- IT기업 지재권 기획관리자 양성교육 자료 -

디지털 시대의
비즈니스 저작권

o 디지털콘텐츠 사업자에게 유용한 저작권 사례

o 업종별 저작권 집중탐구(SW, 콘텐츠)
디지털콘텐츠 사업자에게
유용한「저작권 사례」
목 차
 디지털콘텐츠 사업자에게 유용한 저작권 사례

제1장 저작물이란 무엇인가?

Ⅰ. 저작권의 의의와 구조

저작권이란 저작물에 대한 준물권적 성격을 갖는 법정권이다. 따

라서, 저작권을 행사하기 위해서는 저작물에 대해 법이 정한 바에
따른 저작권을 가져야 하는데, 저작권을 가진 자를 저작권자라고
한다. 저작권자에게는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권,
대여권, 2차적저작물 작성권의 7가지 권리가 부여되는데, 제3자에
의한 저작권 침해가 있는 경우 저작권자는 권리 범위 내에서 제3자
를 상대로 손해배상 등의 민사적 청구는 물론이거니와 형사적 제재
를 가할 수 있다.

이에 대응하여 이용자에게도 자유로운 이용을 위한 다수의 보호

장치를 마련하고 있다는 것이 유체물의 소유권에 대해 저작권 등
지적재산권이 가지고 있는 특징이다. 저작권의 이러한 태도는 저작
권의 존재의의와 목적으로부터 이유를 찾을 수 있다. 저작권법 제1
조는 “이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저
작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을
목적으로 한다”고 규정한다. 이로부터 저작권의 목적인 문화의 향
상발전을 위해서는 ‘저작자 등의 권리보호’와 ‘공정한 이용도모’라는
두 가지 수단을 이용하고 있음을 알 수 있다.

이러한 저작권법의 태도는 이용자에게 별도의 권리를 부여하고

있는데, 대표적인 것이 우리법의 ‘자유이용’이다. 이 외에도 이용자

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는 아이디어/표현 이분법, 공중에의 저작권 귀속, 기술적 보호조치
예외 등을 이용하여 저작권자의 저작권 침해주장에 대해 항변할 수
있다는 점을 유념하여야 한다.

따라서 본 교재에서는 저작권자가 침해를 주장하는데 있어 입증해

야 할 저작물, 저작자, 저작권 등에 대해 살펴본 후, 저작권 침해주장
에 대한 이용자의 항변에 대해 살펴본다. 그 다음으로 저작권 분쟁의
해결을 위한 조정제도 및 소송에 의한 구제방법을 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 저작물의 의의와 분류

1. 저작물의 의의

저작물이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.

(저작권법‘이하 법명 생략’ 제2조 제1호). 판례는 “표현의 수단 또
는 형식여하를 불문하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사
람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적
표현물을 의미한다”고 하였다.1) 저작물에 관한 우리법의 특징은
‘표현’은 요구하지만, ‘표현의 고정’은 요구되지 않는다는 점이다.
따라서 강연과 같이 저장되지 않는 표현도 저작물로서 보호된다.

<대법원 1995. 11. 14 선고 94도2238판결>

창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 남의 것
을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감
정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서, 저작자 나름대로의 정
신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고,

1) 대법원 1977.12.13. 77누76; 대법원 1979.12.28. 79도1482.

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 <대법원 1996. 8. 23 선고 94누5632판결>
실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용미술 작품으로서
의 서체도안은 거기에 미적인 요소가 가미되어 있다고 하더라도
그 자체가 실용적인 기능과 별도로 하나의 독립적인 예술적 특성
이나 가치를 가지고 있어서 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당
하는 경우에만 저작물로서 보호된다.

2. 저작물의 분류

가. 표현형식에 따른 분류

저작권법 제4조에 예시되어 있는 표현형식이 서로 다른 저작물

은 어문․음악․연극․미술․건축․사진․영상․도형․컴퓨터프로그램저작물 등
9종이 있다. 제4조의 규정은 예시적 열거규정으로 해석되므로, 예
시되어 있지 않다는 이유만으로 저작물인지의 여부가 부정되지 아
니한다.

나. 저작자 명의표시 유무에 의한 분류

저작물은 저작명의에 따라 실명, 이명, 무명저작물로 나눌 수 있

으며 구별의 실익은 저작자의 추정(제8조)과 보호기간의 기산점(제
39조, 제40조), 등록(제53조)등의 규정 적용 시에 있다.

다. 성립순서에 의한 분류

저작물은 그 성립순서에 따라 원 저작물과 2차적저작물로 나눌 수

있으며 구별의 실익은 이차적 저작물도 독자적인 저작물로 보호되나 원
저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다는 점에 있다.(제5조)

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 라. 공표의 유무에 의한 분류

공표의 유무에 따라 공표저작물과 미공표저작물로 구분되며 구별

의 실익은 공표권은 미공표저작물에 대해서만 문제가 된다는 점(제
11조), 법정허락의 대상은 공표된 저작물에 한정된다는 점(제50조
내지 제51조), 공표의 시점이 보호기간의 기산점(제39조 내지 제42
조)이 된다는 점이다.

마. 저작자의 수에 의한 분류

저작자의 수에 따라 단독저작물과 공동저작물로 구분되며, 구별

의 실익은 저작재산권 보호기간(제39조 제2항)과 권리행사(제15조
및 제48조)에 있어서 차이가 있다는 점이다.

바. 저작물의 결합방법에 의한 분류

저작물의 결합방법에 따라 결합저작물과 공동저작물로 구분되며,

구별의 실익은 공동저작물의 경우는 상기한 저작재산권 보호기간과
권리행사의 특칙이 적용되나, 결합저작물의 경우에는 그 적용이 없
다는 점에 있다.

사. 계속성 유무에 의한 분류

계속성의 유무에 따라 일회적저작물과 계속적 저작물로 나눌 수 있

으며, 계속적저작물의 다시 책․호 또는 회 등으로 공표하는 축차적저
작물과 일부씩 순차적으로 공표하여 완성하는 저작물인 순차적저작물
로 구분된다. 이는 계속적 저작물의 경우에는 보호기간의 기산점으로
되는 공표시를 명백히 할 필요가 있다는 점에서 인정되는 구별이다.

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3. 컴퓨터프로그램저작물

컴퓨터프로그램이란 어떠한 작업을 어떠한 방법으로 수행하라고

컴퓨터에게 알려 주는 명령어들의 집합을 말하는데, 우리나라 컴퓨
터프로그램보호법 제2조 제1호에서는 컴퓨터 프로그램에 대하여
“특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치
안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시․명령으로 표현된
창작물을 말한다”고 정의하고 있다. 컴퓨터 프로그램과 컴퓨터 소프
트웨어는 강학상 혼용하는 경우가 많은데, 엄밀히 구분하자면 소프
트웨어는 컴퓨터 프로그램 자체 외에 그것이 특정형태로 구체화된
수학적 과정 내지 알고리즘(algorithm) 및 흐름도(flow chart)와 프
로그램 매뉴얼(manual) 등과 같은 프로그램의 개발과 사용에 필요
한 보조적인 문서를 포함하는 보다 넓은 개념이라고 할 수 있다.

컴퓨터프로그램의 보호중요성이 인정되면서 저작물의 일유형으로

포함되었고, 우리나라는 컴퓨터프로그램보호법을 따로 제정하여 저
작권법의 특별법으로 정하였다. 제45조에서는 “이 법에 규정한 것
외에 프로그램의 보호에 관하여 저작권법의 규정이 있는 경우에는
그 규정을 적용한다”고 규정한다.

Ⅲ. 2차적저작물과 편집저작물

1. 2차적저작물

가. 의의

2차적저작물이란 원 저작물을 번역․편곡․변형․각색․영상 제작, 그

밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다(제5조 제1항).

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 나. 2차적저작물의 저작권

2차적저작물은 1) 독자적인 저작물로서 보호된다(제5조 제1항).

따라서 타 저작물과 마찬가지로 저작재산권과 저작인격권을 가진
다. 그러나 2) 2차적저작물의 보호는 그 원 저작물의 저작자의 권
리에 영향을 미치지 아니하고(제5조 제2항), 원 저작자가 갖는 저
작재산권 중에는 2차적저작물 작성권도 포함되어 있으므로 타인의
원 저작물을 이용하여 2차적저작물을 완성하려면 원 저작자의 동의
를 얻어야 한다는 것이 다수설이다. 또한 3) 원 저작자의 동의를
얻어 작성된 2차적저작물이 공표된 경우에는 그 원 저작물도 공표
된 것으로 본다.

<대법원 1992.9.22 선고 91다39892 판결>

2차적 저작물이란 기존의 어떤 저작물(원 저작물)을 번역․개작․편집
하거나 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말하는 것으로서 창작자
의 동의를 얻어 2차적 저작물을 저작한 사람은 원 저작자의 권리를
해하지 아니하는 범위 내에서 그 2차적 저작물 자체에 대한 저작권
을 가진다.

2. 편집저작물

가. 의의

편집저작물이란 편집물(저작물이나 부호․문자․음․영상 그 밖의 형

태의 자료의 집합물로 데이터베이스를 포함한다)로서 그 소재의 선
택․배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말한다.

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 나. 편집저작물의 저작권

편집저작물은 독자적인 저작물로서 보호된다(제6조 제1항). 그러

나 그 편집저작물의 구성부분이 되는 소재의 저작권 그 밖에 이 법
에 따라 보호되는 권리에 영향을 미치지 아니하고(제6조 제2항),
원 저작자의 저작재산권에 편집저작물 작성권도 포함되어 있으므로
편집저작물을 작성하려면 소재저작자의 동의를 얻어야 한다. 아이
디어․표현 이분법에 따라 편집저작물에 구현된 구체적인 편집상태가
보호되는 것이며 편집에 관한 아이디어가 보호되는 것은 아니다.

다. 데이터베이스

데이터베이스란 부호․문자․음․영상 그 밖의 형태의 자료의 집합물

로서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로
구성한 것을 말한다(제2조 제19호). 데이터베이스는 정보의 습득,
축적의 비용이나 수고를 경감시키고 정보의 재생산에 의해 창조적
활동을 촉진시킨다. 저작권법은 데이터베이스를 편집저작물로 보호
하고 있으며 소재의 선택 또는 배역에 창작성이 있는 경우에만 보
호받을 수 있다.

<대법원 2002. 9. 24. 2001다60682 저작권침해정지 등>

특별한 사정이 인정되지 않는 한, 음반제작자에 의하여 제작된 원반
등 저작인접물에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 이른바 ‘편집앨
범’을 제작하고자 하는 자는 그 음반제작자의 그 저작인접물에 대한
이용허락 외에 저작권자로부터 음악저작물에 대한 이용허락을 아울러
얻어야 한다.

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Ⅳ. 저작권의 성립요건과 저작권 등록

1. 저작물의 성립요건

가. 개요

저작물로 성립하기 위해서는 1) 사상이나 감정을 표현한 것으로

, 2) 독자적으로 창작하였어야 한다. 여기서 표현이라 함은 그 사상
이나 감정이 언어, 영상 등의 매체를 통해 외부로 나타났다는 것을
의미하는데 우리 법은 저작물의 고정화를 요건으로 하지 아니한다.

나. 창작성

1) 독자적인 창작

창작성이란 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 저작

물의 작성이 개인적인 정신활동의 소산임을 의미한다.

2) 2차적저작물․편집저작물의 창작성

2차적저작물은 개작의 결과 현저하게 독창적 발상이 있고 사회

통념상으로도 원 저작물과 비교해 별개의 저작물로 인정될 정도의
것이어야 하고, 편집 저작물은 소재의 수집 분류 및 배열의 창작성
이 인정되어야 한다.

다. 아이디어 표현 이분법

저작권의 보호는 표현에만 미치고 소재가 되는 아이디어에는 미

치지 못한다는 이론이다. (i) 아이디어와 표현이 결합된 경우로 어
떠한 아이디어를 표현하는 방법이 특정표현밖에 없는 경우 그것이

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표현일 지라도 보호할 수 없다는 합체의 원칙(merger doctrine),
(ii) 저작자가 창작을 할 당시에는 아이디어를 표현하는 방법이 많
이 있었으나, 창작 후 그 표현방식이 업계에서 사실상의 표준이 되
어 후발적으로 아이디어와 표현의 합체가 이루어지는 사실상의 표
준(De Facto Standards), (iii)어떤 주제를 다룸에 있어서 필수불가
결한 사건, 구성인물, 배경 등 이른바 필수장면은 저작권의 보호대
상이 되지 않는다는 필수장면이론(Scenes a Faire)으로 구체적인
적용이 이루어진다.

<대법원 1993.6.8 선고 93다3073,3080 판결>

저작권의 보호대상은 아이디어가 아닌 표현에 해당하고 저작자의 독
창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해 여부를 가리
기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판
단함에 있어서도 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 가지고 대비하
여야 한다.

2. 저작권의 발생과 등록

가. 저작권의 성립요건

저작권법 제10조 제2항은 “저작권은 저작한 때로부터 발생하며,

어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다.”라고 규정하
여 저작권의 발생에 있어서 무방식주의를 명백히 하고 있다. 즉, 저
작물을 창작한 자를 저작자라고 하는데, 저작자가 창작함과 동시에
저작물에 대한 저작권이 발생되므로 저작자는 ‘창작이라는 사실행
위’에 의해 저작권자가 된다. 저작자는 저작권 중 저작재산권만을
양도할 수 있으므로, 저작재산권자(협의의 저작권자)는 승계되어 이
전될 수 있다.

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 나. 저작권 등록의 효력

저작권은 창작이라는 사실행위에 의해 곧바로 발생하므로, 특허

와 달리 별도의 요식행위를 필요로 하지 않는다. 다만, 저작권법은
저작권 등록에 몇 가지의 효력을 부여함으로서 저작권 등록을 유인
하고 있다. 저작권 등록의 효과로서는 (i) 저작자 또는 저작재산권
자로 성명등록의 효력2), (ii) 창작연월일 등의 추정력3), (iii) 침해자
의 과실추정4) 등의 효과가 따른다.

다. 등록의 절차

1) 신청

등록은 신청 또는 촉탁에 의하며, 법 제53조의 경우 상기한 바대

로 등록권리자와 등록의무자가 함께 신청함이 원칙이고, 등록을 하
고자 하는 자는 소정의 등록신청서를 문화관광부장관에게 제출하여
야 한다.

2)심사

등록관청은 저작권에 관한 실체적 권리관계까지 심사할 권한은

없고 형식적 요건의 심사권만을 가진다는 것이 통설․판례의 입장이
다. 다만, 신청물품이 저작권법상의 저작물에 해당하지 않음이 명백
한 때에는 그 등록을 거부할 수 있다는 것이 판례이다.5)

2) 저작자 또는 저작재산권자로 성명이 등록된 자는 그 등록저작물의 저작자 또는 저작재

산권자로 추정된다(제53조 제4항), 한편, 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명 저작물
의 경우에는 보호기간의 계산에 있어서 공표시 기산주의에서 사망시 기산주의로 전환
되어 보호기간이 연장되는 효과를 가져온다(제39조 제2항).
3) 창작연월일 또는 맨처음 공표연월일이 등록된 저작물은 등록된 연월일에 창작 또는 맨
처음 공표된 것으로 추정한다(제53조 제4항).
4) 등록되어 있는 저작권을 침해하는 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정됨으로
써 저작자의 입증책임을 완화하였다.
5) 대법원 1996.8.23. 94누5632 참조.

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 3) 등록 및 등록공보의 발행

등록은 문화관광부장관이 저작권 등록부에 기재하여 행하며, 등

록 시 등록공보를 발행하고 신청자가 있는 경우에는 저작권등록부
를 열람하게 하거나 그 사본을 교부하여야 한다(제55조).

4) 등록증의 교부

문화관광부장관은 등록신청을 받아 등록을 하였을 때에는 신청인

에게 등록증을 교부하여야 한다.

5) 권한의 위탁

문화관광부장관은 등록의 업무에 관한 권한을 저작권위원회에 위

탁할 수 있다.

Ⅴ. 보호받지 못하는 저작물

1. 서설

보호받지 못하는 저작물이란 저작물로서 성립요건을 충족하여 본

래 저작권법상의 보호를 받을 수 있는 것이지만 공익적인 견지에서
저작권의 발생이 부정되어 저작권법상의 일체의 보호를 받지 못하
는 것을 말한다. 협의로는 법 제7조에 규정된 저작물을 말한다.

2. 구체적 검토

가. 헌법․법률․조약․명령․조례 및 규칙.

나. 국가 또는 지방자치단체의 고시․공고․훈령 그 밖의 이와 유사

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한 것.

다. 법원의 판결․결정․명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖의 이

와 유사한 절차에 의한 의결․결정 등.

라. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 상기 가 내지 다

에 규정된 편집물 또는 번역물.

마. 사실의 전달에 불과한 시사보도

상기 가 내지 마에 해당하는 것은 저작권 제7조에 따라 보호받

을 수 없고, 저작물에는 저작재산권뿐만 아니라 저작인격권도 일체
인정되지 않는다.

제2장 저작권자의 확정

Ⅰ. 저작자와 저작권자

1. 저작자의 의의

저작자란 저작물을 창작한 자를 말한다(제2조 제2호). 따라서 저

작물을 실제로 작성하여 사상이나 감정을 창작성 있는 표현으로 구
체화한 자가 저작자로 된다.

2. 저작권자와의 관계

저작자는 저작물을 창작한 자이고 저작재산권자는 저작권의 귀속

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주체를 말한다. 저작자는 저작인격권과 저작재산권을 가진다. 저작
자는 원칙적으로 저작권자이나 저작재산권이 이전된 경우에는 저작
재산권자로서의 지위를 상실한다.

Ⅱ. 저작자의 추정

1. 의의

어떤 저작물의 저작자가 누구인가를 타인이 알기는 어렵고 누가

저작자인가에 대한 분쟁이 발생한 경우에도 이를 입증하기는 곤란
하다. 따라서 법은 입증의 곤란을 구제하기 위해 저작자의 추정규
정을 두고 있다.

2. 내용

가. 저작자의 추정

(i) 저작물의 원작품이나 그 복제물에 저작자로서의 성명 또는

그의 예명․아호․약칭 등으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로
표시된 자, (ii) 저작물을 공연․방송 또는 전송함에 있어서 저작자로
서의 실명 또는 저작자의 널리 알려진 이명으로서 표시된 자는 저
작자로 추정한다(제8조 제1항)

나. 저작권자의 추정

저작자의 표시가 없는 저작물에 있어서는 발행자 또는 공연자로

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표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정한다(제8조 제2항).

3. 효과

가. 추정의 법적 성질

저작자의 추정규정이 법률상의 권리추정규정인지 사실상의 추정

규정인지가 문제되나 사실상의 추정이라고 보아야 할 것이다. 따라
서 상대방은 반대사실을 입증하여 추정의 효과를 번복할 수 있다.

나. 추정의 소급효

추정의 효과는 소급하므로 저작명의자는 창작 시부터 저작자 및

저작권자인 것으로 추정된다.

<서울지법 1997.5.9선고 96가합48324>

당시 발표된 음반과 가요계 인사들의 증언 등에 비추어 볼 때 예명
으로 직접 작사한 사실이 인정되므로 저작권은 작사자의 단독상속권
자에게 인정된다.

Ⅲ. 업무상저작물

1. 의의

업무상저작물이란 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저

작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인

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등이 저작자가 된다(제9조).

2. 요건

1) 법인, 단체 그 밖의 사용자가 저작물의 작성에 관하여 기획하

고 2) 법인 등의 업무에 종사하는 자가 3) 업무상 작성한 것이면
업무상저작물로 볼 수 있다.

3. 업무상저작물의 효력

가. 저작자

업무상저작물로 성립하면 법인 등 사용자가 저작자의 지위를 취득

하게 되고 그 결과 저작재산권은 물론 저작인격권도 원시적으로 귀속
하게 된다.

나. 보호기간

업무상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 50년 간 존속한다.

다만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작
한 때부터 50년간 존속한다(제41조).

<서울민사지법 1995.4.28 선고 94가합50354 판결>

법인 등이 발행자로 명시되었더라도 작성자가 명기되었다면 저작권
법 제9조 단서의 기명저작물에 해당되며, 그 저작권도 작성자가 가진
다고 보아야 한다.

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Ⅳ. 위탁저작물의 저작권자

위탁자가 수탁자에게 방법이나 자료를 제공한 경우라도 위탁에

의한 저작물의 저작자는 저작물을 직접 저작한 수탁자이다. 예를
들어, 회사의 사가를 현상모집 또는 위탁하여 만들었을 경우 회사
의 창립기념일 등의 행사장에서 연주하는 것은 당초 취지에 맞는
이용이라고 할 수 있겠으나, 음반 등에 수록, 판매하기 위해서는 모
집요강이나 계약사항에 포함되어 있지 않는 한 저작자의 허락이 필
요하다.6)

<대법원 2000.11.10 선고 98다60590 판결>

주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 이를 위탁받은 개
발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발, 납품하여
결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인
등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로
보아 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다.

Ⅴ. 공동저작권

1. 공동저작권의 의의

공동저작물이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의

이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것으로 말한다. 이를 분
리이용가능성설이라고 하는데, 분리하여 이용할 수 있는 경우에는

6) http://www.mct.go.kr/copyright/index.html

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결합저작물로서, 각각의 분리 이용되는 부분을 창작한 자가 저작자
가 된다. 그러나 공동저작물은 분리하여 이용할 수 없으므로 각 저
작자들의 창작이 하나의 저작물에 용해되어 있으므로 각자의 저작
권을 분리할 수 없다.

2. 공동저작권자 전원에 의하지 않은 이용허락의 효력

공동저작자는 저작권을 준 공동소유하며 저작권법에 규정이 없

는 사항에 관하여는 민법의 공동소유에 관한 규정이 준용된다. 그
러나 공동저작자 상호간에는 밀접한 결합관계가 존재하므로 저작권
의 행사나 지분의 처분에 있어서 일정한 제약이 있다. 공동저작물
의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행
사할 수 없고(제15조 제1항), 저작재산권 역시 저작재산권자 전원
의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없고, 다른 저작재산
권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할
수 없다(제48조 제1항). 따라서 이용 허락은 전원의 동의가 있어야
유효하며, 공동저작자 전원에 의하지 않은 이용허락은 효력을 발생
하지 않는다고 해석하는 것이 통설이다.

3. 공동저작물 관련 특칙

가. 영상저작물의 특례

영상저작물은 일반적으로 공동저작물이 되는 경우가 많은 바, 저

작권법은 영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자가 영상저작
물에 대하여 저작권을 취득한 경우에 특약이 없는 한 그 영상저작
물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 이를 양도받은 것

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으로 추정한다고 규정하여 영상저작물의 원활한 이용을 도모하고
있다.

나. 침해에 대한 구제

공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자

또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 저작권을 침해한 자에 대해
침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 저작재산권의 침해에 관하여
자신의 지분에 한해 손해배상의 청구를 할 수 있다(제125조).

다. 보호기간

공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사

망 후 50년간 존속한다.

라. 저작인접권

2인 이상이 공동으로 합창․합주 또는 연극 등을 실연하는 경우에

있어서의 이 절에 규정된 실연자의 권리는 공동으로 실연하는 자가
선출하는 대표자가 이를 행사한다. 다만, 대표자의 선출이 없는 경
우에는 지휘자 또는 연출자 등이 이를 행사한다.

<서울민사지방법원 1995.4.28 선고 94가합50354 판결>

종합보고서는 그 작성자로서 원고외 4인을 명시하고 있으므로 이는
기명저작물에 해당하며, 서적은 5인의 작성자가 특정부분을 나누어
집필한 것이 아니라 공동의 조사내용을 토대로 공동으로 작성한 것으
로 보여지므로 이는 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없
는 소위 공동저작물에 해당한다.

- 18 -
Ⅵ. 저작자 불명인 프로그램의 이용

1. 의의

누구든지 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 상당한 노력을 기

울였어도 공표된 저작물의 저작재산권자나 그의 거소를 알 수 없어
그 저작물의 이용허락을 받을 수 없는 경우 법정허락의 사유가 된
다(제50조).

2. 요건

다만 상당한 노력을 기울인 경우에 한한다. 상당한 노력의 범위

는 가) 관련 저작권위탁관리업자 또는 이용자 중 2이상에 대하여
조회를 위한 확정일자 있는 문서를 발송한 날부터 1월이 경과하고,
나) 전국을 대상으로 하는 일간지 및 정보통신망에 조회사항을 공
고한 날부터 10일 경과한 경우이다. 다만, 가의 경우에 저작권신탁
관리업자가 있는 경우에는 반드시 그에 대한 조회를 실시하여야 한
다. 또한 법정허락의 대상은 공표된 저작물이며 종류는 불문한다.

- 19 -
 제3장 저작권의 내용

I. 개요

1. 저작권의 의의

저작권이란 일반적으로 법에 의하여 저작물의 저작자에게 부여

하는 배타적인 권리를 말한다. 저작권은 재산권과 인격권으로 구별
되나 양자가 함께 저작권을 구성하고 있다. 저작권은 협의로는 저
작재산권만을 의미하나 광의로는 저작재산권과 저작인격권을 포함
하는 개념으로 쓰이며, 최광의로는 위의 광의의 저작권에 더하여
저작인접권과 출판권 등 저작권법에 규정되어 있는 모든 권리를 포
함하는 개념으로 사용된다.

2. 저작권의 성질

저작권의 대상이 되는 저작물은 인간의 창조적 정신활동의 결과

라는 점에서 산업재산권과 더불어 지적재산권의 일종이다. 저작권
은 저작자가 자신의 저작물을 이용하거나 타인에게 그 이용을 허락
할 수 있는 물권에 유사한 배타적 권리이며, 저작물은 기본적으로
선인의 문화유산을 바탕으로 하여 창작되었고 또 후대의 창작자를
위한 바탕이 된다는 점에서 저작권은 모든 인류를 위한 문화적 소
산으로서 공공재의 성격을 갖는다. 또한 저작권은 유체물에 대한
소유권과 달리 그 존속기간이 유한하다. 이는 공공재의 성격으로부
터 도출되는 것이다.

- 20 -
3. 저작권의 발생

저작권의 발생에 대하여는 무방식주의와 방식주의로 대립되는

입법례가 있는데, 국제조약 및 대부분의 국가는 저작권의 발생에
대하여 무방식주의를 취하고 있으며 우리저작권법의 경우도 제10
조에서 무방식주의를 취하고 있음을 명백히 하고 있다. 따라서 저
작이라는 사실행위로부터 저작권이 발생하며 등록 등과 같은 특별
한 절차나 형식을 요하지 않는다.

Ⅱ. 저작인격권

1. 개설

저작인격권(moral right)은 저작자가 자기의 저작물에 대하여 갖

는 인격적 이익의 보호를 위한 권리를 말하며, 오늘날의 대부분의
국가는 저작인격권을 보호하고 있다. 각국에서 어떠한 권리를 인정
하는지는 서로 다르나 우리나라의 경우 공표권, 성명표시권, 동일성
유지권을 인정하고 있다. 또한 저작인격권은 저작자의 일신에 전속
하는 권리이므로(제14조 제1항) 저작자의 사망과 동시에 소멸한다.
다만 저작자 사후라도 제14조 제2항7)에 의하여 저작자의 인격적
이익을 보호하고 있다.

7) 제14조 (저작인격권의 일신전속성)

- 21 -
2. 공표권

공표권이란 저작인격권의 하나로서 그 저작물의 공표여부, 공표

시기 및 공표방법 등을 결정할 권리를 말하며, 저작권법은 제11조
에서 ‘저작자는 그 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결
정할 권리를 가진다’라고 규정하고 있다.

3. 성명표시권

성명표시권이라 함은 저작자가 자신이 그 저작물의 창작자임을

주장할 수 있는 권리를 말하며, 저작권법은 제12조에서 ‘저작자는
저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그
의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다.’라고 규정하고 있다.

4. 동일성유지권

동일성유지권이라 함은 저작자가 그 저작물의 내용․형식 및 제호

의 동일성을 유지할 권리를 말한다(제13조 제1항). 저작인격권은
저작자를 보호하는 측면 외에 진정한 저작물을 이용하고자 하는 일
반 공중의 이익을 보호하는 측면도 함께 내재되어 있는데, 동일성
유지권은 저작자의 인격적 이익 외에 특히 원형 그대로의 저작물을
이용하고자 하는 일반공중의 이익을 보호하는 규정이다.

- 22 -
 <대법원 1989.10.24 선고 89다카12824 판결>
원저작물을 복제함에 있어 함부로 그 저작물의 내용, 형식, 제호의
변경을 가한 경우에는 원저작자의 동일성 유지권을 침해한 경우에 해
당한다.

Ⅲ. 저작재산권

1. 개설

저작재산권(economic right)은 저작자가 자기의 저작물을 이용

하여 경제적 이득을 취할 수 있는 권리를 말하며, 특히 저작재산권
은 저작인격권에 반하여 기술진보에 따라 그 권리의 내용도 추가되
는 경향을 갖는다. 저작재산권을 규정하는 방법은 각국마다 다른데,
우리법의 경우 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여
권, 2차적저작물작성권을 규정하고 있다. 또한 저작재산권은 저작권
법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동
안과 사망 후 50년간 존속한다(제39조 제1항 본문).

2. 복제권

저작자는 그 저작물을 복제할 권리를 가진다(제16조). 여기서 복

제란 인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고
정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는
그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포
함한다(제2조 제22호).

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<대법원 2002.6.28.선고 2001도2900 판결>
컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할
권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그
램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도
록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이
터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로
그램의 배포에 해당하지 않는다.

3. 공연권

저작자는 그 저작물을 공연할 권리를 가진다(제17조). 여기서 공

연이란 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영·재생 그 밖의 방법으로 일
반 공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반 공중에게
공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서
이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다(제2조 제3호).

4. 공중송신권

저작자는 그 저작물을 공중송신할 권리를 가진다(제18조). 여기

서 공중송신이란 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 공중
이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에
의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다(제2조 7호).

- 24 -
5. 전시권

저작자는 미술저작물 등의 원본이나 그 복제물을 전시할 권리를

가진다(제19조). 여기의 미술저작물 등이란 미술저작물외에 건축저
작물과 사진저작물을 포함하는 개념이다.

6. 배포권

저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다.

다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해저작재산권자의 허락을
받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하
다(제20조). 여기서 배포라 함은 저작물등의 원본 또는 그 복제물
을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것
을 말한다(제2조 제23호)

7. 대여권

제20조 배포권에 대한 단서규정에 불구하고 저작자는 판매용 음

반을 영리의 목적으로 대여할 권리를 가진다(제21조).

8. 2차적저작물작성권

저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하

여 이용할 권리를 가진다(제22조).

- 25 -
Ⅳ. 저작권의 양도와 이용허락

1. 저작권의 양도

저작인격권은 일신전속권이므로 양도가 불가하나, 저작재산권은

전부 또는 일부를 양도할 수 있다(제45조 제1항). 일반적으로 저작
재산권 양도계약은 준물권계약의 성질을 가지고 있고, 양도에 특별
한 방식이 필요한 것은 아니다. 제54조 제1호는 저작재산권의 양도
는 이를 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 후 없다고 규정하고 있
는 것으로 보아 등록은 양도의 효력발생요건이 아니라 제3자에 대
한 대항요건에 불과하다.

2. 저작권의 이용허락

저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수

있다(제46조 제1항). 저작재산권은 배타적 권리이므로 저작재산권
자의 허락 없이는 누구도 그 저작물을 이용할 수 없다. 이용의 허
락은 의사표시에 불과하므로 이용자는 채권적 성질을 가지는 이용
권을 취득하게 된다. 또한 이용허락을 하면서 저작물의 이용방법
및 조건을 정한 경우에 이용권자는 당연히 그 허락받은 이용방법
및 조건의 범위 안에서 저작물을 이용할 수 있고(제46조 제2항),
저작물이용계약은 당사자 간의 구체적인 신뢰관계를 바탕으로 이루
어지는 것이므로 저작재산권자의 동의없이 제3자에게 양도할 수 없
다.

이용허락의 범위가 불분명한 경우 판례는 ‘저작자에게 유리한 추

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정의 원칙’에 따라 저작자에게 유리하게 추정하고 있다.

< 대법원1996.7.30.선고 95다29130 판결 >

저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권양도계약인
지 이용허락계약인지 명백하지 않은 경우, 저작권 양도 또는 이용허락
되었음이 외부적으로 표현되지 않은 경우, 저작권 양도 또는 이용허락
되었음이 외부적으로 표현되지 않은 경우에는 저작자에게 권리가 유
보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다.

3. 저작권이용의 법정허락

가. 서설

저작권자의 허락을 받지 못한 경우라도 저작물의 이용이 공중의

입장에서 필수불가결한 경우에 적정한 대가를 지급하거나 공탁하고
이를 이용하게 할 수 있도록 한 제도이다.

나. 법적허락의 유형

1) 저작재산권자 불명인 저작물의 이용(제50조)

2) 공표된 저작물의 방송(제51조)

공표된 저작물을 공익상 필요에 의하여 방송하고자 하는 방송사업자

가 그 저작재산권자와 협의하였으나 협의가 성립되지 아니하는 경우이다.

3) 판매용 음반의 제작(제52조)

판매용 음반이 우리나라에서 처음으로 판매되어 3년이 경과한

경우 그 음반에 녹음된 저작물을 녹음하여 다른 판매용 음반을 제
작하고자 하는 자가 그 저작재산권자와 협의하였으나 협의가 성립

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되지 아니하는 때이다.

제4장 저작권 침해주장에 대한 항변

I. 사용권자의 항변

1. 독자적 창작에 의한 항변

저작물에 저작권이 인정되기 위해서는 창작성이 요구된다. 그러

나 저작권에서의 창작성은 단순히 스스로 창작하였다는 것만으로
요건을 충족시키므로 복수의 저작자가 독자적으로 저작물을 창작하
였다면 복수의 저작권이 성립할 수 있다. 따라서 독자적 창작을 통
한 저작권에 기해 권리를 행사하였다는 사실을 항변할 수 있다.

2. 계약에 의한 권리취득의 항변

저작권자로부터 이용허락 등의 방법으로 권리를 취득하였다면

침해가 성립하지 않는다. 저작권법은 이용권자는 허락된 이용방법
및 조건의 범위 안에서 당해 프로그램을 사용할 수 있다고 규정하
고 있다.

