‫ن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدوة ب ـ ـ ـ ـح ـ ـ ــث‬

‫بـ ـ ـ ـ ـ ـط ـالن ع ـ ـ ـ ـق ـ ـ ـ ـ ـ ـد الزواج‬

‫إعداد و تقديم‪:‬‬

‫‪ ‬أريج الطعملي‬

‫و‬

‫‪ ‬نسرين العرضاوي‬

‫السـ ــنة الجـامـ ـع ـيــة ‪2222-2222‬‬

‫‪1‬‬
 ‫الموضوع‪ :‬بطالن عقد الزواج‬

‫اإلشكالية‪ :‬فيما يتمثل النظام القـانوني للزواج الباطل؟‬

‫المخطط‪:‬‬

‫‪ .I‬الجزء األول‪ :‬أسباب بطالن عقد الزواج‬

‫‪ .2‬األسباب الموضوعية‬
‫‪ .2‬األسباب الشكلية‬
‫‪ .II‬الجزء الثاني‪ :‬دعوى التصريح ببطالن عقد الزواج‬
‫‪ .2‬إجراءات دعوى بطالن عقد الزواج‬
‫‪ .2‬آثار التصريح ببطالن عقد الزواج‬

‫‪2‬‬
 ‫المقدمة‪:‬‬
‫يعتبر عقد الزواج من العقود المسماة التي خصها المشرع بإسم و نظام قانوني معين محددا بذلك‬

‫شروط تكوينه و طرق انحالله‪ .‬ينحل عقد الزواج إ ما بموت أحد األطراف‪ ،‬أو إثر حياتهما‬

‫بالطالق أو بالبطالن المتمثل في جزاء اإلخالل بشروط تكوين العقد‪ ،‬و في هذا السياق يندرج‬

‫الموضوع محور البحث "بطالن عقد الزواج"‪.‬‬

‫و لدراسة هذا الموضوع البد من التطرق الى المفاهيم الجوهرية التي يطرحها‪ ،‬و البطالن لغة‪،‬‬

‫بطل الشيء‪ ،‬يبطل بطالنا‪ ،‬بمعنى ذهب ضياعا و خسرانا او سقط حكمه و الباطل نقيض الحق‪،‬‬

‫و الجمع اباطيل‪ ،1‬أما اصطالحا‪ ،‬و في ظل غياب التعريف التشريعي نعتمد التعريف الفقهي و‬

‫الفقه قضائي؛ فالبطالن جزاء عدم استكمال العقد ألركانه و شروط صحته عند تكوينه‪ .‬و‬

‫البطالن نوعان؛ إذا تمثل الخلل في إفتقار العقد إلى أحد أركانه األساسية التي ال يكون له بدونها‬

‫وجود فإن جزاء ذلك يكون البطالن المطلق أي أنه يطول كل عقد تكون على خالف ما جاء‬

‫بأحكام الفصل ‪ 2‬من مجلة اإللتزامات و العقود‪ 2‬مع مراعاة خصوصية العقود التي اشترط‬

‫المشرع فيها الشكلية كشرط صحة؛ و نذكر من ذلك عقد الزواج‪.‬‬

‫أما اذا تعلق الخلل بإفتقار العقد لشرط يكتسي أهمية أقل من الشروط التي سبق ذكرها فإن الحالة‬

‫تعتبر ذات خطورة أقل فتجازى بالبطالن النسبي؛ و من هاته الحاالت نذكر خاصة عيوب الرضا‬

‫و الغبن‪.3‬‬

‫‪1‬تعريف المعجم الوسيط‪.‬‬

‫‪ 2‬الفصل ‪ 2‬مجلة االلتزامات و العقود‪:‬‬
‫" أركان العقد الذي يترتب عليه تعمير الذمة هي‪:‬‬
‫أوال ‪ :‬أهلية اإللتزام و اإللزام‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬التصريح بالرضا بما ينبني عليه العقد تصريحا معتبرا‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬أن يكون المقصود من العقد ماال معينا يجوز التعاقد عليه‪.‬‬
‫رابعا ‪ :‬أن يكون سبب اإللتزام جائزا‪",‬‬
‫‪ 3‬دمحم الزين‪،‬العقد‪:‬النظرية العامة لاللتزامات و العقود‪،‬طبعة ثانية محينة و منقحة‪،‬تونس‪،7991،‬ص‪.781-781،‬‬

‫‪3‬‬
‫نظرا لتداخل مفهوم البطالن مع بعض المفاهيم المشابهة له‪ ،‬وجب التمييز بين البطالن كجزاء‬

‫مدني عن الطالق أوال‪ ،‬ثم بين البطالن و سائر الجزاءات المدنية القريبة منه‪ ،‬كالفسخ و عدم‬

‫النفاذ‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بالطالق‪ ،‬فانه ال يمثل جزاءا مدنيا إنما هو إنهاء قانوني لعقد الزواج المنبني على‬

‫إرادة األطراف معا أو على إرادة منفردة إلحدى أطراف العقد‪.‬‬

‫الفسخ هو جزاء يتسلط على العقد الذي تكون صحيحا ال يشكو من خلل في إبرامه لكن طرأ‬

‫عليه الخلل في تنفيذه ألن أحد األطراف لم يقم بتنفيذ إلتزاماته التعاقدية‪.4‬‬

‫أما عدم النفاذ فهو جزاء لخلل يعتري العقد دون أن يؤثر على صحته بين الطرفين و لكنه يجعله‬

‫عديم األثر بالنسبة للغير‪.5‬‬

‫و كسائر العقود‪ ،‬يخضع عقد الزواج إلى األحكام العامة للعقد و بالتالي فهو قابل للتعرض الى‬

‫الجزاءات المدنية المسلطة على العقود‪ ،‬مع مراعاة خصوصية هذا العقد‪.‬‬

‫لئن لم يعرف المشرع التونسي العقد في مجلة االلتزامات و العقود‪ ،‬فإن الفقهاء تولوا تعريفه‬

‫على انه توافق ارادتين او اكثر على احداث اثر قانوني معين‪ .‬اما عقد الزواج فهو عقد شكلي‬

‫يتفق بمقتضاه رجل و إمراة على العيش المشترك في محل الزوجية بغرض تكوين أسرة و‬

‫يقيمان بموجبه عالقة قانونية بينهما ينظمها القانون المدني بصفة آمرة من حيث شروط تكوينها‬

‫و اثارها و طرق انحاللها‪.6‬‬

‫و كسائر العقود‪ ،‬يخضع عقد الزواج إلى األحكام العامة للعقد و بالتالي فهو قابل لالبطال‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫لمياء القاللي‪،‬محاضرات في قانون العائلة‪،‬كلية الحقوق و العلوم السياسية بسوسة‪ ،‬سوسة‪،‬ص‪.762‬‬
‫‪5‬‬
‫دمحم الزين‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.789‬‬
‫‪ 6‬لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.762‬‬

‫‪4‬‬
‫كان عقد الزواج يخضع إلى أحكام التشريع اإلسالمي حيث كان عقدا رضائيا بإمتياز ال يشترط‬

‫لتكوينه كتبا بل رضاء األطراف يكفي إلنعقاده و جعله نافذا و مرتبا الثاره القانونية‪ ،‬و بصدور‬

‫االمر العلي المؤرخ في ‪ 31‬اوت ‪ 3591‬المتعلق بإصدار مجلة األحوال الشخصية أصبح عقد‬

‫الزواج منظما بأحكام التشريع الخاص الذي اكساه بالطابع الشكلي حيث جعل الكتب الرسمي‬

‫شرط صحة النعقاد الزواج و بغيابه يبطل العقد بطالنا مطلقا‪ ،‬و هذا ما يجعل التشريع التونسي‬

‫مميزا عن بقية التشريعات العربية المقارنة الخاضعة الحكام الشريعة االسالمية‪.‬‬

‫كما يستعمل المشرع التونسي عبارتي "الزواج الباطل" و "الزواج الفاسد" للتعبير عن الزواج‬

