也 论 人身 危 险 性 在我 国 刑 法 中 的 功 能 定 位

兼与 游伟研 究员和 陆建 红 审判 员商榷

—

叶 良芳 卢 建平

要 〕 人 身 危 险性 的最初含 义 是 犯罪 可 能 性 包 括 初 犯 可 能 性 和再 犯 可 能 性 人 身 危险
,

【
摘
, , 。

性 的性 质是 双 面 的 既 可 能是社会危 害性 的 内容 也 可 能是 刑 事责任 的 内容 当立 法 者 将 人
, , ,

身危 险性作 为某 些犯罪 的构 成要 件 时 其 能 决 定社会 危 害性 的有 无 是 定 罪的 根据 具 有 出入

,

罪的 功 能 当立 法 者 未将 人 身危 险性作为 犯 罪 的构成 要件 时 其 仅 影 响 刑 事 责任 的 大 小 是量
,

, 。 , ,

刑 的根 据 具 有影 响刑 罚 轻 重 的 功 能 无 论 在定罪 活 动 中 还 是 在 刑 活 动 中 人 身 危 险性 的
, 。

功 能 均 是 双 向的 而 非单 向的
! 关 键 词 〕 人 身 危 险性 犯 罪 可 能性 客观 危 害 主 观恶 性

∀ 仪瞬 年第 # 期亦 发 表 了
, 。

近 年 来 人身危 险性理 论备 受刑法 学界 的关 注 《法 学研 究 》

、

游伟 陆 建红 撰写 的《人身 危 险性 在 我 国 刑 法 中 的功 能定 位 》∃以 下 简 称 《定 位 》 本 文
“ ” ,

所 引 内容 若 未特 别注 明 出处 均 引 自该 文 % 一 文 该文 首 先 对 人身 危 险 性 的概 念 作 出辨
, 。

, ,

析 然后 论 及 人身 危 险性在 罪 刑 结 构 中的地 位 最 后 分 别 从定 罪和 量 刑 两 个 方 面 阐述 人
, , , 。 , ,

身危 险性 的功能 视 角独特 论 证有力 阅后深 受启 迪 但 对该 文 的某 些 观点 笔 者认 为

, , 。

有 失偏颇 特撰 写拙 文 与游伟 研究 员和 陆建 红 审判 员商 榷

一 人身危 险性的 最基 本 含 义 是 犯 罪可 能性

&∋ 世 纪 末 在 自由资 本 主 义
。 ,

人身 危险性 是 随着刑 事实证学 派 的崛 起 而 应运 而 生 的

, , 。
逐 步 走 向垄断 资本 主义 的过 程 中 社 会 矛 盾 加 剧 各 种 犯 罪 激增 由于 刑 事 古典 学 派严
, 、 、

格遵 循教 条 主 义 的 研究 方法 偏重 于 对 刑事 立法 的 分析 比 较 注释 和 各 种 法 律 概 念 和 原

。 (
杭 州 &) ∗+ ,− %
, , 、 。 ,

叶 良芳 浙江 大 学光 华 法 学院副教授 法学 博 士 经 济学 博 士 后 卢建平 北 京 师
(
&∗ ./
∀
、 、 , 。 。

范大学刑事法律 科 学 研 究 院常 务副院 长 教授 博 士 生导 师 法学 博 士 北京
 也论 人 身危 险性在我 国刑 法 中的 功能定位

, , ,

理 的研 究 把 犯罪 当作法 律概 念来研 究 把 犯 罪人 当作 法律实体来 对待 〔’ 〕因而 在抗 制 犯

, , “ ,

罪 率 的增长 方面显 得苍 白无力 正 如 菲利 所 言 在 意大 利 当古 典 派犯 罪 学理 论 发 展 到

顶峰 时 另 一 方面 这 个 国 家 却 存 在 着 过去 从 未 见 过 的 数量 极 大 的犯 罪 行 为 的不 光 彩 状
,

因 此 犯 罪 学 阻 止 不 住 上 下 波 动 的犯 罪 浪潮 0 1 〕
, , ”
况 这确 实是 一 种 令 人 惊 异 的对 比
。’
,! )
, “ ,

在 这种 背景下 实证 派犯 罪 学便 与 其 他 学科 一 样 自然 而 然 地 产 生 了 〕刑事 实证 学
,

派将 理 论视角 由行 为转 向行 为 人 从 而 为人 身危 险性 谋 得一 席 之 地 并将其作 为 理论 的
,

。 ( ,

基石 和 中心 范 畴 刑事 实证 学 派分 为 两 支 一 是 以 龙 勃 罗 梭 为 代 表 的 刑事人 类 学 派 另
〔# 〕
。 ,

一 是 以 李 斯特 为代 表 的 刑事 社会 学派 二者 的理论 体系 的建构 基础虽 然存 在 区别 但

, , 。
是 均 将研 究 的重 点置 于 犯罪 人上 着重 研 究犯 罪 发 生 的原 因 以 及犯罪 人 的人 身特 征
, 。
刑 事实 证学派 所关 注 的犯 罪 人 的人身 特征 一 般 被 理解 为犯 罪 的倾 向性 犯罪学之
“ ”
父 龙勃 罗 梭 的 天 生 犯 罪 人 理 论从生 物学 的角度 阐述 了 生 来 犯罪 人 的人类 学 特征 认 为
,

由于 隔代遗传 这 种人从 出生 时起 就 具 有原 始 野 蛮人 的心 理 与行 为等 异 常 的生 物 特征
,

〔2 〕
。 ,

从 而 具 有与生 俱来 的犯罪 性 加 罗法 洛师承龙勃罗 梭 并 明确将 这 种 与生 俱来 的犯罪

性称 为 犯罪 倾 向的遗传 0 3
“ ”
〕 菲利也 用天 生犯 罪人 的概 念来 表 示 这种具 有 犯 罪 倾 向的
, , , “ ,

人 并 指 出这种倾 向性只 是 一 种 可 能性 而不 是现 实性 一 个人 或许 有 天 生 的犯 罪 倾 向
。 ’,

但他 如果 处在 良好 的环 境 之 中 就 有 可 能到 死 也 不 违 反 任何 刑 法 条 文及 道德 信 条 〔/ 〕
,

, , “
刑事社 会 学派 的创始人 李斯 特则认 为 犯 罪行 为 的发 生 完全 是 由于 行 为人 处 于 某 种特
” ,

定 的人 格状 态 和 某种促使其 必然 犯 罪 的环 境 下 造 成 的 这种 特 定 的人 格 状 态 即 行 为人
“ ” “ ” 。 “ ”
的 社 会危 险性 或 反社会 性 他还 提 出 了 应受 惩 罚 的 不 是 行 为而 是行 为 人 这 一 著
, ,

名 口 号 即应 被惩罚 的不 是 由素质 和 环 境 所 导 致 的宿 命 的犯 罪 行 为 而 是 表 现 于 行 为 的
! “〕 国 际刑法 学 家联 合 会 的创 始 人
行 为人 的社会 危 险性 以及 具有 危险性 的犯 罪 人 本 身4
, “
之 一 社会 学派 思 想 的 拥 护 者普 林 斯则 将 这种 犯 罪 的倾 向性 称 之 为 犯 罪人 的社 会 危险
。
” ( “ , ,

状态 他指出 这样 一 来 我们便 把 以前 没有 弄清 楚 的一 个概 念 即 犯 罪 人 的 社会 危 险

〔& 〕 (
参 见卢建平 《社 会防 卫 思 想 》 载 高铭 暄 赵 秉 志 主 编 《刑 法 论 丛 》∃第
(
& 卷 % 法律 出 版 社
, 、 ,

& ∋ ∋. & )∀ ∀)&

, 。

年版 第 一
页
〔∀ 〕
(
−抖 年 版 第
・

菲利 《实证 派 犯罪 学 》 郭 建 安 译 中 国人 民公 安 大 学 出 版 社 ∀ 《
, , ,

〔意 〕
恩 里科
。
&∀ & 一 &∀ 页
〔) 〕 (
・

菲利 《实证 派 犯罪 学 》 郭 建安 译 中 国人 民公 安 大 学出版社 ∀ 仪抖 年版 第 &∀

, , ,

意 」恩里 科
【
。

页
〔# 〕
,

刑事人 类学 派 的 理论体 系 只建构 于 犯 罪 人 的 生 物学 因 素 基 础 之 上 刑事 社 会学 派 的 理 论 体

。

系 则 建构 于 犯 罪 人 的生 物学 因 素 和社 会 学 因素共 同基 础 之 上
(
〔2 〕 &∋ ∋ 年版 第 &) 2
, , 。

参 见昊宗 宪 《西 方犯 罪 学 》 法 律 出版 社 页
〔3 〕 参见 ! 意 〕
(
年版 第 ∋
# 页
。
&∋ 5
, 、 , ,

加 罗 法 洛 《犯罪学 》 耿伟 王 新译 中国 大 百科全 书 出版社

〔/ 〕 菲利 《实证 派 犯罪 学 》 郭建 安译 中 国人 民 公 安大学出版社 ∀ ∃− 抖 年版 第 &.
(
・

∗
, , ,

〔意 〕
恩里 科
。

页
(
&∋ 5 年版 第 & ∀
∋ &∋
#
, , 。
〔叼 参 见 马 克 昌主 编 《近代 西 方刑法学 说 史略 》 中国 检察 出 版社 一
页
 南京大 学法 律评 论 ∃∀ ∗ . 年春秋合 卷 %

, , 。

状态 的概 念 提到 了首要 的地位 用 危 险状 态 代 替 了 被 禁 止 的一 定 行 为 的专 有 概 念 换
, , 。

句话 说 孤立 地看 所 犯 的罪 行 可 能 比犯 这 种 罪 的 主 体 的危 险性 小 如果 不 注 意 主 体 固
有 的特性 而 对犯 这种 违法 行 为的人加 以惩 罚 就可 能 完全 是虚 妄的方 法 ,! ’〕
, , 。 ’

, 。 “ ” ,

对行 为人 的人 身 上 的危 险 特 征 学 者 们称 谓 不 一 有 的 称 之 为 犯 罪 倾 向性 有的
“ ” , “ ” 。 , ,

称 之为 反社 会性 有 的称 之 为 社会 危险性 虽 然 冠 名不 同 基 本 内核 却 是一 致 的 即
。 ,

均 指行 为人 实施 犯 罪 的可 能 性 这 种 可 能 性 既 可 能是 再 犯 可 能 性 也 可 能 是 初 犯 可 能
。 ,

性 在刑事实证 学 派者看 来 初 犯 可 能 性 和 再 犯 可 能 性 的 区 分 没 有 实 质 的意 义 因为 无
,

, ,

论 是初 犯 可 能 性 还 是再 犯可 能性 均是 一 种 犯罪 可 能性 均 可 能使潜 在 的犯 罪 人成 为 现
,

, , 。

实 的犯 罪 人 从 而 再 次推 升犯 罪 浪 潮 提 高 犯 罪 率刑法 的 目的 应 当是 消 除 行 为人 的 危
, 。
险性 或者 抑制 这 种危 险性功 能 的发 动 使 犯 罪 行 为 不 发 生 或者 不 再 发 生 上 述 学 者 的
,