Ⅱ. 자유이용의 주장

저작권법 제23조 내지 제36조는 저작재산권의 제한을 규정하고

있는데, 재판 절차 등에서의 복제(제23조), 정치적 연설등의 이용

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(제24조), 학교교육 목적 등에의 이용(제25조), 시사보도를 위한 이
용(제26조), 시사적인 기사 및 노설의 복제 등(제27조), 공표된 저
작물의 인용(제28조), 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송(제
29조), 사적이용을 위한 복제(제30조), 도서관등에서의 복제등(제31
조), 시험문제로서의 복제(제32조), 시각장애인 등을 위한 복제등
(제33조), 방송사업자의 일시적 녹음·녹화(제34조), 미술저작물 등
의 전시 또는 복제(제35조), 번역 등에 의한 이용(제36조)에 해당
하면 저작재산권의 배타적인 효력이 제한됨으로써 저작권의 허락을
받지 않고도 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 바, 이와 같은 취
지를 항변할 수 있다.

<대법원 1989.10.24.선고 88다카29269 판결>

원고의 저작물을 초등학교 3학년 교과서에 게재하면서 지은이를 가
공인 이름으로 표시한 것은 교육정책상의 목적에 있었다 하더라도 성
명표시권을 침해한 것이라고 판시하였으나, 2000.1.12. 개정저작권법
은 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 부득이하다고
인정되는 경우 저작자의 성명표시를 달리 할 수 있다고 규정하고 있
다(제12조 제2항 단서).

Ⅲ. 프로그램역분석의 항변

프로그램의 역분석이란 목적프로그램(object code)을 다시 원시

프로그램(source code)으로 변환시키는 행위이다. 이는 일반적인
리버스 엔지니어링(Reverse Engineering) 중 컴퓨터 프로그램에
대한 리버스 엔지니어링을 일컫는다. 원시프로그램은 목적프로그램
으로 변환되어 전전유통되는 것이 일반적이다. 이 목적프로그램을
인간이 이해할 수 있는 원시프로그램으로 다시 변화시키게 되는데

- 29 -
이 때 역분석의 산물인 원시프로그램은 원래의 원시프로그램과는
상이하다. 따라서 ‘복제’로 보기는 힘들고, ‘번역’으로 보는 견해도
있을 수 있다. 다만 역분석은 자유이용이나 공정사용과 같이 저작
권법의 목적 중 공정이익을 확보하기 위한 조항으로 볼 수 있어 미
국의 판례는 역분석을 인정해왔으며, 우리법도 2001년 개정에서 1)
정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자 또는 그의 허락을
받은 자는 2) 호환에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 없을 뿐만 아니
라 호환성의 획득이 불가피한 경우, 3) 당해 프로그램의 호환에 필
요한 부분에 한하여 허락 없이 역분석 할 수 있다는 내용을 반영하
였다.(컴퓨터프로그램보호법 제12조의 2)

Ⅳ. 기술적보호조치 무력화금지의 예외라는 항변

기술적 보호조치라 함은 컴퓨터프로그램에 관한 식별번호․고유번

호 입력, 암호화 기타 관련법에 의한 권리를 효과적으로 보호하는
핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작권을 보호하는 조치
를 말한다(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호). 또한 동법 제30조
에서 “누구든지 정당한 권원없이 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손
괴 등의 방법으로 무력화하여서는 안된다”고 하며 “기술적보호조치
를 무력화하는 기기․기술 또는 프로그램 등을 제조․수입하거나 공중
에 양도․대여․유통하여서는 아니되며, 기술적보호조치를 무력화하는
프로그램을 전송․배포하거나 무력화 기술을 제공하여서는 안된다”고
규정하고 있는데, 사용자가 이러한 기술적 보호조치를 무력화시키
려는 것이 아니었음을 주장, 입증하여 침해를 피해갈 수 있다.

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Ⅴ. 합체의 원칙, 사실상 표준 및 필수장면이라는 항변

가. 합체의 원칙(merger doctrine)이란 아이디어와 표현이 결합

된 경우로 어떠한 아이디어를 표현하는 방법이 특정표현밖에 없는
경우 그것이 표현일 지라도 보호할 수 없다는 이론이고, 나. 사실상
의 표준(De Facto Standards)은 저작자가 창작을 할 당시에는 아
이디어를 표현하는 방법이 많이 있었으나, 창작 후 그 표현방식이
업계에서 사실상의 표준이 되어 후발적으로 아이디어와 표현의 합
체가 이루어지는 것을 말하며, 다. 필수장면이론(Scenes a Faire)
은 어떤 주제를 다룸에 있어서 필수불가결한 사건, 구성인물, 배경
등 이른바 필수장면은 저작권의 보호대상이 되지 않는다는 이론이
다. 아이디어․표현 이분법에 의하여 위 세 가지에 해당하는 경우 보
호대상에서 제외된다고 항변할 수 있다.

Ⅵ. 언어, 규약 및 해법이라는 항변

컴퓨터프로그램은 저작물의 일 형태로 보호되므로, 보호의 범위

는 표현에 국한된다. 따라서 아이디어는 보호되지 않는다. 또한 컴
퓨터프로그램보호법 제3조 제1항은 “언어, 규약 및 해법에는 적용
되지 않는다.”고 명백히 밝히고 있는바 저작물이 언어, 규약 및 해
법에 해당한다면 보호받는 권리가 아니라고 항변할 수 있다.

Ⅶ. ‘공중의 영역’에 속한다는 항변

공중의 영역에 속하는 저작물은 저작권법의 공적 목적에 따라

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자유롭게 이용할 수 있다. 이 때 공유의 영역에 해당하는 경우로는
저작권자가 저작권을 포기하는 경우와 저작권자 사후 50년이 경과
한 후, 즉 보호기간이 경과하여 저작권이 소멸된 경우를 들 수 있
을 것이다.

제5장 저작권의 침해와 구제

Ⅰ. 개요

1. 서설

저작권법에 의하여 저작권은 저작물의 이용에 관한 배타적인 권

리로 보호되고 있다. 따라서 정당한 권원이 없는 자가 저작물을 이
용하는 경우에는 침해가 될 수 있으며, 저작권이 분쟁의 대상이 되
거나 침해 또는 침해될 우려가 있는 경우에는 권리자를 보호하기
위하여 구제조치를 강구할 필요가 있다.

2. 권리침해의 유형

가. 저작재산권의 침해

1) 무단이용 또는 허락범위 외의 이용

허락 없이 타인의 저작물을 이용하거나 허락을 받았더라도 허락

받은 이용방법과 조건의 범위 외에서의 이용은 저작권의 침해가 된
다. 이 때 그 침해를 판단함에 있어서 A저작물과 B저작물이 완전

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히 동일하지는 않으나 유사한 경우에 문제가 되는데, 저작권침해를
인정하기 위한 요건으로 ① 주관적 요건으로서 ‘의거’, ② 객관적
요건으로서 ‘실질적 유사성’이 있을 것을 들 수 있다.

2) 지분권의 종류에 따른 침해

타인의 저작물을 이용하기 위해서는 저작재산권의 전부 또는 일

부를 양도받거나(제45조), 이용허락을 얻어야 한다(제46조). 따라서
타인의 저작물을 복제․공연․방송․전시․전송 등의 방법으로 이용하는
것은 저작재산권의 침해의 모습이다.

나. 저작인격권의 침해

저작자의 허락 없이 저작물을 공표하는 행위, 저작자의 동의 없

이 저작자의 성명․칭호를 변경 또는 삭제하는 행위, 저작자의 의사
에 반하여 무단으로 저작물의 내용․형식 및 제호를 변경하는 행위
등은 저작인격권의 침해가 된다.

다. 출판권의 침해

출판권은 출판의 목적을 위하여 저작물을 직접 배타적으로 지배

하는 준물권적인 권리이므로 출판권자는 제3자가 당해 저작물을 출
판하는 경우에는 자기의 권리에 기해 직접 권리행사를 할 수 있다.

라. 저작인접권의 침해

실연자의 허락 없이 실연을 녹음․녹화하거나, 음반제작자의 허락

없이 음반을 복제․배포하는 행위 또는 방송사업자의 허락 없이 그
방송을 복제하거나 동시 중계 방송하는 경우에는 저작인접권의 침
해가 된다.

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 마. 침해로 보는 행위

저작권법상 직접 보호되는 권리는 아니나 침해의 개연성이 높은

행위를 침해로 보는 행위로 규정하고 있다(제124조).

① 권리의 침해로 될 물건의 배포를 위한 수입

② 권리침해행위로 만들어진 물건을 그 점을 알면서 배포 목적으로

소지하는 행위

③ 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 목적으로 하는 기술․서비스․

제품․장치 또는 그 주요 부품을 제공․제조․수입․양도․대여 또는 전송
하는 행위

④ 전자적 형태의 권리관리정보를 고의로 제거․변경 또는 허위 부가

하는 행위

⑤ 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위(저

작인격권 침해)

Ⅱ. 민사상의 구제

1. 침해의 정지청구권

가. 의의

저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 가진 자는 그

권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그
권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배
상의 담보를 청구할 수 있다(제123조 제1항).

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 나. 당사자

침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있는 자는 저작자, 저작재산

권자, 출판권자 또는 저작인접권자이며, 실연자나 음반제작자는 방
송사업자에 대한 보상금청구권을 이유로 침해의 정지 또는 예방을
청구할 수 없다(제123조 제1항 단서).

다. 청구내용

1)침해의 정지 및 침해의 예방 또는 손해배상의 담보, 2)이에

부대하여 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요
한 조치, 3)임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위에 의하여 만들
어진 물건의 압류 기타 필요한 조치를 취하는 가처분을 신청할 수
있다.

2. 손해배상청구

가. 의의

저작재산권자 등이 고의 또는 과실에 의하여 권리를 침해한 자

에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고, 입증의 곤란을
덜어주기 위하여 손해액을 추정하는 규정을 두고 있다(제125조 제
1항 및 제2항).

나. 과실의 추정

등록되어 있는 저작권․출판권 또는 저작인접권을 침해한 자는 그

침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다(제125조 제4항).

- 35 -
 다. 손해액의 산정

손해배상의 범위는 원칙적으로 침해행위와 상당인과관계에 있는

모든 손해를 포함하지만 (i)침해자가 받은 이익의 액, (ii) 권리자가
통상 얻을 수 있는 금액, (iii) 통상 받을 수 있는 금액의 초과 손해
액을 통해 배상액의 산출이 가능하도록 권리자를 배려하고 있다.

3. 부당이득반환청구

저작권․저작인접권 및 출판권의 침해는 법률상 원인 없이 타인의

재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고, 이로 인하여 타인에게 손해
를 가한 것으로 해석되므로 불법행위의 요건을 충족함과 동시에 부
당이득의 요건을 충족하는 경우가 있다.

Ⅲ. 형사상의 제재

1. 벌칙

가. 권리의 침해죄

1) 저작재산권을 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원

이하의 벌금(제136조 제1항), 2) 저작인격권을 침해한 자나 제53조
또는 제54조에 의한 등록을 허위로 한 자, 데이터베이스제작자의
권리를 복제․배포․방송 또는 전송의 방법으로 침해한 자는 3년 이하
의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있
다.

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 나. 부정발행 등의 죄(제137조)

1) 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명․이명을 표시하여 저작

물을 공표한 자, 2)실연자 아닌 자를 실연자로 하여 실명․이명을 표
시하여 공연 또는 공중송신하거나 배포한 자, 3)제14조 제2항8)의
규정을 위반한 자, 4)제105조 제1항의 규정에 의한 허가 없이 저작
권 신탁관리업을 한 자, 5) 제124조 제4항의 규정에 의하여 침해행
위로 보는 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의
벌금에 처한다.

다. 출처명시위반죄 등(제138조)

촉탁자의 동의를 얻지 않고 사진 등의 저작물을 이용하거나(제

35조 제4항), 출처를 명시하지 아니하거나(제37조), 출판물에 복제
권자의 표지(제58조 제3항)를 아니하거나, 재출판통지의무를 이행
하지 아니한 경우(제59조 제2항) 및 신고를 하지 아니하고 저작권
대리 중개업을 하거나(제105조 단서), 영업의 폐쇄명령을 받고도
계속 그 영업을 한 경우(제109조)에 500만 원 이하의 벌금에 처한
다.

2. 몰수(제139조)

저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하여 만들

어진 복제물로서 그 침해자, 인쇄자, 배포자 또는 공연자의 소유에

8) 제14조 (저작인격권의 일신전속성)

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속하는 것은 이를 몰수한다.

3. 고소(제140조)

저작권범죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만 영리를 위

하여 상습적으로 침해행위를 한 경우 비친고죄의 적용범위를 확대
함을 규정하고 있다.

4. 양벌규정(제141조)

법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인․사용인 기타의 종업원

이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 저작권범죄를 범한 때에는
행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의
벌금형을 과한다.

- 38 -
업종별 저작권 집중탐구
- SW사업자가 알아야할 저작권 문제 -
목 차
 SW사업자가 알아야할 저작권 문제

제1장 프로그램저작권 개설

Ⅰ. 컴퓨터프로그램 보호법과 저작권법과의 관계

지적재산권은 크게 산업 활동과 관련된 산업재산권과 문학, 학술,

예술의 창작물에 대한 권리인 저작권으로 구분되며, 기타 영업비밀,
도메인네임, 퍼블리시티권, DB 등에 관한 권리가 있다. 이 중 저작권
은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상 또는 감정을 표현한 창작물에
대하여 주어진 독점적 권리를 말하는데, 우리나라에서 저작권과 관련
된 법률은 저작권법과 컴퓨터프로그램 보호법(이하‘컴법’이라고 함)
이 있다.

소설, 연극, 미술, 영화, 음악 등과 같은 일반 저작물에 대한 보호는

저작권법이 규율하고 있으며, 기능성 저작물인 컴퓨터프로그램에 대
해서는 그 특수성을 고려하여 별도의 법률로서 보호하고 있다. 따라
서 저작권자의 허락없이 소프트웨어를 무단 복제하여 PC에서 사용하
게 되면 컴퓨터프로그램 보호법상의 프로그램저작권9)을 침해하게 된
다.

9) 컴퓨터프로그램과 소프트웨어(컴퓨터 프로그램+메뉴얼 등 관련 문서)는 구별되는 개념

이지만 이 교재에서는 두 용어를 혼용하여 사용하겠음.

- 43 -
 <컴퓨터프로그램 보호법과 저작권법의 차이점>

* SW 역분석(reverse engineering)이란 다른 프로그램과의 호환에 필요한

정보를 얻기 위하여 SW를 역으로 분석하는 것을 말한다.

** 기술적 보호조치란 암호화, 워터마킹 등 저작물을 보호하기 위한 기술적

보호장치를 말한다

Ⅱ. SW저작권자는 어떤 권리들을 가질까?

프로그램저작권은 ‘저작인격권’과‘저작재산권’으로 나누어지며, 각

개념은 다시 다양한 권리들을 포함하고 있다. 우리에게 잘 알려진 복
제권이라고 하는 것은 위 3가지 개념 중 저작재산권의 일부분에 지
나지 않는다. 이와 같이 저작권은 많은 권리로 구성되어 있다고 하여
‘권리의 다발’이라고 불리기도 한다.

- 44 -
 <SW저작권과 일반저작권의 분류>

1. 저작인격권

저작인격권이란 창작자의 정신적 재화인 저작물에 대하여 저작자

가 갖는 인격적 권리로서 경제적 이익을 추구하는 저작재산권과는
구별되는 개념이다. 이는 저작자의 인격과 항상 함께하는 인신전속적
권리이지만 기능성이 강조되는 소프트웨어의 경우에는 타인에게 양
도할 수 있다. 그러나 음악·미술과 같은 창작물에 대한 저작인격권은
양도할 수 없을 뿐만 아니라 저작자가 사망하면 그와 동시에 소멸하
게 된다.

저작인격권에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권이 있다.

(1) 공표권

공표권이란 프로그램저작자가 프로그램을 공표할 것인지, 아니면

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공표하지 아니할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 말한다. 저작권자
는 SW를 혼자 사용하고 있다가 후일의 어느 시점에서 공표할 수 있
으며, 또 시·소설과 마찬가지로 SW도 프로그래머의 창작물이므로 공
표되고 나면 사회로부터 평가를 받게 되는데 이를 원하지 않는 경우
도 있다. 따라서 공표하지 않겠다는 의사를 어기고 SW 저작물을 무
단으로 공표하게 되면 공표권을 침해하는 것이 된다.

(2) 성명표시권

성명표시권이란 저작물을 공표함에 있어서 저작자의 성명을 원작

품이나 복제물에 표시할 권리를 말한다. 따라서 저작권자의 허락 없
이 실명으로 기재된 것을 이명으로 바꾸거나 삭제하게 되면 성명표
시권을 침해하는 것이 된다. 반대로 무명으로 공표된 저작물에 성명
을 표시하는 경우에도 성명표시권을 침해한 것이 된다.

(3) 동일성유지권

동일성유지권이란 프로그램의 제호·내용·형식의 동일성을 원형 그

대로 유지할 권리를 말한다. 만일 프로그램저작자의 허락없이 프로그
램의 원형을 변경·삭제·개변하는 경우에는 동일성유지권을 침해한 것
이 된다10).

그러나 하드웨어나 운영체계(OS)와 호환성 유지 등 컴퓨터프로그

램을 적절히 사용하기 위해서는 프로그램에 대한 일정한 수정·보완이
요구되는 경우가 있다. 예를 들면, 특정한 컴퓨터 외에는 사용할 수
없는 프로그램을 다른 컴퓨터에 사용할 수 있도록 하기 위하여 필요
한 범위 안에서 변경할 수 있다. 또한 프로그램을 특정한 컴퓨터에

10) 신문사가 기고자의 동의를 받지 않고 기고문의 일부내용을 삭제하거나 변경하는 경우

에는 저작권법상의 동일성유지권을 침해하는 것이 된다. 그러나 오타나 문법 등을 교
정하는 정도로는 동일성을 침해하였다고 보기 어렵다.

- 46 -
보다 효과적으로 사용할 수 있도록 하기 위하여 필요한 범위 안에서
변경할 수 있으며, 프로그램 성질 또는 그 사용목적에 비추어 부득이
하다고 인정되는 범위 안에서도 변경할 수 있다(컴법 제10조).

2. 저작재산권

SW저작권은 창작자의 인격이외에도 창작물의 경제적 가치를 보호

하고 있는데 이러한 권리를 저작재산권이라고 한다. 여기에는 복제
권, 개작권, 번역권, 발행권, 전송권, 배포권 등이 있다.

(1) 복제권

저작권은 ‘불법복제를 금지할 수 있는 권리’라는 등식이 성립할 만

큼 우리에게 가장 잘 알려진 권리가 복제권이며, 또 가장 많은 이용
형태가 복제이다. 복제권이란 저작자가 자신의 저작물을 복제할 수
있는 권리이며, 또 타인이 허락 없이 복제하는 것을 금지할 수 있는
권리를 말한다. 따라서 P2P(Peer to Peer) 기술을 이용하여 무단 복
제된 소프트웨어나, 게임, MP3 파일을 내려 받아 PC에 저장하거나
자신의 홈피를 꾸미기 위하여 타인의 웹사이트상의 사진을 무단 복
제하는 것은 복제권을 침해하는 것이 된다.

- 47 -
 (2) 전송권

인터넷 시대가 되면서 저작물의 불법유통을 가장 효과적으로 통제

할 수 있는 수단이 된 것이 바로 전송권이다. 저작자는 자신의 저작
물을 전송할 권리를 가지는데, 전송이란 일반공중이 개별적으로 선택
한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 유·무선
통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다. 동
시성을 요하는 방송과 달리 전송은 일시적·쌍방향적인 송신을 의미한
다.

- 48 -
 주의할 것은 전송은 저작물을 송신하는 것뿐만 아니라 일반공중이
이용할 수 있는 상태에 두는 것도 포함한다. 따라서 저작권자의 동의
없이 인터넷 홈페이지, 게시판 등에 디지털 저작물을 업로드해 놓는
것은 전송권을 침해하는 것이 된다. 그러나 전송은 일반공중을 대상
으로 하는 것이므로 친구와 같이 친한 관계에서 서로 이메일을 통해
자료를 송신하는 것은 전송에 해당되지 않는다.

(3) 배포권

배포란 원프로그램 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받

지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다. 따라서 SW저작권자는
프로그램을 스스로 배포하거나 타인에게 배포할 수 있도록 허락할
수 있으며 이를 금지할 수 있다. 배포는 점유의 이전을 수반한다는
점에서 인터넷상의 전송과 다르다.

그런데 저작물이 한번 판매되고 난 후에 저작자는 그 구매된 저작

물의 배포에 대하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 이를 최초판매
의 원칙(first sale doctrine)이라고 한다. 예컨대 글 패키지를 구입
한 사람은 당해 패키지를 자유롭게 이용·양도·처분할 수 있으며, SW
저작권자의 권리는 그것에 미치지 아니한다. 1회 판매를 통하여 배포
된 SW에 대하여 SW저작권자의 권리가 미치지 아니한다고 하여 이
를 ‘권리소진의 원칙’이라고도 부른다.

음악이 녹음된 CD의 경우에도 당해 CD를 구입한 사람은 그것을

차에서 들을 수 있도록 테이프에 복제할 수 있으며, 또 구매한 CD 원
본을 친구에게 재판매할 수도 있다. 다만 저작권자의 허락 없이 구매
한 CD를 비디오 대여점이 하듯이 상업적 목적으로 대여하거나(대여
권) 복제하여 판매할 수는 없다.

- 49 -
 (4) 개작권

개작이란 컴퓨터프로그램의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당부

분을 이용하여 새로운 프로그램을 창작하는 것을 말한다. 대표적인
예가 프로그램의 업그레이드이다. 글 97 버전에서 상당부분의 기
능을 향상시키고 새로운 기능을 추가하여 글 2004 버전을 만들었
다면 이는 개작에 해당된다. 또한 C++언어로 작성된 프로그램을
JAVA 등 다른 언어로 변화시키면서 새로운 창작성을 추가하는 것을
번역(권)이라고 하는데 이는 넓은 의미의 개작에 해당된다. 만일 번
역이 단순하고 기계적인 언어의 변환에 불과한 것이라면 그것은 복
제권을 침해한 것이 된다.

Ⅲ. SW저작권은 언제 발생하고 보호기간은 얼마나 될까?

1. SW저작권의 발생

프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때부터 발생하며, 어떠한 절

차나 형식적 요건을 필요로 하지 않는다(컴법 제7조2항). SW저작물
이 되기 위해서는 창작성(originality)이 있어야 하는데, 여기서 창작
성이란 특허에서 요건으로 하는 신규성이나 진보성과 같은 고도의
창작성을 요구하지 않으며 자신의 감정이나 사상을 표현한 것으로서
타인의 프로그램을 베끼지 않고 독자적으로 창작한 것이면 된다11).

그리고 SW저작물이 되기 위해서는 프로그램에 대한 사상이 머리

속에 존재하는 것만으로는 보호받을 수 없으며 숫자·영문자로 구성된
소스코드를 종이, 하드디스크 등과 같은 유형의 매체에 고정

11) 저작물은 사상이나 감정을 표현한 것이어야 하기 때문에 전화번호부, 식당의 메뉴,
열차시간표 등과 같은 단순한 사실의 나열은 저작물이 될 수 없다.

- 50 -
(fixation)시켜 외부로 표현하여야 한다.

저작권 발생은 무방식주의를 취하고 있기 때문에, 특허와 같이 등

록을 권리 발생의 요건으로 하지 않는다. 하지만 저작물을 등록해 두
면 분쟁 발생시에 창작연월일을 추정할 수 있으므로 누가 먼저 창작
했는지를 입증할 수 있다. 또한 저작재산권을 양도하거나 질권을 설
정하는 경우에는 등록을 해 두어야 제3자에 대하여 대항력이 생긴다.

한편, Ⓒ와 같은 저작권 표시를 반드시 해야 권리가 발생하는 것은

아니지만, 저작물로서 적절히 보호받기 위해서는 창작 후에 저작권
또는 무단복제에 대한 주의문구 등을 표시해 두는 것이 좋다. 특히
인터넷상에서는 복제가 용이하고 저작권에 대한 인식이 부족하기 때
문에 다음과 같은 저작권 문구를 표시해 두는 것이 바람직하다.

“ⓒ 저작권자 홍길동, 무단전재 및 재배포시 법적 제재를 받게 됩니다.”

“저작권이 있으므로 무단복제 금지함.”

“Copyright ⓒ 2006.8.15. Gil-Dong Hong. All Rights

Reserved.”

"Reproduction of this book in whole or in parts is prohibited

without permission of the publisher."

2. SW저작권의 보호기간

우리나라의 애국가는 안익태 선생이 74개국 국가를 6년에 걸쳐 연

구하여 작곡한 것인데, 안익태 선생이 타계한 후 40년간 유족들이 저
작권을 보유하고 있다가 얼마전에 국가에 기증한 사건이 있었다. 현
행법상 저작권의 존속기간은 저작자의 생존 동안과 사후 50년간 보
호된다.12) ‘사후 50년’에 대한 보호는 저작자뿐만 아니라 그 가족이

- 51 -
저작재산권으로부터 이익을 받게 하기 위한 정책적 고려이다.13)

컴퓨터프로그램의 경우는 그 라이프사이클을 고려하여 그 존속기

간을 공표된 다음연도부터 50년간으로 정하고 있다14).

한편, 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 일반 저작물

의 경우에는 그 저작자의 사망 시기를 알기 어려움으로 그 저작재산
권은 공표된 때부터 50년간 존속하는 것으로 법은 정하고 있다. 또한
‘단체명의 저작물’에 대해서는 그 저작권의 존속기간을 공표한 때부
터 50년간으로 정하고 있다.

Ⅳ. SW저작권자의 허락 없이 ‘자유이용’할 수 있는 경우란?

1. SW저작권을 제한하는 이유

컴퓨터프로그램 보호법은 프로그램저작물과 관련된 권리의 보호뿐

만 아니라 그 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 국민경제의 건전
한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 즉 이 법은 기본적으로
SW저작자의 권리를 보호하는 것이지만, 동시에 SW의 원활한 이용
을 활성화하고 궁극적으로는 기술과 산업의 발전을 지향하고 있다.
따라서 SW저작권을 무제한으로 보호하게 되면 동 법의 목적을 달성
할 수 없게 된다.

문학·예술·학술의 창작이라는 것은 선인들이 이루어 놓은 문화유산

12) 1709년 제정된 세계 최초의 ‘저작권법(Statute of Anne)’이 정하고 있었던 저작권의

존속기간은 14년이었다.
13) 오승종·이해완, 저작권법 제4판 (2005) p.385.
14) 최근 체결된 한미FTA 협상에서 저작권 보호기간을 저작자 생존기간 및 사후 70년으
로 연장하기로 합의함에 따라 프로그램저작권도 이에 상응하여 70년으로 연장하는 방
안을 개정 컴퓨터프로그램 보호법을 통해 추진중에 있다.

- 52 -
을 학습하고 그것에 터 잡아 이루어지는 것이기 때문에 완전히 새로
운 것이란 없으며, 또한 컴퓨터프로그램 보호법 및 저작권법은 저작
자의 개인적 부를 보장하기 위한 것이 아니라 과학과 문화의 발전을
도모하고자 하는데 그 본질적인 목표가 있다. 이러한 측면에서 SW저
작권은 제한된 권리라고 할 수 있으며, 우리 법은 일정한 경우에 SW
저작권자의 허락없이도 SW를 자유롭게 복제 또는 배포할 수 있는 경
우를 규정하고 있다(컴법 제12조). 다만 그 사용은 목적상 필요한 범
위 안에서 공표된 프로그램에 한해 복제·배포할 수 있으며, 프로그램
의 종류·용도 및 복제된 부분이 차지하는 비중과 복제의 부수 등을
비추어 프로그램저작권자의 이익을 부당하게 해는 경우에는 자유이
용이 제한된다.

2. 교육을 위한 목적

프로그램저작물은 초·중등교육법, 고등교육법에 의한 학교 등 수업과

정에 제공하기 위하여 자유롭게 복제 또는 배포할 수 있다. 복제·배포
할 수 있는 자는 교육을 직접 담당하는 교사이며 복제·배포는 수업과정
에 한정하여 필요한 범위 안에서 이루어져야 한다.

또한 학교에서 교육목적을 위한 교과서 등 교과용 도서에 게재하

기 위하여 복제하는 경우도 허용된다.

3. 가정과 같은 한정된 장소에서 개인적 목적으로

공표된 프로그램을 영리 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용

하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는
그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 이와 같이 비영리 목적으로 이미

- 53 -
공표된 프로그램을 개인이나 가정과 같이 한정된 장소에서 이용하는
것을‘사적 복제’라고 하며 저작권자의 허락없이 복제할 수 있다.

사적 복제를 인정하는 근거로서, 가정 또는 인적 신뢰에 바탕을 둔

소수의 한정된 범위 안에서의 저작물 이용이란 것은 저작권자의 경
제적 이익을 크게 손상시키지 않을 뿐만 아니라, 그러한 이용을 일일
이 규제하는 것이 현실적이지 못하기 때문이다. 그러나 개인용 SW의
경우 사적 복제를 인정하게 되면 저작권자의 경제적 이익이 부당하
게 침해받을 수 있으므로 매우 엄격히 적용하고 있으며, 일부에서는
이를 폐지하고 CD-Writer와 같은 복제기기 제조업자에게 일정한 보
상금을 부과하고 이를 저작권자에게 보상해 주는 ‘복제보상금제도’를
도입하자는 주장이 있다.

4. 입학시험 기타 학식의 검정목적

학교의 입학시험 그 밖의 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을

위하여 필요한 경우에 SW를 복제·배포할 수 있다. 다만 영리를 목적
으로 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 따라서 영리를 목적으로 하
는 사설학원에서 수험료를 받고 시험을 치르는 경우에는 이 규정이
적용되지 않는다.

5. 프로그램 기능의 조사·연구·시험 목적의 복제

프로그램의 기초를 이루는 아이디어 및 원리를 분석하고 습득하기

위하여 프로그램의 기능을 조사·연구·시험목적으로 복제할 수 있다.
다만, 이 경우에도 정당한 권원에 의하여 프로그램을 사용하는 자에
의한 것이어야 한다. 즉 정품 SW를 구입한 자, 기타 라이선스를 획득

- 54 -
한 자 등이 여기에 해당된다.

6. 백업목적

프로그램의 멸실·훼손·변질 등에 대비하기 위하여 프로그램을 복제

할 수 있다.

7. 기타

이외에도 재판 또는 수사 목적으로 복제할 수 있으며, 다른 프로그

램과의 호환에 필요한 정보를 얻기 위하여 프로그램을 역분석
(reverse engineering)하는 과정에서 복제할 수 있다.

- 55 -
Ⅴ. 분쟁이 발생하면 어떻게 대처해야 할까?

자신의 저작물이 무단으로 이용되는 경우, 즉 자신의 저작권이 침

해되는 경우는 어떻게 대처해야 할까? 프로그램저작권의 침해란 공
표권․성명표시권․동일성유지권 등의 프로그램저작인격권이나 복제권․
개작권․번역권․배포권․발행권․대여권 등의 프로그램저작재산권을 침해
하는 것을 말한다.

SW저작권 침해에 대한 구제방법은 크게 민사적 해결방법과 형사

적인 구제방법으로 나눌 수 있는데, 전자는 다시 ①침해에 대한 정지
청구, ②손해배상청구, ③부당이득반환청구 등으로 나눌 수 있다. 그
리고 이러한 민사적 구제와 함께 권리자는 형사고소를 통해 침해자
에게 형벌을 가할 수 있다. 또한 대체적 분쟁해결제도(ADR)를 활용
하여 보다 신속하고 저렴하게 분쟁을 해결할 수 있다.

1. 침해로 보는 행위

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 (1) 배포목적의 저작권침해 프로그램수입행위

외국에서 무단으로 복제하여 만든 프로그램을 단지 국내에 수입

하는 행위는 프로그램저작권자의 복제권에 대한 직접적인 침해행위
에 해당한다고 볼 수 없다. 하지만 이러한 행위를 방치할 경우 저
작권자의 경제적 이익이 침해될 것이 분명하기 때문에 법에서 이를
침해행위로 간주하여 저작권자를 보호하고 있다.

프로그램저작권을 침해하는 것으로 간주되는 수입행위는 수입시

를 기준으로 하여 그 때 만일 국내에서 만들어졌더라면 권리침해가
되었을 프로그램을 대상으로 한정된다. 따라서 이 규정을 진정상품
의 병행수입(설명필요)을 금지하는 근거규정이라고 볼 수는 없다.

또한 위 규정이 적용되기 위하여는 위와 같은 수입행위가 국내에

서 배포할 목적으로 이루어져야 하므로 개인적인 연구를 목적으로
국내에 반입하거나 단지 국내통과의 목적으로 수입하는 것은 여기
에 해당하지 아니한다.

※ 진정상품의 병행수입

(2) 악의의 업무상 사용행위

컴퓨터프로그램보호법은 저작권자가 프로그램저작물의 사용 자체

를 통제할 수 있는 사용권은 포함하고 있지 않지만, 타인이 프로그
램을 무단으로 사용하는 것을 무한정 허용하면 저작권자의 보호에

- 57 -
불충분한 경우가 있으므로 일정한 경우에 이를 제한하고 있다.

취득 당시에 그 사정을 알아야 하므로 취득 당시에는 선의였으나

사후에 침해물인 줄 알게 된 경우에는 이를 계속 사용하더라도 침
해행위가 되는 것은 아니라 하겠다. 하지만 보통의 경우 침해물의
경우에는 외관상 정품과 차이가 있는 경우가 많으므로 취득 당시에
악의였음을 용이하게 입증할 수 있는 경우가 많을 것이다. 또한 업
무상 사용하는 경우에 한하므로 개인적인 용도에 사용하는 경우에
는 침해로 되지 아니한다. 여기에서 업무상 사용이라 함은 영리적
목적의 업무뿐 아니라 비영리적인 업무도 포함한다.

(3) 권리관리정보의 제거․변경행위

컴퓨터프로그램보호법은 권리관리정보를 다음과 같이 정의하고 있다.

