CMK 4.

HAFTA
16.03.21

G. DELİLE ULAŞMA YOLLARI (DELİL ELDE ETME YÖNTEMLERİ)

1. GENEL OLARAK

 Koruma tedbiri, kişilerin Anayasada belirtilen ve Anayasada belirtilmese de insan olduğu için en temel
hakları kapsamında konuya bakıldığında o temel haklarına kişinin rızası dışında müdahale edilen
durumlara koruma tedbiri kapsamına giren konular denilir. (Konut dokunulmazlığı, özel hayatın
gizliliği, haberleşme özgürlüğü, beden ve vücut bütünlüğünün korunması, başlı başına özgürlüğün
korunması, mülkiyet hakkının korunması vs.)
 Ceza muhakemesinde koruma tedbiri demek, ceza soruşturması ve kovuşturması devam ederken geçici
süreliğine başvurulması gereken tedbirdir. Şüphelinin ceza soruşturma ve kovuşturmasını
değersizleştirmesi, etkisizleştirmesi ve yarıda bırakması önlenmek istenir. Kişinin özgürlüğüne ona
rağmen, onun rızasına aykırı olarak müdahale edilir.
 Kişinin beden muayenesi, onun rızası olmadan da yapıldığı için bu yönüyle koruma tedbiridir.
 Bu yapılan hareketlerin amacına bakıldığında da delile ulaşmaktır. Dolayısıyla delil elde etme
yöntemlerinin iki özelliği vardır: koruma tedbiri özelliği ve delil elde etme özelliği
 Hocamız delil elde etme yöntemi özelliğinin ağır bastığını düşünüyor ve ayrıca kanunda da koruma
tedbiri başlığı altında düzenlememiştir.
2. BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

 Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması konusunda karşılaştırmalı hukuka bakıldığında farklı
uygulamalar olduğu görülmektedir.
- İngiltere’de şüpheli veya sanığın rızası olmadıkça örnek alınamamaktadır. Ancak rıza açıklanmaması
geçerli bir nedene dayanmaması, şüpheli veya sanık aleyhine suçluluk karinesi oluşturmaktadır.
- İtalya’da, şüpheli veya sanığın rızası olmadıkça örnek alınamamaktadır. Razı açıklanmamasının
geçerli bir nedene dayanmaması, şüpheli veya sanık aleyhine suçluluk karinesi oluşturmamaktadır.
- Almanya’da, kişinin sağlığının tehlikeye girmeyecek olması ve ağır bir tıbbi müdahaleyi gerektirmeme
koşuluyla, şüpheli veya sanığın rızası olmasa da örnek alınabilmelidir.
 CMK’da beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması iki farklı şekilde düzenlenmiştir: a) Şüpheli veya
sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması b) Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan
örnek alınması
a) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI
(CMK md 75/1)
 Burada amaç, soruşturma ve kovuşturmaya konu olay ile ilgili delil elde etmektir. Delilin muhatabı olan
kişi, şüpheli veya sanığın bedenidir.
 Kanunun lafzına bakılırsa bu delil elde etme yöntemine ya da normal delil elde etme yöntemlerine
başvurmada bir ikincillik özelliği oluşmaz. İlk önce bu yola da başvurulmasında sakınca yoktur.
 Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasında iki farklı işlem
bulunmaktadır. 1) Beden muayenesi 2) Vücuttan örnek alınması
(1) BEDEN MUAYENESİ
 Beden muayenesinde amaç, soruşturma ve kovuşturmaya konu uyuşmazlık ile ilgili delil elde etmektir.
Beden muayenesi 1) Dış beden muayenesi 2) İç beden muayenesi olarak ikiye ayrılmaktadır.
(a) DIŞ BEDEN MUAYENESİ
 CMK’da değil yönetmelikte düzenlenmiştir.
 Anılan yönetmeliğe göre dış beden muayenesi; vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin
gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesini ifade eder. Girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme
yöntemleri de beden dış muayenesi sayılır. Bu tür incelemeler tabip tarafından veya tabip gözetiminde
sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
 CMK md 75’de dış beden muayenesi düzenlenmemiştir. Bu durumda dış beden muayenesi dolaylı
olarak aramaya ilişkin hükümlere tabi tutulmuştur.

1
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Vücudu çıplak gözle görülen kısımları, dış bedendir. Kişinin kıyafetlerini çıkarmasıyla kişinin üryan
olması halidir.
(b) İÇ BEDEN MUAYENESİ
 İç beden muayenesi, kafa, göğüs, karın boşlukları ile cilt altı dokuların incelenmesidir. (BMGİFKY md
3)
 Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır. (CMK md 75/4)
 İki düzenleme için de hakimin karar vermesi gerekir.
(2) VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
 Vücuttan örnek alınması; kan ve benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler
alınmasını ifade eder. Benzeri biyolojik örneklere idrar ve cinsel salgı örnek verilebilir.
 Vücuttan örnek alınmasının amacı, olay yerindeki veya mağdur üzerindeki örneklerle karşılaştırma
yapmaktır. Örnekler, eldeki delilleri değerlendirme aracıdırlar. Vücuttan örnek alınmasının amacı,
şüpheli veya sanık üzerinden alınan örneklerin olay yerindeki veya mağdur üzerindeki örneklerle
karşılaştırılmasını da kapsamalıdır. Vücuttan alınan örnekler, delili ortaya çıkarma amacı taşıyan
araçlardır. Diğer deliller ile karşılaştırılarak uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamaktadır.
(3) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK
ALINMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ
 Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kurumunun hukuki niteliği karma özellik göstermektedir.
Çünkü bu kurumda bir taraftan bilirkişi incelemesi ve keşif söz konusu iken diğer tarafta kişinin
bedensel bütünlüğüne müdahale söz konusu olduğu için koruma tedbiri söz konusu olmaktadır.
 CMK md. 75’teki düzenlemenin hukuki niteliği karmadır. Bir taraftan delile ulaşma yöntemi, diğer
taraftan koruma tedbiridir. Alınan örneklerin incelenmesi, bilirkişi incelemesidir.
(4) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI
VE KİŞİNİN KENDİSİ VEYA YAKINLARI ALEYHİNE CEZA SORUŞTURMASINA VEYA
KOVUŞTURMASINA NEDEN OLACAK BEYANDE BULUNMAMA HAKKI (NEMO
TENETUR SE IPSUM ACCUSARE)
 İlgili yönetmelikte rızanın bulunmaması halinde zorla müdahale yapılabileceği düzenlenmiştir.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, şüpheli veya sanığın iradesi dışında olan beden muayenesi
veya vücuttan örnek alınmasında cebir kullanılabilir.
(5) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK
ALINMASININ KOŞULLARI
(a) BİR ŞÜPHELİ VEYA SANIK BULUNMALIDIR.
 Adli soruşturma başlamış olmalıdır. Önleyici anlamda adli işlem başlamadan idari işlem başlatılamaz.
 Şüpheli veya sanık olmadan, beden veya vücut muayenesi yapılamaz.
 Soruşturma aşamasında öncelikli olarak başvurulması gerekir.
 CMK md. 75’te şüpheli ve sanık kelimesi ile hakim veya mahkeme kelimelerine yer verildiği için CMK
md. 75’teki düzenlemeye, soruşturma ve kovuşturma evresinde başvurulabilecek demektir.
(b) SUÇUN KANUNDA ÖNGÖRÜLEN CEZASININ ÜST SINIRI İKİ YIL VE DAHA YUKARI
OLMASI GEREKİR. (GENEL ORANTILILIK)

