Inleiding Recht

2020 / 2021

Universiteit Leiden

www.AthenaSummary.nl
AthenaSummary
Universiteit Leiden
Faculteit der Rechtsgeleerdheid – Bachelorjaar 1

Inleiding Recht
Literatuursamenvatting
- P. Cliteur & A. Ellian, Inleiding recht, Deventer: Kluwer, 2020 (zevende druk);
- P. Cliteur & A. Ellian, A New Introduction to Jurisprudence. Legality, Legitimacy and the
Foundations of the Law, London & New York: Routledge 2019;
- B.V.A. Röling, Strafbaarheid van de agressieve oorlog, Groningen: J.B. Wolters 1950, p. 3-10,
24-31;
- Diverse arresten en vonnissen uit de reader.

Inhoudsopgave
WEEK 1 TERREINVERKENNING ......................................................................................................... 6
Inleiding .......................................................................................................................................... 6
Recht en andere normstelsels......................................................................................................... 6
Definities van recht ......................................................................................................................... 6
Enkele onderscheidingen ................................................................................................................ 7
Objectief recht versus subjectief recht............................................................................................ 7
Publiekrecht versus privaatrecht .................................................................................................... 7
Dwingend versus aanvullend recht ................................................................................................. 8
Formeel recht versus materieel recht ............................................................................................. 9
De rechtsgebieden .......................................................................................................................... 9
De rechtsbronnen ......................................................................................................................... 10
De wet als bron van recht ............................................................................................................. 10
Hiërarchie in wetgeving ................................................................................................................ 11
Voordelen van wettenrecht boven andere rechtsbronnen ........................................................... 11
De trias-leer van Montesquieu ..................................................................................................... 11
Legisme......................................................................................................................................... 12
Rechtspraak als bron van recht .................................................................................................... 12
Monisme en dualisme .................................................................................................................. 13
WEEK 2 RECHTSWETENSCHAP EN RECHTSVINDING ....................................................................... 14
Rechtswetenschap ........................................................................................................................ 14
Rechtswetenschap als normenwetenschap .................................................................................. 14
Rechtsfilosofie .............................................................................................................................. 15
Externe perspectieven op het recht .............................................................................................. 15
Waarheidsvinding......................................................................................................................... 16
Waarheidsvinding en de juridische context .................................................................................. 16
Strafrecht, privaatrecht, bestuursrecht en de rechter .................................................................. 16
Rechtsvinding ............................................................................................................................... 17
De rechterlijke redenering: de modus ponens en de modus tollens ............................................. 17
Interpretatievormen ..................................................................................................................... 19
Rechtsvorming .............................................................................................................................. 19
Redenen voor leemtes in de wet................................................................................................... 20
Rechtsvorming en Hart ................................................................................................................. 20
WEEK 3 STAATSRECHT EN DE BOTSING VAN GRONDRECHTEN-ZAAK ............................................. 21
Inleiding ........................................................................................................................................ 21
Wat is een staat? .......................................................................................................................... 21
 Wat is een rechtsstaat? ................................................................................................................ 22
Legaliteitsbeginsel ........................................................................................................................ 22
Scheiding der machten ................................................................................................................. 22
Onafhankelijke rechterlijke macht................................................................................................ 23
Grondrechten ............................................................................................................................... 23
Beperking grondrechten uit de Grondwet .................................................................................... 24
De Grondwet ................................................................................................................................ 24
Grondwetswijziging ...................................................................................................................... 25
Het grondwettelijk toetsingsverbod ............................................................................................. 25
Democratie ................................................................................................................................... 26
Bronnen van het staatsrecht ........................................................................................................ 26
Het parlementair stelsel ............................................................................................................... 26
Belangrijke begrippen................................................................................................................... 27
De regering ................................................................................................................................... 27
Ministeriële verantwoordelijkheid en vertrouwensregel .............................................................. 27
Het vragenrecht ............................................................................................................................ 28
Het tweekamerstelsel ................................................................................................................... 28
Monisme en dualisme .................................................................................................................. 29
Kabinetsformatie .......................................................................................................................... 29
Kiesrecht ....................................................................................................................................... 29
Politieke partijen .......................................................................................................................... 30
De Raad van State ........................................................................................................................ 31
Lon Fuller en diens beginselen ...................................................................................................... 31
Bestuursrecht – een inleiding ....................................................................................................... 31
Wat is bestuursrecht? ................................................................................................................... 31
De functies van het bestuursrecht ................................................................................................ 32
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij besluitvorming ................................................. 32
Jurisprudentieoverzicht ................................................................................................................ 36
WEEK 4 STRAFRECHT EN HET PUTATIEF NOODWEER-VONNIS ........................................................ 38
STRAFRECHT ......................................................................................................................................... 38
Inleiding ........................................................................................................................................ 38
Materieel en formeel strafrecht ................................................................................................... 38
Waar is het strafrecht te vinden? ................................................................................................. 38
Strafrecht is publiekrecht.............................................................................................................. 39
Strafrecht en het internationale recht .......................................................................................... 39
Organen van de strafrechtspleging .............................................................................................. 39
Doelen van het strafrecht ............................................................................................................. 39
Politieke en theoretische visies ..................................................................................................... 40
Het legaliteitsbeginsel .................................................................................................................. 40
Enkele belangrijke onderscheiden ................................................................................................ 41
Karakteristieken van het materiële strafrecht .............................................................................. 41
Normen, rechtsregels en strafrecht .............................................................................................. 42
Strafbaarstelling ........................................................................................................................... 42
Typen delicten .............................................................................................................................. 42
Het strafbare feit .......................................................................................................................... 43
De menselijke gedraging .............................................................................................................. 43
De wettelijke delictsomschrijving ................................................................................................. 44
Wederrechtelijkheid en schuld ..................................................................................................... 44
Strafuitsluitingsgronden – een inleiding ....................................................................................... 44
Rechtvaardigingsgronden ............................................................................................................ 45

