‫المقررة للمراجعة في مقياس قانون األسرة‬

‫ّ‬ ‫المحاضرات‬

‫السنة الثانية‪ -‬ليسانس (ل‪ -‬م‪ -‬د)‬

‫المجموعة الرابعة (‪)72 – 55‬‬

‫د‪ .‬عبد المنعم نعيمي‬

‫أستاذ محاضر (أ)‬

‫كلية الحقوق‪ -‬جامعة الجزائر ‪( 01‬بن يوسف بن خدّة)‬

 ‫❖ مقدمات عقد الزواج (الخطبة)‬

‫أوال‪ :‬تعريف اخلطبة‪:‬‬

‫‪ .1‬لغة‪:‬‬

‫اخلِطبة بكسر اخلاء املعجمة (اخلاء)‪ ،‬وليس بضمها (اخلُطبة) اليت هي كلمة يُلقيها اخلاطب أمام‬
‫اجلمهور‪ .‬واخلِطبة ُمشتقة من اخلَطْب وهو مصدر مبعىن‪ :‬الشأن؛ ألن اخلطبة شأ ٌن من الشؤون‪ ،‬وقيل‪:‬‬
‫صت اخلطبة‬‫ُمشتقة من احلاجة؛ ألن اخلاطب يطلب حاجة وينشدها وهو الزواج ابمرأة معينة‪ ،‬مث ُخ ّ‬
‫ابلتماس النكاح ألنه نوعٌ من احلاجات‪ .‬وقيل‪ُ :‬مشتقة من اخلِطاب؛ ألهنا نوعُ ُُماطبة جيري بني جانب‬
‫الرجل وجانب املرأة‪.‬‬

‫كل؛ فإن اخلِطبة يف اللغة معناها‪ :‬التماس النكاح‪ ،‬وهي ما يفعله اخلاطب من الطلب‬
‫وعلى ّ‬
‫واالستلطاف ابلقول والفعل‪.‬‬

‫‪ .2‬اصطالحا‪:‬‬

‫شك) هذا التعريف‬

‫السادة املالكية أبهنا‪ :‬التماس التزويج واحملاولة عليه‪ .‬وال َغ ْرَو (وال ّ‬
‫عرف فقهاء ّ‬ ‫ّ‬
‫قاصر حيتاج إىل مزيد ضبط؛ ولذلك ُُيكن تعريفها أبهنا إظهار الرغبة يف الزواج ابمرأة معينة خالية من‬
‫املوانع الشرعية والقانونية‪ ،‬وفقا للشروط املرعية شرعا وقانوان‪.‬‬

‫عرفها يف املادة ‪ /4‬فقرة ‪ 1‬املع ّدلة‬

‫ابلنسبة إىل موقف قانون األسرة اجلزائري رقم ‪11 – 84‬؛ فقد ّ‬
‫ابألمر رقم ‪ 02 – 05‬ابلقول‪" :‬اخلطبة وع ٌد ابلزواج"‪ .‬وليست عقد زواج؛ ألن اخلاطب إمنا يعِد املرأة‬
‫ابلزواج مستقبال ومل يُباشر العقد يف ح ّد ذاته‪.‬‬

‫جرى العرف يف اجلزائر أبن اللقاء األول للخطبة هو للتعارف بني الطرفني وأسرتيهما‪ ،‬وحصول الرؤية‬
‫الشرعية اليت حيصل هبا القبول املبدئي‪ ،‬واليت ختتم بقراءة الفاحتة (السورة القرآنية املعروفة)‪ ،‬طلبا للربكة‬
‫واليُمن‪ ،‬والقرآن الكرمي كله بركة‪ ،‬وال دليل شرعي على مشروعية قراءهتا سواء عند اخلطبة أو عند إبرام‬
‫العقد الشرعي‪.‬‬
‫وقد ّفرق املشرع اجلزائري بني اخلطبة كوعد ابلزواج (املادة ‪ ،)5‬واخلطبة كعقد زواج (املادة ‪)6‬؛ فقد‬
‫نصت هذه املادة على أن اقرتان الفاحتة (السورة القرآنية) ابخلطبة (الوعد ابلزواج) ال يُع ّد زواجا؛ حىت‬
‫تقرتانن مبجلس العقد (اجمللس الذي تكتمل أركانه وشروطه املنصوص عليها إمجاال يف املادتني‪ 9 :‬و ‪9‬‬
‫كرر)‪.‬‬
‫ُم ّ‬
‫وأركان الزواج وشروطه سندرسها الحقا؛ وهي اختصارا‪ :‬رضا الزوجني‪ ،‬وهو الركن الوحيد لعقد الزواج‬
‫(املادة ‪ ،)9‬وشروطه مخسة هي‪ :‬أهلية الزواج‪ ،‬الصداق‪ ،‬الويل‪ ،‬الشاهدان‪ ،‬انعدام املوانع الشرعية للزواج‪.‬‬

‫خالصة‪:‬‬
‫الخطبة وعد بالزواج؛ إذا عبّر الخاطب عن رغبته في الزواج بامرأة معينة دون االجتماع الحقيقي‬
‫(الوجاهي أو الحضوري) أو الحكمي (عن بعد عبر وسائل االتصال االلكترونية) لمجلس العقد‪.‬‬