‫المحكوم عليه بالبطالن على خالف المشرع الفرنسي الذي يستعمل عبارة موحدة للتعبير هذا‬

‫» ‪« le mariage nul‬‬ ‫‪7‬‬

‫الزواج و هي‬

‫لئ ن نظم المشرع البطالن في عقد الزواج و حدد شروط و اجراءات قيام دعوى البطالن‪ ،‬اال ان‬

‫هذه الدعوى تبقى محدودة على الصعيد التطبيقي حيث ان السائد ان االطراف تتقدم بدعوى‬

‫الطالق لتفادي عبء االثبات القائم على المدعي‪.‬‬

‫يطرح هذا الموضوع االشكالية التالية‪ :‬فيما يتمثل النظام القانوني للزواج الباطل ؟‬

‫لقد نظم المشرع عقد الزواج فحدد اسباب بطالنه (جزء اول) ودعوى التصريح به (جزء ثان)‪.‬‬

‫جزء أول‪:‬أسباب بطالن عقد الزواج‬

‫نظرا ألهمية عقد الزواج‪ ،‬نظمه المشرع ضمن العديد من النصوص العامة و القوانين الخاصة‪،‬‬

‫أهمها الكتاب األول من مجلة األحوال الشخصية تحت عنوان "الزواج" و القانون عــ‪3‬ــدد لسنة‬

‫‪7‬‬
‫دمحم فيصل بن جعفر‪،‬الزواج الباطل‪،‬رسالة ختم الدروس بمرحلة ‪،3‬كلية الحقوق و العلوم السياسية بتونس‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫‪ 7911‬المؤرخ في ‪ 7‬اوت ‪ 7911‬و المتعلق بتنظيم الحالة المدنية‪ ،‬و إلرتباطه الوثيق بالنظام‬

‫العام‪ ،‬وضع المشرع شروطا عديدة لصحته و ينجر على مخالفتها بطالن عقد الزواج‪ ،‬و يمكن‬

‫تقسيمها الى صنفين؛ أسباب موضوعية(فقرة أولى) و أخرى شكلية(فقرة ثانية)‪.‬‬

‫فقرة أولى‪ :‬األسباب الموضوعية لبطالن عقد الزواج‪:‬‬

‫نظرا للطبيعة الحساسة لعقد الزواج و لجدية االثار المترتبة على انعقاده و التي يمتد بعضها الى‬

‫ما بعد انحالله‪ ،‬وضع المشرع عدة شروط جوهرية لصحة انعقاد عقد الزواج و جزاء مخالفة‬

‫هذه الشروط هو البطالن‪ ،‬و تحديدا البطالن المطلق و ذلك لتعلقه الوثيق بالنظام العام و المساس‬

‫باي شرط من شروطه يعتبر مساسا بالمصلحة العامة‪ ،‬و ذلك عمال بما ورد بالفصل ‪ 27‬من‬

‫مجلة االحوال الشخصية‪ 8‬الذي حدد أغلب صور بطالن الزواج السباب جوهرية‪ .‬و قد استعمل‬

‫المشرع عبارة "الزواج الفاسد" لعدم تفرقته بين هذه العبارة و عبارة "الزواج الباطل" اذ انه‬

‫يستعمل العبارتين للتعبير عن كل زواج جزاءه البطالن‪.‬‬

‫و قد عرف المشرع الزواج الباطل على انه " الذي اقترن بشرط يتنافى مع جوهر العقد او انعقد‬

‫بدون مراعاة احكام الفقرة االولى من الفصل الثالث و الفقرة االولى من الفصل الخامس و‬

‫الفصول ‪ 71‬و ‪ 76‬و ‪ 71‬و ‪ 78‬و ‪ 79‬و ‪ 22‬من هذه المجلة" و يمكن تقسيم اسباب بطالن‬

‫الزواج حسب هذ ا الفصل الى صورة عامة للبطالن و الصور الخاصة بخرق احكام بعض‬

‫فصول هذه المجلة‪.‬‬

‫‪ 8‬الفصل ‪ 27‬م أ ش " الزواج الفاسد هو الذي اقترن بشرط يتنافى مع جوهر العقد أو انعقد بدون مراعاة أحكام الفقرة األولى من الفصل الثالث‬
‫والفقرة األولى من الفصل الخامس والفصول ‪ 39‬و‪ 31‬و ‪ 31‬و‪ 31‬و‪ 35‬و‪ 22‬من هذه المجلة‪.‬‬
‫وإذا وقعت تتبعات جزائية تطبيقا ألحكام الفصل ‪ 31‬أعاله فإنه يقع البت بحكم واحد في الجريمة وفساد الزواج‪.‬‬
‫ويعاقب بالسجن مدة ستة أشهر الزوجان اللذان يستأنفان أو يستمران على المعاشرة رغم التصريح بفساد زواجهما‪.‬‬
‫وال ينطبق الفصل ‪ 91‬من القانون الجنائي على الجرائم المقررة بهذا الفصل‪.".‬‬

‫‪6‬‬
‫أما عن الصورة االولى المتمثلة في إقتران عقد الزواج مع شرط يتنافى مع جوهر العقد‪ ،‬فالجدير‬

‫بالذكر بان المشرع لم يعرف جوهر العقد‪ ،‬و لكن "اتفق الفقه و فقه القضاء على ان المقصود هو‬

‫الواجبات الزوجية التي يحددها الفصل ‪ 23‬م أ ش" ‪ ،9‬اذ يعتبر هذا الفصل بمثابة دستور العائلة‬

‫فهو يهم النظام العام و ينظم الواجبات المحمولة على كال الطرفين‪.‬‬

‫و قد أورد المشرع صلب نفس المجلة بالفصل ‪ 77‬مسألة خيار الشرط و هو "مصطلح فقهي‬

‫اسالمي يفيد امكانية اتفاق الزوجين عند عقد القران على ما يريانه من شروط تتعلق بشخصيهما‬

‫او بالذمة المالية لكل واحد منهما‪."10‬‬

‫وفقا لما ورد بالفصل ‪ 27‬م أ ش السابق الذكر فان كل شرط ال يتناسب و أحكام الفصل ‪ 23‬م أ‬

‫ش باطل بطالنا مطلقا‪ ،‬كمن اشترط عدم المساكنة او اشترط عدم القيام بالواجب الجنسي او عدم‬
‫‪11‬‬
‫ان العالقة الجنسية‬ ‫انجاب االوالد حيث اعتبرت محكمة التعقيب التونسية في احدى قراراتها‬

‫و انجاب االوالد و انشاء االسرة من لوازم العالقة الزوجية‪ .12‬و لتعلق المسألة بالنظام العام‪،‬‬

‫ينجر عن الشرط بطالن العقد و ليس ابطال الشرط فقط‪.‬‬

‫اضافة الى هذه الصورة‪ ،‬وردت من خالل قاعدة الفصل ‪ 27‬م أ ش صور أخرى توجب ابطال‬

‫عقد الزواج وهي الحاالت المخالفة للفصول المتعلقة برضا االطراف و موانع الزواج‪.‬‬

‫اما بخصوص رضا األطراف فإن المشرع قد أورد بالفقرة األولى من الفصل ‪ 3‬من مجلة‬

‫األحوال الشخصية "ال ينعقد الزواج إال برضا الزوجين" فالرضا ركن اساسي النعقاد عقد‬

‫الزواج و هو من الشروط النفسية التي ال يتم العقد اال بتوفرها ذلك لتجسيده توفر حرية الزواج و‬

‫حرية الطرف على اختيار ابرام العقد من عدمه و من حرية اختيار الشريك و يظهر ذلك من‬

‫‪ 9‬لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.762‬‬

‫‪ 10‬دمحم الحبيب‪،‬مجلة األحوال الشخصية معلق عليها‪،‬عدد‪،77‬دار الميزان للنشر‪،‬حمام سوسة‪،2221،‬ص‪.31‬‬
‫‪11‬‬
‫قرار تعقيبي مدني‪ ،‬عـــ‪36122‬ــدد‪،‬المؤرخ في ‪ 22‬اكتوبر‪.2229‬‬
‫‪12‬‬
‫سومية بوتيرة‪،‬عقد الزواج الباطل في التشريع التونسي من خالل مجلة األحوال الشخصية دراسة مقارنة بالفقه االسالمي‪،‬مجلة جامعة األمير‬
‫عبد القادر للعلوم اإلنسانية‪-‬قسنطينة الجزائر‪،‬مج‪،33‬ع‪،179-181‬ص‪. 191‬‬

