Professional Documents
Culture Documents
السداس ي :ألاول
8102
من إعداد :
Facebook/ Hamid Jiniour
Page 1
Fb/Hamid Jiniour
مقدمة
ان املوضوع الذي نتناوله بالدراسة و التحليل ،يتضمن الفاظا و مصطلحات اساسية البد من بيان
مدلولها ،فما معنى القانون الوضعي ؟ و ما املراد من التشريع السماوي ؟ و ماذا يقصد من كلمة
حق ؟ وما هو مفهوم الانسان ؟
القانون الوضعي هو القانون الذي يضعه البشر وهو " مجموعة من القواعد القانونية املكتوبة و
غير املكتوبة التي يخضع لها مجتمع معين في فترة معينة ،و هي تتغير من زمان الى زمان ،و من مكان
الى مكان،فالجماعة هي التي تخلق التشريع الوضعي و تضعه على الوجه الذي يسد حاجياتها ،و
نظم حياتها ،و قد بدأ يتكون مع نشأة الاسرة والقبيلة ،و من هنا ظهر قانون الاسرة ،و قانون
القبيلة و ضل يتطور حتى ظهرت الدولة و اصبحت لها في النظام القانوني ثالث سلط أساسية
متعارف عليها و هي السلطة التشريعية و القضائية و التنفيدية :
السلطة التشريعية و مهمتها وضع القانون أي التشريع ،و السلطة القضائية و مهمتها تطبيق
القانون ،و السلطة التنفيذية و مهمتها تنفيذ القانون.
كما يتضح من هذا العنوان فان مصطلح التشريع السماوي يفيد بان املشرع هو هللا عز وجل ،و ان
شريعته بلغت الى الانسان على طريق الرسل و ألانبياء و على رأسهم سيدنا محمد عليه الصالة و
السالم ،و تعتبر كاملة ال نقص وال اعوجاج فيها ،شاملة جامعة مانعة فهي جاءت للناس كافة،
وهي تنظم شؤون الحكم و الادارة و الاحوال الشخصية و املعامالت الى غير ذلك ،كما تنظم عالقات
الدول بعضها ببعض في الحرب و السلم ،و هي صالحة لكل عصر و زمان ،حتى يرث هللا الارض و من
عليها.
Page 2
Fb/Hamid Jiniour
يعرف الاعالن العاملي الاسالمي لحقوق الانسان الحق بانه " تعبير مضاد او ذو عالقة متبادلة مع
تعبير الواجب ،أي ان ما يعتبر حقا لشخص يشكل واجبا على شخص اخر ،و يعرفها الفقيه
السنهوري " ،بان الحق هو تلك املصلحة الي يحميها القانون " ،و كمثال على ذلك نجد حقوق
الناس عامة واجبا على الحكومة ،و حق الدائن واجب على املدين و الحق هو من أهم ألامور التي
جاءت الشريعة الاسالمية ألجله .
و يرى الفقهاء املسلمون ان لوجود الحق ال بد من توفر الاركان التالية :
د -الشرعية او سند املحل أي ان موضوع الحق يجب ان يكون مباحا ،الن املحرم ال يمكن ان
يؤسس حقا ،فالحرام ال ينتج الا حراما.
– الحقوق املشتركة :و هي حقوق مشتركة بين حق هللا و حق الانسان ،فمثال فشل الوص ي في
الوفاء بالتزاماته و النهوض بمسؤولياته تجاه الطفل الخاضع لوصايته ،يعتبر بمثابة اخالل
بالحقوق املشتركة و هي حق هللا و حق الانسان
وقد اقر الاسالم في الحقوق الضرورية و تشكل الهدف الاول و الاساس ي الذي تعمل عليه الشريعة
من اجل حمايتها و ضمن هذه الاصول الاساسية فالشريعة الاسالمية لها 5غايات جاءت من أجل
الحفاض عليها و هي :
-0حفظ الدين -8حفظ النفس -3حفظ العقل -4حفظ النسل -5حفظ املال
Page 3
Fb/Hamid Jiniour
الانسان لغة هو الانس و يعني النسيان ،اما اصطالحا حسب تعريف الدكتور عمر التومي ،ان
الانسان هو الحيوان املفكر الذي يستطيع ان يميز بين الحالل و الحرام بين الامر و النهي بين
الصالح و الطالح .و يلخص الى تعريف اكثر دقة و تعبيرا و هو ان الانسان حيوان ناطق مفكر.
ان التأريخ ملراحل النشأة و التطور ألي مجال من املجاالت من اختصاص رجال التاريخ ،الا ان
هذا ال يمنع من الوقوف و باختصار على اهم املراحل التي اثرت على الهياكل القانونية للتشريع
الاسالمي ،و يمكن ان نعرض ملا ذكر في املباحث الاتية.