Madde 75 - (5) Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden
muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler
alınamaz.

 Birden fazla suç söz konusu ise üst sınırın belirlenmesinde her bir suçu bağımsız olarak ele almak
gerekir. Kovuşturma aşamasında suçun hukuki nitelendirmesi değişir ve suçun cezasının üst sınırı iki
yıldan az olursa, elde edilen deliller kullanılamamalıdır.
 Soruşturma aşamasında suçun hukuki niteliği üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suç
olarak belirlenir. Bu neden bu yönteme başvurulamaz ve fakat kovuşturma aşamasında hukuki nitelik

2
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

değişerek üst sınırı iki yıldan daha fazla hapis cezasını gerektiren suça dönüşür ise bu yönteme
başvurulabilmelidir.
(c) MÜDAHALENİN SAĞLIĞA ZARAR VERME TEHLİKESİNİN BULUNMAMASI
(ORANTILILIK İLKESİ)

Madde 75 - (2) İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler
alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

 Burada, müdahalenin doğasından kaynaklanan acı verme durumu sağlığa zarar verme olarak kabul
edilemez. Bu durum ancak ilgili uzman hekim kararıyla belirlenebilir. Saç, tükürük ve tırnak alınması,
sağlığa zarar verme tehlikesi doğurmayacağı için bu durumlardan bahsedilmemiştir.
 Kanunda geçen sağlığa zarar verme ihtimali, kuvvetli ihtimal olarak değerlendirilmelidir.
 İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için
müdahale zorunlu ise fiilin ağırlığı ile orantılı ise müdahale yapılabilecektir.
 Başkaca tedbirler ile aynı amaca ulaşılabilecek ise bu tedbire başvurulmalıdır.
 Müdahale, sağlık açısından açıkça öngörülebilir bir zarar meydana getirebilecek nitelikte ise orantı
bulunmamaktadır.
 Şüpheli veya sanığın çoğunlukla vücuttan örnek alma, biyolojik örnek veya parça alma noktasında
sağlığına zarar verebilir çünkü kronik hasta olabilir. Bu konuda kararı o örneği alacak olan hekim
verecektir.
 Şüpheli veya sanığın iç ve dış beden muayenesi ve vücudundan örnek alma durumları noktasında
rızasına başvurulur mu? Bu soru susma hakkı ve kişinin kendisi aleyhine ceza soruşturması ve
kovuşturmasına neden olacak bir bilgiyi vermeme hakkıdır. Aslına bakarsak AY md 38/5 ile de
ilişkilidir. Bu konu tartışmalıdır.
- Bir görüş, bu düzenlemede şüpheli ve sanığın beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması için
şüpheli ve sanığın rızasına ihtiyaç duyulmamıştır. Dolayısıyla rızası olmasa bile vücuttan örnek
alınabilir veya beden muayenesi yapılabilir.
- Bir görüş susma hakkıyla çeliştiğini, bir başka görüş AY’ye aykırı olduğunu, bir başka görüş de AY’ye
şeklen aykırı gibi gözükse de AY’de bunu yasaklayan hüküm olmadığı için bunun AY’ye aykırı
olduğunu söyleyemeyiz diyor, bir başka görüş ise bu susma hakkının istisnasıdır.
(d) KARAR VERECEK KİŞİ

Madde 75 – (1) Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi
yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler
alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme,
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet
savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme,
yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller
kullanılamaz.

 Bu düzenleme, kendi içinde delil yasağı getirdiği için delil yasağı bakımından CMK md 217/2’ye
başvurmaya gerek yoktur.
 CMK md 75/1’deki düzenlemeye göre, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı karar verecektir. Bu
karar, yirmi dört saat içinde soruşturma evresinde sulh ceza hakiminin onayına sunulacaktır.
Soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi re’sen karar veremez. Kanunda açık olmasa da soruşturma
aşamasında mağdur da sulh ceza hakiminden karar verilmesini isteyebilmelidir.
 Soruşturma aşamasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının gerekçesiyle
birlikte emriyle de bu yöntem uygulanabilir. Ardından yirmi dört saat içinde savcı bu emrini sulh ceza
hakiminin onayına sunar ve hakim de en geç yirmi dört saat içinde karar verir. Hakim onay verirse

3
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

savcının işlemleri hukuka uygun hale gelecek, onay vermezse savcının bütün bilgi ve bulguları yok
edilecek ve kullanılmayacaktır.
 Kovuşturma aşamasında hakim veya mahkeme re’sen veya Cumhuriyet savcısı veya katılanın istemi
üzerine karar verebilir.
 Kovuşturma aşamasında istemde bulunabilecek kişiler, menfaati olan kişilerdir. Bunlar, şüpheli veya
sanık veya müdafi, mağdur veya müdafidir.
 Soruşturma aşamasında mağdur, Cumhuriyet savcısından bu yönde karar vermesini istemesine rağmen
bu istem reddedilirse mağdur sulh ceza hakiminden bu yönde karar vermesini isteyebilmelidir. Aynı
durum, kovuşturma aşamasında da geçerli olmalıdır.
 Şüpheli ve sanığın da kendisi hakkında aklanma hakkı kapsamında bu tedbire başvurmasını kabul etmek
gerekir.
 İlgili yönetmelik md 5/1’e göre ‘Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde dış
beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma
makamlarının talebiyle yapılabilir.’ Kolluğun kendiliğinden bu yola başvurma yolu kapatılmıştır.
(e) İÇ BEDEN MUAYENESİ VEYA VÜCUTTAN ÖRNEK ALMA İŞLEMİNİ YAPACAK
KİŞİLER

Madde 75 – (3) İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak
tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
5237 SAYILI TCK
Madde 280 - (2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık
hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.

