논리구조를 가질 수 있다. 모니터상에서 사라져 직

접 시각적으로 관찰할 수 없다고 하더라고 이미지 파일은 ‘여전히 존재’하고 있으며, 관
련 프로그램을 이용하여 그 내용을 인지할 수 있다면 직접적 가독성이 있다. 다만 그
존재의 형태가 아날로그 방식이 아닌 ‘디지털’ 방식으로 존재한다는 차이가 있을 뿐이
며, 그것을 컴퓨터 프로그램을 이용하여 시각적으로 확인할 수 있다면 이를 문서로 인
정할 수 있을 것이다. 화면상 출력되어 시각적으로 그 내용을 인지할 수 있으며, 보고
읽을 수 있는 상태를 예정하고 만들어졌다는 점을 고려한다면 가독성을 인정할 수 있을
것이다.

특수한 도구를 사용하여 종이위에 작성된 내용을확인할 수 있는 경우에는 문서로

보면서도 컴퓨터 프로그램이라는 도구를 사용하여 내용을 확인할 수 있는 경우에는 문

18) 불법복제를 방지하기 위해 개발된 기술로, 젖어 있는 상태에서 그림을 인쇄하고, 이를 말린 뒤 다시

양면을 인쇄하는 기술을 말한다. 그러나 이는 미술품이나 저작물 또는 지폐와 같은 경우에 한정되고,
디지털 콘텐츠에 사용되는 워터마크는 다른 방법을 이용한다. 먼저 지폐의 경우에는, 예를 들어 1만
원권의 경우 세종대왕의 초상화가 있는 면의 왼쪽 여백에는 불빛에 비춰 보아야만 드러나는 초상화
가 있는데, 이것이 바로 워터마크이다. 이 워터마크는 첨단 복사기나 컴퓨터 스캐너(전자색분해기)
로도 거의 재생하기 어려워 위조지폐를 식별하는 데 중요한 근거가 된다. 이와 같이 미술품․저작
물․지폐 등에 육안으로는 보이지 않는 특수한 형태의 표시를 해두는 워터마크를 가리켜 흔히 프린
트 워터마크라고 한다(출처 : 두산백과).
224 최 호 진

서로 볼 수 없다는 것은 이론적 형평을 잃은 것이다. 뿐만 아니라 도구를 이용하지

19)

않고 육안으로 보고 읽을 수 있는 것만 문서라고 볼 만한 특별한 이론적 근거 또한 찾

기 어렵다. 도구의 종류와 상관없이 그 도구를 이용하여 기록의 내용을 인식할 수 있다
면 문서의 개념에 포함되는 것으로 보아야 한다.

(2) 고정성 또는 계속성

또한 판례가 이미지 파일의 문서성을 부정하는 이유 중 하나인 ‘고정성’ 또는 ‘계속
성’이 없다는 것이다. 그 이유는 종이나 돌, 섬유등과 같은 물체에 고정되어 있는 경우
에는 타인에 의해 변경될 염려가 적은 반면에, 디지털형태의 파일은 0과 1로 구성된 것
이므로 타인에 의한 변경 가능성이 높다는 점을 고려한 것이라고 생각된다.

하지만 판례가 말하는 것은 변경가능성을 말하는 것이지 고정성에 대한 것은 아니며,

나아가 이미지 파일의 경우에도 고정성 또는 계속성이 인정될 수 있다고 생각한다. 20)

다만 생산에서 보존까지 특정한 하드웨어와 소프트웨어에 의존한다는 특성이 있을 뿐

이다. 오늘 파일을 불러오기를 한 후에 내일 다시 불러온다고 하여 파일이 변경되거나
멸실되는 것은 아니며, 기계어방식으로 저장매체에 고정되어 있으며, 이미지 파일은 언
제든지 ‘디지털’이라는 또 다른 ‘존재형식’으로 존재하고 있기 때문이다. 이미지 파일은
만질 수 있는 실체감이 없고, 컴퓨터와 같은 전기장치나 도구가 필요하며, 타인에 의한
변경이 용이하다는 점에서 종이보다는 변경가능성이 높을 뿐이지 고정성이나 계속성이
없는 것은 아니다.

뿐만 아니라 타인의 조작에 의하여 원본이 훼손되고 변경되었을 경우에도 위변조 방

지를 위한 각종 장치들이 있어 - 예를 들면 워터마킹(Watermarking) , 신뢰스캔 , 종
21) 22)

취 글 찬 민
19) 같은 지의 로, 황 현, 전자문서의 사증거법상 문제, 법조, 제516호, 1999, 20면; 탁희
성, 문서죄
의 객체로서 전자기록의 포섭가능성 및 책 권
그 한계, 형사정 연구 제19 제3호(2008 가을호), 35면.
규
20) 이에 대해서는 컴퓨터 공학적 관점과 법학적 관점이 다를 수 있다. 하지만 범과학적 입장과 기술과
드
학적 입장이 반 시 일치하여야 하는 것은 아니라고 생각한다.
워 킹 넷 텍 트 림
21) 터마 은 인터 으로 주고받는 전자문서의 스 ․그 ․동영상․ 음악 파일 등의 위조나 변조여
말 디 털저
부를 확인할 수 있는 기술을 한다. 지 불 저 권
작물에 시각적으로 식별이 가능한 작 자의 로고
나 상표, 인감 등 디지털 마크를 입력하여 타인이 저작권자의 허락 없이 무단으로 복사하거나 배포하
는 행위를 추적할 수 있으므로 멀티미디어 분야에서 각종 영상물이 불법으로 복제되거나 유통되는
것을 막을 수 있다. 워터마킹은 원래 중세 교회에서 암호문을 보낼 때 사용된 투명한 그림이나 글씨
에서 유래된 말이다. 또한, 지폐가 젖어있는 상태에서 그림을 인쇄하는 기술을 말하기도 하는데 워터
마킹 기술로 제작된 지폐를 불빛에 비추었을 때 나타나는 그림형상을 워터마크라고 한다.
22) 종이 문서의 전자화 과정에서 이미지의 위․변조를 방지하고 무결성, 가독성, 신뢰성을 확보해 전자
문서 원본과 동일한 효력을 갖게 하는 스캔 방식. 신뢰 스캔을 거친 전자화 문서는 공인전자문서보관
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 225

안(Paper Document Security) 등 - 무결성, 가독성, 신뢰성을 확보할 수 있기

이 문서 보 23)

때문에 위변조방지나 쓰기 등을 통한 ‘수정이 불가능한 이미지파일’의 경우에는 그 고

정성 또는 계속성을 인정할 수 있다.