لقد جاءت الشريعة الاسالمية ووجدت عادات و اعراف ال تتعارض معها فكان من الطبيعي الابقاء
عليها و عدم تغييرها ،فمثال بالنسبة ملؤسسة الزواج ،فقد كان العرب يتزوجون عن تراض و امام
شهود وبصداق ،دون ان ننس ى ان بعض القبائل كانت لديها نكاحات مخالفة للنظام العام،
فأنكرها التشريع الاسالمي و من الامثلة :نكاح املبادلة – نكاح املقت – نكاح املتعة .تعريف هده
الانكحة موجود في الكتاب
ان مرحلة النشأة تبدأ من تاريخ نزول الوحي على النبي صلى هللا عليه و سلم من هللا عز وجل
بواسطة جبريل ،و هي التي تتضمن املصدرين الاصليين للشريعة و هما القران و السنة ،و الشريعة
يمكن تقسيمها الى حقبتين اساسيتين و هما :
الحقبة املكية :و التي وقع التركيز على اصالح العقيدة من حيث بدأت مع الرسالة و استمرت 08
سنة
Page 4
Fb/Hamid Jiniour
الحقبة املدنية :و هي املرحلة التي بدأت من تاريخ الهجرة الى تاريخ وفاة الرسول و دامت اكثر من 9
سنوات ،وتميزت بتنظيم احوال املسلمين في جميع مناحي الحياة ،من زواج و طالق و ارث و
حضانة الى غير دلك من ألامور الاساسية في حياة الناس .
ان التشريع املكي و املدني في عهد الرسول عليه الصالة و السالم اعتمد على القرآن و السنة ،و
بعد وفاة الرسول تبين ان هناك قضايا تحتاج الى حلول تشريعية ،فظهر الاجتهاد الذي يقوم على
الرأي ،و مع الرأي تختلف وجهات النظر و املفاهيم و الحكم ،و هكذا ظهرت لنا اتجاهات فكرية
يمكن تلخيصها في مدرستين أساسيتين هما :مدرسة الحديث باملدينة و مدرسة الرأي بالكوفة ،و
اسباب نشوء املدرستين يمكن تلخيصها فيما يلي :
-0ان شيوخ و اساتذة و فقهاء املدينة كانوا يقللون من الرأي و كارهين له و ال يعتمدون عليه .
-8املدينة هي مهبط الوحي بعد مكة ،و من الطبيعي ان تكثر الاحاديث و فتاوي الصحابة ،فال يجد
الفقهاء حاجة للرأي.
-3بساطة الحياة الاجتماعية للمدينة ،فلم تكون تحتاج الى الرأي امام انعدام املستجدات و
انعدام الحاالت املعقدة .
-4وجود الامام سعيد بن املسبب ،و يعتبر فقيه الفقهاء و احد الفقهاء السبعة ،الذين اخذوا
الفقه و الفتوى عن الصحابة.
-0وجود الفقيه عبدهللا بن مسعود و الذي كان يميل للرأي و ال بخافه ،و به تأثر فقهاء الكوفة.
-8قلة السنة و الاثار في الكوفة مقارنة مع املدينة ،مما ادى الى الحاجة بالرأي.
-3الحياة في الكوفة كانت معقدة ،كيف ال و العراق مهد الحضارات و له اعراف و تقاليد مختلفة
باختالف اجناسه.
-4وجود الشيخ ابراهيم النخعي رئيس مدرسة الكوفة ،و هو مشهود له بالبراعة في الفقه و الدقة
في الاستنباط.
Page 5
Fb/Hamid Jiniour
و البد ايضا من الاشارة الى ظهور الائمة املجتهدين الكبار ،فهذا الامام مالك ابن انس رض ي هللا
عنه ،كان يأخذ من الكتاب و السنة دون ان يتشدد ،و كان يأخذ بالقياس و باالجماع و ياخذ بعمل
اهل املدينة في حدود ضيقة.
بدأت مرحلة ازدهار الفقه مع نهاية الدولة الاموية ،و انتقال السلطة الى الدولة العباسية في اوائل
القرن الثاني الهجري ،وهذه الحقبة عرفت ازدهار الفقه الذي برع في تزويد الدولة الاسالمية
باالحكام التي تحتاجها في تنظيم شؤون الرعية ،كيف ال و في هذا العصر ظهر فطاحلة العلماء
العرب و نوابغ الفقهاء في علم الحديث و السنة ،حيث دونت السنة تدوينا صحيحا من خالل بيان
الصحيح من الضعيف منها ،والشك ان لهذا الازدهار عوامل يمكن الاشارة اليها بصورة مختصرة
فيما يلي :
لقد استغل العباسيون نفور املسلمين من سياسة بني امية ،فنشروا دعوتهم املتمثلة في البيت هم
الاعلم بشؤون الدين ،و هم الاقدر لتطبيق احكامه ،فقربوا اليهم الفقهاء و العلماء ،و كرموهم و
اعتنوا بهم و بعلمهم وقدراتهم ،فهذا الخليفة الرشيد في حكمه وضع مؤلف "الخراج" يتعلق
بالقانون املالي لصاحبه ابي حنيفة ،و الخليفة املأمون فقد كان يعتني بالعلماء و الفقهاء و ينظم
لهم مجالس العلم و الفتوى ...الى غير ذلك.
مع اتساع البالد الاسالمية من اسبانيا الى الصين ،كان البد من مراعات اختالف العادات و
التقاليد ،مادامت ال تتعارض مع النظام العام و الاخالق الحميدة ،و كانت الحاجة الخذ الفتوى في
كل صغيرة و كبيرة ،فنما الفقه و ازدهر عن طريق الاجتهاد.
