‫تقليص قــــــانون اســــــــرة‬

‫األحوال الشخصية‬

‫األحوال الشخصية حسب محكمة النقض المصرية‬

‫األحوال الشخصية هي مجموعة ما يتميز به اإلنسان عن غيره من الصفات‬

‫الطبيعية أو العائلية التي رتب القانون عليها أثرا قانونيا في حياته االجتماعية‪،‬‬
‫ككون اإلنسان ذكرا أو أنثى‪ ،‬وكونه زوجا أو أرمال أو مطلقا أو أبا أو ابنا‬

‫هذه النصوص على المصادر األساسية التالية‪ :‬القرآن الكريم‪ ،‬والسنة النبوية‬
‫شرعيا‪ ،‬أو كونه تام األهلية أو ناقصها لصغر سن أو عته أو جنون‪ ،‬أو كونه‬
‫مطلق األهلية أو مقيدها بسبب من أسبابها القانونية‬

‫األحوال الشخصية عند الفقهاء المعاصرين‬

‫مجموعة األحكام الفقهية الناظمة إلنشاء األسرة‪ ،‬وما يتعلق بالشخص في حدود‬
‫أسرته‪ ،‬من أحكام وآثار لعقد الزواج أدبية كانت أو مادية‪ ،‬تبين إنشاء هذا العقد‬
‫وإنهاءه وثمراته‪ ،‬أي ما يترتب عليه من حقوق الزوجين‪ ،‬وحقوق األوالد من‬
‫نسب‪ ،‬ونفقة‪ ،‬وحضانة‪ ،‬ووالية ووصاية‪ ،‬ثم ما يترتب على هذه العالقة األسرية‬
‫بعد وفاة أحد أفراد األسرة من مواريث‬
 ‫مصادر قانون األسرة الجزائري‪:‬‬

‫اعتمدت اللجنة في وضع الثابتة ثبوتا مقبوال عند علماء الحديث‪ ،‬واإلجماع‪،‬‬
‫والقياس‪ ،‬واالجتهاد‪ ،‬الفقه على المذاهب األربعة وعلى غيرها في بعض‬
‫المسائل‪...‬‬

‫الزواج‬

‫تعريف الزواج لغة واصطالحا وقانونا‬

‫الزواج لغتا‬

‫وزوجه إليه‬
‫الزواج في اللغة وهو االقتران واالختالط‪ ،‬يقال زوج الشيء بالشيء ّ‬
‫قرنه‬

‫الزواج اصطالحا‬

‫_تعريف الحنفية‪ ":‬عقد يرد على ملك المتعة قصدا"‬

‫_ تعريف المالكية‪ ":‬عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها‪ ،‬ببينة‬
‫قبله‪ ،‬غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو اإلجماع على‬
‫اآلخر"‪.‬‬

‫_ تعريف الشافعية‪ " :‬عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو ترجمته"‪.‬‬

‫_ تعريف الحنابلة‪ ":‬هو عقد التزويج‪ ،‬فعند إطالق لفظه ينصرف إليه‪ ،‬ما لم‬
‫يصرفه عنه دليل"‪.‬‬
 ‫الزواج قانونا‬

‫عرف المشرع الجزائري الزواج في المادة ‪ 04‬من قانون األسرة التي جاء‬
‫فيها‪":‬الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي‪ ،‬من‬
‫أهدافه‪ ،‬تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجين‬
‫والمحافظة على األنساب"‬

‫الخطبة‬

‫تعريف الخطبة في اللغة واالصطالح والقانون‬

‫الخطبة في اللغة‪:‬‬

‫وخطبة‪ ،‬بكسر الخاء؛‬ ‫الخطبة مصدر خطب‪ ،‬يقال‪ :‬خطب المرأة يخ ُ‬

‫طبها خطبًا ِ‬
‫أي طلبها للزواج‪.‬‬

‫الخطبة في االصطالح‪:‬‬

‫هي طلب الرجل يد امرأة معينة للتزوج بها‪ ،‬والتقدم إليها أو إلى ذويها ببيان‬
‫حاله ومفاوضتهم في أمر العقد ومطالبه ومطالبهم بشأنه‪.‬‬
 ‫تعريف الخطبة في قانون األسرة الجزائري‪:‬‬

‫اعتبر المشرع الجزائري في الفقرة ‪ 01‬من المادة ‪ 05‬من قانون األسرة‬

‫الجزائري الخطبة على أنها‪ ":‬الخطبة وعد بالزواج"‪.‬‬

‫تعريف المحكمة العليا كذلك‪ ،‬حيث جاء في قرار لها أنه‪":‬من المقرر شرعا‬
‫وقانونا أن الخطبة هي مجرد وعد بالزواج ولكل من الطرفين العدول عنها"‬

‫التكييف الفقهي والقانوني للخطبة‬

‫أوال‪ :‬التكييف الفقهي للخطبة‬

‫الخطبة في الشريعة اإلسالمية هي وعد بالزواج‪ ،‬وليست عقدا وإن تمت باتفاق‬
‫ورضا الطرفين فهي ال تعتبر عقدا وال زواجا وال ينتج عنها أي أثر من آثار‬
‫الزواج‪ ،‬والخطبة ليست عقد ملزم حيث يقول الشيخ أبو زهرة‪" :‬ونرى من هذا‬
‫الكالم أن اعتبار الخطبة عقدا ملزما غريب عن الفقه غرابته عن حقيقتها التي‬
‫عرفها الخاطب و المخطوبة عند إنشائها"‬

‫ثانيا‪ :‬التكييف القانوني للخطبة‬

‫ذهب غالبية فقهاء القانون الوضعي إلى تحديد الوصف القانوني للخطبة بأنها‬
‫مجرد وعد إلنشاء الزواج ليست لها أي قوة إلزامية و هذا ما عناه المشرع‬
‫الجزائري في الفقرة ‪ 01‬من المادة ‪ ":05‬الخطبة وعد بالزواج يجوز للطرفين‬
‫العدول عن الخطبة‪".‬‬
 ‫مسألة اقتران الفاتحة بالخطبة‪:‬‬