‫‪7‬‬
‫خالل إل غاء المشرع فرضية جب ر الولي منظوريه على الزواج خاصة اإلناث منهم و قد عزم‬

‫المشرع على توفر هذا الركن ضرورة و اعلن عقوبة ابطال العقد في صورة المساس به وذلك‬

‫من خالل الفصل ‪ 27‬من م أ ش الذي نص على "الزواج الفاسد هو الذي‪...‬انعقد بدون مراعاة‬

‫أحكام الفقرة األولى من الفصل الثالث"‪ ،13‬و يمكن للرضا ان يكون منعدما كليا أو معيبا‪ ،‬و يكون‬

‫البطالن في صورة الرضاء المنعدم مطلقا‪ ،‬و نسبيا في صورة كان الرضاء معيبا‪ ،‬اذ يتوقف ذلك‬

‫على طلب من الطرف المتضرر‪ .‬و يعاب الرضاء اذا ما تعلق بإحدى عيوب الرضا المتمثلة في‬

‫الغلط والتغرير واإلكراه و الغبن‪ ،‬و قد نظم المشرع عيوب الرضا صلب مجلة اإللتزامات و‬

‫العقود‪.‬‬

‫حسب ما جاء بالفصل ‪ 16‬م إ ع الذي نص على أن " ا لغلط في ذات أحد المتعاقدين أو في صفته‬

‫ال يكون موجبا للفسخ إال إذا كانت ذات المتعاقد معه أو صفته من األسباب الموجبة للرضى‬

‫بالعقد‪ ".‬ليكون ال غلط موجبا إلبطالل عقد الزواج وجب ان يكون حاسما اي ان محل الغلط‬

‫جوهري بالنسبة للقرين ولوال الغلط لقبل القرين بمواصلة الزواج و على القائم بالدعوى إثبات‬

‫ذلك‪ ،‬و الجدير بالذكر أن القرارات و االحكام الصادرة في هذا الموضوع و في بطالن عقد‬

‫الزواج عامة تبقى نادرة في فقه القضاء التونسي على خالف فقه القضاء الفرنسي؛ الذي نذكر‬

‫كمثال عليه قبول محكمة التعقيب الفرنسية طلب ابطال زواج تقدمت به زوجة بعد ان اكتشفت ان‬
‫‪14‬‬
‫زوجها سبق الحكم عليه بخمس عشر سنة سجنا مع األشغال الشاقة‪.‬‬

‫أما عن التغرير فهو‪ ،‬حسب ما أفاده الفصل ‪ 91‬م إ ع‪ ،‬كل تواطئ يصدر من قبل المعاقد او‬

‫نائيه مصحوبا بالكنايات أو المخاتالت التي أدت بالطرف اآلخر بقبول العقد‪ ،‬و ال يوجب الفسخ‬

‫في هذه الحالة إال إذا كان التغرير هو المصدر األساسي الذي دفع المتعاقد على القبول بالعقد‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫أحمد رويس‪،‬دراسة مقارنة بين الطالق و بطالن الزواج‪،‬رسالة لنيل شهادة ختم الدروس بالمعهد األعلى للقضاء‪،‬المعهد األعلى للقضاء‪-2222،‬‬
‫‪،2223‬ص‪.12‬‬
‫‪ 14‬نفس المرجع‪،‬ص‪.13‬‬

‫‪8‬‬
‫اما بالنسبة لإلكراه فإن المشرع قام بتوليه ضمن الفصل ‪ 92‬م إ ع الذي عرفه على انه "جبر‬

‫أحد بغير حق على أن يعمل عمال لم يرتضه" و كما هو الحال مع الغلط‪ ،‬ال يكون اإلكراه موجبا‬

‫لإلبطال اال اذا كان السبب الرئيسي في الرضا بالعقد و ذلك إعماال لقاعدة الفصل ‪ 93‬من نفس‬

‫المجلة‪.‬‬

‫و بخصوص الغبن‪ ،‬فهو ال يخص اال المعامالت المالية فقط حسب ما يدور حوله موضوع‬

‫الفصلين ‪ 12‬و ‪ 13‬م إ ع‪ ،‬و بالتالي فهو يخرج عن نطاق عقد الزواج‪.‬‬

‫لقد ورد بالفقرة األولى من الفصل ‪ 9‬من م أ ش "يجب أن يكون كل من الزوجين خلوا من‬

‫الموانع الشرعية" و هذا الفصل يكمل الفصل ‪ 31‬من نفس المجلة الذي حدد الموانع الشرعية و‬
‫‪15‬‬
‫عددها مقسما إياها إلى موانع مؤبدة و أخرى مؤقتة‪.‬‬

‫تتمثل الموانع المؤبدة اوال في مانع القرابة الذي تناوله المشرع ضمن الفصل ‪ 71‬م أ ش و هم‬

‫"أصول الرجل و فصوله و فصول أول أصوله و أول فصل من كل أصل و لو عال‪ ".‬اي األم و‬

‫الجدات و الحفيدات و بنات اإلخوة و األخوات‪ ،‬الشقيقات منهن و غير الشقيقات‪ ،‬و العمات و‬

‫الخاالت و ان علو‪.‬‬

‫اما عن مانع المصاهرة فقد نص الفصل ‪ 76‬من نفس المجلة على ان "المحرمات بالمصاهرة‬

‫أصول الزوجات بمجرد العقد وفصولهن بشرط الدخول باألم‪ ،‬زوجات اآلباء وإن علوا وزوجات‬

‫األوالد وإن سفلوا بمجرد العقد‪ ".‬و هذا الفصل‪ ،‬و الذي سبقه‪ ،‬ما هو اال تطبيق ألحكام الفقه‬

‫اإلسالمي‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫الفصل ‪ 71‬م أ ش‪" :‬موانع الزواج قسمان ‪ :‬مؤبدة ومؤقتة‬
‫فالمؤبدة ‪ :‬القرابة أو المصاهرة أو الرضاع أو التطليق ثالثا‪،‬‬
‫والمؤقتة ‪ :‬تعلق حق الغير بزواج أو عدة‪".‬‬

‫‪9‬‬
‫و بخصوص مانع الرضاع المتضمن بالفصل ‪ 31‬من م أ ش فهو ليس اال تطبيق الى احكام الفقه‬

‫ا السالمي و هو ما ذهبت اليه محكمة التعقيب بقرارها المدني عدد ‪ 222‬الصادر بتاريخ‬

‫‪ 2232/2/22‬من أن "وسائل إثبات الرضاع ال تخضع لقواعد وسائل اإلثبات العامة الوارد بها‬

‫الفصل ‪ 122‬م ا ع وإنما تخضع لمجلة األحوال الشخصية والفقه اإلسالمي"‪.16‬‬

‫و نجد مانع التطليق ثالثا كما نع مؤبد أخير ضمن القائمة الحصرية التي أوردها المشرع ضمن‬

‫الفصل ‪ 31‬م أ ش و قد نظمها صلب الفصل ‪ 35‬من نفس المجلة "يحجر على الرجل أن يتزوج‬

‫مطلقته ثالثا‪ ".‬و هذا الحل الذي ذهب اليه المشرع التونسي مخالف الى أحكام التشريع اإلسالمي‬

‫الذي ترك المجال مفتوحا للزواج بمطلقته ثالثا اذا ما تم الدخول بها من قبل غيره‪ ،‬و قد لجأ‬

‫المشرع الى هذا الحل نظرا الى االجراءات المعقدة التي تتميز بها دعوى الطالق و تضمنها على‬

‫األطوار الصلحية كل مرة يقع فيها الطالق بين نفس الزوجين‪ ،‬و بذلك التطليق للمرة الثالثة ال‬