‫الخطبة عقد زواج إذا قترن ك ٌّل من الوعد بها وقراءة الفاتحة التي جرى بها العرف المجتمعي‬
‫الجزائري‪ ،‬بمجلس التعاقد‪.‬‬

‫اثنيا‪ :‬الطبيعة القانونية للخطبة‪:‬‬

‫نعين ابلطبيعة القانونية للخطبة‪ :‬التوصيف أو التكييف القانوين للخطبة يف قانون األسرة اجلزائري‪ ،‬أو‬
‫من وجهة نظر املشرع اجلزائري ووفق رؤيته يف يف قانون األسرة‪ .‬ومن املعلوم أن التكييف ثالثة أنواع‪:‬‬
‫تكييف قانوين يضطلع به املشرع القانوين‪ ،‬تكييف فقهي يضطلع فقهاء القانون‪ ،‬تكييف قضائي يضطلع‬
‫به القضاء (القرارات واالجتهادات القضائية)‪.‬‬

‫‪ .1‬اخلطبة وع ٌد غري ُملزم‪:‬‬

‫ومستند ذلك طبقا لصريح نص املادة ‪5‬؛ فاخلطبة وعد ابلزواج‪ ،‬وهو وعد غري ملزم ابتفاق املذاهب‬
‫ُ‬
‫الفقهية؛ ألنه على فرض إلزام اخلاطبان ابخلطبة مبجرد التّلفظ ابلوعد؛ فإن اخلطبة تصبح ملزمة هلما‪،‬‬
‫كن يف الرضا‪ ،‬وهو ركنه‬
‫وهذا يتناىف مع مبدأ الرضائية يف عقد الزواج‪ ،‬وقد أشران إىل أن الرضا هو ر ٌ‬
‫عرف قانون األسرة عقد الزواج انطالقا من هذا الركن واستنادا عليه؛ فطبقا للمادة ‪:4‬‬
‫الوحيد‪ ،‬ولذلك ّ‬
‫"الزواج هو عقد رضائي"‪.‬‬
‫واإلشكال الذي يُثار أن األصل يف الوعد ابلتعاقد املنصوص عليه يف املادتني ‪ 71‬و ‪ 72‬من القانون‬
‫املدين ملزم؛ إذا عُيّنت مجيع املسائل اجلوهرية للعقد املراد إبرامه‪ ،‬واملدة اليت جيب إبرامه فيها‪ ،‬وإذا اشرتط‬
‫القانون الستيفاء العقد شكال معينا (املادة ‪.)71‬‬

‫والقول بعدم إلزام الوعد ابلتعاقد ابلزواج يف قانون األسرة فيه نوعٌ من التناقض يف مصطلح واحد‪،‬‬
‫وهذا الذي دفع بعض الباحثني إىل اقرتاح تعويض مصطلح الوعد ابلتمهيد‪ ،‬خاصة وأن بعض الفقهاء‬
‫املسلمني املتقدمني اصطلحوا على اخلطبة مبقدمات الزواج أي املقدمات التمهيدية له كابن رشد اجل ّد‬
‫املالكي‪.‬‬

‫‪ .2‬اخلطبة عقد ملزم‪:‬‬

‫ط ذلك نصت عليه املادة ‪ 6‬املع ّدلة من قانون األسرة‪" :‬إن اقرتان الفاحتة ابخلطبة ال يُع ّد زواجا‪.‬‬
‫وش ْر ُ‬
‫َ‬
‫غري أن اقرتان الفاحتة ابخلطبة مبجلس العقد يُعترب زواجا مىت توافر ركن الرضا وشروط الزواج املنصوص‬
‫عليها يف املادة ‪ 9‬مكرر من هذا القانون"‪.‬‬

‫استنادا إىل نص املادة ‪ 6‬أعاله؛ ال تعترب اخلطبة عقدا ملزما بذاهتا وإن اقرتنت ابلفاحتة (السورة‬
‫القرآنية)‪ ،‬حىت يقرتن ذلك كله مبجلس التعاقد بركنه وشروطه‪ ،‬وهكذا فإن الفاحتة صارت عرفا سائدا يف‬
‫العقد الشرعي؛ ألهن ا تطلق يف املوروث الشعيب للمجتمع اجلزائري على جملس عقد الزواج‪ ،‬وهذا فيه دليل‬
‫على أن املشرع اجلزائري يعترب العرف مصدرا من مصادر قانون األسرة‪ ،‬فضال على أن املادة األوىل من‬
‫القانون املدين تعترب العرف مصدرا رمسيا احتياطيا بعد مبادئ الشريعة اإلسالمية‪.‬‬

‫فرق بني الفاحتة (السورة القرآنية) والفاحتة اليت أصبحت يف عرف اجلزائريني تطلق‬ ‫وهكذا جيب أن نُ ّ‬
‫ويُراد هبا العقد الشرعي؛ فالزواج ال ينعقد مبجرد قراءة سورة الفاحتة أو شيء من القرآن‪.‬‬