‫‪/1‬في الفقه اإلسالمي ‪:‬‬

‫يتفق الفقه اإلسالمي على أن الخطبة مرحلة تمهيدية تسبق عقد الزواج‪ ،‬وأن كل‬
‫ما يجري أثناء الخطبة من تبادل الهدايا أو دفع الصداق كله أو بعضه أو أي‬
‫وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج‪ ،‬ال تعتبر من ماهية عقد الزواج‬
‫وال من ضوابطه وشروطه‪ ،‬وال يمكن بأي حال من األحوال أن تعد زواجا‪ ،‬بما‬
‫في ذلك قراءة الفاتحة‪.‬‬

‫‪ _2‬في قانون األسرة واالجتهاد القضائي‪:‬‬

‫نظم المشرع الجزائري مسألة اقتران الفاتحة بالخطبة في قانون األسرة رقم‬
‫‪ ،11/84‬حيث حررت في ظل هذا القانون كما يلي‪":‬يمكن أن تقترن الخطبة مع‬
‫الفاتحة أو تسبقها بمدة غير محددة‪ ،‬تخضع الخطبة والفاتحة لنفس األحكام‬
‫المبينة في المادة ‪ 5‬أعاله"‪.‬‬

‫يتضح من خالل هذين النصين أن الفاتحة يمكن أن تسبق الخطبة‪ ،‬أو أن تقترن‬
‫بالخطبة في نفس المجلس‪ ،‬أو أن تتأخر عنه‪ ،‬وقرر في كل هذه األحوال حق‬
‫الطرفين في العدول عن الخطبة على أن يكون ذلك قبل إبرام عقد الزواج‪ ،‬وهو‬
‫ما يفيد بأن اقتران الفاتحة بالخطبة ال يعدو أن يكون وعدا بالزواج وليس زواجا‪.‬‬
 ‫حكم العدول عن الخطبة وأثره على حكم الهدايا ‪-‬بين الفقه اإلسالمي وقانون‬
‫األسرة الجزائري‬

‫‪ _1‬حكم العدول عن الخطبة‪:‬‬

‫تتفق القوانين الوضعية مع ما هو مقرر في الفقه اإلسالمي في حكم العدول عن‬

‫الخطبة‪،‬وهو جواز العدول عنها‪ ،‬التفاقهما في بيان طبيعتها باعتبارها ال تتعدى‬
‫كونها مجرد مقدمة من مقدمات الزواج وتوطئة له ووعد به‪ ،‬يجوز لكل من‬
‫الخاطب والمخطوبة إنهائها والتراجع عنها في أي وقت شاء‬

‫‪ _2‬حكم الهدايا بعد العدول عن الخطبة في الفقه اإلسالمي‪:‬‬

‫يظهر بجالء رجحان ما ذهب إليه المالكية في قولهم الثاني الذي عليه الفتوى‬
‫عندهم‪ ،‬والذي تميز بالتفريق بين عدول الخاطب وعدول المخطوبة‪ ،‬ألنه األقرب‬
‫إلى تحقيق العدالة واإلنصاف‪ ،‬والعمل بمقتضاه يجعل الطرف المعدول عنه بمنأى‬
‫دائما عن اجتماع األلمان معا‪ ،‬ألم العدول وألم فقدان الهدايا‪ ،‬كما أنه يتفق مع‬
‫المنطق والواقع‪ ،‬وقد رجح هذا القول أكثر العلماء المعاصرين و شراح القانون‪.‬‬

‫القول الثاني لمذهب المالكية ‪ :‬فإن كان العدول عن الخطبة من جهة الخاطب‪،‬‬
‫فليس له أن يسترد شيئا مما أهداه للمخطوبة ولو كان قائما بحاله‪.‬‬

‫وإن كان العدول من جهة المخطوبة‪ ،‬فللخاطب أن يسترد كل ما أهداه من هدايا‪،‬‬

‫فيأخذها بعينها إن كانت موجودة‪ ،‬وإن كانت هالكة أو مستهلكة‪ ،‬أخذ مثلها في‬
‫المثليات‪ ،‬وقيمتها في القيميات‪.‬‬
 ‫‪ _ 3‬حكم الهدايا بعد العدول عن الخطبة في قانون األسرة واالجتهاد القضائي‪:‬‬

‫نظم المشرع الجزائري أحكام رد واسترداد الهدايا المقدمة بين الخاطب‬

‫والمخطوبة بعد عدول أحد الطرفين عن اآلخر في الخطبة‪ ،‬حيث نصت الفقرتان‬
‫‪ 3‬و‪ 4‬من المادة ‪ 5‬المعدلة بموجب األمر ‪ 02/05‬على ما يلي‪":‬ال يسترد‬
‫الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه‪ ،‬وعليه أن يرد‬
‫للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته‪.‬‬

‫وإن كان العدول من المخطوبة‪ ،‬فعليها أن ترد للخاطب ما لم يستهلك من هدايا‬

‫أو قيمته"‪.‬‬

‫إمكانية التعويض عن الضرر المادي والمعنوي المترتب عن العدول عن‬

‫الخطبة‬

‫موقف الفقه اإلسالمي‬

‫الرأي الراجح‪ :‬والقائل بالتعويض عن العدول عن الخطبة متى صاحب ذلك‬

‫العدول ضررا بالطرف المعدول عنه‪ ،‬دون أن يجعل لمجرد العدول عن الخطبة‬
‫تعويضا‪ ،‬وذلك ألنه يتفق مع قواعد ومقاصد الشريعة اإلسالمية في كل ما قرره‪،‬‬
‫بدءا بمراعاته لطبيعة الخطبة في التشريع اإلسالمي كونها وعد غير ملزم يجوز‬
‫الرجوع عنها ولو بغير مبرر في أي وقت شاءه العادل‬
 ‫موقف القانون واالجتهاد القضائي األسري‬

‫نص المشرع الجزائري في الفقرة ‪ 2‬من المادة ‪ 5‬من قانون األسرة على أنه‪":‬إذا‬
‫ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي ألحد الطرفين جاز الحكم له‬
‫بالتعويض"‬

