국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항*

김 여 선 **127)

[ 目次]

Ⅰ. 서 설 4. 충분한 보호와 안전 및 주의의무

Ⅱ. F&ET 조항의 유형과 쟁점 5. 자의적 또는 차별적 조치
1. F&ET조항의 기원과 유형 6. 사법거절
2. NAFTA 규정 Ⅳ. 비례원칙과 F&ET
3. 포괄적 F&ET 규정 1. 서설
Ⅲ. F&ET 실체적 내용 2. F&ET판정에서 비례원칙의 적용
1. 서설 3. 소결
2. 합리적 기대이익 Ⅴ. 결 론
3. 투명성

Ⅰ. 서 설

국제투자협정(International Investment Agreement, ‘IIA’)에서는 투자보호 수단으로 투자

자-정부간 분쟁해결제도(Investor-States Settlement of Investment Disputes, 이하 ‘ISD’)를
규정하고 있다. 투자자는 ISD 포럼으로 공정성 확보와 주권면제 항변을 회피할 수 있는 장
점 때문에 국제중재를 선호한다. 특히 중재는 개정법령과 행정행위의 합법성을 국제법 관
점에서 다투기 때문에 투자자에게 유리하다.
ISD중재는 IIA의 의무위반, 투자계약과 인⋅허가 관련 분쟁을 대상으로 한다. ISD중재
신청 취지 중에서 IIA 의무의 하나인 공정⋅공평대우(Fair and Equitable Treatment,
‘F&ET’)위반이 압도적인 비중을 차지한다. 2000년 이후 F&ET위반을 청구원인으로 하는
ISD중재 신청이 51건에 이르고 있다. NAFTA에서는 총18건의 ISD중재 신청에서 11건이
F&ET위반 청구였다.1) 따라서 F&ET조항을 ISD의 만능조항이라고 하고 있다. 이유를 보

[논문접수일: 2014. 12. 14. / 심사개시일: 2014. 12. 17. / 게재확정일: 2014. 12. 26.]
* 이 논문은 2013년 정부(교육부)의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임
(NRF-2013S1A5A2A01019496).
** 제주대학교 법학전문대학원 교수
1) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International
Investment Agreements II, 2012; //italaw.com.의 청구원인 통계 참조.
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면 첫째, 피해 발생이 존재하지만 적합한 원용조항이 없는 경우 예외없이 F&ET위반을 청

구원인으로 한다. F&ET 개념이 모호하고 그 적용 범위가 무제한 확장되고 있어 신청인에
게 매우 유리하다. 둘째, ISD는 투자수용국(‘수용국’) 행위가 전제되어야 한다. 투자 유지와
운영 등 과정에서 발생되는 어떠한 국가행위(규제 혹은 행정행위)는 대부분 F&ET 범주에
포함되기 때문이다. 셋째, ISD중재에서 위반이 불명확한 경우에는 공익목적 규제보다는
IIA의 목적인 투자자/투자 보호에 중점을 두어 판정하고 있다. 확장되고 모호한 개념인
F&ET위반을 청구원인으로 하는 것은 신청인 입장에서 유리하다.
본고는 IIA의 F&ET조항을 검토하여 시사점을 파악하는 것을 목적으로 한다. 첫째, IIA
의 F&ET조항 유형을 검토하고 차이점과 그 법적효과에 대하여 고찰한다. 둘째, NAFTA
중재사례에서 F&ET 해석과 관련하여 쟁점이 되었던 외국인에 대한 최소기준대우
(Minimum Standard of Treatment, ‘MST’)와 F&ET와의 관계를 검토한다. 셋째, F&ET를
둘러싼 중재판정사례를 검토하여 F&ET의 개념과 구성요소를 분석한다. 넷째, ISD중재판정
에서 비례원칙의 적용은 주요 경향이 되고 있다. F&ET위반 중재판정의 비례원칙 적용 관
행을 분석한다. 결론에서는 먼저 우리나라의 IIA의 F&ET조항의 유형과 특징을 살펴본다.
그리고 본문에서 검토된 F&ET내용을 중심으로 론스타가 제기한 LSF-KEB Holdings SCA
V. Korea 사례의 법리를 중재의향서 중심으로 추측해 보고자 한다.

Ⅱ. F&ET 조항의 유형과 쟁점

1. F&ET조항의 기원과 유형

F&ET는 하바나헌장(Havana Charter for an International Trade Organization, 1948)제

11(2)조에서 “회원국 일방의 역내 다른 회원국의 기업, 과학기술, 자본, 방법(skills)등에 대
하여 공평 대우(equitable treatment)의 부여를 확신하며…”에서 최초로 규정되었다.2) 1959
년 압스초안 제1조는 “체약국은 타방체약국의 재산에 대하여 항상 F&ET를 부여하여야 한
다” 라는 조항을 두었는데,3) 이 초안에 의하여 OECD외국인재산보호협약초안(Draft Convention

2) 보고타 경제협정(Economic Agreement of Bogota,1948) 제22조, UN다국적기업행위준칙초안

(Draft UN Code of Conduct on Transnational Corporations) 제48조, 다자간투자보증기구설립에
관한 공약 (Convention establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency 1985,
MIGA) 제12(d)조, 세계은행 외국인 직접투자 대우 가이드라인(World Bank Guideline on
Treatment of FDI 1992) III(2) 등에서도 규정한다.
3) Michael Brandon,“Recent Measures to Improve the Investment Climate”9 J.Public L.125,130.
Herman Abs & Lord Shawcross, Draft Convention on Investments Abroad, 9 J. PUB. L. 116
(1960), article 1 that “ ”[e]ach Party shall at all times ensure fair and equitable treatment to
the property of the nationals of other Parties. (reprinted in U.N. Conference on Trade and
Dev. (UNCTAD), International Investment Instruments: A Compendium, 301,U.N. Doc. UNCTAD/
DITE/2(Vol. 5) (2000).)
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 419

on the Protection of Foreign Property 1967, ‘OECD초안’)도 F&ET를 규정하게 되었다.

OECD초안 작성 후 체결된 대부분 BIT에서 F&ET조항을 규정하였고, F&ET가 관습국제
법상 최소기준대우라는 견해의 근거로 인용되기도 한다.4) OECD초안의 해석노트는 F&ET
를 국민대우와 관습국제법상 최소기준의 준수라는 설명하고 있어 F&ET와 국민대우를 동
일 조항내에 병렬 규정하는 BIT가 많이 체결되었다.5) 미국이 체결한 IIA에서는 F&ET 조
항에 ‘불합리하고 차별적인 조치의 금지’ 조항과 병렬하여 규정하기도 한다. IIA의 F&ET
조항 유형을 살펴보면 다음과 같다.
첫째, IIA에서 F&ET조항을 규정하지 않는 무규정형이 있다. 이는 F&ET를 관습국제법
으로 인정하여 적용하거나 혹은 의도적으로 배제하는 경우이다. 둘째, “각 체약당사자의 투
자자가 행한 투자는 다른 쪽 체약당사자의 영역 안에서 항상 F&ET를 받으며, 완전하고 지
속적인 보호와 안전을 향유한다.”라고 규정하는 것으로 가장 일반적인 F&ET 조항이다. 통
상적으로 F&ET와 충분하고 안전한 보호(Full Protection and Security, ‘FP&S’)를 동일조
항에 규정하고 있으며, 일부 BIT에서는 F&ET와 FP&S를 분리하여 규정하기도 한다. 셋째,
국민대우(NT)와 MFN조항을 F&ET와 동일조항에 규정하는 경우도 있다. 상술하였듯이
OECD초안의 영향을 받은 이유이다.

2. NAFTA 규정

1) NAFTA 분쟁사례와 해석논쟁

NAFTA 제1105조는 MST 표제아래 “각 당사국은 F&ET와 FP&S 등 ‘국제법에 의한’

대우를 적용 대상 투자에 제공해야 한다”고 규정한다. NAFTA 제1105조는 기존 미국이
체결한 BIT의 F&ET조항과 다르게 변형된 형태로 나타나고 있다. 즉, ① ‘MST’ 라는 표
제의 삽입 ② ‘국제법에 의한’ 이라는 문구의 부가 ③ 기존 BIT의 ‘자의적이고 차별적인
대우의 금지’ 규정을 삭제하였다. 이 조항은 결국 해석문제를 발생시켰는데, Metalclad와
Myers사례의 중재판정이 논란을 증폭시켰다.
Metalclad사례는 정부행위가 투명하고 예측가능한 구조가 아니라고 F&ET위반으로 판정
되었다. 이 사례는 F&ET위반이 인정된 최초의 NAFTA중재판정으로 제1102조에 존재하는
투명성의무를 F&ET의 구성요소로 파악하였다.6) 멕시코는 캐나다 법원에 F&ET해석의 오

4) Ibid. F&ET용어는 조약에서 통상 규정되는 것으로 각국이 외국인 재산에 부여하는 대우에 관한
것으로 국제법에 의하여 정해진 기준이다. 이 기준은 조약하에서 주어지는 보호가 각 체약국 국민
에 대하여 통상 부여하는 보호이상의 것을 요구하고 있다. 그러나 국내법 혹은 국내 행정상 관행
이 국제법 요구를 하회하는 경우에는 이 기준은 보다 엄격한 것이 될 것이다. 이 기준은 결과로서
관습국제법의 일부를 이루는 최소기준대우에 의하는 것을 요구하는 것이다. OECD초안 제1(a)조
“외국인재산대우; 일방은 항상 타방국민의 재산이 F&ET를 향유하는 것을 확실히 하고 …”라고
규정하고 있다.
5) Comment on the Draft Convention, 9. J. Public L.119.
6) Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award,
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류를 이유로 판정취소 소송을 제기하였다. 취소판결에서 투명성 의무가 관습국제법이라는

증거가 없다고 하여 부분적 취소판결을 하였다.7) Myers사례에서 중재판정부는 제1105조
(MST)에 대하여 차별적으로 행동하지 않았더라도 외국인 투자대우가 하향되어서는 안되는
최소한의 것이라고 하였다. F&ET와 FP&S는 ‘국제법에 의한’ 대우와 동시에 해석하여야
하고, 투자에 대하여 국제적인 관점에서 용인하기 어려운 정도의 자의적이고 불공정한 대
우가 나타난 경우에만 제1105조 위반이 발생한다고 하였다.8) Talbots 사례에서는 제1105
조 해석을 F&ET와 FP&S가 국제법에 포함되는 것과 공정요소(F&ET, FP&S)가 국제법에
대해 부가적이라는 두 종류의 해석을 제시하였다. 중재판정부는 제1105조는 미국의 전통적
인 BIT규정에서 유래하고 있어 국제법에 대해 부가적이라는 입장을 취하였다.9) 즉, 공정요
소를 관습국제법상의 기준과는 별개라고 보고, BIT규정의 공정요소가 관습법상의 모든 기
준과는 독립(부가적인)기준이라는 입장이다.10)

2) F&ET에서 국제법과 관습국제법 논쟁

(1) NAFTA 제1105조 해석노트

NAFTA 제1105조 해석의 쟁점은 관습국제법상의 의무 혹은 독립된 의무의 확인 여부에
대한 대립이었다. Metalclad와 Myers중재판정은 관습국제법 내용에 간섭하지 않았고,
Talbots중재판정은 F&ET가 관습국제법상 기준과는 독립된 것이라고 확인하였다. 따라서
NAFTA회원국은 각각 중재판정을 비판하고 대책을 논의하게 되었다.
NAFTA자유무역위원회(FTC)는 제1105조 해석노트를 발표하였다.11) 첫째, 제1105(1)조
는 관습국제법상 외국인대우인 MST를 다른 체약국의 투자가 누리는 대우의 최소기준을
규정한 것이다. 둘째, F&ET와 FP&S개념은 관습국제법상 외국인대우인 MST에 어떠한 것
을 부가하거나 그것을 넘는 어떠한 것을 요구하는 것은 아니다. 셋째, NAFTA의 다른 규
정 위반이 존재한다거나 또는 다른 국제조약의 위반이 존재한다는 결정자체는 제1105조의
위반이 존재하는 것을 증명하는 것은 아니다.
해석노트는 외국인대우에 관한 관습국제법상 MST를 NAFTA에 규정한 것을 확인하였
다. 국제법을 관습국제법상 MST로 해석하면서 MST에 어떠한 것을 부가하거나 그것을 넘
는 어떠한 것을 요구하는 것은 아니라는 해석은 자연스러운 것이었다. 주목할 만 것은 ‘국
제법에 의하여’ 라는 규정이 관습국제법으로 한정되어지는 것이 아니라는 해석이다. ‘국제

30 August 2000, paras. 74-101; Antonio P. Parra, “Applicable Substantive Law in ICSID
Arbitrations: Initiated under Investment Treaties”, 17(2), ICSID News 5, 2000.
7) The United Mexican States v. Metalclad Corporation, Supreme Court of British Columbia, 2
May 2001, para. 68.
8) S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Dec 30, 2002 Final Award, para. 263.
9) Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL Jun 26, 2000, Award. para. 110.
10) Ibid., paras.115, 117.
11) NAFTA Free Trade Commisson, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, July
31,2001, (http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/nafta-Interpr-e.asp).
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 421

법에 의하여’ 라는 규정은 투자보호와 관련없는 NAFTA 다른 장(章)의 규정 위반과

GATT/WTO 등의 규정위반으로 피해를 입은 투자자가 제1105조를 근거로 ISD를 제기할
수 있다는 주장으로 연결된다. 물론 NAFTA는 적용범위를 제11장으로 한정하고 있다. 그
러나 제1105조를 이 주장과 같이 해석한다면 ISD대상은 매우 광범위 하게 된다. 해석노트
는 제1105조의 ‘국제법에 의하여’ 라는 규정을 부정하고자 하는 의도가 엿보인다.