2
 Schulduitsluitingsgronden ............................................................................................................ 45
STRAFPROCESRECHT .............................................................................................................................. 51
Het slachtoffer .............................................................................................................................. 52
De verdachte ................................................................................................................................ 52
De raadsman ................................................................................................................................ 52
De opsporingsambtenaar ............................................................................................................. 53
De officier van justitie ................................................................................................................... 53
De zittingsrechter ......................................................................................................................... 53
De getuige .................................................................................................................................... 53
De deskundige .............................................................................................................................. 54
De wettelijke fasen van het strafproces ....................................................................................... 54
Beslissingsmodel van art. 348/350 Sv .......................................................................................... 54
Jurisprudentieoverzicht ................................................................................................................ 55
WEEK 5 PRIVAATRECHT EN HET BABY KELLY-ARREST ..................................................................... 58
Inleiding ........................................................................................................................................ 58
Verbintenissenrecht ...................................................................................................................... 58
Goederenrecht .............................................................................................................................. 59
Belangrijke begrippen................................................................................................................... 59
Eigendom ...................................................................................................................................... 60
Rechtsfeiten en rechtshandelingen .............................................................................................. 61
Wilsgebreken – een inleiding ........................................................................................................ 61
Dwaling ........................................................................................................................................ 62
Bedrog .......................................................................................................................................... 62
Bedreiging .................................................................................................................................... 63
Misbruik van omstandigheden ..................................................................................................... 63
Overeenkomsten .......................................................................................................................... 63
De totstandkoming van overeenkomsten..................................................................................... 64
De inhoud van de overeenkomst .................................................................................................. 64
Nakomen van overeenkomsten .................................................................................................... 65
De vordering tot schadevergoeding bij wanprestatie .................................................................. 65
De onrechtmatige daad ................................................................................................................ 66
De onrechtmatige daad in engere zin .......................................................................................... 66
Toerekenbaarheid ........................................................................................................................ 67
Schade .......................................................................................................................................... 67
Causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade ................................................... 67
Relativiteitsvereiste ...................................................................................................................... 67
Burgerlijk procesrecht – een inleiding .......................................................................................... 67
Verzet, hoger beroep en cassatie ................................................................................................. 68
De buitengewone rechtsmiddelen ................................................................................................ 69
Competentie van de rechter ......................................................................................................... 69
Het eigen karakter van het burgerlijk procesrecht ....................................................................... 69
De toegang tot de rechter: dagvaarding en kort geding .............................................................. 70
Jurisprudentieoverzicht ................................................................................................................ 71
WEEK 6 INTERNATIONAAL PUBLIEKRECHT EN DE CONGO-ZAAK .................................................... 73
Rechtsvergelijking......................................................................................................................... 73
Geschiedenis van de rechtsvergelijking ........................................................................................ 73
Functies van rechtsvergelijking..................................................................................................... 74
Volkenrecht of internationaal publiekrecht .................................................................................. 74
Een korte geschiedenis ................................................................................................................. 74
Kenmerken van het volkerenrecht ................................................................................................ 74

