‫العدد العاشر‬

‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬

‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫‪confirmation of customary divorce in Algerian family law‬‬
‫‪confirmation du divorce coutumier dans le droit de la famille algérien‬‬

‫تاريخ قبول املقال للنشر‪2018/06/03 :‬‬ ‫تاريخ إرسال املقال ‪2018/05/21 :‬‬
‫بوجمعة حمد ‪ /‬جامعة محمد بوضياف ‪ -‬املسيلة‬

‫ملخص ‪:‬‬
‫يعتبرالطالق من أهم الطرق التي تحل بها الرابطة الزوجية بغض النظرعن ُمصدره سواء‬
‫أكان هو الزوج نفسه وهو األصل ‪ ،‬أو كان بالترا�ضي بين الزوجين ‪ ،‬أو عن طريق الخلع ‪ ،‬أو كان‬
‫تطليقا عن طريق القضاء ‪ ،‬أو عن طريق الفسخ أو اللعان ‪....‬غير أننا سنركز في موضوعنا هذا‬
‫على طالق الزوج بإرادته املنفردة والواقع باألخص خارج ساحة القضاء ‪ ،‬فحتى يكون الطالق‬
‫واقعا بطريقة قانونية يفترض أن ترفع دعوى قضائية بذلك ويقوم القا�ضي بعقد عدة جلسات‬
‫صلح ثم ُينطق بالحكم املتضمن الطالق وهو ما نصت عليه املادة ‪ 1/49‬بقولها ‪ « :‬ال يثبت‬
‫الطالق إال بحكم بعد غدة محاوالت صلح يجريها القا�ضي دون أن تتجاوز مدته ثالثة أشهر‬
‫ابتداء من تاريخ الدعوى »‪.‬‬
‫وعليه فإن إشكالية هذا املوضوع تتمركز في ما إذا كان طالق الزوج بإرادته املنفردة كافيا‬
‫لوقوع الطالق وسريانه ‪ ،‬أم أنه ال بد من التصريح بذلك أمام القا�ضي ؟ وبمعنى آخر هل حكم‬
‫القا�ضي بالطالق حكم كاشف أم أنه حكم من�شئ للطالق ؟‬
‫وهذه اإلشكالية سببها االختالف في فهم نص املادة ‪ 1/49‬من قانون األسرة الجزائري والتي‬
‫تنص على أنه « ال يثبت الطالق إال بحكم بعد عدة محاوالت صلح يجريها القا�ضي دون أن‬
‫تتجاوز مدته ثالثة أشهرابتداء من تاريخ الدعوى » ‪.‬‬
‫وإن كان املشرع الجزائري حقيقة لم يشر صراحة إلى مسألة إثبات الطالق بأثر رجعي‬
‫‪،‬و هو ما يصطلح عليه اليوم بالطالق العرفي الواقع خارج ساحة القضاء ‪ ،‬بل أشار إلى خالفها‬
‫وهو أن الطالق ال يثبت إال بحكم قضائي إال أن التطبيقات القضائية تذهب في جميع األحوال‬
‫إلى إثباته بأثر رجعي‪ ،‬حتى ينسجم ذلك مع قواعد الشريعة اإلسالمية وباقي النصوص القانوني‬
‫في قانون األسرة الجزائري ‪ ،‬وهذا االختالف بين النص القانوني الذي ال يجيز في ظاهره الطالق‬
‫إال بحكم قضائي واجتهادات املحكمة العليا القاضية بخالفه هو ما أدى بالكثير من الفقهاء إلى‬
‫القول بأن قانون األسرة الجزائري ال يعترف بالطالق العرفي ‪ ،‬في حين أن فقهاء آخرين رأوا بأن‬
‫قانون األسرة اعترف بالطالق العرفي بصفة غير مباشرة تستنتج من جمع النصوص القانونية‬

‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

‫‪760‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫ املجلد الثاني‬2018 ‫جوان‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫ مؤيدين رأيهم بموافقته لالجتهاد القضائي الذي اعترف بالطالق العرفي‬، ‫مع بعضها البعض‬
‫ وهو ما ذهبت إليه أكثرمحاكم البالد وهو ما نميل إليه‬، ‫وأثبته بأثررجعي في كثيرمن االجتهادات‬
‫ من قانون األسرة الجزائري تحيل القا�ضي إلى أحكام الشريعة‬222 ‫ونرجحه خصوصا أن املادة‬
‫ وإثبات الطالق بأثررجعي سكت عنه‬، ‫اإلسالمية في املسائل التي لم يرد بها نص في صلب ق أ ج‬
‫ وألن العرف قد‬، ‫ من قانون األسرة الجزائري‬222 ‫ وطبقه القضاء وأثبته عمال باملادة‬، ‫املشرع‬
‫ من قانون األسرة‬1/49 ‫ كان وال بد على املشرع الجزائري من تعديل للمادة‬،‫استقرعلى العمل به‬
‫ وحتى ما‬، ‫الجزائري حتى توافق قواعد الشريعة اإلسالمية واالجتهاد القضائي للمحكمة العليا‬
. ‫ وقطعا للنزاع الحاصل في تفسرها‬، ‫جرى عليه العمل في أكثراملحاكم واملجالس القضائية‬
. ‫ األثرالرجعي‬، ‫ الرابطة الزوجية‬، ‫ إثبات الطالق‬، ‫ الطالق العرفي‬: ‫الكلمات املفتاحية‬
Abstract :
Divorce is considered one of the most important ways in which a marital rela-
tionship can be resolved regardless of its source, whether it is the husband himself
or the original, or by mutual consent of the couple, or by means of the judiciary, or
through annulment or tenderness. However, we will focus on this issue on the di-
vorce of the husband individually and in particular outside the court, so that the di-
vorce is a legal situation that is supposed to file a lawsuit in this and the judge held
several sessions of reconciliation and then pronounce the provision of divorce, as
provided in Article 49/1, saying: “Divorce shall not be established except by virtue
of a vow of attempts of conciliation made by the judge without being deflected For
a period of three months from the date of the case,
Therefore, the problem of this issue is based on whether the divorce of the
husband with his own will is sufficient for the divorce and its validity, or is it neces-
sary to declare this before the judge? In other words, did the judge the divorce as a
ruling, or is it a ruling for divorce?
This problem is caused by the difference in the understanding of article 49/1
of the Algerian Family Code, which provides that «a divorce shall be proved only
after several conciliatory attempts by the judge without exceeding three months
from the date of the case”.
Although the Algerian lawmaker did not expressly refer to the issue of prov-
ing divorce retroactively, which is what is now called customary divorce outside
the court, but pointed out that the dispute is that the divorce is not proved only by
761 ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬
 ‫العدد العاشر‬
‫ املجلد الثاني‬2018 ‫جوان‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