Page 6
Fb/Hamid Jiniour
-0صحيح البخاري -8صحيح مسلم -3سنن ابي داود -4جامع الترميذي -5
سنن النسائي -6سنن ابن ماجة
بعد ان اتسمت املراحل السابقة باالنتعاش الاقتصادي ،و الاستقرار السياس ي و ما تبع ذلك من
تطور كبير للفقه و العلم الاسالمي ،جاءت مرحلة التقليد و الركود و الجمود ،التي بدأت مع نهاية
القرن الرابع الهجري الى سقوط بغداد ،و هنا يطرح السؤال عن الاسباب و العوامل التي ادت الى
هذا الركود و الجمود ؟
بعد ضعف الدولة العباسية و تفككها و ضعف السلطان ،فكان من الطبيعي ان يفقد العلماء و
الفقهاء هيبتهم و الاهتمام من لدن الخلفاء ،اذ اصبحوا يركزون اهتمامهم على التناحر فيما بينهم،
الش يء الذي ادى الى ظهور عدة دويالت ،كدولة الامويين باالندلس ،و دولة الفاطميين في شمال
افريقيا ،كل هذا اثر في املناخ املناسب للفقهاء و العلماء ،فلم يعد هناك من يشجعهم و يهتم
المرهم ،فتوقفت هممهم و جنحوا الى التقليد ،و الوقوف عند مخلفات السلف دون ان يفكروا في
الخلف.
Page 7
Fb/Hamid Jiniour
لقد رأى الفقهاء املسلمون في هذه املرحلة ،ان املذاهب الاسالمية دونت تدوينا سليما و احاطت
باملواضيع احاطة شاملة ،فتقاعسوا عن الاجتهاد و الاستنباط و البحث ،فظهر اتباع املذاهب و
املتعصبون لها.
اصبح الفقهاء و العلماء يشعرون القصور و الضعف ،رغم كفاءتهم العلمية ،و اعقدوا انه ليس في
مقدورهم استنباط الاحكام من ينابيعها الاصلية فاكتفوا بالتقليد بمذهب من املذاهب و الغوص
فيه
ملا بدأ الاجتهاد يصدر عمن ليست له الاهلية العلمية ،و بدأت الفتاوي الباطلة تظهر دون سند،
وقع الافتاء بسد باب الاجتهاد خوفا من املساس بدين الناس ،الا ان باب الاجتهاد ما كان ينبغي ان
يقفل الن سده يعني ايقاف الحياة ،و كان على العلماء مقارعة الجهال بالحجج و البراهين بدل سد
باب الاجتهاد.
ان الشريعة الاسالمية شريعة سماوية سمحة ،مشرعها هو هللا سبحانه و تعالى ،و ال يمكن الي
قانون وضعي ان يجاريها مهما بلغ من تقدم ورقي ،و ما ينقص الامة الاسالمية هو تضافر الجهود
من املخلصين من ابناء هذه الامة ،من اجل اعادة صياغة التشريع الاسالمي بما يالئم تطور العصر
فيما ال يتعارض مع ثوابت وقواعد الدين ،ولن يتأتى ذلك الا بتقنين القانون الاسالمي ،تقنينا
ينسجم مع القاعدة القانونية من خصائص التعميم و التجريد و السلوك الاجتماعية و الالزامية.
اذا كان القانون هو مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم سلوك الافراد في املجتمع مع اقارنها
بجزاء تزقعه السلطة علة املخالف ،سواء في الوضعي او السماوي ،و اذا كانت خصائص القاعدة
Page 8
Fb/Hamid Jiniour
القانونية هي كونها اجتماعية و ملزمة و مجردة وعامة و قاعدة سلوك ،و يقسم القانون الى قواعد
مكتوبة و هي التشريع و غيره و غير مكتوبة و هي العرف.
ثم ان القانون يقسم بحسب موضوعه الى قواعد موضوعية و قواعد شكلية ،فالقواعد
املوضوعية هي التي تحدد الحقوق و الوجبات بين الافراد مثل قانون الشغل و القانون املدني ،واما
القواعد الشكلية فهي التي تبين كيفية الوصول الى الحق و طرق التنفيد و الطعن عبر الاجراءات
املسطرية كقانون املسطرة املدنية و الجنائية .