3) 외국인 대우의 기준-MST

국제법상 대우(Treatment in accordance with international law)는 국제표준대우(Treatment

of international standard)와 외국인최저표준대우(Minimum standard of treatment in aliens)
등 다양하게 표현되어 왔다. 외국인 대우는 국민대우와 달리 정치불안, 행정효율 저하 및
법제 불건전 등으로 충분한 대우를 받을 수 없다는 전제에서 출발한다. 수용국이 외국인에
게 MST를 부여하여야만 합법적이고 그렇지 않으면 국민대우를 부여해도 국가책임이 발생
된다고 한다. 즉, 투자자와 투자가 수용국 법령의 규제와 보호를 받는 것을 국제법 영역에
서 보호하여야 한다는 것이다. 이것은 외국인 대우에 관한 적법절차 확보와 정부에 의한
외국인의 생명⋅재산⋅자유에 대한 개입을 제한하고자 하는 것이었다.12)
이에 반하여 외국인에 대하여 관습국제법상 MST를 부정하고 자국민과 동일한 보호만
있으면 충분하다는 국내표준주의도 있다. 국내법상 내⋅외국인이 평등(국민대우)한 것이 아
니고, 양자간 국내법상 대우에 차이를 부여할 수 있는 것을 전제로 하고 있다. 하지만 국제
법상 자국민 보호보다 높은 수준의 보호의무가 부과되는 것은 아니라고 한다.13)
MST는 미국과 멕시코가 구성한 배상위원회(The General Claims Commission)의 판정에
서 확립되었다. 첫째, Jane 사례는 외국인의 사법안건과 관련된 사법거절(notion of denial
of justice)이 문제가 되었다. 위원회는 외국인에 대한 공평대우 부여에 대한 판정에서 내⋅
외국인간 평등대우의 사실은 매우 중요하지만 국제법에 의하면 평등은 결코 외국정부 행위
에 대한 속성의 검증이 아니라고 하였다. 광의적으로 최종의 검증은 외국인이 받은 대우가
보편적 기준 여부가 문제된다고 하였다.14) 둘째, Roberts사례에서는 억류된 외국인의 대우
(treatment of aliens under detention)에 대하여 구류된 외국인의 국민평등 대우는 결코 국
제법에 의한 당국행위의 정당성을 부여하는 최종기준이 아니라고 하였다. 이 기준은 외국
인이 받은 대우가 문명국가(civilization)의 일반적 기준의 대우 부여를 가리키는 것이라고
한다.15) 셋째, Neer 사례는 외국인대우에 관하여 경계(threshold)기준이라는 발전된 내용으
로 나타나고 있다. 판정에서 사례는 엄중한 위법행위나 악의 혹은 상당한 주의의무를 소홀

12) W. Friedmann, “Some Impacts of Social Organization on International Law”, AJIL,Vol.50

(1956), pp.500-502.
13) D.J. Harris, Cases and Materials on International Law, 6th ed.(2004), pp.564-568.
14) US and Mexico General Claims Commission, Janes Claim, United Nations, Reports of International
Arbitral Awards, 1926, IV, p.82.
15) US and Mexico General Claims Commission, Harry Roberts Claim, United Nations, Reports
of International Arbitral Awards, 1927, IV, 77
422 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

히 하였다고 하였다. MST위반을 구성하는 경계기준으로 지독(egregious), 부당(outrageous),

충격(shocking) 그리고 기타의 비정상적인 행위(otherwise extraordinary)에 의한 것이라고
하였다.16)현재 NAFTA의 F&ET 대우와 관련된 관습국제법의 MST에 많은 영향을 미치고
있는 사례이다.

3. 포괄적 F&ET 규정

1) 미국 모델 BIT의 F&ET조항의 변화

NAFTA 중재판정은 F&ET조항의 해석과 적용에서 많은 논란을 야기하였다. 쟁점은 첫

째, F&ET가 국제법 혹은 관습국제법상의 기준인지 여부 둘째, 관습국제법은 지속적으로
변화하는 것인가 혹은 F&ET 해석기준인 MST내용이 20C초에 형성된 것에 한정하거나
IIA에서 지속적으로 발전되는지 여부였다. 이러한 문제를 고려하여 미국은 2004(2012)년
모델 BIT 제5조(한⋅미FTA 제11.5조)에서 MST라는 표제아래 다음과 같이 규정한다.
1.각 당사국은 F&ET와 FP&S등 관습국제법에 의한 대우를 적용대상 투자에 제공해야
한다.17)
2. … 외국인에 대한 관습국제법상 MST를 적용대상 투자에 제공할 MST로 규정하고 있다.
“F&ET와 FP&S 개념들은 그 기준에서 요구하는 것 외의 부가적 대우 또는 동 기준의 요구를
초과하는 대우를 요하지 않으며, 부가적인 실체적 권리를 형성하지 않는다. …
(a) F&ET는 세계의 주요 법제에 포함된 적법 절차의 원칙에 의 하여 형사적 절차, 민사
적 절차 또는 준사법적 행정 절차에서 정당성을 부인하지 말아야 할 의무를 포함한다.
또한 (b) FP&S를 위해 각 당사국은 관습국제법에 의하여 요구되는 수준의 국가권력에
의한 보호를 제공해야 한다.
미국 모델 BIT 2004에 의하여 체결된 IIA는 첫째, 국제법을 관습국제법으로 대체하고
F&ET와 FP&S는 추가적인 또는 이를 초과한 대우를 요구하지 아니하며, 추가적인 실질적
권리를 창설하지 못하도록 하였다. 둘째, F&ET는 세계의 주요 법률체계에 구현된 적법절
차의 원칙에 따라 형사⋅민사 또는 행정적 심판절차에 있어서의 정의를 부인하지 아니할
의무를 포함한다. FP&S는 관습국제법에 따라 요구되는 수준의 경찰보호를 제공하도록 요
구한다는 구체적 개념정의를 하고 있다.

16) U.N, REPORTS OF INTERNATIONAL ARBITRAL AWARDS- L. F. H. Neer and Pauline Neer
(U.S.A.) v. United Mexican States 15 October 1926 VOLUME IV pp.60-66. 원문……a mount to
an outrage, to bad faith, a willful neglect of duty, or to an insufficiency of government action so
far short of international standards that every resonable and impartial man would readily
recognize its insufficiency.
17) 부속서 A에서 관습국제법에 관한 법적확신과 일관된 관행이라는 해석을 부가하고 있다. 제5조
[MST]와 관련해 관습국제법상 외국인 최소기준대우는 외국인의 경제적 권익을 보호하는 관습국
제법상의 모든 원칙들을 말한다고 부가 설명하고 있다.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 423

2) 관습국제법의 의미

F&ET와 관련된 관습국제법의 내용에 대한 중재판정은 혼란함을 보였지만 최근에는 선

례를 참조하는 등 일관된 판정내용을 보여주고 있다. ADF사례에서 F&ET는 중재판정부에
게 재량권을 부여하는 것이 아니고 각국의 관행, 사법 혹은 중재판정사례, 일반국제법 및
관습국제법 등을 고려하여야 한다고 하였다. 관습국제법은 Neer 판결당시의 외국인 최소대
우에 한정되는 것은 아니고, 관습국제법 혹은 그것을 포함하는 외국인에 부여하는 최소기
준대우인지 불문하고 발전 중에 있다고 하였다. 중재판정부는 관습국제법은 수용국이 외국
투자에게 부여하는 F&ET와 FP&S를 요구하는 것이라고 하였다. 중재판정부는 투자자가
현행 관습국제법으로 존재하는 F&ET와 FP&S의 보편적 자주성을 증명하지만, 확신할 수
없고 구체적인 종류도 증명하지 못하였다고 하였다.18) UPS사례에서는 F&ET는 결코 MST
보다 높거나 초월하는 의무를 요구하는 것은 아니며, MST에 포함된 것이라고 하였다.19)
Lowen 사례에서는 F&E와 FP&S는 독립적인 의무가 아니며 관습국제법의 인정범위내에서
구성되는 의무라고 하였다. NAFTA의 기타조항의 위반은 F&ET위반이 아니라고 하였다.20)
F&ET가 중재에서 다루어지고 있어 진행형이지만 구성요소는 명백해지고 있다. 중재판정
을 살펴보면 관습국제법상 MST는 F&ET와 동일한 것으로 판단된다. Glamis사례에서 제시
된 중대한 재판거부, 명백한 자의, 명백한 불공정, 적정절차의 결여, 명백한 차별 그리고 합
리성의 명백한 결여 등의 행위가 관습국제법상 MST의 이하라는 기준을 참고할 수 있다.21)
F&ET가 관습국제법상 MST이상이라는 것의 대우범위는 명확하지 않다. 수용국 행위와 더
불어 사회⋅경제적 상황 및 투자자의 행동도 고려되어야 한다.22) 관습국제법상 MST와
F&ET는 동일하다는 주장이 절대적인 견해로 보인다.

4. F&ET의 독자적 기준

NAFTA 해석노트에서 F&ET개념은 관습국제법상 MST가 요구하는 대우이상을 부여할

것을 요구하는 것은 아니라는 취지의 해석을 하였다. 그리고 2004년 미국 모델 BIT는 해
석노트의 내용을 반영하여 MST조항을 개정하였다. F&ET조항에서 관습국제법상 MST가
요구하는 대우 이상을 부여하는 것은 아니라는 규정이 명시되어 체약국 의사를 명확히 하

18) 버지니아주 도로 건설프로젝트에 ADF는 경쟁입찰을 통하여 철강 공급상으로 선정되었다. ADF

는 미국의 강철을 사용하고, 일부 철강은 카나다에서 조립을 할 예정으로 있었다. 그러나 버지니
아 당국은 Buy America Requirement 위반이라고 하였다. ADF는 요구에 부합하기 위하여 다른
지역에 조립공장을 설립하였다. ADF Group Inc. v. USA, ICSID Case No ARB(AF)/00/1, Award,
9 January, 2003, paras. 179. 183.186.
19) United Parcel Service of America Inc. v. Canada, UNCITRAL, May 24, 2007, Award, para. 97.
20) Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID case no.
ARB(AF)/98/3.78. Award, para. 128.
21) Glamis Gold, Ltd. v. US, UNCITRAL, Award, Jun. 8, 2009, paras. 614-616, 627.
22) M. Potestà, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and
the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review, Vol. 28, No.1, 2013. pp.117-122.
424 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

였다. 즉, F&ET는 관습국제법상 MST와 동일하다는 것이 확인되었다.

한편, NAFTA와 2004년 미국 모델 BIT와 달리 “일방 체약국은 타방 체약국의 투자자의
투자재산에 대하여 F&E와 FP&S를 보증한다” 라고만 규정되어 있는 경우에는 국제법상
MST이상의 것을 요구한다는 해석도 가능하다. F&ET가 MST이하의 대우라는 해석과
MST이상의 대우를 부여하여야 한다는 것을 의미할 수 있다. 즉, F&ET가 독립기준(self-
contained)이라는 것이다.23)
F&ET가 독립적 조항이라는 유력한 견해를 살펴본다. 첫째, 투자는 F&ET와 FP&S가 구
성하는 것 보다 ‘높은 수준의 의무(overriding obligation)’을 향유한다고 한다. 이 의무는
단순히 자의금지(prohibition on arbitrary), 차별 혹은 학대행위(discriminatory or abusive
treatment) 행위의 금지보다 더 광범위한 것이다. IIA의 실체적 의무조항은 F&ET를 실질
적으로 실현하는 구체적인 예이다. F&ET가 적용되는 범위는 MST를 초월한다. F&ET는
기존의 투자보호 조항이 제공하는 보호보다 더 광범위하고 객관적이다. 중재판정부는 최저,
최고 혹은 평균기준에 대하여 고려할 필요가 없고, 모든 상항에서 관련되는 행위가 공정과
공평인지 불공정 혹은 불공평 여부를 결정만 하면 된다. 당연히 이 조항은 독립적이고 자
주적으로 이해하여야 하고 적용되어야 한다고 하였다.24) 둘째, IIA 체약방은 F&ET 기준을
명확히 하여 규정하는 것을 필요로 한다. 일반적인 IIA에서는 국제법을 인용하여 규정하지
않고, 단순히 MST로 규정하여 상대적으로 모호한 개념으로 규정하게 되었다. 이것은
F&ET가 독립의 자주적인 조약기준이라는 것의 증거이다. 물론 일부 IIA에서는 F&ET외에
국제법을 언급하는데 이것은 조약이 국제법기준과 IIA의 F&ET가 일치된다는 것을 나타내
는 것이다. 단지 전자는 후자를 보충하는 것에 불과하다고 한다.25)

Ⅲ. F&ET 실체적 내용

1. 서설

최근의 중재판정의 경향은 F&ET의 실체적 내용을 검토하는 경향이 커지고 있다.26)

23) C. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, The Journal of World Investment ＆
Trade, 2005, 6, Vol.3. p.385.
24) F. A. Mann, “British Treaties for the Formation and Protection of Investment”, British Yearbook
of International Law 24, 244, 1981. p.98. 이에 대하여 NAFTA중재판정에서 국제관습법중 외국
인 및 그 재산과 관련 있는 F&ET 규범은 지속적으로 변화되고 있다. 실제로 F. A. Mann의 관
점은 F&ET가 국제관습법에 의한다는 것과 모순되는 것이 아니라고 한다. Patrick G. Foy &
Robert J. C. Deane, “Foreign Investment Protection under Investment Treaties: Recent
Developments under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement” in ICSID
Review-Foreign Investment law Journal, Volume 16, No. 2, 2001.
25) R. Dolzer & M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p.60.
26) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment(2012), p.17.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 425