인터넷의 보급으로 디지털화된 저작물의 유통이 빈번하게 이루어

지고 있기 때문에 저작권자와 이용자들이 신속하고 저렴하게 저작
물이용허락계약을 체결하기 위해서는 저작권관리정보의 정확성 확

- 58 -
보와 정보에의 용이한 접근이 보장되어야 할 필요성이 대두되었다.
이러한 정보가 정확하지 못하다면 정당한 대가를 지불하고 프로그
램저작물을 사용하고 싶어도 권리자에게 연락할 방법이나 구체적인
사용조건 등을 몰라서 사용이 좌절되는 경우가 빈번할 것이다. 최
근 인터넷을 통한 음악서비스와 관련된 저작권자 및 실연자들과 사
업자들의 갈등에서도 볼 수 있듯이 저작권신탁관리단체에 의한 저
작권집중관리의 중요성이 부각되고 있는데, 이의 원활한 수행을 위
해서도 저작권관리정보의 정확성은 필수적인 전제가 된다.

권리관리정보에 대한 규정은 1996년 체결된 WIPO 저작권 조약

에서 소개되었다. 저작권관리정보의 제거․변경행위는 저작권침해로
간주되기 때문에 그러한 행위를 한 자는 컴법에 규정된 저작권침해
에 따른 민형사상의 모든 책임을 지게 된다. 다만 컴법은 고의로
저작권관리정보를 제거하거나 변경하는 등의 행위를 저작권침해행
위로 간주하고 있기 때문에 행위자에게 고의가 없다면 저작권침해
행위로 간주되는 행위 자체가 되지 않고, 따라서 과실로 저작권관
리정보를 제거․변경한 경우에는 책임을 지지 않는다. 또한 전자적인
저작권관리정보만 대상이 되므로 CD용기나 종이 등에 표시한 저작
권관리정보의 제거․변경행위에 대하여는 위 조항의 적용이 없다고
하겠다.

2. 침해에 대한 구제

(1) 민사적 구제

① 침해정지청구권

프로그램저작권자등은 그의 권리를 침해하는 자 또는 침해할 우

- 59 -
려가 있는 자에 대하여 침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있다.
이 경우 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기와 침해행위에 제
공된 도구등의 폐기나 기타 침해를 예방하는데 필요한 조치를 할
것을 함께 청구할 수 있다.

② 손해배상청구권

프로그램저작권자 등은 고의 또는 과실로 그의 권리를 침해한 자

에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 침해자에게 고의 또는 과
실이 있을 것을 요구한다. 고의 또는 과실의 존재에 대한 입증책임
은 권리의 침해를 주장하는 자, 보통의 경우 저작권자가 지게된다.
다만 프로그램등록의 효과로서 타인의 등록된 프로그램저작권 등을
침해한 자는 그 침해행위에 있어서 과실이 있는 것으로 추정되므
로, 이 경우에는 오히려 침해자 스스로가 자신에게 과실이 없음을
입증하여야 할 책임을 부담하게 된다.

한편 손해배상의 범위는 저작권자가 입은 손해액이 될 것이지만

이를 정확하게 특정하기 어려우므로 컴퓨터프로그램보호법은 프로
그램저작권 등을 침해한 자가 침해행위에 의하여 얻은 이익액을
프로그램저작권자가 입은 손해액으로 추정하도록 하는 규정을 두고
있다(컴법 제32조 제4항).

따라서 프로그램저작권자 등은 프로그램저작권 등을 침해한 자가

침해행위에 의하여 얻은 이익액으로 추정되는 손해액 또는 그 권리
의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하
여 그 배상을 청구할 수 있다. 법원은 손해가 발생한 사실은 인정
되나 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의
결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

- 60 -
 ③ 부당이득반환청구권

민법 제741조는 “법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인

하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익
을 반환하여야 한다”고 규정하고 있다. 컴퓨터프로그램보호법상에
명문의 규정은 없지만 사적인 법률관계에 있어서 가장 일반법인 민
법에 의하여 권리자는 부당이득반환청구권을 가지게 된다.

④ 공동저작프로그램의 침해정지 및 손해배상청구

공동저작프로그램의 저작권 행사에는 공동저작권자 전원의 합의

가 필요하지만, 권리침해의 경우에도 이와 같은 요건을 두게되면
신속한 보호조치를 취할 수 없게 된다. 따라서 프로그램저작권침해
가 발생한 경우에는 공동저작권자가 다른 저작자 또는 다른 저작권
자의 동의없이 침해금지나 손해배상을 청구할 수 있도록 컴법은 규
정하고 있다.

- 61 -
 (2) 형사적 구제

① 프로그램저작권침해죄

프로그램저작권침해죄에는 정당한 권원없이 복제․개작․번역․배포․

발행․전송권을 침해(제29조제1항)하거나, 기술적보호조치 무력화(제
30조) 및 성명표시권․동일성유지권 등 저작인격권을 침해한 경우(제
29조제2항)가 해당된다. 프로그램저작권의 침해가 되는 프로그램을
국내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위(제29조제4항제1호), 프로
그램을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서
취득한 자가 업무상 사용하는 행위(제29조제4항제2호) 그리고 정당
한 권원없이 고의로 권리관리정보를 제거 또는 변경하는 등의 행위
(제29조제4항제3호)는 프로그램저작권 침해행위로 간주된다.

- 62 -
 이번 개정법((2006.10.4 법률 제8032호)은 프로그램저작권 침해
행위에 대하여 현행 ‘3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’
에서 ‘5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’으로 벌칙을 상
향조정하였다.

최근 정보통신기술 및 소프트웨어개발 기술의 발전에 따라 프로

그램저작권의 경제적 가치가 급증하고 있고, 컴퓨터프로그램의 불
법복제가 조직화․상습화되어 네트워크를 통한 불법복제물의 유포가
짧은 시간 내에 이루어지고 있어 불법복제의 유인 및 그 피해규모
가 상당함에도 현행 「컴퓨터프로그램보호법」의 벌칙 규정은 다른
지적재산권법에서 규정하고 있는 형량과 비교할 때 현저히 낮다는
지적에 따라 이를 반영하였다.

<지적재산권 법령 형벌 비교표>

(2) 비밀유지의무 위반죄

프로그램등록과 관련하여 프로그램 등록시 제출된 프로그램의 복

제물을 관리하는 업무에 종사하는 공무원 및 그 직에 있었던 자가
직무상 알게 된 비밀을 다른 사람에게 누설하는 경우이다.

- 63 -
 (3) 비밀유지의무 위반죄

프로그램저작권의 대리 또는 중개를 업으로 하고자 하는 자가 정

보통신부장관에게 신고하지 아니하고 프로그램저작권의 대리 또는
중개업을 한 경우이다.

(4) 상습범

상습적으로 프로그램저작권을 침해하는 자에 대하여(제46조제1

항) 보다 높은 형량과 벌금을 부과할 수 있도록 규정하였다. 이번
개정법에서 벌칙규정과 함께 상습범에 대하여도 현행 ‘5년 이하의
징역 또는 7천만원 이하의 벌금’에서 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만
원 이하의 벌금’으로 상향조정하였다.

(5) 양벌규정

- 64 -
 양벌규정이란 위법행위에 대하여 행위자를 처벌하는 외에 그 업
무의 주체인 법인 또는 개인도 함께 처벌하는 규정을 말한다. 컴퓨
터프로그램보호법은 법인 등에게 벌금형을 과할 수 있도록 규정하
고 있다.

(6) 친고죄

친고죄란 검사가 공소를 제기하기 위한 요건으로서 피해자 기타

일정한 자의 고소가 있어야 하는 범죄이다. 강간죄․간통죄 등과 같
이 형법에 '고소가 있어야 논한다'고 규정하고 있는 범죄이다. 친고
죄를 인정하는 이유는 피해자의 의사에 반하여 그 범죄를 기소하고
공표하는 것이 오히려 피해자에게 불이익하거나 또는 피해가 경미
하기 때문에 피해자의 의사를 무시하면서까지 소추할 필요가 없다
는데 있다.

친고죄에 대하여 고소없이 착오로 공소가 제기되면 법원은 공소

제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 것으로서 공소기각
의 판결을 하여야 한다.

그러나 지적재산권이 사회의 중요한 재화로 대두되고 국제거래에

서 차지하는 비중이 높아지면서, 이를 단순히 사권으로만 이해하는
시각에 변화가 요구되고 있다.

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 따라서 현행 친고죄로 되어있는 프로그램저작권침해범죄를 저작
권침해가 국민경제와 사회에 미치는 영향과 사건의 신속하고 능률
적인 처리를 위해서 재고해야 한다는 견해가 있다15). 외국의 입법
례에서도 영리를 목적으로 하거나 공중의 이익과 관련된 일정한 경
우에 비친고죄로 하여 공공성을 고려하고 있다.

※ 컴퓨터프로그램 보호법상의 벌칙 규정의 이해를 도모하기 위하여 표

로 정리하면 아래와 같다.

<벌칙 규정의 이해>

15) 한미 자유무역협정(FTA) 타결에 따라 현재 친고죄로 되어 있는 프로그램저작권 침해

에 대해 정부에서는 비친고죄로 전환하고자 컴퓨터프로그램 보호법 개정을 준비하고
있다.(컴퓨터프로그램보호법 공청회(2007.9.13))

- 66 -
 제2장 SW업체의 주요 저작권 문제

Ⅰ. 위탁개발 프로그램의 저작권 귀속문제

1. 프로그램 개발 유형

중소기업, 단체, 기관, 기타 법인 등에서 필요한 소프트웨어를 개

발하는 방식은 여러 가지가 있다. 패키지 형태로 구성되어 있는 범
용소프트웨어를 구입하여 사용하는 경우도 있겠지만, 자체업무 특
성에 따라 정보화를 효율적으로 수행하기 위하여 새로운 소프트웨
어를 개발하는 경우도 많다.

소프트웨어의 개발방식은 크게 4가지 형태로 분류할 수 있다.

① 우선 법인 등에서 프로그램 개발요원을 채용하여 법인 등의

기획 하에 개발하는 경우이다. 이와 같은 자체 개발의 경우에는 업
무상 창작과 관련된 조문이 적용될 것이다. 즉, 특약이 없는 한 법
인 등이 저작권을 취득하게 된다.

② 둘째로 법인 등이 사양서와 같은 소프트웨어 개발에 필요한

기본적 사항을 제공하고 발주하는 방식이 있다. 일종의 외주개발
형식으로 대부분의 기업에서 채택하고 있는 유형에 속한다.

③ 셋째로 법인 등에서 개발계획수립, 기본설계 등을 작성하고

법인 등의 자체종업원의 감독하에 또는 공동참여로 외부 소프트웨
어개발업체로부터 프로그래머를 파견받아 공동 개발하는 방식이다.

④ 넷째로 법인 등의 계획으로 설계서, 상세한 흐름도 등을 작

성하고 단순한 기계적 코딩작업만 외부에 발주하는 형태이다.

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 2. 개발유형에 따른 저작권 귀속

프로그램 창작을 소프트웨어 개발업체에 위탁한 경우 프로그램

저작물은 소프트웨어 개발업체에 의해서 창작되었으므로 소프트웨
어 개발업체가 저작자가 되고 동시에 저작권을 원시취득한다.

이 경우 계약에 의해서 그 저작권은 발주자가 취득하도록 특약을

하고 있는 경우를 종종 볼 수 있지만, 그 프로그램의 저작권을 원
시적으로 취득한 것은 누구인가라는 것은 저작권법․컴퓨터프로그램
보호법이라는 법률에 의하며 계약에 의해서도 이것을 변경할 수 없
다. 즉 강행규정이기 때문이다.

컴퓨터프로그램 보호법 제5조의 조문이 적용되는 것은 프로그램

- 68 -
의 작성자가 법인의 업무에 종사하는 사람의 경우이며, 소프트웨어
개발업체에 프로그램 작성을 위탁한 경우는 이 조문의 적용을 받지
않는다. 따라서 소프트웨어 개발업체가 프로그램을 작성한 이상 그
프로그램의 저작자가 되고 저작권을 원시적으로 취득한 것이 된다.

또 명시적인 계약에 의해서 발주자가 그 프로그램의 저작자가 된

다는 계약을 하더라도 상기와 같이 법률적으로는 소프트웨어 개발
업체가 그 프로그램의 저작권을 원시적으로 취득하고, 명시적인 계
약의 해석으로서 소프트웨어 개발업체의 저작권이 발주자에게로 이
전하는 즉, 양도되었다고 해석될 수 있다.

다만, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 이를 위

탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개
발, 납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인
경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램
에 준하는 것으로 보아 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다.

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 일반적으로 발주자와 수주자간의 저작권 귀속에 관한 계약 유형
을 살펴보면 다음과 같다.

① 프로그램 저작권은 저작자인 수주자에게 귀속되고, 발주자는

매체에 수록된 프로그램의 사용권만을 취득한다.

② 프로그램 저작권은 전부 발주자에게 이전된다. 수주자는 인격

권까지 모든 권리를 이전해야 한다. 프로그램보호법 제15조에 의하
여 전부양도가 가능하다.

③ 프로그램 저작권은 발주자에게 이전하되, 다만 동종의 프로그

램에 공통적으로 사용되는 프로그램 또는 특정한 프로그램이나 그
일부에 있어서는 수주자가 스스로 사용할 수도 있고, 제3자에게 공
급하는데 개작하여 사용할 수 있다. 즉, 자기사용의 경우와 개작권
을 실제 개발자인 수주자에게 유보한다. 이와 같은 유형에 따라 계
약상 명문화해야 분쟁을 예방할 수 있다.

Ⅱ. 업무상 창작한 프로그램 저작권

1. 컴퓨터프로그램 보호법상의 명시규정

컴퓨터프로그램 보호법 제5조는 “국가․법인․단체 그 밖의 사용자

의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그
램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인등을 당
해 프로그램의 저작자로 한다”고 하여 업무상 창작한 프로그램저작
권의 귀속에 대한 규정을 두고 있다. 이는 프로그램을 창작한 자
를 저작자로 규정한 컴퓨터프로그램 보호법 제2조제2호의 원칙에
대한 중요한 예외가 된다.

- 70 -
2. 명시이유

법이 업무상 창작한 프로그램저작권을 법인 등에게 귀속하도록

규정한 것은, 고용관계의 범위 안에서 종업원이 사용자의 지시와
비용으로 창작한 노력의 결과는 사용자가 취득할 권리가 있다는 일
반적 인식에 바탕을 둔 것으로서 프로그램의 저작권을 둘러싼 종업
원과 사용자 사이의 분쟁의 소지를 줄이기 위한 목적에서이다.

※ 저작권법과의 비교

※ 저작인격권의 귀속문제

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 3. 성립요건

(1) 법인 등의 기획

일반적으로 컴퓨터프로그램의 개발에는 직접적인 코딩(coding)에

앞서 조직 및 인력, 소요예산 기본계획의 작성 등 기획이 필요하다.
업무상 창작한 프로그램으로 법인 등에 저작권을 가지기 위해서는
특정 프로그램의 개발계획이 법인 등의 발의에 의하여 구상되고 기
획되어야 한다.

(2) 업무에 종사하는 자의 창작

프로그램 작성자와 법인 등 사이에 고용 내지 사용 관계에 있어

야 한다. 이는 노동법상의 고용관계에만 한정되는 것은 아니며, 계
약의 내용, 임금 수령 여부, 일정기간의 계속적 고용 여부 등을 고
려하여 판단하여야 한다. 중요한 것은 사용자가 종업원의 노무나
저작물의 창작의 방향을 지배하거나 지휘 감독할 권한을 가지고 있
는가가 될 것이다. 상근종업원 뿐만 아니라 임시직원도 포함, 이사
감사 등의 임원도 포함된다고 보고 있다.

파견 중인 종업원의 경우, 예를 들어 A회사의 프로그래머인 C를 B

회사로 파견하여 창작하는 경우에 C를 B회사의 업무에 종사하는 자로
볼 수 있는 경우가 있을 수 있다.

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 (3) 업무상 창작

종업원이 업무로서 창작한 프로그램이어야 한다. 따라서 종업원

이 직무 이외의 시간을 이용하여 개발한 프로그램은 종업원 개인의
것이라고 해야 한다.

회사의 장비를 이용하여 종업원이 업무 이외에 창작한 프로그램의

경우에도 회사의 장비를 이용하였음을 이유로 법인 등에 저작권이
있다고 보는 견해도 있는데, 프로그램창작시 회사의 설비 및 물적
재료의 사용의 비중에 의해 저작자를 결정하는 것은 ‘법인 등이 기
획할 것’을 요구하는 법문의 취지와 어긋나는 것이라고 하겠다.

(4) 계약 또는 근무규칙 규정과의 관계

프로그램을 작성할 당시 종업원과 법인등과의 계약 또는 근무규

칙에 종업원을 저작권자로 한다는 내용이 규정되어 있다면 이에 따
라 종업원에게 저작권이 귀속될 것이다. 한편 종업원이 고용기간
중 개발한 모든 프로그램을 언제나 법인 등의 저작물로 본다는 내
용의 계약을 하는 경우 그 효력이 문제가 될 수 있는데, 이러한 경
우 법인이 우월한 지위를 남용하여 종업원에게 일방적으로 불리한
내용의 계약을 체결한 것이라면 사회질서에 반하여 무효가 될 가능
성도 있다고 하겠다.

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Ⅲ. 프로그래머의 전직 등을 통한 영업비밀 유출 문제

1. 전직한 프로그래머의 비밀누출

프로그램 저작권 분쟁에서 개발요원인 프로그래머의 전직이나 경

쟁회사에 스카우트되는 사례가 있다. 일본의 경우 전직하면서 소프
트웨어 개발자료를 유체물로서 빼어내어 다른 회사에 제공하였을
경우 업무상 횡령죄로 유죄판결을 받은 사건이 있다. 또한 무형적
인 정보를 빼내었을 경우도 당해 회사에게 손해를 끼쳤을 경우에는
배임죄가 형성되어 형사처벌을 받은 사건이 있다. 우리나라에서도
프로그래머가 사직할 당시 소스코드 또는 개발자료를 빼어내어 일
부 수정하여 판매하였다는 이유로 저작권침해를 인정하고 손해배상
책임을 물은 예가 있다.

2. 소프트웨어 개발종업원의 영업비밀 준수의무

소프트웨어가 영업비밀인가하는 점에 논란이 있지만 프로그램이

배포되더라도 그 소스가 공개되는 것은 아니므로 “공연히 알려져
있지 아니하였다”고 볼 수 있고, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유
지된 것이면 보호가 가능할 수 있다. 소프트웨어 관련 사안은 아니
지만 회사 퇴직 후에도 상당한 기간 동안 비밀유지 의무가 있다고
밝힌 대법원 판결이 있다.

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Ⅳ. 저작권 양도 계약의 명확화

소프트웨어개발업체와 중소기업 등 사용자와의 사이에 저작권양

도계약인지 아니면 사용허락 계약인지 분명치 아니하여 분쟁이 발
생하는 경우가 많다. 대법원 판결에서는 불분명한 경우 원칙적으로
사용허락계약에 해당된다고 밝히고 있다.

따라서 소프트웨어 위탁개발에 있어서 저작권의 귀속주체를 외부

적으로 표현되도록 명백하게 계약상 명문화해야 할 것이다. 또한 프
로그램 저작권을 명시하지 아니하고, 막연히 산출물에 대한 소유권의
귀속주체만을 명시하는 계약도 있다. 이 경우는 계약내용 전체를 보
고 해석해야 하겠지만 저작권의 귀속과 소유권의 귀속은 차이가 있
다. 소유권은 복제물의 소유권만을 인정한다는 주장이고 무체재산권
인 저작권의 소유주체를 이전한다는 뜻은 아니라고 해석된다. 민법상
공급계약은 보수를 지급받았을 경우 동시에 목적물의 소유권을 이전
하는 것이지만, 저작권법상 프로그램개발 공급계약은 민법규정을 따
르지 아니하고, 프로그램보호법 저작권법 규정에 따라 저작권의 양도

- 75 -
는 명시적인 약정에 의하고, 복제물의 제공 사용권을 주는 것으로 해
석된다.

※ 미국 저작권법 제202조

※ 소프트웨어 거래계약서 작성의 유의사항

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- 77 -
Ⅴ. 오픈소스(Open Source)

1. 오픈소스운동의 현황

(1) 오픈소스의 역사

“자유 소프트웨어(free software)"의 개념은 1980년대 중반

Richard Stallman 및 그가 세운 Free Software Foundation과 함
께 생겨났다. 여기에서의 free는 무료의 의미가 아닌 자유의 의미
이다. 이 개념은 여러 프로젝트들과 함께 계속해서 발전하였는데,
FSF GNU 프로젝트와 Debian 프로젝트가 대표적이다.

유사한 개념인 “오픈소스 소프트웨어(Open Source Software)"

는 1998년 Open Source Initiative(OSI)가 만들어지면서 생겨났다.
자유소프트웨어 운동이 해커와 밀접하게 관련되어 있다는 이미지
때문에 한계가 있다고 보고, 오픈소스라는 새로운 개념을 사용함으
로써 Sun, IBM 등 IT산업의 주요 멤버들을 참여시킴과 함께
“From licensing to service”라는 새로운 비즈니스 모델을 주장하
여 많은 성공을 이루었다. OSI는 현재 30개 이상의 라이선스들을
오픈소스의 정의에 합치하는 것으로 인정하고 있으며, FSF보다 산
업계에 더 가까이 위치하고 있다.

(2) 오픈소스소프트웨어의 장단점

무엇보다도 오픈소스 방식을 통한 소프트웨어 개발의 장점으로

는, 소스코드(source code)의 공개를 통해 프로그램 내부구조를

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open 함으로써 누구나 들여다 볼 수 있게되어 버그 수정 및 개선
이 가능하다는 점을 들 수 있다. 또한 프로그램 개발자에게 대가를
지급하지 않음으로서 소프트웨어를 취득하는 비용을 절약하거나 낮
출 수 있게 될 뿐만 아니라 제품의 투명성을 제고할 수 있게 된다.

오픈소스소프트웨어의 단점으로는 제품에 대한 통제와 책임을 불

확실하게 되며 결함이 노출됨으로써 보안에 문제가 있을 수 있고,
담보책임의 문제가 발생할 수 있다는 점 등이 지적되고 있다.

특히 마이크로소프트는 GPL을 겨냥하여 반대의사를 명백히 하고

있다. 정부가 지원한 연구성과물이 GPL에 따라 배포될 경우 상용
화가 불가능해질 뿐만 아니라, GPL 코드를 자신이 개발한 소프트
웨어에 포함시킨 사람의 권리를 엄격하게 제한함으로써 결과물의
활용 내지 상용화하는 것을 불가능하게 하여 공공부문과 사적부문
이 공동으로 협력하는 것을 막는 장벽역할을 하게 될 것이라고 지
적한다.

2. Free Software, Open Source, Shared Source

(1) 자유 소프트웨어의 의의

“자유소프트웨어”에서 ‘자유’에 해당하는 영어 ‘free'는 ’무료‘라는

의미와 ’자유‘라는 두 가지 의미로 해석이 가능하나, 여기서의 의미
는 ‘무료’가 아닌 ‘자유’를 뜻하는 것으로 사용자가 소프트웨어를 실
행시키거나 이를 복제 및 배포할 수 있는 자유와 함께 소스코드에
대한 접근을 통해서 이를 학습하고 수정․개선시킬 수 있는 원천적인
자유까지를 모두 포괄하는 것으로, 이러한 자유에는 다음과 같은 4
가지 종류의 자유가 내포되어 있다고 한다.

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 (자유0) 프로그램을 어떠한 목적을 위해서도 실행할 수 있는 자
유

(자유1) 프로그램의 작동 원리를 연구하고 이를 자신의 필요에

맞게 변경시킬 수 있는 자유

(자유2) 이웃을 돕기 위해서 프로그램을 복제하고 배포할 수 있

는 자유

(자유3) 프로그램을 향상시키고 이를 공동체 전체의 이익을 위해

서 다시 환원시킬 수 있는 자유

어떤 라이선스를 채택하였는지에 관계없이 사용자에게 위와 같은

자유를 모두 보장하는 프로그램은 자유 소프트웨어라고 할 수 있으
며, 사용자는 이러한 자유소프트웨어를 유료 또는 무료로 수정하거
나 그대로의 상태로 어느 누구에게나 그리고 어느 곳에라도 자유롭
게 복제하고 배포할 수 있다. 사용 허가를 받기 위해서 별도로 요
청할 필요도 없고 또한 비용을 지불할 필요도 없다는 것을 의미하
며, 개인적인 목적을 위해서 프로그램을 자유롭게 개작하거나 이용
할 수 있으며 이러한 사실을 명시적으로 공지하지 않아도 무방하
다. 이를 위해서는 당연히 프로그램의 소스 코드에 대한 접근이 선
행되어야 하므로 소스 코드에 대한 접근은 자유 소프트웨어를 위한
필요조건이라고 할 수 있다.

(2) Open Source Definition

오픈소스소프트웨어의 배포 조건은 다음과 같은 기준에 따른다.

- 80 -
 ① 자유배포

특정한 소프트웨어의 라이선스에는 해당 소프트웨어의 일부나 전

부가 다수의 프로그램으로 구성되는 배포판의 일부로 포함되어 재
배포되지 못하도록 배포나 판매상의 제한을 설정할 수 없다. 또한
이러한 종류의 배포판에 대한 판매나 양도에 있어 별도의 라이선스
비용을 징수할 수 없다.

② 소스코드

프로그램저작물에는 반드시 소스코드가 포함되어야 하며, 컴파일

된 형태뿐만 아니라 소스코드의 배포 또한 허용되어야 한다. 만약
소스코드를 제외한 상태로 배포하고자 한다면 일반적으로 통용되는
매체를 이용해서 제작 실비에 준하는 비용으로 소스코드를 제공해
야만 한다. 이 경우 가장 바람직한 방법은 인터넷을 통해서 소스코
드를 무료로 다운로드받을 수 있도록 하는 것이다. 소스코드는 프
로그래머들이 개작하기에 용이한 형태로 제공되어야 하며, 고의로
복잡하고 혼란스럽게 만들어진 형태와 선행 처리기나 번역기에 의
해서 생성된 중간 형태의 코드는 허용되지 않는다.

③ 2차적 저작물

라이선스에는 프로그램 원저작물의 개작이나 이를 이용한 2차적

프로그램의 창작이 허용되어야 하며, 파생된 프로그램들은 최초의
프로그램이 갖고 있던 라이선스의 규정과 동일한 조건하에서 재배
포될 수 있어야 한다.

- 81 -
 ④ 소스코드 수정의 제한

빌드 과정을 통해서 프로그램을 개작할 목적으로 소스 코드와 패

치 파일을 함께 배포할 경우에는 정상적인 빌드를 보장하기 위해서
라이선스 안에 소스코드의 수정을 제한하는 항목을 추가할 수 있
다. 그러나 이러한 경우에도 수정된 소스 코드를 이용해서 만들어
진 소프트웨어에 대한 자유로운 배포를 허용해야 하며, 수정된 소
스코드를 통해서 만들어진 2차적 프로그램을 원래의 프로그램과 구
별하기 위해서 별도의 이름과 버전을 사용할 것을 요구하는 항목을
추가할 수 있다.

⑤ 개인이나 단체에 대한 차별 금지

라이선스는 모든 개인과 단체에 대해서 동일한 기준으로 적용되

어야 한다.

⑥ 사용분야에 대한 제한 금지

라이선스 안에 특정한 분야에 종사하는 사람에 대한 프로그램 사

용상의 제한을 설정할 수 없다. 예를 들면, 유전 연구나 사용 사업
체에서는 해당 프로그램을 사용할 수 없다는 등과 같이 특정한 분
야에 대한 사용을 금지하는 제한을 설정해서는 안 된다.

⑦ 라이선스의 배포

프로그램에 대한 권리는 반복되는 배포에 따른 별도의 라이선스

승인이나 양도 과정 없이도 프로그램을 배포받은 모든 사람에게 동
일하게 적용된다.

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 ⑧ 라이선스 적용상의 동일성 유지

프로그램에 대한 권리는 반복되는 배포 과정에서 특정한 배포판

에 포함되어 있는 상태로만 유효하지 않고, 모든 배포 단계에서 동
일한 효력을 갖는다. 만약 특정한 배포판에 포함되어 있던 프로그
램을 독립적으로 사용하거나 재배포한다면 해당 프로그램을 배포받
은 사람은 프로그램이 포함되어 있던 최초의 배포판 상태에서 발생
된 권리와 동일한 권리를 갖는다.

⑨ 다른 라이선스의 포괄적 수용

라이선스에 오픈소스소프트웨어와 함께 배포되는 소프트웨어에 대

한 제한을 설정해서는 안 된다. 예를 들면, 동일한 매체를 통해서
배포되는 소프트웨어는 모두 오픈소스소프트웨어이어야 한다는 제
한으로 인해서 다른 라이선스의 기준을 따르는 소프트웨어가 함께
배포될 수 있는 형태를 금지해서는 안 된다.

(3) 오픈소스 라이선스의 종류

① GPL(General Public License)

오픈소스 소프트웨어의 가장 대표적인 라이선스로서 가장 큰 특

징은 GPL을 통해 배포된 소프트웨어가 사적 제품으로 변질되는 것
을 막아주는 조항을 가지고 있다는 점이다. 이것은 GPL이 저작권
을 포기한 것이 아니라 라이선스를 통해 저작권을 주장함으로써 가
능하다. 소스코드뿐만 아니라 목적코드 또는 실행가능한 형태로의
배포도 허용하지만 어떤 형태로든 소스코드에 대한 접근을 보장해
야 한다는 점과 2차적 저작물이 GPL에 의해 라이선스 된다는 조건

- 83 -
하에 코드의 변경 및 재배포를 무제한으로 허용하며 다른 소프트웨
어와의 완전한 통합도 허용된다는 점이 그 특징이다.

현재 GPL은 버전2가 적용되고 있으나 개정된 지 15년이 지났고

그 동안 정보통신기술도 급속도로 발전하여 이를 현재에 적용하는
데 어려움이 있다는 의견이 많았다. 이에 FSF는 이런 의견을 수용
하여 작년부터 GPL 버전3로의 개정작업을 추진중에 있다. GPL 버
전3는 2006년 12월 18일 제1차 공개토론 초안이 발표되었고, 현
재까지 각계의 의견을 수렴하여 GPL 버전3 제3드레프트가 지난 3
월 28일에 나와 의견 수렴 중에 있다.

② LGPL(GNU Lesser General Public License)

GNU 프로젝트에 의해 개발된 소프트웨어와 사적 소프트웨어를

포함한 다른 소프트웨어와의 통합을 허용하기 위해 만들어진 것으
로 자유소프트웨어가 아닌 모듈과의 링크를 허용한다는 점이 특징
이다. 보통은 library를 라이선스 할 때 특히 free library에 대응되
는 상용 라이브러리가 존재할 때 사용된다. 일반적으로 소프트웨어

- 84 -
개발자들은 비슷한 기능의 라이브러리가 존재할 때 제한이 별로 없
는 상용 라이브러리를 사용하게 될 것이고 그렇게 되면 자유 라이
브러리는 점점 사용되지 않을 것이기 때문이다.

③ BSD(Berkley System Distribution)

BSD 라이선스는 GPL/LGPL보다 덜 제한적이기 때문에 허용범위

가 넓다. 이는 BSD가 이 정부에서 제공한 재원으로 운영되었기 때문
이다. GPL과의 차이점 중 가장 중요한 사항은, BSD 라이선스를 따
르는 프로그램의 소스코드를 구해 수정한 후 Source를 공개하지 않
고 BSD가 아닌 다른 라이선를 적용하여 판매할 수 있다는 점이다.

④ MPL(Mozila Public License) 및 NPL(Netscape Public

License)

1998년 웹브라우저 시장을 장악하고 있던 넷스케이프사가 MS의

익스플로어에 밀려 시장점유율이 크게 떨어지자 이를 극복하기 위
한 방안으로 웹브라우저의 소소코드를 공개하기로 결정하였다. 이
때 배포될 Code의 라이선스를 어떤 것으로 선택할 것인가에 대한
논의가 활발히 진행되었으며, 처음에는 GPL도 하나의 대안으로 고
려하였었다. 그러나 개발초기부터 오픈소소 모델로 진행되는 다른
프로젝트와는 달리 기존의 상용 소프트웨어를 오픈소스 소프트웨어
로 전환하는 데에는 여러 가지 많은 복잡한 문제가 있었다. 결국
다양한 의견을 수렴한 후 Netscape Public License 및 Mozilla
public License를 만들게 되었다. 이러한 라이선스를 통해
Netscape사는 오픈소스 소프트웨어 개발 공동체가 제공하는 이점
을 받아들이는 한편, 다른 한편으로는 Netscape 나름대로의 비즈
니스 전략(예컨대 서버 제품에 수정된 Code를 적절히 이용한다는

- 85 -
전략)을 만들어 가고자 하였다. NPL은 Netscape에 약간의 추가적
인 권리를 부여할 뿐 기본적인 내용은 MPL과 동일하다.

<주요 라이선스 간 비교>

(4) MS의 Shared Source

① 마이크로소프트는 Shared Source를 ‘마이크로소프트가 제공

하는 프로그램과 라이선스와 관련하여 마이크로소프트가 보유하는
소스코드를 고객이나 협력사, 개발자 기타의 사람들에게 널리 공개
하면서도 지난 사반세기동안 소프트웨어 산업의 혁신과 성장을 지
탱해온 지적재산권을 보존한다는 균형된 시각을 가진 접근방법을
근간으로 하고 있는 마이크로소프트의 소스코드 라이센싱 프로그
램’으로 설명하고 있다.

이 프로젝트는 커뮤니티의 활성화, 개선방안 창출 및 하자 및 오류

의 시정과 같은 광범위한 소스코드 접근의 장점을 살리면서도, 마이
크로소프트가 소프트웨어를 판매하고, 프로그램의 동일성을 유지하며

- 86 -
소프트웨어의 개선방향에 대하여 독자적으로 결정할 수 있는 권리를
포기하지 아니하는 입장을 유지하는 것을 목적으로 하고 있다.