ان املصادر الاصلية للتشريع او القانون الاسالمي تتمثل في الكتاب بدرجة أولى و السنة بدرجة
ثانية ،و هما املصدران الرئيسيان ،يضاف اليهما ما ارشد اليه الشارع من اجماع و قياس ،فنكون
امام مصادر اربعة ،و على الباحث عن حكم شرعي ملسألة من املسائل ان يبحث بالترتيب ،في
القران و ان لم يجد فالبسنة و ان لم يوفق فعليه باجماع العلماء في مسألته ،و ان لم ينجح
فعليه بالقياس .فكما ارسل رسول هللا معاد بن جبل كقاضيا إلى اليمن فقال له بما تقض ي قال
بكتاب هللا قال و إن لم تجد قال بسنة رسوله قال و إن لم تجد قال سأجتهد رأيي
و ندرس تباعا هذه املصادر الاصلية في الفقرات الاتية :
Page 9
Fb/Hamid Jiniour
-0احكام اعتقادية و تتعلق بما يجب على املكلف اعتقاده في هللا و مالئكته و كتبه و رسله ة اليوم
ألاخر
-8احكام خلقية و تتعلق بما يجب ان يتحلى به املكلف من الفضائل و الخالق و املحاسن و ان
يتخلى عن الرذائل و الابتعاد عن املناكر و النواهي
-3احكام عملية ،و تتعلق بما صدر عن املكلف من اقوال و افعال و عقود و تصرفات و هذا النوع
هو فقه القران ،و تنظم الاحكام العملية في القران في نوعين ،احكام العبادات و احكام املعامالت.
اما بالنسبة لداللة ايات القران القطعية و الظنية ،فالنصوص التي وردت و نقلت عن الرسول
فهي قطعية ،اما النصوص من حيث الداللة فهي اما قطعية الداللة او ظنية الداللة ،فالنص
القطعي هو الذي يدل على معنى معين و ال يحتمل التأويل و ال الاجتهاد ،اما النص الظني الداللة
فهو الذي يدل على معنى و معاني اخرى و يحتمل التأويل.
Page
10
Fb/Hamid Jiniour
سنة الرسول عليه الصالة و السالم حجة في ثبوت الاحكام الشرعية سواء اكانت احكامها بالحرمة
او الكراهية او الاباحة او الندب او الوجوب اي كما كان نوعها يجب العمل بها و اتباعها وفقا ملا
يرض ي هللا و رسوله
-0السنة املتواترة :هي ما رواها عن الرسول صلى هللا عليه و سلم من تواتر ،جمع يتمنع عادة او
يتواطأ افراده على كذب ،لكثرتهم و امانتهم.
-8السنة املشهورة :هي ما رواها عن الرسول صحابي او اثنان او جمع لم يبلغ حد التواتر
-3سنة الاحاد :هي ما رواها عن الرسول احاد لم تبلغ جموع التواتر
السنة املتواترة و املشهورة قطعية الورود الن سندها قوي بحيث تتوفر على عدد كافي من الجمع ،
و سنة الاحاد ظنية الورود الن سندها ال يفيد القطع.
يعتبر كمصدر من مصادر التشريع و سنعالجه من حيث تعريفه و من حيث اركانه و منحيث حجيته
ومن حيث انواعه
لفظ الاجماع في اللغة معناه العزم ،و عند الاصوليين هو اتفاق املجتهدين من امة سيدنا محمد
صلى هللا عليه و سلم في عصر من العصور على حكم شرعي بعد وفاة الرسول.
Page
11
Fb/Hamid Jiniour
-3وقوع الاجماع بعد وفاة الرسول صلى هللا عليه و سلم اي البد ان يكون الاجماع بد وفاة الرسول
عليه الصالة و السالم فكبف يعقل ان نجتهد و الرسول موجود
-4وقوع الاجماع على حكم شرعي كالصحة و الفساد ..اي ال بد ان يكون محل او موضوع الاجماع
مشروعا و شرعيا
ان الاجماع مصدر من مصادر التشريع الاسالمي ،و الحجة على ذلك قد ورد في كتاب هللا و سنة
رسوله
الاجماع نوعان ،صريح و سكوتي ،اما الصريح فهو اتفاق جميع املجتهدين على حكم واحد قوال و
فعال و كتابة و ان يعبروا عليه صراحة ،اما الاجماع السكوتي ،فهو ان يبدي بعض املجتهدين
رأيه في مسألة من املسائل او زاقعة من الوقائع او حكم من الاحكام و يسكت الباقون مدة تعتبر
كافية و معقولة للتأمل و التفكير و التدبر ،فاذا مرت املدة دون معارضة اعتبر سكوتهم موافقة
ضمنية و هذا ما سمي باالجماع السكوتي.
يعتبر القياس مصدر من مصادر التشريع الاسالمي و سنتطرق اليه من حيث تعرفه و من حيث
حجيته و من حيث اركانه .