3
 Rechtsbronnen van het volkenrecht – een inleiding ..................................................................... 75
Algemene schets ........................................................................................................................... 75
Gewoonterecht ............................................................................................................................. 75
Verdragen ..................................................................................................................................... 76
Besluiten van internationale organisaties .................................................................................... 77
Algemene rechtsbeginselen .......................................................................................................... 77
Rechterlijke uitspraken ................................................................................................................. 78
'Soft law' ....................................................................................................................................... 78
Subjecten van het volkenrecht...................................................................................................... 78
Staten ........................................................................................................................................... 79
Multinationale ondernemingen (multinationals) ......................................................................... 79
Natuurlijke personen .................................................................................................................... 79
Overige subjecten ......................................................................................................................... 79
Het verdrag in Nederland ............................................................................................................. 80
Soevereiniteitsvormen .................................................................................................................. 81
Redenen voor naleving van het internationaal recht ................................................................... 81
Het recht van internationale organisaties .................................................................................... 81
Mensenrechten ............................................................................................................................. 81
Een voorloper op de mensenrechtentraditie; natuurrechtstraditie .............................................. 81
Hoger recht; het eerste kenmerk van mensenrechten.................................................................. 82
Gecodificeerd hoger recht; het tweede kenmerk ......................................................................... 82
Rigide recht; het derde kenmerk .................................................................................................. 82
Afdwingbaarheid voor de rechter; het vierde kenmerk ................................................................ 83
Het toetsingsverbod in Nederland ................................................................................................ 83
Universaliteit; het vijfde kenmerk................................................................................................. 83
ACP ............................................................................................................................................... 83
B.V.A. Röling, Strafbaarheid van de agressieve oorlog, Groningen: J.B. Wolters 1950, p. 3-10, 24-
31 .................................................................................................................................................. 84
Jurisprudentieoverzicht ................................................................................................................ 84

In ons streven naar perfectie zetten wij alles op alles om een volledige samenvatting beschikbaar te
stellen. Mochten wij onverhoopt toch punten over het hoofd hebben gezien of verkeerd hebben
genoteerd, schroom dan niet dat terstond te melden. Dit geldt voor alle op- en aanmerkingen. Onze
klachtenlijn is te vinden op www.AthenaSummary.nl.

4
Week 1 Terreinverkenning
Inleiding
Een inleiding op een onderwerp heeft definities nodig. Daarom wordt er allereerst een definitie
gegeven van het recht. Er zijn verschillende manieren waarop het recht als begrip uitgelegd kan
worden. Dit kan zowel filosofisch als praktisch, ofwel materieel en formeel. Het formele antwoord is
‘al dat wat een samenleving accepteert als bronnen van het recht’. Dit zijn o.a. wetboeken,
noodverordeningen, ministeriële besluiten en uitspraken en vonnissen van rechtbanken.

Een andere gangbare definitie van het recht luidt: het geheel van regels en normen aangaande het
ordenen van een samenleving en het beslechten van conflicten tussen partijen in de samenleving
wanneer deze niet handelen naar elkaars verwachtingen of geaccepteerde verplichtingen.