‫يعبر عن نية إستقرار العالقة الزوجية بينهما‪.‬‬

‫عدد الفصل ‪ 31‬السابق الذكر في فقرته األخيرة الموانع المؤقتة و هي تعلق حق الغير بزواج و‬

‫تعلق الغير بعدة‪.‬‬

‫لقد نص الفصل ‪ 31‬م أ ش على منع تعدد الزوجات كما حدد عقوبة جزائية الى جانب العقوبة‬

‫المدنية المتمثلة في البطالن و بذلك وضع المشرع قطيعة تامة مع الفقه اإلسالمي في هذه المسألة‬

‫و مع ما كان سائدا في المجتع التونسي قبل صدور مجلة األحوال الشخصية‪.‬‬

‫اما الفصل ‪ 22‬من نفس المجلة فقد جاء محجرا التزوج بزوجة الغير بما معناه من خالل قراءة‬

‫عكسية للفصل بأنه منع لتعدد األزواج‪ ،‬و قد جاءت صياغة الفصل كاآلتي‪" :‬يحجر التزوج‬

‫بزوجة الغير أو معتدته قبل انقضاء عدتها" بحيث جمعت بين منع تعدد األزواج و منع الزواج‬

‫بالمعتدة‪ .‬و قد نظم الفصل ‪ 19‬م أ ش أحكام العدة و هي كاآلتي ‪ " :‬تعتد المطلقة غير الحامل‬

‫‪16‬‬
‫أحمد رويس‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.19‬‬

‫‪10‬‬
‫مدة ثالثة أشهر كاملة‪ .‬وتعتد المتوفى عنها زوجها مدة أربعة أشهر وعشرة أيام كاملة‪ ،‬أما‬

‫الحامل فعدتها وضع حملها وأقصى مدة الحمل سنة من تاريخ الطالق أو تاريخ الوفاة‪".‬‬

‫لقد نظم المشرع أسباب اإلبطال لألسباب الموضوعية صلب أحكام الفصل ‪ 27‬م أ ش‪ ،‬اال ان‬

‫هذه القائمة ليست حصرية‪ ،‬اذ اغفل المشرع بعض األسباب األخرى منها التي وردة ضمن‬

‫أحكام المجلة نذكر منها األهلية‪ ،‬و منها ما أثارها الفقه و فقه القضاء نذكر منها على سبيل المثال‬

‫زواج المسلمة بغير المسلم و شرط التباين في الجنس‪.‬‬

‫فيما يتعلق بأهلية المتعاقد فقد نص المشرع ضمن الفصل ‪ 1‬م أ ش في فقرته الثانية أن زواج‬

‫القاصر متوقف على االذن القضائي و إجازة الولي او المقدم القضائي الواردة بالفصل ‪ 6‬من‬

‫نفس المجلة‪ ،‬و مخالفة االذن القضائي في صورة زواج القاصر ترتب البطالن المطلق لهذا‬

‫الزواج‪ ،‬غير أن هذه الفرضية تظل نظرية ذلك ألن السلطة المخول لها تحرير العقد ترفض‬

‫التحرير في غياب هذا االذن في حالة كانت احدى او كال المتعاقدين دون سن الرشد القانونية‪.‬‬

‫اما فيما يتعلق بزواج المسلمة بغير المسلم فان المشرع التونسي لم يتعرض الى هذه الحالة على‬

‫خالف المشرع المغربي الذي اعتبر ان عدم اعتناق الزوج االسالم من الموانع المؤقتتة للزواج و‬

‫ذلك ضمن الفصل ‪ 25‬من المدونة المغربية‪ ،17‬و لكن هذه الفرضية قد اثيرت على الصعيد‬

‫التطبيقي في القانون التونسي من قبل المحاكم و محرري عقود الزواج‪،‬‬

‫و من المثير للجدل مصادقة البالد التونسية على معاهدات و و اتفاقيات دولية حول احترام حقوق‬

‫و حريات الزواج منها اتفاقية نيويورك المبرمة في ‪ 32‬ديسمبر ‪ 3512‬التي صادقت عليها‬

‫تونس بمقتضى القانون المؤرخ في ‪ 23‬نوفمبر ‪ 3511‬و المتعلقة اقرار حرية الزواج للجنسين‬
‫‪18‬‬
‫في حين أن‬ ‫دون اعتبار الجنسية او الدين حيث تضمن للمرأة الحرية في الزواج بغير المسلم‬

‫‪17‬‬
‫أحمد رويس‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.12‬‬
‫‪18‬‬
‫لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.731‬‬

‫‪11‬‬
‫موقف فقه القضاء متذبذب بحيث اعتبرت محكمة التعقيب في قرارها عدد ‪ 1111‬الصادر‬
‫‪19‬‬
‫و في حكم‬ ‫في‪ 13‬جانفي ‪ 3511‬بأن " زواج المسلمة بغير المسلم يعتبر زواجا باطل اصال"‬

‫ابتدائي صادر عن المحكمة االبتدائية بتونس عدد ‪ 21199‬مؤرخ في ‪ 25‬جوان ‪ 3555‬أكدت‬

‫المحكمة على أن "زواج المسلمة بغير المسلم هو زواج صحيح"‪.20‬‬

‫اما فيما يخص شرط التباين في الجنس فإن المشرع لم يضع عقوبة لمخالفته نظرا ألنه لم يضعه‬

‫أصال ضمن قائمة الشروط بما أنه شرط بديهي و مسلم ضمنيا كما أن المسألة لم تكن مطروحة‬

‫زمن صدور المجلة انما هو مشكل مستحدث مؤخرا يخص زواج المثليي الجنس و بما أنها‬

‫مخالفة للطبيعة و ألحكام فصول المجلة خاصة منها ‪ 21‬م أ ش الذي حدد واجبات الزوج و‬

‫الزوجة و يمكن أن تحدث خلال و ضررا كبيرا في و ضعية العائلة التونسية و المجتع عامة فهي‬

‫ستبقى مراقبة من قبل القضاء و جزاؤها بديهيا هو البطالن‪.‬‬

‫الى جانب األسباب الموضوعية الموجبة لإلبطال التي نظمها المشرع صلب م أ ش‪ ،‬نظم أسباب‬

‫البطالن المنجرة على مخالفة الشروط الشكلية ضمن قوانين خاصة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬األسباب الشكلية لبطالن عقد الزواج‬

‫عقد الزواج عقد شكلي‪ ،‬اذ أن رضاء األطراف وحده ال يكفي إلنعقاده و صحته‪ ،‬و جزاء كل‬

‫زواج مخالف للشكليات التي حددها القانون البطالن‪ ،‬و قد أورد المشرع عبارة "و يعتبر الزواج‬

‫المبرم خالفا ألحكام الفصل ‪ 13‬أعاله باطال" بالفصل ‪ 11‬من قانون الحالة المدنية‪ ،21‬و نفهم‬

‫من هذه الصياغة إرادة المشرع في إعتماد البطالن المطلق لكل زواج مبرم على خالف الشروط‬

‫‪19‬‬
‫أحمد رويس‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.12‬‬
‫‪20‬‬
‫لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.739‬‬
‫‪ 21‬قانون عدد ‪ 3‬لسنة ‪ 7911‬المؤرخ في ‪ 7‬أوت ‪ 7911‬و المتعلق بالحالة المدنية‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫الشكلية و ذلك ألهميته و مدى ارتباطه بالنظام العام عى خالف ظيرهافرنسي الذي إعتمد‬

‫البطالن النسبي في بعض الحاالت التي إعتبرها ال تهم سوى المتعاقدين‪.22‬‬

‫و قد نظم المشرع الشروط الشكلية لعقد الزواج ضمن الباب الثالث من قانون الحالة المدنية تحت‬

‫عنوان "في ترسيم العقود و ترسيمها" فحدد من خالل الفصل ‪ 13‬منه شروط إبرام العقد و أعلن‬