a judicial ruling, but judicial applications in all cases to prove And this difference
between the legal text which does not permit divorce in the face of a judicial deci-
sion and the jurisprudence of the Supreme Court judge other than that is what led
many scholars to say that the Algerian Family Code does not Recognizes b Custom-
ary divorce, while other jurists saw that family law recognized customary divorce
as indirectly derived from the collection of legal texts with each other, in favor of
their opinion of his consent to the jurisprudence that recognized customary divorce
and proved retrospectively in many jurisprudence, In particular, that Article 222 of
the Algerian Family Code refers the judge to the provisions of Islamic law in cases
where no provision is made in the body of the CJ, and to prove the divorce retroac-
tively was silent by the legislator, applied by the judiciary and confirmed pursuant
to Article 222 of the Family Code Algerian, and because of the Arab Has settled on
the work done, it must be on the Algerian legislature amendment to Article 49/1 of
the Algerian Family Code until the rules of Islamic law agree and jurisprudence of
the Supreme Court, and even what happened to him to work in more courts and
councils, and certainly of the conflict happening in the explained.
Keywords: customary divorce, confirmation of divorce, marital bond, retroactive
effect
Résumé:
Le divorce est considéré comme l’un des moyens les plus importants de ré-
soudre une relation conjugale, quelle que soit sa source, qu’il s’agisse du mari lui-
même ou de l’originale, du consentement mutuel du couple, du système judiciaire,
de l’annulation ou de la tendresse. Cependant, nous allons nous concentrer sur
cette question du divorce du mari individuellement et en particulier en dehors du
tribunal, de sorte que le divorce est une situation juridique qui est censée engager
une action en justice. Le juge a organisé plusieurs séances de réconciliation, puis
a prononcé la disposition relative au divorce, comme le prévoit l’article 49/1: «Le
divorce ne peut être établi qu’en vertu d’un vœu de tentatives de conciliation fait
par le juge sans être écarté Pendant une période de trois mois à compter de la date
de l’affaire,
Par conséquent, le problème de cette question est de savoir si le divorce du
mari avec sa volonté est suffisant pour le divorce et sa validité, ou est-il nécessaire

‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

762
 ‫العدد العاشر‬
‫ املجلد الثاني‬2018 ‫جوان‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

de le déclarer devant le juge? En d›autres termes, le juge a-t-il jugé le divorce comme
une décision ou s›agit-il d›une décision de divorce?
Ce problème est dû à la différence de compréhension de l›article 49/1 du
Code de la famille algérien, qui dispose qu ‹»un divorce n›est prouvé qu›après plu-
sieurs tentatives de conciliation du juge sans dépasser trois mois à compter de la
date de l›affaire.»
Bien que le législateur algérien ne se soit pas expressément référé à la ques-
tion de la preuve rétroactive du divorce, ce qui s›appelle maintenant le divorce cou-
tumier en dehors du tribunal, il a souligné que le litige est que le divorce n›est pas
prouvé seulement par une décision judiciaire, mais des demandes judiciaires dans
tous les cas Et cette différence entre le texte juridique qui n›autorise pas le divorce
devant une décision de justice et la jurisprudence du juge de la Cour suprême, si
ce n›est que c›est ce qui a conduit de nombreux chercheurs à dire que le Code de
la famille algérien ne Reconnaît b Divorce coutumier, tandis que d’autres juristes
ont estimé que le droit de la famille reconnaissait le divorce coutumier comme une
conséquence indirecte de la collecte réciproque de textes juridiques, en faveur de
son opinion sur son consentement à la jurisprudence qui reconnaissait le divorce
coutumier et se révélait rétrospectivement dans de nombreuses affaires, En parti-
culier, l›article 222 du code de la famille algérien renvoie le juge aux dispositions
de la loi islamique dans les cas où aucune disposition n›est prévue dans le corps de
la CJ et prouve rétroactivement le divorce par le législateur, appliqué par le pouvoir
judiciaire et confirmé conformément à l›article 222 du code de la famille. Algérien
et à cause de l›arabe A réglé sur le travail effectué, il doit être sur l›amendement de
législateur algérien à l›article 49/1 du Code algérien de la famille jusqu›à ce que les
règles de la loi islamique sont d›accord et de la jurisprudence de la Cour suprême,
et même ce qui lui est arrivé de travailler dans plusieurs tribunaux et conseils, et
certainement du conflit qui se passe dans l›a expliqué.
Mots-clés: divorce coutumier, confirmation de divorce, lien conjugal, effet rétroac-
tif .

763 ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫مقدمة ‪:‬‬
‫عالج قانون األسرة الجزائري موضوع الطالق في الباب الثاني منه ‪ ،‬والذي عنونه بانحالل‬
‫الزواج ‪ ،‬وجاء هذا الباب محتويا على ثالثة عشر مادة بدأ باملادة ‪ ، 47‬والتي نصت على طرق‬
‫انحالل الرابطة الزوجية بقولها ‪ « :‬تنحل الرابطة الزوجية بالطالق أو الوفاة »‪.‬‬
‫فالطالق يعتبر من أهم الطرق والوسائل التي تحل بها الرابطة الزوجية بغض النظر عن‬
‫ُمصدره سواء أكان هو الزوج نفسه وهو األصل ‪ ،‬أو كان بالترا�ضي بين الزوجين ‪ ،‬أو عن طريق‬
‫الخلع ‪ ،‬أو كان تطليقا عن طريق القضاء ‪ ،‬أو عن طريق الفسخ أو اللعان ‪....‬ونحن في موضوعنا‬
‫هذا يهمنا طالق الزوج بإرادته املنفردة والواقع باألخص خارج ساحة القضاء ‪ ،‬أما الخلع أو‬
‫التطليق أو اللعان أو الفسخ وغيرذلك ال يكون إال من خالل القضاء‪ ،‬وحتى طالق الزوج بإرادته‬
‫املنفردة أمام القا�ضي فهو خارج موضوع البحث ‪ ،‬ذلك أن كثيرا ما يقع – بل في األغلب األعم –‬
‫أن الزوج إذا أراد تطليق زوجته بإرادته املنفردة فإنه يوقع لفظ الطالق خارج ساحة القضاء‬
‫وقبل اللجوء إليه ‪ ،‬وهنا تبرز اإلشكالية املراد تحريرها فحتى يكون الطالق واقعا بطريقة قانونية‬
‫يفترض أن ترفع الدعوى القضائية بذلك ويقوم القا�ضي بعقد عدة جلسات صلح ثم ُينطق‬
‫بالحكم املتضمن الطالق وهو ما نصت عليه املادة ‪ ، 1/49‬وملا كانت هذه هي الطريقة القانونية‬
‫سمي ما لم يأت على نسقها بالطريقة العرفية ‪ ،‬وهو ما يعرف بالطالق العرفي ‪ ،‬أو ما يعرف‬
‫بمسألة إثبات الطالق بأثررجعي‪.‬‬
‫ورغم عدم وجود نص قانوني يسمح بإثبات الطالق بأثررجعي – أي إثبات الطالق العرفي‬
‫‪ -‬إال أن التطبيقات القضائية تذهب في جميع األحوال إلى إثباته بأثر رجعي‪ ،‬ونجد أن كال من‬
‫محكم ــة البويرة و كذا محكمة الجلفة تعمالن على إثباته بأثر رجعي بعد التحقيق في واقعة‬
‫الطالق في حد ذاتها ‪ ،‬بسماع األطراف و كذا الشهود‪ ،‬و قد صدرت عدة أحكام عن محكمة‬
‫الجلفة مؤيدة بقرارمن املجلس تصب في هذا الغرض و أهمها القراررقم ‪ 99/19‬الصادربتاريخ‬
‫‪ ، 1 1999/01/30‬إضافة إلى الكثيرمن االجتهادات القضائية للمحكمة العليا في نفس السياق‪،‬‬
‫وهو ما سنشير إليه ال حقا ‪ ،‬وعليه فاملبدأ العام ‪ -‬على اختالف في تفسير النص القانوني ‪ -‬أن‬
‫الطالق ال يثبت إال بحكم وهو ما سنركزعليه مع بيان التطبيقات القضائية لهذا النص وتأويله‬
‫حتى ينسجم مع قواعد الشريعة اإلسالمية وباقي النصوص القانونية وعليه سنتطرق في دراستنا‬
‫لهذا املوضوع للنقاط اآلتية ‪:‬‬
‫‪ /1‬تعريف الطالق العرفي‬
‫‪ /2‬مدى اعتبار املشرع إلثبات الطالق بحكم قضائي ‪ :‬فهم للمادة ‪ 49‬على ضوء باقي‬
‫مواد قانون األسرة وقواعد الشريعة اإلسالمية ‪.‬‬
‫‪ /3‬فهم للمادة من خالل التطبيقات القضائية والتي اعتدت بالطالق العرفي الواقع‬
‫خارج ساحة القضاء ‪.‬‬
‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬
‫‪764‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫‪ /1‬تعريف الطالق العرفي ‪:‬‬