UNCTAD의 F&ET 연구에서도 IIA의 F&ET 규정방식은 다양하지만 가장 중요한 구별은

관습국제법상 MST에 명시적으로 연계된 F&ET규정과 아무런 제한이 없는 일반적인 IIA의
F&ET조항간에 발생한다고 지적하고 있다.
연구서에는 F&ET내용에 대하여 중재판정사례를 분석하여 매우 다양하게 규명하고 있
다.27) 첫째, ①주의와 보호의무(Obligation of vigilance and protection), ②적법절차, 사법거
부, 자의(Due process/ denial of justice/arbitrariness) ③투명성과 선의 존중, 자의성, 합법적
기대이익(Transparency, The good faith principle as a combination of elements: respect of
basic expectations, transparency, lack of arbitrariness)으로 구분하고 있다.28) 둘째, ①부당
한(Reasonableness)②차별(Nondiscrimination)③불일치(Consistency)④투명성(Transparency)
⑤적법절차(Due Process)⑥선의(Good Faith)로 구분한다.29) 셋째,①합법적 기대이익(Legitimate
expectations)②명백한 자의(Manifest arbitrariness)③사법거부와 적법절차(Denial of justice
and due process)④차별(Discrimination)⑤대우 남용(Abusive treatment)등으로 구분한다.30)
넷째, ①안정성, 예측가능성, 일관성(Stability, Predictability, Consistency)②신뢰보호와 기대
이익(Protection of Confidence and Legitimate Expectations)③행정적 적법절차와 재판거부
(Administrative Due Process and Denial of Justice)④투명성(Transparency)등으로 구분한
다.31) 다섯째, ①주의와 보호의무의 결여(Lack of respect for the obligation of vigilance
and protection)②적법절차와 공정한 절차의 거부(Denial of due process and procedural
fairness)③정당한 기대 침해 (Non-observance of the investor’s legitimate expectations)④
강압과 괴롭힘(Coercion and harassment by the organs of the host state)⑤법적안정성과
예측가능의 제공의 실패(Failure to offer a stable predictable legal framework)⑥불공정성
의 강화(Unjustified enrichment)⑦악의적 증거(evidence of bad faith)⑧투명성의 결여
(Absence of transparency)⑨자의⋅차별적 대우(Arbitrary and discriminatory treatment) 등
으로 아주 세밀하게 분석하기도 한다.32)
그러나 위의 F&ET내용은 대동소이하다. 예를 들어, 투명성이 결여되면 합리적 기대이익
이 침해되고, 법령 변경을 통하여 기대이익이 침해되는 경우에 그 의도가 악의적인지 여부,
행정절차의 자의성에서 악의여부 등 모든 것이 서로 복합적으로 연결되어 있다. 상술한 분

27) Abhijit P.G. Pandya, Interpretations and Coherence of the Fair and Equitable Treatment
Standard in Investment Treaty Arbitration, (http://etheses.lse.ac.uk/338/).
28) OECD, “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD Working
Papers on International Investment, 2004/03.
29) Kenneth J. Vandevelde, A Unified Theory of Fair and Equitable Treatment, 43 N.Y.U.J. Int’l
L. & Pol. 43, 2011.
30) Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements
II 2012.
31) Benedict Kingsbury and Stephan Schill, Investor-State Arbitration as Governance: Fair and
Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law IILJ Working
Paper 2009/6 (Global Administrative Law Series).
32) Ioana Tudor, The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign
Investment, Oxford University Press, 2008.
426 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

석은 그 동안의 중재판정사례에서 중점적으로 제시된 위반사례를 중심으로 포괄적 혹은 세

밀한 분석의 차이만을 보여주고 있다.

2. 합리적 기대이익

1) 서설

합리적 기대이익은 EU와 미국 국내법체계에 기원을 두고 있다. EU에서는 개인과 기업

은 정부당국의 성명이나 서류에 근거하여 합리적 기대가 발생된다고 한다. 미국은 수정헌
법 제5조의 보상없는 재산권 박탈에 대하여 법원에 제소할 수 있는 정당한 기대가 발생된
다는 것에 기원한다.33) EU 혹은 영국법상 합리적 기대(Reasonable Expectations)는 투자진
입시 정치⋅경제적 환경으로부터 발생하는 보편적 기대를 의미하는 것이고, 미국법의 정당
한 기대(Legitimate Expectations)는 당국의 행위 혹은 성명(聲明)등으로 발생하는 기대를
의미하고 있다.34) IIA의 F&ET 내용으로 기대이익이 명문화 된 것은 없다. 다만 2004 미
국 모델BIT에서 분명하고 합리적인 기대이익(Distinct or reasonable expectations)의 관련
해석을 하고 있다.35)
ISD중재에서 합리적 기대는 F&ET의 중요한 구성요소로 확인되고 있다.36)Tecmed사례에
서 F&ET조항은 국제법상 확립된 신의성실 원칙에 따라 투자설립 당시의 기본적 기대를
침해하지 않을 의무를 포함한다고 한다. 투자자는 수용국의 일관적인 행동, 즉 정부의 결정
이나 허가, 투자자의 상업⋅비즈니스 활동에 대한 약속, 투자 당시 기준의 자의적 철회를
원하지 않는다고 하였다. 기본적 기대를 보호하는 수용국 의무는 F&ET에서 유래한다고 하
였다. 중재판정은 합리적(정당한, 기본적)기대라는 용어를 최초로 사용하였고 이론적 발전
에 결정적 기여를 하였다.37) 그러나 합리적 기대 발생요건에 대한 언급이 없어 공익규제의

33) Philips Sales & Karen Steyn, Legitimate Expectations in English Public Law: An Analysis,
Public Law, 2004. p.563.
34) Stepen Fietta, Expropriation and the Fair and Equitable. Standard, Journal of International
Arbitration, 2006, 23(5). p.378.
35) 한⋅미FTA 제1106조(수용조항) 부속서 11-나에서 정부행위가 투자의 기대이익을 침해하는 경우
에 간접수용을 구성한다고 한다. 기대의 합리성 여부는 정부규제의 성격 및 정도에 부분적으로
의존한다고 한다. 예를 들어 규제가 변경되지 않을 것이라는 기대는 규제가 강한 부문에서 합리
적일 가능성이 낮다고 규정하고 있다. 기대이익이 수용을 구성하려면 ‘분명’하고 ‘합리’적인 것에
한하게 된다. 즉 객관적이어야 하고 투자자의 주관적 기대이익을 의미하지 않는다. 기대이익은
현지국의 명시적 보증(undertaking) 뿐만 아니라 일반적 약속을 통하여 확인될 수 있고, 수용국의
법적 규정은 중요한 근거가 된다.
36) 모든 국가의 헌법 혹은 행정법에서 정부의 약속은 합리성을 발생시키고 이를 보호하여야 하며,
투자자의 합법적 기대이익은 F&ET의 중요한 구성부분이라는 것은 일반적 견해이다. Thomas
Walde, Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty: An Overview of Selected Key
Issues based on Recent Litigation Experience, Arbitrating Foreign Investment Disputes, Kluwer
Law International 2004. p.209.
37) 환경법이 환경⋅건강⋅생태계 균형의 보호 목적으로 이용된다는 기대에도 불구하고, 정치적 이유
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 427

완벽성을 요구한다는 비판을 받았다.38) Thunderbird사례에서는 관습국제법상 신의성실 원

칙에 따라 합리적 기대 개념이 발생되었으며, 투자자가 수용국 언행(문서)을 믿고 행동하는
기대에 대하여 수용국이 침해행위를 하는 경우라고 요건을 설명하였다.39)LG&E사례에서는
공정한 기대(Fair expectations)는 투자 당시 수용국이 제시한 조건에 기초하며, 일방적 기
대는 성립하지 않는 법령에 의하고 집행이 가능하여야 한다고 하였다.40)
합리적 기대 개념에 대한 중재판정은 F&ET기준으로 안정된 법적 및 상업적 틀을 유지
할 의무를 의미한다. 이는 투자에 악영향을 주는 어떤 변화도 합리적 기대에 반한다는 것
으로 해석될 수 있다. 그러나 수용국 규제권한을 제한하는 것은 정당화될 수 없으므로 합
리적 기대는 일정한 요건을 수반하는 것으로 보아야 한다. 중재판정에서 나타난 합리적 기
대의 발생요건으로 ①계약적 약속(Contractual arrangements)②비공식적 약속(Informal
presentations)③일반적 규제체계(General regulatory framework) 등이 있다.41)

2) 계약에 의한 약속

MTD사례에서는 투자계약 체결과 허가거부는 정책의 일관되게 추진할 의무에 반하는 것

으로 F&ET 위반이라고 하였다. 허가거부는 현행 국내법 적용문제이고, 허가 부여는 법령
개정사항으로 요구할 수 없으므로 차별적 조치가 아니라고 하였다.42) 계약에 의한 약속으
로 합리적 기대가 발생하는 것의 특징을 보면 첫째, 계약 일방이 타방의 의무이행을 기대
하는 것은 반드시 국제법 보호가 담보되는 것은 아니다.43) 국가계약을 수용국이 파기하는
경우에 단순히 계약적 성질은 F&ET위반 구성을 부정하는 사례도 존재한다.44) 이에 반하

로 허가연장이 거부되어 기대를 위반하였다고 한다. Tecmed v. Mexico, ICSID Case No.
ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, paras. 153-154,157-158. 중재판정부는 para. 122 (expectativas
legítimas), 154(expectativas básicas), 173(justas expectativas)등으로 다양하게 표현하고, 인용된
사례로 El Paso v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Award, 31 October 2011, para.
339.가 있다.
38) Zachary Douglas, “Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration”, Arbitration
International, vol.22, 2006, p.27.
39) Thunderbird v. Mexico, Arbitral Award, 26 January 2006, para. 147. Stephen Fietta, The
Legitimate Expectations, Principle under Aricle 1105 NAFTA - International Thunderbird
Gaming Cooperation v. The United Mexican States, The Journal of World Investment and
Trade, 2006, 7(3). p.147.
40) LG & E v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006,
paras. 127,130, 133. 중재판정부는 Waste Management v. Mexico, para. 98을 인용하여 F&ET
를 적용할 때 투자자 대우가 수용국 의사표시이고, 이는 투자자가 합리적으로 의존한 것에 반하
는 것이라고 하였다.
41) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment (2012), p.69-78.
42) 투자가는 도시개발계획을 수립하여 외국투자위원회의 승인을 얻어 투자계약을 체결과정에 있었
다. 관련부서에서 개발에 필요한 농지전용 허가를 거부한 사례이다. MTD Equity Sdn Bhd and
MTD Chile SA v. Chile, ICSID Case No.ARB/01/7, Award (25 May 2004). paras. 160, 165-
167, 196, 204-206.
43) Parkerings v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11 September 2007, para. 344.
44) RFCC c. Maroc, CIRDI Aff. No ARB / 00 / 6, 2003 paras. 51, 86, 88, 100; Impregilo v.
428 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

여 Duke사례에서는 계약위반은 주권적 권한행사의 경우에도 F&ET위반을 구성한다고 하

였다.45)계약해지(해제)가 계약상 권리행사인 경우에는 합리적 기대의 침해가 아니라고 하였
다.46) 둘째, 합리적 기대 발생에 ‘명백히 부당한 이행거절’이라는 요건이 필요하다는 것은
중재판정에서 일치되고 있다.47) Impregilo사례에서는 계약위반 사유로서 공권력 행사 오류
와 합리적 기대의 침해 여부가 문제되었다. 수용국이 신 법령에 영향을 받은 계약내용의
수정협상을 거부한 경우에는 F&ET위반이 된다고 한다.48) Vivendi사례에서 신임 정부가
계약조건 수정과 계약해지 의도로 정치캠페인을 한 것은 합리적 기대에 반하는 F&ET위반
이라고 하였다.49) 셋째, 수용국 사정으로 계약내용이 변경되는 경우 합리적 기대 침해여부
는 다툼이 있다. Biwater사례에서 합리적 기대의 발생 자체는 부정하지 않았지만 사실 관
계에 따라 신청인 주장을 기각했다.50) Walter Bau사례에서 수용국이 유료 고속도로 건설
계약상 통행료 인상 권한을 인정하지 않았다. 중재판정부는 계약내용인 투자의 합리적인
대가에 따라 요금인상에 대한 요청을 거절할 수 없다고 하였다. 즉, 도로통행료만이 투자의
합리적 대가이기 때문으로 요금인상 협상거부는 F&ET위반이라고 하였다.51)

3) 비공식적 약속

비공식적 약속이 합리적 기대를 형성하려면, 약속의 상당한 구체성(Specificity)을 요구한

다. Metalclad사례에서 연방정부 직원의 설명(Representations)을 신뢰한 것에 대하여
F&ET위반을 인정하였다.52) 법령개정은 투자자에 유⋅불리를 불문하고 안정성에 대한 특별
보증이 존재하지 않으면 합리적 기대를 침해하는 것은 아니다. Total사례에서 투자유치를
위한 입법조치를 직⋅간접 약속한 것이 아니라고 하였다.53) National Grid사례에서는 투자