이미지 파일이 고정성을 가지고 있는가에 대하여 대법원이나 하급심의 판결내용을

치
분석해보면 반드시 일 하지 않는다. 하급심판결에서도 이미지파일은 ‘전자기록장 에’ 치
전자적 형태로 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 본 예도 있으며,24) 판례3)25)과 (
같은 대법원판례에서도 같은 표현을 사용하고 있는 예도 있다. 이 의 대법원판례는 고 외
정성 또는 계속성에 대하여 설명할 때에는 전자장치가 아니라 ‘화면에’ 고정되어 있다
고 볼 수 없다고 한다.
뿐만 아니라 컴퓨터의 기억장치 중 하나인 RAM에 올려진 전자기록 역시 사전자기
록위작․변작죄에서 말하는 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다는 대법원판례 를 26)

분석해보면 램(RAM, Random Access Memory)이 임시기억장치 또는 임시저장매체이기는

하지만, 형법이 전자기록위․변작죄를 문서위․변조죄와 따로 처벌하고자 한 입법취지,
저장매체에 따라 생기는 그 매체와 저장된 전자기록 사이의 결합강도와 각 매체별 전자
기록의 지속성의 상대적 차이, 전자기록의 계속성과 증명적 기능과의 관계, 본죄의 보호
벌
법익과 그 침해행위의 태양 및 가 성 등을 근거로 전자기록을 인정하고 있다. 전원공
급이 끊어져도 기억된 내용이 지워지지 않는 플래시메모리나 에프램과 같이 비휘발성
메모리도 있지만, 전원공급이 중단되면 기억된 내용이 지워지는 DRAM이나 SRAM과

소에 보관할 때 원본과 동일한효력 갖 종 폐

을 게 되며, 원본 이문서는 기 가능하다.
23) 종 출 종 워 크
이로 작성된 문서의 유 방지를 위한 보안 기술. 이 문서에 대한 보안 기술은 보이는 터마 ,
워 크 코드 특 잉크
보이지 않는 터마 와 바 , 수 종 떤
등 다양한 기술이 있다. 이를 통해 이 문서가 어 컴퓨
터에서, 누가, 어떤 출력 장치를 통해 유출했는지 알 수 있으며 최근에는 종이 문서에 출력된 특수
바코드를 비롯해 문서 전체의 디지털 이미지 저장을 통한 문서의 위․변조까지 판독할 수 있는 기술
이 개발되었다.
24) 피고인이 배드민턴연합회 특정 회원을 제명하는 데 사용할 목적으로 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던
위 연합회 회칙의 파일 내용 중 일부를 고쳐 이를 출력한 후 이사회에서 그 정을 모르는 회원들에게
읽어준 사안에서 하급심법원은 “전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이
있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어
서 이를 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’로 보기는 어렵다.”고 하였다(전주지법 2009. 4. 15, 선고, 2008
:
고정773, 판결 항소).
25) 판례3은 이미지파일을 문서위조죄의 문서로 인정할 수 있는가가 직접적인 논점은 아니다. 오히려
판례3은 위조문서가 존재하고 그 위조문서를 스캔하여 이미지 파일로 스캔하여 이 일로 전송한 경 메
우에 위조문서의 행사에 해당한다고 본 판례이다.
26) 대법원ﾠ2003. 10. 9.ﾠ선고ﾠ2000도4993ﾠ판결.
226 최 호 진

같은 경우에는 기록의 고정성이나 계속성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 그럼에도 불구

하고 대법원이 위와 같은 근거로 전자기록성을 인정한 것은 계속성이나 고정성에 대한
해석이 유동적일 수 있다는 사례라고 생각한다.

(3) 명의인, 작성자 그리고 메타데이터

문서는 문서의 작성자 또는 보증인을 의미하는 명의인이 표시되어야 하며, 명의인이
없으면 문서가 될 수 없다. 여기서 명의인이란 문서를 실제로 작성한 자를 말하는 것이
아니라 법적 거래에 있어서 문서의 표현내용이 귀속하는 자, 즉 의사표시의 주체를 말
한다. 이에 전자기록의 문서성을 부정하는 입장에서는 전자기록에 있어서는 입력된 정
보가 기존의 데이터와 함께 처리가공되어 만들어지고 기록에 명의인이 없거나 분명하
지 않은 경우가 많아서 명의인을 생각하는 것을 곤란하다는 점을 그 근거로 든다. 27)

하지만 입력된 정보가 기존의 데이터와 함께 처리가공되어 만들어지는 경우보다는

실제 생활에서 작성되어 거래되는 대표적 문서파일인 *.hwp 또는 *.pdf파일의 경우에는
명의인이 존재하는 경우가 대부분이며, 명의인이 존재하지 않는 경우에는 문서로서의
질
기본적 성 을 상실한 것이지 전자기록의 문서성을 부정하는 근거로 적 하지 않다. 절
이러한 점을 고려한다면 컴퓨터 이미지 파일의 경우 메타데이터28)에 표현되어 있는
확
작성자 - 정 히 표현하면 파일을 최초로 생산․저장한 컴퓨터의 이름-은 중요하지 않
으며, 그 파일에서 나타나고 있는 의사표시의 주체가 누구인지가 중요하다. 파일의 내용
에서 명의인이 표시되어 있다면 문서성을 인정하는데 어려움이 없을 것이다.