② Shared Source 라이센싱 프로그램

③ 라이선스 요건

마이크로소프트는 소스코드 라이선스 계약서(Master Source

Code Agreement)에 서명을 한 당사자에게만 라이선스를 허락한
다. 이에 대한 예외는 없다. 본 계약에서는 소스코드를 사용하고,
수정하고 배포하는 권한을 규정하면서도 마이크로소프트의 지적재
산권을 보호하는 규정을 두고 있다. 라이선스는 특정한 목적, 장소,
기간 등으로 소스코드에의 접근에 대한 제한을 두고 있다.

- 87 -
 소스코드에 대해서는 비밀유지 약정서만으로는 불충분하며, 반드
시 소스코드 라이선스계약서가 필요하다.

소스코드 라이선스계약서는 정형화된 폼으로서 협상에 의해 변경

될 수 없는 조항으로 구성되어 있다.

3. Open Source와 관련된 법적 문제

(1) GNU GPL의 법적 성질

GPL에 따른 프로그램의 배포와 관련하여 이와 같은 프로그램 사

용허가의 법적 성질이 무엇이냐가 다투어질 수 있다. 이에는 (1)프
로그램저작권자가 프로그램을 복제, 개작, 번역, 배포, 발행 및 전송
할 수 있는 권리를 일반 공중에게 부여함으로써 배포권 등을 포기
한 것이라는 견해(일부포기)와, (2)프로그램저작권자가 원래의 저작
권을 그대로 가지면서 배포권 등을 일반 공중에게 증여한 것(일부
증여)이라고 보는 견해가 가능하다.

오픈소스소프트웨어로 배포된 프로그램은 GPL 또는 오픈소스소

프트웨어 정의에 따르는 조건들을 전제로 사용허락이 된 것으로,
조건을 위반할 경우 원저작권자는 배포의 금지를 청구할 수 있는
권리를 여전히 가지고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 오픈소스
소프트웨어에 대한 사용허가는 저작권의 일부포기로 볼 성질의 것
은 아니며, 저작권의 일부를 일반공중에게 무상으로 증여한 것에
해당하다고 보아야 할 것이다. 독일에서는 오픈소스소프트웨어의
제공을 매매와 혼합계약의 사이에 있는 계약으로 보고, 구체적인
상황에 따라서 어떤 법률규정을 적용하여야 할지 판단하여야 한다
고 한다.

- 88 -
 (2) 컴퓨터프로그램 보호법상의 문제

오픈소스 소프트웨어는 일반적으로 독점적이고 비공개적인 방식

의 소프트웨어 개발과 판매를 통해 이윤을 추구하는 모델과는 달리
소스의 공개를 통해 지식을 공유하는데 초점이 맞추어져 있으므로
특별히 저작재산권과 관련한 문제는 발생하지 않을 것이다. 따라서
주로 저작인격권과 관련하여 문제가 발생할 소지가 있다.

우선 저작권법은 저작인격권은 일신전속권으로서 저작재산권과는

달리 양도할 수 없는 것으로 규정하고 있다. 다만 컴퓨터프로그램
은 인격적 의미가 약한 기능적 저작물로서 우리 컴퓨터프로그램 보
호법의 해석상 프로그램저작인격권의 양도가능성에 대해서는 양도
가 가능하다는 견해와 저작권법과 동일하게 해석하여야 한다는 견
해가 맞서고 있다는 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 양도 또는 포기
가 가능하다고 해석해야 할 것이다.

동일성유지권 및 공표권은 프로그램의 기능적 성격을 고려할 때

거의 의미를 갖지 못할 것이다. 그러나 오픈소스 개발의 동기부여
와 관련하여 성명표시권은 중요한 의미를 가진다. 즉, 오픈소스소프
트웨어 공동체에 속한 프로그래머들은 원칙적으로 어떤 경제적 수
익을 올릴 목적으로 소프트웨어를 개발하는 것이 아니라, 오히려
어려운 문제를 해결하는 것을 통해 자신의 명성을 높이기 위한 동
기에서 참여하게 되므로, 저작자임을 인정받을 이익은 상업적 소프
트웨어의 경우보다 오히려 상대적으로 크다고 볼 수 있다. 따라서
성명표시권은 GPL에서도 매우 강하게 보호되어야 하며, GPL도 개
작자로 하여금 어떤 부분을 변경하였는지를 명백히 알 수 있도록
표시할 의무를 부여하는 등 이 점을 강조하고 있다.

- 89 -
 (3) 프로그램에 대한 보증책임 면제와 관련된 문제

GPL 제11조 및 제12조에 의해 프로그램에 대해서 어떠한 보증도 제

공되지 않는다. 즉 프로그램의 성능이나 사용목적에의 적합성, 오류 존
재 가능성 등에 대해 어떠한 보증도 제공하지 않으며, 그 결과 업무 수
행 과정에서 오픈소스소프트웨어의 하자로 인하여 발생한 어떠한 손해
에 대해서도 프로그램제공자는 책임을 지지 않는다. 이러한 책임면제는
프로그램제공자가 프로그램 하자 존재 가능성을 인식하고 있었던 경우
에도 마찬가지로 적용된다.

- 90 -
 이와 같은 보증책임의 면제는 프로그램이 저작권자나 제공자에
의해 무상으로 제공되는 것이라는 점에서 타당성을 인정할 수 있
다. 그러나 GPL상의 보증책임 면제 규정이 프로그램제공자에게 중
대한 과실이 있는 경우에까지 적용된다고 보는 한 이는 약관규제법
의 규정에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없을 것이며, 다만 오픈소
스 소프트웨어가 무상으로 제공되는 것이라는 점을 감안하여 ‘중대
한 과실’의 범위를 최소한 있었던 경우와 동일시할 수 있을 정도로
과실이 중한 경우에 한하여 GPL 상의 보증책임 면제규정이 적용되
지 않는 것으로 처리하는 것이 합리적일 것이라는 견해가 있다.

- 91 -
 제3장 SW업체가 알아야 할 주요 판례 해설

Ⅰ. 개작된 프로그램의 저작권

- 서울고등법원 1996. 10. 11. 선고 96나1353 -

사안

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□ 판결의 요지

컴퓨터프로그램 보호법의 각 규정에 의하면 원프로그램의 저작권

자에게 원프로그램을 개작할 수 있는 권리가 있으나, 원프로그램의
저작자가 타인에게 원프로그램의 개작을 위탁하여 타인이 개작한
프로그램에 창작성이 인정되는 경우에는 개작된 프로그램은 2차적
프로그램으로서 원프로그램과 별개의 저작권의 대상이 되고, 한편
원프로그램의 개작을 위탁한 위탁자와 개발자 사이에 다른 특별한
약정이 없는 한 그 개작된 프로그램의 저작권은 원칙적으로 개작된
프로그램을 창작한 개발자에게 속한다.

□ 판결의 해설

1. 2차적프로그램 또는 2차적저작물의 의의

컴퓨터프로그램 보호법 제2조 제4호에서는 “개작”을 원프로그램

의 일련의 지시·명령의 전부 또는 상당부분을 이용하여 새로운 프로
그램을 창작하는 행위라고 규정하고 있는데, 이와 같이 원프로그램
이 개작된 프로그램이 2차적프로그램이다. 그리고 원저작물을 번역·
편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물이 2차적
저작물이다. 2차적프로그램과 2차적저작물은 표현에 있어서 차이가
있으나 원프로그램 또는 원저작물에 새로운 창작성을 가한다는 점에
서 동일한 범주에 속한다.

- 93 -
2. 창작성의 가미

그 작성물이 원저작물에 다소간의 수정이나 변경을 가하였더라도

그 수정, 변경이 사회통념상 창작성이 가미된 것이라고 볼 수 없는
경우에는 원저작물과의 동일성이 인정되므로 2차적저작물을 침해한
것이 아니라 복제권을 침해한 것에 해당한다.

대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다41555 사건에서는 아날로그 방

식으로 녹음된 음반을 디지털 샘플링의 기법을 이용하여 디지털화한
것이 2차적저작물로 인정되기 위해서는 단지 아날로그 방식의 음반
을 부호화하면서 잡음을 제거하는 등으로 실제 연주에 가깝게 하였
다는 정도로는 부족하고 이를 재구성하거나 새로운 내용을 첨삭하는
등의 방법으로 독자적인 표현을 부가하여야 한다고 판시한 바 있다.

3. 2차적프로그램 또는 2차적저작물의 작성권

컴퓨터프로그램 보호법 제7조 제1항에서는 프로그램저작자가 프

로그램을 개작할 권리를 가진다고 규정하고, 저작권법 제22조에서
는 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하
여 이용할 권리를 가진다고 규정하고 있어 2차적프로그램 또는 2
차적저작물의 작성권이 저작자에게 있다는 점을 명시하고 있다.

그런데 저작권법에서는 침묵하고 있으나 컴퓨터프로그램 보호법

제15조 제2항에서는 프로그램저작권의 전부를 양도한 경우에는 특
약이 없는 한 당해 프로그램을 개작할 권리도 함께 양도한 것으로
추정한다고 규정하여 원칙적으로 개작권도 양도될 수 있고, 프로그
램저작권의 전부가 이전되는 경우에 저작권과 함께 이전된다는 점
을 명시하고 있다. 반면에 일반 저작물의 동일성유지권은 저작인격

- 94 -
권으로서 양도될 수 없으므로 저작권을 양도하였다고 하더라도 양
수인이 저작자의 동의 없이 임의로 저작물에 변경을 가할 수 없다.

4. 2차적프로그램 또는 2차적저작물의 권리귀속

컴퓨터프로그램 보호법 제3조 제2항 및 저작권법 제5조 제1항에

서는 2차적프로그램 또는 2차적저작물이 독자적 저작물로서 보호
된다고 규정하고 있다. 즉, 2차적프로그램과 2차적저작물은 원프로
그램 또는 원저작물과 독립된 저작물이기 때문에 별도의 권리가 인
정된다. 이때 2차적프로그램과 2차적저작물에 대한 저작권은 원저
작자가 아닌 2차적프로그램과 2차적저작물의 저작자에게 귀속된다.

그런데 2차적프로그램과 2차적저작물의 저작권은 원프로그램 또

는 원저작물의 저작자의 동의여부에 관계없이 작성자에게 귀속된다
(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000도2950). 물론 원저작자의 2차적
저작물 작성권 또는 동일성유지권을 침해하는 결과를 가져올 수 있
지만, 이러한 결과는 저작권의 귀속과 별개의 문제이다. 따라서 프
로그램개량계약을 체결하는 경우 계약서에서 발주자에게 개작된 프
로그램에 대한 저작권이 귀속된다고 명시하지 아니하면 개발자에게
개작된 프로그램에 대한 권리가 귀속된다.

5. 소결

사안의 경우 원프로그램에 새로운 창작성을 가할 정도에 이르렀

으므로 개작에 해당하고, 개작을 위한 용여계약에서 개작된 프로그
램의 저작권의 귀속에 대하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로
발주자가 아닌 개발자에게 권리가 귀속된다.

- 95 -
Ⅱ. 소프트웨어의 개발을 위탁한 경우 결과물의 권리귀속
- 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 -

사안

□ 판결의 요지

업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 컴퓨터프로그램 보호법

의 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이
원칙이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을
투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를
위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개
발·납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경
우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에
준하는 것으로 보아 주문자를 프로그램저작자로 볼 수 있다.

- 96 -
□ 판결의 해설

1. 업무상 창작된 저작물의 저작권의 귀속

저작권법 제9조에서는 법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의

저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법
인등이 된다고 규정하고 있고, 컴퓨터프로그램 보호법 제5조에서는
국가·법인·단체 그 밖의 사용자의 기획하에 법인등의 업무에 종사하
는 자가 업무에 창작한 프로그램은 게약이나 근무규칙 등에 달리
정함이 없는 한 그 법인등을 당해 프로그램의 저작자로 한다고 규
정하여, 종업원이 법인등의 업무상 창작한 저작물의 저작권은 종업
원이 아니라 법인등에 귀속된다고 명시하고 있다.

컴퓨터프로그램과 일반저작물에 있어서 차이점은 일반저작물에서

는 ‘법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물’에 한정하여 저작권이
법인등에 귀속된다고 규정하고 있는 반면에 컴퓨터프로그램은 이와
같이 한정하지 아니하고 있다는 점이다.

2. 컴퓨터프로그램 개발계약의 성질

컴퓨터프로그램 개발계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것

을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을
약정하는 도급계약이다. 도급계약과 근로계약은 엄연히 구분되므로
컴퓨터프로그램 개발계약에는 컴퓨터프로그램 보호법 제5조가 적용
되지 아니한다. 그런데 컴퓨터프로그램의 저작권은 컴퓨터프로그램
을 창작한 자에게 귀속되므로 컴퓨터프로그램 개발을 위탁한 경우

- 97 -
원칙적으로 저작권은 위탁한 자가 아니라 위탁받은 자에게 귀속된
다.

그러나 위와 같은 원칙을 예외 없이 적용하게 되면, 주문자가 실

제로는 저작권을 소유하고 싶었으나 단지 법률에 무지하여 계약서
에 이를 기재하지 않았거나 또는 모든 기획과 아이디어를 제공하였
으나 단지 코딩작업만 위탁한 경우와 같은 경우에는 부당한 결과를
가져올 수 있다.

이와 같은 부당한 결과를 배제하기 위하여 대법원은 위와 같이

전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자한 경우 개발업
자는 사실상 주문자에 고용된 것과 마찬가지이므로 저작권이 주문
자에 귀속된다고 판시한 것이다. 따라서 ‘전적으로’의 해석은 주문
자가 프로그램에 대한 기획과 모든 지시를 하고 개발자는 코딩 등
의 단순한 작업에만 종사하여 마치 고용관계가 형성된 것과 같은
정도에 이를 정도라고 보아야 할 것이고, 이러한 정도에 이르지 아
니하였다면 개발자에게 저작권이 귀속될 것이다.

한편, 비록 개발용역계약에서는 결과물의 저작권이 주문자에게

귀속된다고 명시적으로 언급하지 않고 있어도 용역대가가 통상의
용역대가에 비하여 과도하게 높은 경우 저작권을 주문자에게 귀속
시키기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 볼 수 있는 경우도 있을
것이다.

- 98 -
Ⅲ. 공개SW와 영업비밀의 관계
- 서울중앙지법 2005. 9. 8. 선고 2005고단2806 -

사안

- 99 -
□ 판결의 요지

정보의 내용이 경쟁재산적 가치를 지니고 있고 비공지성과 비밀

관리성을 만족하면 영업비밀로서 충분히 보호받을 수 있으며, 더
나아가 영업비밀 침해행위를 금지시키는 목적은 침해행위자가 침해
행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발을 하거나 시간을 절
약하여 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 한다는
데에 있다. 따라서 영업비밀로 보호받는 소프트웨어가 비록 공개
SW를 기반으로 제작되었다 하더라도, 소스코드의 공개를 전제로 하
는 GPL 라이선스 규칙(공개SW라이선스) 위반이 이 사건에서 어떠
한 법적 구속력이 있다할 수 없다. 그 결과 피고인들의 행위는 부정
경쟁방지법상 영업비밀 침해에 해당되어 형사처벌을 면할 수 없다.

□ 판결의 해설

1. 공개SW 라이선스와 영업비밀과의 관계

이 사건은 공개SW (Open Source SW)를 활용하여 개발한 소프

트웨어에 관한 정보를 부정 유출한 경우에 당해 SW 및 정보의 영
업비밀성을 인정하고 공개 SW 라이선스 규칙의 법적 구속력을 부
정한 최초의 사건이다.

공개SW 운동은 이용자의 접근권을 중시하면서도 기존의 저작권

과 조화를 이루는 방향으로 운동을 전개하고 있는 것이 특징인데,
즉 공개SW는 저작권을 포기하지 않고 오히려 이를 활용하여 독점
적 SW의 횡포를 견제하고 있다. 공개SW 라이선스 중에 가장 많이

- 100 -
활용되고 있는 것은 GNU GPL(General Public License)인데, 이
라이선스상의 중요한 조건으로서 ‘사용자가 자유롭게 소프트웨어를
복제·수정·재배포할 수 있도록 하면서도 개작한 모든 결과물을
GPL에 따라 재배포할 것’을 규정하고 있다.16)

한편 어떤 정보를 영업비밀로 보호받기 위해서는 그 정보가 일반

인들에게 공연히 알려져 있지 않아야 하며(비공지성), 기술상 또는
경영상의 정보로서 재산적 가치가 있어야 하고(경제적 유용성), 비
밀로 유지하기 위해 상당한 노력을 기울여 왔어야 한다(비밀관리
성). 이 중 비공지성은 계약위반 여부와는 관계없이 ‘공연히 알려져
있지 아니한 상태’라는 사실적 관계에 있으면 충분하다. 따라서
GPL상의 소스코드 공개의무는 사실적 관계인 비공지성 요건과는
서로 별개의 것으로 영업비밀 성립여부에 영향을 미치지 않는다고
볼 수 있다.

2. 피고인들의 주장과 판결이유

이 사건에서 피고인 한씨와 박씨는 Y사로부터 유출된 ETUN 프

로그램이 공개된 소프트웨어인 Vtund를 기초로 이른바 GPL 라이
선스 규칙에 따라 만든 것이고, 그것도 프로그램의 대부분은 피고
인 한씨가 Y사에 입사하기 전에 근무하던 회사에서 개발한 것을
수정한 것에 불과하므로, Y사의 영업비밀에 해당하지 않는다고 주
장하였다.

이에 대하여 법원은 다음과 같이 판결이유를 제시하였다.

첫째, ETUN은 피고인 한씨가 주축이 된 Y사의 연구개발팀이 공

16) 손승우, 디지털 저작권보호의 확대경향과 공정한 경쟁, 상사판례연구 제19집 제1권,
2006, 51면 이하.

- 101 -
개소프트웨어인 Vtund를 기반으로 개발한 VPN 서비스의 구동프로
그램으로서(Vtund의 약 80%를 채용함), 기존의 Vtund와 달리 통
신속도가 서로 다른 4개의 공중망 라인을 묶는 다중회선 본딩 기술
을 이용하여 업로드와 다운로드 양방향 모두에서 전송속도를 비약
적으로 향상시킨 최초의 기술로 평가되며, 피고인 한씨는 Y사에 근
무하는 동안 지속적으로 ETUN의 개량작업을 하여 왔다.

둘째, 한씨는 H사를 경영하는 피고인 박씨로부터 VPN 사업에

참여할 것을 제의받고 이를 승낙한 뒤 피고인 차씨 등 Y사의 직원
들을 대거 H사로 전직시켰으며, 피고인 박씨의 요청에 따라 ETUN
의 기능을 일부 개선한 VTUN.hl 프로그램을 H사에 넘겨주었다.
이어서 피고인 한씨는 Y사에서 퇴사하면서 ETUN의 소스코드를 회
사에 인계하지 않은 채 개인적으로 보관하고 있던 중 피고인 박씨
의 프로그램 수정·보완 요청에 따라 위 소스코드를 H사의 서버에
수차례 업로드하여 참고한 뒤 ETUN의 기능을 업그레이드한 HAI
를 개발하였고, 피고인 박씨는 H사에서 HAI를 이용한 상용서비스
를 시작하였다.

셋째, 현재 Vtund를 기반으로 VPN 서비스를 하는 국내업체는 Y

사와 H사뿐이고, H사에서 서비스하고 있는 HAI는 피고인 한씨가
제공한 Y사의 ETUN과 소스코드 라인의 상당부분이 동일한 것인
데, H사는 그 홈페이지와 사업설명회 등에서 “2004. 6. HAI를 자
체개발하였고 타사의 제품과 달리 2-4개의 초고속 인터넷라인의
속도를 합쳐 하나의 전용선으로 만들어주는 독자기술”이라는 취지
로 허위의 홍보를 하기도 하였다.

넷째, Y사를 비롯한 VPN 업계에서 ETUN과 같은 구동소프트웨

어는 그 소스코드를 대외비로 관리하는 핵심적인 프로그램이고, 피
고인 한씨가 Y사에 입사하기 전의 회사에서 개발하였다는 ETUN은
그 실체가 분명하지 않을 뿐 아니라 위 피고인의 주장에 의하더라

- 102 -
도 상용화되지 아니한 프로그램으로서 여기에 다시 부분적으로 수
정을 가한 것이 Y사의 ETUN이라는 것이다.

법원은 이상의 사실관계를 종합하여 피고인 한씨와 박씨가 유출․

사용한 ETUN은 비록 공개된 소프트웨어인 Vtund를 기반으로 개
발된 것이라 하더라도 Y사에 의하여 중요한 기능이 개량 내지 향
상되었을 뿐 아니라, 비밀로 유지․관리되고 있는 기술상의 정보로서
일반적으로 알려져 있지 아니한 것임이 분명하고, 영업비밀로 보호
받을 독립된 경제적 가치 또한 충분히 인정된다고 판시하였다.

- 103 -
Ⅳ. 컴퓨터프로그램 기술적 보호조치의 무력화
- 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004도2743 -

사안

□ 판결의 요지

컴퓨터프로그램 보호법 제30조 제1항 본문, 제2항은 누구든지 상

당히 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하

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는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유
통하여서는 아니 되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을
전송·배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서
는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제1항 제3호는 위
규정을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제2조
제9호, 제7조를 종합하면 위 '기술적 보호조치'란 프로그램에 관한
식별번호·고유번호 입력, 암호화 및 기타 법에 의한 권리를 보호하
는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공
표권, 성명표시권, 동일성유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·
발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로
방지하는 조치를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 소니 엔
터테인먼트사가 제작한 '플레이스테이션 2'라는 게임기 본체에 삽입
되는 게임프로그램 저장매체에 내장된 엑세스 코드가 컴퓨터프로그
램 보호법이 정한 '기술적 보호조치'에 해당한다고 보이므로 엑세스
코드가 없는 불법 복제된 게임 CD도 '플레이스테이션 2'를 통해 프
로그램 실행이 가능하도록 하여 준 것은 컴퓨터프로그램 보호법 제
30조 제2항에서 정한 상당히 기술적 보호조치를 무력화하는 행위
에 해당한다.

□ 판결의 해설

컴퓨터프로그램 보호법에서는 ‘기술적 보호조치’를 프로그램에 관

한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 기타 프로그램저작권을 효과적
으로 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작권을
보호하는 조치를 말한다고 정의하고 있다.

구체적으로 프로그램이 저장된 매체에 복제에 관한 정보를 기록

- 105 -
해두고 복제된 프로그램에는 이러한 정보가 복제되지 않도록 하거
나, 매체 자체의 포맷형식에 변화를 주어 복제된 매체로는 실행이
되지 않도록 하는 방법, 설치과정에서 고유번호나 매뉴얼 등에 나
타난 특정 기호, 암호 등을 입력하지 않으면 설치나 실행이 되지
않도록 하는 방법 등이 있으므로 위 컴퓨터프로그램 보호법에서의
식별번호·고유번호입력, 암호화 등은 예시에 불과하다.

컴퓨터프로그램이 복제가 쉬운 디지털에 의하여 작성되기 때문에

저작권보호를 위한 보호기술도 발전을 하였지만, 이러한 보호기술
을 회피할 수 있는 기술도 동시에 발전하였다. 이에 법률에서는 위
와 같은 기술적조치의 무력화가 직접적인 저작권침해는 아니지만
저작권침해를 위한 수단으로 사용된다는 점에서 이를 금지하고 있
다.

기술적 보호조치와 관련하여 컴퓨터프로그램 보호법에서 금지하

고 있는 행위는 기술적 보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로
무력화시키는 행위뿐만 아니라 기술적 보호조치를 무력화하는 기
기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하
여서는 아니되며, 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·
배포하거나 기술적 보호조치를 무력화하는 기술을 제공하는 행위를
포함한다.

하지만 모든 기술적 보호조치를 무력화하는 행위가 컴퓨터프로그

램 보호법에 위반되는 것이 아니라 다수의 사람이 프로그램저작물
을 불법적으로 이용할 수 있도록 기술적 보호조치를 무력화하는 것
을 금지하는 것이므로 프로그램저작물을 정당하게 구입한 자가 그
프로그램저작물의 원본을 보호할 목적으로 기술적 보호조치를 무력
화하여 복제물을 생성하는 것은 허용된다고 할 것이다.

- 106 -
업종별 저작권 집중탐구
- 디지털콘텐츠 사업자가 알아야할 저작권 문제 -
목 차
 디지털콘텐츠 사업자가 알아야할 저작권 문제

제1장 지적재산권 일반

Ⅰ. 지적재산권의 의의

지적재산권이라 함은 인간의 창작적인 정신활동의 결과물에 대해

부여하는 법적인 권리를 말한다. 부연하자면 인간의 지적 창작물에
관한 권리와 표지에 관한 권리를 총칭하는 것으로, 세계지적소유권
기구(WIPO) 설립조약 제2조 제8항은 “지적소유권이라 함은 문학․
예술 및 과학적 저작물, 실연자의 실연, 음반 및 방송, 인간 노력에
의한 모든 분야에서의 발명, 과학적 발견, 의장, 상표, 서비스표, 상
호 및 기타의 명칭, 부정경쟁으로부터의 보호 등에 관련된 권리와
그밖에 산업, 과학, 문학 또는 예술분야의 지적 활동에서 발생하는
모든 권리를 포함한다”라고 규정하고 있다.17)

지적재산권은 다양하게 쓰여지고 있는데, 지적소유권, 무체재산

권, 지식재산권 등 여러 가지 용어로 쓰이고 있는 데, 영어의
Intellectual Property를 번역하여 사용한 것이다. 특정되어서 쓰는
것은 아니지만 사용, 수익, 처분의 의미가 강한 재산권적 측면에서
가능하면 지적재산권이라는 표현이 타당하다고 본다.

17) 송영식․이상정, 지적재산법(제6정판), 세창출판사, 2003, 5면.

- 111 -
Ⅱ. 지적재산권의 유형

지적재산권의 유형은 크게 저작권과 산업재산권, 그리고, 아직은

그 범위가 지속적으로 확장 중에 있는 정보재산권으로 대별될 수
있을 것이다. 저작권은 어문, 영상, 게임과 같은 유형을 포함하고
있으며, 컴퓨터프로그램도 저작권의 한 영역을 차지하고 있음을 알
수 있다. 그렇지만 컴퓨터프로그램은 저작권법의 보호대상이 되면
서도, 일정한 부분에 있어서는 특허권으로서 보호받을 수 있는 성
질을 지니고 있다. 특허권을 포함한 상표, 의장, 영업비밀을 포함한
제 권리를 산업재산권이라고 한다. 산업재산권과 저작권의 가장 큰
차이는 산업재산권의 경우는 권리발생요건이 별도로 존재한다는 점
이다. 특허청이라는 국가기관에 발명자가 특허출원을 하고, 심사관
이라는 국가 대리인의 심사행위를 통하여, 당해 발명이 등록적격이
라고 판단되면, 특허허여가 되기 때문이다. 의장이나 실용신안, 상
표도 거의 유사하게 이러한 심사과정을 거치게 된다.

1. 저작권

저작권이라 함은 저작자가 자신의 창작행위로 말미암아 작성한

저작물에 대해 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리를 말한다. 저작권
에는 다시 저작물을 재산권으로서 행사할 수 있는 저작재산권과 인
격적인 측면에서 행사할 수 있는 저작인격권으로 나뉜다. 그리고,
직접 저작행위는 하지 않았지만 저작자와 유사한 지위에서 저작물
을 이용하는 자를 저작인접권자라고 한다.

저작권은 저작한 때부터 발생하는 권리이며, 저작권법의 보호를

향유하기 위하여 어떠한 절차나 형식을 요하는 것이 아니다. 특허

- 112 -
법, 상표법 등 산업재산권법제는 출원절차를 거쳐 등록이라는 최종
적인 특허청의 결정이 이루어져야만 독점배타적인 권리가 생성되는
것과 반대로 저작권법에서는 특별한 절차가 없이 저작과 동시에 저
작권이라는 권리가 발생하는 이러한 방식을 무방식주의라고 한다.
반면, 특허법과 같이 일정한 요건을 요구하는 것을 방식주의라고
한다.

가. 저작재산권

저작물에 대하여 복제, 공연, 방송, 전시, 배포, 전송, 2차적저작

물의 작성 등을 허락할 수 있는 권리를 말한다. 통상저작인 저작권
의 이용형태는 바로 저작재산권의 이용형태를 말한다고 할 것이다.

나. 저작인격권

저작인격권이란 저작자가 자기의 저작물에 대해 갖는 인격적 이

익의 보호를 목적으로 하는 권리이며, 저작재산권과는 달리 그 성
질상 타인에게 양도할 수 없이 자신만이 행사할 수 있는 일신전속
권이다.18) 저작물에 대하여 저작자의 성명을 표시하는 ‘성명표시
권’, 저작물과 동일하게 저작재산권을 행사하도록 하는 ‘동일성유지
권’ 및 저작자만이 자신이 창작한 저작물을 외부에 공표할 수 있는
‘공표권’ 등을 저작인격권이라고 한다.

다. 저작인접권

저작인접권이란 저작재산권이 아니라 저작물을 실연, 방송, 음에

고정하는 자를 저작권에 준하여 보호하고자하는 법정책적 권리라고

18) 저작권법 제14조 제1항.

- 113 -
할 것이다. 실연자는 작곡이나 연극 저작물의 운명을 결정하고 녹
음회사는 금방 사라져 버릴 감동을 영원하게 해 주며 방송기관은
거리의 장애를 없애준다고 할 것이다.19) 따라서, 이러한 행위에 대
해서 저작권법은 저작권과 유사한 권리로서 저작인접권을 부여하고
있는 것이다.

2. 산업재산권

산업재산권이라 함은 인간의 지적인 창작에 의하며 만들어진 권

리 중 저작권을 제외한 특허, 의장, 상표, 영업비밀 등 관련 법률에
의하여 보호되는 권리를 말한다.

가. 특허권

특허권이란 창작자가 개발한 발명에 대하여 특허법상 규정된 심

사절차에 의하여 산업상 이용가능성, 신규성 및 진보성에 대한 심
사를 거쳐서 특허청이 독점배타적인 권리를 허락한 것을 말한다.
특허권은 저작권과 비교하여 등록의 절차를 거치기 때문에 누구나
개발하여 사용할 수 없으며, 선등록된 특허권과 동일유사한 특허는
권리침해가 될 수 있다.

나. 실용신안권

실용신안은 특허권과 동일유사한 개념이라고 볼 수 있다. 특허권

이 기술적 사상의 창작에 있어서 고도한 것을 대상으로 한다면, 실
용신안은 고도하지 아니한 기술적 사상의 창작을 대상으로 한다.

19) 송영식․이상정, 전게서, 250면.

- 114 -
따라서, 출원절차나 보호대상도 특허권과 유사하다고 할 것이다.

다. 의장권

의장권이라 함은 물품의 형상, 모양, 색채 등의 결함으로써 심미

감을 일으키게 하는 디자인에 대해 의장법상 심사절차를 거쳐 특허
청이 독점배타적인 권리를 부여한 것을 말한다. 특허와는 달리 기
술적 사상이 아닌 물품에 한정된다라는 점에서 차이가 있다.

라. 상표권

상표권이라 함은 특정 표장에 대하여 특허청의 심사절차를 거쳐

독점배타적으로 사용할 수 있도록 허여한 권리를 말한다. 물품에
부가되는 상표와 유사한 권리가 서비스를 표시하는 서비스표가 있
다. 서비스표는 형체가 있는 물품이 아닌 형체가 없는 서비스에 대
하여 권리가 부여되는 것을 말한다. 예를들면, 인터넷포털서비스인
엠파스(www.empas.com)는 형체가 있는 서비스라고 보기는 어렵
다. 물론 엠파스를 서비스하고 있는 지식발전소(www.kplant.com)
라는 회사는 형체가 있는 것이지만 지식발전소 자체가 서비스를 제
공하는 것이기 때문에 서비스가 아닌 서비스 제공주체라고 할 수
있다. 따라서, 엠파스라는 것은 서비스에 부가되는 표시로서 서
비스표라고 하겠지만 엠파스를 제공하는 지식발전소는 서비스표가
아닌 상표로서 등록받을 수 있다고 할 것이다. 물론, 엠파스에 사용
되는 캐릭터 등을 이용한 물품의 경우에는 상품에 대한 상표로서
활용할 수 있을 것이다.

마. 부정경쟁행위 및 영업비밀

타인과 주지저명한 상표나 상호, 성명 등을 무단으로 사용하는

- 115 -
경우에는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 부정경쟁방
지법이라 함) 상 부정경쟁행위에 해당할 수 있다. 그렇지만 우리 부
정경쟁방지법은 부정경쟁행위에 대하여 일반적으로 적용할 수 있는
일반규정을 두고있지 아니하고, 개별적인 부정경쟁행위를 부정경쟁
방지법에 나열함으로써 열거적으로 규제하고 있다. 따라서, 열거규
정에 해당되지 아니하는 부정경쟁행위라고 한다면 위법행위라고 보
기는 어려울 것이다.

또한, 특허 등을 통하여 공개하지 아니한 기업의 내부적인 비밀

등에 대하여 영업비밀이라고 한다. 영업비밀로 보호받기 위해서는
몇가지 요건을 구비하여야 한다.20)

첫째, 공연히 알려져 있지 아니한 정보이어야 한다.

둘째, 정보를 비밀로 유지하기 위하여 합리적인 노력을 하였어야

한다.

셋째, 정보자체가 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상 정보이

어야 한다.

따라서, 부정경쟁방지법상 영업비밀이기 위해서는 위의 세가지

요건을 갖춘 경우에만 보호될 수 있는 가치를 가진다. 만약 공개된
것이라고 한다면, 부정경쟁방지법상 보호받을 수 있는 영업비밀이
아니기 때문이다.

3. 정보재산권

정보화시대에 있어서 중요하게 다루어지고 있는 개념이 정보이

며, 이 정보와 관련된 소유권이나 지적재산권을 통상 정보재산이라

20) 배재광, 벤처기업 창업에서 코스닥 등록까지(개정판), 전자신문사, 2001, 495면.

- 116 -
고 한다. 정보재산권에는 프로그램, DB등이 포함된다.