Pakistan, ICSID Case No. ARB / 03 / 3, Decision on Jurisdiction 22 April 2005, para. 268;
Bayindir v. Pakistan, ICSID Case No. ARB / 03 / 29, Award, 27 August 2009, paras. 180, 377.
45) Duke Energy v. Ecuador, ICSID Case No. ARB / 04 / 19, Award, 18 August 2008, paras.
345, 359-364; Rumeli v. Kazakhstan, ICSID Case No. ARB / 05 / 16, Award, 29 July 2008,
para. 615; Hamester v. Ghana, ICSID Case No. ARB / 07 / 24, Award, 18 June 2010, paras.
335-337.
46) Bayindir v. Pakistan, paras. 197, 199.
47) M. Potestà, “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and
the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review, Vol. 28, No. 1, 2013, 100-102.
48) Impregilo v. Argentina, paras. 297, 299, 310, 327-331.
49) CAA & Vivendi v. Argentina, ICSID Case No. ARB / 97 / 3, Award, 20 August 2007, para.
7.4.42.
50) Biwater Gauff v. Tanzania, ICSID Case No. ARB / 05 / 22, Award, 24 June 2008, paras.
557-560, 639-640.
51) Walter Bau v. Thailand, Award, 1 July 2009, paras. 12.1, 12.9. 중재판정부는 para. 12.43에서
통행요금 인상을 지속적으로 거부한 것을 포함하는 국가의 작위⋅부작위 누적이 F&ET 위반을
구성한다고 하였다. para. 12.15에서는 통행 요금 인상의 거부 자체가 F&ET 위반을 구성한다고
하였다.
52) Metalclad v. Mexico, paras. 74-101.
53) Total S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/1, Decision on Liability(December
27, 2010), paras. 145, 310-312; El Paso v. Argentina, para. 396; Continental Casualty v.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 429

유치를 위한 법령개정이 있었고, 대통령이 BIT목적은 투자대우의 유지라는 의회에서 공개

연설을 하였고, 투자유치과정에서 투자자에 유리한 입법조치를 설명하는 행위는 구체적 약
속에 해당하므로 합리적 기대를 발생한다고 하였다.54) EDFI-SAUR사례에서 투자유치 설명
회와 그 자료에서 구체적인 보증과 약속이 존재하는 것을 강조하고 있다.55)
한편 국내법령의 안정성에 관하여 합리적기대가 발생했다고 판정할 때 일정정도의 구체
성⋅특이성이 있는 보증을 약속하는 내용을 요구하기도 한다. Parkerings사례에서 의회가
요금과 벌금을 회수하는 사기업 권리를 제한하는 입법을 하였고, 관련 투자계약은 해지되
었다. 중재판정부는 법령개정을 하지 않는다는 특정 보증은 없었다고 하였다.56) Glamis사
례도 매우 유사하여 투자유치의 객관적 기대(Objective expectations)에는 해당되지만, 특정
한 보증을 한 적은 없다고 하였다.57) Ulysseas사례에서 투자자에게 유리한 제도가 종료된
것은 합리적 기대의 침해라고 주장했다. 중재판정부는 관련 대통령령은 기한을 명시하였고,
개정에 대한 보증이 없었다고 하였다.58) PSEG사례에서는 건설계약 협상과정에서 정부가
계약서 초안의 특정조항을 변경하기 위한 입법을 하였다. 중재판정부는 합리적 기대는 행
정부의 약속이 존재하는 것이 필요하다고 한다고 한다. 투자는 터키 정부가 요구한 것이라
고 주장에 대하여 BOT정책은 외자의 필요성과 장려를 전제하는 일반적인 정책 문제이며,
본 계약을 위한 특정약속을 구성하는 것은 아니라고 하였다.59) 많은 사례에서 정부의 견해
표명이나 보증이 구체적인지 여부를 근거로 합리적 기대의 발생요건으로 들고 있다.60)

4) 국내법 변경

투자 당시 법령이 변경되어 투자피해가 발생되면, 합리적 기대 침해로서 F&ET위반의

Argentina, ICSID Case No. ARB / 03 / 9 Award 5 September 2008, paras. 161, 257-263. 중
재판정부는 합리적 기대의 발생은 입법 조치가 아니라 민영화 과정에서 투자자의 유치를 위한
입찰 규칙이었다.(참고Total v. Argentina, para. 177. Enron v. Argentina, para. 43).
54) National Grid v. Argentina, paras. 175-177. 이와 달리 다른 중재판정부는 대통령 성명에 대해
세계 어느 나라에서도 그런 정치적 계산서는 대부분 신뢰할 수 없다는 이유로 합리적 기대는 발
생되지 않는다고 하였다. El Paso v. Argentina, para. 395.
55) EDFI-SAUR v. Argentina, ICSID Case No. ARB / 03 / 23, 11 June 2012, paras. 65, 1008-
1022.
56) Parkerings v. Lithuania, para. 334.
57) Glamis Gold v. USA, paras. 620-622, 800-801.
58) 대통령령에 의해 ‘전력용 연료’라는 정책을 실시했다. 이것은 발전업을 영위하는 민간기업에 대해
국영기업에서 연료를 구매하고 그 대금을 국영 송전기업 또는 소비자에게 판매에 의하여 지불하는
것을 인정하는 것이다. Ulysseas v. Ecuador, Final Award, 12 June 2012, paras. 88, 253- 254.
59) PSEG v. Turkey, ICSID Case No. ARB / 02 / 5, Award, 19 January 2007, paras. 241-243.
60) Chemtura v. Canada, Award, 2 August 2010, para. 179; AES v. Hungary, ICSID Case No.
ARB / 07 / 22, 23 September 2010, paras. 9.3.19-9.3.20; Frontier Petroleum v. Czech, Final
Award, 12 November 2010, paras. 465-466, 468; White Industries v. India, 30 November
2011, paras. 10.3.2, 10.3.7, 10.3.15-16; Oostergetel v. Slovakia, Final Award, 23 April 2012,
paras. 236, 244, 249, 269; Mobil Investments Canada v. Canada, ICSID Case No. ARB (AF) /
07 / 4, Decision on Liability and on Principles of Quantum, 22 May 2012, para. 163. Arif v.
Moldova, ICSID Case No. ARB / 11 / 23 Award 8 April 2013, para. 547(d).
430 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

구성여부가 다투어지고 있다. 수용국이 입법이나 규제를 일방적으로 변경하면 합리적 기대

를 침해하는지 여부가 문제되고 있다.61)특정 약속이 존재하지 않으면 법령개정은 주권범위
이므로 합리적 기대의 침해는 발생되지 않는다. 그러나 법적 안정성이라는 기대와 법령개
정이라는 주권과의 형량 문제는 고려되어져야 할 것이다. 입법변경이 과도한 경우에는 특
정약속이 없어도 합리적 기대의 침해 가능성이 존재한다.62) 아르헨티나 관련 중재판정에서
법령 변경에 의한 합리적 기대 침해를 지적하고 있다. Enron사례에서 가스부문의 규제 틀
은 완전히 가스업 민영화에 투자를 위한 것이었다. 투자는 가스업 규제 틀의 조건에 근거
하였지만, 10년 후 요금 제도의 보장은 철회되었다. 객관적으로 F&ET 위반이 인정된다고
하였다.63) 외자유치를 위해 제정된 법령을 개정하여 투자 결정의 본질적 내용을 변경하는
것도 합리적 기대를 침해하는 것으로 F&ET위반을 구성한다고 보고 있다.64)

3. 투명성

IIA의 투명성은 투자의 예측가능성과 안정성을 증대하고, 간접수단을 이용한 투자행위

방해의 방지를 목적으로 한다.65) IIA에서는 예외없이 투명성 조항을 규정하며 공개와 정보
교환으로 이해되고 있다.66) IIA에서 투명성이 독립 조항으로 규정되었음에도 F&ET 구성
요소로 파악하는 경우가 있다.
Metalclad사례에서 NAFTA 제1102(1)조에 투명성 조항이 규정되어 있고, 투명성은 투자
의 개시와 완료, 성공적 운영을 위하여 필요한 모든 법적요건에 영향을 받는 투자가가 용
이하게 인식 가능할 것을 의미한다고 설명한다. 멕시코 행위가 투명하고 예측 가능한 구조
를 확보하지 않다고 하여 NAFTA 제1105조 F&ET위반을 인정하였다. 투명성 결여의 근거
로 첫째, 건설허가 거부 원인이 지역주민 반대와 환경영향에 대한 우려 때문으로 부적절하
다고 하였다. 둘째, 건물완공 후 시당국의 건설허가 거부 결정이 있었는데, 신청일로부터
13개월이 경과하였고, 결정권자인 의회심의에 대한 통지와 소명기회가 부여되지 않았다. 행
정의 절차⋅실체적 하자가 지적하고 있다. 셋째, 신청인이 투자전(회사매수)에 필요한 허가

61) Total S.A. v. Argentine, para. 99.

62) M. Potestà, p.115.
63) Enron v. Argentina, paras. 262-266, 268.
64) LG&E v. Argentina; Sempra v. Argentina, paras. 298 303-304; BG v. Argentina,para. 310에서
유사한 결론에 이르고 있다.
65) UNCTAD, TRANSPARENCY Series on Issues in International Investment Agreements II
2012. p.6-9.
66) 한⋅EU FTA제7장 제22조;한⋅중BIT 제11조; 한⋅일BIT제7조; 미국모델 BIT 제2조.에서 규정하
고 있다. 한⋅미FTA 제18장 ｢출판, 통보 및 법령의 운용(Publication, Notification and
Administration of Laws)｣에서 관계 법령 등의 정보의 입수 가능성 확보가 규정된다. 제18장 중
에서 (4) 행정절차법의 제정. (5) 신속 심사를 위해 행정법원 또는 행정절차의 설정이다. ｢투명성｣
이, 관계 법령 등 정보의 일반적인 입수 가능성, 또는 NAFTA에서 더하여 관계 행정 결정의 중
립적인 법원 등의 기관에 의한 심사를 넘어서, 법령 제정전의 코멘트권이 나타나고, 법령 제정이
나 행정 결정 과정에 관여까지도 포함하는 등 개념이 상당히 확대 되었다.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 431

를 부여한다는 의사를 연방정부 담당자로부터 받았고, 지방정부의 허가신청을 요구받았을

때 연방정부는 건설허가 거부의 근거가 없다는 확약을 받았다는 이유를 들고 있다.67)
Tecmed사례에서 중재판정부는 F&ET가 국제법상 신의성실 원칙의 일부이며, 투자 단계
에서 고려된 기본적 기대에 영향을 미치지 않는 대우를 체약국에 요구하는 것이라고 하였
다. 투자자는 수용국의 규제를 준수하기 위해서 정책 및 행정관행의 목적, 규칙과 규제의
인지와 당국의 일관된 조치와 투명한 행위를 기대한다. 일관된 조치는 투자가가 투자 계획⋅
실행에서 수용국이 약속한 투자 설립전 결정과 허가를 자의적으로 철회하지 않는 것 등이
라고 하였다.68)
F&ET에 투명성이 구성요소로 포함되면 다음과 같은 문제가 있다. 개도국의 투명성 문
제는 국제투자에서 일관되게 지적되고 있어, F&ET 구성요소가 되면 ISD는 대폭 증가될
수 있다. IIA에 투명성 조항이 없어도 F&ET위반으로 연결될 수 있다. 투명성이 F&ET의
구성요소가 된 것은 NAFTA의 F&ET를 국제법에 근거한 MST로 파악하였기에 발생된 사
실이다. 향후 투명성과 F&ET의 관계는 합리적 기대의 침해와 연관하여 파악하여야 할 것
으로 판단된다. Petroleum사례에서 중재판정부는 정당한 기대의 보호와 투명성 및 안정성
의 개념과 밀접한 관련이 있음을 지적하고 있다. 투명성은 투자자의 투자운영을 위한 법적
틀을 제공하고, 투자와 관련있는 수용국 결정에 대한 용이한 접근을 의미한다고 한다. 합리
적 기대이익은 법률체계, 수용국의 명시⋅묵시적 표현과 약속 그리고 법률, 조약, 법령, 라
이센스 및 계약 등에 의존하는 것이라고 하였다.69)

4. 충분한 보호와 안전 및 주의의무

1) F&ET와 FP&S의 관계

대부분 IIA에서 F&ET와 FP&S는 동일 조항내에 양자가 병렬적으로 규정되어 있어 독

립적 의무인지 동일 내용인지 불명확하다. 중재판정에서도 양자 관계에 대하여 명확하게
개념화하지 않고 있다.
첫째, Wena사례에서는 양자를 구분하지 않았고,70) Occidental사례 F&ET위반은 FP&S
결여를 수반하므로 FP&S위반 여부는 문제가 되지 않는다고 하였다.71) PSEG사례는 FP&S
가 F&ET와 연결이 매우 긴밀한 경우 예외적으로 물리적 안전을 넘어선다고 하였다.72) 이

67) Metalclad v. Mexico, paras. 23, 52, 74-101.