(4) 문서개념의 내용적 충전 및 기능적 해석

세 충
종래 문서개념에 대해서는 보다 상 한 내용 전을 필요로 한다. 이러한 ‘내용적 충
전’은단순히 문서라는 자구(字句)의 이론적 추상성에서 출발할 것이 아니라, 현실과학
적 발전에 기반을 둔 문서개념이 가지는 특별한 기능의 관점에서 이루어져야 한다고 생
각한다. 이러한 점에서 오늘날 법적 거래에 있어서 문서의 가치는 그것이 종이인가 아

27) 이재상, 형법각론, 660면.

메 데 데 테
28) 타 이터는 이터를 위한 이터를 의미하는 , 어 데 떤 데이터 즉 구조화된 정보를 분석, 분류하고
데 뒤 함께 따라가는 정보를 말한다. 예를 들면 한글을
부가적인 정보를 추가하기 위하여 그 이터 에
작성․저장한 경우 문서의 내용에는 나타나지 않지만, 문서작성자(정확히 표현하면 문서작성에 사
용된 컴퓨터의 사용환경), 작성일시, 키워드 등이 문서내용과 같이 함께 저장하게 되어 있다.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 227

률
니면 이미지 파일인가라는 특정한 증명방법이라기 보다는 일정한 법 관계를 증명할
수 있고 증명하기 위한 문서의 ‘증명내용’에 있다. 즉 법적 거래의 참여자들이 거래의
성사와 진행을 위한 판단과 결정의 자료, 그리고 증명수단으로서 문서의 특별한 가치는
문서의 영속적 기능에 바탕을 둔 보장적 기능을 가지고 그 가치를 법적 거래에서 인정
받고 있다는 점을 고려해야 한다.29) 문서개념의 특별한 기능은 문서죄가 가지는 특유한
온
보호기능으로 부터 나 다고 할 수 있다.30)

찰
문서개념에 대한 전통적 해석을 고 해보면, 과 연 전통적 문서개념이 법현실에 기반
을 두고 형법의 구체화를 위해서 충분한 지도적 기능을 하고 있는가에 대하여 의문이
든다. 형법의 구성요건해당성은 특정한 행위나 사건을 형법규범의 문언에 형식적으로
포섭하는 것에 머무르지 않고 그 이상을 전제로 하고 있다. 단순한 포섭가능성은 형벌
권개입의 정당성을 위한 형식적 필요조건에 불과할뿐이지 실질적 충분조건이 될 수 없
다. 형법개입의 실질적 (충분)조건은 특정한 행위가 우리 사회가 보호하고자 하는 법익
을 침해하였는지를 살펴보는데 있다. 즉 법익보호의 관점이 형법개입의 실질적 전제가
되어야 하며, 구성요건해당성의 충분조건이 된다. 일반적 견해에 따르면 문서죄의 문서
는 3가지 개념요소가 충족되어야 한다고 한다. 하지만 이러한 문서의 개념요소들은 ‘문
서’라는 자구로부터 연역적으로 추론될 것이 아니라, 객관적으로 정당한 것으로 인정된
법적 거래의 이익으로부터 추론되어져야 한다. 법적 거래의 이익은 물체에 화체된 의사
표시가 그 의사표시자에 의한 것이라는 것을 신뢰할 수 있는 것으로 이해할 수 있다.

문서개념처럼 변용의 가능성이 높은 언어도 없을 것이다. 문서를 통한 현대인의 법생

활 자체가 변화속에 있기 때문이다. 그러므로 문서의 법적 개념은 당해 사안의 확정과
정에서 생활세계의 변화를 고려하여 가장 올바른 의미를 발견하는 과정 속에서 파악되
어야 한다. 문서의 본질은 문서의 존재 그 자체에 있는 것이 아니라 그 속에 포함된
31)

내용 즉 의사표시에 있으며, 그 의사표시가 갖는 증명력에 대한 신뢰의 보호에 있다.

32)

문서의 경우 사적 거래에 참여하는 자들 사이에 형성되는 대상물의 신용이 형법규범을

통해서 보호해야 하는 보호객체이지, 입법자가 규범적으로 설정해놓은 대상물에 한정하

논
29) 류전철, 앞의 문, 237면.
언
30) 확 할 수 없지만, 국내의 형법교과서에서 문서의 개념요소를 설명하면서 계속적 ‘기능’, 보장적 ‘기
능’이라는 표현을 사용하고 있는 것도 이런 관점을 간접적으로 표현하고 있는 것이라고 생각한다.
31) 김일수, 형법상 문서의 개념, 464면.
32) 배종대, 형법각론, 641면.
228 최 호 진

여 보호객체를 논하는 것은 사회적 현실을 도 시한 외 순수한 실정법(문언적) 사고 방법

평가의 기준이 되어야 하는 것은 신용의 도구에 불과
이다.33) 문서죄에 있어서 규범적
한 행위객체로서의 문서가 아니라 문서가 갖는 기능인 공공의 신용이라고 보아야 한다.