‫سجل‪ ،‬لكن ملا كان تسجيل الزواج وسيلة إلثبات‬‫مث إن العقد الشرعي يُعترب عقدا صحيحا وإن مل يُ ّ‬
‫يتم الواجب إال به‬
‫احلقوق الزوجية‪ ،‬وإثبات النسب؛ ابت تسجيله واجبا؛ عمال ابلقاعدة الشرعية ما ال ّ‬
‫فهو واجب‪ ،‬والواجب الشرعي وحىت القانوين يدعوان إىل ذلك‪.‬‬

‫ونشري إىل أنه عمال بنص املادة ‪ 6‬ال يُشرتط أن تُفرد اخلطبة مبجلس‪ ،‬ويُفرد إبرام عقد الزواج (العقد‬
‫ستقل‪ ،‬بل ُُيكن أن يقرتانن‪ ،‬ويُتربّك بقراءة الفاحتة طلبا للتيسري والتسهيل‪ ،‬مع التأكيد‬ ‫ٍ‬
‫مبجلس ُم ٍ‬ ‫الشرعي)‬
‫عرف جار وعادةٌ سائدة‪ ،‬مل يصح فيها شيء من آ ِي القرآن الكرمي وسنة النيب صلى هللا‬
‫على أن قراءهتا ٌ‬
‫عليه سلم‪.‬‬

‫خالصة‪:‬‬
‫للخطبة وضعان قانونيان‪ :‬الوضع القانوني األول‪ :‬هي وع ٌد بالتعاقد غير ُملزم طبقا لنص المادة ‪5‬؛ ألن‬
‫مقدمة للزواج وتمهيد له‪ ،‬والوضع القانوني الثاني‪ :‬هي عقد ملزم بالشروط المنصوص عليها في المادة ‪.6‬‬

‫اثلثا‪ :‬العدول عن اخلطبة‪:‬‬

‫تتمة أحكام نص املادة ‪ 5‬من قانون األسرة‪.‬‬

‫وهي من ّ‬
‫‪ .1‬حكم العدول عن اخلطبة‪:‬‬

‫العدول هو فسخ اخلطبة واإلعراض عن إمتامها وإلغاء الوعد ابلزواج‪ ،‬وهو حق مشروع لكل من‬
‫اخلاطبني؛ كما نصت الفقرة الثانية من املادة ‪" :5‬جيوز للطرفني العدول عن اخلطبة"‪.‬‬

‫‪ .2‬آاثر العدول عن اخلطبة‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ /5‬فقرة ‪ 3‬و ‪ 4‬و ‪ 5‬على أثرين اثنني‪:‬‬

‫‪ o‬ر ّد اهلدااي‪:‬‬

‫طباق للمادة ‪ /5‬فقرة ‪ 4‬و ‪ ،5‬يلتزم برد اهلدااي الطرف العادل؛ فإن كان العدول من اخلاطب ال‬
‫يرد هلا اهلدااي ما مل يستهلك مما أهدته له أو قيمتها إذا‬
‫يسرتد من املخطوبة شيئا مما أهداها‪ ،‬وعليه أن ّ‬
‫ّ‬
‫ترد للخاطب ما مل يُستهلك من هدااي أو قيمته إذا‬‫استهلكه‪ .‬وإن كان العدول من املخطوبة؛ فعليها أن ّ‬
‫استهلكته‪ .‬وهبذا يكون املشرع اجلزائري قد اختار العمل ابملذهب املالكي خالفا لبقية املذاهب الفقهية‪،‬‬
‫وهو ما ّقرره القضاء اجلزائري‪.‬‬

‫برده إن كان الفسخ منها أو حتتفظ به إن كان الفسخ من‬ ‫أما ابلنسبة إىل املهر‪ ،‬فهل تلتزم املرأة ّ‬
‫خاطبها ؟‪ ،‬مسألة مل ينص عليها قانون األسرة ومل يُنظمها‪ ،‬لكن يف املقابل جند أن املشرع املغريب نص‬
‫عليها صراحة يف املادة ‪ 9‬املع ّدلة‪" :‬إذا ق ّدم اخلاطب الصداق أو جزء منه‪ ،‬وحدث عدول عن اخلطبة أو‬
‫مات أحد الطرف ني أثناءها‪ ،‬فللخاطب أو لورثته اسرتداد ما سلم بعينه إن كان قائما‪ ،‬وإال فمثله أو قيمته‬
‫يوم تسلمه‪.‬‬

‫إذا مل ترغب املخطوبة يف أداء املبلغ الذي حول إىل جهاز‪ ،‬حتمل املتسبب يف العدول ما قد ينتج عن‬
‫املؤدى فيه"‪.‬‬
‫ذلك من خسارة بني قيمة اجلهاز واملبلغ ّ‬
‫استنادا إىل نص املادة ‪9‬؛ يسرتد اخلاطب أو ورثته املهر بصرف النظر عن الطرف العادل‪ ،‬وهذا‬
‫املوقف من املشرع املغريب خروجا منه عن القاعدة يف رد اهلدااي اليت تلزم هبا من صدر عنه العدول؛ ولعل‬
‫سبب ذلك أن املهر ركن من أركان عقد الزواج على رأي ٍ‬
‫جانب من الفقه اإلسالمي‪ ،‬أو هو شرط من‬
‫شروطه على رأي جانب آخر منه وهو اجتاه املشرع اجلزائري يف املادة ‪ 9‬مكرر‪ ،‬واملهر ليس هدية حىت‬
‫خيضع للقاعدة املذكورة‪.‬‬