‫قرر األخذ بالرأي القائل‬

‫يتضح جليا أن المشرع الجزائري قد حسم المسألة عندما ّ‬
‫بالتعويض عن األضرار المادية والمعنوية الناجمة عن العدول عن الخطبة‪،‬‬
‫وربط مبدأ الحق في المطالبة بالتعويض بشرط حصول الضرر وترك الحكم‬
‫بالتعويض أمرا جوازيا خاضعا للسلطة التقديرية للقاضي‪.‬‬

‫أركان وشروط عقد الزواج‪:‬‬

‫ركن الرضا في عقد الزواج‪:‬‬

‫المادة اللفظية لإليجاب والقبول في عقد الزواج‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الجانب الفقهي‬

‫القول الراجح‪:‬بعد عرض أقوال أهل المذاهب األربعة واختالفهم في شأن األلفاظ‬
‫التي ينعقد بها الزواج‪ ،‬فإن مذهب الحنفية والمالكية وما اختاره ابن تيمية من‬
‫الحنابلة الذين قالوا بجواز انعقاد الزواج بلفظي اإلنكاح والتزويج‪،‬وبكل لفظ يدل‬
‫عليهما هو القول الراجح‪ ،‬وذلك قوة األدلة الشرعية والعقلية التي استندوا عليها‬
‫في ما ذهبوا إليه‪.‬‬
 ‫أثر تخلف اإليجاب والقبول في عقد الزواج‪:‬‬

‫اتفق أهل المذاهب األربعة على أن تخلف ركن اإليجاب و القبول (الصيغة) في‬
‫عقد الزواج‪ ،‬يؤدي إلى بطالن عقد الزواج‪ ،‬ويجعله منعدما‪ ،‬وليس له أي وجود‬
‫مطلقا‪ ،‬فال يترتب عليه أي أثر من آثار الزواج الصحيح سواء قبل الدخول أو‬
‫بعده‪ ،‬مع وجوب التفريق بين الزوجين في الحال إذا تم الدخول باعتبار أن هذا‬
‫الدخول هو في حكم الزنا المحض‪ ،‬وهو معصية كبيرة يجب رفعها‪.‬‬

‫ولكنهم اختلفوا في وجوب إقامة حد الزنا عليهما على قولين‪:‬‬

‫القول األول‪ :‬ذهب المالكية والشافعية والحنابلة وأبو يوسف ومحمد إلى إقامة حد‬
‫الزنا إن كانا عاقلين عالمين بالتحريم‪.‬‬

‫القول الثاني ‪ :‬ذهب أبو حنيفة إلى أن صورة العقد _الزواج الباطل_ شبهة تكفي‬
‫ألن يدرأ بها الحدود‪ ،‬دون اإلعفاء من العقوبة‪ ،‬وهي إنزال أشد أنواع عقوبة‬
‫التعزير عليهما‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الجانب القانوني‬

‫اخذ المشرع الجزائري النص بشكل صريح في الشطر األول من المادة ‪ 4‬منه‬
‫على أن‪" :‬الزواج هو عقد رضـائي‪ ،"...‬وما يؤكد مسعى المشرع الجزائري على‬
‫رضائية عقد الزواج‪ ،‬هو اعتباره أن رضا الزوجين هو الركن الوحيد الذي ينعقد‬
‫الزواج به‪ ،‬حيث نص في المادة ‪ 9‬منه تحت عنوان أركان الزواج على أنه‪":‬‬
‫ينعقد الزواج بتبادل رضا الزوجين‪".‬‬
 ‫ومن متطلبات الرضا وضوح اللفظ الدال على القصد‪ ،‬والمشرع قد فسر كيفية‬
‫التعبير عن الرضا بتبادل اإليجاب والقبول من الطرفين بكل األلفاظ التي تفيد‬
‫معنى النكاح شرعا طبقا لما نصت عليه الفقرة ‪ 1‬من المادة ‪ ،10‬التي جاء‬
‫فيها‪":‬يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف اآلخر بكل لفظ‬
‫يفيد معنى النكاح شرعا"‪.‬‬

‫وقد عالج المشرع الجزائري أثر تخلف ركن الرضا في عقد الزواج باعتباره‬
‫الركن الوحيد لعقد الزواج في الفقرة‪ 1‬من المادة ‪ 33‬من قانون األسرة التي‬
‫نصت على ما يلي‪":‬يبطل الزواج إذا اختل ركن الرضا"‪ ،‬ومادام األمر كذلك‪ ،‬فإن‬
‫تخلف ركن التراضي بين الزوجين أو أحدهما يعدم وجود العقد‪ ،‬وبالتالي ال‬
‫تترتب عليه أي أثر من آثار عقد الزواج الصحيح‪ ،‬وال ينشئ حقا أو التزاما ألي‬
‫من الزوجين‪ ،‬سواء كان ذلك قبل الدخول أو بعده‪ ،‬وهذا ما أجمع عليه أصحاب‬
‫المذاهب الفقهية‪.‬‬

‫شروط عقد الزواج‬

‫أوال‪ :‬شرط األهلية في الزواج‬

‫‪ _1‬أهلية الزواج في الفقه اإلسالمي‪:‬‬

‫القول الراجح‪:‬‬

‫بعد عرض مذاهب الفقهاء وأدلتهم في ثبوت والية اإلجبار في تزويج الصغار‬
‫من عدمها‪ ،‬يظهر لي _وهللا أعلم_ أن ما ذهب إليه أصحاب المذهب الثاني إلى‬
‫القول بعدم ثبوت والية اإلجبار في تزويج الصغار هو األولى باألخذ به‪ ،‬وإن‬
‫كانت أدلتهم لم تسلم من االعتراضات من أصحاب المذهب األول‪،‬ذلك أن زواج‬
 ‫الصغار ما دون البلوغ ال فائدة ترجى منه بالنظر إلى عدم تحقيق هذا الزواج‬
‫مقاصده الشرعية التي شرع من أجلها‪ ،‬والتي تتنافى مع الصغر‪ ،‬وكون‬
‫الصغيرة في مرحلة قاصر فيها إدراكها لمعاني وواجبات الزواج وآثاره‬
‫الخطيرة‪ ،‬التي ال تدرك إال بعد البلوغ‪ ،‬فال حاجة إليه قبله‪،‬كما أنهم لم يحددوا‬
‫سنا معينة للزواج‪ ،‬بل ربطوا الزواج بالبلوغ الذي يكون في األغلب في سن‬
‫متقدمة جدا من حياة اإلنسان‪.‬‬