القياس لغة هو تقدير الش يء بما يالئمه ،اما في اصطالح الاصوليين فهو الحاق واقعة ال نص على
حكمها بواقعة ورد نص بحكمها ،في الحكم الذي ورد به النص .و على سبيل املثال حكم النبيد
بحيث أن حكمه ال دكر له ال في القرآن وال في السنة بحيث ان تم تحريم النبيد ألشتراكه في العلة
مع الخمر و هي الاسكار
Page
12
Fb/Hamid Jiniour
اوال :تعريفه
-0الاستحسان بالنص :يقوم على اساس استثناء نص ي ،كالعدول على نص عام الى حكم خاص
-8الاستحسان باالجماع :اذا افتى املجتهدون جميعا في نازلة على خالف الاصل في امثالها
-3الاستحسان بالضرورة و الحاجة :هو ترك العمل بالقياس للضرورة و الحاجة و املنفعة
-4الاستحسان بالقياس الخفي :و ذلك عندما يجتمع في نفس املسألة قياسان احدها جلي
-5الاستحسان بالعرف :و يكون في الحاالت التي جرى العرف بها على خالف القواعد املقررة
-6الاستحسان باملصلحة :و معناه العدول عن القواعد املقررة رعاية للقواعد املقررة
Page
13
Fb/Hamid Jiniour
يرى املالكية و الحنفية و الحانبلة الاستحسان حجة في استنباط الاحكام الشرعية ،الا انه عارض
ذلك الشافعية
اوال :تعريفها
املصلحة املرسلة هي املصلحة التي لم يضع الشرع حكما لتحقيقها ،و لم يدل دليل شرعي على
اعتبارها
ثانيا :حجية املصلحة املرسلة
تأخذ املذاهب الاربعة باملصلحة املرسلة كمصدر لالحكام الشرعية ،و قد عمل بها الصحابة و
التابعون ،مع اشتراط ان تكون مصلحة حقيقية و ليست وهمية ،و ان تكون مصلحة عامة و
ليست خاصة ،و ان ال تتعارض هذه املصلحة مع حكم ثبت بالنص او باالجماع.
اوال :تعريفه
ثانيا :اركانه
للعرف ركنان :مادي و معنوي
الركن املادي يتكون من العادة ،و من شروط العادة ان تكون قديمة و ثابنة و غير مخالفة للنظام
العام و الاخالق الحميدة،
و الركن املعنوي ان يشعر الناس بالزامية هذه العادة و انها اصبحت قاعدة عرفية في حياتهم
Page
14
Fb/Hamid Jiniour
ثالثا :انواعه
العرف نوعان :اما ان يكون عرف صحيح و يكون عرف فاسد
العرف الصحيح هو ماتعارف الناس عليه ،و ال يخالف دليال شرعيا و ال اخالق حميدة ،وال يحل
حرما ،اما العرف الفاسد هو ما تعارف الناس عليه ،و لكنه يخالف الشرع او يحرم حالال او يحل
حراما.
العرف الصحيح حجة في ثبوت الحكم الشرعي و على املجتهد ان يحيط به و يأخذه بعين الاعتبار في
فتياه ،و على القاض ي تطبيقه في قضائه.
اوال :تعريفه
الاستصحاب هو جعل الحكم الذي كان ثابتا في املاض ي ،باقيا في الحال حتى يقوم دليل على تغييره
ثانيا :حجيته
تأخذ املذاهب الاربعة باالستصحاب و تتوسع فيه و تأخذ بالقياس مثل الظاهرية و الامامية
Page
15
Fb/Hamid Jiniour
اذا كانت شرائع الامم السابقة قد طالها التحريف و التغيير ،فان ماقصه علينا القران الكريم من
شرائع هذه الامم نصدق به ،الا اذا نسخه الاسالم
اوال :تعريفه
الصحابي عند اهل الحديث هو من لقي النبي و لو كان صغيرا ،وامن به و مات على الاسالم ،اما
عند الاصوليين هو من لقي النبي مؤمنا و طالت صحبته له.
-0قول الصحابي الذي يضاف الى زمن النبي مثل قوله كنا نفعل
-8قول الصحابي الذي المجال للعقل فيه
-3قول الصحابي الذي ال يعرف له مخالف من الصحابة
-4قول الصحابي باجتهاد منه
الذريعة هي الوسيلة ،و عند الاصوليين هي ما يكون طريقا الى الحالل او الحرام ،فمثال الزنا حرام،
و النظر في عورة املرأة يفض ي الى الزنا فيكون حراما ،و صالة الجمعة فريضة ،و الانشغال بالبيع
يضيعها ،لذلك ترك البيع واجبا.
Page
16
Fb/Hamid Jiniour
تتجلى الاختالفات الاساسية بين التشريع الاسالمي و القانون الوضعي في ان الاول من عند هللا ،و
الثاني من صنع البشر ،وعليه تكون الشريعة الاسالمية متميزة و متصفة بصفات ال توجد في
القانون البشري وبالتالي فالشريعة الالسالمية تتسم باالعجاز ،فاالول ال يتغير مهما تغير الزمان و
الاوطان ،عكس الثاني يتغير بتغير الحاجة الى قاعدة قانونية معينة و جديدة .
من خصائص الشريعة الاسالمية انها تراعي استعداد البشرية لتلقيها خصوصا و املجتمع الجاهلي
الذي كان يعيش عادات و تقاليد يصعب الاقالع عنها بين عشية و ضحها ،فكان البد من هذا
التدرج في التشريع حتى ال يشعر املكلف بالحرج و القنط كما هو الشأن بالنسبة لتحريم الخمر
بحيث انزلت العديد من الايات التي تأمر باالبتعاد عليه قبل تحريمه قطعا
،بخالف القانون الوضعي الذي ينزل كالصاعقة دون مراعاة الاستعداد النفس ي و املادي للمكلفين
به.
ثالثا :العدالة
ان الشريعة الاسالمية تمتاز بالعدالة املطلقة ة عدم التمييز بين البشرية ،ففيها تكمن خاصية
التعميم و التجريد في اسمى معانيها و اقدس مراميها ،في حين ان القوانين الوضعية عدالتها نسبية
ترتبط باالحزاب و بالنتائج الانتخابية التي تخرج لنا املؤسسات التشريعية.