, ,

阐述 中 没 有 一个 明确将这种 危 险 特 征 限定 于 行 为 人 的再 犯 可 能性 这 从 一 个 侧 面 反 映
。

出危 险性 这 一 概念 初 始并 没 有初 犯 和 再犯 之 分
, 、 、

以 社 会危 险性 为 基 石 刑事 实证 学 派 向古 典 学 派 的 报 应 刑 论 威 慑 刑 论 一 般 预 防 论
, 、 、 。 “
提 出了 挑 战 积极 推行 其社 会 防卫 论 教 育刑 论 特 殊 预 防论 等 主 张 刑 法 典 中规 定 保
〔∀ 〕是
” ,

安处 分是 刑 事实 证 学 派 影 响 的反 映 其 在 与 刑 事古典 学 派 论 战 中取 得 胜 利 的 体
现 社会 危 险性 与保 安处 分恰 如 孪 生 兄 弟 相 伴相 息 &. ∋ ) 年 瑞 士 刑 法 学 者 司 托 斯 负
。 , 。 ,

, ,

责起 草 瑞士 刑法 典草 案 率先将保 安 处 分 理论 运 用 于 刑 事 立 法 将 保 安 处 分作 为与 刑 罚
, 。 ,

并 列 的一 项 制 度加 以 规 定 开 保 安 处 分 制度 法 律 化 之 先 河 此 后 保 安 处 分 制 度相 继 被
。 ,
( ,

各 国所 采用 综观 世界 各 国保 安处 分 的立 法 例 主 要 有 两 种 模 式 一 是 一 元 制 即 在刑 法
中取消 刑罚 的 概念 只 规定保 安处 分 ∃制 裁 % 不 规 定刑罚 把传 统 的刑 罚方 法 融合 于 保 安
, , ,

, 。 。 ,

处分 之 中 以 保安 处分 代 替刑 罚 这 是 纯 粹 的刑 事 实 证 学 派 的 主张 二是二元制 即在
, 。

刑法 中既 规 定刑 罚 又 规定 保安 处分 这 是 调 和 刑 事古 典 学派 和 刑 事 实证 学 派 主张 的结
。 , ,
(
果 无论 是 一 元 制 还 是二 元制 适用 保安 处分 均需 具 备 以 下 两 个 条件 一 是 行 为人 的危
。 ’,

刑罚 的基础 是责 任 与 此 相反 保 安 处 分 的 基础 是 性 格 的 危 险性 〔) 〕适 用 保 安
。 “ , ,

险性
, 。 。

处分并 不 以 犯 罪 事 实为要 件 而 是 以 行 为人 具有 危 险性 为要 件 二 是违 法 行 为 虽 然 不
,

同 国 家 的刑 法 规定 不一 而 且 即 使 同一 部刑法 也 可 能针对 不 同 的 保 安处 分措 施 作 出 不 同
, , ,

的 规 定 但 综合 来看 作 为保 安处分 适用 条件 的 违法 行 为主要 是 犯罪 行 为 同时 也 包 括 犯
#
罪 以 外 的违 法 行 为 ∗
&
,
〕 只 要 符 合 上述 两 个 条 件 任何 人 均 可 以 成 为 保 安 处 分 的适 用 对
。 , ,

象 对 尚未犯 罪 但 有犯 罪危 险 的人 或 者犯 罪 虽 经 刑罚 处 罚 但 有再 犯 危 险 的 人 都 可 适
2 。 , ,

用 保 安处 分 〔 〕 保安 处 分 的 适 用 对 象不 以 犯 罪 者 为 限 而 是 兼 括违 法 者 和 犯 罪 者 因 为

(
6 7 &∋2 .
, ,

〔& 〕 转 引 自〔
苏联 」 特 拉 伊宁 《犯 罪 构 成的 一 般学 说》 中 国 人 民 大 学 出版社 年版 第
。
∀∀ 一
∀) 页
! 意 〕杜里 奥 帕 多 瓦 尼 《意大利刑 法学 原理》 陈忠 林 译 法律 出 版社 &∋
(
. 年版 第 ) /2 页
・
, , , 。

! ∀ %
(
∋ 年版 第 2 3
# 页
。

【日 」团 藤 重 光 《刑法 纲要 总论 》创 文社 &/∋
, ,

∃) 〕
(
&∋∋ 年版 第 # .
, , 。
8
∃# 〕 参见 张 明楷 《外 国刑法 纲要 》 清华 大学 出版 社 # 2∀ 页
。
(
参 见 马克 昌 主编 《刑罚通论 》 武汉 大学 出版 社 & ∋ ∋ 年 版 第 / 2. 8 /2∋ 页
, ,

〔2 〕
 也论 人 身危 险性在我 国刑 法 中的 功能定位

, , “
并非 只 有 犯罪者 才具有 社会 危 险性 刑罚 法规 中规定其他 应罚 行 为 即 或是无 责 任能 力
, ,

者阻 却刑 罚 但 对 此 法 有 规 定 刑 罚 的 行为 有 将 反 复实 施 的 盖 然 性 亦 构 成 社 会危 险
者
。 ’
,! 这 反过来 映衬作 为保 安处分 适用 基础 的行 为人 的危 险 性格 并 不 以 再 犯 可 能 性 为
’〕

, 。

限 而 是将 初犯可 能性 和 再犯 可 能性 一 并包 容在 内
, , ,

由此 可见 行 为人 的危险性 格 在最 初 的 意义 上 应 是 指犯 罪 可 能 性 既包 括 初 犯 可
,

。 , ,

能性 也包 括再犯 可 能性 它 是行 为人刑 法 的基 石 是适 用保 安 处 分 的基 础 与定 罪 量 刑
,

。 , , “
并 无必 然 的关 系 我 国刑 法学界 在 引人这一 概念 时 创 造 了一 个 新 的名 词 即 人 身 危 险
” 。 , 。 ( ,

性 但关 于 人身危 险性 的含 义 却众说纷 纭 综 合起 来 主要 有 以 下 三 种 观 点 一 是狭
。 “ , ,

义 说 认 为人 身危 险性就是 再 犯 可 能性 在刑 法 领 域 犯罪 人 的规 范属 性 就 是 人 身危
,

。 ’
,! ∀
,

险性 即犯 罪行 为人 再次 实施犯 罪 行 为的 可能性 〕二 是 广义 说 认 为人 身危险性 是指

,

。
行 为人 的犯 罪 可 能 性或再 次犯 罪 的 可 能性 人 身危 险性 是 由行 为 人 特定 人 格 决定 的犯
。
,
(
罪 可 能性 或再 犯可 能性 是 特 定人 格 事 实 和 规 范 评价 的统 一 具 体 又 可 分 为 两种 一 种
,

是指 无犯 罪前科 的人 的犯 罪可 能性 即初 犯 可 能性 另 一 种是 指 犯 罪 人再 次 犯 罪 的可 能
性 即 再 犯 可 能性 或狭 义上 的人 身危 险性 0 )
, ,
〕 三 是综 合说 认 为 人 身危 险性 是 指 犯罪 可
。 。

能性 人 身危 险性是再 犯 可 能 性 和 初 犯 可 能性 的统 一 既包 括 再 犯 可 能性 即犯 罪人 本
,

人再 次实施 犯 罪 的可 能性 又 包括初 犯可 能性 即 犯 罪人 以外 的其 他 人 主 要是 指 潜在 的犯
#
罪 人 的 犯 罪 可 能性 ∗
&
。 , ,