‫قبل التطرق إلى املعنى اللقبي لهذا املصطلح الحادث ال بد من تعريف الطالق أوال من‬
‫الناحية اللغوية والشرعية ‪ ،‬ثم نحول إعطاء تعريف ملسمى الطالق العرفي ‪.‬‬
‫ ‪-‬الطالق لغة ‪:‬‬
‫الطالق في اللغة إزالة القيد والتخلية والطالق من اإلبل‪ :‬التي طلقت في املرعى‪ ،‬وقيل‪ :‬هي‬
‫التي ال قيد عليها‪ ،‬وكذلك الخلية‪ .‬وأسيرمطلق‪ ،‬أي حل قيده وخلي عنه ‪ ،‬وطالق النساء ملعنيين‪:‬‬
‫‪2‬‬
‫أحدهما حل عقدة النكاح‪ ،‬واآلخربمعنى التخلية واإلرسال‪.‬‬
‫ ‪-‬الطالق شرعا ‪:‬‬
‫تنوعت تعريفات الطالق في الفقه اإلسالمي ومن بين تلكم التعاريف نجد مثال ‪:‬‬
‫‪3‬‬
‫ ‪-‬الطالق عند الحنفية هو ‪ « :‬رفع قيد النكاح الصحيح حاال أو مآال بلفظ مخصوص»‬
‫ ‪-‬وعند املالكية ‪ « :‬رفع حلية تمتع الزوج بزوجته‪ 4».‬أو هو « صفة حكمية ترفع حلية‬
‫‪5‬‬
‫تمتع الزوج بزوجته»‬
‫‪6‬‬
‫ ‪-‬وعند الشافعية ‪ « :‬حل عقدة النكاح بلفظ الطالق ونحوه »‬
‫‪7‬‬
‫ ‪-‬وهو عند الحنابلة ‪ « :‬حل قيد النكاح»‬
‫وجميع هذه التعاريف تؤدي معنى واحد ‪ ،‬مؤداه أن الطالق يرفع حلية االستمتاع‬
‫واالستمرار في العالقة الزوجية ‪ ،‬غير أن أفضل تعريف في نظري للطالق من حيث كونه جاء‬
‫جامعا مانعا مفصال ألفراد ّ‬
‫املعرف بطريقة سهلة بسيطة هو تعريف الحنفية « رفع قيد النكاح‬
‫الصحيح حاال أو مآال بلفظ مخصوص»‪.‬‬
‫ورفع قيد النكاح قد يكون في الحال أواملآل كما ذكرالحنفية ‪ ،‬ففي الحال إذا كان الطالق‬
‫بائنا ‪ ،‬فلو أراد الزوج إرجاع زوجته إلى عصمته فال بد من أن يعقد عليها عقدا جديدا ‪ ،‬ويجعل‬
‫لها مهرا جديدا ‪ ،‬وال بد من رضاها بذلك ‪ ،‬ألن قيد النكاح قد ارتفع بمجرد الطالق البائن ‪ ،‬وهذا‬
‫إذا كان الطالق بائنا بينونة صغرى ال كبرى ‪.‬‬
‫ويرتفع قيد النكاح بالطالق في املآل إذا كان الطالق رجعيا ‪ ،‬فمن طلق زوجته طالقا رجعيا‬
‫فال يرتفع النكاح في الحال بل ينتظرإلى حين انقضاء العدة ‪ ،‬ولذا يجوز للزوج أن يراجع زوجته‬
‫ما دامت في العدة بدون عقد ومهر جديدين رضيت أو لم ترض ‪ ،‬فإن انقضت عدتها التحق‬
‫بالبائن في الحكم ‪.‬‬

‫‪765‬‬ ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫واللفظ املخصوص الذي يقع به الطالق يكون صريحا كما قد يكون كناية‪. 8‬‬
‫ ‪-‬تعريف العرف‬
‫تعريف العرف لغة ‪ :‬عرفه يعرفه معرفة وعرفانا بالكسر‪ .‬و العرف الريح طيبة كانت‬
‫أو منتنة‪ .‬و املعروف ضد املنكر و العرف ضد النكر يقال‪ :‬أواله عرفا أي معروفا‪ .‬والعرف أيضا‬
‫االسم من االعتراف‪ .‬وقيل‪ :‬أرسلت بالعرف أي باملعروف‪.9‬‬
‫تعريف العرف اصطالحا ‪ « :‬العرف‪ :‬ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول‪ ،‬وتلقته‬
‫الطبائع بالقبول»‪.10‬‬
‫ ‪-‬تعريف الطالق العرفي ‪:‬‬
‫بعد تعريفنا للطالق والعرف يمكن أن نستخلص تعريفا لهذا املصلح اللقبي الحادث‪،‬‬
‫على اعتبار أنه وإن كان الطالق يقع بإرادة الزوج من دون تدخل القا�ضي كأصل عام إال أن‬
‫الدول اليوم أصبحت تصدر تشريعات وقوانين وتلزم الناس باتباعها ‪ ،‬فمخالفها وإن كان قد‬
‫اتبع طريقة صحيحة بحسب األصل في إيقاع الطالق غير أنه لم يتقيد بالتشريعات والقوانين‬
‫فإنه يطلق على تصرفه بأنه تصرف عرفي مثل الطالق العرفي ‪ ،‬والبيع العرفي ‪...‬وعليه يمكن أن‬
‫أعرف الطالق العرفي بأنه‪ « :‬هوذلك الطالق الذي يوقعه الزوج بإرادته املنفردة خارج ساحة‬
‫القضاء وقبل اللجوء إليه »‪.‬‬
‫‪ /2‬مدى اعتباراملشرع إلثبات الطالق بحكم قضائي ‪ :‬فهم للمادة ‪ 49‬على ضوء‬
‫باقي مواد قانون األسرة وقواعد الشريعة اإلسالمية ‪.‬‬
‫تنحصر إشكالية هذا املوضوع في ما إذا كان طالق الزوج بإرادته املنفردة كافيا لوقوع‬
‫الطالق وسريانه ‪ ،‬أم أنه ال بد من التصريح بذلك أمام القا�ضي ؟ وبمعنى آخرهل حكم القا�ضي‬
‫بالطالق حكم كاشف أم أنه حكم من�شئ للطالق ؟‬
‫وهذه اإلشكالية سببها االختالف في فهم نص املادة ‪ 1/49‬التي تنص على أنه « ال يثبت‬
‫الطالق إال بحكم بعد عدة محاوالت صلح يجريها القا�ضي دون أن تتجاوز مدته ثالثة أشهر‬
‫ابتداء من تاريخ الدعوى » ‪.‬‬
‫في الحقيقة لقد أسالت هذه القضية الكثير من الحبر ‪ ،‬و اختلفت في تفسيرها وتأويلها‬
‫الكثيرمن اآلراء ‪ ،‬فمن قائل أن املشرع الجزائري ال يعتبرالطالق وال يعترف به إال إذا كان قد وقع‬
‫في ساحته وصرح به الزوج أمام القا�ضي ‪ ،‬وصدر بخصوصه حكم قضائي يق�ضي به ‪ ،‬أي أن‬
‫حكم القا�ضي من�شئ للطالق ‪ ،‬وعلى هذا التفسير الكثير من الفقهاء الذين تصدوا لشرح هذه‬
‫املسألة ‪ ،‬ومن بينهم بلحاج العربي الذي يرى أن الطالق في الجزائر ال يقع إال لدى املحكمة ‪، 11‬‬
‫وكذلك األستاذ فضيل سعد ‪ ،12‬وكذلك األستاذ عمر زودة الذي يرى أن الطالق ال يقع إال أمام‬

‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

‫‪766‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫الجهة الرسمية ‪ ،‬وأن الطالق ال يقع إال بصدور حكم قضائي‪ 13‬وغيرهم كثيرمن الباحثين ‪...‬‬
‫على أن هناك فريقا آخرمن الفقهاء والباحثين على قلتهم قالوا بأن الطالق حق للزوج كما‬
‫نصت على ذلك املادة ‪ 48‬ق أ ج ‪ ،‬فال يجوز للقا�ضي أن يصدر الطالق نيابة عن الزوج ‪ ،‬ولكن‬
‫دور القا�ضي ينحصر في الكشف عن الطالق الواقع من طرف الزوج وإثباته من خالل حكم‬
‫قضائي ‪ ،‬فالقا�ضي دوره سلبي في هذا املوضوع يتمركزفي الكشف ال اإلنشاء ‪ ،‬وهذا الرأي األخير‬
‫هو الرأي املنسجم مع بقية نصوص القانون ‪ ،‬كما أن هذا الرأي هو الذي درج عليه التطبيق‬
‫واالجتهاد القضائي في الكثير من األحكام وممن تبنى هذا الرأي الدكتور رشيد بن الشويخ الذي‬
‫يرى بأن الزوج إذا طلق زوجته بإرادته املنفردة فيكون حكم القا�ضي كاشفا ال منشئا وذلك حتى‬
‫ينسجم مع املقتضيات الشرعية والنصوص القانونية ‪ 14‬وكذلك الدكتور ملطاعي نور الدين في‬
‫أطروحته للدكتوراه‪.15‬‬
‫من خالل نص املادة ‪ « 1/49‬ال يثبت الطالق إال بحكم ‪ »....‬يفهم أن طالق الزوج الذي‬
‫يوقعه بإرادته خارج ساحة القضاء ال يعتد به ‪ ،‬ذلك أن الطالق ال يثبت إال إذا صدر بحكم‬
‫قضائي ‪ ،‬فإن لم يكن صادرا بحكم قضائي فإنه ال يعتد به من حيث تاريخه ‪ ،‬فالقا�ضي ال يعتبر‬
‫نائبا عن الزوج في إصدار الطالق أبدا ‪ ،‬بل املصدر للطالق هو الزوج وهو ما أكدته املادة ‪ 48‬ق‬
‫أ ج « ‪ ...‬يحل عقد الزواج بالطالق الذي يتم بإرادة الزوج املنفردة أو بترا�ضي الزوجين أو‬
‫بطلب من الزوجة ‪ ،»....‬لكن تاريخ سريان هذا الطالق هو تاريخ إثباته بحكم قضائي ‪ ،‬لذلك‬
‫من الخطأ أن يقال أن الزوج ال يعتد بطالقه إن كان طالقه خارج ساحة القضاء ‪ ،‬ولكن تاريخ‬
‫االعتداد بتصريحه بالطالق هو تاريخ إثباته بحكم قضائي ‪ ،‬ذلك أن القا�ضي كما يقال ال يحكم‬
‫إال بما طلب منه ‪ ،‬فال يعقل أن يمتنع القا�ضي عن الحكم بالطالق إذا صرح به الزوج سلفا‬
‫ورفع بخصوصه دعوى قضائية ‪ ،‬غير أن القا�ضي له يتمهل في الحكم حتى يقوم بإجراء عدة‬
‫جلسات صلح على أن ال تتجاوز مدتها الثالث أشهر ‪ ،‬كما ال يجوز للقا�ضي أبدا االمتناع عن‬
‫القيام بجلسات الصلح ‪ ،‬فإذا صدر الحكم القضائي القا�ضي بإثبات الطالق الواقع من الزوج‬
‫فإن تاريخ الحكم القضائي بإثبات الطالق هواملعتبرفي حساب العدة وإثبات النسب واإلرث وغير‬
‫ذلك ‪ ،‬وعلى هذا التأويل لنص املادة ‪ 1/49‬سار الكثير من الشراح كما سبق بيانه ‪ ،‬غير أن تبني‬
‫هذا الشرح وهذا التفسير لنص املادة ‪ 1/49‬يؤدي إلى عدة مخالفات شرعية تتعلق باحتساب‬
‫العدة والرجعة وغيرها كما يؤدي إلى تضارب واضح بين نصوص قانونية أخرى ‪ ،‬وأكثرمن ذلك‬
‫فإن الجمود على التفسير السابق يعارض الكثير من االجتهاد والتطبيق القضائي الذي أثبت‬
‫الطالق العرفي واحتسب الطالق من تاريخ تصريح الزوج به ‪ ،‬وهو ما سنبينه في ما يلي ‪:‬‬
‫‪ /3‬فهم املادة ‪ 1/49‬على ضوء باقي نصوص ق أ ج واالجتهاد القضائي‬
‫فلو أخذنا بحرفية نص املادة ‪ 1/49‬واعتبرنا أن الطالق الذي يعترف به املشرع وينتج‬
‫جميع آثاره هوذلك الطالق الذي يصرح به الزوج أمام القا�ضي ال الطالق الذي يقع خارج ساحة‬
‫القضاء وأن الطالق ال يثبت إال بحكم ‪ ،‬فإننا نجد أن الطالق الرجعي ال يعترف به املشرع ذلك‬
‫‪767‬‬ ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫أن نص املادة ‪ 50‬يقول ‪« :‬من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح ال يحتاج إلى عقد جديد ومن‬
‫راجعها بعد صدور الحكم بالطالق يحتاج إلى عقد جديد « فلو قلنا أن الطالق ال ينتج أثره‬
‫وال يعترف به القانون إال أذا ثبت بحكم قضائي فإن معنى قوله من راجع زوجته ال يقصد به‬
‫املعنى االصطالحي للمراجعة ‪ ،‬وهي التي تكون بعد طالق لم تنته عدته ‪ ،‬بل املقصود هو املعنى‬
‫اللغوي للمراجعة فقط ‪ ،‬ويكون املعنى أن الطالق لم يتم بعد مع أنه طلقها حقيقة ‪ ،‬ذلك أنه‬
‫لم يتم الحكم به ‪ ،‬وجلسات الصلح ال زالت قائمة ‪ ،‬فللزوج أن يراجع زوجته إذا صالحها قبل‬
‫صدور الحكم بالطالق بال عقد جديد ‪ ،‬ألن الطالق لم يتم أصال فما حاجتنا إلى عقد جديد ‪،‬‬
‫ويفهم منه أن املشرع الجزائري ال يفرق بين الطالق الرجعي والطالق البائن ‪ ،‬وهو الطالق الذي‬
‫نصت عليه املادة ‪ 51‬ق أ ج ‪.‬‬
‫كذلك لو أخذنا بحرفية نص املادة ‪ 1/49‬نجد أن ابتداء احتساب العدة ال يكون إال‬
‫من اليوم الذي يثبت فيه الحكم بالطالق ‪ ،‬ومن املعلوم أن الرجل قد يكون طلق زوجته قبل‬
‫التصريح بالطالق أمام القا�ضي ‪ ،‬فلو بدأنا بحساب العدة من تاريخ صدور الحكم نكون قد‬
‫وقعنا في عدة مخالفات شرعية تتعلق بالنسب واإلرث وغير ذلك ‪ ،‬هذا إذا اعتبرنا أن الطالق‬
‫الواقع خارج ساحة القضاء ال يعترف به املشرع ‪.‬‬
‫فلو فرضنا أن الزوج قد طلق زوجته وبعد ثالثة أشهر – اي بعد انقضاء عدتها – رفع‬
‫دعوى اثبات الطالق ‪ ،‬فالقا�ضي يفرض عليه القانون أن يجري عدة جلسات صلح في حين أن‬
‫الزوجة قد بانت من زوجها ‪ ،‬فلو أخذنا بحرفية النص فإن الزوج له أن يراجع زوجته وهي بائن‬
‫منه ‪ ،‬وذلك لو وقع لكان زنى بال ريب ‪ ،‬بل يجب أن يكون بعقد جديد ‪ ،‬والقانون ال يشترط ذلك‬
‫ما دام لم يصدرحكم بإثبات الطالق ‪.‬‬
‫كذلك لو كانت املرأة حامال وطلقها ولم يصطلح معها وصدر الحكم القضائي بالطالق ‪،‬‬
‫فالقانون يفرض على الزوج إذا أراد مراجعتها أن يتم ذلك بعقد جديد ‪ ،‬وكأن حكم القا�ضي‬
‫بإثبات الطالق منع من املراجعة وجعل الطالق بائنا ‪ ،‬وهذا مخالف للشريعة اإلسالمية قطعا‬
‫‪،‬فاهلل تعالى يقول ‪ « :‬وأوالت األحمال أجلهن أن يضعن حملهن»‪ ،16‬فإذا كانت الزوجة حامال‬
‫فإن عدتها تنتهي بوضع الحمل وللزوج أن يراجعها في أي وقت ‪ ،‬ولو حكم القا�ضي بالطالق إلى‬
‫أن تضع حملها ‪ ،‬والعكس صحيح كذلك ‪ ،‬فلو أن رجال طلق زوجته وهي حامل في الشهرالثامن‬
‫وبعد رفع دعوى إثبات الطالق و قبل إكمال جلسات الصلح وضعت حملها ‪ ،‬فاملشرع لم يبين في‬
‫مثل هذه الحالة هل للزوج الحق في املراجعة ما دام الحكم القضائي بالطالق لم يصدربعد أم‬
‫تعتبرقد بانت من زوجها بوضعها الحمل تطبيقا لنص املادة ‪ 222‬ق أ ج‪.‬‬
‫كذلك في مسألة اإلرث فلو أخذنا بالطالق الذي يقع في ساحة املحكمة فقط وبدأنا‬
‫حساب العدة من يوم صدور الحكم القضائي بالطالق فإن الزوجة التي انتهت عدتها بطالق‬
‫زوجها لها وقبل صدور حكم بالطالق فإنها ترث ‪ ،‬وإن كانت قد بانت منه ‪ ،‬وهو مخالف ألحكام‬
‫الشريعة اإلسالمية ‪.‬‬

‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

‫‪768‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫األمر نفسه في إثبات النسب فلو طلق زوجته وبعد عدة أشهر تم رفع دعوى قضائية‬
‫بإثبات الطالق وظهر الحمل ‪ ،‬وادعى الزوج ان املرأة لم تعاشره منذ عدة أشهر فلمن ينسب‬
‫الولد ‪ ،‬فلو أخذنا بنص املادة ‪ 1/49‬من أن الطالق ال يثبت إال بحكم ‪ ،‬فإن الولد ينسب للزوج‬
‫ألنه أبوه من الناحية القانونية فالطالق لم يقع منه ألنه طلق خارج اإلطار القانوني ‪ ،‬الذي هو‬
‫التصريح بالطالق أمام القا�ضي بعد إجراء عدة محاوالت صلح ‪.‬‬
‫كل هذه األمور يثيرها نص املادة ‪ 1/49‬ولذلك ال بد من تعديل النص بصورة تحقق‬
‫االنسجام بين الجانبين الشرعي والقانوني ‪ ،‬ولذلك ال بد من فهم نص املادة ‪ 1/49‬على ضوء‬
‫النصوص القانونية األخرى وعلى ضوء التطبيقات واالجتهادات القضائية ‪ ،‬وخصوصا إذا‬
‫علمنا أن األلفاظ قد تحتمل أكثرمن معنى ‪ ،‬فاملعنى الذي يجب ترجيحه هو املعنى املنسجم مع‬
‫مصدرالقانون الذي هو الشريعة اإلسالمية هذا من جهة ‪ ،‬ومن جهة أخرى القا�ضي هو صاحب‬
‫الشأن األول في تفسيرالنصوص القانونية وتأويلها ‪ ،‬وهو ما نجده في التطبيقات القضائية لدى‬
‫املحاكم واملجالس القضائية ‪ ،‬وكذلك االجتهاد القضائي لدى املحكمة العليا ‪ ،‬والذي من خالله‬
‫نستطيع فهم النصوص القانونية من الناحية العملية وهو ما سنشيرإليه ونورده في ما يلي‪:‬‬
‫من خالل نص املادة ‪ 58‬ق أ ج والتي تنص على أنه ‪ «:‬تعتد املطلقة املدخول بها غير‬
‫الحامل بثالثة قروء ‪ ،‬واليائس من املحيض بثالثة أشهر من تاريخ التصريح بالطالق» يتبين‬
‫أن املشرع الجزائري يعترف بالطالق الرجعي وأن معنى قوله في املادة ‪ 50‬ق أ ج « من راجع‬
‫زوجته أثناء محاولة الصلح ال يحتاج إلى عقد جديد « يقصد به أنها مازالت في مرحلة العدة‬
‫التي هي ثالثة أشهرمثل املدة املحددة إلجراء الصلح ‪ ،‬وأن الزوج له أن يراجع زوجته بدون عقد‬
‫أو مهر جديدين‪ ، 17‬وعليه فالقانون يعترف بالطالق الرجعي ‪ ،‬ويبدأ في حساب العدة من تاريخ‬
‫التصريح بالطالق ‪ ،‬وهو ما نصت عليه املادة ‪ 58‬السابقة الذكر بقولها « من تاريخ التصريح‬
‫بالطالق» ‪ ،‬والتصريح الذي يقصده املشرع هو تصريح الزوج ال تصريح القا�ضي بدليل أن املادة‬
‫‪ 48‬قد أعطت للزوج الحق في إصدارالطالق بإرادته املنفردة بقولها ‪ « :‬مع مراعاة أحكام املادة‬
‫‪ 49‬يحل عقد الزواج بالطالق الذي يتم بإرادة الزوج املنفردة أو بترا�ضي الزوجين أو بطلب‬
‫من الزوجة ‪ »...‬كما أن املشرع لو أراد أن الطالق يصرح به القا�ضي فقط لقال في املادة ‪ 58‬من‬
‫فعلم أن قوله في املادة ‪ 1/49‬ال يثبت الطالق‬ ‫تاريخ صدور الحكم بالطالق ولم يقل ذلك ‪ِ ،‬‬
‫إال بحكم ‪ :‬أنه ال بد من توثيقة قضائيا حتى ينتج أثره القانوني وخصوصا ما تعلق من حقوق‬
‫للزوجة أوالزوج ‪ ،‬ولذاك قال ال يثبت ولم يقل ال ينشأ أوال ينعقد أوال يحدث ‪ ،‬واإلثبات ال يكون‬
‫إال على �شيء وقع‪ ،‬ولذلك قال بعد ذلك ‪ « :‬ال يثبت الطالق إال بحكم بعد عدة محاوالت صلح‬
‫يجريها القا�ضي دون أن تتجاوز مدته ثالثة أشهرابتداء من تاريخ الدعوى » أي أن الطالق قد‬
‫وقع ‪ ،‬ولكن ال يثبت إال بعد إجراء عدة محاوالت للصلح ‪ ،‬والتي قد تثمر فيراجع الرجل زوجته‬
‫‪18‬‬
‫املطلقة ‪ ،‬وهنا ال يحتاج إال عقد جديد كما نصت عليه املادة ‪ 50‬ق أ ج ‪.‬‬
‫وقد جاء االجتهاد القضائي مصدقا ملا سبق بيانه بقوله ‪« « :‬فإنه ثبت حقا من الرجوع إلى‬
‫القرار املطعون فيه أن القضاة خرقوا قواعد الشريعة اإلسالمية في الطالق ‪ ،‬وذلك أن الطالق‬
‫‪769‬‬ ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫هو بعصمة الزوج وإذا صرح به فإنه يلزمه وما على القا�ضي إال إثبات ذلك بحكم كما فعل‬
‫القا�ضي األول ‪ ،‬وإذا ندم الزوج املطلق أوتراجع عن طالقه فهناك قواعد فقهية تضبط الرجعة‬
‫على الزوج املطلق االلتجاء إليها ‪ ،‬وذلك قبل انقضاء عدة املطلقة ‪ ،‬ولم يظهر من امللف أو‬
‫عناصرالدعوى أن الزوج ارتجع زوجته في مدة قبل انقضاء عدتها ‪ ،‬وعليه فإن قضاة االستئناف‬
‫خرقوا قاعدة فقهية تمس بالشريعة اإلسالمية في الطالق مما يستوجب النقض لقرارهم دون‬
‫إحالة »‪.19‬‬
‫ووفقا لهذا القرار فإن القضاء قد اعتبر أن الحكم القضائي كاشف للطالق ال من�شئ له‪،‬‬
‫أي أن املعتبر في الطالق هو تصريح الزوج به ولو خارج ساحة القضاء ‪ ،‬ويقتصر دور القا�ضي‬
‫على إثباته في حكم ‪ ،‬ألجل إعطائه الصبغة القانونية ومحافظة على حقوق كل زوج وتجنبا‬
‫ألي إشكاالت قد تحدث بين الزوجين ‪ ،‬وعليه فالطالق العرفي يعترف به القضاء متبعا في ذلك‬
‫الشريعة اإلسالمية التي هي املصدراألساس لقانون األسرة ‪.‬‬
‫و تأكيدا لهذا املبدأ فقد جاء في اجتهاد املحكمة العليا أيضا ما يلي ‪ « :‬من املقرر شرعا‬