‫‪ o‬االلتزام ابلتعويض‪:‬‬

‫املتضرر‪ ،‬والتعويض‬
‫طبقا لنص املادة ‪ /5‬فقرة ‪ 3‬يلتزم ابلتعويض من عدل عن اخلطبة ملصلحة الطرف ّ‬
‫جملرد العدول بل إذا ترتّب عن العدول ضرر مادي أو معنوي‪ ،‬مهما كان السبب املوجب للتعويض‪،‬‬
‫ليس ّ‬
‫فأساس التعويض السلوك اخلاطئ والتقصري املرتكب بسبب العدول عن اخلطبة الذي يرتتب عه ضرر‬
‫استقر عليه القضاء‪.‬‬
‫ابلطرف اآلخر املعدول عنه‪ ،‬وهو ما ّ‬
‫إذن التعويض عن الضرر على أساس املسؤولية التقصريية ال املسؤولية التعاقدية (العقدية)؛ ألن‬
‫اخلطبة‪ ،‬ليست عقدا بل وعد ابلتعاقد وهو غري ملزم كما تق ّدم‪ ،‬وقد نصت املادة على أساس املسؤولية‬
‫التقصريية ال املسؤولية التعاقدية (العقدية) طبقا لنص املادة ‪ 124‬املع ّدلة ابلقانون رقم ‪01 – 05‬‬
‫املتمم للقانون املدين‪" :‬كل فعل أاي كان يرتكبه الشخص خبطئه‪ ،‬ويُسبب ضررا للغري يلزم من‬ ‫املع ّدل و ّ‬
‫كان سببا يف حدوثه ابلتعويض"؛ ألن اخلطبة‪ ،‬ليست عقدا بل وعد ابلتعاقد وهو غري ملزم كما تق ّدم‪.‬‬
‫وعمال بنص املادة ‪ 128‬مكرر من القانون املدين املضافة‪.‬‬

‫وعمال بنص املادة ‪ 128‬مكرر من القانون املدين املضافة ابلقانون رقم ‪01 – 05‬؛ فإن التعويض‬
‫يشمل الضرر املعنوي أيضا؛ وقد جاء النص على ذلك‪" :‬يشمل التعويض عن الضرر املعنوي كل مساس‬
‫ابحلرية أو الشرف أو السمعة"‪.‬‬
‫الضرر املادي مثل‪ :‬اهلدااي واألشياء (اليت قد تكون ابهضة الثمن)‪ ،‬واليت قد يعجز عن تعويضها‬
‫تتكرر خاصة‬
‫الطرف العادل عن اخلطبة‪ ،‬والضرر املعنوي مثل تفويت فرصة الزواج عن املرأة اليت قد ال ّ‬
‫مع طول فرتة اخلطبة مع ما يثريه ذلك من تشهري ابلسمعة وجتريح لألعراض‪.‬‬

‫وقد بىن الفقه اإلسالمي التعويض مطلقا على حديث النيب صلى هللا عليه وسلم‪" :‬ال ضرر وال‬
‫ضرار"؛ أي ال جيوز القيام أبي تصرف يُلحق ضررا ابلغري سواء انتفع مرتكب الضرر من ذلك أم مل‬
‫ينتفع‪ ،‬وسواء ارتكب الضرر ابتداء أو جمازاة للطرف اآلخر‪ ،‬ويندرج يف ذلك التعسف يف استعمال احلق‪،‬‬
‫مكرر املضافة ابلقانون رقم ‪.10 – 05‬‬
‫وهو عينه ما نصت عليه املادة ‪ّ 125‬‬
‫وقد استنبط الفقهاء املسلمون من هذا احلديث عددا من القواعد الفقهية على غرار‪ :‬قاعدة‪" :‬الضرر‬
‫يُزال"‪ ،‬أو "الضرر ُمزال"‪ ،‬والفرق بينهما‪ :‬أن الضرر احلاصل والواقع فعال يُزال أثره إذا وقع فعال‪ ،‬والضرر‬
‫احملتمل واملتوقع ُمستقبال ُمزال ابتداء احتياطا لوقوعه‪ ،‬وهذه رؤية استشرافية يتميّز هبا الفقه اإلسالمي‪،‬‬
‫وقد تبنّتها النظم القانونية الوضعية‪.‬‬

‫ومستندهم الشرعي يف تسويغ هذه القواعد الفقهية وشبهها؛ حديث النيب صلى هللا عليه وسلم‪ « :‬اال‬
‫ض ارار»؛ أي ال ضرر ابتداءً؛ فال جيوز شرعا القيام أبي تصرف متعمدا قصد إحلاق اخلطر‬ ‫ضر واال ِ‬
‫اا ا‬
‫والضرر ابلغري‪ ،‬وال جيوز مقابلة ملن أحلق بك ضررا انتقاما؛ إال ما كان مقاضاة (عن طريق القضاء)‪،‬‬
‫يستوي يف عدم جواز إحلاق الضرر ابلغري أن ينتفع منه الشخص املرتكب للفعل الضار أوال ينتفع؛ كمثل‬
‫من يفسخ خطبته ابمرأة قصد املساس بسمعتها وعرضها‪ ،‬فهو ضرر قصد منه حتصيل منفعة غري‬
‫مشروعة‪.‬‬