《定位 》一 文 即 采 狭 义 说 然 而 在 我 们 看来 这 一 界 定 并 不 确 〕
。 , ,

切 人 身危 险性 虽 然是 我 国 刑法 学 者所 创 设 的 一 个 概 念 但 溯 本究 源 其 是 来 自刑 事实
, 。

证学 派 的行 为人 的社会 危 险性概念 因其实质 上也 是 指行 为人 的一 种 犯罪倾 向 在承继

, , ,

和 发扬 社会 危 险性 这 一 法 学 术 语 时 对 其 基 本 内核 犯 罪 可 能性 不 能抛 弃 这 是 底
,

线 否 则 便 有削 足 适履 之 嫌
, 。

而 正 如 上述
,
—
社会 危 险性 是指 犯 罪 可 能性
, ,

是 初犯 可 能 性
。 , , ,

和 再犯 可 能性 的统 一 因 此 我们讲 人身危 险性 也 应该 是指 犯 罪可 能性 既 包 括再 犯 可
, , 。 , ,

能性 也包括 初犯 可 能性 没 有 理 由将 初犯 可 能 性抛 置 一 旁 另 外 研 究 人 身 危 险性 主
, ,

要 是 明 确人身 危 险性在我 国刑 法 中的 功 能 解 决 的 是 人 身 危 险性 是 犯罪 的本 质 特征 还
, 、 。 ,

是 定罪 因 素 抑 或是 刑事 责任 量 刑 因 素 的问 题 对此 刑 事立 法 的 规定 对人 身危 险性 的
。 ,

定 位至 为关键 如果 刑事 立法 只 将再 犯 可 能 性作 为定 罪 或量 刑 的影 响 因 素 而将 初犯 可
, ,

能 性排 除在定 罪或量 刑 的影 响 因 素之 外 则刑 法 理论 当然 只 需 关 注 再 犯 可 能 性 相反 如
,

果 刑事立 法不 但将再 犯可 能性规 定为 定罪 或 量刑 的影 响因 素 还 将初 犯可 能 性也 规定 为

, 。 ,

定 罪 或量 刑 的影 响 因 素 则 刑 法理 论 自然 没 有 无 视初 犯 可 能 性 的理 由 而 在 我们 看 来
,

我 国 的刑 事立 法 不但将 再犯 可 能性 规定 为定 罪 或 量刑 的影 响 因 素 而 且 将初 犯 可 能性 也
。

规定 为 定 罪或量 刑 的影 响 因 素 这 正 是 我 们 主 张 的 人 身 危 险性 是 再 犯 可 能 性 与初 犯 可

〔& 〕 (
&∋ .
2
。

年 版 第 3 3/ 页
、

甘雨 沛 何 鹏 《外 国刑 法学 》∃下 册 % 北 京 大 学 出版 社
, ,

〔∀ 〕 (
∀&
∀
。

曲新 久 《刑法 的精 神与 立场 》 中 国政法 大学出版社 ∀ ∗ ) 年 修 订版 第 ∀ & &

, ,
一
页
〔) 〕 ( 。

参 见赵永红 《人 身危险 性概 念 新 论 》 载 《法 律 科 学 》19−洲% 年 第 # 期

,

〔# 〕 参 见 陈 兴 良 《刑 法哲 学 》 中 国政 法 大学 出版社 & ∋ ∋/ 年修 订版 第 &#

(
∀ 页
, , 。
 南京大 学法律 评 论 ∃∀ 加 . 年 春秋合 卷 %

能性 统一 的立 法依 据
, , ,

综 上 我们 认为 人身 危 险性 是 指 犯 罪 可 能性 即行为人 的人 格 特 征决 定 的初 犯 可
,

。 ,

能性 或再 犯可 能性 应 当注 意 的是 我们 所说 的初 犯 可能性不 同于上 述综 合说 的初 犯 可
,

能性 即并 非行 为人 以外 的其他社 会 公 众 的 犯罪 可 能 性 而 是 指行为 人 本人 的初 犯 可 能
,

。 ,

性 《定位 》一 文 将 初犯 可 能 性理 解 为犯 罪 人 实施 犯 罪行为 后 该 犯罪 行 为所 带来 的利
,

益 ∃或 对法 益 对社 会 的破 坏 %对其 他 人 的诱惑 从 而 产生 使 其他 人 实施 同类 犯 罪行 为 的
、 ,

。 , ,

可能 性 这一 理解 使初 犯 可 能性 的主 体 泛化 为一 切 人 已经 偏离初 犯可 能性 的本 义 失
,

。 , ,

之精当 《定位 》一 文还 主张将 犯 罪 人 的初 犯 可 能 性 即其行 为 诱使 他 人 效仿 界 定为 社

, 。 ,

会 危 害性 的 内容 这 也是 值得 商 榷 的 且 不 论 这种 效 仿 是 否 一 定 会 发 生 单是 就犯 罪 人
, ,

的初 犯 行 为而 论 其 社会 危 害性应 是 指 初 犯 行 为本 身 对 社会 造 成 的危害 而不 应 将 他 人
, , 。

效仿 行为 所造 成 的社会 危害 加 置 其身 否 则 便违 反 了罪 责 自负原 则 《定 位 》一 文 将 一
,

般违 法行 为人 的初 犯可 能性 即 尚未实施 犯罪 的人 通 过 违法 行为 等各 种 客观 表 征 表现 出
,

来 的将 来 实施犯 罪 行 为 的可 能性 排 除 在讨 论 范 围 之外 因 为其 主 体 尚未 涉 足 犯 罪 领域
,

。 , ,

是 潜 在 的犯 罪 人 然而 这类 人一 直 是 刑 事实证 学 派 所关 注 的对 象 之一 而 且 他们 也 会
因 这 种初犯 可 能性 而 构成 犯罪 ∃下 文 详述 % 因 此 亦 没 有 理 由不 对其进 行探 讨
, , 。

、 ,
二 人身 危险 性 既 可 能 是 社 会 危 害性的 内容 也可 能 是刑 事责 任 的内容

人身 危 险性在 刑法 中 的功能定 位 主要 是 指人 身 危 险性在 罪 责刑 结构 中处 于 何 种 地

, 、 。 ,

位 是 否 影 响刑 事责任 的存 在 大小 以 及 刑罚 的轻 重 等 在实 行 双 轨 制 的 国 家 在刑 法 中
, , 。

规定 刑罚 之外 还 辅 之 以 保安 处 分 不 存 在人 身危 险性 在刑 法 中的 定位 问题 因为 刑 罚
, ,

属于 古典 学派 的行 为刑法 范 畴 对 行 为 人 施 以 刑罚 要 其 承 担 刑 事责任 是因 为其 已 经 实
, ,

施 的行为 具有 社会 危害性 侵 犯 了 法益 保安 处 分 属 于 刑 事 实证 学派 的行 为人 刑 法 范 畴
, ,

对行 为人处 以保 安 处分 是 因 为其 已 经 实施 的行 为 表 明其 具 有 人 身危 险性 有 危 害 社 会
。 , ,

之虞 刑 罚与社 会 危害性 相 关 由刑 事 责任所 决定 保 安处 分 与人 身危 险性相 联 由社 会

, , , 、

危险 所左 右 二 者通 过违 法犯 罪 行 为而 共 存 于 刑法 之 中 径 渭 分 明 分别 起 着 惩 罚 预 防
, 、 。 , ,

犯 罪 防御 保 卫社 会 的作 用 在 这 种 双重 制 裁体 系 中 刑罚 处 于 主 要 的地 位 兼 具 规 范
, 、 。 ,

评 价 和 伦 理评 价 的色彩 发挥 报应 威 慑 之功 能 保 安 处 分则 只 有规 范评 价 的意 义 在 伦
, 。 “
理价 值上 是无 色 的 践行 特别 预 防 之 目的 保 安 处分 不 一 定 要 与实 施 了 应受 处 罚 之 行
〔’〕 “
, ” , ,

为联 系在 一 起 因 而 超越 刑罚 概 念 其 唯 一 的 目 的在 于 预 防犯 罪 因 为 它 是 以 一 个
,

人所 具有 的 危 险状 态 为依 据 的 也 就是 说保安 处 分所 依 据 的是一 个 人所 表 现 出 来 的违 反
, , ,

刑法 的极 大可 能性 因此 采 取保安 处分 是 为 了使 人 们所 担 心 的可 能发 生 的犯 罪 不 致 发

〔& 〕 !德〕 李 斯特 《德 国刑法教科 书》 徐 久生 译 法律 出版社 ∀ 仪 旧 年版 第 #

(
∗
・ ・

∀
, , 。

弗兰茨
,

冯 页
 。

也论 人 身危险性在 我国 刑法 中的功 能定位

。
”
〔’〕 “
保安 处分是 为 了 弥补刑 罚 预 防犯 罪 功 能 之缺 陷而 存 在 的 因为 无 责任 能力的
,
生
, ,

行 为人 不 得科 处刑罚 因此 刑 罚必须 通 过处 分来加 以 补 充 其 目 的在 于 对行 为 和 行 为人

,

,!
、 、 。 ’
∀
,

的履 历 中表现 出来 的危 险 性 通 过治 疗 帮 助 保安或 消 除措 施 来 予 以 克 服 〕保 安 处

分 以 消 除行 为人的人 身危 险性 为 己任 人身 危险性 的有无 及其 大 小是 决定 应 否 适 用 保安

,

, 。
处分 及其期 限的根本 条件 而 非决 定刑事责 任有无 以 及刑 罚 轻重 的关 键 因素 在 实 行双
, 』 ,

轨制 国家的刑 法 中 社 会危害性 才 是刑 罚 关 注 的重 合 人 身危 险性 并 不 是刑 罚 关 注 的对
, , 。
象 因 此 自然 不存在人 身危险性 在刑法 中 的功能定 位 问题
。 ,

我 国 的立法 规定则 不 尽 相 同 关 于 我 国现 行 法律 中有 无保 安 处分制度 的规 定 学者

。 ,

意见 不一 但 一 般认 为 在 我 国 的现行 法 律 中 存 在类 似 于 西 方 的保 安处 分制 度 或保 安
,

、 、

处 分措 施 如劳动 教养 留场 就业 强 制 医 疗等 ∗ & ) 〕 有 学者认 为 我 国现 行法 律 法 规 中保

, ,

安措施 性 质 是分 属刑 法和 行 政 法上 类 似 于 保安 处 分 的保 安 性 措施 与 国外 立 法 上 的保
,

安处分 不 能画 等 号 0 # 〕 我们 认 为 严格 地 说 我们 并 没有 西 方 的保安处 分制度 我 国的

, , 。

, 、 。

保安 措施 之所 以 不 同于 国外 的 保 安处 分 根 本 原 因在 于 指导 原 则 基 本 理念 不 同 我 国
“ ” , ,

的保 安措施 仍然像 刑罚那样 以 惩 罚 为 中心 以 行为 的社会 危 害性 为依 托 是 作 为 比 刑

,

, “ ”
罚处 罚 较轻 的一 种 处 罚措 施 而 存 在 的 国外 的保 安 处分 则 与 刑罚 相 分 离 以 预 防 为 目
, 。

标 以 行 为人 的人 身危 险性 为依据 是 作 为 刑罚 的补充 措 施 或 者替 代措施 而 存 在 的 我

,

, 、 、

们 没有 明确 的保安 处分 的立 法 概念 没 有系统 的保 安处 分 的适用 原 则 适 用 条件 适 用 程

。 ,

序等立 法规 范 我们 的保安措 施一 般 适用 于 违 法行 为 者或 者犯 罪情 节 轻微 者 对罪 行 严
, , ,

重 者则 不能适 用 而 且刑 罚与保 安措 施具有 一定 的排 斥 性 适 用 了刑罚 则 不 得再 适 用保

, 。

安 措施 适用 了 保安 措施 则一 般也不 得再 适用 刑罚 国外 的保 安处 分则 不 然 无 论 是违
,

、 、 ,

法 者还 是犯罪 者 罪 重者 还 是罪 轻者 已然 犯罪 者 还 是未 然犯 罪 者 只 要 行为 人具 有 人身
, 。

危 险性 则均 可 适用 保 安 处分 保 安 处 分 还 可 以 与 刑 罚 并 科 适 用 对 犯 罪 者 可 以 同时 适
,

。
用 刑罚 和 保安 处 分
由于 我 国 不存在 国外 严格 意义上 的保安 处分 制度 因 而 我 国 刑法 中的 人 身危 险 性就
,

, 、

不 可 能 在保安 处 分 那 里 找 到 栖 身 之 地 而 只 能 在 犯 罪 刑 事 责 任 或 者 刑 罚 中 寻找 寄 宿

〔: 〕 斯特法 尼 等 《法 国刑 法 总 论精 义 》 罗 结 珍译 中 国 政 法 大学 出 版 社 &∋
(
.
・
, ,

〔法 〕
卡斯 东 年
。

版 第 # )∗ 页
,

〔∀ 〕 ! 德 〕汉斯
(
・ ・ ・
、 , ,

海因 里 希 耶赛 克 托 马斯 魏根特 《德 国刑 法教 科 书 》徐 久 生 译 中 国法制 出
版 社 ∀∃
%
− 年 版 第 & )∗ 页
。
&
,

〔) 〕 (
年修 订 版 第 # &. 页
(
。

参见 陈 兴 良 《刑法 哲 学 》 中 国政 法大学 出 版 社 &∋ /

, ,

另 参 见徐 松 林
(
《保 安处 分及 我 国 刑 法 制度 的 完善 》 载 《现 代 法学 》∀ ∃
%
− & .
,

年第 期 梁根 林 《保 安处 分 制 度 的 中 国 命
运 》 载 ∃ 中外 法学 % ∀ ∗ 年第 3 期
。
&
,

〔# (
∀∗ & 年第 . 期
, 。
〕 参 见 徐松 林 《保 安处 分及 我 国刑 法 制 度的 完善 》 载《现 代法 学 》
 南京大 学法 律评 论 ∃∀ ∃
%
− . 年 春 秋合 卷 %