 İlgili yönetmelik md 4/2’de ‘Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır.’
Hükmüne yer verilmiştir.
(f) İTİRAZ

Madde 75 - (6) Bu madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

 Bu hükme göre, Cumhuriyet savcısının kararına karşı itiraz kanun yoluna gidilemeyecektir. Cumhuriyet
savcısının kararı 24 saat içinde sulh ceza hakimi tarafından onanırsa bu onama kararına karşı itiraz
kanun yoluna gidilebilecektir. Kanunda geçen ‘itiraz edilebilir’ ifadesi, ‘hukuki çare’ anlamında bir
ifade değil, CMK’da düzenlenen ‘itiraz kanun yolu’ şeklinde anlaşılmalıdır.
(g) İTİRAZI İNCELEYECEK MERCİ

Madde 268 – (3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza
hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik
için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği
varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza
hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır
ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.
c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı
çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen
kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin
bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye;
o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

(ı) İTİRAZ ÜZERİNE VERİLECEK KARAR

4
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 İtiraz üzerine iki karar verilebilir. 1) Ya itiraz kabul edilir. Ve böylelikle önceki verilen karar ortadan
kaldırılır veya değiştirilir. Bu yöndeki karar kesindir. 2) Ya da reddedilir. Bu karar da kesindir. Bu
kesinleşen kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilir.
(6) HUKUKA AYKIRI BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI VE BU
DELİLLERİN KULLANILMASI YASAĞI
 CMK md 75’te belirtilen usul ve esaslara aykırı yapılan beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması
suretiyle elde edilen deliller, ceza muhakemesinde kullanılamaz.
 Her ne kadar CMK md 75/1 – sonda sadece onaylanmayan kararlara dayanılarak elde edilen delillerin
kullanılamayacağı ifade edilmişse de diğer usule ilişkin hata veya yanlışlıklar sonucu elde edilen
deliller de kullanılamayacaktır. Bu deliller hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında
kullanılamayacaktır.
(7) ÖZEL KANUNLAR GEREĞİ ALKOL MUAYENESİ VE KAN ÖRNEĞİ ALINMASI

Madde 75 – (7) Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler
saklıdır.

3. ŞÜPHELİ VE SANIKTAN BAŞKA KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK

ALINMASI
a) GENEL OLARAK

 Başka kişilerin kimler olduğu madde başlığında belirtilmemiş. Maddenin ilk fıkrasında mağdur ve
maddenin devamı hükümlerinde de çocuğun soy bağını tespiti ile karşılaşılmaktadır. Ancak hocamıza
göre bunlarla sınırlı değildir.
 CMK md 75 ve 76 arasındaki ortak noktalar; delil elde etme amacı ve beden muayenesi ve vücuttan
örnek alınması, karar verecek merciler, istemde bulunabilecek kişilerdir vs.
 CMK md 75 ve md 76 arasındaki farklar şu şekilde ifade edilebilir.
- 75’teki delil elde etme aracına başvurabilmek için uyuşmazlığa konu suçun cezasının üst sınırı iki yıldan
fazla olması gerekir. 76’da böyle bir sınırlamaya yer verilmemiştir. (Diğer kişilere her suç için beden
muayenesi yapılabilir ve diğer kişilerin vücudundan örnek alınabilir.)
- 75’e sadece iç beden muayenesi kabul edilmiştir. 76’da ise hem iç hem de dış beden muayenesi kabul
edilmiştir.
- 75’teki delil elde etme aracına başvurabilmek için kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin
bulunmaması aranmıştır. 76’da ise kişinin sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede
bulunmamak koşulu aranmıştır.
- 75’teki delil elde etme aracına başvurabilmek için şüphelinin rızası bulunsa bile karar gerekmektedir.
76’da ise mağdurun rızasının varlığı halinde karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.
 CMK md 76’ya göre iki farklı işlem kabul edilmiştir. 1) Beden muayenesi 2) Vücuttan örnek alınması
b) BEDEN MUAYENESİ
(1) DIŞ BEDEN MUAYENESİ VE İÇ BEDEN MUAYENESİ
 Dış beden muayenesi konusunda burada şu durumun ifade edilmesi gerekmektedir. CMK md 75’te dış
beden muayenesi düzenlenmemişten CMK md 76’da düzenlenmiştir.
 İlgili yönetmelik madde 3’te; İç beden muayenesi: Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı
dokularının incelenmesini ifade eder.
c) AMAÇ
 Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasındaki amaç, delil elde etmek ve çocuğun
soy bağını araştırmaktır.

5
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

d) ŞÜPHELİ VE SANIKTAN BAŞKA KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN

ÖRNEK ALINMASININ UYGULAMA KOŞULLARI
(1) ŞÜPHELİ VE SANIK DIŞINDA BİR KİŞİ BULUNMALIDIR.
 CMK md 76’da sadece mağdur kelimesine yer verilmişse de mağdur dışında ceza muhakemesine katılan
kişiler de bu kapsamda değerlendirilmelidir. CMK md 76/3’te düzenlenen çocuğun soy bağı, diğer
kişiler kapsamındadır.
(2) MÜDAHALENİN MAĞDUR VEYA DİĞER KİŞİLERİN SAĞLIĞINI TEHLİKEYE
DÜŞÜRMEMESİ GEREKİR. (ORANTILILIK İLKESİ)

Madde 76 – (1) Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden
muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi
örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak
koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde
hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir.
Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

 Şüpheli ve sanık bakımından böyle bir sınırlama getirilmemiştir. CMK md. 75/2’de sadece ‘kişinin
sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir’ ifadesine yer verilmiştir.
(3) KARAR VERECEK KİŞİ VEYA MAKAM

Madde 76 – (1) Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden
muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi
örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla;
Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat
içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını
verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