‫ونشري إىل أن الفقهاء املسلمني املعاصرين قد اختلفوا يف حكم التعويض عن العدول يف اخلطبة على‬
‫أربعة أقوال‪ ،‬انتصر املشرع اجلزائري يف قانون األسرة إلحداها وهو ما ّقرره يف نص الفقرة اخلامسة‬
‫واألخرية من املادة ‪ ،5‬خالفا للفقهاء املتقدمني منهم؛ فإهنم مل خيتلفوا يف أن التعويض ال يكون إال ٍ‬
‫لسبب‬
‫من أسباب االلتزام كاإلخالل ٍ‬
‫بعقد مثال‪ ،‬واخلطبة ليست عقدا وال يرتتب عليها أثر‪.‬‬

‫خالصة‪:‬‬
‫مجرد العدول في‬
‫ّ‬ ‫يترتب التعويض في قانون األسرة الجزائري عن الضرر الناتج عن العدول وليس عن‬
‫حد ذاته‪ ،‬على أساس المسؤولية التقصيرية ال المسؤولية التعاقدية (العقدية)؛ ألن الخطبة‪ ،‬ليست عقدا بل‬
‫وعد بالتعاقد وهو غير ملزم‪.‬‬

‫❖ تكوين عقد الزواج‬

‫أوال‪ :‬حقيقة عقد الزواج‪:‬‬

‫‪ .1‬تعريف عقد الزواج‪:‬‬

‫‪ 1 .1‬لغة‪:‬‬

‫لفظة الزواج أو النكاح يف لغة العرب تعين‪ :‬االقرتان‪ ،‬االختالط؛ ألن كال من الرجل واملرأة يقرتانن‬
‫وس‬ ‫وخيالط أحدمها اآلخر حسيا ومعنواي مبوجب عقد الزواج كما قال هللا تعاىل‪ :‬ا ِ‬
‫﴿وإ اذا النُّ ُف ُ‬ ‫ُ‬
‫الضم والتداخل‪ ،‬سواء كان حسيا أو معنواي؛‬ ‫ُزِّو اجت﴾ (التكوير‪ .)07 ،‬ومن معانيه أيضا‪ :‬اجلمع‪ّ ،‬‬
‫فيُقال‪ :‬تناكحت األشجار؛ إذا تداخلت وتشابكت أغصاهنا‪ ،‬وانضم بعضها إىل بعض‪ ،‬وهكذا يف‬
‫مثل قوهلم‪ :‬نكح النعاس العني‪ ،‬وتناكحت أخفاف اإلبل‪...‬واملعىن اللغوي للزواج‪.‬‬

‫وعموما ُُيكن القول أبن الزواج أو النكاح يف اللغة ال خيتلف كثريا عن معناه الصطالحي كما‬
‫آت‪ ،‬ويُطلق يف اللغة فرياد به العقد أو العالقة اخلاصة بني الزوجني (الوطء أو‬ ‫سنشري فيما هو ٍ‬
‫اجلماع) وهو‪ :‬االرتباط بني الرجل واملرأة على سبيل الدوام واالستقرار بغية االستئناس والتناسل‪.‬‬

‫‪ 2 .1‬يف االصطالح‪:‬‬

‫يرى جانب من الفقه اإلسالمي أن لفظة الزواج من قبيل املشرتك اللفظي؛ فتارة يُستعمل يف العقد‬
‫وهو األظهر واألشهر عند اإلطالق كما يف قول هللا تعاىل‪﴿ :‬فاِإن طالَّ اق اها فا اال اَِت ُّل لاهُ ِمن باع ُد اح َّ ٰ‬
‫َّت‬
‫ريهُ﴾ (البقرة‪ ،)230 ،‬واترة يُستعمل يف الوطء (اجلماع) كما يف مثل قول هللا تعاىل‪:‬‬ ‫ِ‬
‫تانك اح ازو ًجا غا ا‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫آاب ُؤُكم ِّم ان النِّس ِاء إَِّال اما قاد اسلا ا ِ‬ ‫ِ‬
‫يل﴾‬ ‫ف ۚ إنَّهُ اكا ان فااح اشةً اوامقتًا او اساءا اسب ً‬ ‫ا‬ ‫﴿واال تانك ُحوا اما نا اك اح ا‬ ‫ا‬
‫ِ‬
‫آمنُوا إِذاا نا اكحتُ ُم‬ ‫ين ا‬ ‫(النساء‪ ،)22 ،‬واترة يُستعمل فيهما معا كما قال هللا تعاىل‪ ﴿ :‬ااي أايُّ اها الَّذ ا‬
‫وه َّن‬ ‫وه َّن فا اما لا ُكم اعلاي ِه َّن ِمن ِع َّدةٍ تاعتا ُّد ا‬
‫وَناا ۖ فا امتِّعُ ُ‬ ‫س ُ‬‫وه َّن ِمن قا ب ِل أان اَتا ُّ‬ ‫المؤِمنا ِ‬
‫ات ُُثَّ طالَّقتُ ُم ُ‬ ‫ُ‬
 ‫وه َّن سراحا اِ‬
‫َج ًيال﴾ (األحزاب‪)49 ،‬؛ فقوله‪﴿ :‬إِذاا نا اكحتُ ُم﴾؛ أي عقدمت النكاح‪ ،‬وقوله‪:‬‬ ‫او اس ِّر ُح ُ ا ا ً‬
‫وه َّن﴾؛ وهو الوطء‪.‬‬ ‫﴿ ِمن قا ب ِل أان اَتا ُّ‬
‫س ُ‬
‫والذي عليه مجهور الفقهاء من السادة املالكية والشافعية واحلنابلة أن الزواج أو النكاح يف‬
‫االصطالح الشرعي إذا أطلق أُريد به‪ :‬العقد خالفا للسادة احلنفية الذين يرون أن الزواج أو النكاح‬
‫استدل به اجلمهور‪ ،‬وقد تق ّدم مثاله‪،‬‬
‫ّ‬ ‫جماز يف العقد وال يُراد به حقيقته الشرعية اليت سيأيت ذكرها‪ .‬ومما‬
‫ريهُ﴾‬ ‫قول هللا تعاىل‪ :‬كما يف قول هللا تعاىل‪﴿ :‬فاِإن طالَّ اقها فا اال اَِت ُّل لاهُ ِمن ب ع ُد ح َّ ٰ ِ‬
‫َّت تانك اح ازو ًجا غا ا‬ ‫ا ا‬ ‫ا‬
‫(البقرة‪.)230 ،‬‬