地4
!
。
’〕 ,

因 此 人 身危 险性在 刑法 中 的功能定 位就 成 了 一 个值 得探 讨 的问题 关 于 人 身危

险性 在刑 法 中 的定 位 理论界 主要 有 以 下几 种 观 点 ∃& %犯 罪本 质 特征 说 该说 认 为 行 为
,
( 。

的社会 危 害性 与行 为人 的人 身危险性 对 于 确 定犯 罪 都 具 有 最本质 的意 义 严 重 的社 会

〔∀ 〕 ∃∀% 定 罪 根 据说
。 。
危害性 和 很 大 的人 身危险性共 同成 为犯 罪 行为 的 最为 本质 的特征
,

该说 认为 作 为定罪 根据 的犯 罪构成是社 会危害 性 因 素 和 人 身危 险性 因 素 的统 一 犯 罪 构

。

成要 件 的各 因素都 在一 定程 度 上 体 现 着 犯 罪 的社 会 危害 性 和 犯 罪 人 的人 身危 险性 社
。

会危害性 是犯 罪 的本质 特征 也 是 犯罪 构成 的实质 内容 人 身危险 性正 是 社会 危 害性 的

,

一 个方 面 二 者不 可绝对 地予 以分 割 〔 〕 ∃)
)
% 刑 事责任 根据说 该说 认 为犯 罪 行 为 的社
, 。 。

会危 害性 和 犯 罪人 的人 身危 险性 决定 刑 事 责 任 的有 无 及 其轻 重 程 度 犯 罪 分 子 应 负刑
#
事责 任 的大小 决定 对其 是否 适用 刑罚 或者 处 罚宽 严 ∗& 〕 ∃#% 量 刑 根 据 说 该 说认 为 为
, 。

, ,

了达 到 改 造教 育罪 犯 实现 刑 罚特 殊 预 防 的 目 的 法 院在 适 用 刑 罚 时 要 充 分考 虑 犯 罪 人
,

因 此 人 身危 险性 的大小 是适 用 刑罚 轻重 的根 据之 一 0 ;
, ,

的人 身危 险性 即再 犯 可 能性 〕

∃2% 社会危害性 说
。 ,

该 说认 为 人 身危 险 性是 社 会 危害性 的有 机 组 成部 分 是 犯 罪 构 成 的
选 择要 件 是影 响刑 罚适 用 的重要 因 素0 3
,
〕
, , 。

上 述诸 种 观点 既有 其合 理 的 一 面 也 有值 得 商 榷 的 地 方 犯 罪 本 质 特 征说将 人 身
, ,

危 险性 与社 会 危害性 并 列 视 为犯 罪 的本 质 的 共 同特 征 过 于 拔 高人 身 危 险 性 在刑 法 中
, 。 ,

的功 能和 地 位 与我 国 的现行 法 律 规定 不 符 根据 现 行 刑 法规 定 判 断 犯 罪 是 否 成 立 的
。 , ,

标准 是法定 的犯罪 构 成 立法 者 在 设计 具体 犯 罪 构 成 时 是否 将 人 身危险性 纳 人 其 中

, ,

是有选 择 的 并 非一 概将其作 为所 有 犯 罪 的构成 要 件 而 只 是 在部分 犯 罪 的构成 中规 定

。 ,

了 人 身危险性 的 内容 人 身危 险性 只 是 在部分 犯 罪 的 成 立上 具有 决 定 意义 因而 并不 具
、 。
有 区 分所有 行 为罪 与非罪 此 罪 与 彼罪 的普遍 意义 定罪 根 据 说将 人 身危 险性 纳 人 到社
, ,

会 危 害性 中 将 人身 危 险性视 为社 会 危 害 性 的 组 成 因 素 从 而 合 理 地 解 释 了 为 什 么 人 身
。 ,

危险性 大刑 罚 就重 的原 因 但该 说 又 将人 身危 险性 与社会 危 害性 并 列 二 者 均 是 犯 罪 构
。 , , ,

成 的组 成 因 素 这样 人 身危 险性 与社会 危害 性到 底 是种 属关 系 还 是 并 列 关 系 没 有界
, 。

定 清楚 在 逻辑 上 存 在一 定 的混 乱 刑事 责任 根据 说将 刑 事责 任作 为 介 于 犯 罪 和 刑罚 之
, 。 , ,

间 的桥梁 和 纽 带 作 为罪 刑关 系 的调 节器 这 样 决定 刑 事责 任有 无 的是 犯 罪 构成 影 响
。

刑事责任 大小 的则是 已 然犯 罪 行 为 的危害 轻重 和 人 身危 险性 的大 小 通 过 刑 事责任 这

∃门
, , 。

人 身危险性的功能定位 既 是一 个解 释性 问题 更 是 一 个 规 范 性 问题 如果 我 国刑 法也 以 人
, , 。 ,

身危 险性为基础 全 面构 建保安 处 分制度 则人 身危 险性 就 担 负着 保安 处 分 根 据 的功 能 但是 根 据 我

, 。
国 现 行 立 法规定 人 身危 险性 尚不 具 备 这 一 功 能
〔∀ 〕 ( ,

参 见刘勇 《犯 罪 基本 特 征新 论 》 载 《改革 与 法 制 建设 北 京大学 九十周 年校庆 法 学论 文

,

集 》光 明 日 报 出 版社 &∋.
∋ 年版 第
,
2#
∋ 页
。 —
(
&∋ ∗ ∗ 页
∋
。
) 〕 年 版 第 .∀
, ,

参见 王 勇 《定 罪导论 》 中 国人 民 大学 出版社 一

〔# 〕 ( 。
&∋ ∋ 年版 第 ∀ 3
∋ 页
, ,

参 见 马 克 昌主 编 《刑罚 通论 》 武 汉 大学 出版社
(
&∋ ∗ 年版 第 &∋ ) 一
∋ # 页
&
。
〔2 〕
, ,

参 见周 振想 《刑 罚适 用论 》法 律 出版社
∃3 〕 ( 。

参 见 赵 永 红 《论人 身危险 性在 刑 法 中的 定 位 》 载 《法学 评 论 》∀ ∃

% ∀ 年第 ∀ 期
−
,
 也 论 人 身危 险性 在我 国刑法 中的 功能定 位

, 。 ,

个 中介 人 身危 险性 的大 小成 为 决 定刑 罚 轻 重 的重 要 因 素 之一 应 当说 这 种 观 点 有 相
,

当 的说 服力 但其将 人身 危 险性视 为只 是 刑事 责任 的根 据 绝对 不 是定 罪 的根据 则 与 现

, ,

行 法 律 规定 不 符 量刑 根据说 将人 身危 险性与 社会 危 害性 相并 列 并认 为人 身 危 险性 是
,

。 “ ”
脱 离 犯 罪 的影 响刑 罚轻 重 的根 据之 一 这 样 就产生 了 刑罚 理论 中的 脱 节 点 在犯
,

—
罪 论 中只 研究 犯 罪 及其 客观 实害 而 在刑 罚论 中又 开 始 研 究犯 罪 人 及 其人 身危 险性
, 。

刑
,

从 罪生 刑罚 的有无 及其轻重受 犯 罪 行 为 的制 约 但 突然 冒 出 的人 身危 险 性 何 以 能 影 响
,

。 , ,

刑 罚 的轻重 令人 费解 另外 这种 观点认 为人 身危 险性 只 是量 刑根 据 而 绝 对 不是 定 罪
,

, 。 ,

根据 也 与 现 行立 法 规定 不 符 社 会 危 害 性说 通 过 理论 创 新 将 人 身危 险 性 视 为社 会 危
, “ ”

害性 的有机 组 成部 分 纳 人到犯 罪 构 成之 中 以 弥合刑罚 理论 的 脱 节 点 是较 为新 颖 的

, ,

观点 但该 观 点 主 张非 构成事 实所 体 现 的行 为人 的人身 危 险性 也是 社 会 危 害性 的 内容
, , 。

之 一 则与社 会危害性 的本义 相 去甚 远 致使 其理 论欠缺 贯通 性

, 。 ,

我 们认 为 人 身危险 性属 于 主 观 恶 性 的范畴 主 观恶 性 是个 内涵 十分 丰富 的概念

、 、 、 、 。

包 括犯 罪故 意 犯罪 过 失 犯 罪 目 的 犯 罪 动 机 人 身危险 性 等 内容 其 中有 的 内容 是犯
, ,

罪 主观 方面 的必 备要 件 有 的内容 是 犯 罪 主 观 方 面 的选 择 要件 有 的 内容则不 属 于 犯 罪
, 。 ,

的主观方 面 不 是犯 罪 构成 要件 就人 身危 险性 而 言 其 既 可 能 是社会 危 害性 的 内容 也
,

。
( ,

可 能是 刑 事责任 的 内容 具体 有两 种 情 况 一 是犯 罪 构 成 事实 所 体 现 的人 身 危 险性 其
,

时它为犯 罪 构 成 的选 择要 件 是 社会 危害性 的 内容之 一 是定 罪 的根 据 二 是 非犯 罪 构 成

,

, , ,

事 实所体 现 的 人身危 险性 其 时它为非 犯罪 构成 的要 件 是 刑 事 责任 的 内容 之一 是 量 刑

。 , “ ” , ,

的根 据 对人 身危 险性 的性 质判定 不 应 一 刀 切 而 应根 据刑 事立 法 的 规 定 具体 分 析
。

认定
,

我 国 的刑 法 体 系是 社会 危害性 中心 论 社 会 危 害 性 是 我 国 传 统 刑 法 理 论 中的 关 键
词4
!
。
’〕
社会危 害性 的 存 否 取决 于 行 为是 否 符 合 犯 罪 构 成 行 为 符 合犯 罪 构 成 决 定 社 会
, , ,

危 害性 的存 在 社 会危 害性 的存在 决定犯 罪 的存 在 犯 罪 的存 在决 定刑 事 责任 的存在 刑

。 , 、

事责任 的存 在决 定刑罚 的存 在 但 是 刑 事 责任 的大 小 刑罚 的轻 重 除受 社 会 危 害性 大
, , 。 ,

小影 响外 还 受犯 罪 构 成 以 外 的 因 素 如 人身 危 险性 大小 的 影 响 刑法 理论 通 说认 为 犯
。 ,

罪 的 最本 质特 征是行 为 的社 会危 害性 社会危 害性 是 指行 为对 我 国 的社 会 主义 社会 关
〔∀ 〕是 主 观 和 客 观 的 统一 0 ”〕 我 们认 为 通 说 的
, ,