Ⅳ . 문서죄의 보호법익과 컴퓨터 이미지 파일

1. 문서죄의 보호법익

문서죄의 보호법익을 문서에 대한 공공의 신용이라고 보는 데에는 견해가 일 하고 치

헌 뢰
있다.34) 문 에 따라서는 특정한 공증의 형태의 신 를 보호35)이라고 표현하거나, 문서
를 통한 법적 거래의 안전과 신용 36)이라고 표현하거나, 문서를 수반하는 공공의 거래상
의 안전 및 신용보호 37)라고 표현하고 있지만, 이는 표현상의 차이일 뿐 결국 ‘공공의
신용’이 보호법익이라는 점에는 이견이 없다.38)

하지만 ‘공공의 신용’이라는 개념은 개인적 법익에서 사용하는 법익개념에 비하여 개

념이 모호하며 불명 한 확 편이다. 39) 떻
공공의 신용을 어 게 해석할 것인가라는 문제는 신
단
용의 수 으로서의 ‘문서’의 범위와 관련된다.

접근방법이 있지만, 기본적으로 사회의 변화와 사회정책

법익개념에 대해서는 다양한
에 의존하고 있다고 생각한다. 입법자의 입법 의도를 고려한 해석에 의하든 객관적 목
적론적 해석에 의하든, 입법 내재적으로 가지는 이익은 사회변화에 따른 정책적인 측면

김 님 석 찰 새 운 평
33) 류전철, 일수 교수 의 문서죄 해 론에 대한 고 , 한국형법학의 로 지 , 2006. 438면.
김 · ;
34) 일수 서보학, 형법각론, 717면 류전철, “위조범죄의 보호법익으로서의 ‘공공의 신용’과 복사물”,
편 ;
형사판례연구(13), 한국형사판례연구회 , 2005, 431면 박상기, 형법각론, 518면 ;손 권
동 , 형법각론,
534면 ; 이재상, 형법각론, 568면 ; 임 웅, 형법각론, 619면 ; 최우찬, “형법상 복사문서의 불법사용”,
인권과 공익법 제1권, 2007, 1면 ; 하태훈, “복사문서의 문서성”, 형사판례연구(1), 한국형사판례연구
회편, 1993, 205면 등.
35) 최우찬, 형법상 복사문서의 불법사용, 인권과 공익법 제1권, 2007. 1면.
36) 김일수․서보학, 형법각론, 717면.
37) 박상기, 형법각론, 518면; 이재상, 형법각론, 561면; 임 웅, 형법각론, 619면.
38) 공공의 신용을 보호법익으로 하는 포괄적 위조범죄의 역사적 의미에 대해서는 류전철, 보호법익으로
서 공공의 신용의 형법해석론상 의미, 형사법연구 제18호, 한국형사법학회, 2002/겨울, 311면 이하 참조.
39) 이에 대한 자세한 논증으로는 류전철, 위조범죄의 보호법익으로서 공공의 신용과 복사물, 4면.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 229

을배제한 채 오로지 입법자의 의도만으로 해석할 수는 없으며, 법익개념은 고정된 개

념이 아니라 사회적․역사적 맥락에서 비로소 구성된다고 생각한다. 공공의 신용이 40)

라는 보호법익은 위조범죄를 금지함으로써 국가가 보호하고자 하는 법익이라는 점은

역사적으로 언제나 일치 하지만, 그 범주나 해석은 그 시대가 요구하는 정도에 따라서
변화하는 동태적 개념으로 보아야 할 것이다. 즉 각 시대와 공간에 따라 변화하는 가변
적인 개념으로서, 각 시대와 공간과 소통하면서 결정지어 지는 개념이기 때문에 시대정
책적인 측면을 배제하고 해석할 수는 없다. 41)

2. 소 결

문서의 개념을 보호법익과 관련하여 해석하면 다 과 같다. 우리 사회는 각자 다양한 음

삶의 방식과 생각들이 상호간의 이해관계를 바탕으로 질서라는 테두리 안에서 그물처
럼 연결된 곳이며, 신용은 현대사회에서 시민생활을 구성하는 기초요소에 해당한다. 42)

따라서 모든 제반 요건들이 갖추어져 있다고 하더라도 공공의 신용이 없다면 사회생활

에 필요한 실존조건들이 완전히 갖추어졌다고 할 수 없다. 이러한 공공의 신용을 유지
하는 것 중 가장 중요한 것은 바로 ‘신용도구’이다. 우리 형법에서 위조범죄는 공공의
신용이라는 공통된 보호법익아래 신용도구들 중에서 전통적으로 중요시되어 온 통화,
유가증권, 우표, 인지, 문서, 인장 등으로 분류하여 개별 구성요건들을 두고 있다. 최 43)

근에는 종이위에 작성된 문서와 같은 전통적인 신용도구들이 현대과학기술의 발전에

의하여 다양한 영상매체나 전자기록․전 자 ․전송사진․모사전송 등과 같은 신용보 산 료
증을 위한 새로운 도구들이 등장하고 있는 점을 고려해야 한다.44)

질
문서의 본 은 문서의 존재 자체에 있는 것이 아니라 그 속에 화체되어 있는 관념 또
는 의사의 표시에 있다. 문서는 공공의 신용을 보호하기 위하여, 그러한 관념 또는 의사

40) W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre in : ders., Strafen im rechtsstaat, 2000,
168면; 김일수, 한국형법 Ⅴ, 1995, 219면.
41) 김혜경, 문서위조죄에서의 복사와 행사의 개념, 형사판례연구 제18권, 262면.
42) 김일수․서보학, 앞의 책, 676면.
43) 류전철, 앞의 논문, 6면.
44) 새로운 신용도구들을 위한 새로운 입법이 필요한가? 이에 대해서 추가적인 연구가 필요하지만 우선
적으로 공공의 신용이라는 법익과 관련하여 규범과 현실의 직접적 연관성을 통하여 구성을 한다면
새로운 입법은 필요하지 않으며, 기존의 문서개념에 포섭할 수 있다고 생각한다. 즉 문서의 기능적
측면을 고려한다면 새로운 신용도구들을 보호하기 위한 별도의 입법은 필요하지 않다.
230 최 호 진

표시를 담는 그릇, 공공의 신용을 보호하기 위한 도구에 불과하다. 그런데 매개물은 사

회현실의 발전에 따라 다양하게 변화할 수 있다. 즉, 문서위조죄에서 문서는 신용형성의
수단 또는 매개물일 뿐이며, 신용형성의 사회적 수단이나 매개물은 시대나 기술의 발전
속도에 따라 빠르게 변화하고 있다.