‫ضمن أحكام الفصل ‪ 11‬من نفس القانون جزاء مخالفتها‪ ،‬ز بذلك يطرح هذا الفصل وضعيتين‬

‫للزواج الباطل؛ صورة عدم تضمين الزواج بحجة رسمية و صورة اإلخالل بشرط الشهود‪,‬‬

‫فيما يتعلق بالصورة األولى المتمثلة في غياب الحجة الرسمية أو ما يعرف بالزواج العرفي فقد‬

‫نص الفصل ‪ 1‬م أ ش على أنه " ال يثبت الزواج إال بحجة رسمية يضبطها قانون خاص" وفقا‬

‫ألحكام هذا الف صل فالحجة الرسمية هي وسيلة إثبات فقط و ال تعتبر شرط صحة‪ ،‬و يمكن تبرير‬

‫ذلك من خالل الظروف اإلجتماعية المتزتمنة مع صدود مجلة األحوال الشخصية‪ ،23‬إذ أن‬

‫الزواج قبل صدور هذه المجلة كان يخضع ألحكام الفقه اإلسالمي حيث كان عقدا رضائيا و‬

‫يخضع ألحكام العقود الرضائية حيث أن حصوله كان متوقفا على ايجاب و قبول األطراف‪،‬‬

‫حاله حال بقية التشاريع العربية المقارنة‪ ،‬و إعتماد الكتب كان إستثناءا اال أنه لم يكن شرط‬

‫صحة انما وسيلة إثبات فقط‪ ،‬كما ان القانون التونسي قد عرف تدرجا تشريعيا‪ ،‬إذ أن المشرع‬
‫‪24‬‬
‫و قد كان ذلك بغاية حماية حقوق‬ ‫إعتمد سياسة تدريجية العتماد الكتب الرسمي كشرط صحة‬

‫ا لمتعاقدين و تنظيم المادة و إرساء اإلستقرار عليها و تسهيل عملية االثبات و حفظ النسب‪ .25‬ثم‬

‫تدارك المشرع هذه الوضعية من خالل الفصل ‪ 11‬من قانون الحالة المدنية الذي أقر بمقتضاه‬

‫جزاءا لإلخالل بشرط الكتب الرسمي يتمثل في عقوبة جزائية متمثلة في السجن لمدة ‪ 111‬أشهر‬

‫تضاعف في صورة صدورة صدور الحكم و إستئناف المعاشرة‪ ،‬الى جانب العقوبة المدنية التي‬

‫‪ 22‬ساسي بن حليمة‪،‬محاضرات في قانون األحوال الشخصية‪،‬كلية الحقوق و العلوم السياسية بتونس‪،‬ص‪.11‬‬

‫‪ 23‬صدرت بمقتضى أمر علي مؤرخ في ‪ 73‬أوت‪ 7916‬متعلق بإصدار مجلة األحوال الشخصية‪،‬الرائد الرسمي عدد‪ 66‬الصادر في ‪ 71‬اوت‬
‫‪.7916‬‬
‫‪24‬‬
‫أحمد رويس‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.29‬‬
‫‪ 25‬لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.716‬‬

‫‪13‬‬
‫تتمثل في بطالن العقد و ذلك تعبيرا عن أهمية و ضرورة اإلدالء بكتب رسمي لصحة الزواج‪،‬‬

‫مع وجوبية التنصيص على انا هذا الحل القانوني ال يطبق على كل زواج أبرم قيل صدور هذا‬

‫القانون و ذلك عمال بمبدأ عدم الرجعية‪.‬‬

‫كما يجب التفرقة بين الزواج المبرم على خالف الصيغ القانونية أي الزواج العرفي و عن بعض‬

‫المفاهيم تاشبيهة له‪ ،‬خاصة صورة المخادنة‪ ،‬و المخادنة هي "العالقة التي تربط بين رجل و‬

‫امراة يتعاشران معاشرة األزواج دون أن تكون لهما نية الزواج بحيث يبقى كل طرف على‬

‫حريته في الزواج"‪ ، 26‬و التفرقة بين مفهومي المخادنة و الزواج العرفي مهمة على الصعيدين‬

‫الجزائي و المدني‪ ،‬فعلى المستوى الجزائي و عمال بمبدأ التأويل الضيق في المادة الجزائية و‬

‫نظرا لعدم وجود جريمة المخادنة ضمن قائمة الجرائم‪ ،‬ال يعاقب القانون على هذه الوضعية على‬

‫خالف الزواج العرفي‪ ،‬أما على المستوى المدني فإن المخادنة ال ترتب آثارا و بالتالي فهي ال‬

‫تخضع الى أحكام الفصل ‪ 11‬مكرر من قانون الحالة المدنية على خالف الزواج على خالف‬

‫الصيغ القانونية‪ ،‬و يبقى ال عائق الوحيد للتفرقة بين المفهومين إثبات نية عدم الزواج و تكمن هذه‬

‫الصعوبة في أن معيار التفرقة هذا معيار نفسي‪.27‬‬

‫باإلضافة إلى الجزاء المترتب على مخالفة الشكليات المعتمدة لصحة عقد الزواج‪ ،‬حدد المشرع‬

‫من خالل الفصل ‪ 13‬من قانون الحالة المدنية السلط المخول لها إبرام عقد الزواج‪ ،‬أي أنه‬

‫إشترط أن يكون الكتب محررا من طرف جهات محددة قانونا و خالف ذلك يعتبر باطال بالتالي‬

‫خاضعا إلى أحكان الفصل ‪ 11‬من قانون الحالة المدنية‪ ،‬و وردت قائمة خذه السلط بصفة‬

‫حصرية ضمن الفصل ‪ 13‬من نفس القانون الذي ورد به "أمام عدلين أو أمام ضابط الحالة‬

‫المدنية" و قد حدد الفصل الثاني من نفس القانون األشخاص الذين أسندت لهم صفة ضابط الحالة‬

‫المدنية و هم "رؤساء البلديات و الوالة و المعتمدين األولين و المعتمدين و العمد"‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫عصام الدين القمودي مدون و ناشط حقوقي‪،‬تحليل قانوني‪:‬العالقات الجنسية في القانون التونسي‪،‬منشورة على االنترنت على الموقع‬
‫التالي(تحليل قانوني‪ :‬العالقات الجنسية في القانون التونسي)‪ ،) (ultrasawt.com‬وقع اإلطالع عليه بتاريخ ‪ 28‬نوفمبر ‪.2222‬‬
‫‪ 27‬ساسي بن حليمة‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.11‬‬

‫‪14‬‬
‫و فيما ورد في زواج التونسيين بالخارج فالفصل ‪ 13‬من قانون الحالة المدنية قد أعطى أطراف‬

‫العقد حرية اإلختيار بين إبرام الزواج أمام األعوان الديبلوماسيين أو القنصلين التونسيين؛ و ذلك‬

‫حتى في صورة حمل أحد الطرفين فقط الجنسية التونسية؛ و ذلك تطبيقا لعرف دولي‪ ،‬أو إبرام‬

‫الزواج طبق قوانين البالد التي أبرم فيها الزواج و ذلك عمال بقاعدة مستمدة من القانون الدولي‬

‫الخاص " المكان يسود السند"‪ ،‬مع إحترام ما ورد بالفصلين ‪ 13‬و ‪ 11‬من نفس القانون السابق‬

‫الذكر اللذين عبرا عن إرادة المشرع صراحة على أن الخيار في هذه الحالة ال يهم سوى‬

‫الشروط الشكلية دون األصلية منها‪.28‬‬

‫إن في عبارة "بمحضر شاهدين من أهال الثقة" الواردة بالفصل ‪ 13‬من قانون الحالة المدنية‬

‫إمتداد ألحكام إبرام الزواج في الفقه اإلسالمي‪ ،‬إال أنه أضفى عليه الصبغة اإللزامية‪ ،‬فشهادة‬

‫الشهود أصبحت شرط صحة اإلخالل به يوجب الفسخ كما يطوله الجزاء الجزائي المتمثل في‬

‫السجن عمال بقاعدة الفصل ‪ 11‬من نفس القانون‪ ،‬لكن هذه الصورة تبقى نظرية بحتة‪ ،‬إذ أن‬