‫حل‬
‫عرف الفقه اإلسالمي الزواج أبنه‪ :‬عقد يُفيد ّ‬‫التعريف االصطالحي الشرعي‪ّ :‬‬
‫(استباحة) استمتاع كل من العاقدين ابآلخر على الوجه املشروع‪.‬‬
‫عرفه قانون األسرة اجلزائري يف املادة ‪" :04‬عقد‬‫التعريف االصطالحي القانوين‪ّ :‬‬
‫رضائي يتم بني رجل وامرأة على الوجه الشرعي‪ ،‬من أهدافه؛ تكوين أسرة أساسها املودة‬
‫والرمحة والتعاون وإحصان الزوجني واحملافظة على األنساب"‪.‬‬
‫‪ o‬على ضوء التعريفني؛ نستخلص التقييدات أو احملرتزات القانونية لتعريف عقد الزواج من‬
‫وجهة نظر املشرع اجلزائري‪:‬‬
‫‪ -‬أن الزواج عقد يتطلّب توافق إرادتني (الرجل واملرأة)‪.‬‬
‫‪ -‬مبدأ الرضائية يف الزواج؛ ولذلك عُ ّد الرضا ركنا فيه طبقا لنص املادة ‪ 09‬من قانون األسرة‪.‬‬
‫ؤهلني خاليني من املوانع الشرعية‪ ،‬وابلشروط األخرى‬ ‫‪ -‬أن ينعقد الزواج بني ذكر وأنثى ابلغني ُم ّ‬
‫آت من‬ ‫املعتربة شرعا املنصوص عليها إمجاال يف املادة ‪ 09‬مكرر‪...‬وغريها مما سيأيت تفصيله فيما هو ٍ‬
‫حماضرات‪ .‬وهذا القيد أو احملرتز خيرج به كل شكل من أشكال التعاقد بني طرفني من جنس واحد‬
‫القصر غري‬
‫(بني امرأتني أو رجلني) فتبطل به صور عقود الزواج الشاذة‪ ،‬كذلك حاالت الزواج من ّ‬
‫ومؤنته؛ ألن األهلية شرط من شروط الزواج (املادة ‪ 09‬مكرر)‪،‬‬ ‫البالغني واملطيقني للزواج ِِ‬
‫وابءَته ُ‬
‫َ‬
‫وتكتمل األهلية بتمام ‪ 19‬سنة‪ ،‬واستثناء يكتسب الزوج القاصر األهلية للزواج برتخيص قضائي (من‬
‫القاضي)؛ ملصلحة أو ضرورة‪ ،‬إذا أتكدت قدرته على الزواج كما ذكران‪( .‬املادة ‪ /07‬فقرة ‪.)01‬‬
‫‪ -‬أن ينعقد الزواج على الوجه الشرعي الذي يتحقق ابستكمال ركنه وشروطه‪ ،‬وقد ذكران طرفا‬
‫منها أعاله‪ ،‬وأبوصافه اليت ال تنايف الوجه الشرعي للزواج‪.‬‬
‫عربت عنها املادة ‪ 04‬ابألهداف؛ أي أهداف الزواج؛‬ ‫‪ -‬مراعاة املقاصد الشرعية للزواج وهي اليت ّ‬
‫تقصد املتعة مث إهناء العالقة الزوجية مبوجب اتفاق مسبق (عقد الزواج‬
‫فيحرم شرعا وحيظر قانوان ّ‬
‫املؤقت وعقد املتعة احملرم شرعا)‪ ،‬وهي من صور الزواج اليت تنتفي مع الوجه الشرعي للزواج‪.‬‬
‫‪ -2‬التكييف القانوين للزواج‪:‬‬
‫خص به قانون األسرة الزواج؛ فالتكييف القانوين يستفيده الباحث من‬
‫نعين به التوصيف الذي ّ‬
‫يتوصل‬
‫مضامني نصوص القانون‪ ،‬وهبذا يتضح الفرق بني التكييف القانوين والتكييف الفقهي الذي ّ‬
‫يتوصل إليه القاضي يف إطار نظره يف الوقائع‬
‫وشّراحه‪ ،‬والتكييف القضائي الذي ّ‬ ‫إليه فقهاء القانون ُ‬
‫املعروضة عليه‪.‬‬
‫استنادا إىل أحكام قانون األسرة اجلزائري‪ ،‬وال سيما نص املادة ‪:04‬‬
‫وتصرف إرادي‪:‬‬
‫‪ 1. 2‬الزواج عقد رضائي ّ‬
‫ال ينعقد الزواج إال مبحض إرادة الطرفني وحبصول اإلجياب والقبول بينهما‪ ،‬وهلذا ع ّده املشرع‬
‫اجلزائري عقدا رضائيا؛ أي يقوم على مبدأ الرضائية (املادة ‪ ،)04‬كما أنه ع ّد رضا الزوجني الركن‬
‫الوحيد للزواج فال يصح الزواج من شابه عيب من عيوب الرضا واإلرادة‪.‬‬
‫ويكون الرضا إبجياب من الرجل أو املرأة؛ أي إذا صدر اإلجياب من أحدمها كان القبول مطابقا له‬