系 实际 造成 的 损 害或者 可 能造 成 的损害
, , 。

观点 基本上 是正 确 的 但 是 通 说 未 明 确将 人 身 危 险 性 纳 人 社会 危 害 性 之 中 略 有 不 足
。 ,

社 会 危害性 是 由客观危 害和 主 观恶 性两 大 要 素组 成 的 统一 体 客 观危 害 是指 行 为 人 实
, ,

施 的 危害行 为对社 会所 造成 的现 实 损 害 其评 判 的必 要 要 素 有 危 害行 为 选 择 要 素有 行
、 、 、 。 ,

为对 象 行 为结果 行为 时 间 行 为 地 点等 主 观 恶 性 是 指 实 施 危 害行 为 的 人 的反 社 会
, , 、 、

的 心 理 态 度 其评判 的 必 要 要 素有 故 意 或 者过 失 选 择 要 素有 行 为 目 的 动机 人 身 危 险

〔& 〕 ( 。

一 个 反 思 性 检 讨》 载 《法学研 究》∀ ∃− −
% 年第 &
,

参 见 陈兴 良 《社 会危 害性理 论 期
〔∀ 〕
—
参 见 马 克 昌主 编 《犯 罪通论 》 武 汉 大 学 出 版社
( ,
&∋ ∋ 年版 第 ∀
∗ 页
, 。

〔) 〕 (
&∋ .
2
。

年版 第 & )2 页
, ,

参 见 高 铭 暄 等 主 编 《新 中 国刑法 的理论与实践 》河 北 人 民 出版社

 南 京大 学法律评 论 ∃∀ 的 . 年春 秋合卷 %

。 , ,

性等 不 但 客观 上 的危 害行为 事实决定 行 为 的社会 危 害 性 而 且 实 施 危害行 为 的主 体

。

的主 观 恶 性 也决 定行 为 的社会 危 害性 这 种 主 观恶 性 既 可 能是 行 为 人 实施 犯 罪 行 为 时
, ,

的故意 或者 过失 的心 理态 度 也 可 能 是 实 施犯 罪 的动 机 或 者 追 求 的 目 的 还 可 能 是 行 为
。
人 实施犯 罪 时所 体现 的人格 上 的危险特征 社 会 危 害 性 的有 无 由符 合犯 罪 构成 的行 为
, 。 ,

来 体现 即由犯 罪构成 事实来决定 刑事 责任 的有 无 取决 于 社 会 危 害性 的有 无 即行 为

,

具有 社会 危害性决定行 为人 应 当 承担刑事责 任 但 是 刑事责任 的程 度却 不 完 全 取 决 于

,

。 , 、

社会 危害性 或犯 罪 构成 事 实 除犯罪 构成 事实外 非犯 罪 构成 事 实 如行 为人 罪 前 罪后

,

, 。
的行 为表 现所 反 映 出的人 身危 险性 也 是影 响刑 事 责任 程 度 的重要 因素 刑事 责任 的有
, , ,

无 和 大小 决 定刑 罚 的有 无 和 大小 因此 影 响刑 事责 任 程度 的 因 素 也是 影 响 刑罚 适 用轻
。 , ,

重 的因 素 由于 现 代刑 事立法 均采 折 衷 理 论 既 坚 持 罪 刑 相 当原 则 也 践 行 刑 罚个 别 化
, , ,

原则 刑罚 的轻重 既 取 决 于 社 会 危 害 性 的大 小 也 取 决 于 行 为 人 人 身 危 险 性 的大 小 因
, ,

而 社 会危 害 性大 即 罪 重 但 对 行 为 人适 用 的 刑 罚未 必 重 社 会 危 害性 小 即罪 轻 但 对
, , ,

。 , “ ” 。
行为 人适用 的刑罚 未必 轻 这 样 犯 罪 与刑罚 之 间就存 在一 个 所谓 的 脱 节 点 但 这一
“ ” , , 、

脱节 点 是 站在 刑事 古典 学 派 的立 场 得 出的 因 为 其 坚 持严 格 的 绝 对 的罪 刑 相 当原
, 。
则 不 考虑 行 为人 的个人 情况 对刑 罚适 用 的影 响 在一 个 以 折衷 理论 为 指 导 的刑 事立 法
, , “ ” ,

中 可通 过 刑事责任 这一 中介 对这种 脱 节点 进行 焊接 和 缝补 以 最终 回答 应 否 适用 刑
。 、 , ,

罚及 其具体量 的 问 题 社会 危害性 刑 事责任 和 刑罚 三 者之 间 就存 在性 来说 是 一 种 决

, 、 ,

定与被 决定 的关系 三 者 唇 齿 相 依 一 脉 相 承 即 社 会 危害 性 的 有 无 决定 刑 事 责任 的 有
, 。 ,

无 刑 事责任 的有无 决定 刑罚 的 有 无 就 存 在量 来 说 社 会 危 害性 与刑 事 责 任 之 间是 一
, ,

种 不完 全决定 关系 即社 会危 害性 不 是 决 定 刑事责任 量 的 唯一 因 素 而 是 与 人 身危 险性
, ,

一 起共 同决 定 刑事责任 的量 刑事 责任 和 刑罚 之 间 则是 一 种完 全决 定关 系 一 种 正 比 例
, 。

关 系 即 刑 事 责任 的大小 决定 刑罚 的轻重
,

作 为行 为 人人格 特 征 的人 身危 险性 不可 能归 属 于 客 观危 害 而 只 能 在主 观 恶 性 中找
( 。 , ,

到一 席 之地 理 由如下 其一 人身 危 险性是行 为人 的一种 人 格上 的特征 应 当属 于 主观

, ,

的范 畴 其 二 我们所 讲 的 人 身危 险性 是 指 犯 罪 可 能 性 是 犯 罪 人 或 者 违 法 者 的性 格 特
, ,

征 不 包 括 无刑 事责 任能 力人 或者 精 神 病 患 者 实施 危 害 行 为 的 可 能 性 因 而 具 有 道 德 上
, “ ” , ,

的可 谴 责性 属 于 恶 的 范畴 其 三 人 身危 险 性虽 然 是 一 种 可 能性 但 这 种 可 能性 是 相
。 ,

对 于 有 可 能实施 的犯 罪 而 言 的 就 人身危 险性 本 身来 说 它通 过 行为 人 已 实 施 的违 法 行
, , ,

为或犯 罪 行 为得 以体 现 是一 种客 观 存在 属 于 已 然 的领域 能够 影 响行 为 的社 会危 害 性
。 , , ,

的质 和 量 另 外 从 我 国 现行刑 法 的规定来 看 人 身危 险性 的有无 及其 大 小 事 实上 影 响

。

某 些 犯 罪 是 否 成 立 以 及刑 罚 的 轻重 ∃下文 详 述 %
,

人 身危 险性既 可 能是 犯 罪 构 成要 素 决
, , ,

定 社会 危 害性 的存否 是定 罪 的 根 据 也 可 能是 非 犯 罪构 成 要 素 影 响 刑事 责任 的 大 小
。 , , 。

是 量刑 的根 据 因 而 在 犯罪 论 中 不 能 不 给人 身危 险性 留 下 一 席之 地

三 人身危 险 性 对 某 些行 为 具有 出入 罪 的 功能

, , ,

《定位 》一文 认 为 在 定罪 阶段 人 身危 险性 所 起 的 作用 应 当是单 向的 而不 应 是 双 向

 也论 人 身危 险性 在我 国刑 法 中的 功能 定位

。 ,

的 可 以 以 行为人 没 有人 身 危险性 或者人 身危 险性 较 小为 由 认 定 行 为人 的行 为 不 构 成

,

犯 罪 但不 能 以行 为人存 在人 身危 险性 或 者人 身危险性 较 大 为 由 认定 行为 人 的行 为 构
。 , 。
成犯罪 即认 为人 身危 险性 只 具有 出罪 功能 而不 具有 人罪 功能
, 。
我们认 为 《定 位》一 文 的上 述 观点是 值得商榷 的 其论证 的方 法也 有 不 严 密之处
,

, ,

首先 既 然认 为社会 危害 性是 犯 罪 的 最本 质 特 征 则判 断某 一 行 为是 否 构 成犯 罪 的
, , “
〔’ 〕而 不 可 能 是 其 他事 物
。
标准 只 能是 社会 危害 性 因为 本 质 特 征是 表 明 此 一 事物 区
”
〔∀
, 。

别 于 彼一 事 物 的根 本 特 征 〕是 一 事 物 之 所 以 成 为 该 事 物 的 最 基 本 的 内核 据此 如
,

果某 一 行 为具有社 会危 害性 则成 立 犯罪 如无 社会危 害性 则不 成立 犯 罪 ∗ & ) 〕

,

具 有 出人
,

, 。 , ,

罪功 能 的 应 当是行 为 的社会 危害性 《定 位》一 文认 为 人身危险性 也具 有 出罪 功能 但

, 、 。
人 身危 险性 又 不 是 社会危 害 性 的内容 而 是 与其并 列 的 属 于 另一 范 畴 的事物 这 样 具
,

,
( , 。 ,

有 出罪 功能 的 则有 两 个 要 素 一 是 社 会 危 害性 另 一 是人 身危 险性 从 而 人 身危 险 性
, 。
具 备 了 类似社 会危 害性 的功 能 和 地 位 事 实 上 也 成 了 犯 罪 的本 质特 征
,
可 见 要 使《定
, ,

位 》一 文的 主 张成立 就必 须坚 持犯罪 本质 二元论 但 该文 作者 又 不 认 为人 身危 险 性是 犯

, 。

罪 的本质特征 这 就使得 其主 张难 以 自圆
, , 。

其次 认 为人身 危 险性只 具 有 出罪 的功 能 而 没 有 人 罪 的功 能 在 逻 辑 上存 在 矛 盾
,

当行 为人 的行 为存 在社会 危 害性 而 社会危 害性 恰 好达 到构 成犯 罪 的程 度 或者 处 于 罪 与
〔# 〕既 然 可 以 以 行为人 没 有 人
,

非 罪 的 临界点 上 时 身危 险或 者人 身危险 性较小 而 否 定 其 行

, ,

为 构成 犯罪 则说 明人身 危险性 能够 影响社 会危 害 性 的程度 即人 身危 险性 小 则社 会 危

,

, , , , ,

害性 也小 反 之 人身 危 险性大 则社 会危 害性也 大 那么 何 以 不 能 以 行 为人 有人 身 危险
性 或者 人身危 险性较 大而 肯定 其行 为构成 犯罪 呢 < 根 据形 式逻 辑 的规律 假 言 命题 有 三
,

、 ,

种 情况 即充 分条件 假 言 命 题 必 要 条 件 假言命 题 和 充 分 必 要 条 件假 言命 题 具 体 而 言
,

为 ∃=
% 充分条 件为 如果 则 ? 公 式表示 为 >神 ? ∃∀
% 必要 条 件 为 只 有
(
才 ? 公式
。
( (
> >
, , , , ,

>卜 ? ∃)% 充分 必要 条件 为 当且 仅 当
(
则 ? 公式 表 示 为
(
。
> > “?
, 。
表示 为 在 必要 条 件
, ,

(
则非 ? 则非 ?
。
> >
, , , , 。
和 充分 必要 条件 下 均 可 推 出 非 但在 充分 条件下 不 能推 出非 但
可 推 出非 ? 则非 就 行为 人没 有 人身 危 险性 或者人 身 危 险性 较小 ∃设 为 >
% 和
。
>
,