‫اتفق الفقهاء على أن كل تكليف شرعي ال يكون إال بشرط العقل _كما سبق‬
‫بيانه_‪ ،‬ولما كان العقل وصفا باطنيا‪ ،‬يحصل لإلنسان بالتدريج كان البد من‬
‫وضع أمر منضبط يكون سببا ومناطا الستكماله‪ ،‬ولهذا كان شرط التكليف بلوغ‬
‫المكلف من غير خلل في عقله‪.‬‬

‫‪ _2‬أهلية الزواج في قانون األسرة‪:‬‬

‫نص المشرع الجزائري في المادة ‪ 7‬من قانون األسرة على أنه‪ ":‬تكتمل أهلية‬
‫الرجل والمرأة في الزواج بتمام ‪ 19‬سنة‪ ،‬وللقاضي أن يرخص بالزواج قبل‬
‫ذلك لمصلحة أو ضرورة متى تأكدت قدرة الطرفين على الزواج ‪.‬‬

‫وهدف المشرع من وراء هذا التحديد إلى تحقيق جملة من المصالح تتعلق‬
‫بالزواج في حد ذاته وبالزوجين واألسرة والمجتمع على السواء‪ ،‬فبالنسبة‬
‫للزواج هو إبراز قدسيته وإعطاءه األهمية الكبرى والعناية الفائقة التي أولتها‬
‫له الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ألنه عقد تترتب عليه التزامات مالية وواجبات اجتماعية‬
‫وعائلية‪ ،‬لذلك كان من الواجب على كال من الزوجين أن يكونا أهال للزواج لكي‬
‫يكونا قادرين على تحمل تبعاته ومسؤولياته‪.‬‬
 ‫ثانيا‪:‬الوالية في عقد الزواج في الفقه اإلسالمي وقانون األسرة الجزائري‬

‫‪ _1‬تعريف الوالية وبيان أقسامها‬

‫لغتا ‪ :‬وولي المرأة‪ :‬الذي يلي عقد النكاح عليها‪ ،‬وال يدعها تستبد بعقد النكاح‬
‫دونه‪.‬‬

‫اصطالحا ‪ :‬يمكن تعريف الوالية في عقد الزواج بأنها‪":‬حق شرعي لشخص‬

‫يخوله التصرف في شؤون غيره جبرا أو اختيارا"‪.‬‬

‫أقسام الوالية‪:‬‬

‫يقسم الفقهاء الوالية إلى قسمين‪ ،‬الوالية القاصرة‪ ،‬والوالية المتعدية؛ فالوالية‬
‫القاصرة هي قدرة الشخص شرعا على إنشاء العقد الصحيح النافذ على نفسه‪،‬‬
‫والوالية المتعدية‪ ،‬هي قدرة الشخص شرعا على إنشاء العقد الصحيح النافذ‬
‫لغيره‪ ،‬وتقسم هذه األخيرة إلى ثالثة أقسام؛ والية على النفس‪ ،‬ووالية على المال‪،‬‬
‫ووالية على النفس والمال معا‪ ،‬والذي يعنينا منها‪ ،‬هي الوالية على النفس‪ ،‬وهي‬
‫في مسائل أهمها الزواج‪.‬‬

‫‪ _2‬أحكام والية التزويج في الفقه اإلسالمي‪:‬‬

‫_ حكم مباشرة المرأة البالغة العاقلة عقد زواجها بنفسها‬

‫رجحان قول الجمهور القائلين باشتراط الولي في صحة الزواج‪ ،‬ومن ثم عدم‬
‫جواز مباشرة المرأة البالغة العاقلة عقد زواجها لنفسها مطلقا ال أصالة وال ونيابة‬
‫وال وكالة‪ ،‬وذلك لألسباب التالية‪:‬‬
 ‫_ قوة األدلة التي استدلوا بها فيما ذهبوا إليه من القرآن والسنة والمعقول‪.‬‬

‫_ أن القائلين بهذا القول هم جماهير أهل العلم من الصحابة رضي هللا عنهم‪،‬‬
‫والتابعين‪ ،‬وأئمة المذاهب الفقهية وفقهائها‪ ،‬مما يطمأن باألخذ به ‪.‬‬

‫_ ثبوت صحة األحاديث التي اشترطت الولي بحكم العلماء عليها وقوة داللتها‬
‫ووضوحها على ذلك‪ ،‬بخالف األحاديث التي لم تشترطه‪ ،‬وإن كانت ثابتة‪ ،‬إال أن‬
‫داللتها على عدم اشتراط الولي غير واضحة وغير صريحة‪.‬‬

‫_ إن ِعظم أثر عقد الزواج وخطره أمر مرعي في الشريعة اإلسالمية من خالل‬
‫جملة األحكام الشرعية التي شرعت لتنظيمه‪ ،‬ومن أهم هذه األحكام تلك المتعلقة‬
‫بالمرأة ووليها في عقد الزواج‪.‬‬

‫‪ _3‬موقف قانون األسرة من الولي في عقد الزواج‪:‬‬

‫جاء في الفقرة ‪ 01‬من المادة ‪ 11‬من قانون األسرة‪":‬تعقد المرأة الراشدة‬

‫زواجها بحضور وليها‪ ،‬وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره"‪.‬‬

‫جاء في الفقرة ‪ 2‬من المادة ‪ 11‬من قانون األسرة ما يلي‪":‬دون اإلخالل بأحكام‬
‫المادة ‪ 7‬من هذا القانون‪ ،‬يتولى زواج القصر أولياؤهم وهم األب‪ ،‬فأحد األقارب‬
‫األولين والقاضي ولي من ال ولي له"‪.‬‬