‫وجود ضابط الحالة المدنية او عدلي اإلشهاد يمنع حصول مثل هذه الوضعية إذ أن محرر العقد‬

‫لن يبرم الزواج في غياب الشاهدين‪ ،‬و بالتالي يبقى حدوث هذه الحالة بمعزل عن غياب الكتب‬

‫الرسمي بعيدة عن الصعيد التطبيقي‪.‬‬

‫إضافة إلى الشروط الواردة بالفصل ‪ 13‬من قانون الحالة المدنية‪ ،‬نذكر الشروط المتعلقة‬

‫بمحتوى حجة الزواج‪ ،‬أي مؤيدات العقد‪ ،‬و هي وجوبية إقدام األطراف المتعاقدة على اإلستظهار‬

‫بالوثائق الالزمة قانونا و المتمثلة في مضامين الوالدة و الشهادة الطبي ة التي نظمها المشرع من‬
‫‪29‬‬
‫المتعلق بالشهادة الطبية السابقة للزواج حيث ال يمكن‬ ‫خالل القانون عدد ‪ 11‬لسنة ‪3511‬‬

‫إبرام عقد الزواج في غياب هذه الوثائق و في صورة وقع ابرام العقد رغم عدم ايداع هذه‬

‫الوثائق تسلط العقوبة على محرر العقد عمال بأحكام الفصل ‪ 31‬من قانون الحالة المدنية و لكن‬

‫‪28‬‬
‫لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.719‬‬
‫‪ 29‬قانون عدد‪ 16‬لسنة ‪ 7961‬المؤرخ في ‪ 3‬نوفمبر ‪ 7961‬المتعلق بالشهادة الطبية السابقة للزواج‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫العقد يبقى صحيحا نظرا ألن المشرع لم ينص صراحة على وجوبية ابطالل العقد‪ .‬كما وجب في‬

‫بعض الحاالت الحصول على اإلذن اإلداري كالجنود و أعوان السلك الديبلوماسي‪ ،‬لكن المشرع‬

‫في هذه الحالة لم يلزم محرر العقد بالتثبت من وجود اإلذن أو تفحصه إذ ترك ذلك للطرف‬

‫المعني باألمر في عالقته مع اإلدارة التابع لها‪ ،‬فنفهم من ذلك بأن المشرع لم يرى في هذه‬

‫الوضعية من مساس بالنظام العام بل تهم مصلحة المترشح للزواج وحده‪.30‬‬

‫أما بخصوص اإلذن القضائي في إطار تطبيق الفصل ‪ 9‬م أ ش فإن غياب هذا اإلذن يوجب‬

‫البطالن وجوبا رغم عدم ت نصيص المشرع على ذلك صراحة‪ ،‬إنما لتعلق ذلك بأهلية المتعاقد و‬

‫ارتباط هذه الوضعية الوثيق بالنظام العام‪ ،‬و بذلك‪ ،‬و على الصعيد التطبيقي فإن محرر العقد‬

‫يمتنع عن إبرام الزواج في غياب اإلذن القضائي في زواج القاصر‪.‬‬

‫إن ثبوت توفر سبب من أسبان البطالن الشكلية أو الجو هرية يوجب قيام دعوى التصريح ببطالن‬

‫عقد الزواج‪.‬‬

‫الجزء الثاني‪ :‬دعوى التصريح ببطالن عقد الزواج‬

‫البطالن هو جزاء مدني مسلط على عقد الزواج الذي لم يحترم شروط تكوينه‪ ،‬و هذا الجزاء ال‬

‫يكون بصفة تلقائية بل يجب على القاضي أن يتدخل للتصريح به‪ ،‬و ذلك ألنه الوحيد المؤهل‬

‫لإلذن بالتنصيص على البطالن في دفاتر الحالة المدنية‪.‬‬

‫لدعوى إبطال الزواج‪ ،‬ككل الدعاوى المدنية‪ ،‬إجراءات خاصة بها (فقرة أولى) و إنحالل و فك‬

‫الرابطة الزوجية يرتب عدة آثار(فقرة ثانية)‪.‬‬

‫‪30‬‬
‫أحمد رويس‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪33‬و‪.31‬‬

‫‪16‬‬
 ‫فقرة أولى‪ :‬إجراءات دعوى التصريح بإبطال عقد الزواج‬

‫‪31‬‬
‫على انه " تنظر المحكمة اإلبتدائية‬ ‫ينص الفصل ‪ 12‬من مجلة المرافعات المدنية و التجارية‬

‫إبتدائيا في كل الدعاوى عدا ما خرج عنها بنص خاص" ‪ ،‬حسب ما ورد بهذا الفصل تعتبر دائرة‬

‫األحوال الشخصية للمحكمة اإلبتدائية المحكمة المختصة مبدئيا في كل دعاوى ابطال عقد‬

‫الزواج‪ ،‬فتنظر في كل الدعاوي التي تتعلق باألحوال الشخصية عدا ما خرج عنها بنص خاص‬

‫صريح فيسند اليها هذا النوع من الدعاوي رغم عدم وجود نص خاص يسند لها إختصاص النظر‬

‫فيها‪.‬‬

‫تبقى الصورة آنفة الذكر صورة عامة و مبدئية‪ ،‬إذ أن هناك صورتي إبطال خصها المشرع‬

‫بأحكام إستثنائية ‪ ،‬فإستثناهما المشرع من اختصاص دائرة االحوال الشخصية للمحكمة االبتدائية‬

‫فقد أسند المشرع التونسي الى قاضي الناحية بمقتضى نص خاص ان ينظر في دعاوي اإلبطال‬

‫التي تقترن بجريمة جزائية‪ ،‬االولى تتمثل في جريمة تعدد الزوجات و الثانية فهي تتعلق بإقتران‬

‫البطالن بجريمة الزواج على خالف الصيغ القانونية‪ .‬وفقا لما ورد بالفصل ‪ 15‬م م م ت؛‬

‫لقاضي الناحية اختصاص مطلق في النظر في الدعاوى الجزائية ‪.‬‬

‫و تعدد الزوجات حسب ما جاء بالفقرتين األولى و الثانية من الفصل ‪ 31‬من مجلة األحوال‬

‫الشخصية جريمة‪ ،‬إذ نص الفصل على ان "كل من تزوج وهو في حالة الزوجية وقبل فك‬

‫عصمة الزواج السابق يعاقب بالسجن لمدة عام وبخطية قدرها مائتان وأربعون ألف فرنك أو‬

‫بإحدى العقوبتين ولو أن الزواج الجديد لم يبرم طبق أحكام القانون"‪.‬‬

‫‪ 31‬الفصل ‪ 12‬من مجلة المرافعات المدنية و التجارية‪،‬نقح بالقانون عدد ‪ 13‬لسنة ‪ 7991‬المؤرخ في ‪ 2‬ماي‪.7991‬‬

‫‪17‬‬
‫كذلك التزوج على خالف الصيغ القانونية يعد جريمة يعاقب عليها القانون عمال بأحكام نفس‬

‫الفصل في فقرته الثالثة‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫أن التزوج‬ ‫كما ورد في القرار التعقيبي الجزائي عدد ‪ 1295‬المؤرخ في ‪ 1‬جانفي ‪3512‬‬

‫على خالف الصيغ القانونية يعد جريمة‪.‬‬

‫و في الحاالت السابقة الذكر‪ ،‬قاضي الناحية المختص ينظر في الدعوى الجزائية و يقر الجزاء‬

‫الجزائي مصحوبا بحكم االبطال كعقوبة مدنية‪ ،‬أي يتم الجمع بين الجزائين عند ثبوت الجريمة و‬

‫اصدار العقوبة يصدر الحكم بإبطال الزواج‪.‬‬

‫و قد جاء ضمن قرار تعقيبي جزائي عدد ‪ 1119‬مؤرخ في ‪ 1‬أفريل ‪ 351933‬أن " جريمة‬