‫أن الطالق هو حق للرجل صاحب العصمة و أنه ال يجوز للقا�ضي أن يحل محله في إصداره أما‬
‫التطليق فهوحق للزوجة املتضررة وترفع أمرها إلى القا�ضي الذي يطلقها ومن ثمة فإن القضاء‬
‫بما يخالف هذا املبدأ يعد خرقا ألحكام الشريعة اإلسالمية ‪.‬‬
‫وملا كانت الشريعة اإلسالمية تخول إثبات تصريح الزوج بالطالق بواسطة شهود حضروا‬
‫وسمعوا بذلك من نفس الزوج أو بواسطة شهادة مستفيضة فإنه يجب على القضاة أن يجروا‬
‫تحقيقا لسماع الشهود الذين علموا بواقعة الطالق و ليس لهم بعد ذلك إال أن يوافقوا على‬
‫صحة طالق أثبت أمامهم و كذلك فإن القرارالذي ق�ضى بأن الطالق ال يثبت إال بتصريح الزوج‬
‫‪20‬‬
‫أمام القضاء يعد مخالفا ألحكام الشريعة اإلسالمية » ‪.‬‬
‫وكذلك قرارآخرجاء فيه ‪ « :‬من املقرر شرعا أنه يثبت الطالق العرفي بشهادة الشهود‬
‫أمام القضاء‬
‫ومتى تبين في قضية الحال أن الطالق وقع بين الطرفين أمام جماعة من املسلمين ‪ ،‬و أن‬
‫املجلس أجرى تحقيقا و سمع الشهود الذين أكدوا بأن الزوج طلق فعال املطعون ضدها أمام‬
‫جماعة من املسلمين ‪ ،‬وبالتالي فال يحق له أن يتراجع عن هذا الطالق ‪ ،‬وعليه فإن القضاة‬
‫ن ‪21‬‬
‫بقضائهم بإثبات الطالق العرفي طبقوا صحيح القانو »‪.‬‬
‫وفي قرار آخر كذلك « يحكم بالطالق بعد محاولة الصلح التي إن أفلحت بقيت عالقة‬
‫الزوجين كما كانت سابقا إال إذا أثبت الزوج أنه طلق زوجته قبل أن يعرض أمرها على القا�ضي‬
‫أو أثناءه ‪ ،‬وإن فشل فإن كان الزوج هو الذي طلب الطالق فما على القا�ضي سوى الحكم له‬
‫به ‪ 22»...‬وغير ذلك من القرارات التي تؤكد اعتراف القضاء بالطالق العرفي وإثباته خارج ساحة‬
‫القضاء وهذا هوالفهم الصحيح واملتفق مع الشريعة اإلسالمية املصدراألساس لقانون األسرة‪،‬‬
‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬
‫‪770‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫كما أن هذا الفهم من طرف القضاء يجع نصوص ق أ ج منسجمة مع بعضها ومتفقة فيما بينها‪.‬‬
‫غيرأن قضاء شؤون األسرة وإن كان قد أخذ بالطالق العرفي ولم يجمد على حرفية النص‬
‫القانوني مراعيا في ذلك العرف املعمول به وقواعد الشريعة اإلسالمية التي يرجع إليها بنص‬
‫القانون نفسه عند وجود فراغ قانوني « املادة ‪ ، »222‬فإنه ال بد من وجود انسجام بين القضاء‬
‫الخاص بشؤون األسرة وبين النيابة العامة وكذلك قضاء العقوبات ويظهر ذلك جليا في حالة‬
‫املطلقة عرفيا من زواج مسجل مثال‪ ،‬و نكون بصدد هذه الحالة عندما تعيد املطلقة الزواج‬
‫عرفيا ‪.‬‬
‫وتجدراملالحظة أنه يمكن في هذه الحالة حسب قانون العقوبات الجزائري متابعة الزوجة‬
‫بجريمة الزنى‪ ،‬وذلك لكون املشرع ال يعترف بوقوع الطالق خارج ساحـة القضاء – حسب ظاهر‬
‫نص املادة ‪ - 1/49‬ومن ثمة فإن عالقة الزواج لم تنقطع بعد‪ ،‬و بالتالي يحق للزوج تقديم‬
‫شكوى إلى السيد وكيل الجمهورية‪ ،‬وفعال حدث ذلك بمحكمة الجلفة قسم الجنح حيث أدينت‬
‫املطلقة عرفيا التي أعادت الزواج عرفيا بجريمة الزنى‪.‬‬
‫وهنا يبرز التناقض الكبير بين أحكام الجهة القضائية الواحدة إذ من جهة نجد أن‬
‫الزوجة دفعت بوقوع طالق عرفي و بشرعية زواجها الثاني ‪ ،‬و هو األمرالذي لم يعترف به قا�ضي‬
‫الجنح‪ ،‬ومن جهة أخرى فإن محكمة األحوال الشخصية تسير في اتجاه إثبات الطالق العرفي‬
‫بأثر رجعي ‪ ،‬ومن ثمة كان ينبغي على القا�ضي أن يعتبر ذلك مسألة عارضة و يوقف الفصل في‬
‫دعوى إثبات الطالق ألنه بثبوت وقوع الطالق نخرج من دائرة التجريم ‪ ،‬هذا طبعا من الناحية‬
‫الواقعية العملية ‪ ،‬إال أنه من الناحية القانونية البحتة فإن حكم القا�ضي الجزائي جاء صائبا‬
‫و في محله لعدم اعتراف املشرع الجزائري بوقوع الطالق خارج ساحـة القض ــاء ‪.‬‬
‫و هذا ما أكدته املحكمة العليا في عدة قرارات لها في هذا الصدد ‪ ،‬حيث ورد في أحد‬
‫قراراتها أنه يعتبرزنى حالة الزوجة التي تزوجت مع شخص آخردون أن تنتظرالفصل في القضية‬
‫املنشورة بينها وبين زوجها ‪ ،‬بل ذهبت املحكمة العليا أبعد من ذلك إذ اعتبرت أنه يعتبرزنا حالة‬
‫الزوجة التي أبرمت عقد زواج قبل أن يصبح حكم الطالق نهائيا ‪ ،‬وقد ورد في قرار آخر أنه‬
‫إذا دفعت املتهمة بالزنا بأن الرابطة الزوجية بينها وبين الشاكي قد انحلت و استشهدت بحكم‬
‫يق�ضي بالطالق بينهما فادعى الزوج الشاكي أن هذا الحكم محل استئناف تعين على املجلس‬
‫قبل الفصل في الدعوى و القضاء بإدانة املتهمة بالزنا ‪ ،‬أن يتأكد من أن الحكم املذكور لم يصر‬
‫‪23‬‬
‫نهائيا بعد و إال كان قراره مخالفا للقانون و يستوجب نقضه‪.‬‬
‫وهذا كله ألن ال وجود ألي تنسيق بين القضاة في األحوال الشخصية وبين النيابة العامة‬
‫وأن كل جانب له اجتهاداته الخاصة ‪.‬‬
‫الخاتمة ‪:‬‬