Recht en andere normstelsels

De rechtsbronnen hebben de functie om de orde te bewaren en met eenduidige regels stabiliteit en
vertrouwen tussen partijen in een samenleving te waarborgen. Deze formele definities houden zich
vooral bezig met uiterlijke gedragingen, sancties en bevoegdheden. Het ordenen van de maatschappij
is het primaire doel.

Het scheppen en reguleren van verwachtingen wordt ook gedaan door de moraal, normen en waarden
en ongeschreven wetten van een maatschappij. Ook persoonlijke levensovertuigingen kunnen een
basis vormen voor het ordenen van interacties. Het verschil ligt in het feit dat, zoals vermeld, het recht
zich louter bezighoudt met de uiterlijke gedragingen. Het tweede verschil tussen morele regels en het
recht is juist de bevoegdheid tot sancties van die gedragingen. Het plegen of overwegen van overspel
en het fantaseren over het ombrengen van een ander kunnen moreel verwerpelijk zijn. Men kan echter
niet bestraft worden voor het fantaseren over overspel of moord, enkel de in het rechtssysteem
opgenomen handeling is aan sancties gebonden.

Definities van recht

Er zijn verschillende rechtsfilosofen en denkers die geprobeerd hebben het recht te omschrijven, zoals:
- John Austin (1790-189): ‘orders backed by threats’ (bevelen met dreigementen en geweld als
pressiemiddel) volgens Austin is het recht simpelweg het recht van de sterkste;
- H.L.A. Hart (1907-1992): gaat in tegen deze definitie en stelt dat het rechtssysteem dan niet
meer inhoudt dan een bende struikrovers die een slachtoffer opdrachten toeschreeuwen. Het
onderscheidende karakter is volgens Hart dat het recht bepaalde procedures en regels kent
en niet enkel bevelen van machthebbers;
- Oliver Wendel Holmes (1841-1935) ‘the prophecies of what the courts will do in fact and
nothing more pretentious, are what I mean by law’ (de uitspraken en voorspellingen inzake de
keuzes van de rechtbanken en niets meer, is wat ik onder recht versta) met deze quote stelt
Holmes de rechter centraal. De rechter is namelijk degene die in de praktijk de regels van het
recht uitlegt en vormt, het zogenaamde ‘rechtersrecht.’;
- Immanuel Kant (1724-1804) ‘Noch immer suchen die juristen eine definition zu ihrem begriffe
vom recht’ (Juristen zoeken nog steeds naar een definitie voor het begrip recht): Kant is een
filosoof die het zoeken naar één correcte definitie een vruchteloze onderneming vindt.

De meest gangbare omschrijving blijft: ‘(het) recht is het geheel van regels dat de samenleving ordent’
en deze omschrijving neemt het rechtersrecht (dat is de jurisprudentie) niet mee in de definitie.

6
Enkele onderscheidingen
Ondanks het feit dat een sluitende definitie lastig te vinden is, zijn er wel technische manieren om het
begrip recht te verduidelijken. Hieronder volgt een opsomming van categorieën.

Objectief recht versus subjectief recht

Het objectieve recht is het geheel aan regels en normen die van kracht zijn in een samenleving. In
Nederland zijn die uitputtend opgenomen in de wet.

Het subjectieve recht bestaat uit persoonlijke bevoegdheden die worden ontleend aan het objectieve
recht. Aldus Rudolf von Jhering (1818-1892): ‘die behauptung des rechts ist eine pflicht gegen das
gemeinwesen.’ Dit houdt vrij vertaald in dat het de plicht is aanspraak op het recht te doen tegenover
de samenleving. Het subjectieve recht houdt bevoegdheden en aanspraken in en dient gerespecteerd
te worden door diezelfde samenleving.

Een onderdeel van het subjectieve recht is het natuurrecht, het recht dat aan mensen toekomt door
hun mens-zijn. Dit zijn volgens rechtsfilosofen onvervreemdbare rechten zoals het recht op leven en
vrijheid. Zij menen dat deze rechten ook gelden als zij niet in het objectieve recht zijn opgenomen. Dit
is omstreden, omdat sommige rechtsgeleerden niet accepteren dat er recht buiten de wetboeken of
vonnissen bestaat.