과거 대법원판례가 복사문서가 사회현실에서 신용을 형성하는 수단으로써 충분히 기

능하고 있으며, 일상거래에서 복사문서가 원본에 대신하여 증명수단으로서의 기능이 증
대되고 있는 실정에 비추어 복사문서를 문서위조죄의 행위객체로 인정하고, 이후 입법
이 되었듯이, 컴퓨터 이미지 파일의 경우에도 오늘날 사회적 거래관계에서 신용을 형성
하고 원본을 대신하는 증명수단으로서 중요한 기능을 담당하고 있다는 점을 고려하여
이미지 파일의 문서성을 인정할 사회정책적 필요가 있다. 위조범죄의 본질이 ‘마치 진
정한 것처럼 보이는 외관’을 법적 거래관계에서 보여줌으로써 공중이 신용하는 ‘매개물
의 기능’을 해치는데 있다는 점을 고려한다면 더욱 그러하다.

Ⅴ . (사)전자기록위 ․
변작죄의 적용한계

1. 전자기록과 문서

전자기록등 특수매체기록에 대하여 문서와 같은 형법적 보호가 가능하도록 1995년

형법개정에 의하여 신설된 전자기록 위작․변작죄는 사무처리를 그 르치게 할 목적으로
립
전자기록등 특수매체기록을 위작 또는 변작함으로써 성 하는 범죄이다.

류
이는 관공서나 기업의 각종 파일 등 전자기록이 종래의 장부나 원장 에 대신하여
단
정보를 기록하는 수 으로 사무처리에 널리 이용되고 있고, 이것이 정보통신시스 을 템
매개로 외부로부터의 조회에 자동적으로 이용되기에 이르러 문서에 못지 않는 중요한
사회적 기능을 갖게 되자 이를 형법적으로 보호하기 위하여 신설한 조문이다. 물론
45)

정보처리장치에서 출력된 기록은 문서에 해당되어 형법적 보호를 받을 수 있지만, 종이

에 기록되어 출력되기 전의 전자기록은 가시성과 가독성을 인정하기 어려워 문서에 해
당하기 어렵기 때문에 문서범죄의 처벌의 흠결을 보완하기 위하여 신설한 것이다.

45) 이재상, 형법총론, 607면.

 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 231

전자기록의 개념에 대하여 형법은 명문의 정의규정을 두고 있지 않다.46) 1992년의 형

법 개정법 률안 제안이유서가 “전자기록은 전기적 기록과 자기적 기록을 모두 포함하며,
특수매체기록에는 전자기록 이외에 광기술이나 레이저기술을 이용한 기록도 포함된다.”
고 하고 있을 뿐이다. 결국 전자기록의 구체적 개념의 확정은 해석론에 맡겨져 있다
47)

고 할 수 있다. 다소간의 차이는 있지만 학설은 전자기록을 ‘일정한 매체에 전기적·자기

적 방식으로 저장된 기록’이라는 개념으로 파악하고 있다. 대법원 역시 같은 취지이 48)

다. 이러한 정의로 볼 때 컴퓨터의 하드디스크 등에 저장되어 있는 이미지 파일은 전

49)

자기록에 해당한다고 볼 수 있다. 50)

2. 처벌의 흠결

따라서 전자기록위변작죄에 대한 입법과정을 분석하면 전자기록은 문서에 해당하지

않는다는 기본태도를 가지고 있는 것 같다.51) 전자기록에 대한 처 규정을 신설하였기 벌
때문에 전자기록의 문서성에 대한 논의의 실익이 없으며, 기존의 문서 개념요소로서 원
본성을 포기할 수 없었기 때문이다. 전자기록 또는 전자문서와 관련된 사례에서 전자기
록위변작죄의 성립가능성이 있는 것은 사실이다.

하지만, 본죄가 성립하기 위해서는 초과주관적 구성요건으로 ‘사무처리를 그르치게

할 목적’이 있어야 하며, 행위의 객체는 권리․의무 또는 사실증명에 관한 ‘타인의’ 전자
기록등 특수매체기록‘ 또는 ’공무원 또는 공무소의‘ 전자기록등 특수매체기록이어야 한

46) 일본의 경우에는 형법이 직접 “이 법률에서 ‘전자적 기록’이란 전자적 방식, 자기적 방식 기타 사람의
산
지각에 의해서는 인식할 수 없는 방식으로 만들어진 기록으로, 전자계 기에 의한 정보 리의 이용 처
말 규 둠 써 둘 싸
에 제공되는 것을 한다.”라는 내용의 정의 정(제7조의2)을 으로 이를 러 고 일어날 수 있
는 논란 을 입법적으로 해결하고 있다.
47) 률
형법개정법 안 제안이유서, 법무부, 1992. 229면.
48) ;
박상기, 형법각론, 530면 이재상, 형법각론, 601면.
49) 대법원 2003. 10. 9. 선고 2000도4993 판결.
50) 저
문제는 이러한 ‘ 장된’ 형태의 기록 이외의 이터가 전자기록에 데
되는지 여부이다. 전자기록의 포함
저 석
개념을 ‘ 장된’ 기록으로 해 하는 학설과 판례의 견해에 의하면 ‘전송중인’ 기록은 전자기록의 범위
석
에서 제외되는 것으로 해 된다. 이에 대해서는 전송중인 이터 또한 법적 보호의 필요성이 인정되데
독 규
므로 일형법의 정과 같이 전송중인 이터를 전자기록에 데
시 수 있는 해 론의 보 이 필 포함 킬 석 완
요하다는 지적이 있다(박상기, 형법각론, 530면).
종
51) 오늘날의 정보통신사회에서는 래의 문서를 대신하여 각 전자기록이 정보의 기록과 전달에 있어 종
름 담 함 써
서 문서나 다 없는 중요한 기능을 당 으로 , 이에 대한 형법적 보호가 필요하다는 점을 전자기
록위변작죄의 신설의 의미로 받아들이고 있다는 점에서 전자기록의 문서성을 부정하는 것이 일반적
이다.
232 최 호 진