 Konuya ceza muhakemesinin aşamaları açısından bakılmalıdır. Çünkü düzenleme isabetli değildir.
- Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, mağdur veya diğer kişiler hakkında beden muayenesi veya
vücuttan örnek alınması kararı verebilir. Böyle bir karar verirse bu karar yirmi dört saat içinde sulh
ceza hakiminin onayına sunulur. Sulh ceza hakimi yirmi dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan
kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Cumhuriyet savcısı böyle bir istemde
bulunmazsa gerek şüpheli veya sanık ve müdafi gerekse mağdur veya diğer kişiler, Cumhuriyet
savcısından böyle bir karar verilmesini isteyebilmelidir. Eğer bu kişiler böyle bir istekte bulunurlar ve
Cumhuriyet savcısı bu isteği kabul etmezse bu kişiler doğrudan sulh ceza hakiminden bu yönde bir
karar vermesini isteyebilmelidir. Mağdur veya diğer kişiler, birbirleri hakkında bu yönde karar
verilmesini isteyebilecekleri gibi kendileri hakkında bu yönde karar verilmesini de isteyebilmelidirler.
Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı mahkemeden istemde bulunamaz. Kovuşturma aşamasında
ise Cumhuriyet savcısı karar verip mahkemeden yirmi dört saat içinde onay bekleyemez.
- Kovuşturma aşamasında, hakim veya mahkeme re’sen karar verebilir. Kanunda geçen hakim kelimesi,
kovuşturma aşamasında tek hakimli mahkemelerde hakim olarak anlaşılmalıdır. Kovuşturma
aşamasında hakim veya mahkeme re’sen karar vermezse Cumhuriyet savcısı karar verilmesini
isteyebilir. Yine katılan, diğer kişiler hakkında, diğer kişiler de katılan hakkında hakim veya

Madde 76 – (2) Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için birinci fıkra
hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur.

6
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

mahkemeden karar verilmesini isteyebilmelidir. Yine sanık ve müdafi de katılan ve diğer kişiler
hakkında bu tedbirin uygulanmasına karar verilmesini isteyebilmelidir.
 Rıza sadece kararın alınması bakımından etki doğurmaktadır. Yoksa uygulama bakımından etkili
değildir. Bu nedenle rıza olsa bile ilgili yönetmeliğe göre muayene mutlaka hekim tarafından vücuttan
örnek alma ise hekim ya da onun gözetimi altında sağlık mesleği mensubu tarafından yapılacaktır.
 Eğer mağdur ve diğer kişilerin rızası varsa cerrahi müdahale yapılabilmelidir. Çünkü rızası olmadan
yapılabilecek muayene dışında kalan durumlarda rızanın varlığı, muayeneye imkan verir. Burada,
sağlığını tehlikeye düşürebilecek beden muayenesi konusunda rızanın varlığı halinde beden
muayenesinin mümkün olup olmayacağı tartışmaya açık bir konudur.
(4) İSTEMDE BULUNABİLECEK KİŞİ VEYA KİŞİLER
 CMK md 76/1’e göre mağdur veya diğer kişilerin iç ve dış beden muayenesi veya vücuttan örnek
alınmasını Cumhuriyet savcısı isteyebilecektir.
 CMK md 76’daki koruma tedbiri veya delile ulaşma yöntemine başvurabilmesi için şüpheli ve sanık ile
müdafi istemde bulunabilmelidir. Yine, mağdur veya katılan ya da diğer kişi, kendisi hakkında böyle
bir tedbire başvurulmasını isteyebileceği gibi birbirleri hakkında da bu tedbirin uygulanmasını
isteyebilmelidir.
(5) İTİRAZ

Madde 76 - (5) Bu madde gereğince verilen hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

(6) İTİRAZ EDEBİLECEK KİŞİLER

 İç beden muayenesi veya vücuttan örnek alma işlemine yönelik verilen kararlardan memnun olmayan
muhakemenin tarafları itiraz edebilir. Burada geçen itiraz kelimesi, itiraz kanun yolu şeklinde
anlaşılmalıdır.
(7) İTİRAZ ÜZERİNE VERİLECEK KARAR
 İki türlü karar verilebilir. 1) Ya itiraz kabul edilir ve böylelikle önceki verilen karar ortadan kaldırılır
veya değiştirilir. Bu yöndeki karar kesindir. 2) Ya da reddedilir. Bu karar da kesindir.
(8) HUKUKA AYKIRI BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI VE BU
DELİLLERİN KULLANILMASI YASAĞI
 Kanunda belirtilen usullere uyulmadan elde edilen deliller, yasak delil niteliğinde olup CMK md 76/1
– 2’ye göre kullanılamaz.
 Önemle belirtmek gerekir ki kanunda ‘kullanılamaz’ kelimesine yer verilmiştir. Bu nedenle sadece
soruşturma veya kovuşturmaya konu suçta kullanılamayacağı belirtilmediği için sınırlamaya tabi
tutulmayarak diğer bütün suçlarda kullanılamayacağı anlamına gelmektedir. Yine CMK md 76/1’de
açıkça kullanma yasağı belirtildiği için yasak için CMK md 217/2’ye başvurmaya gerek yoktur.
 CMK md 76’nın uygulanması bakımından ilgili suçun cezasında bir sınırlama getirilmemiştir. Bu
nedenle başkaca hukuka aykırılıklar yoksa elde edilen deliller kullanılabilmelidir.
 CMK md 141, md 76 bakımından uygulanmayacaktır.
 TCK md 287’de yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın genital muayeneye gönderme suç olarak
düzenlenmiştir.
(9) DİĞER KİŞİLERİN RIZASININ OLMAMASI VE SUSMA HAKKI (NEMO TENETUR)
 CMK md 76/2’ye göre mağdurun rızası yoksa karar alınması gerekecektir. Böylelikle karar almış olmak
koşuluyla rıza olmasa bile zorla beden muayenesi yapmak ve vücuttan örnek almak mümkün olacaktır.

Madde 76 – (4) Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından
kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya
akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü
de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak,
bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin
izni olmadıkça kullanılamaz.

7
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Tanıklıktan çekinme hakkını gerekçe göstererek beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasından
kaçınabilecek kişiler, mağdur dışında kalan diğer kişilerdir. Şüpheli, sanık ile mağdur, uyuşmazlığın
tarafıdır. Diğer kişiler üzerindeki beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının sonucu, tanıklık
yapma gibi sonuç doğurabilecektir.
 Cinsel saldırı sonucu doğan bir çocuğun soy bağının tespitinde çocuk, kan örneği alınması kararına
itiraz edebilir mi? CMK md 76’da bu konuda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak kanun
yollarına ilişkin genel hükümlerden yola çıkılarak itiraz edilebilmelidir. Çocuk temyiz yeteneğine sahip
değilse kanuni temsilcisi itiraz edebilir. Eğer kanuni temsilci aynı zamanda mağdur ise mağdur sıfatı
ile değil kanuni temsilci sıfatı ile itiraz edebilmelidir. Çocuk, temyiz yeteneğine sahipse kendisi itiraz
edebilmelidir. Ancak itiraz bu yönteme başvurulmasını önlemez. İtiraz, kendiliğinden bu yöntemin
uygulanmasını durdurmaz.
 CMK md 76/3’teki düzenlemede soy bağının tespiti de mümkün olacağı için tanıklık hükümleri
uygulanabilir.
4. MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMELER
a) MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 Moleküler genetik inceleme CMK md 78-79-80’de düzenlenmiştir.