가. 컴퓨터프로그램저작권

컴퓨터프로그램은 저작권의 일종이며, 저작권법의 특별법의 형태

로써 컴퓨터프로그램보호법이라는 독자적인 법제의 형태로 보호하
고 있다. 컴퓨터프로그램은 정보처리장치를 구동할 수 있는 지시,
명령의 집합이라고 할 수 있다. 즉, “특정한 결과를 얻기 위하여 컴
퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치안에서 직접 또는 간접으로 사용
되는 일련의 지시․명령으로 표현된 창작물”을 컴퓨터프로그램으로
정의하고 있다.

컴퓨터프로그램은 시스템프로그램, 응용프로그램 등 다양한 형태

의 유형이 존재하며, 최근에는 컴포넌트 형태의 컴퓨터프로그램이
새로운 유형으로 등장하고 있기도 하다. 컴포넌트는 그 자체로서
이용될 수는 없지만 다른 프로그램을 만들 때 컴포넌트로서 역할을
할 수 있다는 점 때문에 프로그램개발에 있어서 비용이나 시간을
절감할 수 있는 효과를 가질 수 있다.

나. 데이터베이스

저작권법 제2조 제12의 2호에서는 편집물에 대하여 저작물이나

부호․문자․음성․음향․영상 그 밖의 형태의 자료(이하 “소재”라 한다)
의 집합물을 말하되, 데이터베이스를 포함한다. 그리고, 제12의 3호
에서는 편집저작물에 대하여, 편집물로서 그 소재의 선택․배열 또는
구성에 창작성이 있는 것을 말한다. 제12의 4호에서 데이터베이스
에 대해서는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그
소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 말한다.

현재, 데이터베이스의 대표적인 예가 포털사이트와 같은 검색서

- 117 -
비스를 제공하는 경우 웹에이젼트(web-agent)나 웹로봇
(web-robot)을 통하여 구축해놓은 방대한 양의 데이터라고 할 수
있다. 그러나 이러한 데이터베이스들은 그 자체가 저작권법에서 요
구하고 있는 데이터베이스의 요건을 갖추고있는 지 의문이라고 할
것이다.

다. 디지털콘텐츠

디지털콘텐츠라 함은 디지털정보라고 할 것이다. 디지털콘텐츠에

대한 기본법제라고 할 수 있는 온라인디지털콘텐츠산업발전법 제2
조 제1호에서는 디지털콘텐츠라 함은 부호․문자․음성․음향․이미지 또
는 영상 등으로 표현된 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 있
어서 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것을
말한다. 온라인상에서 유통되는 개념으로서 온라인디지털콘텐츠에
대해서는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항
제1호의 규정에 의한 정보통신망(이하 "정보통신망"이라 한다)에서
사용되는 디지털콘텐츠라고 정의하고 있다.

디지털콘텐츠는 인터넷상에서 유통되고있는 정보가 대부분이라고

할 수 있으며, 그 자체가 온라인디지털콘텐츠산업발전법에서 요구
하고 있는 보호요건을 만족하지 못한다고 하더라도, 디지털화되어
있는 존재 자체로서 디지털콘텐츠라고 할 것이다. 온라인디지털콘
텐츠산업발전법에서 보호받을 수 있는 온라인디지털콘텐츠이기 위
해서는 동 법에서 요구하고 있는 표시요건을 갖추어야한다.

- 118 -
제2장 디지털콘텐츠․게임법 일반

Ⅰ. 디지털콘텐츠 일반

1. 디지털콘텐츠의 정의

가. 콘텐츠의 정의

과거에는 음성은 전화사업자의 전화를 통하여, 영상은 방송사업

자의 방송망을 통하여, 데이터는 부가통신망사업자의 데이터망을
통하여 제공되었으나 디지털기술과 전송기술의 발달로 통신, 정보,
방송부문의 정보 내용물들이 급속히 디지털화 되어가면서 개별 범
주로 구별되던 정보내용물은 그 형태와 관계없이 정보통신망을 통
하여 전송되고 있고 이러한 정보내용물을 우리는 흔히 콘텐츠21)라
고 부르고 있다. 콘텐츠의 개념은 과거 아날로그와 디지털 구분 이
전의 콘텐츠의 개념에는 문자출판에서부터 음성통신이나 음악, 영
상과 같은 광범위한 분야가 포함된다. 통신에서는 문자 및 음성정
보만을 의미하였으나, 고품위 정보교환의 필요성이 늘어남에 따라
점차 디지털화가 중요시되는 형태로 발전하고 있어 콘텐츠의 의미
는 다양하게 정의되고 있다.

우리가 흔히 콘텐츠라고 하면 기본적인 의미로는 문자, 소리, 화

상, 영상 등의 형태로 이루어진 정보의 내용물을 의미한다. 즉, 콘
텐츠란 인간의 사고와 감정을 표현한 내용물로서 문자, 소리, 화상

21) 디지털콘텐츠에 대하여 논하기 전에, 컨텐트와 콘텐츠의 관계를 보자. 전자는
Content의 한국어 발음형태이고 후자는 Contents에 대한 발음 형태이다. 물론 전자가
단수형태의 의미를 지니고, 후자는 복수적인 내용을 지닌다고 본다. 온라인디지털콘텐
츠산업발전법이나 문화산업진흥기본법상 콘텐츠에 대한 정의를 두고있기 때문에 콘텐
츠가 법정 용어로써 타당하다고 본다.

- 119 -
등의 형태로 표현된 것이라고 정의할 수 있다.22) 그러나 최근에는
방송과 컴퓨터 통신의 융합화 추세에 따라 공중파 방송에 필요한
문자, 음성, 화상 등의 방송정보와 컴퓨터 네트웍으로 교환되는 교
육용 소프트웨어, 게임소프트웨어, 영화 등 디지털화된 모든 정보를
의미하는 것으로 사용되고 있다.23)

나. 디지털콘텐츠의 정의

우리는 흔히 아날로그 상태에는 콘텐츠를 디지털화 한 경우에 그

콘텐츠를 멀티미디어콘텐츠 또는 디지털콘텐츠라는 용어를 혼용하
여 사용하고 있다. 멀티미디어란 통상 텍스트, 그래픽, 사진, 동영
상, 음향 등을 통합적으로 구성하는 체계라고 볼 수 있다고 한
다.24) 이러한 멀티미디어는 다양한 정보를 처리하는 방식으로 디지
털압축, 전송, 복원기술을 사용하여 상호작용이 가능한 네트워크 환
경을 구축하고 있다는 특징을 지니고 있다.

멀티미디어는 정보의 디지털화, 하나의 단말기를 통한 다양한 정

보형태의 통합적 처리, 정보이용의 상호작용성 혹은 쌍방향성 등의
측면에서 기존의 전통적인 미디어와 구분되며25), 멀티미디어콘텐츠
는 기존의 콘텐츠를 디지털화 하여 사실적인 정보전달을 위해 통합
된 경우이거나 각각의 콘텐츠를 제작할 때 디지털 형태로 제작하는
것을 포함한다. 또한 멀티미디어산업은 앞서 말한 콘텐츠를 디지
털화 하여 제작, 유통, 소비하는 산업을 포함한다.26)
22) 정보통신정책연구원, 정보통신기술이 컨텐츠산업에 미치는 파급효과 분석, 2000.12, 13
면.
23) 이상정․유대종․김윤명 외, 디지털저작권 침해 사례 및 디지털콘텐츠제작자 피해
사례 조사, 정보통신연구진흥원, 2002, 4면.
24) 김형수, 컨텐트웨어구성론, 한국소프트웨어진흥원, 2001, 85면.
25) 김형수, 전게서, 85면.
26) 한국컴퓨터그래픽스학회, 멀티미디어기술지원센터 신규구축 및 활성화 방안 연구보고

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 디지털 정보라 함은 정보자체가 디지털 형태로 구성되거나 저장
된 상태로서, 디지털 정보가 현대 지식정보사회에서 중요하게 거론
되고 있는 것은 전자상거래와 밀접한 관계에 있기 때문일 것이다.
즉, 정보의 유통에 있어서 디지털화된 저작물은 그 범위 및 시간적
인 면에서 차원을 달리하기 때문에 디지털화의 과정에서부터 유통
까지 중요하게 다루어지고 있는 것이다.

멀티미디어콘텐츠란 의미적으로 분석하여 보면, 멀티미디어로 구

성된 콘텐츠, 정보내용이라고 볼 수 있다. 즉, 다양한 매체형태로
구성되고 일체화된 정보형태라고 할 수 있을 것이다. 이 때문에 멀
티미디어콘텐츠에 대한 정의개념은 명확하게 확립되어 있지 않고,
또한 멀티미디어를 논하는 사람의 목적에 따라 달리 해석되어지는
경우도 많다.27) 정보에 대한 정의는 실제 현상으로서 여러 가지 변
화를 통하여 이루어지는 법적 성질 또는 경제성을 지닌 개념으로
규정하고 이러한 정보가 바로 디지털화 되고 다양한 매체의 집합
내지 일체화된 형태로서 멀티미디어콘텐츠를 구성하게되는 것이다.
이런 점에서 멀티미디어콘텐츠라는 용어를 정의하는 것은 쉬운 일
이 아니며, 정보산업과도 직접적인 관련이 있다.28)

이처럼 다양한 형태로 정의되는 콘텐츠에 대한 개념을 정리해 보

면 멀티미디어 저작물의 형태를 지칭하는 말과 유사하지만 멀티미
디어 저작물은 그 존재형식에 대한 의미 비중이 강한 반면, 멀티미
디어콘텐츠는 콘텐츠 자체에 대한 의미 비중을 강하게 둔 개념이라

서, 한국소프트웨어진흥원, 2001.9, 4면.

27) 콘텐츠의 특성을 다음과 같이 말하기도 한다. "Content is fluid and intangible.",
Jukka Lisdes, Protection and Exploitation of Digital Content, Softic Symposium
'97, 1997.11, p.3. 이러한 표현으로 살펴 보건데, 콘텐츠의 유동적이고 비형체적인 특
징이 바로 명확한 정의개념의 정립이 어려운 이유이며, 연혁적인 한계를 가지는 부분
이라고 할 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와같이 콘텐츠는 법정용어라고 할 것이다.
28) 송갑현, 숨겨진 자원, 멀티미디어 컨텐트, 멀티미디어 컨텐트, 창간호, 1997.11, 39
면.

- 121 -
고 볼 수 있겠다.29) 즉, 디지털 정보가 기존의 정보의 형태의 디지
털화된 개념으로 이해되고 있듯이, 멀티미디어콘텐츠는 개개의 멀
티미디어의 구체적인 내용들을 가리키는 개념으로 이해될 수 있을
것이다. 따라서 양자는 상호종속적인 관계라기보다는 형태와 내용
의 관계라는 점에서 접근되어지는 개념이라고 볼 수 있다.

2. 디지털콘텐츠의 특성

디지털콘텐츠는 무형의 형태를 지니기 때문에 유체물과 달리 그

존재형식 및 전달과정에 있어서 아날로그 형태의 콘텐츠와 다른 여
러 가지 특성을 지닌다. 이러한 디지털콘텐츠의 특성을 간략하게
살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다.30)

먼저, 디지털콘텐츠의 첫 번째 특성은 ‘0’과 ‘1’의 집합으로 표현

되는 내적 동질성 및 품질의 동질성이다. 디지털콘텐츠는 ‘0’과 ‘1’
이라는 이진법적 구조로 구성되어 있어 다양한 형태의 프로세싱에
친화적이며 다른 형태의 콘텐츠와 상호호환이 가능하다. 뿐만 아
니라 이러한 내적 동질성으로 인하여 디지털콘텐츠는 무한히 복제
되어도 그 품질이 변화하지 않는다.

두 번째 특성은 내적 동질성에서 내재된 복제의 가능성 및 경제

성이다. 디지털콘텐츠는 무한한 복제의 가능성을 지니고 있다. 아
무리 복제하여도 복제본과 원본과의 구별이 곤란하다. 또한 디지

29) 컨텐트는 문자, 소리, 화상, 영상이라는 기존 정보 형태의 근간을 이루는 내용물을 의
미하는 반면, 멀티미디어 컨텐트는 문자, 소리, 화상, 영상이라는 컨텐트 정보가 디지
털로 제공되고, 정보 수용자와 정보 제공자 사이의 양방향성을 보장해주는 정보를 의
미한다. 따라서 멀티미디어 컨텐트는 컨텐트 산업의 부분집합이라고 볼 수 있다. 정보
통신정책연구원, 정보통신산업동향, 1997, 3면.
30) 이상정․유대종․김윤명 외, 전게 보고서, 7-8면 참조.

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털콘텐츠의 제작에는 적게는 수억원에서 많게는 수백억원의 비용과
노력이 소요되나, 이렇게 제작된 디지털콘텐츠의 복제는 순간적으
로 너무도 손쉽게 이루어질 뿐만 아니라 복제의 경제적 비용도 최
초로 제작하는 것과 비교할 때에는 거의 비용이 발생하지 않는다.

세 번째 특성은 전자적 전달이다. 디지털콘텐츠는 정보통신망을

통하여 쉽게 전달될 수 있다는 특성을 지니고 있다. 이 특성은 디
지털이 지니고 있는 내재적 특성이라고 할 수 있다.

3. 디지털콘텐츠의 분류

가. 내용별 분류

디지털콘텐츠를 내용별로 분류할 경우에는 인터넷 영화․음악․서적

등의 문화콘텐츠, 의료․진료정보, 원격진료 등의 보건콘텐츠,
GIS(geographic information system)․부동산 중개 등의 건설콘텐
츠, 온라인 뱅킹․사이버증권거래 등의 금융콘텐츠, ASP
(application service provider)․VOD(video on demand)․화상회의
등 정보콘텐츠, 공공․지역정보, 인터넷교육 등 생활콘텐츠, 온라인게
임․e-Book등의 신규콘텐츠 등으로 분류할 수 있을 것이다.

나. 유형별 분류

디지털콘텐츠를 유형별로 분류하는 경우에는 저작물 분류방식인

영화, 음악, 출판, 게임 등의 분류방식이 그대로 적용될 수 있을 것
이다. 즉, 정보통신기술과 디지털기술의 발달로 아날로그 형태로 존
재하던 저작물들이 디지털화 과정을 거치거나 디지털방식으로 제작
되어 유통되는 인터넷 영화와 음악, 인터넷방송(웹캐스팅 포함),
e-book, 온라인 게임 및 교육, 애니메이션 등으로 분류할 수 있다.

- 123 -
 다. 활용별 분류

디지털콘텐츠의 활용방식에 근거하여 분류하는 경우에는 콘텐츠

가 자체가 정보전달의 성격의 성격을 지니고 있는 정보콘텐츠, 교
육콘텐츠, 교육서비스 등의 교육콘텐츠, 온라인게임, 인터넷영화, 애
니메이션, 인터넷 음악 등의 엔터테인먼트 콘텐츠, 유․무선의 포탈,
채팅, 포럼 등의 커뮤니케이션 콘텐츠로 분류할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 디지털콘텐츠 법제

1. 저작권법

저작권법은 창작행위에 대한 보호체계를 형성해온 것이었기 때문

에 산업법제로 보기는 어려운 면이 강한 법이라고 할 것이다. 그렇
지만 최근 창작성 없는 데이터베이스의 보호를 저작권법의 보호범
위로 포함시킴으로써 과연 저작권법이 창작자를 위한 법인지 투자
자를 위한 법인지 성격에 대한 정체성을 혼돈할 수 있는 상황에 선
것이 아닌가 하는 생각이다.

가. 기존 데이터베이스 관련 규정

2003년 개정전의 저작권법 제6조에서는 편집물로서 그 소재의

선택 또는 배열이 창작성이 있는 것을 편집저작물로 보면서 독자적
인 저작물로서 보호된다라고 규정하여, 내용에 대한 창작성은 없다
고 할 지라도 소재의 선택 또는 배열에 창작성이 있다면 저작권법
의 보호범위로 하였다. 특히, 논문․수치․도형 기타 자료의 집합물로

- 124 -
서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구
성한 것을 포함한다고 함으로써, 디지털화된 데이터베이스도 편집
저작물로 포함될 수 있음을 규정하였던 것이다. 따라서, 소재의 선
택 또는 배열에 대한 창작 유무의 판단은 일반인이 내리기는 어려
운 사항이었으며 최종적으로 법원의 판단에 맡겨지는 부분이었다고
할 것이다.

나. 창작성 없는 데이터베이스의 보호

저작권법에서는 데이터베이스와 관련하여 다양한 정의를 내리고

있다. 먼저, 저작권법 제2조 제12의 2호에서는 편집물에 대하여 저
작물이나 부호․문자․음성․음향․영상 그 밖의 형태의 자료의 집합물을
말하되, 데이터베이스를 포함한다. 그리고, 제12의 3호에서는 편집
저작물에 대하여, 편집물로서 그 소재의 선택․배열 또는 구성에 창
작성이 있는 것을 말한다. 제12의 4호에서 데이터베이스에 대해서
는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개
별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 말한다.

다. 데이터베이스제작자의 보호

데이터베이스제작자에 대해 저작권법 제2조 제12의5에서 데이터

베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신․검증 또는 보충에 인적 또는 물
적으로 상당한 투자를 한 자로 정의 내리고 있다. 그리고, 이러한
데이터베이스제작자에 대해서 저작권법은 저작권자 유사의 지위인
저작인접권자의 형태로서 제작자를 보호하고 있다.

먼저, 데이터베이스제작자의 권리에 대해 규정하고 있는 저작권

법 제73조의4에서는 데이터베이스제작자는 당해 데이터베이스의
전부 또는 상당한 부분을 복제·배포·방송 또는 전송할 권리를 가진

- 125 -
다라고 규정하고 있다.

둘째, 데이터베이스의 개별 소재는 제1항의 규정에 의한 당해 데

이터베이스의 상당한 부분으로 간주되지 아니한다. 다만, 데이터베
이스의 개별 소재 또는 그 상당한 부분에 이르지 못하는 부분의 복
제등이라 하더라도 반복적이거나 특정한 목적을 위하여 체계적으로
함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터
베이스제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 당해 데이터베이
스의 상당한 부분의 복제등으로 본다.

셋째, 저작인접권으로서 보호는 데이터베이스의 구성부분이 되는

소재의 저작권 그밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 영향을 미
치지 아니하며, 데이터베이스의 구성부분이 되는 소재 그 자체에는
미치지 아니한다고 함으로써 기존의 편집저작물의 규정을 현행법에
서도 차용하고 있음을 알 수 있다.

2. 온라인디지털콘텐츠산업발전법

디지털콘텐츠의 육성과 보호는 사업자이든 정부이든 그 필요성을

인정하는 사항이라고 하겠다. 다만, 누가 그것을 추진하느냐에 대한
문제와 기존의 법제의 중복성을 지적하기도 한다. 따라서, 체계적인
디지털콘텐츠의 보호 및 육성을 위한 법제도의 필요성이 제기 되었
고, 그 결과 디지털콘텐츠산업육성법(안)에 대한 논의가 있었다. 그
러나 현재 동 법안은 온라인으로 유통되는 디지털콘텐츠로 한정되
어 온라인디지털콘텐츠산업발전법으로 제정되었다.31)

31) 동 법의 제정과정 및 각 조문의 해설에 대해서는 이상정 외, 온라인디지털콘텐츠산업

발전법 해설서, 정보통신연구진흥원, 2002 참조.

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 가. 의의 및 구성

온라인디지털콘텐츠산업발전법은 2001년 12월 7일 국회를 통과

함으로써, 디지털콘텐츠제작자의 보호를 위한 법률로서의 역할을
수행할 수 있게 되었다. 동 법은 디지털화를 촉진하여 디지털콘텐
츠 산업의 발전을 목적으로 하는 법이다.32) 즉, 경쟁업자 등이 디
지털콘텐츠를 무단 복제하여 사용하는 행위 등을 부정경쟁행위로
규정하고 온라인디지털콘텐츠제작에 따르는 투자와 노력을 법적으
로 보호함으로써 디지털콘텐츠산업을 활성화하고자 제정된 세계 최
초의 입법이라는 의의를 지닌다.33)

온라인디지털콘텐츠산업발전법은 디지털콘텐츠산업발전 추진체계

및 디지털콘텐츠산업의 기반조성에 대한 규정을 두어 디지털콘텐츠
사업자를 지원할 수 있는 방안을 강구하고 있다. 구체적인 지원방
안으로는 창업의 활성화를 위한 투자지원, 전문인력양성, 기술개발
의 촉진, 표준화, 유통촉진, 공공정보의 이용활성화, 국제협력 등이
다. 이로써 디지털콘텐츠의 생산․유통․소비가 원활하게 이루어지도록
함으로써 디지털콘텐츠산업의 활성화를 도모하고 있는 것이다.34)

나. 주요 내용

1) 총설

온라인디지털콘텐츠산업발전법의 제정 목적은 디지털콘텐츠산업

의 발전에 관하여 필요한 사항을 정하여 디지털콘텐츠산업의 기반
을 조성하고 그 경쟁력의 강화에 있다. 즉, 기본적으로 온라인디지

32) 이상정, 온라인디지털콘텐츠산업발전법의 제정과 의의, 컴퓨터프로그램저작권소식 제

75호, 2002.1, 35면.
33) 윤선희․신재호 외, 디지털콘텐츠의 기술조치보호방안에 관한 연구, 정책연구 01-03,
한국소프트웨어진흥원, 2001.12, 188면.
34) 송영식․이상정․황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2004, 735면.

- 127 -
털콘텐츠산업발전법의 기본적인 목적으로 디지털콘텐츠산업의 육성
에 있다고 할 것이다.35) 디지털콘텐츠 생산의 극대화를 위한 산업
자체의 기반이 없이는 IT분야에서 지금과 같은 성장가능성을 담보
할 수 없기 때문에 산업육성이라는 큰 틀을 세운 것이라고 할 것이
다. 더군다나 산업육성은 특정 부서의 역할에만 머무르는 것이 아
닌 적어도 정부의 역할로서 이루어져야함을 나타낸 것이라고 하겠
다. 즉, 온라인디지털콘텐츠산업발전법의 소관부처가 정보통신부라
고 하지만, 온라인디지털콘텐츠산업발전법은 정보통신부만을 위한
법은 아니라는 점이다. 이는 온라인디지털콘텐츠산업발전법을 기반
으로 문화관광부나 산업자원부, 과학기술부 등 관련 부처에서 온라
인디지털콘텐츠산업발전법의 내용을 수용하여 정책을 입안하고 집
행할 수 있는 근거가 될 수 있기 때문이다. 따라서, 온라인디지털콘
텐츠산업발전법을 실질적으로 모든 부처의 디지털콘텐츠와 관련된
정책을 위한 기본법으로 인식하여 관련산업을 범 정부차원에서 이
끌어 나가야할 것이다.

2) 산업육성

먼저, 범정부적인 온라인콘텐츠산업진흥체계를 정립하기 위하여

국무총리실 산하에 온라인콘텐츠산업발전위원회를 설치하고, 온라
인콘텐츠산업발전을 위한 기본계획 수립, 부문별 발전시책, 재원확
보 및 온라인콘텐츠사업자 지원, 온라인콘텐츠산업의 지역별 특성
화 등에 관한 사항을 심의․조정할 수 있도록 하고있다(제5조).

3) 유통활성화

35) 이상정 외, 온라인디지털콘텐츠산업발전법 개정방안에 관한 연구, 정책연구

03-07, 한국소프트웨어진흥원, 2003, 13-14면.

- 128 -
 창업의 촉진, 전문인력의 양성, 기술개발, 표준화, 디지털식별표지
의 부착장려, 유통촉진, 국제협력 및 해외진출 촉진 등 온라인콘텐
츠사업자의 경쟁력 강화에 필요한 기반조성 및 지원근거를 규정하
고 있다(제7조 내지 제12조).

정부에 온라인콘텐츠산업발전에 필요한 재원 확보 의무를 부과하

고, 온라인콘텐츠사업자에 대한 지원과 기반조성을 효율적으로 추
진하기 위해 한국소프트웨어진흥원을 온라인콘텐츠산업 전담지원기
관으로 지정하고 있다(제6조 및 제13조).

정보통신망사업자와 온라인콘텐츠사업자간의 협력을 유도하기 위하여

정보통신망사업자가 정보통신망 등의 중개시설 제공을 거부하거나 그
지위를 이용한 부당이득을 취할 수 없도록 하고 있다(제11조 제4항).

4) 소비자 보호

온라인콘텐츠 거래로 발생하는 소비자의 기본권익을 보호를 위한

정부의무, 온라인콘텐츠제작자의 표시사항 등을 규정하여 온라인콘
텐츠의 소비자 보호 근거규정을 마련하고 있다(제16조 및 제17조).

5) 제작자 보호

정당한 권한없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라

인콘텐츠를 복제․전송하거나, 기술적보호조치를 무력화함으로써 경
쟁사업자의 영업상 이익을 침해하는 행위를 방지하여 온라인콘텐츠
제작자의 투자를 보호하고, 금지행위를 위반하는 경우 손해배상청
구 등 민사상 구제절차와 형사처벌을 규정하고 있다(제18조 및 제
19조, 제22조 및 제23조).

- 129 -
 다. 타법과의 관계

온라인콘텐츠제작자가 저작권법 등으로 보호되는 경우에는 저작

권법 등이 우선 적용되도록 함으로써 법률간 조화와 법적 안정성을
꾀하고자 하였다.

1) 저작권법과의 관계

온라인디지털콘텐츠제작자가 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호

법의 보호를 받는 경우에는 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법이
이 법에 우선하여 적용된다(법 제21조). 디지털화 하는 과정에서
새로운 창작성이 가미되어 저작권법상의 보호를 받을 수 있는 경우
에는 이 법이 있다고 해서 저작권법의 보호를 배제할 이유는 없다.
이에 동 법은 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법이 이 법에 우선
하여 적용됨을 분명히 하였다.36)

2) 저작권자와 디지털콘텐츠제작자와의 관계

디지털화한 자를 보호하게 되면 저작권자의 지위가 약화되지나

않을까 하는 우려가 있으나 그렇지 않다. 디지털콘텐츠제작자가 저
작권자의 허락없이 저작물을 디지털화 하면 저작권 침해가 발생하
며, 그 결과 어떠한 보호도 받을 수 없게 된다. 저작권자는 디지털
화 하려는 자에게 독점적으로 또는 비독점적으로 이용을 허락할 수
있다.37) 독점적으로 허락한 경우라면 당해 저작물의 저작권자 본인
에 대해서도 온라인콘텐츠제작자는 온라인디지털콘텐츠산업발전법
에 의한 민형사적 구제가 가능하다고 할 것이다.38) 이처럼 디지털

36) 송영식․이상정, 전게서, 351면.

37) 송영식․이상정, 전게서, 351면.
38) 신재호, 지적재산의 보호방법론에 관한 연구, 한양대학교 박사학위 청구논문,

- 130 -
화가 활성화되면 저작물의 이용이 활성화되는 셈이므로 저작권자에
게 경제적으로 도움을 준다.39)

3) 디지털콘텐츠제작자와 제3자와의 관계

누구든지 정당한 권한없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표

시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는
방법으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니 된
다. 다만, 온라인콘텐츠를 최초로 제작하여 표시한 날부터 5년이 경
과한 때에는 그러하지 아니하다(법 제18조). 따라서 최초로 제작하
여 표시한 5년 동안은 경쟁사업자의 무단 복제․전송으로부터 보호
된다. 5년으로 한 것은 투하자본의 회수를 최소한도로 보장하기 위
한 것이다. 장차 법 운용 과정에서 5년 정도로 부족하다고 하면 이
를 연장하여야 할 것이다. 한편 제3자는 당해 디지털콘텐츠 제작자
가 디지털화 한 바로 그 제작물을 복제하지만 않으면 전혀 이 법에
저촉하는 것이 아니다. 더 나아가서 이 법은 부정 경쟁자로부터의
무단 복제․전송을 제한하여 디지털콘텐츠제작자의 영업상의 이익을
보호하기 위한 것이므로 개인이 자신의 개인적 목적을 위하여 복제
하는 것은 이 법에 저촉되는 것은 아니다.40)

2004, 203면.
39) 송영식․이상정, 전게서, 351면.
40) 송영식․이상정, 전게서, 351-352면.

- 131 -
 라. 보호 범위41)

1) 인적 범위

온라인디지털콘텐츠산업발전법에서 부정경쟁행위로 규제하고 있

는 것은 원칙적으로 일정한 온라인디지털콘텐츠의 이용행위에 의하
여 디지털콘텐츠제작자의 영업상의 이익을 침해하는 행위이다. 여
기에서는 규제대상이 되는 자를 중심으로 이러한 부정경쟁행위를
살펴보고자 한다. 먼저, 행위자의 부정경쟁 목적을 필요로 하느냐
대해서는 법규정에서도 이에 대한 별도의 언급이 없다는 점에서 그
행위자체로서 부정경쟁행위인지 여부를 객관적으로 판단할 것이지
주관적 요소는 고려할 필요는 없다고 생각된다.

다음으로 오로지 경쟁사업자의 부정경쟁행위로 제한되는지 검토

할 필요가 있다. 콘텐츠의 최종 이용자가 영리와 무관하게 디지털
콘텐츠를 무단 유통시키는 경우에도 영업상 이익이 침해될 수 있기
때문이다. 이와 관련하여 같은 행위규제방식을 취하는 2차 공청회
안에서는 금지되는 행위를 일반적으로 규정하고 영업상의 이익이
침해되거나 침해될 우려가 있다고 인정되는 자로 하여금 중지청구
및 손해배상청구를 할 수 있도록 규정하고 있었기 때문에 영업상의
이익이 침해되는 이상 반드시 경쟁사업자의 행위가 아닐지라도 이
러한 행위를 규제할 수 있었다. 그러나 현행법에서는 이 부분이 변
경되었다. 그렇기는 하나 이 법에서는 누구든지 … 하는 방법으로
경쟁사업자의 이익을 침해하여서는 아니 된다고 규정함으로써 이러
한 행위도 규제대상임을 밝히고 있다. 이는 결국 어디까지를 경쟁
관계로 해석하여 부정경쟁의 개념을 확장할 수 있는가의 문제로 귀
결될 것이나 만인이 출판자, 방송자로 되는 디지털세상에서는 기존
의 경쟁사업자 관념에 구속될 이유가 없다.

41) 신재호, 온라인디지털콘텐츠산업발전법에 대한 소고, 월간디지털콘텐츠, 2002.7, 63～67면

참조.

- 132 -
 2) 물적 범위

온라인디지털콘텐츠산업발전법에서 온라인디지털콘텐츠를 전부
또는 상당부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자의 영업
에 관한 이익을 침해하는 행위를 금지행위로 규정하고 있으며, 복
제 및 전송의 개념은 저작권법 개념을 원용하여 제2조 정의규정에
서 복제라 함은 온라인디지털콘텐츠를 전자적 매체 등 유형물에 고
정하거나 유형물로 다시 제작하는 것으로, 전송이라 함은 정보통신
망을 통하여 이용자가 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하
거나 이용할 수 있도록 온라인디지털콘텐츠를 송신하거나 이용에
제공하는 것으로 정의하고 있다.

먼저 1, 2차 공청회안과는 달리 법명칭에서부터 디지털콘텐츠를

온라인으로 한정하고 있는데, 이는 부처간의 영역다툼으로 인한 타
협의 산물이라는 비판을 피하기 어려울 것이다. 즉, 정보통신망에서
유통되는 디지털콘텐츠만을 그 대상으로 하는 것으로 부처간에 업
무를 조정하였음을 예측할 수 있으나, 온라인 공간과 오프라인 공
간이 완전히 단절된 것이 아니며, 디지털화에 의하여 창출되는 가
치는 이를 별개로 나누어 생각할 수 없는 것이다. 보호대상을 온라
인디지털콘텐츠로 한정한 것도 문제이지만, 보다 큰 문제는 그 연
장선에서 보호범위를 온라인에서의 이용행위로 제한하고 있다는 점
이다. 즉, 1, 2차 공청회안에서는 보호범위로서 디지털콘텐츠의 배
포, 공연 방송행위를 포함하고 있었으나 이 법에서는 이를 모두 제
외하고 있다.

원칙적으로 디지털콘텐츠를 보호하기 위해서는 디지털화에 의하

여 새로이 부가된 가치에 무임승차(free ride)행위를 규제하여야 하
며, 그 가치가 전달되는 디지털콘텐츠 이용행위까지를 보호범위로

- 133 -
하여야 한다. 온라인디지털콘텐츠가 CD-ROM으로 제작되어 오프라
인으로 유통되는 것이 일반적임을 고려할 때 부처간의 타협으로 이
를 보호범위에서 제외한 것은 입법취지를 무색하게 만드는 것이다.
이 법에서와 같이 배포와 같은 디지털콘텐츠의 오프라인 유통행위
를 보호범위에서 제외하는 경우 기본적으로 복제나 전송을 금지함
으로써 간접적으로 디지털화에 따른 가치를 보호할 수 있겠지만,
복제업자와 유통업자가 분리되는 경우 이러한 유통행위를 금지시킬
수 없는 결과를 초래한다. 이는 부처간의 업무영역을 벗어난 문제
로서 향후 법개정시 재검토되어야 할 문제이다.

다음으로 상당부분의 해석문제이다. 기본적으로 어느 정도가 하

나의 콘텐츠인지조차 불분명하기 때문이다. 1, 2차 공청회안에서
는 권리부여의 성격이 강하여 최종 법과 비교하기 어려운 면이 없
지 않으나, 이용하는 디지털콘텐츠의 범위나 정도의 문제는 언급하
지 않으면서 단순히 디지털콘텐츠(물)의 이용행위를 금지하고 있다.
입법과정에서의 논의를 살펴보면, 어떠한 범위 또는 단위의 온라인
디지털콘텐츠가 보호되는지, 또한 어느 정도의 복제 또는 전송이
허용되는지 여부를 인지하기 어렵다는 점을 인정하면서도 이를 표
시를 통해 해결하고자 하고 있는데, 이 경우 최소한의 단위로 구분
하여 표시할 경우 보호범위가 확대할 수 있다는 해석이 가능하다는
문제가 있다.

결국, 온라인디지털콘텐츠산업발전법하에서는 보호요건으로서 요

구하고 있는 디지털콘텐츠제작에 있어 상당한 노력이라는 개념을
이용하여 상당한 노력이 필요한 범위까지를 상당한 부분으로 해석
할 수 있지 않을까 생각한다. 다만, 편집저작물의 경우 개개의 콘텐
츠마다 디지털콘텐츠로서 보호되는 것이므로 디지털화 과정에 의하
여 편집저작권이 발생한 경우에도 개개의 콘텐츠의 이용행위에 대
하여 규제할 수 있다는 점에서 이 법의 실익이 있음은 앞에서 서술

- 134 -
한 바와 같다.