ان الشريعة الاسالمية نزلت للعامة القليم معين دون اخر ،وال لجماعة دون اخرى ،فهي مرتبطة
بشخصية املكلف اينما حل و ارتحل ،في حين نجد القانون الوضعي محدود التطبيق و مقيدا بمبدأ
اقليم القوانين الذي يرتبط بسيادة الدولة على ترابها و على ابنائها كما قال هللا عز وجل في كتابه
العزيز و ما ارسلناك إال رحمة للعاملين .
Page
17
Fb/Hamid Jiniour
خامسا :الكمال
تمتاز الشريعة الاسالمية على القوانين الوضعية بالكمال اي انه استكملت كل ما تحتاجه الشريعة
الكاملة من قواعد و مبادئ النظريات ،و التي تكفل سد حاجيات الافراد و الجماعات في الحاضر
القريب و املستقبل البعيد
سادسا :السمو
ان الشريعة الاسالمية تمتاز بالسمو على القوانين الوضعية اي ان مبادئها و قواعدها اسمى من
مستوى الجماعة ،وفيها ايضا من املبادئ و النظريات ما يحفظ لها هذا السمو و هذا املستوى
الرفيع الذي يعلو على مستوى الجماعة مهما كان ارتفاعه.
املبحث الثاني :معايير التفرقة بين القانون العام و القانون الخاص و القواعد
الامرة و القواعد املكملة
القانون العام هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العالقات التي تكون الدولة طرف فيها
بصفتها صاحبة السلطة و السيادة ،و العالقات القانونية قد تكون بين دولة و دولة اخرى ،و في
هذه الحالة يسمى القانون العام الخارجي ،وهذا النوع ال يشمل الا فرعا واحدا من فروع القانون
العام ،و هو القانون الدولي العام.
وقد تكون العالقات القانونية بين الدولة و رعاياها داخل اقليمها ،الذي يشمل البر و البحر و
الجو ،و هذا القانون العام يسمى بالقانون العام الداخلي ،و يشتمل على القانون الدستوري و
الاداري و الجنائي و املالي.
اما القانون الخاص فهو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العالقات بين الافراد ،و بين الافراد
و الدولة عندما ال تكون طرفا بما لها من سلطة و سيادة ،و فروع القانون الخاص هي ،القانون
املدني و التجاري و البحري و مونة الشغل..
للتفرقة بين القانون العام و القانون الخاص هناك عدة معايير يمكن ذكر اهمها و باختصار فيما
يلي :
Page
18
Fb/Hamid Jiniour
معيار املصلحة ،حيث ان القانون العام يرمي تحقيق املصلحة العامة ،اما القانون الخاص يهدف
الى تحقيق املصلحة الخاصة.
الفقرة الثانية :معيار القواعد القانونية الامرة ،و القواعد القانونية املكملة
هناك اتجاه يرى ان قواعد القانون العام قواعد امرة ال يجوز الاتفاق على مخالفتها النها تتعلق
بالنظام العام ،اما القانون الخاص فقواعده مكملة و يجوز الاتفاق على مخالفتها ،النها ال تتعلق
بالنظام العام .وهذا املعيار ال يصادق الصواب الن قواعد القانون الخاص فيها العديد من
القواعد الامرة.
هناك من يفرق بين القانون العام و القانون الخاص من حيث وجود الدولة كطرف في العالقة،
فيرى ان قواعد القانون العام تنظم العالقة التي تكون الدولة احد اطرفها ،اما قواعد القانون
الخاص فانها تنظم العالقات التي يكون فيها جميع الاطراف من الاشخاص الطبيعيين.
هذا املعيار هو املعول عليه من طرف غالبية الفقه ،النه يستند الى اسس مقبولة و منطقية ،ذلك
انه يرى ان الدولة اذا تدخلت في العالقة القانونية بما لها من سلطة و سيادة نكون امام قانون
عام .كمسطرة نزع امللكية مثال
ان التمييز بين القواعد القانونية الامرة و القواعد املكملة مسألة في غاية الاهمية تحتاج الى معايير
تجعل الباحث الباحث يقف على حقيقة ارادة املشرع من القاعدة القانونية هل هي امرة ام مكملة
؟
و للتمييز بينهما استقر رأي الفقهاء على وجود معيارين للتمييز بينهما احدهما لفظي و الاخر معنوي
يتعلق بالنظام العام و الاخالق الحميدة.
Page
19
Fb/Hamid Jiniour
يمكن معرفة القاعدة القانونية ما اذا كانت امرة ،ام مكملة ،من خالل الالفاظ التي استعملها
املشرع في صياغة هذه القاعدة ،فقد تأتي النصوص في صيغة الاوامر او النواهي ،ففي هذه
الحاالت نكون امام قاعدة امرة ،اما اذا ورد في النص ما يبيح و يجيز لالفراد الاتفاق على مخالفة
القاعدة القانونية نكون امام قاعدة مكملة .