 Moleküler genetik incelemenin iki yönü bulunmaktadır. 1) Olay yerinde elde edilen ‘iz veya eser’ belirti
delilinin incelenmesi 2) Beden muayenesi sonucu elde edilen bulguların incelenmesi
 ‘Genetik’ kelimesiyle anlatılmak istenen gen teknolojisi veya gen incelemesi değil DNA incelemesidir.
 Şüpheli veya sanıktan alınan veya soy bağı tespit edilmesi gereken çocuktan alınan kan örnekleri,
biyolojik örnekler ile olay yerinde bulunan örneklerin birbiriyle tutup tutmadığının sağlamasını yapmak
için bu yola başvurulur.
- Bu örneklerin birbirini tutması halinde iki görüş ortaya çıkıyor: Bir görüşe göre örnekler birbirini tutarsa sanık
o’dur ancak tutmazsa sanık o değildir. Diğer görüşe göre ise deliller birbirini tutarsa sanığın o olduğunu
söyleyebiliriz ama tutmazsa sanık o değildir. Hocamıza göre tutsa da tutmasa da başka delillerle desteklenmesi
gerekir. Bu delillerle kesin hüküm kurmak doğru değildir.
- Örnek, evli bir çifte kocanın iddiası çocuğun kendisinden olmadığıdır. Bunun üzerine DNA incelemesi
yapılıyor ve inceleme sonucunda çocuğun kocadan olmadığı anlaşılıyor ancak kadın eş bunu ısrarla kabul
etmiyor ve tekrar DNA incelemesi istiyor. Bu inceleme sırasında kocanın geçmiş zamanda ilik nakli yaptırdığı
ve ilik naklinin DNA yapısını bozduğu öğreniliyor. Bunun üzerine tekrar yapılan testte çocuğun kocadan olduğu
doğrulanıyor.
b) MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMENİN AMACI

Madde 78 – (1) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının
veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu
olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler
yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.
(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden
parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.

 CMK md 78/2’ye bakıldığında söz konusu parçalar ve örnekler de bu kapsamda değerlendirilmelidir.

 Bize göre ceza muhakemesinde delil olma özelliğine sahip olan bir delilin tek başına hükme esas alınıp
alınmayacağı, vicdani delil sistemi ile ilgilidir. Bu nedenle, somut olayın hakiminin veya mahkemenin
vicdanına hitap eden bir durumun, üçüncü bir kişi tarafından önceden değerlendirmeye tabi tutulması,
isabetli değildir. bu esas bütün delil türleri için geçerli kabul edilmelidir.

8
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

c) MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMENİN UYGULANMA KOŞULLARI

(1) BAŞLAMIŞ OLAN BİR CEZA SORUŞTURMASI VEYA KOVUŞTURMASININ BULUNMASI

 CMK’da ileride bir suça ilişkin ceza uyuşmazlığında kullanılmak için moleküler genetik inceleme
yapılması kabul edilmemiştir. Ancak Alman ve İngiliz Ceza Muhakemesi Hukukunda kabul edilmiştir.
(2) İKİNCİL NİTELİKTE BİR BAŞVURU OLUP OLMADIĞI
 Moleküler genetik incelemenin yapılabilmesi için bu inceleme ile ulaşılmak istenen sonuca başka bir
yöntem le ulaşma imkanının bulunması halinde ilk önce o yöntemin uygulanmasının gerekip
gerekmediği konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür.
 Bize göre CMK md 75 ve 76’daki düzenlemeler ikincil özellik göstermemektedir. Bu nedenle, CMK md
78’deki düzenleme ikincil özellik göstermez. Ama CMK md 75 ve 76’daki düzenleme ile aralarında
öncelik sonralık ilişkisi bulunmaktadır.
(3) KARAR VERECEK KİŞİ

Madde 79 – (1) 78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar
verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.

 Moleküler genetik incelemeye soruşturma aşamasında başvurmak gerektiğinde bu kararı sulh ceza
hakimi vermelidir. Moleküler genetik incelemeye kovuşturma aşamasında başvurmak gerektiğinde bu
kararı tek hakimli mahkemelerde hakim, toplu mahkemelerde mahkeme verebilmelidir.
(4) MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME YAPILABİLMESİ İÇİN BİLİRKİŞİ
GÖREVLENDİRİLMESİ

Madde 79 – (2) Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma
veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya
kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup
olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler. Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun
tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini
önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu, bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi
bildirilmeksizin verilir.

(5) İSTEMDE BULUNABİLECEK KİŞİLER

 Kanunda, moleküler genetik inceleme yapılmasını kimlerin isteyebileceği açıkça belirtilmemiştir.
 Bize göre ceza muhakemesi uyuşmazlığında moleküler genetik incelemenin yapılmasında menfaati
bulunan her bir kişi ya da taraf bu istemde bulunabilmelidir. Bu kapsamda; şüpheli, sanık ve müdafi,
mağdur, katılan ve vekili ve bu kişilerin kanuni temsilcisi ile Cumhuriyet savcısı istemde bulunabilirler.
Cumhuriyet savcısı karar veremeyeceği için sulh ceza hakiminin yirmi dört saat içinde onaylama
zorunluluğu da söz konusu olmayacaktır.
(6) MOLEKÜLER GENETİK İNCELEMEYE TABİ TUTULACAK KİŞİLER
 CMK md 78/1-2’de şüpheli, sanık, mağdur ve üçüncü kişilerden ayrılan veya alınan parça, kan ve doku
örnekleri üzerinde moleküler genetik incelemenin yapılabileceği düzenlenmiştir.
 Düzenlemeye delil elde yöntemleri olarak bakılırsa kıyas mümkün olacak; hakim, mahkeme olarak da
kabul edilebilecektir.
(7) İTİRAZ
 CMK md 78 ve 79’da moleküler genetik inceleme yapılması kararına karşı itiraz kanun yolu
öngörülmemiştir. İstinaf ve temyiz kanun yoluna gidilebilecektir.

Madde 267 – (1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz
yoluna gidilebilir.