‫نص المشرع الجزائري في المادة ‪ 13‬من قانون األسرة على أنه‪ ":‬ال يجوز‬
‫للولي‪ ،‬أبا كان أو غيره أن يجبر القاصرة التي هي في واليته على الزواج‪ ،‬وال‬
‫يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها"‪.‬‬
 ‫ثالثا‪ :‬الصداق في الفقه اإلسالمي وقانون األسرة الجزائري‬

‫تعريف الصداق‪:‬‬

‫_ الصداق في اللغة‪ :‬دفع مال ال ُمش ِهر بالرغبة في الزواج‪ ،‬أو هو مهر الزوجة‬
‫وجمعه أصدقة وصدق‪.‬‬

‫_ الصداق في االصطالح‪ :‬عرفه الحنفية بأنه‪" :‬اسم للمال الذي يجب في عقد‬
‫النكاح على الزوج في مقابلة البضع"‪،‬‬

‫عرف المشرع الجزائري الصداق في نص المادة‬

‫_ الصداق في قانون األسرة‪ّ :‬‬
‫‪ 14‬من قانون األسرة بأنه‪ ":‬هو ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل‬
‫ما هو مباح شرعا وهو ملك لها تتصرف فيه كما تشاء"‪.‬‬

‫الطبيعة الفقهية للصداق‪:‬‬

‫ذهب جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة إلى عدم اعتبار الصداق‬
‫ركنا وال شرطا في صحة الزواج‪ ،‬وإنما هو واجب على أنه حكم من أحكام‬
‫الزواج المترتبة عليه بعد تمامه وأثر من آثاره التي تثبت بعده‪ ،‬ومن هنا يجب‬
‫المهر بالزواج‪ ،‬وإن لم يس ّم وينص عليه في العقد أصال‪.‬‬

‫الطبيعة القانونية للصداق‪:‬‬

‫ذهب المشرع الجزائري الى اعتبار الصداق شرطا من شروط صحة عقد الزواج‬
‫وفقا لما جاء في المادة ‪ 9‬مكرر من قانون األسرة‪ ،‬وهذا ما أكدته الفقرة الثانية من‬
‫المادة ‪ 15‬من نفس القانون بقولها‪ " :‬في حالة عدم تحديد قيمة الصداق تستحق‬
‫الزوجة صداق المثل"‪ ،‬كما نصت الفقرة ‪ 2‬من المادة ‪ 33‬على أنه ‪" :‬اذا تم‬
 ‫الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه‪ ،‬يفسخ قبل الدخول و‬
‫ال صداق فيه‪ ،‬و يثبت بعد الدخول بصداق المثل"‪.‬‬

‫مقدار الصداق الجانب الفقهي ‪:‬‬

‫ليس للمهر حد أقصى باالتفاق؛ ألنه لم يرد في الشرع ما يدل على تحديده بح ّد‬
‫أعلى‬

‫*ذهب الحنفية إلى أن أقل المهر عشرة دراهم‬

‫قوم بها من عروض أو من كل‬

‫*وعند المالكية أقله ربع دينار أو ما يساويها مما يُ ّ‬
‫طاهر ال نجس‬

‫*وقال الشافعة والحنابلة ال ح ّد ألقل مهر‬

‫مقدار الصداق الجانب القانوني ‪:‬‬

‫أما المشرع الجزائري فلم يجعل للصداق حدًا أدنى وال أعلى‪ ،‬آخذا في ذلك بما‬
‫ذهب إليه الشافعية والحنابلة‪ ،‬وفقا للمادة ‪ 14‬من قانون األسرة التي جاءت مطلقة‬
‫في هذا الشأن‪ ،‬يفهم ذلك من عبارة "ما يدفع نحلة للزوجة من نفود ونحوها"‪،‬‬
‫وهذا الموقف الذي اتخذه المشرع الجزائري يتماشى وروح التشريع في التيسير‬
‫ورفع الحرج‪ ،‬بما يتناسب و جميع طبقات المجتمع غنيها و فقيرها‪ ،‬أي أنه ال‬
‫يُعجز الفقراء‪ ،‬وال يقيد إرادة البعض اآلخر في الرفع من مبلغ الصداق‬
 ‫أنواع الصداق‪:‬‬

‫الجانب الفقهي‬

‫‪ -‬المهر المسمى‪:‬‬

‫هو ما س ّمي في العقد أو بعده بالتراضي بين الزوجين‪ ،‬بأن اتفق عليه صراحة في‬
‫العقد أو فرض للزوجة بعده بالتراضي‬

‫ويستحب تسمية المهر في النكاح‪ ،‬فإن لم يس ّم صح العقد‪ ،‬وهذا ما ذهب إليه‬

‫المشرع الجزائري في الفقرة ‪ 1‬من المادة ‪ 15‬من قانون األسرة التي تنص على‬
‫أنه‪ ":‬يحدد الصداق في العقد سواء كان معجال أو مؤجال"‪ ،‬وما يفهم أيضا من‬
‫عبارة "يحدد" من نص المادة ‪ 15‬بعد تعديلها أنه يجوز تسمية المهر بعد إبرام‬
‫العقد‪.‬‬

‫_ المهر غير المسمى‪:‬‬

‫فقد عرفه الحنفية بأنه ‪":‬مهر امرأة تماثل الزوجة وقت العقد من جهة أبيها في‬
‫المال والجمال والسن والعقل والدين‬

‫الجانب القانوني‪:‬‬

‫يطبق صداق المثل متى لم يتفق في العقد على تحديد الصداق طبقا للمادة ‪ 15‬من‬
‫قانون األسر ‪ ،‬نص المشرع الجزائري في الفقرة الثانية من المادة ‪ 33‬من قانون‬
‫األسرة‪" :‬إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ‬
‫قبل الدخول وال صداق فيه‪ ،‬ويثبت بعد الدخول بصداق المثل"‪ ،‬حيث قرنت‬
‫استحقاق الزوجة الصداق المثل متى تم الدخول بها بدون صداق‪.‬‬
 ‫حاالت الصداق‬

‫نصت المادة ‪ 15‬من قانون األسرة الجزائري على أنه‪ " :‬يحدد الصداق في العقد‬
‫سواء كان معجال أو مؤجال‪ ،‬وفي حالة عدم تحديد قيمة الصداق‪ ،‬تستحق‬
‫الزوجة صداق المثل"‪.‬‬