هنا استقر القضاء و الفقه على ان حل اخر يتمثل في اللجوء الى املعيار املعنوي اي البحث فيما
اذا كانت القاعدة القانونية تتعلق بالنظام العام و حسن الاداب ،كنا امام قاعدة امرة ،اما اذ لم
يكن الامر كذلك كنا امام قاعدة مكملة.
Page
20
Fb/Hamid Jiniour
ان الشورى او املشورة كوسيلة ،او كأداة للتشريع او للفصل في امر يهم املواطنين او تسيير دوالب
الدولة كانت معروفة لدى العرب قبل البعثة املحمدية ،و كتب التاريخ تثبت لنا امورا كثيرة تم
فصلها عن طريق التشاور ،و منذ بزوغ فجر الاسالم كانت الشورى من املبادئ الرئيسية التي ركز
عليها واقرها في مجال التشريع ،او ادارة الحكم ،و الهمية الشورى في الاسالم وضعها القران بين
فريضتي الصالة و الزكاة و الانفاق ،و الرسول صلى هللا عليه و سلم كان يستشير اصحابه في كل
صغيرة و كبيرة ،في مجالسه معهم و غزواته ،و بعد وفاة النبي كان اول امتحان يواجه الخليفة ابو
بكر هو قرار اعالن الحرب على املرتدين ،فلم يتخذ هذا القرار الا بعد مناقشات ساخنة و محادثات
حامية ،و في عهد عمر اتسعت دائرة الشورى ،و من اهم تجليات الشورى في الدولة الاسالمية
الجديدة تمخضت امور مهمة تتمثل في :
Page
21
Fb/Hamid Jiniour
لالمة ان توكل عنها ما تشاء في التعبير عن رأيها في الحكم و التشريع ،و اعمال املعاونين و الوالة،
ومناقشة الخليفة في اعماله ،فكيف ينتخب مجلس الشورى و ما هي شروط اختيار اهل الحل و
العقد ،و ما هي مدة عضويتهم و عددهم ،وماهي صالحيات مجلس الشورى و مزايا الشورى.
اوال :انتخاب اعضاء مجلس الشورى و شروط اختيار اهل الحل و العقد
ينتخب اعضاء مجلس الشورى انتخابا ،وال يمكن وال يصح تعيينهم و ذلك لالسباب الاتية :
أما عن شروط اهل الحل و العقد فانها تتمثل فيما يلي :
ثانيا :مدة عضوية اهل الحل و العقد و عددهم و صالحية مجلس الشورى و مزايا الشورى
اما عن مدة عضوية اهل الحل و العقد ،فانها تكون محددة طاملا ان قاعدة اختيارهم مؤسسة
على استحقاقات انتخابية ،أما عن عدد اعضاء الحل و العقد ،فانه استنادا للباحثين الاسالميين
كان مجلس شورى النبي يضم سبعين شخصا ،اما عن صالحيات مجلس الشورى فهي :
-0اعطاء الرأي و اقتراح التشريع الانسب و الامثل لالمة ،و ذلك استنادا الى املصادر الاصلية
للتشريع الاسالمي
-8مراقبة اعمال الوزراء و كبار املوظفين عن طريق املساءلة و املجادلة
Page
22
Fb/Hamid Jiniour
أ -الشورى اسلوب حضاري لخدمة كرامة الانسان و حماية حقوقه و التنصيص على واجباته
ب -عن طريق الشورى يستطيع الحاكم الوصول الى الرأي الصائب
من الضمانات الاساسية لحماية حقوق الانسان في الاسالم والية املظالم و هي شبيهة بنظام القضاء
الاداري ،و املحاكم الادارية في العصر الراهن ،الا ان الاختالف بين هذا النظام و ذاك يتمثل في
نقطتين اساسيتين :
أوال :اختصاصات والية املظالم اوسع من اختصاصات املحاكم الادارية النها تختص بالقضاء و
تنفيذ الاحكام
ثانيا :ان والية املظالم تختص تلقائيا بالنظر في قسم من املظالم دونما حاجة الى تلقي املظلمة من
صاحب املصلحة ،و من شروط الناظر فيها ،ان يكون جليل القدر نافذ الامر عظيم الهيبة ظاهر
العفة قليل الطمع كثير الورع.
و يتضح من خالل هذه التشكيلة ،انها نموذجية ،تتضمن الفقهاء ،و القضاة ،و الكتاب ،و الشهود،
ورجال القوة ،لكبح جماح القوي و تقويم الجريء.
Page
23
Fb/Hamid Jiniour
لكي يعيش الانسان في اطار من الحقوق تتمثل في حقه في الحياة و الشرف و التملك و حرية الفكر،
و لكي ال يقع الاعتداء على هذه الحقوق البد من ضمانات تشريعية و مؤسساتية ،و في هذا املطلب
سنتناول والية القضاء كمؤسسة اساسية لحماية حقوق الانسان.