논의를 보다 확장하면 디지털콘텐츠 자체에 대한 보호가 아닌 동

법하에서 저작권법상 복제의 개념을 그대로 사용할 수 있는지 의문
이다. 저작권법상 복제의 개념은 녹음, 녹화, 복사기를 사용한 아날
로그 복사, 스캐닝뿐만 아니라 심지어 손으로 책의 내용을 베껴 쓰
는 것도 복제의 개념에 포함된다.

디지털화에 의하여 새로이 부가된 가치가 전달되는 디지털콘텐츠

이용행위까지를 보호범위로 하여야 한다는 원칙론에서부터 다시 생
각해 보면, 이러한 모든 복제행위를 보호범위에 포함시킬 수 있는
지 의문이다. 1, 2차 공청회안에서도 이러한 고심의 흔적이 남아
있는데, 그 이용행위를 디지털 상태로 제한한 것이 그것이다. 그러
나 이는 디지털 또는 아날로그라고 하는 복제 형식의 문제는 아니
다.

즉, 디지털콘텐츠 자체의 가치를 보호하는 것이 아니라 디지털화에

의하여 새로이 부가된 가치를 보호하는 동법에서는 그 가치가 전달
되는지 여부에 따라 복제를 구분할 필요가 있다. 예를 들면, DVD
형식의 디지털콘텐츠를 쉽게 유통할 수 있도록 그 용량을 압축시켜
Divx 형식으로 전환하는 행위는 동법상 복제행위로서 금지되어야
할 행위이지만, 그 디지털콘텐츠 자체에 대해서는 보호가 미치지
않는다는 점에서 당해 영상물을 직접 디지털 캠코더로 촬영하여
DAT형식으로 복제하는 행위에는 DVD 디지털콘텐츠제작자의 보호
가 미치지 않는다.

이러한 의미에서 디지털콘텐츠제작자가 새로이 부가한 가치가 전

달되는지 여부에 따라 연결된 복제와 단절된 복제로 개념을 구분하
여 하고, 동 법하에서 새로운 복제 개념을 정의할 필요성이 있음을
지적하고자 한다. 사실 ‘창작성이라는 가치로부터 저작물 그 자체를
보호대상으로 하고 있는 저작권법하에서는 복제의 개념을 이러한

- 135 -
방법으로 구분할 필요가 없었다.

그러나 디지털콘텐츠에 있어서는 전술한 바와 같이, 디지털콘텐

츠라는 용어 속에 여전히 기초가 된 콘텐츠(저작물)라는 의미를 가
지고 있음에도 불구하고, 디지털화에 의하여 새롭게 부가된 가치면
에서 파악하거나 또는 정보통신망에서 거래의 객체로 하기 위하여
(특정한 플랫폼에서 실현될 수 있도록) 디지털의 형식으로 포장된
의미로 파악한 개념으로 혼용하고 있어 복제개념을 구별하고 있지
않고 있는 동법하에서 해석론으로써 이를 해결할 수 있는지 불분명
하다.

결국, 콘텐츠와 명확히 구별되는 새로운 개념으로 보호객체를 특

정하거나, 저작권법 체계와는 독립적으로 새로운 복제개념을 정립
하여야 할 것이지만 이러한 문제를 입법적으로 해결하는 것은 결코
간단하지 않은 연구과제이다.

마지막으로 이러한 연결된 복제의 입증문제이다. 사실 어떤 음악

을 MP3 파일로 디지털화하는 것은 일반화되었기 때문에(그것이 상
당한 노력이라는 요건을 충족하는지는 별론) 독자적으로 디지털화
한 경우와 이를 소위 연결된 복제를 통하여 복제한 경우를 현실적
으로 구별할 수 없다는 문제가 있다. 그러나 이 문제에 대하여는
소위 DRM 관련 기술이 그 대안이 될 수 있다. 현재에도 정보통신
망에서 상업적으로 유통되는 대부분의 콘텐츠에는 소위 워터마크가
부착되고 있으며, 그 기술은 급속히 발전하고 있다. 즉, 연결된 복
제의 경우 워터마크가 잔존하게 되어 독자적 디지털화에 의한 디지
털콘텐츠와 구별할 수 있다는 것이다. 이러한 점을 고려할 DRM 관
련 기술의 발전은 복제의 입증을 용이하게 한다는 점에서 동법의
실효성과 밀접한 관련을 가지고 있다 할 것이다.

- 136 -
 3) 시적 범위

온라인디지털콘텐츠산업발전법에서는 온라인콘텐츠제작자의 보호
기간을 온라인콘텐츠를 최초로 제작하여 표시한 날로부터 5년으로
하고 있다. 먼저, 이러한 행위규제의 입법방식에서 보호기간을 둘
수 있는지는 의문이다. 원칙적으로는 영업상의 이익이 침해되는 동
안에는 부정경쟁행위가 계속하여 금지되어야 할 것이지만, 온라인
디지털콘텐츠산업발전법에서는 일정한 기간이 경과한 경우 더 이상
영업상 이익이 존재하지 않는 것으로 간주하는 것으로 해석하고 있
다. 또한, 그 기간내에 위반행위가 있는 경우 이 기간이 경과한 후
에도 민․형사적 구제가 가능하다는 점에서 제척기간과도 그 성격이
다르다. 향후 이론적 검토가 필요한 분야이다.

다음으로 웹사이트에서는 주기적으로 콘텐츠를 갱신하고 최종 업

데이트된 날짜를 표시하는 것이 일반적인데 이러한 표시로 보호기
간이 계속적으로 연장되는가의 문제이다. 이는 소위 창작성 없는
데이터베이스의 보호에 있어서도 제기된 문제이며, 이 법에서는 보
호요건으로서의 상당한 노력의 투하 여부를 그 기준으로 하여 해결
할 수 있으리라 본다. 즉, 갱신된 디지털콘텐츠가 이전의 디지털콘
텐츠로부터 상당한 노력하에 제작되었는지 여부에 따라 보호기간이
연장될 수 있을 것이다. 이 밖에 부칙에 의하여 온라인디지털콘텐
츠산업발전법이 시행되는 2002년 7월 15일 이후 최초로 온라인콘
텐츠를 제작하는 부분부터 보호가 시작된다.

Ⅲ. 게임 저작권 일반: 게임 저작물의 특성을 중심으로

게임자체가 어떠한 법적 성질을 가지는지 그리고, 어떠한 법의

적용을 받는지에 대한 판단을 위해서는 게임에 대한 구체적인 성질

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을 파악할 필요가 있다. 본 연구가 게임자체에 대한 본질적인 연구
는 아니지만 게임과 관련된 전반적인 법제 현황을 조사, 분석하는
입장이고 이를 바탕으로 심층적인 법제의 개선방안을 도출하기 위
해서는 기본적으로 게임에 대한 이해가 필요하다고 보며, 이는 단
순한 산업논리보다는 그 자체적인 법적 측면의 고찰이라는 점에서
차이가 있다고 하겠다.

게임자체의 법적 성질로서 저작권법상 저작권물과 콘텐츠관련 법

제에서처럼 디지털콘텐츠서의 법적 성질을 가지게될 것이다. 물론,
매매목적물로서 살펴볼 수 있겠지만 본 연구에서는 그 자체에 대한
법적 성질만을 살펴보기로 한다. 따라서, 당해 성질을 주로 온라인
게임이나 PC게임류를 염두에 두지만 아날로그 형태가 아닌 아케이
드게임류의 경우도 포함될 수 있을 것이다. 아래에서 구체적으로
살펴보고자 한다.

1. 영상저작물42)

가. 의의

음반․비디오물및게임물에관한법률에서 게임물을 “컴퓨터프로그램

등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하
거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있
도록 제작된 영상물 및 기기”로 정의하고 있기 때문에 게임의 경우
는 컴퓨터프로그램이자 영상저작물이라고 할 것이다.43) 그렇지만,
게임에 대한 영상의 흐름이라는 측면에 대해서는 논란이 있다. 즉,
그 시청각적 요소(영상과 음)가 저작물성을 갖는가에 대한 것이다.
42) 김형렬, 김윤명, 온라인게임콘텐츠와 디지털저작권, 진한도서, 2003, 43-46.
43) 이상정, 게임저작물과 저작권, 디지털게임에 관한 법률 문제, 한국디지털재산법학회
춘계세미나 자료집, 2002, 75면.

- 138 -
게임을 하는 사람의 조작에 따라 화면의 진행이 다를 수 있으므로
게임의 영상과 음은 고정된 것도 창작적인 것도 아니라며 이를 부
정하는 견해와 게임의 구체적인 영상과 음의 진행이 어떻든 그 전
체적인 이미지는 게임이 반복되더라도 동일한 것이므로 ‘고정’되어
있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 다른 게임과도 구별가능하므로 창
작성이 인정된다는 견해가 그것이다.

영상저작물에 대한 논의의 필요성은 기존의 프로그램과 전혀 다

른 프로그램에 의해서도 동일한 영상을 창출하는 것이 기술적으로
가능하기 때문에 컴퓨터프로그램보호법에 의해서는 게임의 영상 그
자체가 보호를 받지 못하게 되어 프로그램저작물의 귄리가 실질적
으로 침해될 여지가 있기 때문이다.44) 즉, 게임이 영상저작물로 보
호받을 수 있다면 프로그램저작권의 대상이 되지 않는 영상과 음향
에 대해서는 저작권법으로 보호가 가능하기 때문이라고 할 것이다.
더욱이 우리나라는 등록시에 컴퓨터프로그램의 소스를 공개하지 않
지만 미국의 경우에는 소스코드를 공개하기 때문에 시청각저작물로
보호받으려고 하는 것이다.45)

나. 부정설

게임을 하는 사람이 어떻게 게임을 조작하는가에 따라 화면의 진

행이 다르기 때문에 영상과 음향이 어떤 표현매체에 고정된 것이
아니고, 표현이 객관화된 것도 아니므로 영상저작물에 해당한다고
볼 수 없다.46) 우리나라에서도 게임이용자의 조작에 따라 화면상에

44) 문화관광부, 생활속의 저작권, 2000, 102-103면.

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연속하여 나타나는 영상이 바로 게임 저작자의 사상․감정의 표현이
라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 화면상에 표시되는 구체적인 영상의
내용 및 표시되는 순서가 일정한 것으로 고정되어 있다고 할 수 없
기 때문에 영상저작물성을 부인한 일본동경지방법원 1999년 판
결47)과 같은 이유에서 비디오게임은 영상저작물이라고 할 수 없다
는 견해도 있다.48) 또한 삼국지Ⅲ사건의 항소심 판결에서 재판부는
“본 건 저작물은 소위 시뮬레이션 소프트분야에 속하는 게임소프트
이며, 그 프로그램에 의해 나타난 디스플레이상의 영상의 흐름을
즐기는 것에 주안이 있는 것은 아니다. 영상도 연속적인 사실적인
움직임을 가지고 있는 것은 아니고 정지화상이 압도적으로 많다.
본 건 게임에서 동화 화상이 사용되고 있는 것은 전쟁 장면 등 일
부에 그치고 개개의 영상도 플로피디스크에 수용할 수 있을 정도의
데이터의 내용 및 프로그램으로 동작시키기 위한 정형적 데이터를
이용하는 것으로 되어 있고, 같은 내용의 정형적인 화상 및 효과음
이 종종 나타나는 것에 그치고 있다. 따라서, 본 건 게임은 영상저
작물이라고는 인정될 수 없다.”라고 판시하고 있다. 또한 중고게임
배포권 사건에서도 게임소프트는 화면상에 표시된 연속영상이 일정
한 내용 및 순서에 의한 것으로서 미리 정하여져 있는 것은 아니기
때문에 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시
키는 방법으로 표현되고 또한 유형물에 고정되는 저작물에 해당되
지 않는다고 판시하였다. 그러나 본 건의 항소심인 동경고등법원의
판결은 영화저작물로 인정하였다.

東京地方裁判所 平成 年ワ 號

- 140 -
 다. 긍정설

게임에 있어서 가장 중요한 것은 화면과 음이며 이들은 영상저작

물로서 보호된다.49) 게임의 조작에 따라 영상과 음향이 달라진다고
하여도 본질적인 부분은 게임이 반복될 때마다 동일한 것이므로 그
전체적인 이미지가 다른 게임과 구별될 수 있다는 점에서 창작적
표현이라 할 수 있고, 따라서 게임의 영상과 음향은 시청각 작품으
로서 영상저작물이라 할 수 있다. 특히, 시뮬레이션게임은 연속적인
영상을 수록하고 있어서 영상저작물에 해당하며50), “영상저작물은
서로 관련된 연속적인 영상으로 구성되어 있어야 한다. 영상은 서
로 관련이 되어 있어야 하지만 반드시 정해진 순서에 따라서 나타
나는 것일 필요는 없다. 따라서 컴퓨터에서 작동되는 비디오게임은
그 영상이 정해진 순서에 의해서가 아니라 사용자의 조작에 응하여
그때그때 무작위로 나타나는 것이지만 영상저작물에 해당한다고 본
다. 서로 관련된 영상이 정해진 순서든 아니면 무작위에 의해서든
연속적으로 나타남으로써 그 영상작품은 저작물이 요구하는 창작성
을 가지게 되는 것이다. 또한 예컨대 비디오게임 화면을 구성하는
그러한 개개의 그래픽 요소가 그 자체로서는 창작성을 가지지 못한
다고 하더라도 그러한 개개의 요소가 연속적으로 나타남으로써 전
체적으로는 영상저작물로서의 창작성을 가질 수 있는 것“으로 보는
견해도 있다.51) 또한 화면에 시각적으로 표현되는 영상물 자체는
저작권법상의 영상저작물에 해당한다고 보며52), 일본의 중고게임
배포권사건에서는 게임소프트는 어느 것도 영화의 효과와 유사하게
시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으로 표현되어 있는

吳承鐘․李海完 著作權法 改訂版 博英社

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것이라고 판시하여 긍정설의 입장을 취하고 있다.53) 미국의 판례도
기본적으로 영상과 소리의 상당부분이 반복되어지는 게임의 구조는
영상저작물로서 보호되어야 한다고 판시하고 있다.54) 그러나 게임
의 시청각적 표현이 그 유사성에도 불구하고 아이디어와 합체되어
불가분의 관계가 되는 경우에는 이러한 보호를 인정하지 아니한 사
례도 있다.55)

라. 절충설

주로 일본의 판례의 입장에서 부정설을 견지하고 있으나 게임의

영상저작물성을 인정하는 판례와 부정하는 판례가 병존하고 있으
며, 구체적인 사안으로서 게임의 구성과 운영방식에서 그 차이가
있다. 즉, 온라인게임의 경우에는 사실감 있는 화면 구성이나 영상
이 요구되므로 긍정설의 입장이지만, 단순한 오락실게임이나 아케
이드와 같은 반복적인 캐릭터의 이동은 영상저작물성을 인정하기는
어려울 것이다. 이처럼 게임에서도 그 화면구성에 있어서 인정할
수 있는 것과 그렇지 못하는 것이 공존하고 있다.

2. 컴퓨터프로그램 저작물56)

게임은 인간의 정신적인 창작물이기 때문에 저작권법의 창작성

요건을 갖춘다고 본다. 즉, 온라인게임은 컴퓨터프로그램으로서 다
음과 같은 보호요건을 만족하면 컴퓨터프로그램에 해당한다고 볼

56) 김형렬, 김윤명, 온라인게임콘텐츠와 디지털저작권, 진한도서, 2003, 46-48면.

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수 있다.57) 프로그램저작물의 정의를 보면, “특정한 결과를 얻기
위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치안에서 직접 또는 간접
으로 사용되는 일련의 지시․명령으로 표현된 창작물”로 법 제2조 1
호에서는 규정하고 있다. 온라인게임도 프로그램저작물로서 게이머
의 운영방식이나 게임에 내재되어있는 규칙에 따라 운영되는 지시․
명령으로 표현된 결과물로서 창작성을 지닌다면 컴퓨터프로그램저
작물성을 지닌다고 볼 수 있다.58) 이하에서는 정의규정에서 요구하
고 있는 요건을 분석하여 게임의 경우에도 동일하게 적용할 수 있
는 지에 대해 분설하고자 한다.

가. 특정한 결과를 얻을 것

게임의 경우에도 어떤 내용을 처리할 수 있도록 고안된 사항이기

때문에 그 자체로서도 보호가 가능하다. 즉, 게임 자체가 하나의 독
립된 프로그램으로서 특정한 내용을 처리할 수 있도록 설계되어 독
자적 영역을 가질 수 있기 때문에 프로그램에 해당한다.

나. 일련의 지시․명령일 것

다양한 언어로 개발되어지고 있는 게임은 수많은 소스코드

(source code)에 의해서 특정한 목적을 수행하기 위하여 프로그래
밍된다. 이러한 소스코드의 한줄 한줄에 내포된 의미는 정보처리장
치에서 운용되어지기 위한 목적으로 가지는 지시․명령문이라고 할
것이다. 다만, 이러한 지시․명령문은 컴파일 등의 과정을 거치면서
오프젝트코트(object code)화되어 우리가 육안으로 인식할 수 없는
상태가 되어진다고 하더라도 결국은 실제 실행시켜 운용된다면 이

58) 김윤명, 온라인게임의 법률 문제, 지적재산권법연구(제6집), 한국지적재산권학회,

2002, 222면.

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러한 요건을 만족시킨다고 할 것이다.

다 외부에 표현된 것일 것

저작권법체계가 추구하고 있는 기본 사상은 외부에 표현된 내용

을 보호한다는 점이다. 즉, 외부에 표현되지 않는 아이디어나 사상,
감정 등은 저작권법이 보호하고자하는 대상이 아니다. 컴퓨터프로
그램도 마찬가지로 소스코드로 표현되든 오브젝트코드로 표현되든
외부에 인식할 수 있는 형태로 표현되어져야만이 보호가 가능하다.

라 창작성을 가질 것

현재 저작권법체계는 특허법체계와 달리 신규성을 요건으로 하는

것이 아니라 창작성을 요건으로 하고 있다. 따라서 창작성이 있는
표현물을 보호객체로 하고 있다. 그렇지만 창작성에 대한 개념 및
기준이 명시적으로 나타나있는 것은 아니기 때문에 실질적으로 문
제가 된다면 법원에서 판단할 수밖에 없을 것이다. 미국의 판례에
의하면 저작물의 표현이 타인의 저작물의 표현을 그대로 베낀 것이
아니라 독자적인 노력에 의한 것으로서 최소한의 독창성
(creativity)이 있으면 된다고 하여 상당히 넓게 인정하고 있다.59)
우리 대법원도 “창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은
아니며, 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고
작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고있음을 의미할
뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작
자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고,
다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도면 충분하다.”60)

吳承鐘․李海完

- 144 -
고 판시하고 있다.

이상의 요건으로 보건데, 게임도 프로그램의 요건에 해당한다고

보며, 다만 영상이나 음향은 그 자체가 컴퓨터프로그램이 아닌 일
반 영상저작물성을 가지는 것으로 보아야할 것이다.

3. 디지털문화콘텐츠

온라인디지털콘텐츠산업발전법에서도 디지털콘텐츠와 온라인디지

털콘텐츠에 대한 정의규정을 두고 있다. 먼저 디지털콘텐츠를 “부
호․문자․음성․음향․이미지 또는 영상 등으로 표현된 자료 또는 정보
로서 그 보존 및 이용에 있어서 효용을 높일 수 있도록 전자적 형
태로 제작 또는 처리된 것”으로 정의하고 있다. 또한 온라인디지털
콘텐츠에 대해서는 “정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제
2조제1항제1호의 규정에 의한 정보통신망(이하 "정보통신망"이라
한다)에서 사용되는 디지털콘텐츠”로 정의하고 있다. 또한 문화산업
진흥기본법에서도 디지털콘텐츠를 부호, 문자, 음성, 음향 및 영상
등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용에 효용을 높일 수 있도
록 디지털 형태로 제작 또는 처리한 것으로 정의하면서, 문화적 요
소가 체화되어 경제적 부가가치를 창출하는 디지털콘텐츠를 디지털
문화콘텐츠로 정의하고 있다.

이러한 정의로 보건데, 온라인게임이나 PC게임, 아케이드 게임의

경우에는 온라인디지털콘텐츠산업발전법상 온라인디지털콘텐츠나
문화산업진흥기본법상의 디지털문화콘텐츠로서의 법적 성질을 가진
다고 볼 수 있다.

- 145 -
제3장 디지털콘텐츠 제작을 위한 저작권 이용계약과 해석

새로운 기술의 도입은 저작권 제도를 변경시켜오고 있다. 즉, 인

쇄술의 발전에 따라 저작권의 보호에 대한 법제화가 이루어졌고,
방송기술의 도입에 따라 방송권, 영화기술의 발전에 따라 영화에
대한 권리, 사진기술의 발전에 따른 사진에 대한 권리, 인터넷 등
정보통신기술의 발전에 따라 전송권이 새로운 저작권자의 저작재산
권의 한 유형으로 편입되고 있는 것이 그 예이다. 이렇듯 저작권법
은 기술의 발전에 따라 새로운 유형의 권리를 정책적 견지에서 수
용하고 있으며, 앞으로도 예견되지 못한 기술의 출현에 따라 법의
개정은 이루어질 개연성이 크다. 이러한 기술의 발전은 이용자에게
보다 다양한 정보의 이용기회를 주고있지만 저작권자에게 또 다른
부담이 될 수도 있다. 예를 들며, 단순하게 인터넷상에서 저작물을
이용할 수 있도록 제공해주는 사이트가 이용자에게는 새로운 접근
가능성을 보여주는 것이지만, 불법행위를 통한 정보서비스를 하고
있다면 권리자는 이용자의 접근가능성에 비례하여 자신의 권리와
경제적인 이득을 잃어갈 수 있기 때문이다. 이러한 이유 때문에 이
용자와 권리자의 권리가 디지털기술의 발전에 따라 완충점이 서로
벗어나고 있다고 주장하기도 한다.

저작권의 이용관계에 있어서 이용자로서 네티즌과의 관계도 있지

만 이용자로서 저작권을 통한 사업자의 입장에서도 문제가 될 수
있다. 특히 사업자로서 이용자는 저작권자보다 경제적으로 우위에
서는 경우가 많기 때문에 저작권의 이용관계에 있어서 많은 문제가
발생하고 있다. 특히, 저작권관련 분쟁에 있어서 많은 경우가 바로
저작권계약의 해석과 관련된 부분이 차지하는 것을 보면, 저작권계
약이 불공정한 상태에서 이루어지거나 또는 예견되지 않은 기술의

- 146 -
도입에 따른 해석에 대한 문제로 대별된다.

Ⅰ. 저작재산권 이용계약

1. 저작재산권 계약의 의의

광의의 계약은 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하

는 2인 이상의 당사자의 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립
하는 법률행위를 말한다. 반면, 좁은 의미의 계약은 채권관계 내지
채권의 발생을 목적으로 하는 합의, 즉 채권계약을 가리키는 것이
다.61) 또한 계약은 일반적으로 민법의 기본적 이념이라고 할 수 있
는 사적자치의 기저이기 때문에 강행법규의 위반이 아니라면, 어떠
한 방식으로든 계약은 유효하게 성립한다. 따라서, 저작재산권계약
은 저작권의 이용에 관련된 계약이라고 볼 수 있으며, 이용(사용)허
락이나 최근에 많은 논의가 이루어지고 있는 쉬링크랩 라이선스 등
여러 가지 계약유형이 저작권과 관련되어 논의가 이루어지고 있다.

2. 저작재산권의 양도와 이용허락

가. 저작재산권 양도

1) 저작재산권 양도의 의의

저작재산권은 그 형태가 다양하기 때문에 권리의 다발(bundle of

rights)이라고 한다. 따라서, 복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포
권, 전송권, 2차적 저작물의 작성권 등 각각의 개별권리에 대해서도

郭潤直 債權各論 新訂修正版 博英社

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양도가 가능하다.62) 또한 음반63)이나 컴퓨터프로그램64)의 경우에
는 대여권도 인정하고 있다.

2) 양도와 배포

저작재산권은 배포와 관련되어 권리소진이 이루어지기 때문에 책

과 같이 유형의 저작물이 배포되면, 더 이상 당해 저작권자가 영향
력을 발휘할 수 있는 성질이 아니다. 즉, 양도가 이루어지고 그에
따른 특약이 없다면 저작권은 권리가 소진되기 때문에 양수자는 어
떠한 방식으로 이용하더라도 저작권법의 저촉은 이루어질 수 없
다.65) 다만, 배포권의 제한으로써 권리소진원칙은 대여권을 저작권
자에게 부여함으로써 배포를 금지할 권리를 유보시키게 된다.

3) 2차적 저작물 작성권의 유보

저작재산권의 양도가 이루어진다고 하더라도, 2차적 저작물의 작

성권은 저작권자에게 유보되는 것으로 추정되기 때문에66) 원저작자
와 2차적 저작물의 작성권의 유보에 대해 별다른 계약을 맺지 않았
다면 이 또한 저작권 침해가 될 수 있을 것이다. 컴퓨터프로그램보
호법과 달리67) 저작권법에서는 저작권의 양도시에 2차적 저작물의
작성권을 원저작자에게 유보한 것은 원저작물의 원형을 해칠 우려

- 148 -
가 있기 때문이다.68) 동 규정의 당초 의도는 현상모집 등에 있어서
획일적인 형식과 일방적인 계약 약관에 의한 저작재산권의 양도를
생각한 것이라고 한다.69)

4) 양도의 법적 성질

저작재산권양도는 저작물에 대한 권리는 타인에게 넘기는 것이기

때문에 대세적 효력을 가지는 준물권행위이고, 제3자에게 대항하기
위해서는 등록을 요건으로 하고 있다. 다만, 양도자체에는 특별한
방식이 필요한 것은 아니다.70)

5) 장래 발생할 저작재산권의 양도

IT의 발전에 따라, 현재 예견치 못하는 기술 및 방법의 출현으로

말미암아 새로운 권리가 발생하게될 때, 이때의 권리의 처분도 가
능한가에 대한 논의가 있다. 일반적으로 장래 저작재산권이 발생하
면 양수인에게 양도키로 약속하는 채권계약은 물론, 장래 저작권의
발생함과 동시에 저작재산권의 양수인에게 이전된다는 조건부 준물
권계약도 유효한 것으로 본다.71) 그러나 그러한 특약이 없다면 계
약당시의 기술과 사회적 타당성 등을 고려하여 판단하여야할 것이
지만 기본적으로는 저작권자에게 유보시키는 것이 보다 바람직한
것이 아닌가 생각한다.

․
許熺成 著作權法逐條解說 上
․
宋永植 李相珵 黃宗煥 知的所有權法 下 六法社

- 149 -
 나. 저작재산권 이용허락

1) 이용허락의 의의

저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있

다.72) 허락은 저작재산권자의 이용승낙의 의사표시이며, 따라서 이
용권은 계약에 의하여 발생한다.73) 다시 말하면, 이용허락은 저작
권은 저작권자에게 유보되면서 단지 저작물의 사용권만을 라이선스
해주는 개념이다. 따라서, 저작물의 이용허락을 받은 자는 허락을
받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있
다.74) 따라서, 복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포권, 전송권, 2차
적 저작물의 작성권 등 각각의 개별권리에 대해서도 이용허락이 가
능하다.

2) 법적 성질

피허락자에게 주어진 이용권의 성질은 채권이기 때문에 저작재산

권이 제3자에게 양도된 경우는 이용권자는 양수인에게 자기의 이용
권을 주장할 수 없다. 뿐만아니라 허락에 의하여 저작물을 이용할
수 있는 권리는 신뢰관계에 기초하고있기 때문에75) 저작재산권자의
동의없이는 제3자에게 이를 양도할 수 없다.76)

3) 이용허락의 유형

이용허락의 경우에는 권리부여의 성질상, 통상실시권과 독점실시

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권으로 나누어서 살펴볼 수 있다. 즉, 전자는 저작권자는 물론 제3
자에게 다시 이용허락을 할 수 있지만, 후자의 경우에는 저작권자
라고 하더라도 당해 저작물을 이용할 수 없는 경우라고 하겠다.

구체적으로 살펴보면, 먼저 통상실시권은 이용자가 저작재산권자

에 대한 관계에서 단지 자신의 저작물이용을 용인해 줄 것을 요구
할 수 있을 뿐이고 다른 제3자의 이용에 대하여는 계약상의 어떠한
권리도 없는 것이므로, 가령 제3자가 저작물의 무단이용을 하였다
고 해도 그에 대하여 손해배상청구 등을 할 수 없다.77) 그리고, 독
점실시권은 이용자가 침해자에 대하여 손해배상을 청구할 수는 있
지만 직접 청구하는 것이 아니고, 채권자대위권을 통하여 행사가
가능하다. 즉, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를
행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하
기 위하여 행사할 수 있으며78), 저작권과 같은 지적재산권의 경우
에는 독점계약이 아닌한 거의 인정되지 않은 것이 재판부의 입장이
라고 하겠다.79)

3. 이용계약의 효력

가. 약관규제법상의 이용허락 계약

약관규제법에서는 약관에 대해 “그 명칭이나 형태 또는 범위를

불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기
위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것”
으로 정의하고 있다80). 이와 같이 약관은 사업자가 미리 일정한 종

- 151 -
류의 거래에 일률적으로 적용하기 위하여 구체적인 계약을 전제로
하지 않고 사전에 작성해놓은 계약의 초안으로서 구체적인 거래에
임하여 당사자 쌍방이 개별적으로 합의한 개별 약정과는 구별되는
개념이라고 하겠다.81)

약관의 해석에 있어서 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되

어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 되며, 만약 약관
의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되도록
하고있다.82) 이는 이용자인 소비자에게 유리하게 해석하여 소비자
의 권리를 보호하겠다는 입법취지의 반영이라고 생각된다. 따라서
온라인상의 이용허락계약이나 클릭온 라이선스(click on licens
e)83)와 같은 신종계약을 통한 이용허락계약도 일종의 비전형 계약
으로서 계약에 포함되며, 그 효력도 다름없이 인정된다.

나. 홈페이지 및 링크의 사용허락

홈페이지의 콘텐츠도 인터넷이라는 개방된 공간에서의 정보이용

을 가능하게 하기 때문에 묵시적인 이용허락의 범위에 포함되느냐
에 대한 논란이 있다. 그러나 저작권은 명시적으로 허락하지 않는
한 저작권자에게 권리가 유보되기 때문에 인터넷에 게시되었다고
하여 누구나 무단으로 이용할 수 있도록 허락된 것이 아니다. 따라
서, 홈페이지에 게재된 콘텐츠의 이용에 있어서도 당연히 이용허락

權五乘 經濟法 法文社

83) 클릭온 라이선스를 클릭랩(click wrap) 이용계약이라고 하기도 한다. 클릭랩

이용계약은 온라인을 통하여 직접 소프트웨어를 다운로드하거나 설치하기 전에
제공자 등에 의하여 제시된 일정한 내용에 대해 동의한다는 지시문(보통 I agree
또는 동의합니다)에 클릭함으로써 체결되는 정보이용계약을 말한다. 배대헌,
전자서명․인터넷법, 세창출판사, 2000, 25면.

- 152 -
을 얻어야 만이 법률의 저촉없이 이용이 가능하다. 다만, 링크에 대
한 법률문제는 많은 논란이 있으며, 국내에서 직접 링크에 대한 저
작권법적 문제에 대한 판결은 없었지만, 법원은 링크를 통한 불법
행위책임을 물으면서 ‘저작권 침해와 같은 행위’로 판시한 바 있
다.84)

다. 행정행위에 대한 저작권계약의 효력

이조실록사건85)에서 출판권 설정계약의 목적은 무형의 재산권인

출판권이고 저작물의 교부나 저작권 사용료의 지급은 위 계약의 본
질적 요소가 아니므로, 설사 물품의 교역 또는 법 소정의 협력사업
에 해당되어 통일원장관의 승인을 요하는 계약이고 통일원장관의
승인을 받지 않아 흠결이 있다하더라도 계약의 효력까지 부인되는
것은 아니라고 판시한 바 있다.

라. 매절계약86)

매절계약은 저작물의 이용대가를 판매부수에 따라서 지급하지 않

고 한번에 미리 일괄 지급되는 모든 경우를 통칭한다. 매절이 계약
이 되는 것은 문제가 없으나 그 내용에 있어서 문제가 된다. 즉, 법
원은 매절의 형식으로 원고 일부를 넘겨주었다고 하더라도 그 원고
료가 인세 상당액을 대폭 상회하는 등의 특별한 사정이 없기 때문
에 저작권이 저작자에게 유보되었다고 판단한 바 있으며, 또한 출
판사와의 계약에 있어서 저작물이용대가를 판매부수에 따라 지급하
는 것이 아니라 미리 일괄 지급하는 형태로서 소위 매절계약의 형

86) 매절에 대한 자세한 내용은 권영상, 매절, 계간저작권 제20호, 1992, 95면 이하
참조.

- 153 -
태라 할 것으로 그 원고료도 일괄 지급한 대가가 인세를 훨씬 초과
하는 고액이라는 등의 소명이 없는 한 이는 출판권설정계약 또는
독점적 출판계약이라고 봄이 상당하다고 판단한 경우도 있다.87) 그
렇다고 하더라도 이러한 매절에 따른 문제의 해결은 우선적으로 저
작자와 출판사 사이에 행하여진 매절계약의 법적 의미를 어떻게 볼
것인가는 기본적으로 당사자의 의사표시의 해석의 문제이며, 구체
적인 경우에는 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 이러한 판
단이 어려운 경우에는 앞서 살펴본 법원의 판결과 같이 양도계약이
아닌 독점적인 출판허락이나 출판권설정계약으로 해석할 수 있을
것이다.88)

마. 위탁계약

소프트웨어의 개발을 제3자에게 위탁한 경우의 법적 성질은 도급

에 의한 계약89)이라고 할 것이다.90) 일반적으로 위탁개발이라 함은
자본을 가진 자가 관련 지식을 가진 자로 하여금 저작물 등을 개발
하도록 위탁하여 개발하는 것을 말하는데, 이에 관한 지적재산권이
누구에게 귀속되는가하는 문제가 제기된다. 특허법상의 직무발명이
나 저작권법상의 직무저작 또는 단체명의저작물에 해당된다면 그러
한 법규정에 의하여 해결되지만, 그렇지 아니한 경우에는 원칙적으
로 발명자 또는 창작자에게 특허받을 권리나 저작권이 귀속된다.91)

88) 송영식․이상정․황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2003, 625면.