‫من اآلخر (تطابق اإلجياب والقبول)‪ ،‬بكل لفظ يُفيد معىن النكاح لفظا أو كتابة أو إشارة (املادة‬
‫‪.)10‬‬
‫وطبقا لنص املادة ‪ 13‬املع ّدلة ابألمر ‪" :02 – 05‬ال جيوز للويل‪ ،‬أاب كان أو غريه‪ ،‬أن ُجيرب‬
‫القاصرة اليت هي يف واليته على الزواج‪ ،‬وال جيوز له أن يزوجها بدون موافقتها"‪.‬‬
‫‪ 2 .2‬الزواج عقد شكلي‪:‬‬
‫ينعقد الزواج مبجرد اكتمال أركانه وشروطه يف جملس التعاقد (جملس الفاحتة كما تقدم)؛ وهو العقد‬
‫يتعني شرعا وقانوان توثيقه مبوجب عقد رمسي؛ فطبقا لنص املادة ‪ 18‬املعدلة ابألمر رقم‬
‫الشرعي الذي ّ‬
‫‪" : 02 – 05‬يتم عقد الزواج أمام املوثق أو أمام موظف مؤهل قانوان مع مراعاة ما ورد يف املادتني ‪9‬‬
‫و‪ 9‬مكرر من هذا القانون"‪ .‬وعمال بنص املادة ‪ 21‬تطبق أحكام قانون احلالة املدنية يف إجراءات‬
‫تسجيل عقد الزواج؛ وهي املواد‪.)77 – 71( :‬‬
‫‪ 3 .2‬الزواج نظام خاص‪:‬‬
‫‪ o‬هو عقد ُمؤبّد مبين على التأبيد واالستمرارية‪ ،‬مع ما يتطلّبه من دُيومة املعاشرة‬
‫منهما‪،‬؛ إال أن ينتهي أبحد طرق إهناء العالقة الزوجية (الطالق إبرادة الزوج املنفردة أو‬
‫بطلب من الزوجة عن طريق اخللع‪ ،‬الوفاة) طبقا‬ ‫ابلرتاضي‪ ،‬التطليق عن طريق القاضي‪ ،‬أو ٍ‬
‫ألحكام املواد (‪ 57 – 47‬من قانون األسرة اجلزائري)؛ ومن مثّ حيرم التأقيت يف عقد الزواج؛‬
‫فال جيوز عقد الزواج املؤقت وعقد املتعة؛ فكالمها عقدان ُمؤقّتان مبدة حمددة‪ ،‬والفرق بينهما‬
‫يف الصيغة‪ ،‬فاألول‪ :‬كأن يقول أتزوجك ملدة شهر‪ ،‬والثاين‪ :‬أتزوجك متعة ملدة شهر‪ ،‬وهي‬
‫من صور الزواج غري املشروعة‪.‬‬
‫‪ o‬هو عقد ظاهره املعاوضة؛ لكن ليس كسائر عقود املعاوضة األخرى املعروفة يف‬
‫ضع‬
‫حل وإابحة االستمتاع بني الزوجني؛ إذ يُستباح البُ ُ‬
‫القانون املدين؛ إذ تكمن يف خصوصية ّ‬
‫ض ٰى‬
‫ف اَت ُخ ُذوناهُ اوقاد أاف ا‬
‫بعقد الزواج الصحيح؛ وهلذا مسّاه هللا تعاىل ميثاقا غليظا فقال‪ ﴿ :‬اواكي ا‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ض ُكم إِ ا َٰل باع ٍ‬
‫ض اوأا اخذ ان من ُكم ّميثااقًا غاليظًا﴾ (النساء‪ ،‬اآلية ‪ ،)21‬وكانت شروطه ّ‬
‫أحق‬ ‫باع ُ‬
‫وىف به؛ فقال النيب صلى هللا عليه وسلم‪« :‬إن أحق الشروط أن توفوا به ما‬ ‫الشروط أن يُ ّ‬
‫استحللتم به الفروج»‪.‬‬
‫فرقون بني حق االنتفاع وحق املنفعة يف عد الزواج؛‬ ‫وجتدر اإلشارة إىل بعض الفقهاء يُ ّ‬
‫حل االستمتاع‬ ‫ك حق االنتفاع يف عقد الزواج وهو التم ّكن من ّ‬ ‫ذلك أن الرجل وإن َملَ َ‬
‫ابلزوجة؛ إال أنه ال جيوز له شرعا متكني غريه من ذلك‪ ،‬بل هو من الكبائر والعظائم وال ِّد َايثة‬
‫ؤجره يف‬ ‫احملرمة؛ ألنه ال ُيلك حق املنفعة كما يف اإلجيار مثال؛ فلو ملك عقارا فأراد أن يُ ّ‬ ‫ّ‬
‫مقابل ما حيصل له من منفعة (بدل اإلجيار)‪ ،‬جاز له متكني من يشاء من هذه املنفعة بل‬
‫ومتليكه من العني املؤجرة؛ ألنه ُيلكها‪.‬‬
‫‪ o‬خصوصية مقاصد الزواج وأهدافه الشرعية واالجتماعية والنفسية اليت نصت املادة ‪04‬‬
‫طرفا منه‪ ،‬فالزواج على التأبيد كما ذكران‪ ،‬يفتقر إىل عناصره املادية واملعنوية حىت ينعقد‬
‫وحي ّقق مقاصده املرعية شرعا وقانوان‪.‬‬‫صحيحا‪ُ ،‬‬