تعني كلمة القضاء لغة الانقطاع ،و جاءت هذه الكلمة بمعنى مات ز انقطع ،اما اصطالحا فقد نقل
عن ابن خلدون انه قال بخصوص القضاء " القضاء منصب الفصل بين الناس في الخصومات
حسنا للنداعي وقطعا للنزاع "
ان مهمة الفصل بين الناس مسؤولية جسيمة ،النها تتحكم في الرقاب و الاعراض و الاموال ،فعلى
من يتحملها ان يستحضر دائما انه سيحاسب امام هللا ان خيرا فخيرا ،وان شرا فشرا ،و عليه ان
يحكم ضميره فيما يرض ي هللا و رسوله ،و عليه ان ال يأبه للضغوط ،وان ال يحابي صاحب جاه و ال
شرف الى غير ذلك ،و من اهم شروط الاهلية سبع شرائط :
ال يمكن باي حال من الاحوال الحديث عن العدل و الانصاف ،عن انتشار الحق و الامن و السلم و
الرخاء ،الا اذا كان القضاء بخير ،ولن يتأتى ذلك الا اذا كانت للمتقاض ي ضمانات اما القاض ي
تجعله يتمتع بمحاكمة عادلة ،و في ضل التشريع الاسالمي فان املتقاض ي يتمتع بضمانات لم تصل
اليها ارقى القوانين الوضعية و الانظمة القضائية ،و من رسالة الفاروق عمر رض ي هللا عنه للقاض ي
ابي موس ى الاشعري يمكن استخالص الضمانات الاساسية للمتقاض ي و هي :
Page
24
Fb/Hamid Jiniour
من الضمانات الاساسية لحماية حقوق الانسان في الاسالم ،نظام الحسبة الذي يقوم على قاعدة
و النهي عن املنكر " ،و بالتالي فهو يعمد الى حفظ النظام الاجتماعي و الديني، " الامر باملعروف
و حفظ حقوق الافراد و الجماعات وصيانة الاحكام الدينية من التغيير و التبديل و الاهمال ،و
ملعالجة موضوع الحسبة سنتطرق لتعريفه و الفرق بين املحتسب و املتطوع ،و شروط املحتسب و
اعماله و الفرق بين الحسبة و بين القضاء و املظالم.
الحسبة وظيفة دينية و دنيوية يقصد منها الامر باملعروف و النهي عن املنكر ،و يعرفها ابن تيميه،
بانها امر باملعروف و نهي عن املنكر ،مما ليس من اختصاص الوالة و القضاء و الديوان و نحوهم .و
يتمثل عمل املحتسب في تفقد مصالح الناس و حقوقهم ،و ارشاد و توجيه التجار في الاسواق و
ارباب الحرف و تفقد املكاييل و املوازين.
Page
25
Fb/Hamid Jiniour
-0ان فرضه متعين على املحتسب بحكم الوالية ،وفرضه على غيره داخل في فروض الكفاية
-8ان قيام املحتسب به من حقوق تصرفه الذي ال يجوز ان يتشاغل عنه ،وقيام املتطوع به من
نوافل عمله الذي يجوز ان يتشاغل عنه بغيره.
-3املحتسب منصوب لالستعداء اليه فيما يحب انكاره ،و ليس املتطوع منصوبا لالستعداء
-4على املحتسب اجابة من استعداه ،وليس على املتطوع اجابته
-5على املحتسب ان يبحث عن املنكرات الظاهرة ،ليصل الى انكارها ،وليس على املتطوع البحث و
الفحص
-6على املحتسب ان يعين اعوان له النه عمل و له منصوب ،وليس على املتطوع تعيين اعوان
-7على املحتسب ان يعزر في املنكرات الظاهرة و ال يصل للحدود ،و ليس على املتطوع التعزير على
منكر
-2للمحتسب ان يرتزق على حسبته من بيت املال ،و ال يجوز ملتطوع ان يرتزق على انكار منكر
-9للمحتسب ان يجتهد في رأيه فيما تعلق بالعرف دون الشرع ،وهذا ليس للمتطوع.
لينجح املحتسب في مهامه يجب ان يكون فقيها عارفا باحكام الشرع ،ليعرف ما يأمر به و ينهى
عنه ،و ان يعمل بما يعلم ،وان ال يكون قوله مخالفا لفعله ،و ان يكون حسن النية ،و ان يبتغي
من وراء عمله مرضاة وجه هللا ،و ان يواظب على الفرائض ،و ان يتمتع بالخصال الحميدة ،و
يتصف صفة العدل و الرأي و الصرامة و الخشونة في الدين ،و ان يكون عاملا باملنكرات.
وظيفة املحتسب تتضمن اختصاصات واسعة تهم مناحي عديدة من حياة الانسان و على سبيل
املثال :
Page
26
Fb/Hamid Jiniour
ان الحسبة واسطة بين احكام القضاء و احكام املظالم ،فاملحتسب عمله يتعلق النهي عن
املنكرات و القضاة عملهم موضوع للمناصفة بين الخصوم ،اما نا بين الحسبة و املظالم فبينهما
فرق مختلف ،فاملظالم نختص بما عجز عنه القضاة ،و الحسبة موضوع ملا رفه عنه القضاة ،و
هنا يتبين لنا جليا ،الفرق بين الحسبة و بين القضاء و املظالم.
Page
27
Fb/Hamid Jiniour
8102
Page
28