‫يتضح من خالل نص هذه المادة أن تحديد الصداق في العقد قد يكون مؤجال أو‬
‫معجال‪ ،‬وفي حالة عدم تحديد قيمته تستحق الزوجة صداق المثل‪ .‬وقد أخذ‬
‫المشرع الجزائري بمذهب الجمهور في جواز تعجيل أو تأجيل المهر كله أو‬
‫بعضه ‪ .‬وعليه يمكن عرض أوضاع الصداق من حيث التعجيل والتأجيل في‬
‫ثالث حاالت ‪.‬‬

‫استحقاق الصداق‬

‫نص المشرع الجزائري على استحقاق الزوجة للصداق في الفقرة ‪ 2‬من المادة‬
‫‪ 15‬والمادة ‪ 16‬من قانون األسرة‬

‫االختالف في الصداق‬

‫تناول المشرع الجزائري االختالف في الصداق في نص المادة ‪ 17‬من قانون‬

‫األسرة‪ " :‬في حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو ورثتهما وليس ألحدهما‬
‫بينة‪ ،‬وكان قبل الدخول فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين‪ ،‬وإذا كان بعد‬
‫البناء فالقول للزوج أو ورثته مع اليمين‪".‬‬
 ‫أثر تخلف الصداق في عقد الزواج‬

‫لقد نص قانون األسرة على أثر تخلف شرط الصداق في عقد الزواج في نص‬
‫فرقت بين حالتين‪:‬‬
‫المادة ‪ 33‬منه‪ ،‬والتي ّ‬

‫_ حالة تخلف شرط الصداق قبل الدخول‪ ،‬هنا رتبت فسخ العقد وال تستحق‬
‫الزوجة الصداق‪.‬‬

‫_حالة تخلف شرط الصداق بعد الدخول‪ ،‬فهنا رتبت إثبات الزواج بصداق المثل‪،‬‬
‫وتترتب عليه آثار الزواج الصحيح‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬اإلشهاد في عقد الزواج في الفقه اإلسالمي وقانون األسرة الجزائري‬

‫اتفقت المذاهب األربعة على أن الشهادة شرط في صحة الزواج فال يصح‬
‫بال شهادة اثنين غير الولي لقوله صلى هللا عليه وسلم فيما روته عائشة رضي هللا‬
‫عنها‪" :‬ال نكاح إال بولي وشاهدي عدل" وروى الدار قطني حديث عن عائشة‬
‫أيضا‪" :‬ال بد في النكاح من أربعة الولي‪ ،‬والزوج‪ ،‬والشاهدين" وروى الترمذي‬
‫عن ابن عباس من قوله عليه الصالة والسالم‪" :‬البغايا الالتي ينكحن أنفسهن‬
‫بغير بينة‪".‬‬

‫وقت الشهادة ‪ :‬تجب الشهادة عند العقد نفسه بحيث يتالزمان فإذا فرض وأن عقد‬
‫الزواج بحضور من ال تصلح شهادتهم يفسد العقد‬
 ‫تحقق الشهادة‪:‬‬

‫الشهادة تأكيد وتبيان أمام النفوس السيئة‪ ،‬وهذا تماشيا مع حديث الرسول‬
‫صلى هللا عليه وسلم فيما روته عائشة‪" :‬ال نكاح إال بولي وشاهدي عدل فإن‬
‫تشاجروا فالسلطان ولي من ال ولي له"‬

‫نصاب الشهادة‪:‬‬

‫النصاب الذي تصح به الشهادة في كل من عقد الزواج والدين ( المال) هو‬

‫رجالن أو رجل وامرأتان وعلى ذلك ال تصح الشهادة برجل واحد وامرأة واحدة‬
‫وذلك مصداق لقوله تعالى في عموم الشهادة‪" :‬واستشهدوا شهيدين من رجالكم‬
‫فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل إحداهما‬
‫فتذكر إحداهما األخرى"‪،‬‬

‫شروط الشهود‬

‫البلوغ والعقل و التعدد و اإلسالم والعدالة(االستقامة )‬

‫موقف المشرع الجزائري من اإلشهاد وأثر تخلفه في قانون األسرة الجزائري‪:‬‬

‫أما فيما يخص المشرع الجزائري فقد نص على الشهادة في المادة ‪ 9‬مكرر من‬
‫قانون األسرة الجزائري بحيث جعل منها شرطا لصحة عقد الزواج مثلها مثل‬
‫الولي والصداق‪،‬‬

‫إال أن المشرع الجزائري بعد أن ذكر الشهادة ضمن شروط العقد غير أنه سكت‬
‫عن الشروط الواجب توافرها في الشهود‪ ،‬ولم يشرط إطالقا كما لم يبين لنا جنس‬
‫الشهود مما يحيلنا إلى الرجوع إلى الشريعة اإلسالمية وفقا للمادة ‪ 222‬من ق‪.‬أ‪.‬‬

‫وخالصة الحديث بالنسبة إلى اإلشهاد في عقد الزواج أن الفقهاء من المسلمين‬

‫يتفقون على أن اإلشهاد أو الشهادة في الزواج‪ ،‬شرط ال بد منه ويتفقون على أنه‬
‫ليس شرط انعقاد‪ ،‬بل هو شرط صحة وتخلفه يؤدي إلى فساد العقد وإلى إمكانية‬
‫فسخه‪ ،‬ولكنهم اختلفوا حول ما إذا كان يجب توفره وقت انعقاد العقد‪ ،‬أم يجوز‬
‫توفره عند الدخول‪.‬‬
 ‫خامسا‪ :‬انعدام موانع الشرعية في عقد الزواج‬

‫*من شروط انعقاد الزواج أن تكون المعقود عليها محال للعقد أي أال يكون بين‬
‫الزوجين مانع من موانع الزواج‬

‫*و لقد تناول المشرع الجزائري أحكام موانع الزواج في قانون األسرة من المادة‬
‫‪ 23‬إلى ‪30‬‬