- 154 -
위탁개발의 경우에는 일반적으로 계약을 통하여 결과물의 귀속에
대한 문제를 해결하는 것이 일반적이라고 할 것이다. 당해 프로그
램의 개발에 들어간 비용에 대한 적절한 비용이 지불이 되었다면
그 결과물은 위탁자에게 귀속된다고 할 것이다. 그렇지만 이러한
계약이 없이 개발된 저작권의 귀속은 어떻게 되는가가 문제가 된
다.

기본적으로 저작권법은 저작물의 창작자에게 저작권을 인정하고

있다. 따라서 저작권 양도계약이 없었다면 수탁자가 저작권을 가지
는 것은 저작자에게 저작권을 부여하는 저작권법의 기본원칙에 있
어서 당연한 것이다. 다만, 원시적으로 취득한다고 하더라도 위탁자
에게 귀속되도록 합의한 경우에는 별 문제없이 양도되는 것으로 이
해된다.92)

Ⅱ. 저작권 계약의 분쟁과 계약내용의 해석

1. 저작권 계약의 분쟁

실질적으로 저작권관련 분쟁에 있어서 다툼의 주된 내용은 저작

권의 이용계약에 대한 부분이며, 이중에서도 계약의 범위에 대한
사항이 많은 부분을 차지한다. 따라서, 계약당사자의 화해나 조정을
통하여 일차적인 해결책을 찾게 될 것이고, 이때에도 계약의 해석
은 필요하다.

- 155 -
 대체적으로 민법상의 해석은 계약의 내용에 대한 당사자의 의사
표시에 대한 합치여부에 대한 주장대립의 해소에 있다고 할 것이
다. 저작권계약은 일반적으로 이용허락에 대한 권리 해석에 대한
부분에 있어서 문제가 된다.

2. 저작권 계약의 해석

가. 저작권법과 민법과의 관계

일반적으로 저작권법은 민법의 특별법으로서의 지위를 갖으며,

컴퓨터프로그램보호법은 저작권법의 특별법적 성격을 띈다. 민법과
저작권법이 국민의 재산권을 규율한다는 점에서 동일성을 가지지만
그 객체가 민법은 유체물에 있으며, 저작권법은 저작물이라는 무체
물에 있다는 점에서 차이가 있다.93)

일반적으로 특별법은 일반법보다는 구체적인 규정을 두고 있다.

저작권법에서는 그 권리관계나 이용허락, 제한 등에 대해 민법이
가지지 못하는 부분을 담고 있다. 그렇지만 특별법이라고 하더라도,
그 특성상 모든 사항을 담을 수 없을 것이고, 일반법에서 다루기
어려운 부분에 대해서만 민법의 규정에 있음에도 불구하고, 또는
없기 때문에 더욱 특별한 대우가 필요하기 때문에 특별법이라는 형
식을 빌어서 다루는 것이라고 본다. 저작권법도 마찬가지라고 할
것이다. 따라서 저작권법에서는 규정되지 않은 사항으로서 당사자
간의 이해관계가 합리적으로 해결되지 않은 경우에는 일반적인 민
법에 의하여 해결할 수밖에 없는 것이다.94)

- 156 -
 특히, 저작권법을 포함한 지적재산권법은 권리발생이라는 행정법
적 측면이나 침해 등에 대한 소송부분을 제외하면, 이용과 관련된
계약부분이 많은 부분을 차지하며, 또한 실제에 있어서 이용계약이
지적재산권의 실체라고 해도 과언은 아닐 것이다. 즉, 특허발명의
실시허여계약이나 저작물이용허락계약, 상표사용허락계약 등에 관
하여, 특허법, 저작권법, 상표법 등에 규정되어 있지 아니한 사항은
민법상 계약에 관한 규정에 따라서 해결될 것이기 때문이다.95)

나. 저작권 계약의 해석

1) 일반 원칙

일반적으로 계약의 해석은 계약 당사자의 의사표시 및 행위의 전

취지로 부터 계약 내용을 명확히 하는 것으로, 당사자가 행한 그대
로의 계약은 언제나 충분히 명확하다고 볼 수 없으므로 계약의 해
석이 필요하다. 만약 저작자와 이용자가 저작물 이용계약을 체결하
면서 계약서의 문언중에 구체적인 이용방법과 조건들을 개별적으로
명시하였다면 별 문제가 없겠지만 계약서의 문언이 불분명한 경우
에는 이용자가 어느 범위에서 저작물을 이용할 수 있다고 볼 것인
지가 문제된다. 결국, 어떤 계약에 대하여 어떤 법률효과가 부여되
는 지는 첫째, 우선적으로 당사자의 의사표시를 해석하고, 둘째, 보
충적으로 관습과 임의법규를 적용하며, 셋째, 강행법규 및 사회질서
에 위반하지 않는지를 검토하여 판단하여야 한다.96) 저작물 이용을
둘러싼 다양한 형태의 저작권계약에 있어 해석상 의심스러운 경우
에 일반 민법상의 계약해석 방법과 동일하게 민법 제106조와 제
107조에 의하여 해석하는가 아니면 일반 계약해석의 방법에서 더

丁相朝 知的財産權法 體系 知的財産權法講義 弘文社

- 157 -
나아가 저작권계약에 있어서는 저작권의 특수성을 인정하고 별도의
기준을 우선시하는 해석방법론을 받아들여 저작권계약에 있어서의
특수한 해석방법론을 인정할 것인가의 문제가 저작권계약해석에 있
어서 핵심적인 문제가 될 것이라고 한다.97)

저작권법이 추구하는 이념이 민법상의 이념과는 다를 바가 없을

것이다. 다만, 어디에 그 초점을 맞추고 있는가의 차이에 있다. 따
라서, 저작권계약의 해석에 있어서는 저작권법의 취지에 맞는 해석
이 이루어져야할 것이다. 바로 이러한 점이 저작권법이 특별법으로
서의 역할을 하게되는 존재의 이유라고 할 것이다.98)

2) 새로운 매체의 등장에 따른 계약의 해석

새로운 매체의 등장은 저작권이용허락 계약시에 의도하지 않았던

사항으로서 새로운 매체가 계약범위에 포함되느냐는 저작권자와 이
용자와의 계약해석에 있어서 중요한 부분이라고 할 것이다. 따라서,
이러한 해석부분은 기본적으로 구체적인 이용허락계약의 해석문제
로서 획일화된 결론을 내리는 것은 어려운 문제라고 보고, 다만 실
제 사례를 고찰하여 그 일반적인 판단기준을 정리하는 것이 필요하
다고 할 것이다.99) 대법원은 이용허락계약에서 명시적으로 제시되
지 아니한 매체나 방법에 의한 이용허락범위를 벗어난 것으로서 저
작권 침해에 해당한다고 판시한 바 있다.100)

李聖昊 著作物 利用許諾 範圍 媒體 判例實務硏究 Ⅰ

比較法實務硏究會編

吳承鐘․李海完

- 158 -
 3) 이용허락의 제한적 해석

우리나라에서 저작권계약은 그리 중요한 이슈가 되지 못하였지

만, 최근 정보기술의 발전에 따라, 저작권이용허락의 범위에 대한
분쟁이 발생하면서 저작권계약에 대한 많은 의식이 싹트고있음은
저작권에 대한 사회적인 인식과 아울러, 저작권을 통한 사업화에
있어서도 중요한 전환기가 될 수 있다고 본다.

일반적으로 저작권계약의 해석은 계약서에 담겨있는 내용을 기본

적으로 해석하여야겠지만 예견치 못한 정보기술의 도입에 따른 해
석기준과 이용범위가 달라질 수 있기 때문에 계약체결시 기술적 요
인들을 고려할 수밖에 없을 것이다. 따라서, 계약체결시에 예측하지
못한 사항에 대해서는 당초 계약의 이용허락범위에 포함되지 않는
다고 제한적으로 해석하는 것이 필요하다.101) 이용허락을 하는 경
우에 그 허용기간이나 허용하는 장소 또는 횟수 등을 제한하는 경
우가 대부분이겠지만 아무런 제한이 없다면 분리될 수 있는 최소한
의 기간과 장소 및 횟수로 제한되는 것으로 해석되어야할 것이
다.102)

Ⅲ. 정리

저작권계약의 해석이 중요하게 다루어지게 된 이유는 계약체결시

예견치 못한 새로운 기술의 도입에 따른 범위의 특정에 대한 계약
당사자간의 의사의 불합치에 기인한다. 따라서, 계약관계는 현재의

丁相朝 委託契約 民事判例硏究 ⅩⅧ 民事判例硏究會編

- 159 -
상황이 아닌 어느정도 예측가능한 미래의 시점에 대하여 시물레이
션을 통하여 그 가치평가가 선행된 후를 상정하는 것이 필요하다고
보며, 아울러 예견치 못한 상황에 대한 합리적인 조정 및 해석관계
를 설정하는 것도 필요하다. 또한 기술은 우리가 현재 예견치 못한
상황에서 발생하기 때문에 기술은 법으로 포함할 수 있는 성질의
것이 아니고, 또한 기술에 대한 중립성을 견지하는 입장에서 특정
기술을 법에 포함하는 것은 지양되어져야 할 것이다.103)

- 160 -
제4장 디지털콘텐츠․게임 저작권 분쟁 사례

Ⅰ. 콘 텐 츠

1. 전자지도 링크 사건(서울지방법원, 2000.12.7, 2000가합

54067)

□ 당사자 : 지오테크놀러지(원고) v. 넥스텔 및 신세기 통신(피고)

□ 사건개요

o 피고 넥스텔은 자신의 웹사이트 이용자에게 원고의 전자지도 및

전자지도 검색소프트웨어 판매를 위한 계약을 체결하고, 자신의 웹
사이트 이용자들에게 원고의 전자지도를 이용할 수 있도록 함

o 이후 피고 넥스텔은 신세기통신과 자신들이 전자지도를 제공하

는 웹사이트에 링크(프레임 링크 방식)하여 신세기통신 이용자들이
전자지도 서비스를 이용할 수 있도록 함

o 이에 원고가 전자지도 판매계약 위반 및 저작권 침해로 소송 제

기

□ 판결요지

o 원고의 전자지도는 지표상의 자연적 현상들과 인문적 현상들에 관

한 지리정보를 체계적으로 정리함으로써 그 소재의 선택 및 배열에 있

- 161 -
어 창작성도 있다 할 수 있으므로 저작권법상의 편집저작물에 해당됨

o 프레임링크는 전자지도를 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 인터넷

홈페이지 이용자들에게 제공하는 것과 같은 외관과 효과를 얻게 하
였는바, 이는 실질적으로 원고의 허락없이 피고 신세기통신에게 전
자지도의 사용을 허락함으로써 인터넷 홈페이지 이용자들에게 전자
지도를 이용한 지도검색서비스를 제공하게 하는 행위로서 원고와
피고 넥스텔간의 공급계약 위반행위에 해당되고, 원고가 인터넷 정
보서비스 제공업자에게 전자지도를 판매할 기회를 상실하게 하는
손해를 입게 하였으므로 공급계약위반으로 인한 원고의 손해를 배
상할 의무가 있음

o 피고 넥스텔의 지도검색서비스 일체를 프레임 링크한 행위는,

원고의 허락없이 전자지도를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를
자신의 인터넷 홈페이지 이용자들에게 전송한 행위와 동일하며, 이
러한 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 타인의 정당한
이익을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻는 위법한 행위에 해당됨

□ 시사점

o 본 판결은 프레임링크에 관한 최초의 판결로서 프레임링크가 저

작권법상의 전송라고 볼 수는 없으나, 그와 동일한 외관과 효과를
가지고 있어 이러한 행위(프레임 링크 행위)는 공서양속에 반하는
불법행위에 해당된다고 봄

o 링크가 인터넷의 기본적인 기능에 해당되기 때문에 링크행위를

저작권 침해로 인정할 것인지 여부는 아직도 확정되어 있지 않으
나, 링크행위가 민법상의 불법행위에 해당될 수 있음을 알 수 있게
하는 판례임

- 162 -
2. 섬네일 사건(1) - 형사사건(대법원 2004.5.13 2004도1075)

□ 피의자 : 에어스파이더

□ 사건개요

o 피고는 사진작가인 이용화의 홈페이지(www.imagevill.con)에

게재되어 있는 사진 69점(369픽셀×278픽셀)을 복제하여 셈네일
(100픽셀×100 펙셀)로 변환한 후 셈네일과 검색프로그램을 포털사
이트에 유상 또는 무상으로 제공하여 저작권자인 이용화가 저작권
침해 행위로 고소함

□ 판결요지

o 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등

을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인
용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행
에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인
용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일
반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적
으로 고려하여 판단하여야 함

o 포털사이트를 통하여 피고의 이미지 검색 프로그램에 접속하여

이용화가 찍은 사진을 검색하면 먼저 피고인 갑이 만든 작은 크기
의 견본 이미지를 볼 수 있고, 견본 이미지를 클릭하면 이용화의

- 163 -
홈페이지에 게시된 원본이미지와 동일한 이미지 파일이 그대로 뜨
게 되며, 마우스 클릭만으로 간단히, 원본 이미지를 저장, 복사, 전
송할 수 있게 된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 갑이 영리의 목
적을 가지고 이용화의 사진저작물을 복제한 것으로 보이고, 홈페이
지에 게시된 사진의 원본이미지 파일을 이용하여 견본은 만든 다
음, 그 견본은 물론 원본 이미지도 그대로 복제하여 사용하였으며,
홈페이지에 게시된 원저작물과 동일한 원본 이미지를 제공함으로써
원저작물에 대한 수요를 대체하는 점 등을 종합하여 보면, 저작권
법 제25조 소정의 저작물의 정당한 이용에 해당한다고 볼 수 없음

□ 시사점

o 본 사건은 피고가 직접 쎔네일을 인터넷 이용자에게 서비스하지

아니하고, 포털사이트들에게 유료로 판매하였다는 점에서만 차이가
있을 뿐 쎔네일 제작 및 서비스 형태는 다음커뮤니케이션 사건과
동일하나, 대법원은 저작권법 제25조의 “공표된 저작물의 인용”을
해석함에 있어 검색엔진의 공공적인 측면 등을 고려하지 아니하고
너무 엄격하게 해석한 것으로 보임

3. 셈네일 사건(2) - 민사사건(서울중앙지방법원 2004.9.23. 2003가합

78361)

□ 당사자 : 이용화(원고) v. 다음커뮤니케이션(피고)

□ 사건개요

- 164 -
o 원고 이용화는 사진작가로서 자신의 운영하는
www.imagevill.com에 자신의 작품들을 게재하고 있으며, 피고 다
음은 포털사이트에서 이미지(셈네일) 검색 서비스를 제공하면서 원
고의 사진저작물을 복제하여 웹상에 게재하고 있는 소외 병의 웹사
이트에서 원고 이용화를 사진저작물을 복제하여 셈네일로 변환한
후 이미지검색서비스에서 제공하였고, 이에 원고가 저작권침해(복제
권, 전시권, 동일성유지권, 성명표시권)로 소를 제기함

□ 판결요지

o 원고가 자신의 웹사이트에 사진저작물을 업로드하면서 복제를

방지하기 위한 공지된 기술 등 어떠한 기술적보호장치를 하지 아니
하였다고 사진저작물에 대한 묵시적 이용허락을 한 것이라고는 볼
수 없음

o 피고 웹사이트에서 검색된 원고의 이미지를 클릭하면 소외 병의

웹사이트가 독립창으로 뜨고 그 창에는 쎔네일 이미지보다 약간 크
고 원본 이미지보다 약간 작은 형태로 썸네일이 보여지며, 피고의
썸네일 이미지와 유사한 크기의 해상도 100×66펙셀의 썸네일 이
미지를 피고의 사진 이미지 크기로 확대하면 원래의 이미지와 비교
하여 그 선명도가 현저하게 떨어지고, 위와 같이 확대된 이미지를
그래픽 프로그램인 포토샵 프로그램을 이용하여 수정하고 보완하여
도 원래 이미지와는 확연하게 구분되는 사실, ① 인터넷을 통하여
제공되는 정보는 너무 방대하기 때문에 인터넷 이용자로 하여금 다
양한 정보에 좀 더 쉽게 접근할 수 있도록 하기 위하여 인터넷 검
색 서비스가 운영되고 있으므로 인터넷검색서비스는 공공성이 있다

- 165 -
는 점 ② 피고측의 검색로봇은 일반인들이 자유롭게 열람할 수 있
는 웹사이트에서만 이미지 등을 검색, 수집하여 피고측 서버에 저
장한다는 점 ③ 셈네일 이미지의 게시는 인터넷 이용자들이 이미지
정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하기 위한 이미지들의 단순한 목록
화에 불과하다는 점 ④ 원고의 사진저작물인 원본 이미지는 정보의
제공이라는 측면보다는 예술작품으로써 가치가 더 중시되는 반면,
이 사건 사진의 셈네일 이미지만으로는 원래의 이미지가 갖는 심미
감 등을 표현할 수 없어 원래 이미지와 동일하게 사용되기 어렵다
는 점 ⑤ 피고는 이 사건 사진의 셈네일 이미지를 검색결과로써 게
시하면서 그 썸네일 이미지의 원래의 이미지가 수록된 소외 병의
웹사이트 주소를 함께 명시하고 있고, 그 웹사이트 주소 위에 마우
스를 대고 클릭하면 이 사건 사진이 게시된 소외 병의 웹사이트에
연결되는 점 ⑥ 검색로봇을 이용하여 무작위로 많은 양의 이미지
정보를 수집하여 쎔네일 이미지로 축소한 다음 이를 DB화하는 피
고로써는 원래의 이미지가 수집된 웹사이트를 표시함으로써 이를
검색한 일반인들로 하여금 원래의 이미지가 피고의 저작물이 아니
라는 것을 알 수 있도록 하는 것으로 충분하고, 피고에게 원래의
이미지가 게시된 웹사이트 내의 이미지 정보가 다른 웹사이트에 무
단으로 복제하여 게시된 것은 아닌지 등의 사정까지도 조사하여야
할 의무가 있다고 할 수 없다는 점을 고려하면, 피고의 쎔네일 이
미지 검색 서비스는 공표된 저작물을 정당한 범위안에서 공정한 관
행에 합치되게 인용하는 것으로 볼 수 있음

o 출처명시명시 의무와 관련하여, 인터넷상에 무수히 많은 정보가

존재하고 이러한 정보는 복제나 웹사이트 사이의 링크를 통하여 끊
임없이 공유되고 있다는 점을 고려하면, 인터넷에서 검색된 이미지
의 출처명시는 검색로봇에 의하여 원래의 이미지가 수집된 웹사이
트의 주소를 나타내는 것으로 충분함

- 166 -
o 성명표시권과 관련하여, 쎔네일 이미지를 클릭하면 최종적으로
원고의 실명이 표시된 원고의 사진 이미지로 연결되므로 이러한 사
진의 쎔네일 이미지의 이용목적 및 형태 등을 고려하면, 이는 저작
권법 제12조 제2항 단서　“저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태
등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우”에 해당되어 성명표시권
침해에 해당되지 않음

o 동일성유지권과 관련하여, 피고가 원고의 허락없이 사진의 이미

지를 축소하여 쎔네일 이미지로 변환하였으나, 단순한 축소에 불과
하여 본질적인 내용에는 변경이 없고, 인터넷 검색 서비스 중 이미
지 검색 서비스를 위한 쎔네일 이미지의 필요성, 쎔네일 이미지의
이용목적 및 형태 등을 고려하면, 저작권법 제13조 제2항 제3호의
단서에 해당되어 동일성유지권 침해에 해당되지 않음

□ 시사점

o 본 사건은 이미지 검색 서비스가 저작권을 침해하지 않고 면책

될 수 있는 다양한 조건들을 제시하고 있어 최소한 본 판결에서 제
시하고 있는 방식을 유지하면서 이미지 검색 서비스를 제공하는 것
이 필요함

4. 한국 세계대백과 사전 사건(대법원 2003. 6. 3. 선고. 2002다73739 판

결)

□ 당사자 : 동서문화사(원고) v. 한메소프트/야후코리아(피고)

- 167 -
□ 사건개요

o 원고는 편집저작물인 “동서문화 한국세계대백과사전(이하 ‘백과

사전’　이라고 함)”　을 제작한 저작권자이며, 피고는 1996년 원고
와 백과사전을 CD-ROM, 통신서비스, 인터넷으로 독점적으로 제
작·판매할 수 있는 권한을 부여 받는 계약을 체결함

o 피고는 백과사전의 내용을 DB화한 후 한메디지털세계대백과라

는 이름의 백과사전 CD를 제작·판매하면서 원고와 피고는 판매량
을 정확하게 파악하기 위하여 추가적으로 원고가 제작하여 납품하
는 CD 설명서와 케이스만을 사용하기로 계약함

o 그후, 피고는 야후코리아와 인터넷을 통한 백과사전 검색 서비

스를 제공하기로 계약하고, 야후 백과사전이라는 제목과 검색화면
에 “Copyright@2000 동서문화사, 한메소프트”라고 표시하고 무료
로 백과사전 CD를 검색할 수 있는 백과사전 검색 서비스를 실시하
였으나, 원고는 피고의 서비스가 이용허락의 범위를 넘은 행위라고
주장하면서 계약의 해지를 통지함

o 피고는 계약해지의 통보를 받은 이후에도 백과사전 CD를 계속

판매하면서, “한메 디지털세계대백과”라는 이름과
“Copyright@1999 by Hanmesoft Corp.”라는 표시를 그대로 사용
함

o 이에 원고는 피고들이 저작권자인 자신의 허락을 받지 아니하고

피고 야후코리아의 인터넷 사이트에서 백과사전의 제호를 달리하여
서비스하고 계약 해지 후에도 백과사전 CD를 계속 제작하여 자신의
저작재산권과 저작인격권을 침해하였다고 주장하면서 소송을 제기함

□ 판결요지

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o 당사자가 체결한 계약을 통하여 피고 한메소프트가 백과사전을
인터넷으로 검색할 수 있게 하는 권한을 부여 받았는지 여부와 관
련하여, 법원은 계약서에 ‘인터넷의 제작·판매권을 독점적으로 부여
받는다’라는 문언이 명시되어 있으므로 피고 한메소프트는 백과사
전과 동일한 내용으로 인터넷 서비스를 제공할 수 있는 권리를 원
고로부터 부여 받았다고 판단함

o 다만, 이 사건 계약을 체결하던 당시에는 인터넷을 이용할 수

있는 기반시설 및 여건이 현재와 같이 완비되어 있지 않아 인터넷
의 제작·판매라는 포괄적인 규정을 하였을 뿐 이에 대한 자세한 약
정을 하지 않은 점, 계약서에서 CD의 제작·판매와 인터넷 제작·판
매를 동일하게 열거하고 있는 점, CD의 제작·판매와 관련하여 원고
가 자신의 채권자인 다른 원고에게 설정해 준 출판권의 영업 이익
이 과다하게 감소할까봐 CD 판매량을 조절하기 위하여 CD를 제
작·판매함에 있어 원고가 제공하는 케이스 등만을 사용하도록 하고
피고 한메소프트도 이를 수용하였던 점 등을 고려하여, 피고 한메
소프트가 이 사건 계약을 통하여 원고로부터 부여받은 인터넷 서비
스권에는 백과사전을 인터넷 검색서비스를 통하여 일반인에게 무료
로 제공할 수 있는 권리는 포함되지 않은 것으로 판단함

o 인터넷 포털 사이트를 운영하는 피고 야후코리아의 책임과 관련

하여, 피고 한메소프트가 원저작자인 원고로부터 일반인에게 무료
로 백과사전에 대한 인터넷 서비스를 제공할 수 있는 권리를 부여
받았는지 여부를 확인하였어야 함에도 이를 게을리 한 채, 그와 같
은 권리가 없는 피고 한메소프트로부터 허락을 얻고 백과사전 서비
스를 자신의 인터넷 사이트에서 무료로 실시하여 원고의 권리를 침
해였으므로 공동불법행위자로서 원고의 손해를 배상할 책임이 있음

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□ 시사점

o 본 판결에 있어 포털사이트와 제휴관계에 있는 CP의 콘텐츠에

하자가 있는 경우, 포털사이트는 CP와 제휴 계약체결시 당해 콘텐
츠가 진정한 권리자로부터 이용허락을 득하여 서비스하고 있는 것
인지 여부를 확인할 의무가 있고, 만약 그러한 확인의무를 이행하
지 아니한 경우에는 공동불법행위자로서 저작권자의 권리침해에 대
해 CP와 공동으로 책임을 부담하여야 한다는 것임

o 따라서, 실무팀에서는 제휴계약을 체결하는 CP의 콘텐츠가 저

작권자 등 권리자로부터 이용허락을 득한 콘텐츠인지여부를 확인하
고, 필요한 경우에는 권리자와 체결한 계약서를 확인하여야 함

5. 아바타 아이템 사건(서울중앙지법 2003.11.14. 2003카합2639)

□ 당사자 : 네오플(신청인) v. 케이포크테크놀로지(피신청인)

□ 사건개요

o 신청인은 캔디바(www.candybar.co.kr)라는 명칭의 사이트를 운

영하면서 사이트 이용자들이 신청인이 제공하는 게임이나 이벤트에
참여할 때 각자 자신의 아바타를 선택하여 사용하도록 하는 서비스
를 제공하면서 이용자들에게 기본적인 의상만 갖추어진 아바타를
무료로 제공한 후 아바타의 치장 등에 필요한 아이템(아바타에 적
용될 수 있는 각종 의상, 소품, 게임도구 등의 이미지)을 유료로 판

- 170 -
매하여 옴

o 신청인의 아이템은 아바타에 어울리는 아이템의 밑그림을 작성

한 후 아바타의 체형 등을 고려하여 아이템의 크기, 색상에 따른
좌표 값을 설정하고 이를 gif 파일로 생성하는 방식으로 제작됨

o 피신청인은 조이미(www.joyme.com)라는 명칭의 사이트를 통

하여 아바타 서비스를 제공하면서 신청인의 아이템을 복제하여 판
매함

□ 판결요지

o 신청인의 아이템은 포토샵 프로그램을 이용하여 컴퓨터 내에서

선택된 아이템이 아바타에 적용되어 아바타와 일체로 구현된다는
특정한 결과를 얻기 위한 일련의 지시, 명령으로 이루어진 컴퓨터
프로그램으로서, 신청인은 상당한 비용과 시간을 들여 신청인의 아
이템을 제작하였고, 비록 신청인의 일부 아이템의 경우 사진 등을
참조하였다 하더라도 이를 컴퓨터 모니터상에 구현되는 아이템으로
제작하기 위하여는 선의 윤곽, 색의 배치와 수 등을 수정하는 작업
을 거쳐야 하는 점 등 기록상 소명되는 사정에 비추어 볼 때 신청
인의 아이템은 제작자의 지적․정신적 노력이 투입됨으로써 창작성을
지니고 있다고 할 것임

o 신청인의 아이템과 피신청인 아이템은 모양, 색채, 소품의 존재

와 위치 등에서 거의 유사한 점, 신청인들의 아이템이 발표된 후
피신청인의 아이템이 발표된 점, 포토샵 프로그램 등 제작도구들을
사용하면 기존의 아이템을 복제․변형하고 이를 다른 형식의 파일로
변환하는 것도 충분히 가능한 점, 아바타의 아이템이 사이트의 주
된 수입원이 되고 있는 일반적인 경향 등 기록상 소명되는 사정을

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종합하여 보면, 피신청인의 아이템은 신청인의 아이템을 제작 도구
를 이용하여 복제․변형하는 방식으로 작성되었다고 보이므로, 피신
청인은 신청인의 창작성 있는 컴퓨터프로그램인 신청인의 아이템에
대한 복제권, 개작권, 동일성유지권을 침해하였다고 할 것임

o 설령 신청인의 아이템이 창작성이 없다 하더라도, 신청인의 아

이템은 신청인이 운영하는 인터넷 사이트(캔디바)에서 사용되는 디
지털콘텐츠로서 온라인디지털콘텐츠산업발전법상의 온라인디지털콘
텐츠라 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 신청인과 같이 아이템의 판
매로 수익을 올리고 있는 피신청인이 신청인의 상당한 노력으로 제
작하여 표시된 아이템을 복제․변형하여 인터넷 등을 통하여 일반인
에게 전송하는 행위는 경쟁사업자인 신청인의 영업에 관한 이익을
침해하는 행위에 해당한다고 할 것이어서 어느 모로 보나 신청인은
피신청인의 침해행위의 금지를 구할 피보전권리가 있다고 할 것임

□ 시사점

o 본 결정은 아바타 아이템라는 새로운 개념과 서비스에 대한 법

률적인 판단이 내려졌다는 점과 온라인디지털콘텐츠산업발전법의
적용가능성을 제시한 사건이라는 점에서 의의 있음

o 또한, 아바타 아이템이라는 새로운 인터넷 서비스에 대한 법적

접근이 이루어졌지만 결국, 쟁점은 현행 법제하에서의 해석이라는
점에서 법률 적용상의 한계는 없었다고 본다. 다만, 복제의 판단정
도와 기준에 대해서 객관화시킬 수 있을지는 즉, 실질적 유사성에
대한 기준을 제시할 수 있는지에 대해서는 의문이라고 할 것임

o 더욱이 아이템의 법적인 보호에 있어서도 소스코드도 존재하지

않고 지시․명령관계의 존부도 명확하지 않는 아바타 아이템을 컴퓨

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터프로그램으로 보호하기보다는 저작물성 판단에 있어 좀더 전향적
인 입장을 취하여 응용미술저작물 내지 미술저작물의 저작권으로
보호하는 것이 더 공감할 수 있는 보호 방법이 될 수 있을 것임

6. 영화장면 무단 이용사건(서울중앙지법 2004.3.18 선고2004카합344 결

정)

□ 당사자 : 후지TV(신청인) v. 튜브픽쳐스

□ 사건개요

o 신청인은 1999년경 개봉된 이와이 순지 감독, 나카야마 미호

주연의 영화 러브레터(이하 ‘피인용영화’라 함)의 저작권자인 바, 피
인용영화는 국내에서만 110여만 명의 상영관 관객을 동원하는 등
상업적 흥행에 성공하였고, 특히, 영화 속 인물인 와타나베 히로코
가 숲을 배경으로, 그리고 이어 산을 향해 　"오겡끼 데스까"　라고
외치는 장면 등은 각종 TV나 인터넷 등을 통해 방영되고, 패러디
됨으로써 일반인들에게 널리 알려져 있음

o 한편, 피신청인들은 2003년 12월경 제작․배급한 영화 “해피 에

로 크리스마스(이하 ‘인용영화’라 함)”에 피인용영화의 위 장면을
비롯한 주요 장면을 삽입하기 위해 신청인의 이용허락을 수 차례
구하였으나, 이를 구하지 못하였고, 결국 신청인의 이용허락 없이
위 장면을 비롯한 피인용영화의 주요 장면을 인용영화의 등장인물
이 비디오로 제작된 피인용영화를 시청하는 장면을 통하여 삽입하
여 상영하고, 이를 비디오, DVD로 제작․판매함

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o 이에 대해 신청인은 피신청인들이 신청인의 이용허락 없이 피인
용영화의 주요장면을 삽입함으로써 신청인의 저작권을 침해하였거
나 침해할 우려가 있다며 가처분 신청을 청구함

□ 판결요지

o 저작권자의 허락을 받지 아니하고 기존 저작물을 이용하는 경우

에도 이를 무조건 저작권침해라고 할 것은 아니고, 저작자의 저작
권 보호와 저작물의 이용을 통한 문화의 발전이라는 저작권법의 입
법목적을 감안하여 다툼의 대상이 되는 저작물의 특성, 인용한 분
량, 내용, 새로운 저작물의 창작성의 정도 등 여러 사정을 종합적으
로 고려하여 구체적 사안에 따라 저작권 침해여부를 결정하여야 한
다고 전제한 후, 이 사건의 경우 ① 인용부분의 표현형식상 인용영
화와 피인용영화는 명료하게 구분되어 별개의 저작물임을 쉽게 알
수 있는 점 ② 인용영화에서 피인용영화의 인용부분이 신청인의 저
작물이라는 점을 따로 밝히지 않더라도 일반적으로 누구라도 신청
인의 저작물임을 쉽게 알 수 있는 점 ③ 인용부분은 불과 30초가
량으로서 극히 일부분이라 할 수 있고, 피인용영화의 가장 유명한
대사, 장면으로서 이른바 공중의 영역(public domain)에 근접해 있
다고 보여지는 점 ④ 인용부분의 삽입으로 인하여 인용영화의 실질
적 가치가 높아졌다고 보기 어려운 점 ⑤ 인용영화로 인하여 피인
용영화의 현재 또는 잠재적인 시장에서의 가치가 감소된다거나 인
용영화가 피인용영화의 수요를 대체하는 효과를 갖는다고 보기 어
렵고, 인용부분 때문에 인용영화의 관객 등이 늘어날 것이라고 보
기도 어려운 점 ⑥ 인용부분은 다른 영화로 대체가 가능하고, 그
부분을 삭제하더라도 인용영화의 독자적인 존재 의의를 상실한다고

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는 보기 어려운 점 ⑦ 피신청인들은 신청인에게 인용부분의 이용허
락을 수 차례 요청하였던 점 등을 감안하면, 피신청인들이 인용부
분을 인용영화에 삽입함으로써 피인용영화에 관한 신청인의 저작권
을 침해하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 저작권법 제25조에
규정된 공표된 저작물의 인용에 해당한다고 볼 여지가 전혀 없는
것은 아니라고 하여 신청인의 이 사건 신청을 기각하였음