68) Tecmed, S.A. v. Mexico, para. 154; CMS v. Argentine, paras. 279-281; Azurix v. Argentine,
paras. 360-361, 372, 392, 408. 등에 인용되고 있다. F&ET를 신의성실로 바꾸어 설명하고, 투명
성 조항에 관계없이 F&ET 구성요소로 판정하였다.
69) Frontier Petroleum Services Ltd. v. Czech, UNCITRAL, Final Award, 12 November 2010,
para. 285.
70) Wena Hotels Ltd v. Egypt, Award, 8 December 2000, 6 ICSID Rep 89, paras 84-95.
71) Occidental Exploration and Production Co. v Ecuador, para. 187.
72) PSEG v Turkey, paras. 257-259.
432 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

사례들은 F&ET와 FP&S을 동일시하고 있다.73) 둘째, Azurix 사례의 관련 BIT 제2(a)조에
서 ‘투자는 언제나 F&ET와 FP&S를 향유한다”고 하여 다른 의무가 순차적으로 규정되었
다고 하여 독립적 기준으로 파악하고 있다.74) Jan de Nul사례에서는 관련 BIT에서 동일조
항에 규정되었지만 두 의무는 독자적인 의무라고 하였다. FP&S와 F&ET는 BIT에서 다른
의무로 규정되었고, FP&S는 국가의 상당 주의의무와 관련한다고 하였다.75)
FP&S와 F&ET의무가 독립적인 조약기준을 창출하는지 혹은 관습국제법의 MST를 구성
하는 것인지 여부가 쟁점이 된다. NAFTA에서는 F&ET와 FP&S가 관습국제법의 MST를
넘거나 그 이상인 대우를 요구하지 않는다는 해석과 규정으로 MST의 일부분으로 되어졌
다. 그러나 일반적인 BIT중재에서는 다른 판정으로 나타나고 있다. Noble 사례에서 FP&S
조항을 위반했다는 신청인의 주장에 관하여 관습국제법상 FP&S를 제공할 일반적 의무보
다 광의로 해석할 수 있을지 의심스럽다고 하였다.76) F&ET와 같이 FP&S도 관습국제법상
MST와 관계없는 독립적 기준이라는 관점은 중재판정에서 선호되고 있는 것으로 보인다.
FP&S가 관습국제법과 관계없으며 F&ET와 독립적이라는 견해도 많다. 만약 관습국제법의
일부라면 FP&S조항의 이익이 없어도 투자자는 다른 편리한 관습국제법을 찾아낼 수 있을
것이다.77)

2) 중재판정상의 FP&S요건

(1) 물리적 보호
FP&S기준은 투자자와 투자에 대한 물리적 보호와 연관된다. Rumeli사례에서 투자에 대
한 물리적 피해에 대하여 일정 수준의 보호를 제공하여야 한다고 하였다.78) Saluka사례에
서 투자가 민사분쟁과 물리적 위해에 영향을 받을 때 필수적으로 적용된다고 하였다.
FP&S를 구체적인 무력을 통한 투자방해 보호를 위한 것이라고 한다.79) Tecmed 사례는
시위와 방해에 대해 국가가 효율적 행동하지 않았다고 제기된 중재였다. FP&S위반에 대하
여 당국이 문제되는 행동을 권장, 조장 혹은 조종하였다는 충분한 증거가 없다고 하였다.80)
Noble사례에서는 노동자 시위 및 저항에 대하여 ELSI 사례와 비교하여 경미하다고 하였
다. 그리고 투자보호를 위한 상당한 주의를 이행함에 구체적인 실수가 없었다고 하였다.81)
Pantechniki사례에서 국가의 의무범위는 그 상황과 능력을 고려하여야 하며, 알바니아가 과

73) National Grid v Argentina, paras. 187, 189.

74) Azurix v. Argentine, para. 407.
75) Jan de Nul v Egypt, Award, 6 November 2008, para 269. Siemens v. Argentina, para. 302.
76) Noble Ventures Inc. v Romania, Award, 12 October 2005. para. 164.
77) R. Dolzer & M, Stevens, Bilateral Investment Treaties, Nijhoff, 1995, p.60; C. Schreuer, “Fair
and Equitable Treatment in Arbitral Practice”, 6 J World Investment&Trade, pp.357, 359-364.
78) Rumeli v. Kazakhstan, para. 668.
79) Saluka Investments BV (The Netherlands) v. Czech, Partial Award, 17 March 2006, paras.
483,484
80) Tecmed v. Mexico, Award, 29 May 2003 (2004) 43 ILM 133. paras. 175-177.
81) Noble Ventures Inc. v Romania, paras. 164-166.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 433

거 사회불안에 무기력한 모습이 있었다고 하였다.82) Eureko사례에서 당국의 괴롭힘

(harassment)에 대하여 FP&S 위반을 확신하지 않았지만 개연성은 강조하였다. 이러한 행
동이 반복되고 지속된다면 책임이 발생할 수 있다고 덧붙였다.83)

(2) 법적 보호
FP&S가 물리적인 보호를 넘어 법적보호가 필요하다는 중재판정이 존재한다.84) FP&S조
항에 ‘법적 안전’을 규정하는 BIT도 존재한다.85) 물리적 안전 개념인 경찰보호를 넘는 새
로운 기준으로 경제적 규제력을 포함한다는 견해도 있다.86) CME 사례는 국내계약 당사자
가 계약을 해지할 수 있도록 정부가 법적상황을 창조했다고 제기된 중재이다. 수용국은 투
자에 대하여 동의되고 승인된 안전과 보호가 법률 개정이나 행정처분에 의해 철회되거나
하향 평가되었는지 확인해야 한다고 위반을 인정하였다.87) Lauder사례에서 당사자간 계약
해지가 수용국의 원인이 아니라고 하였다. 즉, BIT는 당사자간 법적관계 성질과 관련된 분
쟁에 개입하여야 하는 상당한 주의의무를 부과하지 않고, 투자 당사자들의 이용 가능한 사
법제도의 준수라고 하였다.88) 위 사례는 현지 투자회사(CME)와 투자회사의 주주(Lauder)
가 동일 사안을 각각의 ISD중재를 제기한 것이다. 판정은 달랐지만 FP&S가 투자보호를
위한 사법제도의 이용가능성을 포함한 법적권리의 보호와 관련 있다는 것을 보여준다.
CSOB 사례에서 투자자는 특정회사(Slovak collection company)에 대출을 하였고, 손실을
정부가 보증하였다. 중재판정부는 정부가 손실보전 요청을 거절한 것은 투자자 보호를 박
탈하는 것으로 FP&S 위반이라고 하였다.89) Azurix 사례에서는 ‘FP&S는 물리적 위반이나
피해가 발생하지 않고도 위반될 수 있다고 하였다. 중재판정부는 FP&S가 관습국제법에서
요구되는 경찰보호 수준으로 제한되는 것이 아니라고 이해하였다. 즉 ‘보호와 안전’이 ‘충
분한’으로 수식되므로 물리적 안전을 넘는 의미라고 하였다.90) Siemens 사례에서 BIT투자
정의가 무형자산에도 적용되므로 FP&S가 물리적 안전의 기준을 넘어선다고 하였다. 유⋅
무형 자산을 포괄하는 투자정의에 근거하여 FP&S가 물리적 보호와 안전에 비해 더 광범
위하다고 한다. 사례에서 무형자산의 물리적 안전이 달성되는 방법을 이해하는 것은 어렵

82) Pantechniki v Albania, Award, 30 July 2009, paras 71, 77-84.

83) Eureko B.V. v Poland, Partial Award, 19 August 2005. paras. 236, 237.
84) Saluka v. Czech, paras 483, 484.
85) Siemens v Argentina, paras 286, 303. 한국⋅벨라루스 BIT 제2조 “각 체약당사자의 투자자가 행
한 투자는 타방 체약당사자의 영역안에서 언제나 공정하고 공평한 대우를 부여받으며 또한 타방
체약당사자의 영역안에서 충분한 법적보호와 안전을 향유한다. 어느 일방 체약 당사자도 그 영역
안에서부당한 또는 차별적인 조치로 타방 체약당사자의 투자자가 행한 투자의 관리⋅유지⋅사용⋅
향유 또는 처분을 저해하여서는 아니된다” 고 규정한다.
86) T. Walde, ‘Energy Charter Treaty-based Investment Arbitration’, 5 J World Invest Trade,
2005, pp.390-391.
87) CME v Czech, para. 613.
88) Ronald S. Lauder v. Czech, para. 314.
89) eskoslovenska’ Obchodnı’ Banka A.S. v Slovak, Award, 29 December 2004. Para 170.
90) Azurix v. Argentine, para. 406.
434 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

고, 공익보다 국가의 비용절감 목적을 위한 재협상은 투자의 법적안전에 영향을 미쳤다고

하였다.91) Vivendi 사례에서는 FP&S는 투자의 보호와 충분한 안전을 박탈하는 모든 행동
과 조치에 적용되는 것으로 해석된다고 하였다. 어떠한 조치나 행동이 물리적 가해나 몰수
없이 괴롭힘의 대상이 되는 것 같이 FP&S는 물리적 안전 이상이라고 하였다.92) Biwater
사례에서도 FP&S 기준은 물리적, 상업적 그리고 법률 등 모든 측면에서 안정성에 대한 국
가보증을 의미한다고 하였다. 충분한 안전 개념을 안전으로만 제한하면 경제적 보호를 목
적으로 하는 BIT에 인위적으로 접근하게 된다고 하였다.93)

3) 국가 책임의 범위- 주의의무

FP&S의무는 국가의 주의범위에 따라 위반여부가 결정된다. FP&S에 대한 국가책임은

투자보호를 할 상당한 주의의무를 부과한다는 것이 일반적인 학설이다.94) 합리적 주의와
상당한 주의 (reasonable care or due diligence)는 자기업무에 아주 충실한 주의에 근거하
여 판단하는 것이다. 이것은 국민대우의 변형의 일종이라고 할 수 있는데, 국가들의 경제력
차이나 교육수준을 고려하여 주의의무의 범위를 결정할 수 있다.95) 국가의 조치는 반드시
보통국가의 기준에 근거하고, 이것은 예방목적으로 하여야 한다. 상당한 주의의무는 문명국
가의 입장에서 취하는 의무이다. 물론 상당한 주의의 수준이 국가의 발전 정도나 안전성에
의존하는지 여부는 미해결 문제이다. 자원(능력과 실력)의 활용가능성은 보호와 안전을 제
공하는 국가 능력에 결정적인 영향을 미치기 때문이다.96)
Tecmed 사례에서 FP&S는 국가에 절대적인 엄격책임을 강요하지 않는다고 하였다.97)
Noble사례에서도 엄격기준이 아니고 상당한 주의를 요구하는 기준이라고 하였다.98)
Pantechniki 사례에서 사법적 보호는 국가의 발전정도를 고려하여야 한다고 하였다. 사회적
갈등이 수반된 상황에서 그 책임은 국가상황에 의존한다고 밝혔다. 보호와 안전의 실패는
예측할 수 없는 시민사회의 무질서에 의해 영향을 받게되는데 강대국은 통제가 쉽고 약소
국은 통제가 어렵다고 하였다.99) Parkerings 사례는 FP&S하에서 사법제도 구축 의무에 대
하여 지적하고 있다. 투자자가 계약상 권리를 주장을 할 수 있는 사법제도의 유지와 국내
법과 국제법에 의하여 법원이 공정하게 심리하여야 한다고 하였다.100)

91) Siemens v. Argentina, paras. 303, 308.

92) Vivendi v. Argentina, paras. 7.4.14, 7.4.15, 7.4.17.
93) Biwater Gauff v Tanzania, para. 729.
94) R. Dolzer & C. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford 2008.
pp.149-150.
95) Jan Brownlie, see op. cit. n.32 p.504.
96) A. Newcombe & L. Paradell, Law and Practice of Investment Treaties Standards of Treatment,
Kluwer Alphen aan den Rijn, 2009, p.310.
97) Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A. v The United Mexican States, Para 177.
98) Noble Ventures Inc. v Romania, para. 164.
99) Pantechniki v Albania, Award, 30 July 2009, paras. 71-74, 76-77.
100) Parkerings v Lithuania, paras. 360-361.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 435

5. 자의적 또는 차별적 조치

NAFTA협정 체결전의 미국과 대부분 국가의 IIA에서는 동일 조항내 혹은 조항을 분리

하여 F&ET 및 FP&S와 불합리한 또는 차별적인 조치(Unreasonable or Discriminatory
measures)가 각각 규정되었다. 하지만 NAFTA에서 MST대우 표제아래 F&ET 및 FP&S를
규정하면서 불합리한 또는 차별적인 조치의 내용이 삭제되었다. 그러나 대부분 국가의 IIA
는 NAFTA와 다르게 ‘자의적 또는 차별적 조치’(Arbitrary or Discriminatory measures)의
금지라는 내용 등으로 그 용어를 다양하게 규정한다. 자의적 또는 차별적 조치는 관습국제
법 기준에 근거하는 것이고 F&ET와 유사성이 지적된다. 그러나 어떠한 IIA에서도 관습국
제법의 내용을 포함하고 있지 않는다.101) 해석상으로 관습국제법과 결합시킬 수는 없는 독
자적 기준이 될 수 있다.
문제는 자의적 혹은 차별적인 조치 위반이 F&ET의 중요한 구성요소로서 중재판정에서
나타나고 있다.102) ELSI사례에서 ICJ는 단순한 법령위반은 자의성에 해당하지 않고, 정당
한 법적 절차를 의도적으로 무시하거나 법적 타당성에 명백하게 반한 등의 의사를 가져야
한다고 하였다. 즉, 법의지배 그 자체에 반하는 것이어야 한다는 것이다. 사례에서 시장 명
령에 대하여 현행 법제도하에서 상급 행정기관과 법원에서 절차가 진행되어 자의적 행위는
아니라고 판시하였다.103) Asylum 사례에서 ICJ는 자의성을 법률규칙의 위반은 법치에 반
하는 상황에 달하는 것이 아니고, 적법절차를 고의로 무시하거나 일종의 사법의 타당성이
라는 의의에서 충격이나 놀랄만한 행위(shocks, or at least surprises, a sense of judicial
property)가 존재하여야 한다고 하였다.104) Genin사례에서는 MST위반은 책임을 고의적으
로 무시하여 국제기준과 차이나는 부당행위를 하거나 주관적 악의행위(subjective bad
faith)인 것이라고 하였다.105) 절차적 부당은 악의적 행위에 해당하고, 행위가 극단적으로
부당한 정도에 달하여야 한다고 하였다.106) Meyers 사례에서는 투자자가 부당하고 자의적
인 대우를 받았고 이것이 국제법상 받아들일 수 없는 정도라면 F&ET 위반을 구성한다고
하였다. 그리고 국제법이 국가에게 부여하는 규제권에 대한 고도의 존중이 필요하다고 지
적하고 있다. Azurix 와 Siemens사례에서는 자의성을 ‘고의로 법의 존재를 무시한다(willful
disregard of the law)’ 는 것이라는 점을 강조하였다.107)

101) Vandevelde, Bilateral Investment Treaties, 2009, pp.215-219.