Een proponent van rationalistisch natuurrecht is Hugo de Groot. Het natuurrechtelijke principe dat
hij voor waarheid aanneemt, is het idee dat mensen een natuurlijke neiging hebben tot vreedzame
samenleving met anderen. Dit zette hij uiteen met vier stelregels:
1. Het principe van het mijn en dijn (geen inbreuk maken op het eigendomsrecht van anderen).
2. Het principe dat we afspraken moeten nakomen (pacta sunt servanda).
3. Het principe dat schade die door schuld veroorzaakt is, moet worden vergoed.
4. Het principe dat inbreuk op het natuurrecht en ander recht moet worden gestraft.

Twee andere natuurrechtelijke denkers met grote invloed op het recht zijn John Locke (1632-1704) en
Thomas van Aquino (1225-1274). Locke stelt dat aan mensen een natuurlijk subjectief recht toekomt
op eigendom en vrijheid. ‘Life, liberty and pursuit of happiness.’

Thomas van Aquino (1225-1274) was een katholiek jurist en meende dat het recht enkel in te delen is
in natuurrecht en positief recht. Het positieve recht is vergelijkbaar met het objectieve recht in de zin
dat het enkel de na correcte procedure uitgevaardigde regels recht zijn. Het natuurrecht is niet door
een wetgevend proces, machthebber of samenleving tot stand gekomen en bestaat onafhankelijk van
menselijke wilsbeslissingen in de natuur. Volgens Aquino heeft het natuurrecht een goddelijke bron,
volgens latere natuurrechtelijk denkers zijn humanisme en de menselijke waardigheid vaak bronnen.
De algemene regels binnen een cultuur kunnen ook als basis voor sommige natuurrechtelijke principes
dienen en zo het positieve recht aanvullen. Dit is beschreven door o.a. F.A. Hayek en wordt soms ook
cultuurrecht genoemd. Zo zijn in Westerse democratieën bepaalde grondbeginselen bijna overal
cultureel geaccepteerd. De openbare rechtspraak en het nakomen van afspraken vallen daaronder.

Publiekrecht versus privaatrecht

Een zeer oude manier van het verder onderscheid maken binnen het recht, gaat over het juridische
verschil in verhoudingen tussen particuliere partijen onderling en met de overheid. Oorspronkelijk
regelt het privaatrecht de rechtsbetrekkingen tussen burgers, terwijl het publiekrecht de betrekkingen
tussen de openbare instellingen onderling en de openbare instellingen ten opzichte van burgers regelt.

7
Hieronder volgt een uiteenzetting van de belangrijkste verschillen:
- Kenmerkend voor het privaatrecht is dat de betrokkenen van dit recht gebruik maken om hun
eigen belangen te behartigen. In het publiekrecht handelt de overheid in het algemeen belang.
De overheid staat in een gezaghebbende relatie met de burger en bepaalt eenzijdig de
juridische consequenties.
- Bij publiekrecht staan partijen niet als gelijken tegenover elkaar; verticale verhouding tussen
overheid en burger. Bij privaatrecht staan partijen wel gelijk tegenover elkaar; horizontale
verhouding tussen burgers.
- Bij publiekrecht ligt het initiatief van handhaving bij de overheid, bij privaatrecht ligt het
initiatief tot handhaving bij de burgers, die de conflictbeslechting relatief zelf kunnen kiezen.
Soms heeft een bepaalde overheidsinstelling zelfs een monopolie op het initiatief tot
handhaving. In het strafrecht kan alleen het Openbaar Ministerie (OM) een rechter
inschakelen: Het OM heeft een monopolie op de vervolging. Benadeelde burgers kunnen niet
zelf strafzaken aanhangig maken.
- Het privaatrecht wordt vaak gezien als een spontane orde die voortkomt uit de interactie
tussen individuen. Die partijen maken onderling afspraken, en dat is hun recht. Als veel
mensen dit doen, ontstaat er een ongeschreven rechtsvorm, bijvoorbeeld inzake handel of
relaties. De wetgever kan dan die basisstructuur van overeenkomsten in de wet opnemen. Dit
heet codificatie. In het publiekrecht grijpt men eerder terug naar de rechtstheorie van Austin;
door de overheid (die het geweldsmonopolie bezit) afgedwongen bevelen en die wetten
worden vervolgens gehandhaafd door de sterke arm van de macht. Dit is het verschil tussen
dwangordening en spontane ordening.