다. 따라서 자신이 스캔한 후 보관하고 있는 컴퓨터 이미지 파일을 위변작한 후 이를

단
증명수 으로 사용한 경우에는 사무처리를 그 르치게 할 목적은 인정할 가능성이 있어
서도 전자기록의 타인성을 인정할 수 없기 때문에 전자기록위변작죄로 처벌할 수 없는
처벌의 공백이 발생할 수 있다. 뿐만 아니라 문서의 개념요소는 원본성 보다는 실생활
관계에서의 문서의 기능성이 더 중요시되어야 하며, 문서로서의 재생가능성, 문서사본
의 기능도 문서원본의 기능과 동일한 역할을 하고 있는 점도 고려되어야 한다.

응
형법은 공문서와 사문서위변조죄에 대 하여 공전자기록과 사전자기록위변작죄를 두
고 있기 때문에 종이문서의 형태를 가졌다면 문서위조․변조죄로, 전자기록의 형태를
가졌다면 전자기록위변작죄로 의율할 수 있을 것이다. 하지만, 후불식 공중전화카드인
KT카드를 부정행사한 사건 과 같이 사문서부정행사죄만 규정되어 있는 현행법의 규
52)

정상 전자기록의 문서성을 인정하지 않으면 입법의 불비로 처벌이 불가능하다. 전자 53)

기록 부정행사죄에 대한 처벌규정이 없기 때문이다. 이러한 점에서 본다면 KT카드사건

에서 대법원이 사문서부정행사죄가 성립한다고 보는 것은 KT카드를 사문서에 해당한
다는 전제하에서만 가능하다.54)

Ⅵ . 실제거래관계와 타 법령의 전자문서간의 관계

1. 거래실제와 컴퓨터 이미지 파일

정보기술통신기술의 발달에 따라 컴퓨터 스캔이미지는 비록 문서작성명의인의 의식

; 종 띠
52) 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도461 판결 사용자에 관한 각 정보가 전자기록되어 있는 자기 가
카드번 카드
호와 쇄 플 틱 카드 착
발행자 등이 문자로 인 된 라스 카드
에 부 되어 있는 전화 의 경우 그 자
기띠 부분은 카드의 나머지 부분과 불가분적으로 결합되어 전체가 하나의 문서를 구성하므로, 전화
카드를 공중전화기에 넣어 사용하는 경우 비록 전화기가 전화카드로부터 판독할 수 있는 부분은 자
기띠 부분에 수록된 전자기록에 한정된다고 할지라도, 전화카드 전체가 하나의 문서로서 사용된 것
으로 보아야 하고 그 자기띠 부분만 사용된 것으로 볼 수는 없으므로 절취한 전화카드를 공중전화기
에 넣어 사용한 것은 권리의무에 관한 타인의 사문서를 부정행사한 경우에 해당한다.
53) 이점에 대한 설명으로 이정훈, 형법상 문서와 전자기록과의 관계, 비교형사법연구 제5권 제2호, 335
면; 황태정, 전자기록 부정행사의 형사책임, 형사법연구 제19권 제4호(2007, 겨울), 261면 참조.
54) 부정행사의 상대방은 사람이 아니라 컴퓨터이며, 컴퓨터는 카드외관에 기재된 문자와 부호를 인식하
는 것이 아니라 자기띠에 기록되어 있는 전자기록을 인식한 것이기에 부정행사의 상대방이 카드의
문자와 부호를 인식하지 못한 이상 사문서부정행사죄의 성립을 부정해야 한다는 견해로 이정훈, 앞
의 논문, 335면.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 233

내용을 직접 개재시키지는 못하여도 원본과 다름없이 원본의 외관을 그대로 재현시키

며, 거래관계에서는 그러한 이미지파일과 동일한 원본이 있음을 신뢰하고 이미지파일에
아무런 인증이나 대조확인없이 거래하고 있다. 즉, 이미지 파일은 원본의 존재에 대한
증명이나 강한 추정으로 그 사회적 기능을 다하고 있는 것이다. 실제 거래관계에서 다
양한 모습으로 이미지 파일을 증명방법으로 사용하고 있다.

○ 각종 인터넷사이트에서는 가입자의 실명확인이나 변경을 원할 경우 본인확인절차

에서 본인명의의 핸드폰 인증뿐만 아니라 신분증 이미지 파일을 통해 신분증명을 하기
도 한다. 특히 온라인게임사이트의 경우 가입회원들이 자신의 비밀번호를 잊어버렸을
때 고객센터에 자신의 신분증을 송부하면 회사측에서 그 임시비밀번호를 부여하는 점
을 악용, 신분증을 위조하여 송부함으로써 임시 비밀번호를 부여하고, 이를 통해 가입회
원들이 보유하고 있는 각종 아이템 및 사이버머니를 몰래 빼내어 판매하거나 자신이 직
접 사용하는 사례가 많이 발생하고 있다.
○ 대학생 국가장학금을 운영하는 한국장학재단에서도 대학생들의 국가장학금 신청
서류 중 가족관계증명서, 다자녀가정자녀, 장애인, 기초생활수급자, 차상위계층을 증명
하는 서류를 스캔하거나 휴대전화로 촬영한 이미지파일을 업로드하게 하여 장학금 신
청절차를 받도록 하고 있다. 55)

○ 게임산업진흥에 관한 법률에 따라 게임물등급분류제도를 운영하고 있는 게임물등

급위원회에서는 등급분류신청을 온라인으로만 받고 있으며, 이 과정에서 관련 증빙서류
인 사업자등록증이나 게임제작 및 배급업자 등록증을 스캔한 이미지파일로 제출하도록
하고 있다.