102) Enron v. Argentine, para. 281; LG&E v. Argentine, paras.157-162; Sempra v. Argentine,
para. 315-318; Lauder v. Czech, paras. 221-223; Noble v. Romania, paras. 176-177; CMS v.
Argentine, para. 292.
103) Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) v. Italy, ICJ, Judgment, 20 July 1989, para. 129.
104) OECD, “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD
Working Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing. p.31.
105) Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil Genin v. Republic of Estonia,
ICSID Case no ARB/99/2,June 25, 2001 Award. 사례에서는 단지 사법타당성(sense of judicial
propriety)만을 위반하였다고 하여 자의적금지 규정 위반을 기각하였다.
106) OECD, “Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law”, OECD
Working Papers on International Investment, 2004/03, OECD Publishing. p.31.
436 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

중재판정에서 자의성에 대한 해석은 의문을 남기고 있다. 자의성의 의미에 대하여 F&ET
위반으로 다루어진 것이 아닌 자의적 또는 차별적 조치 금지 조항을 근거로 하는 ISD사례
를 살펴본다. CMS, LG&E와 Sempra사례에서는 자의성을 Black’s Law Dictionary의 ‘합
리성이나 사실이 아니고, 편견이나 선호에 근거한 판단’ 이라는 정의를 적용하여 판정하였
다. 정부조치는 일관성이 결여되어 합리적 기대에 반하는 F&ET위반이고 자의적 조치는 아
니라고 하였다.108) Occidental 사례에서 신청인은 부가가치세 환급을 타기업에는 적용하고
신청인에 대하여 거절한 것은 자의적 혹은 차별적인 조치에 해당한다고 주장하였다. 중재
판정부는 조치는 편견이나 선호에 근거한 것은 아니지만, 합리성이나 사실에 근거한 처분
이 아니라고 하여 자의적 혹은 차별적 조치에 해당한다고 판정했다.109) 상술한 중재판정의
자의성 해석은 NAFTA의 F&ET구성요소로 인용되어진다.110)
자의적 도는 차별적 조치 금지조항에서 차별은 NT⋅MFN 등 무차별원칙에 관한 조항과
다른 독립성을 가진다. 차별금지 조항을 적용한 Nykomb사례는 정부와 투자자와 전력구매
계약내용의 변경과 관련하여 에너지헌장조약 제10조의 자의적 혹은 차별금지의 규정이 적
용되었다. 중재판정부는 동일 법령하의 규제에서 신청인만 다른 대우를 받는 것은 차별조
치라고 하였다.111) Saluka사례에서는 동종상황에서 다른 대우의 존재와 정당한 사유 결여
를 차별조치의 인정기준으로 들고 있다.112) Enron 사례에서는 타사나 다른 분야와 비교하
여 차별을 인정하여야 한다고 했다.113) 차별에 대한 중재판정은 조치의 전제가 된 사업 환
경이나 사업의 동일성을 중심으로 검토가 이루어지고 있다. 국적이나 차별 의도는 판정기
준에 포함되지 않는다.114) 한편 합리성에 대하여 Saluka중재판정부는 합리성 요건과 F&ET
조항은 동일하다고 하는 막연한 논의를 전개한다. 그리고 조치의 합리성 결여가 차별을 구
성한다고 하여 불합리한 조치와 차별적 조치는 거의 중복되고 있다.115)

107) Azurix v. Argentine, para. 392; Siemens v. Argentina, para. 179.

108) LG&E v. Argentina, para. 158; CMS v. Argentine, para. 202; National Grid 사례에서도
Black’s Law Dictionary의 정의에 근거하여 판정하였다. National Grid v. Argentine para.
196-201.
109) Occidental v. Ecuador, para. 163-166.
110) SD Myers v. Canada, para. 263; Mondev Intl. Ltd. v. USA, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2
(NAFTA), Award, 11 October 2002, para. 127; Waste Management v. Mexico, para. 127;
Pope & Talbot v. Canada, paras. 63-64; ADF v. USA, paras. 188, 191; Loewen v. USA,
paras. 131-133.
111) Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. Latvia, Arbitration Institute of the Stockholm
Chamber of Commerce (ECT), Award, 16 December 2003, para. 128.
112) Saluka v. Czech, para. 313.
113) Enron v. Argentine, para. 282.
114) 일부의 중재에는 이것들을 포함하는 것도 있다 Lauder v. Czech, para. 281; LG&E v. Argentine,
para. 146; Genin and others v. Estonia, ICSID Case No. ARB/99/2, Award, 25 June 2001, para.
369.
115) BIT의 F&ET의 논의가 된 MTD, CME, BG사례도 동일 입장으로 부당⋅불합리는 F&ET위반
검토의 주요요소라고 한다. MTD v. Chile, para. 196.; CME v. Czech para. 612.; BG v.
Argentina, paras. 342-343.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 437

6. 사법거절

사법거절은 재류 외국인에 대한 영역국의 사법기능 행사에 관련된 일정한 국제 위법행위

를 말하는 것이다.116) 사법거절은 국가 사법체계의 기능 불완전에서 발생하는 사법의 중대
한 해태라고 할 것이다. 그리고 외국인의 인신 및 재산을 보호하는 일반적 의무로서 국가
의 외국인에 대한 사법의 적당한 운영(proper administration of justice)을 확보할 의무를
기초로 한다.117) 사법거절은 관습국제법을 구성하는 중요한 영역으로 존재하고 있으며 최
근에 IIA에서도 규정이 보이고 있다.118)
ISD중재판정에서 사법거절은 관습국제법의 중요한 구성부분으로 인식되고 있다. Azinian
v. Mexico 사례는 NAFTA에서 제기된 최초의 사법거절과 관련된 중재판정으로 법원의 소
장 수리 거절, 부당한 심리 지연, 중대하게 부당한 방법의 법집행, 명백하게 악의적인 법률
남용을 지적하고 있다.119) 이 사례는 사법거절과 관련하여 중요한 선례가 되었다.120) Jan
Oostergetel 사례에서는 사법거절을 첫째, 절차적 사법거절로 적법절차 원칙과 심리의 부당
한 지연 둘째, 실체적 사법거절로 판결의 사법타당성(judicial propriety)여부 등을 들고 있
다. 특히 사법거절에서 실체적인 문제가 국제법상 사법거절과 관련되는 본질이라고 지적하
였다.121) Mondev와 Loewen사례는 현지구제완료의 원칙과 사법거절과의 관계를 명확히 하
고 있다. 중재판정부는 현지구제완료 원칙의 준수여부를 불문하고 F&ET적용이 가능하다고
하였다. 즉, 현지구제완료의 원칙과 사법거절의 불가분성(interlocking and inseparable)을
단절한 중재판정이라고 할 것이다.122) Mondev사례에서 관할 법원의 소송거부, 불합리한

116) 사법거절은 최근에 사법수용(Judicial Expropriation)이라는 개념으로 발전되고 있다. UNCTAD,

Series on Issues in International Investment Agreements II; EXPROPRIATION, p.1. Rumeli
사례에서 중재판정부는법원판결이 실제로 소유자의 사용 혹은 수익권을 박탈하는 경우에 수용에
해당한다는 것이 국제법상 공인된 것이라고 하였다. 사법수용은 단지 국내법원의 행위를 통하여
구성되고, 주권국가의 사법행위 중에 사인주체이익 실현의 역할(instrument for private gain)을
하거나, 그 행위가 공익 의도를 가지고 있지 않거나, 그것이 대중에게 유리하다는 충분한 고려
를 해주지 않는 경우에 해당되는 경우이다. 기능상 사법수용은 입법과 행정기관의 행위로 구성
하는 수용과는 구별된다. Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon
Hizmetleri A.S. v. Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, Award, Jul 29, 2008, paras.
702, 704. Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5사례
는 입법을 통한 수용을 판정한 사례이다.
117) C. Focarelli, “Denial of Justice”, R. Wolfrum(ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, Vol. 3, 2012 p.37.
118) 국제책임을 인정하는 조항을 규정한 것으로 EU-CANADA 포괄적 통상협정(Comprehensive
Economic and Trade Agreement(CETA))과 한⋅중⋅일BIT 제6조 등이 대표적이다. 관습국제법
하의 F&ET 내용으로 규정하는 미국 모델BIT도 있다.
119) Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/
97/2 Award. Para.99. 자세한 것은 Andrew Newcombe & Lluís Paradell, Law and Practice of
Investment Treaties: Standards of Treatment, 2009, Kluwer Law International, p.240.
120) Iberdrola Energía S.A. v. Guatemala, ICSID Case No. ARB/09/5, August 17, 2012 Award.
121) Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v. Slovak, UNCITRAL, Apr 23, 2012 Final Award
paras. 275-299.
438 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

심리 지연과 사법집행(administer justice)은 사법 불공정을 구성한다고 하였다. 중재판정부

는 F&ET는 1926년 Neer안에 국한되지 않는다는 Pope & Talbot을 확인하고 있다. F&ET
의 기준은 법률연원과 특정안건의 사실관계에 의하여 판단된다고 하였다. 중재판정부는 연
방최고법원(SJC)의 계약분쟁의 관할권 제한에 대한 기각판결은 국내절차법 규정에 부합한
다고 하였다. 이 사례는 사법 불공정행위를 F&ET 범위에 포함한 것에 의미가 있다.123)
Loewen사례는 사법절차상 심리를 F&ET위반을 이유로 중재 제기한 사례이다. 신청인은 법
원이 안건과 무관하게 차별적인 증거의 중복제출을 허가하였다고 주장하였다. 안건과 무관
한 차별적 증거는 국적, 종족, 소송 당사자의 지위 등에 관한 평론 및 법원의 과도 초과된
액수의 판결과 보증금 요구 등이다.124) 투자자는 수용국의 법률절차에 대하여 중재를 제기
할 수 있다. Loewen안에서 사법판결 혹은 절차 불공정은 중재의 F&ET위반의 고려요소가
된다는 것을 알 수 있다.
중재판정에서 나타난 사법거절의 특징은 첫째, 모든 국가의 책임영역을 모두 포함하고
있다. 외국인에 대한 모든 유형의 부당행위(all types wrongful conduct)에 적용되며 입법,
사법 및 행정부의 작위와 부작위 모두를 포함한다. 둘째, 외국인의 구제신청을 거절하거나
판결거절로 제한한 것을 모든 영역으로 확대하여 사법거절을 판단하고 있다. 셋째, 구체적
으로 사법기관의 절차부당(inadequate procedures)과 심리 및 판결 불공정(unjust decisions)
을 포함하고 있다. 중재판정에서 나타난 사법거절의 유형을 살펴보면 ①사법 접근의 거부
와 법원 판결의 거부(Denial of access to justice and the refusal of courts to decide) ②
절차의 불합리한 지연(Unreasonable delay in proceedings)③사법부 독립성 결여(Lack of a
court’s independence from the legislative and the executive branches of the State)④상소
절차 생략(Failure to execute final judgments or arbitral awards)⑤법관 부패(Corruption of
a judge)⑥외국인 소송에 대한 차별(Discrimination against the foreign litigant)⑦ 청문과
절차의 통지와 같은 적법절차 보장의 위반(Breach of fundamental due process guarantees,
such as a failure to give notice of the proceedings and failure to provide an opportunity
to be heard) 등으로 나누기도 한다.125)

122) Julien Cantegreil, “The Final Award in Mondev International v. United States of America”
The reasons requirement in international investment arbitration / Guillermo Aguilar Alvarez,
W. Michael Reisman ed, Nijhoff 2008, pp.33-61.
123) Mondev v. USA. para.96에서 현지구제완료의 원칙에 대하여 상세한 설명을 하고 있다.
124) Loewen은 미국에서 영업하는 캐나다 장례식 체인점이다. 미국 사업자 Jeremiah는 Loewen이 계
약법, 불법행위법 및 주 독금법 위반을 이유로 소송을 제기하였다. 1심에서 5억 달러 배상 판결
을 하였는데, 피고가 상소를 하려면 배상액의 125%를 보증금(공탁금) 납부가 요구되는데 미시
시피주 법원에서 보증금 감액요구를 거부하였다. Loewen은 NAFTA 제1105조 위반으로 중재를
청구하였다. Loewen v. USA, para. 13.
125) UNCTAD, 2012.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 439

Ⅳ. 비례원칙과 F&ET

1. 서설

ISD중재에서 발생된 효과만을 고려하게 되면 공익을 목적으로 하는 국가규제권을 침해

하는 결과를 초래한다는 비판이 나타나고 있다.126) 규제의 목적과 효과간 적정한 균형을
고려하여 판정하는 경향이 나타나고 있다. 즉, 국내법이나 국제법에서 인정되는 비례원칙을
적용하여 판정을 하고자 하는 입장이다. 국제법상 비례원칙은 다양하게 인정되지만 유렵인
권협약에서는 개인과 회원국간 분쟁에 적용하는 법원칙이 되었다.127) 비례원칙은 권리와
이익의 충돌에서 사회문화, 특정기구의 정책과 가치지향, 기타 법률 자료 및 특정 법률제도
의 목적을 고려하여 비교형량하게 된다.128)
중재판정에서 비례원칙을 적용하는 경우에 고려요소로 규제에 의한 투자에 대한 경제영
향과 부담, 주권, 공공이익 및 법률상 부여된 투자자의 보호 및 보상, 심지어 투자자의 수
용국 조치에 대한 참여결정권 등을 들고 있다. 이는 수용국의 광범위한 재량권(Exercises
of discretionary powers)을 제한하고, 공익규제 남용의 방지를 위하여 규제가 합리적이고
목표와 비례적이어야 한다는 것을 의미한다.129)
F&ET위반사례에서 비례원칙을 적용하는 경우 고려사항으로 수용국 법제도, 사회상황,
정부의 행동 양식과 투자자와 협상과정 등을 종합적으로 고려하여 각각의 사안마다 ‘공정’
의 판단 기준을 유도하고 있다.130) 일반론으로 투자 시점의 법적환경이 후에 전혀 변화하