Publiekrecht regelt dus voornamelijk de verticale verhouding tussen burger en overheid en valt uiteen
in vier grote onderdelen:
- Staatsrecht;
- Bestuursrecht;
- Strafrecht;
- Volkenrecht of internationaal publiekrecht.

Het staatsrecht biedt de rechtsgrondslag voor overheidsoptreden. De grondwet en de bijbehorende

organieke wetten geven aan welke staatsorganen er zijn en wat ze mogen doen. De grondwet regelt
de organisatie van de staat in Nederland. Er zijn twee soorten grondrechten te onderscheiden,
namelijk de klassieke en de sociale grondrechten:
1. Klassieke grondrechten zijn rechten die de burger een sfeer garanderen waarin de overheid
niet kan en niet mag handelen zonder een overtuigende en wettelijk vastgelegde
rechtvaardiging. Als de overheid deze plicht schendt, kan de burger in beroep gaan bij de
rechter. Voorbeelden zijn: vrijheid van meningsuiting, vrijheid van godsdienst en
levensovertuiging, privacy, etc;
2. Sociale grondrechten zijn grondrechten die een optreden van de overheid vereisen. Als de
overheid echter te weinig doet, kan de burger niet naar de rechter stappen. Er kan echter wel
druk worden uitgeoefend via het parlement en de publieke opinie.

Dwingend recht versus aanvullend recht

Dit onderscheid is alleen van wezenlijk belang in het privaatrecht, want aanvullend recht bestaat niet
in het publiekrecht. Regels van publiekrecht zijn meestal dwingend van aard; er mag niet van worden
afgeweken. Onder dwingend recht vallen de wetten waar betrokkenen onder geen voorwaarde van
mogen afwijken. Het aanvullende recht is van toepassing wanneer de betrokkenen geen onderlinge
regeling hebben getroffen voor hun relatie. Het rechtsgebied waar we dit veelal zien is het
verbintenissenrecht. Of een wettelijke bepaling dwingend of aanvullend is, is niet altijd in de bepaling
zelf te vinden.

8
Daarom is het erg belangrijk om naar de structuur van de regeling en de inhoud van de bepaling kijken.
Als een regel het algemeen belang - materie die betrekking heeft op de openbare orde of de goede
zeden - valt dit meestal onder dwingend recht.

Formeel recht versus materieel recht

De bepalingen die aangeven hoe men zijn recht kan verwezenlijken, noemen we formeel recht of
procesrecht. Art. 16 Sv: behelst het regelen van een bepaalde procedure en is formeel recht. Formeel
recht: het gaat om de regeling van de procedure van het rechtsgeding, procesrecht. De bepalingen
over de aard en de inhoud van het recht, vormen het materieel recht. Art. 310 Sr beschrijft bijvoorbeeld
een verbod en sanctie en is materieel recht (diefstal wordt verboden).

Materieel recht geeft aan welke rechten, plichten en bevoegdheden degene tot wie de regel zich richt,
aan die regel kunnen ontlenen. Formeel recht geeft aan waarmee de handhaving van materiële
rechten kan worden waargemaakt. Het verschil tussen de twee is dus dat de een aangeeft welke
rechten en plichten er zijn en de ander hoe men zijn recht kan halen bij de rechter. Formeel recht
bestaat uit procesrecht; dit geeft aan hoe het materiële recht gehandhaafd kan worden als het
geschonden is.