‫التزوج بثانية من أنظار حاكم الناحية و هو المختص بالنظر في إبطال الزواج الثاني"‪.‬‬

‫يكون استئناف هذه االحكام أمام الدائرة الجنائية لدى المحكمة االبتدائية‪.‬‬

‫بعد تحديد المحكمة المختصة بالنظر فيي دعاوي بطالن الزواج‪ ،‬وجب تحديد األطراف التي‬

‫خول لها المشرع حق القيام برفع الدعوى‪ .‬و يختلف الطرف القائم بالدعوى باختالف نوع‬

‫البطالن‪ ،‬فإذا كان الخلل الذي أصاب العقد يمس المصلحة العامة و النظام العام‪ ،‬أي حصول خلل‬

‫أو غياب احدى الشروط الجوهرية التي تمس بالنظام العام يؤدي الى تسليط البطالن المطلق على‬

‫العقد فان كل من له مصلحة يمكنه اثارة الدعوى بابطال العقد‪ ،‬و تتعهدد بعد ذلك النيابة العمومية‬

‫باعتبارها المكلفة بحماية المصلحة العامة بالدعوى‪.‬‬

‫كذلك يمكن للمحكمة أن تثير دعوى البطالن من تلقاء نفسها ولو بدون طلب من االطراف و لو‬

‫الول مرة من طرف محكمة التعقيب و تعتبر الدعاوى التي تخص االسرة عامة من الدعاوى‬

‫التي تهم النظام العام و هذا ما جاءت به محكمة التعقيب في قرارها الصادر في ‪ 31‬جانفي‬
‫‪32‬‬
‫قرار تعقيبي جزائي عدد‪،6219‬مؤرخ في ‪ 6‬جانفي ‪،7982‬ن‪،7982‬ق ح م‪،‬ص‪.9‬‬
‫‪ 33‬قرار تعقيبي جزائي عدد‪،3811‬مؤرخ في ‪ 1‬أفريل ‪،7961‬ن‪،7961‬ق ح م‪،‬ص‪.96‬‬

‫‪18‬‬
‫‪ ، 3513‬أي بعبارة اوضح يبطل عقد الزواج بطالنا مطلقا اذا لم يقع احترام شروط تكوين العقد‬

‫الذي اخل بالنظام العام‪ ،‬و لكن بصفة خاصة يبطل عقد الزواج بطالنا نسبيا اذا ما تعلق الخطأ‬

‫في تكوين العقد بالمصلحة الخاصة لألطراف دون المصلحة العامة و في هذه الصورة حق القيام‬

‫بالدعوى تكون من قبل الطرف المتعاقد المتضرر من العقد‪ ،‬و يمكن لهذا الطرف ان يقوم بطلب‬
‫‪34‬‬
‫ابطاله او تصحيحه‪.‬‬

‫صفة القيام تكون بتحديد اذا كان االمر يهم المصلحة العامة او الخاصة باطراف العقد‪.‬‬

‫إذا كان الخلل لمجرد اسباب تهم اطراف الزواج‪ ،‬كحالة عيوب الرضا و عدم تسمية المهر فإن‬

‫في هذه الصورة يكون البطالن نسبيا و على الطرف المتضرر حق القيام بالدعوى‪.‬‬

‫بعد تحديد الطرف المخول له حق القيام بالدعوى‪ ،‬البد من تحديد آجال القيام‪.‬‬

‫إنه لمن المهم إحترام اجال القيام و اال فقد الطرف حقه في القيام‪ ،‬فيسقط حق القيام برفع‬
‫‪35‬‬
‫الدعوى في النظرية العامة لإللتزامات بمرور ‪ 39‬سنة وفقا ألحكام الفصل ‪ 111‬م إ ع‪.‬‬

‫هذه االجال عامة‪ ،‬و لكن بخصوص عقد الزواج؛ لم يضع المشرع اجاال واضحة لدعوى ابطالل‬

‫الزواج و ذلك ما ادى الى االختالف الفقهي حول تأويل السكوت؛ هل يقع تطبيق القاعدة العامة‬

‫على عقد الزواج ام ال؟‬

‫لقد بينت محكمة التعقيب أن الدعاوى ال تسقط ب مرور الزمن نظرا لتعلقها بحالة االشخاص‪،‬‬

‫كالنسب مثال‪ ،‬وهو ما يمكن القياس عليه بالنسبة لدعوى البطالن المطلق‪ ،‬و لكن هناك دعاوى‬

‫حددتها م إ ع تسقط بمضي سنة و ذلك في حاالت البطالن النسبي تحتسب هذه المدة من يوم‬
‫‪36‬‬
‫اكتشاف العيب او الغلط او من يوم زوال االكراه‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫لمياء القاللي‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.796‬‬
‫‪35‬‬
‫مرجع سابق‪،‬ص‪.712‬‬
‫‪ 36‬مرجع سابق‪،‬ص‪.712‬‬

‫‪19‬‬
 ‫دعاوى االبطال ككل الدعاوى حدد لها المشرع اجال الطعن باالستئناف في الحكم‪.‬‬

‫حسب الفصل ‪ 13‬من قانون الحالة المدنية الطعن يجب ان يكون في ظرف شهر من تاريخ‬

‫صدور الحكم ال من تاريخ االعالم به‪.‬‬

‫مطلب الطعن يقدم لكتابة المحكمة التي اصدرت الحكم او القرار و اذا اصبح الحكم باتا على‬

‫كاتب المحكمة توجيه نص الحكم الى ضابط الحالة المدنية بالمكان الذي رسم فيه عقد الزواج‬
‫‪37‬‬
‫لترسيم الحكم في كل من رسم الوالدة لكال الزوجين‪.‬‬

‫في صورة إصدار حكم بات يقضي ببطالن عقد الزواج يترتب عن ذلك عدة اثار‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬اآلثار المترتبة عن التصريح ببطالن عقد الزواج‬

‫في نظرية العقود عامة‪ ،‬بطالن العقد ال يرتب أي اثر معنى ذلك ان يرجع االطراف المتعاقدة‬

‫الى الوضعية السابقة للتعاقد‪ ،‬أي ان البطالن له اثر رجعي يرجع االطراف الى الحالة التي كانوا‬

‫عليها قبل التعاقد‪ .‬لكن و بما ان عقد الزواج عقد من نوع خاص و هو عقد يهم المصلحة العامة‬

‫للمجتمع و يهم استقراره فقد رتب المشرع بعض االثار لعقد الزواج الباطل لكن هذه االثار ال تتم‬

‫اال في صورة اثبات الزواج على انه زواج باطل اوال و ثانيا اثبات ما يسمى بالدخول‪.‬‬

‫يقع إثبات الزواج الباطل بكل الوسائل ذلك النه مجرد واقعة قانونية‪ ،‬فمثال يمكن االثبات بالكتب‬

‫الزواج في حد ذاته او شهادة الشهود هذا في حاالت ابطال التي تهم الشروط الجوهرية ال‬

‫الشكلية‪ .‬الكتب في هذه الصورة موجود لكنه باطل لمخالفته احد الشروط األصلية كوجود مانع‬

‫من موانع الزواج مثال؛ كالقرابة و مانع التطليق ثالثا‪.‬‬

‫‪ 37‬مرجع سابق‪،‬ص‪.717‬‬

‫‪20‬‬
‫نص الفصل ‪ 22‬م أ ش " يبطل الزواج الفاسد وجوبا بدون طالق وال يترتب على مجرد العقد أي‬

‫أثر ويترتب على الدخول اآلثار التالية فقط‪:‬‬

‫أ ـ استحقاق المرأة المهر المسمى أو تعيين مهر لها من طرف الحاكم‬

‫ب ـ ثبوت النسب‬

‫التفريق‬ ‫يوم‬ ‫من‬ ‫العدة‬ ‫هذه‬ ‫وتبتدئ‬ ‫الزوجة‬ ‫على‬ ‫العدة‬ ‫وجوب‬ ‫ج‪-‬‬

‫د ـ حرمة المصاهرة"‬

‫فالنسب مثال من االثار غير المادية للزواج الباطل‪ ،‬فقد سعى المشرع الى االحتفاظ بالنسب من‬