126) Allen S. Weiner, Indirect Expropriations: The Need for a Taxonomy of Legitimate’ Regulatory
Purposes, International Law Forum, Vol.5. No.3, 2003, pp.166-167.
127) Enzo Cannizzaro, The Role of Proportionality in the Law of International Countermeasures,
Eur. J. Int’l L. Vol.12, 2001, pp.889-897; Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),
Judgment of 1997, I.C.J. Reports 1997, p.7, para. 85. EU에서는 공공도덕(public morals)위반
을 이유로 서적을 검열한 사건에서 이 원칙이 적용되었다. Handyside v. United Kingdom, App.
No. 5493/72 (Eur. Ct. H.R. December 7, 1976), para. 48; Jürgen Schwarze, The Principle of
Proportionality and the Principle of Impartiality in European Administrative Law, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico Vol.1, 2003, p.53.
128) 비례원칙은 정부의 규제행위를 획정하고, 자유를 제한하는 수단이 되고, 공공과 사인의 경계획
정과 형량의 기준이 된다고 한다. Mads ANDENAS and Stefan ZLEPTNIG, Proportionality:
WTO Law in Comparative Perspective, Tex. Int’l L. J. Vol. 42, 2007, p.371; Yves L. Fortier &
Stephen L. Drymer, Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It
When I See It, or Caveat Investor, 19 ICSID Review, 2004, p.326.
129) P. Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, Oxford: Blackwell, 1995, p.504;
Handyside(Judgement of 7 Dec 1976 Ser.A, no.24.)사례에서 유럽법원은 민주사회에서 필요한
것은 모든 종류의 절차, 조건, 제한 혹은 징벌이 그것이 추구하는 합법목표와 서로 비례되어야
한다고 하였다.
130) Duke Energy 사례에서 합리적 기대에 대해 분쟁의 사실관계와 수용국에 존재하는 정치⋅사회⋅
경제⋅문화⋅역사적 상황을 포함하는 사정이 고려되어야한다고 한다. Duke v. Ecuador, para.340;
National Grid사례에서는 정부행위가 경제⋅사회적 위기상황에서는 위반을 아닐 수 있다고 하였
다. National Grid v. Argentine, para.180.
440 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

지 않는 것까지는 기대할 수 없다. 수용국은 공익목적으로 사후적으로 규제를 도입하는 정

당한 권한이 있으므로 합리적 기대는 이를 고려하여 분석해야 한다.131) 주목해야 할 것은
투자자의 합리적 기대는 규제조치가 행해져도 비례원칙에 따라 판단되어야 한다는 것이
다.132) Saluka 사례에서 F&ET위반은 투자자의 합리적 기대와 국가의 정당한 규제와의 이
익을 비교형량 할 필요가 있다고 말하고 있다.133) 즉, 국가의 공익 목적의 규제권한과 재산
권 침해와의 관계에 균형을 요구하는 것이다. 공익과 비교하여 균형을 상실한 과도한 침해
는 문제가 된다는 것이다. 문제는 비례성원칙을 중재판정에 적용하게 되면, 중재판정부가
F&ET를 합리성과 비례성 개념으로 연결하는 것이 더욱 많아지게 되며, 국가의 투자에 대
한 주권행사를 통제하는 상황이 발생되게 된다.

2. F&ET판정에서 비례원칙의 적용

Saluka사례에서 중재판정부는 광의의 비례성 범위에서 합리적 기대와 수용국 이익과의

균형성을 검증하여 투자 시점의 유리한 환경이 불변할 것이라는 기대는 허용되지 않는다고
한다. 합리적 기대의 확정은 규제가 합법 권리인지도 고려하여야 한다고 하였다. BIT위반
결정은 신청인의 합법과 합리적 기대의 균형검증이 필요하고, 국가의 합법적 규제이익의
균형검증도 필요하다고 한다. 정책이 투자에 영향을 주는 경우 명백한 일치성, 투명도 및
중립, 무차별 요구를 위반하지 않아야 한다고 하였다.134) 그 외의 중재판정사례에서는 국가
행위의 합리성 평가, Eureko사례의 F&ET의 구체적 해석 및 적용에 있어 국가 행위의 합
리성 평가를 한 것은 모두 비례원칙을 적용한 것이다.135)
Middle East사례에서는 선박압류와 경매와 관련한 절차의 유효성과 압류통지의 충분성이
문제가 되었다. 투자자는 선상에 있지 않았지만 정부는 선박에 대하여 압류 통지를 발송하
였다. 중재판정부는 직접 투자자의 주소에 통지하지 않은 것은 재량행위(administrative
discretion) 착오 행사였다고 하였다.136) 즉, 합법적인 정부이익과 통지상 존재하는 제한과
서로 비교하여 균형을 검토하는 판정사례라고 할 것이다. EDF사례의 중재판정부는 법령개
정으로 인한 사업권 포기에 대하여 공익 목적과 수단간 합리적인 비례관계가 필요하다고

131) Saluka v. Czech, para.305.

132) F&ET 판단기준 중 하나에 비례원칙이 포함된다고 지적하는 것은 Yannaca-Small, K., “Fair
and Equitable Treatment Standard”, Arbitration under International Investment Agreements: A
Guide to Key Issues, Oxford University Press, 2010, p.403.
133) Saluka v. Czech, para.306; Occidental v. Ecuador, para. 452.비례성 부족으로 F&ET위반을 인
정하고 있다.
134) Saluka v. Czech, paras. 304-305. Saluka 사례는 BG v. Argentina para.298: Feldman v. Mexico,
para. 112 등에 인용되고 있다.
135) Pope v. Canada, paras. 123, 125, 128, 155; MTD v. Chile, para. 109;Eureko v. Poland,
para. 232.
136) Middle East Cement Shipping and Handling Co S.A. v. Arab Republic of Egypt (ICSID
Case No. ARB/99/6), Award of 12 April 2002, paras.143.162.
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 441

하였다. 신청인의 전체 배상 청구액(1억 3257만달러)에 대비하여 면세점 사업취소에 대한

보상액 요구가 40만 달러에 불과하므로 과잉이 규제가 아니므로 비례성 요건을 충족한다고
하였다. 그리고 법령(GEO104)은 모두 적용되므로 차별적 조치가 아니라고 하였다.137) 목
적과 수단의 비교 형량하지 않고 희생이 과잉성을 검토한 것으로 보인다. Total사례에서는
합리성과 비례성 기준(standard of reasonableness and proportionality)을 적용하여 투자에
악영향을 주는 규제목적(공익성과 긴급성)과 침해되는 이익의 중대성과 비교하였다. 규제목
적과 수단의 관계와 수용국 경제상황, 법령변경의 합리성을 비례성 기준으로 형량하여 판
단하고자 하였다. 법적안정성은 정부보증이나 특정약속이 존재하지 않는 경우에는 규제목
적과 공익책임을 권한과 비교 형량하여 타당성을 검토하고 있다. 중재판정부는 비교 검토
(balancing test)는 규제의 취지⋅성질⋅목적(purposes, nature and objectives)이 비례⋅합리⋅
무차별에 해당하는지의 평가라고 하였다. 경제위기 상황이고, 그 영향은 경제전반에 미쳤
고, 특정의 안정화 약속도 없었고, 일반적 법령 변경은 국가 통치권능이라는 이유로 F&ET
위반을 인정하지 않았다.138) 판정에서는 이용된 수단과 정책목적의 구체적인 비례의 검토
는 보이지 않는다. 즉, 경제위기 대응이란 목적과 수단과 투자자 손해의 비교는 하지 않고
목적의 중대성에 의한 균형성만 검토한 것이다. Total사의 발전사업에 관한 F&ET위반 문
제에서는 정책변경에서 예상되는 규제위험(normal regulatory risk)을 넘는 재량권 행사가
있었고, 장기적 투자기반이 되는 법적안정성을 현저한 위반을 지적하고 있다. 경제위기의
대응이라는 상황을 고려하여도 투자자의 중대한 피해는 합리성 및 비례성 기준에 반한다고
하였다. 공공부문은 기본적으로 정부 규제하에 있고 경제성 담보가 없어도 공급정지가 불
가하며, 장기투자로 인하여 투자회수도 어렵다. 정부의 가격설정 등이 합리성에 근거하여야
한다고 하였다.139) 전력 가격제도의 변경은 경제위기라는 규제목적의 정당성을 고려해도
투자자의 피해가 과도하다고 F&ET위반이 인정된 것이다. AES사례에서 투자자의 과도한
수익률이 문제되어 정부와 투자자간에 수익률 상한을 제한하는 협상을 하였다. 이 협상은
결렬되었고 전력법을 개정하여 가격을 통제하였다. 중재판정부는 정부행위의 정책합리성
및 적합성을 검토하였다.140) 합리적 정책은 공익목적으로 실시하고, 목적과 수단 모두 합리
적이어야 한다고 하였다. 공익목적과 규제간 적절한 상관성(appropriate correlation)이 존재
할 필요가 있다고 하였다. 중재판정부는 전력법 개정전에 계약 재협상 실패로 인한 불가피
한 가격통제 도입, 가격통제 도입에 대한 특별한 약속이 존재하지 않았고, 발전사업자는 가

137) EDF와 오토페니(Otopeni)사가 공항면세점 사업을 하였다. 정부긴급령 GEO104를 공포하여 공

항면세점 사업을 금지하여 Otopeni가 합작을 포기하였다. EDF는 GEO104는 차별적인 것으로
F&ET위반이라고 하였다. 정부는 GEO104는 면세점 관련 법령을 EU기준으로 제정하였고, 부패
방지를 위한 규제라고 주장하였다. 중재판정부는 GEO104 제정은 세관의 밀수사건에 면세점이
관련되어 있기 때문으로 공익목적의 국가 규제권한이라고 하였다. EDF v. Romania, paras.
293-294.
138) Total v. Argentine, paras. 117-119, 122-123, 161-164, 167-175.
139) Ibid., paras. 332-333
140) AES Summit Generation Limited and AES-Tisza ErömüKft v. Hungary, ICSID Case No.ARB/
07/22, Award, Sep 23, 2010, para.10.3.7.
442 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

격 통제하에서도 합리적 수익을 얻었다고 하였다. 그리고 기존 전력법의 수익률은 8%가

표준인 것을 7.1%로 변경한 것은 타당하다고 하였다. 가격통제의 정책 목적과 수단이 합리
적이고 비례적이라고 판정하였다.141)

3. 소결

ISD중재에서 비례원칙의 적용에 대하여 찬성과 비판이 동시에 존재한다. 찬성 입장은

사익과 공익의 적절한 조화 혹은 투자자 보호가 지나치게 강조되는 중재판정에서 국가의
주권 혹은 정당한 규제권도 보호하는 장점을 지적한다. 비판은 다양하게 이루어지고 있는
데 첫째, 법적 근거를 유럽인권법원의 판례에 전적으로 의존하고 있어 근거의 결여를 들고
있다. 유럽인권법원에서 비례원칙 적용은 전체 재산권 침해에 적용되기 때문에 수용분야는
적용이 가능하지만 부분적인 재산권 제한인 F&ET에서는 적용이 어렵다는 것이다. 이에 대
하여 유럽인권법원에서 재산권 제한과 침해에 대해서도 비례원칙을 적용한 판례가 존재한
다고 한다. 둘째, 비례원칙과 같은 주관적 심사는 제도화된 법정에서 가능하지만 비상설이
며 항소구조도 없는 중재에는 부적합하다고 한다. 비례성 분석의 엄밀성을 더욱 높일 수밖
에 선택 사항은 없어 보인다.142) 셋째, IIA에서 비례원칙 적용 근거를 찾아 볼 수 없다는
비판도 있다. 그러나 한⋅미FTA의 수용판정 요건은 절충적 입장을 강조하고 있어 투자보
호와 공익을 비례원칙에 의하여 균형을 맞추어가는 조항이라고 할 것이다. 다섯째, 권리와
이익 충돌의 균형이라는 측면에서 국가의 정책구동(policy-driven decisions)에 대하여 중재
인의 권력만을 강화시켜 주고 있다는 비판이 크다. 중재에서 비례원칙의 적용은 보다 높은
규칙성이 요구되는 것은 틀림없는 사실이다. 비례원칙의 적용 빈도는 갈수록 높아지고 있다.

Ⅴ. 결 론

현재까지 우리나라가 체결하여 발효한 BIT의 수는 85개이며, 9개의 발효된 FTA중에서

6개의 FTA가 투자협정이 포함되어 있다.
첫째, 우리나라가 체결한 BIT의 가장 전형적인 F&ET조항은 “일방 체약당사국의 투자자
의 투자는 항상 F&ET가 부여되며 타방 체약당사국 영역안에서 FP&S를 향유한다” 고 규
정한 것이다.143) 무규정형 BIT도 있고, 단지 FP&S만을 규정하는 BIT도 있다.144) 둘째,

141) Ibid., paras.10.3.9,10.3.31, 10.3.34,10.3.36.