○ 국가기관이나 공공기관에서도 각종 신청절차 및 문서보관에서 이미지파일을 활용

하고 있다. 예를 들면, 외교통상부에서는 국외여행기간연장허가 신청함에 있어서 구비
서류인 재학증명서, 입학허가서 또는 성적증명서, 재외공관장의 확인서 등을 이미지파
일로 제출하게 하고 있다. 공공기록물 관리에 관한 법률 에 따르면 의거 종이 기록물
56)

http://stscholar kosaf go kr/

55) . 월
. . (2012년 10 18일 방문).
련 산 접 산 취득한 기록정보 자료
56) 공공기관이 업무와 관 하여 생 ․ 수한 기록물과 개인 또는 단체가 생 ․
234 최 호 진

물
의 원문을 스캔한 이미지 데이터를 전자기록 로 활용하고 있다. 공공기관에서 각종 신
청절차에서 인터넷접수를 하는 경우 증빙서류를 이미지파일로 제출할 수 있도록 하고
있다.

2. 다른 법령간의 관계

(1) 전자문서 및 전자거래 기본법 및 전자문서에 대한 기타 법률

률 확
전자문서 및 전자거래 기본법은 전자문서 및 전자거래의 법 관계를 명 히 하고 전
자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하며, 그 이용을 촉진할 수 있는 기반을
조성함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(동법 제1조). 동법 제2조에
따르면 전자문서란 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신․수신 또는 저
장된 정보를 말하며, 동법 제4조에서 전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우
를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한
다고 규정하고 있다. 동법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전
자문서 및 전자거래에 적용한다 동법 제3조). (
외 률 소
전자문서 및 전자거래 기본법이 에도 전자문서에 대한 법 로는 민사 송 등에서의
전자문서 이용등에 관한 법률, 독촉절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률, 약식절차
에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률, 헌법재판소법, 헌법재판소 심판절차에서의 전자
문서 이용 등에 관한 규칙 , 동산․채권등의담보에관한법률, 물류정책기본법, 주민등
57)

록법, 특허법 등 수 많은 법령들이 전자문서의 문서성을 인정하고 있다.

예를 들면 관세법 제268조의2(전자문서 위조․변조죄 등)전자문서중계사업자의 전산처

리설비에 기록된 전자문서 등 관련 정보를 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조된 정
징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하고 있으
보를 행사한 자는 1년 이상 10년 이하의
며, 물류정책기본법 제33조에서는 종합물류정보망 또는 제32조제1항의 전자문서를 위작
또는 변작하거나 위작 또는 변작된 전자문서를 행사하여서는 아니 된다고 규정하고 있

(공공기관이 소유․관리하는 기록정보 자 를 료 포함

한다) 중 국가적으로 보존할 가치가 있다고 인정
료 률
되는 기록정보 자 등 공공기록물에 대하여 적용하는 법 이다.
57) 제4조(전자문서의 효력 규칙
)이 출
에 따라 전자문서로 작성․제 ․송달․보존되는 재판문서는 다른
법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판절차에 관한 법령이 정하는 요건과 절차에
따른 재판문서로 본다.
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 235

항
으며, 동법 제71조에서는 제33조제1 을 위반하여 전자문서를 위작 또는 변작하거나 그
사정을 알면서 위작 또는 변작된 전자문서를 행사한 자는 10년 이하의 징역 또는 2억
원 이하의 벌금에 처하고 있다.
(2) 타 법령간의 해석상 통일성
전자문서와 관련된 법 률 중 가장 기본법률이 전자거래기본법이며, 동법은 전자문서를
수단으로 발생하는 전자거래에 있어서 그 법률관계를 명확히 하기 위하여 전자문서의
정의, 효력, 보관, 송신․수신의 시기 및 장소, 송신의 간주, 수신확인 등의 기준을 설정
하고, 전자문서의 이용의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위하여 공인전자문서보관서제도
등을 두고 있다. 동법으로 인하여 전자문서에 대한 사회적 신뢰도를 종이문서 수준으로
향상시켜서 종이문서의 생성, 유통, 보관이 소요되는 불필요한 시간과 비용을 줄이고 있다.

동법에 의하여 종이문서와 전자문서 사이의 개념에서 발생하는 본질적인 차이는 인

정하지만, 문서가 가지는 기능적 측면에 집중하여 종이문서가 수행하는 정도의 기능을
수행할 수 있는 전자적 기록을 전자문서로 인정한 것이다.58)

전자문서의 한 형태로 존재할 수 있는 스캔파일의 경우에도 사법상 문서의 효력이

인정되고, 실제 상거래에서 널리 사용되고 있음에도 불구하고, 형법에서만 문서의 효력
을 인정하지 않는 것은 법질서 (해석) 통일성의 측면에서 수정될 필요가 있다.

Ⅶ . 결 론

법은 문서의 진정만을 보호할 것이냐 아니면 문서의 사회적 기능과 관행도 보호할
것이냐 하는 문제가 야기될 수 있지만, 문서죄의 보호법익과 관련되어 이미 설명하였듯
이 공공신용이라는 점과 관련하여 볼 때 기능적 관점이 고려되어야 할 필요가 있다.