的 结论
行 为人 的 行为 不 构成 犯 罪 ∃设 为 ? % 之 间 的 关 系也 可 能有 三 种条 件 情 况
。
在二 者 为 必 要
, ,

条件 或者 充分必 要 条 件 时 即 命 题 只 有行 为人 没 有 人 身 危 险性 或 者 人 身危 险性 较小 则
人身 危 险性 否 定 行 为构成犯 罪 ∃ 即行 为 人 的 行 为 构成 犯 罪 % 或命 题 当且 仅 当行为 人 没有

∃& 〕
, 。 。

此 处的社会 危 害性是指严重 的社会 危 害性 即达 到 犯罪程 度 的社 会危 害性 下同

〔∀ 〕 参 见 马克 昌主编 ≅犯 罪 通 论 》 武汉 大学 出版社
(
&∋ ∋ 年版 第 &∋ 页
, , 。

! ) 〕
, , 。 ,

除社 会危 害性 这 一 特 征 外 一 般 认 为 刑 事违法 性 和 刑 罚 当罚 性 也是 犯罪 的 特 征 但是 这
, , ,

两个特 征 皆为社 会 危 害性这 一 本 质特 征 所 派 生 与其 地 位 和 功能不 可 同 日 而 语 特别 是在 刑 事 立 法上

。

社 会危 害性更是被置 于不可 替代 的地位

〔# 〕
, “ ” , ,

我 们认 为 当社会危害 性 恰好 达 到犯罪 的程 度 人 身危 险 性 无 或者较 小 否 定 犯罪 的 成 立

, “ ” , ,

是一个 伪命 题 因为社 会危害 性 恰好 达 到犯 罪 的 程度 也是达 到 了犯 罪 的程度 具 备 了犯 罪 的本 质 特

, 。

征 行 为的严 重 的社 会 危害性 行 为 即 已 构成犯罪

—
 南 京大 学法 律 评论 ∃∀ 的 . 年 春秋 合 卷 %

, ,

人身危险性 或 者人 身危 险性较 小 则 人 身 危险性 否 定 行 为 构 成犯 罪 成 立 则 均 可 得 出 以

下 结论 非 > 则非 ? 即行 为人不 没有 人身 危险性 或者 人 身危险 性不 小 则 人 身危 险 性不
( , , ,

, , ,

否 认行 为构 成 犯罪 易言 之 行 为人 有人 身危 险性 或 者人 身 危 险性较大 则其行 为构 成犯
。 。 ,

罪 人 身危 险性 的存 在决 定犯 罪 的存在 在二 者 为 充分 条件 时 即命题 如果 行 为 人没 有
人 身危 险性 或 者人 身危 险性较 小 则 人 身 危 险性 否 定 犯 罪 成立 则 不 能 得 出非 > 则 非 ?
, , ,

的结论 但 可 得 出 非 ? 则 非 > 的结 论 即人 身 危险 性不 否 认 行 为构 成犯 罪 ∃行 为 人 的行
, , 。

为构成 犯 罪 % 则 行 为人 不没 有 人 身 危险性 或 者 人 身 危 险 性 不 小 ∃人 身 危 险 性 有 或 者较
,

大%
。 , ,

因 此 即 使 在这 种情况 下 行为 构成犯 罪 与行 为人 有人 身危 险性或 者人 身危险性 较

。 ,

大也 是有 着 密切 关系 的 可见 不 管将 行 为人没 有 人 身危 险性 或 者其 人 身危 险性 较 小 与
,
(
行 为人 的行 为不 构成犯 罪 之间 的关 系理 解 为 哪 种假 言 情 况 均 可 得 出 行 为人 有 人 身危
, ,

险性 或 者其人 身危 险性 较 大与其 行 为 构 成 犯 罪 是 有 关 联 的 或 者 前 者影 响决 定后 者 或
,

者后 者影 响 决定前 者 怎 么 能得 出人 身 危 险性 有 或 较 大 不 能决 定 行 为 构 成犯 罪 的 结 论
’ ,

呢砰 〕 那 么 行 为人 没 有 人身 危险性 或者 人身 危 险性 较小 与人 身危 险性 否 定 行为构 成 犯
罪之 间到 底是 一 种 什么 样 的关 系 呢 < 对 此 《定 位》一 文没 有 明确
, 。 ,

我们 认 为 关 键 是 看
, 。
除人 身危险性 无或 者较 小这 一 因 素外 是否 还 有 其 他 因素 否 定 犯 罪 的成立 如果 虽 然 还
,

有其 他 因 素也 可 否 定犯 罪 的成立 但仅 人身 危 险性 无或 者较 小 这一 因 素 即足 以否 定 犯 罪
, ,

的成 立 则 二 者应 为充分条件 关系 如果 除人 身 危险 性无 或 者较 小 这一 因 素外 还 需 要 其
, ,

他 因 素存 在 才 能 否 定行 为成 立犯 罪 则 二者 应 为必 要条 件 关 系 如 果 只 有 人 身危 险 性 无
, ,

或者较 小这 一 因素 能否 定行 为成 立 犯 罪 不 再有 其 他 因素 否 定 犯 罪 的成 立 则 二 者应 为
。 “
充分 必要 条件关 系 在 社 会 危 害 性 正 好 达 到 构 成 犯 罪 的程 度 或 正 在 罪 与 非 罪 的 界 限
上 这一 大前 提下 亦 即 社会 危 害性 这一 因素恒 定 的情 况 下 ∃这里 的社会 危 害性 是 指 客
” , ,

观危 害和 不 含 人身危 险性 因 素 的主 观恶 性 共 同构 成 的 % 除人 身 危 险性 无 或 者 较 小 这一
,

因素 外 是 否 还 有其 他否 认 犯 罪 成 立 的 因 素 呢 < 我们 认 为 事实 上 已 没 有 其 他 因素
, ,

因
, 。

而 二 者之 间是 一 种 充分 必要 条件关 系
, ,

再 次 人 身危 险性是 一 种 客观 存 在 而 不 仅 仅是 司 法 工 作 者对 犯 罪 人 的 一 种 主 观评

〔& 〕 为说 明 人 身危险性对 行 为构成 犯罪的 影 响

, 。

《定位 》一 文用 了三 个 三段 论 推 理 在 其第二 个
” ” 。 “ ” ,
三段 论 推理中 没 有用 肯定 一 词 而 是 用 了 不 否 认
“ , “
这 里的 不否 认 是 指 对 行为 是 否 构成 犯罪 不
即行为 构成 犯 罪 呢 < 在该 文作 者看 来 应 当是 前 者 即 行 为 人 有人 身
, “ ” , , ,

发 生 任 何作用 呢 还 是指 肯定
, 。 ,

危 险性 或者 人 身危险性 较大 不 排除行 为构成 犯罪 行为 人的 行为 仍然 成 立 犯 罪 而 在 我 们看 来 从语 义

Α Β 肯定
, “ “ ” , , ,

上看 不 否 认 ,’ 故 而 即使从 作 者 的 推理 来看 也 肯 定 人 身 危险性 的 有或者 较 大 具 有人 罪 的

, 。 , 。 ,

功 能 这 与其 观点是 自相 矛 盾 的 可见 其 推理 并 未 严 格 遵 守逻 辑 规 则 另 外 在 第 一 个 三 段 论成 立 的
, , ,

前提 下 即命题行为人 没 有人 身危 险性 或者 人 身 危 险 性较 小 人 身 危险 性 否 定 行 为构成 犯 罪成立 的 话

第二 个 三 段论 推 理 也未必是必然成 立 的∃只 有将 行 为人 没 有人 身危 险性 或者 人 身 危 险 性 较 小 与人 身 危
险性 否 定 行为构 成犯 罪 之 间 的关 系 定位 为必要 条 件或 充分必 要 条件 时 才 成 立 %
, 。