9
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Bize göre CMK md 267/1 gereğince itiraz kanun yoluna gidilebilmelidir.

(8) GENETİK İNCELEME SONUÇLARININ GİZLİLİĞİ

Madde 80 – (1) 75, 76 ve 78 inci madde hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme
sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine
sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.
(2) Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya
ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda
derhâl yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir.

 Moleküler genetik inceleme neticesinde elde edilen bilgiler kişisel veri olduğu için bu bilgilerin hukuka
aykırı olarak kaydedilmesi, başkasına verilmesi, yayılması, yok edilmemesi suçtur.
(9) HUKUKA AYKIRI MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME SONUCU ELDE EDİLEN
DELİLLER VE KULLANILMA YASAĞI
 CMK md 271/2’ye göre kullanılamaz.
5. FİZİK KİMLİĞİNİN TESPİTİ
a) GENEL OLARAK

 Fizik kimliğinin tespiti hem CMK md 81’de hem de PVSK md 5’te hem de 25832 sayılı CMBMGİFKTHY
md 15’te düzenlenmiştir.
 Fizik kimliğinin tespiti, kişisel veri niteliğindeki bilgilerin devlet arşivlerinde kayıt altına alınarak
arşivlenmesini ifade eder.
 Fizik kimliğinin tespiti ilk kez CMK’da bir ceza soruşturması ve kovuşturması yapılması için kabul
edilmiştir.
b) FİZİK KİMLİĞİNİN TESPİTİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 Fizik kimliğinin tespitinin hukuki niteliği, ceza muhakemesinin kişi bakımından öznesi olan şüpheli veya
sanığın tespiti amacıyla yapılan delil elde aracıdır. Şüpheli veya sanığa ulaşıldığında beyan delili de
elde edilebilecektir.
c) FİZİK KİMLİĞİNİN TESPİTİNİN AMACI

 Fizik kimliğinin tespitinin amacı, şüpheli veya sanığın kimliğinin saptanması veya kim olduğunun
ortaya çıkartılmasıdır.
d) FİZİK KİMLİĞİNİN TESPİTİNİN KONUSU

 Fizik kimliğinin tespitinin konusu, şüpheli veya sanığın; fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi
izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleridir.
 Fizik kimliğinin tespiti ile dış beden muayenesi birbiri ile çatışabilir. Bu gibi durumlarda fizik
kimliğinin tespiti daha özel bir düzenleme olduğu için bu düzenleme esas alınmalıdır.
e) UYGULANMA KOŞULLARI
(1) ÜST SINIRI İKİ YIL VEYA DAHA FAZLA HAPİS CEZASINI GEREKTİREN BİR SUÇTAN
DOLAYI SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA BAŞLAMIŞ OLMALIDIR.

Madde 81 – (1) Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı…

10
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

(2) ORTADA BİR ŞÜPHELİ VEYA SANIK BULUNMALIDIR.

Madde 81 – (1) Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya
sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri,
parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve
görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur.

 Şüpheli veya sanık ifadesine yer verildiği için bu delil elde etme yöntemi, hem soruşturma hem de
kovuşturma aşamasında uygulanabilecek demektir.
 CMK md 81/1’de ‘soruşturma ve kovuşturması başlanmış bir suç için’ ifadesine yer verilmiştir. Bu
nedenle PVSK md 5’teki suç öncesi önleme ve ileride işlenecek suçlarda suçlunun kişiliğini tespit
amaçlı kimlik tespitinden farklılık göstermektedir.
 PVSK md 5’teki düzenlemeye uygun şekilde elde edilen fizik kimliği tespitleri delil olarak
kullanılamamalıdır ancak ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında başvurulan fizik kimliğinin
tespit sonucu elde edilen deliller ile doğrulama anlamında karşılaştırmada kullanılabilir.
(3) ŞÜPHELİ VEYA SANIĞI TEŞHİSİ İÇİN GEREKLİ OLMALIDIR. (ORANTILILIK İLKESİ)

 Böyle bir gerekliliğin bulunup bulunmadığını ilgili Cumhuriyet savcısı takdir edecektir. CMK md
81/1’de sanık ifadesine yer verildiği için kovuşturma aşamasında hakim veya mahkeme de bu orantıyı
değerlendirecektir.
(4) KARARI VERECEK KİŞİ

 CMK md 81/1’e göre şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhisi kararını ilgili Cumhuriyet savcısı
verecektir.
 CMK md 81/2’de yargılama sonucu beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının verilmesi
halinde, fizik kimliğinin tespitine ilişkin bilgilerin Cumhuriyet savcısı tarafından derhal yok edileceği
düzenlenmiştir. Beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararını hakim veya mahkeme vereceğine
göre yok etme işlemini de hakim veya mahkeme yapmalıdır.
 CMK md 81 ile CMK md 75 ve 76 arasındaki farklılıklar:
- 75 ve 76’da Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulmaktaydı. 81’de
sunulmamaktadır. Olması gereken yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulmasıdır.
- 75 ve 76’da sulh ceza hakimi, hakim veya mahkeme karar vermektedir. 81’de Cumhuriyet savcısı karar
vermektedir. 81/1’de kolluğa bu yetki verilmemiştir.
(5) İTİRAZ

 CMK md 81’de düzenlenen şüpheli ve sanığın kimliğinin tespitine yönelik Cumhuriyet savcısının
kararına karşı itiraz kanun yolu öngörülmemiştir. Ancak hüküm ile birlikte istinaf veya temyiz kanun
yoluna gidilebilir. İtiraz veya hukuki çare hakkının tanınması yerinde olur.
(6) ŞÜPHELİ VE SANIĞIN KİMLİĞİNİN TESPİTİNİN UYGULANMA USULÜ

 Şüpheli ve sanığın kimliğinin tespitinin uygulanması için şüpheli ve sanığın rızasının bulunması zorunlu
değildir. bu nedenle zor kullanılabilmektedir. Bu düzenlemenin bir özelliğinin de koruma tedbiri olması,
özgürlüğü sınırlandırmaya yönelik zor kullanma özelliğinin bulunmasıdır.
(7) ŞÜPHELİ VE SANIĞIN KİMLİĞİNİN TESPİTİNE YÖNELİK BİLGİLERİN YOK EDİLMESİ VE
HUKUKA AYKIRI DELİL

Madde 81 – (2) Kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya
ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar Cumhuriyet
savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir.