□ 시사점

o 본 가처분 사건은 영화의 특정 장면을 광고 기타 홍보용으로 이

용하는 경우에도 영상저작물의 저작권자에게 허락을 얻지 아니하고
이용하는 경우에는 저작권 침해에 해당되나, 그 침해여부를 판단함
에 있어 침해자가 당해 저작물의 이용하게 되는 전체과정, 저작물
의 특성, 인용한 분량․내용, 새로운 저작물의 창작성의 정도 등을
고려하여 판단하게 됨으로 침해자가 저작물을 정당하게 이용하려고
하였다는 노력을 다한 경우에는 그 침해에 대한 판단에 영향을 미
칠 수 있다는 것임

7. 인터넷 쇼핑몰 홈페이지의 저작물성(조정 사례)

□ 사건 개요

o 신청인과 피신청인은 상호 경쟁관계에 있는 남성 의류 전문 인

터넷 쇼핑몰을 운영하는 업체들로서 피신청인은 유사한 인터넷 쇼
핑몰의 급증으로 인한 어려움으로 인하여 젊은 남성 소비자들의 기

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호에 맞게 홈페이지를 개편하기로 결심하고 웹서핑을 하던 중 신청
인의 홈페이지가 동종 업종에서 인기가 높다는 사실을 알고 신청인
홈페이지의 메인 화면에 해당하는 부분에서 아이템별, 브랜드별, 핫
코너, MD추천의 4단 구성과 각각의 프레임을 그대로 채용하여 제
품 배치를 함은 물론, 전체적인 색의 선택이나 느낌 등을 상당히
비슷하게 하여 홈페이지를 전면 개편함

o 신청인은 많은 시간과 노력을 투자해 만든 자신의 홈페이지 메

인 화면을 피신청인이 그대로 도용함으로써 자신의 편집저작권이
침해되었다고 주장하며 조정을 신청함

□ 조정부 의견

o 조정부는 우선 이 사건에서 신청인이 저작권 침해라고 주장하는

홈페이지 메인화면이 저작권법상 보호를 받을 수 있는 저작물인지
여부를 본 사안의 핵심으로 판단한 후, 신청인의 웹페이지에 대한
편집저작물성 여부에 관해, 　 저작권법 제6조는 편집물(논문·수치·
도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리장치를 이용하여 검색
할 수 있도록 체계적으로 구성한 것을 포함한다)로서 그 소재의 선
택 또는 배열이 창작성이 있는 것(이하 ‘편집저작물’이라 한다)은
독자적인 저작물로서 보호된다라고 규정하고 있는 바, 저작권법이
편집저작물을 독자적인 저작물로 보호한다는 것은 순수한 편집 방
법 그 자체를 보호한다는 것이 아니라 편집물에 구체적으로 구현된
편집을 보호한다는 것을 말하며, 이는 아이디어와 표현의 이분법에
따라 표현만을 보호한다는 저작권법의 기본 법리에 따른 것이다.
다만 소재와 그것의 선택 또는 배열은 상호 불가분성을 가지고 있
고, 그러한 선택 또는 배열 방법은 모든 소재에 적용되어 사실상

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선택 또는 배열의 방법 자체, 즉 아이디어 자체를 보호하는 것이
되지만, 소재가 다르면 편집저작권의 침해는 발생하지 않는 것이
편집저작권의 법리이며, 이는 편집저작물이 저작권법상 독자적인
저작물로서 독자적인 권리를 갖는다고 하더라도 편집저작자의 권리
는 소재의 창작적인 선택 또는 배열이 전체적으로 구현될 수 밖에
없는 편집물의 전체나 상당 부분을 그대로 복제했을 때 침해를 물
을 수 있다는 것을 말한다 할 것이다. 즉, 소재의 선택 또는 배열이
편집물의 전체에 창작적으로 구현된 것은 저작권법상 편집저작물로
서 보호를 받는다는 점에는 의문이 없지만, 그러한 편집저작물의
침해와 관련하여 소재가 다르다는 것이 구체적으로 무엇을 의미하
는지는 사실 상당히 어려우며, 이는 결국 각각의 사안마다 판단해
야 할 문제라고 생각된다. 본 사안에서 신청인 홈페이지의 편집저
작물성은 홈페이지 전체를 구성하고 있는 각 항목들의 선택 또는
배열 부분과 세부 항목으로서 특히, 브랜드의 선택 또는 배열 부분
에서 찾을 수 있다고 보여진다. 그러나 이러한 항목의 채택과 배열
은 기본적으로 쇼핑몰 사이트를 제작할 때 누가 하더라도 그렇게
할 개연성이 크고, 전체적으로 보아 일반인이 생각할 수 있는 내용
이 대다수인 것으로 평가되는 바, 결론적으로 다소의 창작성이 있
음을 부정할 수는 없으나, 전체적으로 저작권법으로 보호 받을 수
있을 만큼의 창작성을 갖추었다고 보기는 어렵다고 판단된다. 이러
한 판단에는 저작권법상 편집저작물의 창작성 수준을 너무 낮게 설
정하면, 아이디어 표현 이분법을 엄격히 채택하고 있는 저작권법의
기본 법리를 해칠 우려가 있다는 법정책적 고려도 포함되어 있다.
그러나 신청인 웹페이지 한면에서의 그러한 소재들의 선택과 배열
만으로는 저작권법에 의하여 보호 받을 수 있을 정도로 창작성이
있다고 보기는 어렵다고 할지라도 관련 웹페이지 전체에서 그러한
정도의 선택 및 배열이 계속되었을 때에는 그 전체가 저작권법상의

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보호를 받을 수 있는 개연성이 크다고 생각된다. 본 사안에서 비록
신청인이 피신청인의 웹페이지 메인 화면만을 문제 삼고 있지만 만
일, 피신청인 홈페이지 전체에서 이러한 유사성이 존재한다면 경우
에 따라서는 침해가 될 개연성이 상당히 크다고 할 수 있다　고 밝
힘

o 이어 조정부는 　이러한 부분과 일반인의 기본적 법감정으로도

동종 또는 유사 업종간의 경쟁관계에서 상대방의 웹페이지를 모방
한 것은 분명한 무임승차 행위로서 마땅히 금지되어야 옳으며, 이
러한 부분은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 등에서 다루어
져야 할 사항이지만, 조정부는 해당 홈페이지의 사용 중지와 구두
사과 및 향후 재발방지 약속 수준에서 원만하게 화해할 것　을 권
고함

□ 조정결과

o 양 당사자들은 조정부의 권고를 수용하여 피신청인은 웹페이지

메인 화면을 사용을 즉시 중지하고, 구두 사과로 합의함

□ 시사점

o 본 조정사건은 홈페이지가 저작권법상의 편집저작물에 해당되는

지 여부가 쟁점이였으나, 조정부는 특정업종에서 일반적으로 사용
되는 메뉴 분류는 편집저작물의 보호요건인 소재의 선택과 배열에
있어서의 창작성 이르지 못한 것으로 의견을 제시하면서도 피신청
인의 행위가 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 해당될 수 있는다
는 의견을 제시하였으나, 홈페이지의 메뉴 등의 구성이 타이프페이

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스에 해당되는지는 부정경쟁방지법의 해석상 불명확함

o 본 사건은 피신청인의 행위가 저작권 침해행위에 해당되지 않을

가능성이 높은 것은 사실이나, 홈페이지를 제작함에 있어 그 메뉴
구성들이 편집저작물에 해당될 수 있다는 것을 시사함

8. 서태지 사건(서울지법 2001.11.1 2001카합1837)

□ 당사자 : 서태지(신청인) v. 이재수 및 ㈜우퍼엔터테인먼트(피신

청인)

□ 사건개요

o 피신청인들은 이 사건 원곡(Come back Home)의 가사 중 일부

를 추가․변경하는 방법으로 원곡의 가사를 변형함과 동시에 이 사건
원곡의 악곡과는 음정과 박자를 일부 달리하는 노래를 녹음하고 이
를 음반에 포함시켜 제작․판매하는 한편, 음반과는 별도로 신청인이
출연한 이 사건 원곡에 관한 뮤직비디오를 제작하였던 감독으로 하
여금, 이 사건 개사곡을 담아 피신청인 이재수가 원래의 뮤직비디
오에서의 신청인과 비슷한 모습으로 출연하면서 일부 장면만 변형
되고 대부분의 내용이 원래의 뮤직비디오와 유사한 내용의 뮤직비
디오를 '컴배콤'　 이라는 제목으로 제작하게 한 후, 이를 인터넷과
방송 등을 통하여 방송․전시함

□ 판결요지

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<저작재산권에 대한 침해에 관하여>

o 신청인은 이 사건 원곡의 창작 후 이에 대한 저작재산권을 저작

권신탁계약에 따라 (사)한국음악저작권협회에 신탁적으로 양도한
관계로 이 사건 원곡에 대한 저작재산권은 (사)한국음악저작권협회
에게 귀속되었다고 할 것임

o 한편, 뮤직비디오는 하나의 영상저작물로서 감독․연출 등을 담당

하여 이를 제작한 자에게 저작권이 귀속된다고 할 것인바, 신청인
은 이 사건 원곡에 관한 원래의 뮤직비디오에 출연하였음을 인정할
수 있을 뿐이므로 그러한 사실만으로 신청인이 위 뮤직비디오의 저
작권자라고 보기는 어렵다 할 것임

<성명표시권 침해에 관하여>

o 저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는

때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명(異名)을 표시한 바에 따라
이를 표시하면 된다고 할 것이고, 다만 저작물이용의 목적 및 태양
에 비추어 저작자가 창작자인 것을 주장하는 이익을 해칠 염려가
없고, 성명표시의 생략이 공정한 관행에 합치하는 경우에는 저작자
의 동의없이 저작자명의 표시를 생략할 수 있다고 보아야 할 것임

o 이 사건 신청이 제기된 후 피신청인들이 이 사건 음반에 이 사

건 원곡의 작사․작곡자가 신청인이라는 것을 서태지라는 예명을 표
시하는 방법으로 추가하여 음반을 제작․판매하고 있는 사실이 소명
되는바, 신청인의 성명표시권을 침해할 것으로 볼 수 없음

<동일성유지권 침해에 관하여>

o 누구든지 저작물을 이용함에 있어 그 저작물의 내용, 형식 및

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제호(題號)에 대하여 무단 변경, 삭제, 개변 등을 함으로써 저작인
격권자의 동일성유지권을 침해하여서는 아니된다고 할 것인데, 피
신청인들이 신청인의 이 사건 원곡의 가사와 곡을 임의로 변형한
노래를 녹음하여 이 사건 음반을 제작․판매하고, 또한 그러한 노래
를 담은 뮤직비디오를 　컴배콤　이라는 제목으로 인터넷 등을 통
하여 방송․전시하고 있으므로, 피신청인들은 특별한 사정이 없는 한
위와 같은 행위로써 이 사건 원곡에 대한 신청인의 동일성유지권을
침해하였다고 할 것임

o 그러나, 뮤직비디오 부분에 관하여는 신청인이 원래의 뮤직비디

오에 대한 저작권자임을 인정하기 어려운 이상, 위와 같이 동일성
유지권 침해라고 판단되는 이 사건 원곡에 관한 부분을 제외하면
신청인이 뮤직비디오의 저작권자임을 전제로 뮤직비디오에 관한 동
일성유지권이 침해되었다는 신청인의 주장은 이유 없음

<패러디 주장에 관하여>

o 기존의 저작물에 풍자나 비평 등으로 새로운 창작적 노력을 부

가함으로써 사회전체적으로 유용한 이익을 가져다 줄 수 있는 점이
나 저작권법 제25조에서　"공표된 저작물은 보도․비평․교육․연구 등
을 위하여는 정당한 범위안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용
할 수 있다"고 규정하고 있는 점 등에 비추어 이른바 패러디가 당
해 저작물에 대한 자유이용의 범주로서 허용될 여지가 있음은 부인
할 수 없다 하겠으나, 그러한 패러디는 우리 저작권법이 인정하고
있는 저작권자의 동일성유지권과 필연적으로 충돌할 수 밖에 없는
이상 그러한 동일성유지권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 범위
내에서 예외적으로만 허용되는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한
관점에서 패러디로서 저작물의 변형적 이용이 허용되는 경우인지
여부는 저작권법 제25조 및 제13조 제2항의 규정취지에 비추어 원

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저작물에 대한 비평․풍자 여부, 원저작물의 이용 목적과 성격, 이용
된 부분의 분량과 질, 이용된 방법과 형태, 소비자들의 일반적인 관
념, 원저작물에 대한 시장수요 내지 가치에 미치는 영향 등을 종합
적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것임

o 피신청인들이 이 사건 원곡에 추가하거나 변경한 가사의 내용

및 그 사용된 어휘의 의미, 추가․변경된 가사내용과 원래의 가사내
용의 관계, 이 사건 개사곡에 나타난 음정, 박자 및 전체적인 곡의
흐름 등에 비추어 피신청인들의 이 사건 개사곡은 신청인의 이 사
건 원곡에 나타난 독특한 음악적 특징을 흉내내어 단순히 웃음을
자아내는 정도에 그치는 것일 뿐 신청인의 이 사건 원곡에 대한 비
평적 내용을 부가하여 새로운 가치를 창출한 것으로는 보이지 아니
하고(피신청인들은 자신들의 노래에 음치가 놀림 받는 우리사회의
현실을 비판하거나 대중적으로 우상화된 신청인도 한 인간에 불과
하다는 등의 비평과 풍자가 담겨있다고 주장하나, 패러디로서 보호
되는 것은 당해 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우라 할 것이고
당해 저작물이 아닌 사회현실에 대한 것까지 패러디로서 허용된다
고 보기 어려우며, 이 사건 개사곡에 나타난 위와 같은 제반사정들
에 비추어 이 사건 개사곡에 피신청인들 주장과 같은 비평과 풍자
가 담겨있다고 보기도 어렵다), 피신청인들이 상업적인 목적으로 이
사건 원곡을 이용하였으며, 이 사건 개사곡이 신청인의 이 사건 원
곡을 인용한 정도가 피신청인들이 패러디로서 의도하는 바를 넘는
것으로 보이고, 이 사건 개사곡으로 인하여 신청인의 이 사건 원곡
에 대한 사회적 가치의 저하나 잠재적 수요의 하락이 전혀 없다고
는 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피신청인들의 이 사건 개
사곡은 패러디로서 보호받을 수 없는 것이라 할 것임

□ 시사점

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o 본 사건은 저작물을 이용함에 있어 저작권법이 허용하는　패러
디가 되기 위한 요건을 적시하고 있다는 점에 의미가 있음

o 즉, 저작물 이용이 저작권법상으로 허용되는 패러디에 해당되기

위해서는 원저작물에 대한 비평․풍자 여부, 원저작물의 이용 목적과
성격, 이용된 부분의 분량과 질, 이용된 방법과 형태, 소비자들의
일반적인 관념, 원저작물에 대한 시장수요 내지 가치에 미치는 영
향 등을 종합적으로 고려하여 단된다는 것임

Ⅱ. 게임

1. 소프트웨어 위탁개발(대법원 2000.11.10 98다60590)

□ 사건개요

o 원심은 이 사건 관리프로그램은 소외 주식회사 천일전기(이하 '

천일전기'라고 한다)의 기획과 투자에 의한 프로그램 개발업무의 일
환으로 그 당시 천일전기의 상무이사이었던 피고 최○준에 의하여
소외 박△구에게 위탁되어 그 인력을 빌어 창작된 것이므로 그 프
로그램저작자는 박△구가 아니라 주문자인 천일전기라고 판단함

o 원심이 이 사건 관리프로그램이 천일전기가 당초 소외 정♧복에

게 위탁하여 개발한 최초의 프로그램을 수정․보완한 2차적 프로그
램이라고 인정한 조치와 이 사건 관리프로그램의 개발을 위탁하면
서 천일전기와 박△구 사이에 구체적인 개발대금의 정함이 없었고,
박△구가 천일전기에 대하여 개발대금의 지급을 최고하지도 않았다

- 183 -
고 인정한 조치 및 원고가 1994.6.1.천일전기로부터 이 사건 관리
프로그램의 저작권을 양도받음

□ 판결요지

o 업무상 창작한 프로그램의 저작자에 관한 구 컴퓨터프로그램보

호법(1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규
정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙
이나, 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투
자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를
위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서
개발․납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인
경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램
에 준하는 것으로 보아 같은 법 제7조를 준용하여 주문자를 프로그
램저작자로 볼 수 있다고 판시

□ 시사점

o 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하

면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해
프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발․납품한 경우, 그 주문자
를 프로그램저작자로 볼 수 있는지 여부에 대한 것임

2. 2차적 프로그램의 저작권 귀속(대법원 2002.12.26 2000다

13757)

- 184 -
□ 사건개요

o 대성산전을 경영하던 이종근이 1993. 11. 6. 신청인이 운영하던

아이디알시스템과 사이에, 그 용역대금을 8,000,000원으로 하여 자
동계량기 및 호퍼스케일 컨트롤러를 개발하여 위 아이디알시스템에
납품하고 생산기술지도와 관련기술 이전지도를 제공하기로 하는 내
용의 개발용역계약을 체결하였는데, 그 중 컨트롤러에 관하여는 아
이디알시스템에서 회로도를 제공하고, 위 이종근은 전자회로에 의
해 정해진 하드웨어의 기능동작이 되도록 개발하여 하드웨어인 전
자보드와 프로그램인 롬(ROM)코드만 아이디알시스템에 제공해 주
기로 약정한 사실

o 이종근은 위 계약에 따라 컨트롤러 등을 제작하면서, 그 전에 삼성

전자에서 근무하면서 가지고 있게 된 커피자동판매기 등의 프로그램 소
스를 이용하여 위 컨트롤러를 작동시키는 컴퓨터프로그램(이하 '원 프
로그램'이라 한다)을 창작하였고 그 과정에서 나병옥은 위 대성산전의
직원인 안준태와 함께 위 프로그램을 일부 수정하는 작업을 한 사실,

o 위 이종근은 1994. 5.경 컨트롤러 등을 롬(ROM ; 원 프로그램

이 기계어의 형태로 기억되어 있는 부품이다)과 함께 위 아이디알
시스템에 공급하여 그 설치를 완료하였고 그 후 몇 개월간 기술지
도를 하여 주었는데, 당시 위 이종근은 위 아이디알시스템으로부터
자신이 창작한 프로그램의 원 프로그램까지 양도해 달라는 요구를
받았으나 위 용역비 8,000,000원에 원 프로그램까지 넘겨주기에는
대가가 너무 적다는 등의 이유로 이를 거절한 사실,

o 그 후 나병옥은 대성산전을 퇴사하고 1994. 11. 3. 위 아이디알

시스템에 입사하여 수분측정 호퍼스케일의 회로도와 프로그램을 수

- 185 -
정하는 작업 등을 담당하다가 1997. 1. 31.경 퇴사하였는데, 나병옥
은 1994. 11.경 신청인의 지시로 위 대성산전의 직원 안준태로부터
위 컨트롤러의 원 프로그램을 넘겨받아(당시 신청인은 위 안준태의
요구로 위 나병옥을 통해 위 안준태에게 교육비 명목으로 금
2,000,000원을 지급하였다.) 위 아이디알시스템의 직원인 소외 육응
수 등과 함께 이를 일부 수정하여 이 사건 프로그램을 만든 사실이
있음

□ 판결요지

o 프로그램저작권은 당사자 사이의 계약만으로 그 전부 또는 일부

를 양도할 수 있고 프로그램저작권을 양수한 자는 프로그램저작권
을 침해한 자에 대하여 특별한 사정이 없는 한 프로그램저작권의
이전을 등록하지 않더라도 프로그램저작권자로서의 권한을 행사할
수 있는 것이며, 원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은
원 프로그램저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성
자에게 귀속됨

o 원 프로그램의 원시 코드에 대한 저작권은 원래 이종근이 원시

취득한 것이지만 위 용역개발계약 제3조에 의하여 그 저작권이 신
청인에게 양도된 것이고 이 사건 프로그램은 신청인이 이종근으로
부터 양도받은 원 프로그램을 개작한 것이므로 원 프로그램 및 이
사건 프로그램의 저작권은 모두 신청인에게 속하는 것이라고 봄이
상당하다고 판시

□ 시사점

- 186 -
 o 2차적저작물은 원저작물을 번역․편곡․변형․각색․영상제작 그 밖의
방법으로 작성한 창작물(이하 '2차적 저작물'이라 한다)은 독자적인
저작물로서 보호된다고 규정하고 있는바, 2차적 저작물로 보호를
받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성
을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도
의 수정․증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며,
원저작물에 다소의 수정․증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물
이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다
고 할 것임

3. 컴퓨터 프로그램 저작권 이전 방법 및 양도계약(대법원 2003.4.22 2003다

2390)

□ 사건개요

o 의료법은 제30조 제2항에서 의료인이나 의료법인 등 비영리법

인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고, 제66조 제3
호에서 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하
의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 의료법이 의료의 적정을 기
하여 국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하고 있으므로 위 금
지규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의
료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의
료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발
생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에
있다고 보이는 점, 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관
을 개설하여 운영하는 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에

- 187 -
해당할 뿐 아니라, 거기에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비
추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠
고 있다는 점, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사 처벌하는
것만으로는 의료법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합
하여 보면, 위 규정은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기
관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한
위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로
서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 할 것임

□ 판결요지

o 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려

하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권
리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으
로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부
정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로
보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한
상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어
용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것인바, 특별한 사정이
없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자
가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금
반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없음

o 컴퓨터프로그램 저작권은 당사자 사이에 저작권 양도계약이 체

결되면 별다른 절차 없이 양수인에게 이전되는 것이고, 저작권 양
도를 목적으로 하는 계약이 무효이면 저작권은 처음부터 이전되지
않았다고 봄

- 188 -
□ 시사점

o 컴퓨터프로그램의 양도는 계약으로 이전되나 그 이전의 근거가

되는 계약 자체가 무효가 된다면, 양도자체가 무효가 되기 때문에
당연히 양수자는 저작권 양도에 근거하여 이득을 얻었다면 부당이
득에 따라 반환하여야한다는 것임

4. 게임 프로그램 수정복제에 의한 저작권 침해 사건(서울지법 2002.4.26

2000가합55343)

□ 당사자 : (주)아사히붓산(원고) v. (주)미래나라통신외 3인(피고)

□ 사건개요

o 포카 잭의 원시코드는 어셈블리 언어를 사용하여 표시된 프로그

램으로서 목적프로그램으로 변환되어 전기적 신호 상태로 롬(ROM)
에 내장되어 있으며, 위 프로그램이 내장된 롬(ROM)등이 장착된
회로기판을 비디오게임기의 슬롯에 꽂아서 전원을 켜면 프로그램이
실행되게 됨

o 피고 황현도는 원고 회사의 허락을 받지 아니한 채 포카 잭을

이용하여 이와 그 게임의 내용과 방식, 각 기능의 사양, 난이도, 효
과음 등 모든 것이 동일하고 다만 카드패의 명칭과 일부 그래픽 화
면만 다소 수정한 내용의 프로그램인 “월드컵 2002 Ⅱ”(이하 ‘월
드컵’이라고 한다)를 개발․판매한 바 있음

- 189 -
□ 판결요지

<손해배상청구권의 발생>

o 위 인정사실에 의하면, 원고 회사가 개발․공표한 포카 잭은 컴퓨

터 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시․명령으로 표현
된 창작물로서 컴퓨터프로그램저작물에 해당하고, 피고 황현도가
포카 잭을 무단으로 이용하여 월드컵을 개발․판매함으로써, 원고의
프로그램저작권을 침해하였으므로, 피고 황현도는 원고에게 위와
같은 침해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있음

<손해배상의 범위>

o 피고 황현도의 프로그램저작권 침해행위로 인한 원고의 재산상

손해는 위 피고의 침해행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해라고
할 것이나, 컴퓨터프로그램보호법의 손해액 추정규정에 따라 프로
그램저작권을 침해한 자가 침해행위로 인하여 얻은 이득액에 상당
한 액수를 손해액으로 인정할 수 있는바, 앞서 든 증거들에 의하면,
위 피고는 월드컵 프로그램에 관하여 1998. 4. 1. 300장, 1998. 4.
2. 200장 등 합계 500장의 심의필증을 교부받아 월드컵 프로그램
이 내장된 회로기판을 1개당 200,000원씩 총 271개를 판매하고
나머지 심의필증은 수사기관에 압수당한 사실, 월드컵 프로그램이
위 회로기판의 가치에 있어서 절대적인 비중을 차지하고 있는 사
실, 원고 회사의 일본국에서의 판매이익률은 56.8%{=(판매가격
78,000엔 - 생산원가 5,095엔 - 개발비 28,592엔)÷판매가격
78,000엔×100, 소수점 둘째 자리 이하 버림}인 사실을 인정할 수
있는바, 위에서 인정한 위 피고의 판매수량 및 금액, 월드컵 프로그

- 190 -
램의 회로기판가치에서의 비중, 원고 회사의 이익률 등에 비추어
보면, 위 피고가 이 사건 프로그램저작권 침해 행위로 인하여 얻은
이득액은 30,785,600원(=판매수량 271개×판매금액 200,000원×판
매이익률 56.8%)이라 할 것이므로 위 피고는 원고 회사에게 위
30,785,600원을 손해액으로 지급할 의무가 있음

□ 시사점

o 본 사건은 다른 피고에 대해서는 증거불충분으로 책임을 인정하

지 아니하고, 피고 황현도에게만 컴퓨터프로그램보호법의 손해액
추정규정에 따라 프로그램저작권을 침해한 자가 침해행위로 인하여
얻은 이득액에 상당한 액수를 손해액으로 인정한 사례임

5. 포트리스2블루 v. 건바운드 사건(서울지방법원 2002.9.19 2002

카합1989)

□ 당사자 : CCR(신청인) v. 넥슨(피신청인)

□ 사건개요

o 신청인이 온라인을 통하여 서비스하고 있는 포트리스2블루라는

게임은 온라인상에서 접속이용자 각자가 선택한 탱크를 사용하여
제한 시간내에 각도와 거리, 바람의 세기 등을 고려하여 상대방 탱
크를 향해 포탄을 발사하여 맞춤으로써 상대방 탱크의 에너지를 모
두 소진시키거나 상대방 주위 지형을 함몰시켜 그 탱크가 함몰된

- 191 -
지역으로 추락하게 되면 승리하는 게임임

o 피신청인들이 이 사건 포트리스2블루의 탱크 캐릭터, 포탄, 게

임화면, 계기판, 맵, 게임방식 등의 중요 요소들에 있어 극히 유사
하거나 가사 일부 변형 또는 추가한 부분에 창작성이 인정되더라도
2차적저작물에 불과한 온라인게임인 건바운드를 제작하여 신청인의
허락없이 피신청인 주시회사 S 및 피신청인 N이 운영하는 인터넷
사이트 등에 올려놓고 일반인들이 이 게임을 온라인상에서 무상으
로 접속 이용할 수 있도록 하는 등 신청인의 이사건 게임에 대한
저작권을 침해하고 있으므로 이를 막기위하여 가처분을 신청함

□ 판결요지

o 포트리스2블루와 같이 게임서비스 제공금지 등의 부작위의무를

부담시키는 이른바 만족적 가처분에 있어서는 신청인으로서는 권리
가 종국적으로 만족을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면,
피신청인들로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존의
이용상태를 부정 당하여 그 영업을 위협받게 될 위험이 크므로 이
러한 가처분을 발령하는 데 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성
에 대하여 통상의 보전처분의 경우보다 고도의 소명이 요구됨

o 포트리스2블루에서 독창성이 인정되는 부분은 극히 일부에 불과

한점, 건바운드 게임에 나타나는 표현 중 상당 부분은 이 사건 게
임과 비교할 때 실질적인 유사성을 인정하기 어려운점, 건바운드
게임은 길드 생성 및 지원기능, 게임버디 기능, 아바타 시스템, 게
임모드의 다양성, 문디스크에 의하여 결정되는 게임환경 등 포트리
스2블루를 비롯한 이전의 텐제 슈팅방식의 게임과 비교해 볼 때 독
창적이거나 훨씬 개선된 요소들을 많이 담고있는 점 기타 기록상

- 192 -
소명되는 제반사정을 종합적으로 고려하면 이사건 가처분 발령으로
신청인이 얻게되는 이득은 별무하다고 보이는 반면 피신청인들이
입게 될 손실의 정도가 훨씬 크다고 할 것이어서 이러한 사정하에
서라면 현단계에서 급박하게 신청취지와 같은 가처분을 발령할 보
전의 필요성도 인정된다고 보기 어렵다고 판시

□ 시사점

o 실질적으로 저작권법이 보호하는 대상은 게임을 진행하거나 운

용하는 아이디어가 아닌 그러한 아이디어를 실제 게임상에 구현한
표현을 보호하는 것이라는 점, 그리고, 가처분에 있어서 실제 시장
에서 저작권위반으로 인하여 침탈당하고 있다는 사실과 그러한 사
실에 대한 소명, 그리고 그러한 침탈로 인하여 발생하는 이익과의
관계를 종합적으로 고려한다는 것을 보여준 사례

6. 인터넷 알까기 게임 사건(무단복제에 따른 저작권 침해 조정사례)

□ 당사자 : 시노조익(신청인) v. 넷마블(피신청인)

□ 사건개요

o 신청인 (주)시노조익은 2000년 9월부터 자사가 운영하는 모게

임사이트에 ○○알까기 게임을 등재하는 한편 프로그램을 프로그램
심의조정위원회에 등록한 저작권자임

o 알까기 게임이 상기 사이트의 대표게임으로 인기를 끌었고, 동

- 193 -
종 경쟁사인 (주)넷마블에서 운영하는 사이트에서 게임서비스의 내
용이나 인터페이스 등이 유사한 알까기게임을 운영하자 신청인은
저작권침해사실을 통보하고 시정조치 않으면 법적 조치를 밟겠다고
하였으며, 피신청인이 특별한 조치가 없자 신청인은 2001. 6. 18.
본 위원회에 다음과 같은 내용의 조정을 신청함

□ 신청취지

o 피신청인이 제작․보유하고 있는 본 건 침해 S/W프로그램을 조

정 성립 일로부터 3일 이내에 삭제처분하고 신청인의 확인을 받을
것.

o 3대 중앙일간지, 경제지, 스포츠지 각 1개의 매체를 선택하여

사과광고(5단×절반Size)게재 및 피신청인의 사이트에 사과문을 게
재할 것

□ 준비서면 (피신청인 작성)

o 신청인이 ○○알까기 게임의 프로그램 등록을 이유로 저작권자

임을 주장하고 있는 것에 대하여 피신청인은 신청인의 해당 콘텐츠
를 무단 불법 복제한 사실이 없으며, 자체 순수게임기술과 창작표
현을 곁들여 만들었으며, 또한 ○○알까기 자체는 전통놀이를 온라
인 상에 구현한 것에 불과하므로 이에 대한 저작권은 인정할 수 없
음

o 신청인의 ○○알까기와 당사의 알까기가 게임서비스 내용 및 인

터페이스 등이 동일하다고 주장하는 것에 대하여 게임서비스 내용

- 194 -
상 ○○알까기의 경첩 달린 판, 알의 크기 및 배열의 형태, 게임진
행 방식은 오프라인의 ○○알까기 내용을 그대로 따른 것이므로 창
작적인 요소가 아님

o 인터페이스 또한 이미 수많은 웹보드 게임에서 동일 또는 비슷

한 형태로 이미 사용하고 있음. 배경, 디자인, 힘의 세기 및 드래그
모양이 다를 뿐아니라 당사의 알까기가 위치이동, 파워기능, 알 크
기 전환기능 및 순간제거기능 면에서 확실히 차별된 것이다. 오히
려 신청인이 자사의 ○○알까기의 업그레이드 버젼을 출시하면서
당사의 게임디자인 색감, 귀속말 기능, 소리끄리 기능, 신고기능 및
풀 스크린 기능 등 각종 게임아이템을 모방하였음

□ 합의내용

가. 피신청인은 신청인의 ○○알까기 프로그램의 저작권자임을 인

정한다.

나. 피신청인은 신청인의 ○○알까기 프로그램에 대한 영구적인

사용권을 가지며 그 대가로 2001년 8월 ×일 까지 금 2,000만원
(부가세별도)을 피신청인에게 지급한다.

다. 피신청인은 신청인이 운영하는 웹사이트에 ○○알까기 (계약일

이후 게임명칭이 변경될 경우에도 통상 상기명칭을 말한다)에 대하
여 신청인이 원저작권자라는 표시〔Copyright by ○○○〕를 하여
야 한다.

라. 피신청인은 알까기 S/W 저작권 사용계약에 의하여 개발 서비

스하게 되는 알까기를 피신청인이 운영하는 사이트에서만 서비스
할 수 있으며 제3자에게 해당게임 콘텐츠를 임대?판매 영업행위 및
이를 위한 광고홍보를 할 수 없다.

- 195 -
마. 다만 피신청인의 전체 웹사이트의 해외 판매시에 한하여 신청
인과 사전 협의 하에 알까기의 인터페이스, 내용 등을 달리하여 판
매할 수 있다.

바. 신청인과 피신청인은 호혜적(互惠的) 상호 사업성공을 위해 서

로 협의를 통해 중복되지 않는 게임개발과 교류 비즈니스 모델의
개발, 서비스 운영, 마케팅 등을 지속적으로 추진하기로 한다.

사. 기타 쌍방이 지켜야 할 부수적인 사항은 2001년 7월 ×일 작

성의 ○○알까기 S/W 저작권 사용계약서에 따른다.

아. 조정성립금 일금 20만원은 양당사자가 각각 1/2씩 부담한다.

□ 시사점

o 본 건과 같은 경우 오프라인상의 전통놀이를 온라인 상으로 옮

겨 놓은 것에 불과하여 결국 그 것을 구현하는 방법 및 아이템 등
에 대한 복제여부가 중요 쟁점이 됨. 알까기라는 아이템에 대하여
창작성이 부여될 수는 없을 것임. 또한 게임으로 구현하는 과정에
서 독자적 기술로 달리 구현되었다면 아이디어만을 차용한 것이 되
어서 저작권을 침해하였다고는 보기 어려웠던 것으로 보임

o 이처럼 기존의 게임을 온라인화 하는 것에 대해 저작권을 인정

하는 것은 당해 프로그램에 대해서만 인정되며, 그것을 다른 사람
이 다른 방식으로 제작한 것이라고 한다면 저작권법을 위반한 것이
라고 볼 수 없을 것임

- 196 -