‫‪771‬‬ ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫والخالصة التي انتهينا إليها في البحث حول إشكالية إثبات الطالق العرفي في ق أ ج هو‬
‫أن املشرع الجزائري لم يشر صراحة إلى مسألة إثبات الطالق بأثررجعي ‪،‬و هو ما يصطلح عليه‬
‫اليوم بالطالق العرفي الواقع خارج ساحة القضاء ‪ ،‬بل أشار إلى خالفها وهو أن الطالق ال يثبت‬
‫إال بحكم قضائي ‪ ،‬وهوما أدى بالكثيرمن الفقهاء إلى القول بأن قانون األسرة الجزائري ال يعترف‬
‫بالطالق العرفي ‪ ،‬في حين أن فقهاء آخرين رأوا بأن قانون األسرة اعترف بالطالق العرفي بصفة‬
‫غيرمباشرة تستنتج من جمع النصوص القانونية مع بعضها البعض ‪ ،‬مؤيدين رأيهم بموافقته‬
‫لالجتهاد القضائي الذي اعترف بالطالق العرفي وأثبته بأثررجعي في كثيرمن االجتهادات ‪ ،‬وهو ما‬
‫ذهبت إليه أكثرمحاكم البالد وعلى رأسها محكمة الجلفة ‪ ،‬وهو ما نميل إليه ونرجحه خصوصا‬
‫أن املادة ‪ 222‬ق أ ج تحيل القا�ضي إلى أحكام الشريعة اإلسالمية في املسائل التي لم يرد بها نص‬
‫في صلب ق أ ج ‪ ،‬وإثبات الطالق بأثر رجعي سكت عنه املشرع ‪ ،‬وطبقه القضاء وأثبته عمال‬
‫باملادة ‪ 222‬وألن العرف استقر على العمل به ‪ ،‬هذا وال بد على املشرع من تعديل للمادة ‪1/49‬‬
‫حتى توافق قواعد الشريعة اإلسالمية واالجتهاد القضائي‪ ،‬وقطعا للنزاع الحاصل في تفسرها ‪.‬‬
‫الهوامش ‪:‬‬
‫‪ 1‬قسنطيني حدة ‪ ،‬إثبات الطالق بين النصوص التشريعية وتطبيقاتها القضائية – دراسة تطبيقية بمجلس قضاء الجلفة ‪ ، -‬مذكرة‬
‫تخرج لنيل إجازة املعهد الوطني للقضاء ‪ ،‬سنة ‪ ، 2004‬ص‪. 13 :‬‬
‫‪ 2‬أحمد بن محمد بن علي الفيومي ‪ ،‬املصباح املنير في غريب الشرح الكبير ‪ ،‬املكتبة العلمية – بيروت ( د ت ن ) ‪ ، .376/2‬ابن منظور‬
‫‪ ،‬لسان العرب ‪ ،‬دار صادر ‪ ،‬بيروت ‪ ،‬لبنان ‪ ،‬الطبعة‪ :‬الثالثة ‪ 1414 -‬هـ‪ ،‬ج ‪ .226/10‬علي بن محمد الشريف الجرجاني ‪ ،‬التعريفات ‪،‬‬
‫ضبطه وصححه جماعة من العلماء بإشراف الناشر‪ ،‬دارالكتب العلمية بيروت –لبنان ‪ ،‬الطبعة األولى ‪1983 ،‬م‪ .‬ص‪.141 :‬‬