‫وتقسم المحرمات من النساء طبقا للمادة ‪ 23‬ق أ " يجب أن يكون كل من‬
‫الطرفين خاليا من الموانع الشرعية المؤبدة و المؤقتة "‬

‫إلى قسمين ‪ :‬المحرمات المؤبدة و المحرمات المؤقتة‬

‫‪ -1‬الموانع المؤبدة في عقد الزواج‬

‫جاء في المادة ‪ 24‬من قانون األسرة في ثالث حاالت رئيسية و هي ‪ :‬القرابة ‪،‬‬
‫المصاهرة ‪ ،‬الرضاع‬
‫أ ‪ -‬المحرمات بالقرابة ‪:‬‬
‫‪ -1‬أصول الرجل من النساء ‪ :‬كاألم و الجدة لألب مهما علت درجتهن و الدليل‬
‫على تحريم هذا النوع قوله تعالى ‪ " :‬حرمت عليكم أمهاتكم و بناتكم ‪ ،‬وأخواتكم و‬
‫عماتكم و خاالتكم ‪ ،‬وبنات األخ و بنات األخت "‬
‫‪ -2‬فروع الرجل ‪ :‬وهن بناته و بنات بناته ‪ ،‬وبنات أبنائه مهما نزلن "‬
‫‪ -3‬فروع أبوي الرجل ‪ :‬من النساء كأخواته و بناتهن و بنات أخوته مهما نزلت‬
‫درجتهن ‪ ،‬ويستوي في ذلك اإلخوة و األخوات من األب و األم أو من األب و األم‬
‫معا‬
‫‪ -4‬فروع أجداد الرجل و جداته ‪ :‬أي من الفروع المباشرة فقط و هن العمات و‬
‫الخاالت سواء كن عمات و خاالت للشخص نفسه أم كن عمات و خاالت ألبيه أو‬
‫أمه ‪ ،‬أم ألحد أجداده و جداته كما يشتمل أخوات الجدات‬
 ‫*و يالحظ في هذا الصنف أن التحريم يكون بدرجة واحدة فقط إما الدرجة الثانية‬
‫منه و ما بعدها فهن حالل للرجل كبنات األعمام و العمات و بنات األخوال و‬
‫الخاالت‬

‫ب‪ -‬المحرمات بالمصاهرة ‪:‬‬

‫بين هللا سبحانه و تعالى المحرمات بسب المصاهرة بقوله ‪ " :‬و أمهات نسائكم‬
‫وربائبكم الالتي في حجوركم من نسائكم الالتي دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهن‬
‫قل جناح عليكم ‪ ،‬و حالئل أبنائكم الذين من أصالبكم "و قوله تعالى ‪ " :‬وال تنكحوا‬
‫مانكح من النساء أال ما قد سلف "‬
‫‪ -1‬أصول الزوجة بمجرد العقد عليها ‪ :‬كأمها و جدتها وان علون سواء كانت‬
‫الجدة من جهة األب كأم أبي الزوجة أم من جهة األم ‪ ،‬زوجة األم من جهة األم ‪،‬‬
‫كأم أم الزوجة ‪ ،‬فلو عقد رجل على امرأة عقدا صحيحا حرمت عليه أمها تحريما‬
‫مؤبدا سواء دخل بابنتها أو لم يدخل‬
‫‪ -2‬فروع الزوجة إن حصل الدخول بها ‪ :‬وهن كبناتها و بنات بناتها و بنات أبنائها‬
‫و إن نزلن إذا تم الدخول بالزوجة ‪-‬األم ‪ -‬فمثال لو عقد رجل على امرأة عقدا‬
‫صحيحا ثم دخل بها و اقتصر األمر على مجرد العقد عليها فال تحريم‬
‫‪ -3‬زوجات أصول الزوج و أن علوا ‪ :‬كزوجة أبيه و زوجات أجداده من جهة‬
‫األب أو األم مهما علت درجتهن سواء تم الدخول بهن أم ال ‪ ،‬فلو عقد األب و الجد‬
‫على امرأة فان هذه المرأة تحرم على االبن و ابن االبن و ابن البنت مهما نزلت‬
‫درجته تحريما مؤبدا‬
‫‪ -4‬زوجات فروع الزوج و إن نزلوا ‪ :‬وهن زوجة االبن ‪ ،‬وابن االبن ‪ ،‬و ابن‬
‫البنت وان نزلوا سواء دخل بها أو لم يدخل ‪ ،‬فإذا عقد االبن على امرأة و حرمت‬
‫هذه المرأة على أبيه و جده مهما على تحريما أبديا ‪.‬‬