142) Kingsbury와 Schill도 경합하는 여러 이익의 조정에 직면했을 때, 투자 중재는 비례성 원칙에
의거할 수밖에 없다고 말해 비례성은 글로벌 규제적 통치에 있어서의 공법적 원리의 일부가 되
고 있다고 지적한다. Kingsbury, B.&Schill, SW, “Investor-State Arbitration as Governance:
Fair and Equitable Treatment, Proportionality and the Emerging Global Administrative Law”,
NYU School of Law, Public Law Research Paper, No. 09-46, 2009, p.7.
143) 베트남, 인도네시아, 라오스, 인도, 중국, 캄보디아, 세네갈, 남아프리카, 알제리, 모리타니아, 리
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 443

‘부당하고 자의적인 차별’ 조항과 혼용하여 사용하는 경우가 있다. “각 체약당사자의 투자

자의 투자 및 수익은 타방 체약당사자 지역에서 항상 F&ET를 부여받으며 FP&S를 향유한
다. 일방 체약국도 부당한 또는 차별적인 조치로써 타방 체약국의 투자자가 자신의 지역에
서 행한 투자의 관리⋅유지⋅사용⋅향유 또는 처분을 저해하여서는 아니된다” 고 규정한
다.145) 셋째, 미국형 FTA규정으로 현재 우리나라가 체결한 FTA중 투자협정이 포함되어
있는 FTA에서는 동일한 규정을 두고 있다.146) 넷째, F&ET조항이 일반적 대우규정(MFN,
NT)에 포함되어 있는 경우가 있다.147)
우리나라의 BIT의 F&ET조항은 일반적이고 전형적인 형태를 가지고 있다. BIT에 F&ET
조항이 다르게 규정되었거나 특징을 가진다고 하여도 최근의 활발한 MFN조항의 원용에
의하여 무력화 된다고 할 것이다. ISD중재사례에서 MFN을 원용하여 다른 BIT의 F&ET를
원용한 사례가 존재한다.148) NAFTA 중재에서 F&ET의 구성요소 및 의무 내용은 이미 관
습국제법화 되어서 거의 표준화되었다고 할 것이다. 특히 2009년 이후에 체결된 한국⋅르
완다공화국BIT와 한국⋅우루과이BIT 등은 한⋅미FTA의 제1105조의 내용을 그대로 반영
하고 있어 우리나라의 F&ET조항의 변형이 나타나고 있다. 물론 우리나라 BIT상의 F&ET
조항의 의미가 없다는 것은 아니다. 사안에 따라 관습국제법상 최소기준대우와 다르게 그
독자성을 주장하거나 중재판정부의 구성에 따라 다르게 F&ET의 구성요소가 창설될 가능
성도 배제할 수 없다. 다만 현재의 상황에서는 NAFTA중재판정 사례를 부정하고 새로운
구성요소 혹은 의무를 창설할 수 있는 정도의 이론적인 발전은 부족하다고 할 것이다.
본문에서 살펴본 F&ET의 내용을 통하여 우리나라 최초의 ISD사례를 검토하여 본다. 미
국계 사모펀드 론스타(Lone Star)가 ‘외환은행과 기타 투자 관련 국제중재 청구의향서’를

비아, 모리셔스, 덴마크, 일본, 폴란드, 러시아, 우즈베키스탄, 리투아니아, 루마니아, 타지키스탄,
핀란드,카자흐스탄,스웨덴, 우크라이나, 아제르바이잔, 가이아나, 스리랑카, 말레시아, 체코, 터키
와 체결한 BIT이다. F&ET와 FP&S를 분리한 규정으로는 독일, 네덜란드, 태국, 오스트리아, 파
키스탄과 체결한 BIT 등이다.
144) 우리나라의 경우 무규정형으로 필리핀, 튀니지, 스위스, 이태리, 스페인과 체결한 BIT 등이 있
고, 단지 FP&S만을 규정하고 있는 방글라데시 BIT가 있다.
145) 홍콩 나이지리아, 브루나이다루살람, 모로코, 영국, 프랑스(제1(2)조), 헝가리(제3(1)조), 벨라루
스, 멕시코, 네덜란드, 트리니나드토바고 포루투칼, 파나마 BIT등이 있다.
146) 미국, 인도, 터키, 칠레, 싱가폴, 페루와의 FTA에 포함되어 있고, EU, ASEAN 그리고 EFTA와
체결한 FTA에는 투자협정이 포함되어 있지 않다.
147) 그리스 BIT, 리투아니아, 슬로바키아, 불가리아, 알바니아, 콰테말라, 자메이카, 도미나카, 크로티
아, 키르키즈, 파라과이, 페루, 아르헨티나, 칠레, 니카라과, 온두라스, 엘살바도르 코스타리카와
체결한 BIT 등이다.
148) MTD 사례에서 신청인은 말레이시아⋅칠레 BIT제3조 (MFN 적용범위‘투자’)를 근거로 제삼국
BIT인 칠레⋅덴마크BIT 및 칠레⋅크로아티아 BIT의 F&ET조항을 원용할 수 있다고 하였다. 중
재판정부는 F&ET가 투자보호와 우호적 투자환경 창설하는 것으로 해석되어야 BIT체결목적에
부합된다고 하였다. 그리고 칠레⋅덴마크BIT및 칠레⋅크로아티아BIT 규정은 이 목적과 일치된다
고 하였다. 말레이시아⋅칠레BIT 제3(3)(a)(b)조에서 조세와 지역협력을 배제하고 있어, 반대해석
을 하면 그 이외의 기타 사항은 F&ET범위에 포함되는 것으로 볼 수 있다고 하였다. MTD v.
Chile, Pope &Talbot v. Canada, Bayindir v. Pakistan 사례 등에서 MFN조항을 근거로 F&ET
조항을 원용할 수 있다고 판정하였다(www.biicl.org/files/3915_2004_mtd_v_chile. pdf- imilar).
444 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

우리정부에 제출하고 현재 ICSID 중재 계류 중에 있다.149) 론스타는 2003년 외환은행을

인수한 후 2012년 매각까지 금융감독 당국이 매각승인을 거부 혹은 지연하여 F&ET를 위
반하였다는 것이다. 정부행위는 모순되고, 법적근거 없이 여론과 정치적 이유로 투자자를
불확실성 상태로 장기간 방치하였다고 주장한다. 론스타가 외한은행을 고가로 매각할 수
있는 기회를 상실하여 손해가 발생되었다고 하였다. 이 과정에서 수사와 감사 등을 통하여
투자자를 부당하게 괴롭혔다고 주장한다. 정부의 매각승인과 지연은 론스타의 주가조작이
라는 불법행위에 대한 재판과정이 있었고, 산업자본 관련한 법적 해석과 제도적 절차로 인
해 론스타의 매각 과정이 지연되었다. 이 과정에서 검찰 수사와 법원의 심리가 진행 중에
있어 매각승인이 지연되고 협상도 결렬되었다. 론스타의 외환카드 주가조작 사건에 대한
고등법원의 유죄판결과 론스타 재상고 포기로 250억원 벌금형이 확정되었다. 그 후 국내법
(은행법 제16(2)조)에 의하여 대주주 적격성 흠결에 따른 처분명령을 하여 매각을 승인하였다.
ISD중재의 신청내용이 비공개여서 구체적 내용을 알 수 없다. 다만 중재의향서와 사실
관계를 통하여 중재에서 다투어질 F&ET관련 내용을 유추하여 볼 수 있을 것이다.
첫째, 주가조작이나 산업자본의 이유가 매각승인의 지연사유가 정당한지 여부가 쟁점이
다. 국내금융기관의 매각절차에서 국내법 위반사항이 존재함에도 불구하고 승인한 사례가
있으면 차별을 구성할 가능성이 있다. 외국인 투자촉진법 제4조(외국인 투자의 자유화 등)
제2항 3호에서 대한민국 법률을 위반한 경우 외국인 투자업무에 제한을 받도록 규정하고
있는데 참고가 될 수 있다. 둘째, 절차적 문제로서 매각승인 거부 혹은 지연이 자의적 혹은
차별적인지 여부이다. 자의적인 것은 법의 지배에 위배되는 것으로 승인의 지연이 행정절
차법이나 금융감독 관련규정의 준수여부가 쟁점이 될 것이다. 주가조작이나 대주주 적격성
문제가 매각승인의 지연과 거부할 만큼 중대한 사인인지에 대하여서는 국내법원의 판결내
용이 영향을 미칠 것으로 판단된다. 법원은 위반판결을 하였고, 승인의 거부와 지연의 사유
는 정당하다고 할 것이다. 셋째, 매각승인 과정에서 행정절차에 의한 충분한 정보 제공과
당사자 참여보장 및 협의 등과 같은 절차적인 투명성을 확보여부가 다투어질 것이다. 행정
행위가 일방적으로 이루어졌다면 투명성 확보 의무의 중대한 위반이 발생된다. 론스타에
행한 행정처분이나 통지 혹은 청문회 등의 기록을 단계적으로 정리하는 것이 강조된다. 넷
째, 수사와 감사를 통한 정부의 투자자에 대한 괴롭힘의 존재 여부이다. F&ET에서 행정기
관에 의한 괴롭힘은 충분한 보호와 안전으로 다루어진다. 따라서 수사와 감사의 결과인 국
내법 위반의 문제가 법원에서 심리되고 있었기에 FP&S 위반은 문제되지 않을 전망이다.

149) LSF-KEB Holdings SCA and others v. Republic of Korea ICSID Case No. ARB/12/37. 중재
의향서(Intent to File Arbitration Claim Regarding Korea Exchange Bank and Other Investments)
를 우리정부에 전달하고 ICSID에 제출하면서 중재가 제기되었다. 론스타의 청구원인은 한⋅벨
BIT의 제2조2항(공정공평대우), 제2조 3항(임의적이고 차별적인 조치 금지), 제3(1)(2)조(내국민
대우), 제5조(간접수용금지) 및 제6조 (투자자의 자유 거래 보장)를 위반하였다고 주장한다.
Memorandum Required by Article 8.1 of the Agreement Between the Government of the Korea
and the Belgium-Luxembourg Economic Union for the Reciprocal Promotion and Protection
of Investments with Respect to the Dispute Between Lone Star and the Korea(://mms.businesswire.com/
bwapps/mediaserver/ViewMedia?mgid=334402&vid=1& download=1)
 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 445

투자자의 국내법 위반문제인 산업자본의 적합성 여부와 주가조작 사건의 수사 자체가 괴롭

힘의 대상이 될 수도 있다. 투자활동을 제한하고자 하는 의도로 과도하고 장기적인 수사와
감사가 이루어졌다면 괴롭힘의 문제가 발생할 것이다. 다만 국내사례와 동일한 통상의 절
차와 기간을 준수하였다면 F&ET위반이 아니다. 다섯째, 매각을 방해하고자 하는 매수자에
게 압력이나 행정적 조치가 존재한다면 악의로 F&ET위반을 구성할 가능성이 존재한다. 매
수자와의 접촉과 행정조치의 시행이 존재하였다면 악의의 소지는 충분하다. 마지막으로 주
가조작사건의 법원 판결이 유사한 국내 사건과 달리 과도하게 장기적이었다면 사법거절 논
쟁도 존재한다. 한편 금융당국의 승인과 거부의 기간이 장기간이면 행정적인 사법거절로
쟁점이 모아질 것이다.

◇ 주제어 ◇

투자자-정부간 분쟁해결제도, 공정⋅공평대우, 최소기준대우, 충분한 보호와 안전, 국제

투자 분쟁 해결 센터, 관습국제법
446 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

󰋮 참 고 문 헌󰋮

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 국제투자법의 공정⋅공평 대우－ISD의 만능조항 447

<Abstract>

A Fair and Equitable Treatment in

International Investment Law:
a “Omnipotent Clause” in ISD

Yeu-Sun Kim

Fair and Equitable Treatment(F&ET) violation of IIA accounts for a great portion.
Therefore F&ET article is called the universal provision of ISD. There are several
reasons. One is that F&ET violation is the cause for claim without exception if damage
is occurred but there is no adjustable claim article. It is very advantageous for petitioners
because the concept of F&TA is ambiguous and the application scope is being
extended. Additionally, ISD is premised on the action of host country. Any policy power
performed during the investment process can be included in the scope of F&ET. At
last, when the importance of violation is unclear in ISD arbitration, it focuses on the
protection for investor/investment which is the purpose of BIT rather than control for
public purpose in the host country.
NAFTA revised this article. The article 1105 is about the Minimum Standard of
Treatment, specifying “Each Party shall accord to investments of investors of another
Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment
and full protection and security.” In other words, NAFTA added ① the ‘MST’,②‘by the
international law’ and ③ deleted the line ‘prohibit the arbitrary and discriminative treatment.
These articles has been given various interpretations. First discussion is measured against
whether the International law or Customary International Investment. Second, it depends
on its relationship between the minimum standard of law and Fair and Equitable
Treatment. Third, there is a debate about the constituents of Fair and Equitable Treatment,
which is related to obligation. ISD Award of NAFTA gave different conclusions of the
F&ET requirement under Article 1105 of the agreement.
The common components of F&ET include Obligation of vigilance and protection,
Due process/ denial of justice/arbitrariness, Transparency, The good faith principle as a
combination of elements: respect of basic expectations, transparency, lack of arbitrariness.
First, the duty of caution and protection is related to the one which the recipient country
should share to enjoy the full protection and security. Second is the duty of transparency.
448 國際去來法硏究 第 23 輯 第 2 號

Transparency is a result of legislative, judicial, and administrative action which is related

to the expected benefit of rationality.
Through the review of F&ET, the first review of ISD case in our country will be
made in the current paper. Lone Star present the Intent to File Arbitration Claim Regarding
Korea Exchange Bank and Other Investments to our government.

◇ KEY WORDS ◇

Fair and Equitable Treatment(F&ET), Minimum Standard of Treatment(MST), Full Protection

and Security(FP&S), International Centre for Settlement of Investment Disputes(ICSID),
Customary International Law