11
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Bu düzenlemeye göre fizik kimliğinin tespitine yönelik elde edilen bilgilerin kayıtları, bu kayıtların yok
edilmesini gerektiren nedenlerin bulunmasına rağmen yok edilmez ve bu kayıtlar başka bir suçta
kullanılırsa yasak delil kapsamındadır.
 CMK md 81/2’yle ilgili şu tespitler yapılabilir:
- Kayıtların yok edilmesi için azami bir süre öngörülmemiştir.
- Kayıtların yok edildiğinin şüpheli ve sanığa bildirimi düzenlememiştir.
- Beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hallerinde, söz konusu kayıtlar
Cumhuriyet savcısının huzurunda değil mahkeme huzurunda yok edilmelidir.
 CMK md 81/2 gereğince yok edilmesi gereken kayıtların yok edilmemesi TCK md 138’deki suçu
oluşturabilir.
 İdari (önleme amaçlı) fizik kimliğinin tespitine yönelik parmak izi alma ve fotoğraf çekme işlemleri, hiç
suç işlememiş veya suça bulaşmamış kişilerin şüpheli durumuna düşmelerine yol açabilecek
niteliktedir.
 Şüpheli ve sanığın fizik kimliğinin tespiti ile, hata ile aynı kişi hakkında aynı konu ile ilgili olarak birden
çok kez ceza soruşturması ve kovuşturmasının yapılması veya yanlış kişi hakkında ceza soruşturması
ve kovuşturmasının yapılmasının önüne geçilebilecektir.
6. KEŞİF
a) GENEL OLARAK

 Keşif, kural olarak hakimin, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının
uyuşmazlığa konu olayla ilgili beş duyu organıyla elde ettiği tespit, bulgu ve algılamalardır.
b) KEŞFİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 Keşfin hukuki niteliği, elde edilen delillerden yola çıkılarak vicdani kanaat oluşturulmasını
sağlamaktır.
c) KEŞFİN AMACI

 Keşfin amacı, elde edilen delillerden yola çıkılarak uyuşmazlık hakkında beş duyu organı vasıtasıyla
kanaat oluşturmadır.
d) KEŞFİN KONUSU
(1) NESNELER

 Okuma faaliyeti ile elde edilebilecek tüm bilgiler, belge delilidir. Ancak okuma faaliyeti dışında
başkaca faaliyetler ile elde edilebilen bilgiler, keşif faaliyeti sonucu elde edilirler ve keşif delilidirler.
Yani beş duyu organı ile bilgi edinilebilen her şey keşfin konusu olabilir.
(2) BELGELER

 Öğretide bir görüşe göre belgenin içeriğinin tespit edilememesi halinde, bunun tespiti yapılır ise bu
tespit sonucu elde edilen bilgiler artık keşif delilidir.
(3) KİŞİLER

 Öğretide bir görüşe göre kişilerin vücutlarındaki bazı dikkat çekici durumların belirlenmesi, keşif
olabilir. Ancak bu durumlar büyük ihtimalle özel teknik bilgi veya uzmanlığı gerektirdiği için bilirkişi
tarafından gerçekleştirilmektedir.
(4) OLGULAR VE DENEYLER

 Olay yerinde tatbikat yapılması, olay yerinin olayın olduğu zamana göre tekrar yaşanması gibi
durumlar bu kapsamdadır.

12
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Ceza muhakemesi anlamında keşif, Cumhuriyet savcısı veya mahkemenin önüne gelen uyuşmazlık
hakkında elde edilen deliller ışığında beş duyu organı ile olayı zihninde canlandırması ve bir kanaate
varmasına yarayan fiili ceza muhakemesi işlemidir.
c) KEŞFİN UYGULANMA KOŞULLARI
(1) KEŞİF YAPMAYA YETKİLİ KİŞİLER

Madde 83 – (1) Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme
ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.

 CMK md 83’e göre kolluğun keşif yapma yetkisi bulunmamaktadır.

 Keşif işlemlerinin soruşturma ve kovuşturma evresinde uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır.
 Yargıtay 3. ve 8. Ceza Daireleri kararlarında, Cumhuriyet savcısının keşif yapma yetkisini istisnai bir
yetki olarak kabul etmiş ve Cumhuriyet savcısının ancak ve sadece gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde keşif yapma yetkisinin bulunduğunu, ayrıca keşfin zorunlu olmadığını belirtmiştir.
(2) KEŞFİN YAPILMASINDA HAZIR BULUNABİLECEK KİŞİLER

Madde 84 – (1) Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili hazır
bulunabilirler.
(2) Tanık veya bilirkişinin duruşma sırasında hazır bulunamayacağı veya oturduğu yerin uzaklığı
nedeniyle bulunmasının güç olduğu anlaşılırsa, bu tanık veya bilirkişinin dinlenmesinde de birinci fıkra
hükmü uygulanır.
(3) Mağdur, şüpheli veya sanığın huzuru, tanıklardan birinin gerçeğe uygun tanıklık etmesine engel
olabilecekse, o işte şüpheli veya sanığın bulunmamasına karar verilebilir.
(4) Bu işlerde hazır bulunmaya hakkı olanlar, işin geri bırakılmasına neden olmamak koşuluyla, işlerin
yapılması gününden önce haberdar edilirler.
(5) Şüpheli veya sanık tutuklu ise, hâkim veya mahkeme tarafından ancak zorunlu sayılan hâllerde
keşifte hazır bulundurulmasına karar verilebilir.

 Aslında 84/2, tanık veya bilirkişinin duruşma sırasında hazır bulunamayacağı veya oturduğu yerin
uzaklığı nedeniyle bulunmasının güç olduğunun anlaşıldığı durumlarda, tanık veya bilirkişinin
soruşturma aşamasında dinlenmesini amaçlamaktadır. Bu nedenle tanık veya bilirkişi, duruşmaya
gelemeyecek ise sadece keşif sırasında değil kovuşturmanın diğer zamanlarında da her zaman
dinlenebilir. Bu dinleme, öne alınmış dinlemedir.
 Yargıtay CGK bir kararında keşfi, duruşmanın devamı niteliğinde kabul etmiştir.
 Sulh ceza hakiminin tutuklu olan şüphelinin hazır bulundurulmasına karar verme yetkisini kullandığı
durumlarda sulh ceza hakimi değil Cumhuriyet savcısı sıfatıyla işlem yapmaktadır.
 Kişilerin gözlerinin kapatılması veya kulaklarının duymasının engellenmesi veya bu tür dış engellerin
varlığı halinde bu engellerin kaldırılmaması keşfin amacına aykırıdır. Keşfin sonucu ulaşılacak kanaati
olumsuz etkiler ve verilen kararı tartışmalı hale getirir.
(3) KEŞİF TUTANAĞI VE KEŞİF TUTANAĞININ DELİL DEĞERİ

Madde 83 – (2) Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde
edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır.