‫* التحريم يتحقق بمجرد العقد على المرأة عقدا صحيحا حتى لو لم يحصل بها‬
‫دخول‬
 ‫ج ‪ -‬المرحات بسبب الرضاع ‪:‬‬
‫يحرم بالرضاع ثمانية أصناف وهن األربعة المحرمات بالنسب و األربعة‬
‫المحرمات بالمصاهرة و هي على النحو التالي ‪:‬‬
‫‪ -1‬أصول الشخص من الرضاع مهما علة ‪ :‬وهي األم من الرضاعة و الجدة أو‬
‫الجدات أي أم المرضعة وأم زوج المرضعة‬
‫‪ -2‬فروع الشخص من الرضاع مهما نزلن ‪ :‬و هي البنت رضاعا و بنتها ‪ ،‬وبنت‬
‫االبن رضاعا و بنتها و أن نزلت ‪ ،‬ألنهن بنات إخوته و أخواته‬
‫‪ -3‬فروع أبوي الشخص من الرضاع ‪ :‬وهي األخوات من الرضاعة ألنهن خاالت‬
‫المرضع ‪ ،‬وبنات اإلخوة و األخوات مهما نزلن ‪ ،‬ألنهن بنات األخ و األخت‬
‫‪ -4‬الفروع المباشرة لألجداد و الجدات من الرضاع ‪ :‬وهن عماته و خاالته من‬
‫الرضاع ‪ ،‬ألنه برضاعة صارت أخوات المرضعة خاالت له وأخوات زوجها‬
‫عمات له فيحرم عليه الزواج بواحدة منهن كما يحرم من النسب و إما بناتهن فهن‬
‫حالل له كما في بنات الخاالت و العمال من النسب فهن حالل اتفاقا‬
‫‪ -5‬أصول الزوجة من الرضاع ‪ :‬إذا يحرم على الرجل أن يتزوج بأم زوجته‬
‫رضاعا و كذلك جدتها مهما علون ‪ ،‬فإذا عقد رجل على امرأة و كانت قد رضعت‬
‫من امرأة أخرى غير أمها النسبية حرمت أمها بالرضاعة عليه وكذا أم أمها مهما‬
‫علت‬
‫‪ -6‬فروع الزوجة المدخول بها من الرضاع ‪ :‬يحرم على الرجل أن يتزوج بنت‬
‫زوجته من الرضاع و بنات أوالدهما كذلك مهما نزلن ‪ ،‬إذا كانت الزوجة مدخوال‬
‫بها فإذا لم يكن قد دخل بها فال تحرم فروعها من الرضاع على الزوج ‪ ،‬فإذا كان‬
‫لرجل زوجة قد أرضعت طفلة من زاوج سابق كانت هذه الطفلة ابنة لزوجته من‬
‫الرضاع فإذا دخل بأمها حرم عليه الزواج بها و ببناتها و بنات أوالدها مهما نزلن‬
‫كما هو الحال في التحريم بالنسب‬
‫‪ -7‬زوجات أصول الشخص رضاعا ‪ :‬كزوجة أبيه و جده و إن عال سواء دخل بها‬
‫األب أو الجد أم لم يدخل ‪ ،‬فلو رضع طفل من امرأة متزوجة صار زوج هذه‬
‫المرأة أبا لهذا الطفل رضاعا ‪ ،‬و أبو الزوج جدا له كذلك فإذا كان لهذا الزوج‬
‫زوجة أخرى غير من أرضعته حرم على الرضيع التزوج بها ألنها زوجة أبيه‬
‫رضاعا ‪ ،‬كما يحرم عليه الزواج من امرأة لبيه نسبا‬
‫‪ -8‬زوجات فروع الشخص رضاعا ‪ :‬وهن زوجات ابن ه وابن ابنته من الرضاع و‬
‫إن نزل ‪ ،‬سواء دخل االبن بزوجته أم ال فال يجوز لألب بالرضاع أن يتزوج امرأة‬
‫ابنه من الرضاع فلو أن امرأة أرضعت طفال أصبح ابنها وابن زوجها رضاعا ‪،‬‬
‫فإذا تزوج هذا الراضع حرمت زوجته على أبيه رضاعا كما تحرم زوجة االبن‬
‫بالنسب‬
‫* و التحريم بالرضاع ثابت بالقران و السنة واإلجماع‬

‫موقف قانون األسرة الجزائري من الرضاع‬

‫نصت المواد ‪ 27‬و ‪ 28‬و ‪ 29‬من قانون األسرة الجزائري على هذا التحريم‬
‫المادة ‪ " : 27‬يحرم من الرضاع ما يرحم من النسب "‬
‫المادة ‪ " : 28‬يعد الطفل الرضيع وحده دون أخواته ولدا للمرضعة و زوجها و‬
‫أخا لجميع أوالدها ‪ ،‬و يسري التحريم عليه و على فروعه "‬
‫المادة ‪ " : 29‬ال يحرم الرضاع إال ما حصل قبل الفطام أو في الحولين سواء أكان‬
‫اللبن قليال أو كثيرا "‬

‫مقدار الرضاع المحرم ‪:‬‬

‫‪ -‬ذهب أئمة الحنفية و المالكية و اإلمام احمد في رواية له إلى أن قليل الرضاع و‬
‫كثيرة يثبت به التحريم متى تحقق حصوله في المدة المحددة للرضاع‬
‫‪ -‬وقال الشافعية و الحنابلة ‪ :‬أن التحريم ال يثبت إال بخمس رضعات مشبعات‬
‫متفرقات‬
‫*من خالل ماتقدم يتبين لنا مدى رجاحة الرأي األول القائل بان التحريم يثبت بقليل‬
‫الرضاع و كثيرة‬
 ‫‪ - 2‬الموانع المؤقتة في عقد الزواج ‪:‬‬
‫الموانع المؤقتة أو المحرمات تحريما مؤقتا في عقد الزواج هن النساء الالتي يحرم‬
‫الزواج بهن حرمة مؤقتة لسبب معين ‪ ،‬فان ظل هذا السبب قائما بقي التحريم‬
‫قائما ‪ ،‬وان زال هذا السبب زالت الحرمة ‪.‬‬
‫و المحرمات مؤقتا نصت عليها المادة ‪ 30‬ق أ ج حيث جاء فيها قبل التعديل‬
‫مايلي ‪ " :‬يحرم من النساء مؤقتا "‬
‫‪-‬المحصنة و المعتدة من طالق أو وفاة و المطلقة ثالث ‪ ،‬و التي تزيد على العدد‬
‫المرخص به شرعا‬
‫‪-‬و يحرم الجمع بين األختين و بين المرأة و عمتها أو خالتها سواء كانت شقيقة أو‬
‫األب أو األم أو من الرضاع "‬
‫إما بعد التعديل فقد نصت على مايلي ‪ " :‬يحرم من النساء موقنا ‪:‬‬
‫‪ -‬المحصنة‬
‫‪ -‬المعتدة من طالق أو وفاة‬
‫‪ -‬المطلقة ثالثا‬
‫كما يحرم مؤقتا ‪:‬‬
‫‪ -‬الجمع بين األختين أو بين المرأة و عمتها أو خالتها ‪ ،‬سواء كانت شقيقة أو ألب‬
‫أو الم أو من رضاع‬
‫‪ -‬زواج المسلمة من غير المسلم‬
‫وعليه يمكن حصر المحرمات على سبيل التأقيت في ‪ 5‬أنواع ‪:‬‬
‫‪ - 1‬المحصنة‬
‫‪ - 2‬المعتدة‬
‫‪ -3‬المطلقة‬
‫‪ -4‬الجمع بين المحرمين‬
‫‪ -5‬زاوج المسلمة من غير المسلم‬