De rechtsgebieden
Deze wetten en regels worden vervolgens ingedeeld in rechtsgebieden. De Westerse traditie deelt
deze in twee grote categorieën inzake de rechtsverhoudingen.
1. Publiekrecht: staatsrecht, strafrecht en bestuursrecht.
o Staatsrecht: Onder het staatsrecht valt de wijze waarop het Nederlandse
regeringsstelsel vorm wordt gegeven. Nederland is een parlementaire democratie met
een constitutionele monarchie. Die opmaak is te vinden in de wet. Met als belangrijke
onderdelen onder andere de Grondwet met de grondrechten, het kiesrecht, de
verhouding regering-parlement, de regelgeving ten aanzien van gemeente en
provincie en de organisatie van de rechterlijke macht.
o Bestuursrecht: Het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op de bestuurstaak
van de overheid. Sommigen zeggen dat er geen grens is tussen het bestuursrecht en
staatsrecht (Struycken). Bestuursrecht is recht voor het overheidsingrijpen en is
ruimer dan het uitvoeren van regels. Het bestuursrecht omvat de regels betreffende
de overheidsbemoeienis met het maatschappelijk leven. Met de komst van de sociale
verzorgingsstaat heeft de overheid steeds meer bestuursterreinen naar zich toe
getrokken, niet alleen op sociaaleconomisch terrein (arbeidsbeschermende
wetgeving, sociale zekerheid en sociale voorzieningen) maar ook op het gebied van
onderwijs, ruimtelijke ordening, milieubescherming, enzovoort. Deze onderdelen van
het recht, met alle bijbehorende wetten, maatregelen en uitvoeringsbesluiten,
rekenen wij tot het bestuurs- of administratief recht.
o Strafrecht: Het strafrecht bevat een geheel van geboden en verboden (misdrijven en
overtredingen) waarop bij niet-naleving sancties zijn gesteld op grond van de Wet van
Strafrecht (Sr.) en Wet op Strafvordering (Sv.). Het dient tot bescherming van belangen
die ook door het privaatrecht beschermd worden, daar waar private partijen niet de
sanctiebevoegdheid en de handhavingsrol van de overheid hebben. Bijvoorbeeld
diefstal is een onrechtmatige daad in private zin. De benadeelde kan de dader niet
naar de gevangenis sturen, enkel de vermogensschade terugvorderen. Strafrecht
dient ter aanvulling op o.a. zulke geschillen. Het komt pas in het geding als andere
middelen hebben gefaald, het werkt aanvullend ten opzichte van andere normstelsels;
de straf is een bewuste leedtoevoeging en schrijft niet zelf leefregels voor, maar dient
als een extra stok achter de deur.

9
 2. Privaatrecht: personen- en familierecht en het vermogensrecht. Binnen het privaatrecht maken
we nog onderscheid tussen burgerlijk recht en handelsrecht. Het handelsrecht bevat onder
andere regels over verzekeringen en wissel- en chequerecht. Het burgerlijk recht valt nog
verder onder te verdelen in:
o Het personen- en familierecht: bevat onder meer regels omtrent ouderlijk gezag,
voogdij, huwelijk en echtscheiding. Dit zijn allemaal niet op geld waardeerbare rechten
en verplichtingen van mensen.
o Het vermogensrecht: In het vermogensrecht draait het om alles wat op geld
waardeerbaar is: het vermogen van de mens. Het erfrecht en het goederenrecht,
waarbinnen eigendom een heel belangrijk onderwerp is, vallen eronder, net als het
verbintenissenrecht. We gaan nogal eens relaties aan die juridische consequenties
hebben, bijvoorbeeld als we een koop-, huur- of arbeidsovereenkomst sluiten. De
relaties die daaruit voortvloeien, noemen we verbintenissen. De wederzijdse rechten
en verplichtingen zijn verbintenissen. Mensen die dit sluiten, noemen we
contractanten of partijen. Partij die iets verplicht is: schuldenaar of debiteur. De partij
die recht heeft op iets: schuldeiser of crediteur. Een obligatoire overeenkomst is een
tussen partijen verbintenis scheppende overeenkomst.