Madde 209 – (1) Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe
yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak
belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer
aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.

13
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

 Bize göre CMK md 209/1’de keşif tutanaklarının delil olabileceği kabul edilmiş olsa da aslında delil
değildir. Beyan delillerinin yazıldığı bir tutanaktır.
 Yargıtay 5. CD bir kararında, somut olayda keşfin önemli olması ve yapılmamış olması halinde eksik
incelemeye dayalı olarak bozma kararı vermiştir.
 Keşif yapılmadan düzenlenen iddianame, suçun sübutu için önemli ise iddianame iade edilebilmelidir.
Temyiz aşamasında ise bozma gerekçesi yapılabilir.
(4) HUKUKA AYKIRI YÖNTEMLER UYGULANARAK GERÇEKLEŞTİRİLEN KEŞİF SONUCU
ELDE EDİLEN DELİL VE DELİL YASAKLARI

 CMK md 217/2’ye göre kullanılamaz.

 CMK md 84 gereğince taraflara bildirilmeden ve usulüne uygun yapılmayan keşif ile elde edilen deliller
kullanılamaz.
7. KEŞİF TÜRLERİ
a) YER GÖSTERME
(1) YER GÖSTERME İŞLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 Yargıtay 11. CD bir kararında yer gösterme işlemini keşfin özel bir şekli gibi kabul ettiği söylenebilir.
(2) YER GÖSTERME İŞLEMİNİ YAPABİLECEK KİŞİLER

Madde 85 – (1) Cumhuriyet savcısı, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye
yer gösterme işlemi yaptırabilir. 250 nci maddenin birinci fıkrası kapsamına giren suçlar söz konusu
olduğunda, adli kolluk amiri de yer gösterme işlemi yaptırmaya yetkilidir.

 Daha önce ifade alma sırasında şüpheli susma hakkını kullanmışsa yer gösterme işleminin yapılmasına
engel olmamalıdır. Bu durumda şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırılacağı, susma hakkını
kullanabileceği, kullanmak istemezse yer gösterme işlemi yaptırılacağı belirtilmelidir.
(3) YER GÖSTERME İŞLEMİNDE HAZIR BULUNABİLECEK KİŞİLER

Madde 85 – (2) Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla, müdafi de yer gösterme işlemi sırasında hazır
bulunabilir.

 Bize göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında zorunlu müdafilerin yer gösterme işleminde hazır
bulunmaları zorunlu kılınmalıdır.
(4) YER GÖSTERME İŞLEMİNİN TUTANAĞA BAĞLANMASI

Madde 85 - (3) Yer gösterme işlemi, 169 uncu maddeye uygun olarak tutanağa bağlanır.

(5) YER GÖSTERME İŞLEMİNDE İŞLEME BAŞLAMADAN ÖNCE ŞÜPHELİYE HAKLARININ

HATIRLATILMASI

 Yargıtay 9. CD bir kararında yer gösterme işlemini ifadeli yer gösterme şeklinde nitelendirmiştir.
b) OTOPSİ
(1) GENEL OLARAK

 Otopsi, ölüm sebebinin öğrenilmesi amacıyla kanunda yetkili olarak belirtilen kişiler tarafından ölünün
ölüm sebebini öğrenmek için bedeni üzerinde bazı işlemlerde bulunulmasını ifade eder.

14
 CMK 4. HAFTA
16.03.21

(2) OTOPSİ İŞLEMİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

 Otopsi hekimler için bilirkişi incelemesi, Cumhuriyet savcısı için keşif işlemidir. Bize göre otopsi işlemi
hem keşif hem delile ulaşma yöntemi hem de bilirkişi incelemesidir.
(3) OTOPSİ İŞLEMİNİ YAPMAYA YETKİLİ KİŞİLER

Madde 87 – (1) Otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer
dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil
tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir
hekim tarafından da yapılabilir; bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir.

(4) OTOPSİ İŞLEMİ YAPILMASI KARARINI VERECEK MAKAM VEYA KİŞİ

 Soruşturma aşamasında otopsi işlemi yapılmasını, aklanma hakkı kapsamında şüpheli, müdafi, kanuni
temsilcisi veya eşi isteyebilmelidir. Yine, mağdurun vekili, kanuni temsilcisi veya eşi isteyebilmelidir.
Cumhuriyet savcısı istem olmasa da re’sen karar verebilir.
 Kovuşturma aşamasında otopsi işlemi yapılmasını aklanma hakkı kapsamında sanık, müdafi, kanuni
temsilcisi veya eşi isteyebilmelidir. Yine, katılanın vekili, kanuni temsilcisi veya eşi isteyebilmelidir.
Hakim veya mahkemede de istem olmasa da re’sen karar verebilir.
 Mahkeme, sırf otopsi yapılmadığı için iddianameyi geri göndermemelidir. Ancak suçun sübutu için
otopsi incelemesinin yapılması zorunluluk taşıyorsa iddianame iade edilebilmelidir. İade nedeni otopsi
yapılmamış olması değil suçun sübutu bakımından önemli sayılacak delilin toplanmaması
gösterilmelidir. Yine, istinaf veya temyiz incelemesi sonucunda, otopsi yapılması uyuşmazlığın çözümü
için önemli görülmüş ve otopsi yapılmamış ise bu gerekçe ile bozma kararı verilebilmelidir.
(5) GÖMÜLMÜŞ BULUNAN BİR CESEDİN İNCELENMESİ VEYA OTOPSİ YAPILMASI

Madde 87 – (4) Gömülmüş bulunan bir ceset, incelenmesi veya otopsi yapılması için mezardan
çıkarılabilir. Bu husustaki karar, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde
mahkeme tarafından verilir. Mezardan çıkarma kararı, araştırmanın amacını tehlikeye
düşürmeyecekse ve ulaşılması da zor değilse ölünün bir yakınına derhâl bildirilir.

 Otopsi işlemi için gerekli esas ve usullere uyulmadan otopsi yapılması ve bunun sonucunda bir bilgi
veya bulguya ulaşılması halinde bu bilgi ve bulgu hukuka aykırı olup kullanılamayacaktır.

• Hocamız Nuri Bilge CEYLAN’ın ‘Bir Zamanlar Anadolu’da’ filmini izlememizi önerdi.

SAĞLIKLA KALIN

ZEHRA BETÜL DEMİR

15