사진기나 복사기 등을 사용한 것과 같이 원본을 스캔한 컴퓨터이미지 파일은 필기의

방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 작업자의 의식이 개재할 여지가 없고, 그 내용에
서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하
여금 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 원

58) 김현철, 전자문서 및 전자거래 기본법의 쟁점과 과제, 인하대학교 법학연구 제15집 제2호(2012), 297면.
236 최 호 진

본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 하고, 나아가 오늘날 일상거래에

서 이미지파일이 원본에 대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비
추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 원본을 스캔한 컴퓨터이
미지파일 또한 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 보아야 한다.59)

현실 거래관계에서 전자적 형태의 문서는 종이문서를 대체해가고 있고, 많은 개별법

률들이 전자문서를 문서로 간주하고 있는 상황에서 오로지 형법에서만 전자적으로 존
재한다는 이유로 문서가 아니라고 보는 것은 바람직하다고 볼 수 없다. 전통적인 종이
기록과 마찬가지로 전자 기록도 매체(메시지를 물리적으로 전달), 형태(메시지의 의미를 전
달하는 표현 규칙), 사람(기록이라는 수단을 통해 행위하는 주체), 행위(상황을 생산․유지․

수정하거나 삭제하는 수단으로 기록을 만들어내는 의도적 실천), 맥락(행위가 발생하는 법적․

행정적 틀), 기록의 결합(각각의 기록을 이전이나 이후의 기록이나 동일한 행위에 관련된 모든
기록과 연결하는 관계), 내용(기록이 전달하고자 하는 메시지)으로 구성된다. 60)

다만 전자 기록에서는 전통적 매체에 수록된 기록과는 달리 이러한 구성 요 들이 소

서로 연결되어 있지 않거나 결합강도가 약할 뿐이다. 전통적 종이 기록과 이미지 파일
이 기능적 맥락에서 동일한 기능을 하고 있다면 양자를 달리 취급해야 할 특별한 이유
는 없다고 생각한다. 이미지 파일은 원본의 존재를 강하게 추정하고 있으며, 명의자의
문서 등이라고 믿을 만한 형식과 외관을 갖추었기 때문에 문서죄의 객체로 보는 것이
타당하다.

찰 때 이미지 파일도 형법상 문서에 해당할

결론적으로 형법상 문서의 개념을 고 할
수 있으며, 문서죄의 보호법익이 거래의 안전과 신용이라는 점을 고려한다면 이미지 파
일도 형법상 문서에 해당하는 것으로 보아야 한다. 또한 실제 거래관계를 고려할 때 형
사정책적 입장에서도 이미지파일을 형법상 문서로 인정해야 한다.

59) 이상의 내용은 복사문서의 문서성을 인정한 87도506 전원합의체 판결문내용에서 복사문서를 이미지
꾸
파일로 바 어서 작성한 것이다. 그 내용을 전개 에 있어서 전 어 이 없다. 함 혀 색함
뢰
60) 기록과 기록의 부분들은 별도로 존재하기 때문에 신 성 있는 기록을 생 하고, 진본 기록을 보존하 산
목
고자 하는 적으로 의도적으로 함께 묶
지 않는 한, 분리하여 관리하게 될 위 이 있다( , 험 Duranti
Luciana and Heather MacNeil(1996), “The Protection of the Integrity of Electronic Records: An
Overview of the UBC-MAS Research Project”, Archivaria 42, Fall 1996, pp. 46~67.).
 정보통신기술발전에 따른 형법상 문서개념 변화의 필요성 237

* 주제어 : 문서개념, 이미지파일, 스캔파일, 문서위조, 문서죄의 보호법익, 복사문서,

문서죄, 전자문서, 전자기록.

* 논문접수 : 2013. 2. 24. * 심사개시 : 2013. 3. 4. * 게재확정 : 2013. 3. 22.

238 최 호 진

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 239

[Abstract]

Information Technology and Documents of

Criminal law
61)

Choi, Ho-Jin*

The subject of this study is about Computer Image Files should be viewed as
document in Korean Criminal Law. Computer Image Files ask for fundamental changes
of document-related Crimes that have been mainly for paper documents. That is,
Computer Image Files does not merely substitute a paper document but also alter
usage of a document.
Technology will progress toward the more comfort and the more efficient usage.
Therefore, the concept of a document should not be limited to a fixed record on a
material thing. Rather, it ought to be normatively understood, considering what the
statutory provisions regarding document-related crimes intend to protect. Then, Image
Files could be subsumed into the meaning of a document under the penal statute.
But The Supreme Court's Precedents is denial that computer image files is document
in criminal law. However, considering that the scanned computer image files of the
actual transactions frequently used as a way to prove that the attitude of these
Supreme Court precedents should be changed. This paper Proposed the following as the
basis for the claim to admit the document on a computer image file. The criminal law
concept of document when theoretical study can be applicable to image files.
Considering that protection of the law document the safety of transactions and credit
of can be applicable to Criminal Code that corresponds to the document image file
that should be. When considering the relationship between the actual transactions
* Ph. D. in Law, Professor, Department of Law, Dankook University.61)
240

and_ criminal policy stance in the image file to the document must admit.
Transactions relationship in the reality the electronic form of the document is going to
replace paper documents. Many individual laws is accounted electronic documents are
documents. in this situation, It is not advisable that electronic documents was not
document, only in criminal law, because it exists electronically. It is reasonable to the
electronic document as object of document. the existence of the original image file.
Because image file assume that the existence of the original image file and it has
reliable format and appearance to holder's document.

* Key Words : concept of document, image-file, Scan-file, forgery of documents,

the benefit and protection of the law in documents-crime, copied
document, document-related crimes, electronic document, electronic
record.