‫خالل اقراره بشرعية النسب للطفل المولود في ظل زواج باطل‪ ،‬ذلك الن الطفل لم تكن له يد في‬

‫خطأ ارتكبه غيره‪ ،‬و بالتالي فهو يستحق شرعية نسبه‪ .‬و قد اعتمد المشرع في هذا الفصل نفس‬

‫الحل الذي جاء به الفقه االسالمي‪ ،‬و لكن يختلفان في الشروط التي تثبت النسب في إطار الزواج‬

‫الفاسد ففي التشريع التونسي اثبات بطالن الزواج يقع بمقتضى حكم قاضي بذلك او أي وسيلة‬

‫اثبات أخرى أو اثبات حصول الدخول‪ ،‬في حين أن اثبات النسب في التشريع االسالمي ال‬

‫يقتضي وجود حكم بل يقع اذا ما حصل الدخول بالمرأة من الرجل الذي يتصور منه الحمل و ان‬

‫تلد المرأة بعد ‪ 1‬أشهر أو أكثر من تاريخ الدخول‪.38‬‬

‫العدة ايضا من أهم االثار المترتبة عن الزواج الفاسد‪ ،‬و لوجوب العدة اشترط المشرع الدخول‬

‫صلب الفصل ‪ 22‬م أ ش و لكنه؛ صلب الفصل ‪ 11‬مكرر قانون الحالة المدنية‪ ،‬لم يشترط‬

‫الدخول لثبوت العدة‪.‬‬

‫و الهدف من العدة هو التأكد من براءة رحم المرأة‪ ،‬اذ ان الفصل ‪ 11‬مكرر من القانون السابق‬

‫الذكر لم يذكر شرط الدخول‪ .‬والدخول في هذا الصدد ليس مهم حصوله‪ ،‬نذكر مثال في عدم‬

‫اشتراط الدخول لوجوب العدة على الصورة الواردة بالفصل ‪ 11‬مكرر ق ح م و المتعلقة بالمرأة‬

‫الي فارقها زوجها قبل الدخول بها‪ ،‬هذه العدة هنا تهدف الى منع المراة من التزوج في مدة قريبة‬

‫‪ 38‬سومية بوتيرة‪،‬مرجع سابق‪،‬ص‪.177‬‬

‫‪21‬‬
‫من تاريخ وفاة زوجها ز ذلك احتراما لروح مفارقها ‪ ،‬و ايضا ترمي هذه العدة الى التاكد من خلو‬

‫رحم المرأة‪ ،‬في الصورة االولى؛ مفارقة القرين؛ ال يشترط الدخول الفعلي على خالف الصورة‬
‫‪39‬‬
‫الثانية بغاية التأكد من النسب و الحفاظ عليه‪.‬‬

‫نظم المشرع احكام عدة الطالق و مدتها صلب الفصل ‪ 19‬م أ ش و لم يحدد عدة الزواج الفاسد‪،‬‬

‫و بالتالي فانه و عمال بقواعد القياس تطبق احكام الفصل السابق الذكر على الزواج الباطل‪ ،‬و‬

‫تحتسب العدة من تاريخ صدور الحكم بالبطالن‪ ،‬و لكن هذا الحكم قابل للطعن فيه‪ ،‬لذا ال يمكن‬

‫باي حال ان تبدأ العدة من يوم صدور الحكم االبتدائي بل يجب ترقب صيرورة الحكم بالبطالن‬

‫باتا‪.‬‬

‫و فيما يخص نفقة العدة لم يقع ذكرها بالفصول السابقة الذكر‪ ،‬و ذلك لسببين؛ أوال الن اثار‬

‫الزواج الباطل هو استثناء لمبدأ الرجعية في العقود و ال يجوز التوسع فيه‪ ،‬و ثانيا الن النفقة ككل‬

‫إلتزام ال بد ان يكون مبنيا على سبب مشروع حسب الفصل ‪ 11‬م إ ع في حين ان عقد الزواج‬

‫الباطل يعتبر واقعة قانونية و ال يعتبر سببا مشروعا الستحقاق النفقة بل هو عقاب مدني جزاء‬

‫لمخالفة شروط تكوين العقد سواء الشكلية منها أو الجوهرية‪.40‬‬

‫استحقاق المرأة للمهر أيضا من االثار المندرجة بالفصل ‪ 22‬م أ ش ‪ ،‬ولكن المالحظ أنه في‬

‫حالة الزواج المبرم على خالف الصيغ القانونية ال تتمتع المرأة بالمهر صلب الفصل ‪ 11‬مكرر‬

‫ق ح م و ذلك كنوع من العقاب التكميلي‪ ،‬على خالف احكام الفصل ‪ 22‬م أ ش‪ ،‬فال يتحقق‬

‫المهر و ال يستحق اال في حالة إثبات الدخول الفعلي‪.‬‬

‫أما في خصوص حرمة المصاهرة فإن الزواج الباطل تسري عليه قاعدة الفصل ‪ 31‬م أ ش الذي‬

‫حدد المحرمات بالمصاهرة‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫دمحم فيصل بن جعفر‪،‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ 40‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫قـائ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـم ــة الم ـ ـ ـ ــراجع‬

‫المراجع العامة‪:‬‬

‫‪ .2‬المجالت القـانونية‪:‬‬

‫‪ ‬مجلة اإللتزامات و العقود‬

‫‪ ‬مجلة األحوال الشخصية‬

‫‪ ‬مجلة المرافعات المدنيةو التجارية‬

‫‪ .2‬القوانين الخاصة‪:‬‬

‫‪ ‬القـانون عـ ـ ـ‪ 3‬ـ ــدد لسنة ‪ 2591‬المؤرخ في ‪ 2‬أوت ‪ 2591‬المتعلق بتنظيم الحالة المدنية‬

‫‪ .3‬الكتب‪:‬‬

‫‪ ‬العقد‪ :‬النظرية العامة لإللتزامات و العقود‪ -‬دمحم الزين‬

‫المراجع الخاصة‪:‬‬

‫‪23‬‬
 ‫‪ .4‬المحاضرات‪:‬‬

‫‪ ‬محاضرات في قانون العائلة‪ -‬لمياء القاللي‬

‫‪ ‬محاضرات في قـانون األحوال الشخصية‪ -‬ساسي بن حليمة‬

‫‪ .9‬مذكرات التخرج‪:‬‬

‫‪ ‬مذكرة التخرج من المعهد األعلى للقضاء‪ -‬دراسة مقـارنة بين الطالق و بطالن الزواج‪ -‬أحمد‬

‫رويس‬

‫‪ ‬مذكرة تخرج مرحلة ثالثة‪ -‬الزواج الباطل‪-‬دمحم فيصل بن جعفر‬

‫‪ .6‬المقـاالت‪:‬‬

‫‪ ‬عقد الزواج الباطل في التشريع التونسي من خالل مجلة األحوال الشخصية دراسة مقـارنة بالفقه‬

‫اإلسالمي‪ -‬سومية بوتيرة‬

‫‪ .1‬المقـاالت الموجودة على االنترنت‪:‬‬

‫‪ ‬تحليل قـانوني‪ :‬العالقـات الجنسية في القـانون التونسي (‪)ultrasawt.com‬‬

‫‪24‬‬
 ‫‪ .8‬القرارات‪:‬‬

‫‪ ‬قرار تعقيبي مدني‪ ،‬عـ ـ‪36422‬ــدد‪،‬المؤرخ في ‪ 22‬اكتوبر‪2225‬‬

‫‪ ‬قرار تعقيبي جزائي عدد‪،6295‬مؤرخ في ‪ 6‬جانفي ‪،2582‬ن‪،2582‬ق ح م‪،‬ص‪.5‬‬

‫‪ ‬قرار تعقيبي جزائي عدد‪،3819‬مؤرخ في ‪ 1‬أفريل ‪،2569‬ن‪،2569‬ق ح م‪،‬ص‪.56‬‬

‫‪25‬‬