‫ابلنسبة هلذه احملاضرات ما هي إال مفاتيح‪ ،‬أضعها بني يديك أيها الطالب؛ تستعني هبا‬
‫للتحضري لالمتحان‪ ،‬فأَتىن أن تنتفع هبا وتستفيد منها‪.‬‬
 ‫❖ نصائح وتوجيهات‬

‫ف من النصائح والتوجيهات أمتىن أن تتقبلها من أستاذك بصدر‬

‫أيها الطالب‪ ،‬هذه نُتَ ٌ‬
‫رحب؛ فالدين النصيحة‪:‬‬

‫إعلم أيها الطالب أن طلبك للعلم ال جيب أن تكون غايته حتصيل العالمة‪ ،‬وُمنتهاه نيل‬ ‫‪o‬‬
‫الشهادة‪ ،‬استثمر يف وقتك؛ فباملوازاة مع دروسك اجلامعية‪ ،‬اقتحم عامل الدورات التكوينية‬
‫أي جمال جتده مناسبا لك‪ ،‬وعامل اإلنرتنت يُوفّرك لك فرصا كثرية فاغتنمها‪ .‬مع‬ ‫والتدريبية يف ّ‬
‫خترجك‪،‬‬
‫احلرص على تطوير مهاراتك واكتساب خربات جديدة ُُيكنها أن تفيدك بعد ّ‬
‫أقل كفيلة حبرمانك من إجراء‬
‫ابلنسبة لالمتحان؛ فاحرص على عدم التأخر‪ ،‬فنصف ساعة أو ّ‬ ‫‪o‬‬
‫االمتحان‪،‬‬
‫رّكز يوم االمتحان‪ ،‬واعلم أن فهم السؤال نصف اجلواب‪،‬‬ ‫‪o‬‬
‫ال تستعجل اخلروج من قاعة االمتحان‪ ،‬واعلم أنه ُُينع منعا ابات اخلروج من قاعة االمتحان‬ ‫‪o‬‬
‫قبل مرور نصف ساعة على انطالقه‪،‬‬
‫يوم االمتحان يُكرم الطالب أو يُهان؛ فتوّكل على هللا واعتمد على قدراتك وإمكاانتك‪،‬‬ ‫‪o‬‬
‫حتلّى ابألخالق العالية وتفادى حاالت الغش اليت ُُيكنها أن تُكلّفك غاليا‪،‬‬ ‫‪o‬‬
‫كن طالبا ذكيا ونبيال؛ واحرتم جلنة املراقبة وال تدخل يف صدامات واحتكاكات معهم‪ ،‬أيضا‬ ‫‪o‬‬
‫قد تُكلّفك غاليا‪ ،‬فاألساتذة املراقبون ُخي ّوهلم القانون القيام أبي إجراء يرونه مناسبا لضبط‬
‫السري احلسن لالمتحان‪ ،‬كتغيري مكان الطالب وأتمني تطبيق الربوتوكول الصحي؛ فهو إجراء‬
‫يتقصدك ويستهدفك‪.‬‬
‫روتيين ال غري‪ ،‬فال داعي إذن للشعور أبن األستاذ ّ‬
‫يف األخري‪ ،‬أَتىن لكم التوفيق والنجاح‪،‬‬
‫أستاذكم‪ /‬عبد املنعم نعيمي‬