而 第 三 个 三 段论 推
, 、 。 ,

理 由于 其 大 前 提与第 一 个 第 二 个 三 段 论 的 大 前 提 不 同 因而不 可 能 根据前 两 个 结论 来 推 出

,

显然
, 。

《定 位 》一 文 只 是简 单 地列 出 三个 结论 而 已 并未 经 过严谨 的逻 辑 证 明
 也 论 人 身危险 性在 我国刑 法 中的 功能定位

。 , , 。

价 不 错 人 身危害性 指 的是一 种犯 罪 可 能性 但 这 种可 能性 是 针对将 要 犯 的罪 而 言 的

, , , ,

即 就将要 犯 的罪来说 由于 这种 犯 罪 还 未 发生 属 于 未然 范 畴 因而 只 是一 种 可 能性 还
。 , ,

不 是现 实性 但就人 身危 险性来 说 它通 过 各种 事 实 已 经 得 以外 化 是 一 种 实然 的存 在
,

。 ,

因而 具 有现 实性 人 身危 险性并 非是 行为人 的 主 观 意识 范畴 并 非是 对 客观 世界 的主 观
、 ,

反 映 而 是通 过犯 罪前 犯 罪 中以 及犯 罪 后 等一 系列 事实 而得 以 表现 其 有无 及其大 小 是
,

, , 。 ,

客观存 在 的 否 则 司 法人 员对人 身危 险性 的判 断就 纯粹是 一 种 主 观臆 测 了 诚然 犯 罪

、 、 、

构 成事 实 非 犯罪 构成 事实 以及 行为人 罪 前 罪后 的表现 个 体性 格等事实是 人 身危 险 性

“ ” , 。 ,

的 表征 绝 非人 身危险 性本 身 但 是 不 能 以上 述 事实仅是 人身危险性 的表 征为 由 而

,

。 , ,

否 定人 身危 害性 的客观 实在 性 恰 恰 相 反 正 因 为上 述 事 实是 人 身危 险性 的表 征 人 身
, ,

危 险性 通 过 上 述事 实得 以 表现 出来 说 明其 必 然 具有 客 观实 在性 否 则 如果 其 纯 粹 是 人
,

的 内心 意识 又 怎 么 能通 过其他事实 得 以外化 呢 < 任何 一 种 客 观事物均 是 现象 和 本 质 的

,

。 , 、 。 、 ,

统一 所谓 表征 无 非是 指事 物 的表象 现象 既 然 人 身危 险性 也 有 其表 征 表象 则 其
, 。 ,

就应 当是一 种 客观 实在 物 而 非 是一 种 主 观 意识 司 法 工 作者 对 人 身 危 险性 的评 价 只
, 。

能说是 对人 身危险性这 种事物 的一 种认识 这 种认 识不 能 等同于 人 身危 险 性本 身 正如

, , ,

犯 罪行 为一 样 从 司法活 动来看 它 也 是 司 法工 作者 的一 种 评价 但这 种 评价 与犯 罪 行 为
。

本身显 然不 能等 同
, ,

最 后 将 人身危 险性 作为认 定 行 为 构成 犯 罪 的依据 并 非 要 行 为人 对 自 己 尚未 发 生

, 。
的未然 之罪 承担刑 事责任 而 是 要行 为人对 自己 的反 社 会 的危 险性 格 承担 刑事责任 这
,

种反社会 的危险性 格可 以 归属 于 既 存 的犯 罪 事实 中去 因此 这 种做 法 与 罪刑 法 定 原 则
,

。 , ,

和 罪 责刑相 适 应原 则等刑法 基 本原 则 并 不 冲 突 而 且 从 我 国 刑 法 实 然 的规 定 来 看 事
,

实上 某 些犯 罪 的构成 要 件 中含 有人 身危 险性 的 内容 人 身危 险性 成 了评 断行 为是 否 构 成
。

犯罪 的 法定 依据 之 一
, , ,

我们认 为 无论 是 主 张人 身危 险性 只具 有 出罪 功能 或 者 只 具有 人 罪 功 能 或者 兼 具
, 。 ,

出 罪人 罪 功 能 均是 以 人 身危 险 性是 犯 罪 的 本质 特 征 这 一 前 提 为基 础 的 因而 要 坚 持
,

犯 罪本 质一 元论 和社 会 危害性 中心 论 就必 须 将 人身 危 险 性 纳入 到 社 会 危 害性 之 中 除
,

, , 。

非重 构 犯罪 构成体 系 坚 持犯 罪 本质 二 元 论 将社 会 危 害 性 和 人 身 危 险性 等 量 齐 观 这
。 , ,

是 刑法解 释论 的必然 结局 更 重 要 的 是 从 立 法 的 角 度 看 人 身危 险性 实 际 上 已 经 成 为
, ,

某些犯 罪 的构成要 件 这 是我们 对 传 统 的 社 会 危 害性 理 论 进 行修 正 的一 个 最大 的理 由

同时也 是对 人身危 险性 只 具有 出罪 功能观 点的最 有力 的反 驳 4
!
’〕

( “

如刑法 第 ∀ 3
# 条规定
, , 、
〔月 盗 窃公 私财 物 数 额 较 大 或者多 次 盗 窃 的 处 三 年 以 下 有期 徒刑 拘
, , (
役或者 管制 并 处或者 单 处 罚金 … … 据此 盗 窃 罪 的基 本 构 成 也 有两 种 一 是 以 数 额较大 作 为 构成 犯
”

, 。 ,

罪 的要 件 另 一 是 以 次 数较多 作为构 成犯罪的要 件 就 后 者 来说 不 但每次 盗 窃 的数额 均未 达 到 较 大的

, ,

要 求 而且 数 次盗 窃 的总 数 额 也未达到 数额较大 的要 求 因而 每次盗 窃行 为均是 违 反 治安管理 法 规 的行

, 。 , ,

为 每 次盗 窃 的社 会危 害性 尚未 上 升 到犯 罪的程 度 但是 行为人 多 次 实施 盗 窃 这一 事 实 反映 其人 身
, , , 。

危 险 性较大 从 而 整 体行为 的 社会危害 性也较 大 达 到 了 犯 罪 的严 重程 度 需要用 刑罚 加 以 惩治

 南京大 学法律评 论 ∃∀ 的 . 年春秋 合 卷 %

四 人身危 险性 具 有增 减 刑 罚量 的功能

, ,

《定位 》一 文认 为 人 身危 险性 在 量 刑 中起 着 特有 的作 用 但 这 一 作用 的领 域 应 受 到
, , 。

限制 即只 能 对刑 罚量 的减 少 发挥 作 用 而 不 能在刑 罚 量 的增 加上 发 挥 作用 人 身危 险
、 , 、

性可 以 作 为对 犯罪 人从轻 减 轻直 至 免 予处 罚 的依 据 而 不 能作 为对 犯 罪人 从 重 加重 处
。
( ,

罚 的依 据 其 基本 观 点 是 人 身 危 险性 只 具 有 减 少 刑 罚 量 的功 能 而不 具 有 增 加 刑罚 量
。

的功 能
, ,

我们认 为 《定 位》一 文 的上 述 结 论有 失 片 面 并没 有 充 分 的法 理依 据 和 法 律依据 予

。
以 支撑
, , , 。

首 先 适用 刑罚 应 坚 持 以 功利 制约 报应 的刑 罚 理论 这一 点 我们 也 深 表赞 同 但根
,

据这一 理论 并 不必 然演 绎 出 功利 的需要 人 身 危 险性 对刑 罚 的制 约作 用 只 能是 单 向
,

性 的 而 非双 向性 的
。

这 一 理 论 只 是 说 明 在 适 用 刑罚 时 应 首 先 考 虑惩 罚 犯 罪 的需 要
— , , ,

。 ,

其次才 考虑 预 防犯 罪 的需 要 在对 犯罪 人 适用 刑 罚 时 首 先应 根 据犯 罪 行 为 所 造成 的社
, 。 ,

会 危 害的量 其次再根 据 特别 预 防 和 一 般 预 防 所需 要 的刑 罚 量 换 言之 决 定 是 否 适 用
,

刑罚及 其大小 的前提 和 基 础 是 行为 的社 会 危 害性 预 防犯 罪 人 或 者潜 在 犯 罪 人 犯罪 的需

。 , , ,

要 则起 着调 适刑 罚量 的作 用 这种 调适 既可 能 向高 调 也 可 能 向低调 取 决 于 犯 罪 人 的
。 ,

人 身危险性 大小 以及 潜在 犯罪 人犯 罪可 能性 的大 小 因而 人 身危 险性对 报 应 的制 约 是
, , , 。

双 向的 而 非 单 向 的 既 可 能减少 刑罚 量 也 可 能增 加 刑罚 量 认 为人 身危 险 性 只 具 有 单
, , , 。

向 性的功能 即减 少 刑 罚量 的 功 能 不 但 结 论 匪 夷所 思 而 且 在 推 理上 也 有 违 逻 辑 规律
, , “
对 此 就 连对 人 身危 险性持 量刑 根 据说 的学 者也认 为 犯 罪人 的人身 危 险性 在 刑罚 裁量
, ,

视 野 中仅处 于 次 要地 位 犯 罪 人 的 人 身 危 险性 对 刑 罚 轻重 的影 响 受 到罪 行 轻 重 的 限 制
。 ’,

对刑 罚轻 重起 决定 性作 用 的 是 行 为 人 的 主 观 恶 性 和犯 罪 行 为 的 客观 危 害 程 度 〔’〕“ 人

” , ,

身 危险性 对 刑罚 轻重 的影 响 一 语 表 明 人 身危 险性 既可 能增 加刑 罚 量 也可 能 减少 刑 罚
, , 。

量 即 对 刑罚 量 的影 响是 双 向的 而 非 单 向的
, 。 ,

其次 刑 罚个 别化 的理 论 基础 是 犯 罪 人 的个 人 情 况 一 般认 为 刑 罚 个 别 化 的基 本
, , ,

含 义 是 根据 犯罪人 的个 人 情况 有针对 性地 规 定和 适用 相 应 的刑 罚 以 期有 效 地 教 育 改
〔∀ 〕
, 。 ,

造 罪犯 预 防犯罪 的再 次发 生 刑 罚个 别化 的理 论 基 础 是 行 为人 的个 人 情 况 核 心 内
。

容是 根据 犯 罪 人 的人身危险性 和 回 归 社 会 可 能 性 的大 小 来决定 刑 罚 的 轻重 犯 罪 人 的
, 、 ,

主 观恶 性 不 同 其 改恶 从 善 再社会 化 的难 易程 度也 必然 不 同 从 而 对其 适 用 刑 罚 也 应 当
。 , ,

区别 对待 犯罪 的 危 害程 度 相 同 但 人身 危 险 性 不 同 的 对 犯 罪 人适 用 的 具 体 刑 罚 也 不
。 , ,

应相 同 对 人身危 险性 较大 的 应 当适 用 较重 的 刑罚 对 人 身危 险性 较 轻 的 应 当适 用 较
。 ,

轻 的 刑罚 刑罚 个 别化 原则 与罪 责刑 相适应 原 则并 列 为现 代刑 法 量 刑 的 基 本 原 则 但人

(
〔& 〕 年第 3 期
。

韩轶 《刑 罚 裁 量 的人身危险性论纲 》 载 《法 律 科 学 》∀ ∗ &
,

〔∀ 〕 (
参 见 曲新 久 《刑 法的 精神 与 立 场 》 中 国 政法 大学 出版社 ∀ ∗ )
。

年 修订 版 第 2 ∗/ 页
, ,
 也论 人 身危 险性在我 国刑 法 中的功能 定位

身危 险性 的核 心 地位 在刑罚 个别 化原则 中不 应被 抛弃 即使认 为 刑罚 个别 化原 则 并 不 仅

,

仅根 据人 身危 险性不 同而 确 定 刑罚 还 应 以 社会 危害 性 为前提 的主 张 也 应 遵 守 这一 基
,

, , 。
本要 求 否 则就 背离 了 刑 罚个 别 化 原 则 的根 基 也 混 淆 了 与罪 责 刑 相 适 应 原 则 的界 限
, , ,

可见 坚持刑罚个 别化 原则 并 不 必 然 导 出人 身危险性 对 刑 罚 量 的单 向作用 恰恰 相 反

,

。
正 说 明 了 人身危 险性 对刑罚 量 的影响是 双 向的
, 、 , 。

最后 认为人 身 危险性 不 能作 为 从 重 加重 处 罚 的理 由 缺 乏 法 理依据 和 法 律依 据

, , , ,

其 一 《定 位》一 文 认 为 客 观 事 实作 为 一 个 表 征 既反 映行 为 的社会 危 害性 也 反 映 行 为
。 , , 、 ,

的人 身危 险性 既 然 如此 那 么 对 行 为人 的行 为 是 否 有 罪 罪 重 或 者罪 轻 的影 响 就不
, 。
仅仅 是社 会危害性大 小 还 应 包 括人身危 险性 的大小 既 然 当犯 罪 人 的人 身危险 性 与客
, ,

观危 害性 相 结合 并体 现 为 一 定 的社会危 害程 度 时 也 能成 为 处罚 犯 罪 的依据 之 一 则说
,

, 。 ,

明人 身危 险性也 能影 响社会 危 害 性 也 能决 定 适用 刑 罚 的量 如 果说 单 纯 地 体 现 人 身
, , ,

危 险性 的事实 而 不 体 现社 会 危 害 程 度 的事 实 不 能作 为 对 犯 罪 人 从 重 处 罚 的依据 那
么 这 类事 实何 以 能作 为对 犯 罪 人 从 轻处 罚 的 依据 < 其 二 反 映人 身危险性 大 小 的 非 案
, ,