‫‪ 3‬ابن نجيم املصري ‪ ،‬البحر الرائق شرح كنز الدقائق ‪ ،‬دار الكتاب اإلسالمي ‪ ،‬الطبعة‪ :‬الثانية ‪ ،‬ج‪ .352/3‬محمد بن علي الحصكفي‬
‫الحنفي ‪ ،‬الدر املختار شرح تنوير األبصار وجامع البحار ‪ ،‬تحقيق ‪ :‬عبد املنعم خليل إبراهيم ‪ ،‬دار الكتب العلمية ‪ ،‬بيروت ‪ ،‬لبنان ‪،‬‬
‫لطبعة‪ :‬األولى‪2002 ،‬م ‪ ،‬ص ‪.205 :‬‬

‫‪ 4‬أحمد بن محمد الخلوتي الصاوي املالكي ‪ ،‬بلغة السالك ألقرب املسالك ‪ ،‬داراملعارف ‪ ،‬ج‪.542/2‬‬

‫‪ 5‬محمد بن أحمد بن محمد عليش ‪ ،‬منح الجليل شرح مختصرخليل ‪ ،‬دارالفكر– بيروت‪1989 ، -‬م ‪ ،‬ج‪.42/4‬‬

‫‪ 6‬محمد بن أحمد الخطيب الشربيني ‪ ،‬مغني املحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ املنهاج ‪ ،‬دارالكتب العلمية ‪ ،‬ط‪1994 ، 1/‬م ‪ ،‬ج‪.455/4‬‬
‫‪ 7‬موفق الدين عبد هللا بن أحمد بن قدامة ‪ ،‬املغني ‪ ،‬نشر مكتبة القاهرة ‪، 1968 ،‬ج‪ .363/7‬عالء الدين علي بن سليمان املرداوي‬
‫الحنبلي‪ ،‬اإلنصاف في معرفة الراجح من الخالف‪ ،‬تحقيق ‪ :‬محمد حامد الفقي ‪ ،‬مطبعة السنة املحمدية ‪1375 ،‬هـ ‪ ،‬ج‪.429/8‬‬

‫‪ 8‬محمد قدري باشا ‪ ،‬األحكام الشرعية في األحوال الشخصية ‪ ،‬تحقيق ‪ :‬مركزالدراسات الفقهية واالقتصادية بإشراف ‪ :‬محمد أحمد‬
‫سراج و علي جمعة محمد ‪ ،‬دارالسالم ‪ ،‬مصر‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ، .2006 ،‬ج‪.502-501 /2‬‬

‫‪ 9‬أبو عبد هللا محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الحنفي الرازي ‪ ،‬مختار الصحاح ‪ ،‬تحقيق ‪ :‬يوسف الشيخ محمد ‪ ،‬املكتبة العصرية‬
‫‪ -‬الدارالنموذجية‪ ،‬بيروت – صيدا‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪ ،1999 ،‬ص ‪ . 206 :‬أحمد بن محمد بن علي الفيومي ‪ ،‬مرجع سابق ‪.404/2 ،‬‬

‫‪ 10‬علي بن محمد الشريف الجرجاني ‪ ،‬مرجع سابق‪.149 ،‬‬

‫‪ 11‬بلحاج العربي ‪ ،‬الوجيزفي شرح قانون األسرة الجزائري ‪ ،‬بن عكنون ‪ ،‬الجزائر‪ ،‬ديوان املطبوعات الجامعية ‪ ، 1994‬ج‪239/1‬‬

‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬

‫‪772‬‬
 ‫العدد العاشر‬
‫جوان ‪ 2018‬املجلد الثاني‬
‫إثبات الطالق العرفي في قانون األسرة الجزائري‬

‫‪ 12‬فضيل سعد ‪ ،‬شرح قانون األسرة الجزائري ‪ ،‬الجزائر‪ ،‬املؤسسة الوطنية للكتاب ‪ ، 1986 ،‬ج‪.326/1‬‬

‫‪ 13‬عمرزودة ‪ ،‬طبيعة األحكام بإنهاء الرابطة الزوجية وأثرالطعن فيها ‪ ،‬بن عكنون ‪ ،‬الجزائر‪ ،‬انسيكلوبيديا للنشر‪ ، 2003 ،‬ص‪.33 :‬‬

‫‪ 14‬رشيد بن الشويخ ‪ ،‬شرح قانون األسرة الجزائري – دراسة مقارنة لبعض التشريعات العربية ‪ ،‬دار الخلدونية ‪ ،‬القبة ‪ ،‬الجزائر ‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ،2008‬ص ‪.180:‬‬

‫‪ 15‬ملطاعي نور الدين ‪ ،‬عدة الطالق الرجعي وأثرها على األحكام القضائية ‪ ،‬أطروحة دكتوراه ‪ ،‬الجزائر ‪ ،‬كلية الحقوق ‪ ،‬سنة ‪،2006‬‬
‫ص‪.51 :‬‬

‫‪ 16‬سورة الطالق ‪ ،‬آية رقم ‪4 :‬‬

‫‪ 17‬رشيد بن الشويخ ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.177:‬‬

‫‪ 18‬ملطاعي نور الدين ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‪.61-60 :‬‬

‫‪ 19‬قرار صادر عن غرفة األحوال الشخصية باملجلس األعلى سابقا “ املحكمة العليا حاليا” بتاريخ ‪ ،1984/12/17‬ملف رقم ‪، 35322‬‬
‫واملنشور باملجلة القضائية لسنة ‪ ، 1989‬عدد رقم ‪ ، 4‬ص ‪.91:‬‬

‫‪ 20‬قراررقم ‪ ، 35026‬صادربتاريخ ‪ 1984/12/03‬املحكمة العليا ‪ ،‬غرفة االحوال الشخصية ‪ ،‬املجلة القضائية ‪ ،‬عدد ‪ ، 04‬سنة ‪1989‬‬
‫‪ ،‬ص ‪86 :‬‬

‫‪ 21‬قرار املحكمة العليا رقم ‪ 216850‬الصادر بتاريخ ‪.1999/02/16‬العدد الخاص ‪ ،‬مجلة املحكمة العليا املتضمنة االجتهاد القضائي‬
‫في مادة األحوال الشخصية ‪ ،‬سنة‪ ، 2001‬ص‪.100‬‬

‫‪ 22‬قراررقم ‪ 57812 :‬صادربتاريخ ‪ 2005/02/23 :‬عن املحكمة العليا ‪ ،‬غرفة األحوال الشخصية ‪ ،‬مجلة املحكمة العليا ‪ ،‬عدد‪ 1‬سنة‬
‫‪ ، 2005‬ص‪.275 :‬‬
‫‪ 23‬قسنطيني حدة ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪ .16-15 :‬أحسن بوسقيعة ‪ ،‬قانون العقوبات في ضوء املمارسة القضائية ‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪،‬‬
‫الديوان الوطني لألشغال التربوية ‪ . 2001‬ص‪. 132:‬‬

‫‪773‬‬ ‫مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية‬