件本 身 的事 实均是 一 种 客观 存在 因而 其 表 明的犯 罪 人 的反 社 会 性或 者危 险倾 向也是 一

, ,

种客 观实在 这种 危 险倾 向对 社会 是有 害的 怎么 能说 其不 是一 种 实然 的社 会 危 害 不 能
,

作为刑 事处 罚 的对 象 呢 < 另外 从 重 处 罚 是 与从 轻 处罚 相 对 而 言 的 即 使 认 为 这 些 体 现
, ,

, “ ” ,

人 身危 险性 的事 实 是 只 加 重 预 防 需要 但 完全 不 加重 犯 罪 的害 恶性 的情节 因 而可 以
、 、 。

以 人 身 危 险性较小 为 由 对行 为 人 适 用 缓 刑 假 释 减 刑 但 因 行 为人 有 较 大 的人 身危 险
、 , ,

性 而不 对其适 用 缓 刑 减 刑或 者假 释 相对 于 前 者 而 言 在 实质 上 难 道不 是对 行 为人 的一
尽管其是 行刑 中的一 种 从重 < 否 则 又 怎么 解 释 司 法 实践 中犯罪 人 或 其
“ ” , ,

种 从重 处 罚
、

亲属千 方百 计 要 求 司法工 作 人 员对 犯 罪 人 适 用 缓 刑 予 以 减 刑 或 者尽 早 假 释< 其 三 现

,

代 的罪 刑相适 应原 则 并 不 涵 盖 禁 止 将 人 身 危 险性 作 为从 重 处 罚 的 依 据 的 内容 恰恰 相
, 。

反 其 与将人 身危 险性作 为对犯 罪 人适 用 刑 罚 的依 据 的刑罚 个别 化 原 则 是兼 容 的 罪刑

, 、

相适 应 原 则是 资产 阶级启 蒙思 想 的结 晶 是 刑 事 古典 学 派 客 观 主义 报 应 主 义 在 刑 法 上
。 “ , ,

的反映 犯罪 对公 共利益 的 危 害越大 促使 人们犯 罪 的力 量越 强 制止 人们 犯 罪 的 手 段

( ,!
。 。’
’〕
就 应 该越 强 有 力 这 就需 要 刑 罚 与犯 罪 相 对 称
其 核 心 内 涵是 刑 罚 的性 质 和 程 度
, 、 、 、 。

应 当与犯 罪 社会 危 害性 的性 质 和 程度相 适应 重 罪重 刑 轻罪 轻 刑 罪 刑相 称 罚 当其 罪
, ,

随着 社会 的发展 罪 刑 相 适应 原 则 的 内涵 也 发 生 了 变 化 如 同 刑罚 个 别化 原 则 并 不排 斥
,

罪 刑 相 适 应原 则 一 样 罪 刑 相 适 应 原 则 也 为 人 身危 险性 在 刑 罚适 用 中 留下 了 一 定 的 空
。 ,

间 其 四 人身危 险性 与 主 观恶 性 有无严 格 区 分不 是 决定 人身 危 险性 在 刑 罚 适用 中具有

。 , ,

单 向 性 功 能 的 决 定性 因 素 即使 将 人 身危 险性 和 主 观 恶 性 严 格 区 分 也 难 以 说 明 在 人
身危 险性小 能减 轻刑罚 量 的 前提 下 何 以 人 身危 险性 大不 能加 重 刑罚 量 < 除非 认 为 人 身
,

, ,

危险 性 对刑 罚适用 的影 响力 为零 因 为 如 果 说 只 有 作 为犯 罪 构 成 要 件 之 一 的 主 观恶 性
,

才具 有影 响 刑罚适 用 量 的双 向功 能 则不 是犯罪 构 成要 件 之一 的 人 身危 险性 就 没 有决 定

贝卡利 亚 《论 犯罪 与刑 罚》 黄风译 中 国大 百 科全 书 出版社 & ∋ ∋)

( 。

年版 第 32 页
, , ,

川
 南京大 学 法律评 论 ∃∀ ∗ . 年 春秋 合卷 %

, ,

刑 罚适 用量 的 功能 包 括单 向功能 如果说 人身 危 险性 具有 决 定刑 罚 适用 量 的功 能 即 使
, , 。 , ,

是 单 向功能 则其 也应 归 属 于 主 观恶 性 应 是 犯罪 构 成要 件 之 一 可 见 《定位 》一 文 将
。

自己推 向 了 两难境 地
, , ,

我们 认 为 非 犯罪 构成 要 件 的人 身危 险性属 于 刑事责任 的 内容 是 量 刑 根据 之 一 能
。 、 、 、 ,

影 响刑罚 适 用量 的增 加或 者 减少 同犯 罪 的故 意 过 失 目 的 动 机一 样 人 身危 险性 也
, , 。
反 映 了行 为人 的主观上 反 社 会 的人 格 态度 因 而 也 属 于 主 观 恶 性 的范 畴 人 身 危 险 性
, 。 “ ‘ ’ ‘

属 于 已然 的 领 域 而 非 未然 领域 无论 是 犯 罪 的社会 危 害性 还 是 犯 罪 人 的人 身危 险
’ , ,

性 都是 已 然 的 实 际存 在 的 而不 是 未 然 的 尚不 存 在 的 它们 都 是一 种 客观 现 实
存在
—
犯 罪与犯 罪 人 的 内在 属 性
。 ’
,! ‘〕
,
—
因 此 以 人 身 危 险性 与 主观 恶 性 属 于 不 同 的 范
—
畴而 主张 两 者 性质 不 同 其 基 础是 不 存 在 的
, 。
犯 罪 概 念 是 客 观 危 害 和主 观 恶 性 的 统 一
,

, ,

而 非社 会危害 性 和主 观 恶 性 的统 一 社 会 危害 性 作 为犯 罪 的最 本质 特 征 是 犯 罪 构成 诸
, 。 ,

要 素 的集 中体 现 不可 能与 犯罪 构 成 中的 某 一 个 要 素 统 一 应 当 注意 的是 作为 主 观 恶
, 、 ,

性 之一 的人 身 危 险性 其 地位 与犯 罪 故 意 犯 罪 过 失 是不 同的 后 者 是一 切犯 罪 构 成 的 必
, , ,

要 要 件 而 人 身危 险性 只 是某 些犯 罪 构 成 的选 择 要 件 而 在 大多 数犯 罪 中 它并 非 是犯 罪
。 , 、 , 、

构成 的要件 因此 其地 位犹 如 犯 罪 目 的 动机 或者 犯 罪 客 观方 面 的行 为 方式 行 为 时
、 、 。 ,

间 地 点 行 为结 果 等 作为犯 罪 构 成 要 件 的人 身 危 险性 决定 社 会 危 害 性 的有 无 作 为
, 。

非犯罪 构成 要 件 的人 身 危险性 影 响刑事 责任 的 大 小 人 身 危 险性通 过 对社 会 危 害性 或

, 。

者刑事 责 任 的影 响 进而 影 响到对行 为人 是 否 适 用 刑 罚 及 其 量 的大 小 作 为人 身 危 险性
表征 的 只 能是 行 为人 的 ∃违 法 % 犯 罪 行 为 罪 前表 现 罪 后 表现 等 客观 事 实 而 不 可 能是
, 、 、 ,

、 、 、 ,

犯 罪 的故 意 过 失 目 的 动机 等 主 观 恶 性 因 为 这些 主观 恶 性 本身 尚需 要 借 助 客观 事实
来 表 现 又 怎 么 能作 为其 他事 物 的表 征 呢 < 因 此 就犯 罪 故 意 等 主 观 恶 性 和 人 身危 险性
, ,

, 。 ,

的关 系而 言 不 存在 谁表 征谁 的 问题 人 身 危 险性 作 为 主 观 恶 性 的 因素 之 一 在其 他 主
, , , 。

观恶 性 因素 不 变 的前 提 下 人 身 危 险性 越 大 则 行 为 人 的 主 观 恶 性 越 深 反 之 则 越 小
,

而主 观恶 性 是决定社 会危 害性 有无 或者影 响 刑事 责任 大 小 的 因素 是 决 定对 行 为人 是 否
&∀
, ,

适 用 刑 罚及 其 轻重 的 因 素 因而 人 身危 险性也 是影 响刑罚 轻重 的因 素∗ 〕

∃& 〕 曲新 久 《刑 法 的 精神与 立场 》 中 国政 法 大 学 出版社 ∀ ∗

(
年修订版 第 2 )2 页
。
)
, ,

〔∀ 〕
,

我 国 刑法 虽 然有 多处 条 文 规 定 反 映 了 行 为人 的人 身 危 险 性 小 导致 其 刑事 责 任趋 轻 但 也有
如刑 法 第 32 条第
“
&
。

一些 条 文 规定反 映 了 行 为人的人 身危 险性 大 导 致其刑事 责 任趋重 款 规 定 ( 被判

, ,

处 有期 徒 刑 以 上 刑 罚的犯 罪 分 子 刑罚执 行完毕 或者 赦免 以 后 在 五 年内再犯 应 当 判处有 期徒 刑 以 上 刑

。” ( “

第 3 条规定
, , ,

罚之罪 的 是 累 犯 应 当从 重处罚 但 是 过失 犯罪 除 外 危 害 国家 案件 的 犯 罪 分 子在 刑
( “

第 ) 23 条 规 定
, , 。 ”

罚 执 行完 毕或者 赦免 以 后 在 任何 时候 再 犯 危害 国 家 安全 罪 的 都 以 累犯 论 处 因走
、 、 、 、 , , 。” 、

私 贩 卖 运 输 制 造 非法 持 有毒 品罪 被判 过 刑 又犯 本节规 定 之 罪 的 从 重 处罚 对 累 犯 再犯 从重 处
, , , 、

罚 原是 刑事实证 学 派 的主 张 因而 与 初次犯 罪 相 比 累犯 毒 品再 犯 具有 更 深 的 主 观恶 性 和更 大 的人 身
, , 。

危 险性 因而应 承担 更 重的 刑事责任 应予 以 从 重处罚

 也论人 身危 险性在我 国刑法 中的 功能定位

∗
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∃责任 编 样 杨 辉 忠 %
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书讯 传递

《自由 权利 与法 治 法 治化 进程 中公 民 权利 保障机 制 研 究 》
—
杨春福 等著
,
法律 出版社 ∀ 加 / 年 &∀ 月版

∃ 自由 权利与 法 治 》一 书近 日 由法 律 出版社 正式 出版
・

全书 基 于 中国 全 面 进入 法 治 化
。

, “ ” 、 “ ” ,

进程 的 时代 背 景 以 自由看 待权利 以 权 利 看 待 法治 确 定 了 以 中 国法治化 进程 中 的权

。 ,

利 尤其是 公 民 权利保障 为基 本 内 容 该 书 从 权 利 的基 本 理 论 入 手 讨 论 了 权 利 内 容 中核 心
, ,

范 畴 自由与 权利 的关 系 并从 制 度 角度分 析 了法 律 制 度 与公 民权 利 及 权 利 保 护 之 间 的关 系
,
同 时 侧 重 于 中 国 法治 的实 践 从 动态 的 实践 中考 察 我 国 法 治建 设 过 程 中公 民权 利 保 护 的 是
。 , 、 ,

非得 失 总 体来说 该 书 的 内容 遵循 了 从理 论研 讨 制 度 分 析 到 实践 指 引 的一 种 思 路 力 图
、 、 。
为我 国 的法 治建 设 探索 一 条 科学 合 理 可 行 的道 路