De rechtsbronnen
Iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen. Hoe kennen we het recht en waar vinden we het?
Het recht is te vinden in allerlei bronnen, zoals natuurlijk het wetboek. Positief recht: alle regels die
voorvloeien uit de rechtsbronnen in juridische zin zijn rechtsregels. Positief: Latijnse ‘ponere’: betekent
stellen. (Op)gesteld, bestaand recht. Ius constituendum: het recht zoals wij zouden willen dat het geldt.
Hier gaat het om een ideaal recht, terwijl het bij positief recht gaat om dat gedeelte van die idealen
dat verwerkelijkt is. Positief recht: het geheel van regels dat op een bepaald tijdstip en binnen een
bepaalde gemeenschap van mensen geldt. Het recht vloeit voort uit rechtsbronnen, alle regels die
voortvloeien uit de rechtsbronnen in juridische zin zijn rechtsregels (positief recht) en die
rechtsbronnen zijn:
1. De wet;
2. De gewoonte;
3. Rechtspraak (jurisprudentie);
4. Verdragen.

Formele rechtsbronnen: formeel omdat alle regels die eruit voortvloeien rechtsregels zijn, ongeacht
hun inhoud of beter: ongeacht hun rechtvaardigheidsgehalte. Dit staat dus los van moraal of hoe het
recht er idealiter uit zou moeten zien.

De wet als bron van recht

De term wet wordt in twee betekenissen gebruikt:
- Wet in formele zin: ‘Ieder gezamenlijk besluit van regering en Staten-Generaal dat volgens een
bepaalde procedure tot stand is gekomen.’
- Wet in materiële zin: ‘Iedere naar buiten werkende algemene en burgers bindende regeling,
uitgaande van een overheidsorgaan, dat zijn bevoegdheid daartoe direct ontleent aan een wet
in formele zin.’ Ook wel een algemeen verbindend voorschrift.

10
De meeste wetten zijn wetten in materiële en formele zin: het besluit is afkomstig van regering en
Staten-Generaal tezamen met als inhoud algemeen verbindende voorschriften. Maar er zijn ook:
1. Wetten die alleen wet in formele zin zijn en geen wet in materiële zin. Zoals de procedure van
benoeming van een vorst of de goedkeuring van een begroting;
2. Wetten die zowel wet in formele zin als wet in materiële zin zijn. Zoals het Burgerlijk Wetboek
en daarin staande handelsbepalingen;
3. Wetten die alleen wet in materiële zin zijn en geen wet in formele zin. Zoals lokale
verordeningen van burgemeesters.

Hiërarchie in wetgeving
Binnen het recht bestaan er verschillen in de positie van de wetten:
1. Een hogere wet gaat voor een lagere wet (Lex superior derogat legi inferiori).
2. Een latere wet gaat voor een eerdere wet (Lex posterior derogat legi priori).
3. Een bijzonder wet gaat voor een algemene wet (Lex specialis derogat legi generali).

De rechter in Nederland mag zichzelf niet inlaten over een besluit van de Staten-Generaal in verband
met de Grondwet. Dit is het toetsingsverbod in artikel 120 Grondwet (Gw). Alleen de wetgever zelf
kan die afweging maken. In Duitsland en in de VS mag de rechter wel de wet aan de Grondwet toetsen.
Het Bundesverfassungsgericht is het federale hof van Duitsland dat de grondwet mag toetsen. Voor
de VS geldt het 14e amendement bij de Grondwet waarin staat dat geen enkele staat iemand mag
beroven van ‘life, liberty, or property, without due process of law’. Deze toetsing wordt gedaan door
de Supreme Court (het Hooggerechtshof).

Voordelen van wettenrecht boven andere rechtsbronnen

De wet geeft zekerheid en duidelijkheid, in tegenstelling tot het arbitraire en veel interpretatie
vragende karakter van rechtersrecht. Politiek filosoof F.A. Hayek: ‘Rechtszekerheid is naast
rechtvaardigheid en doelmatigheid een van de belangrijkste eisen die we aan het recht kunnen
stellen.’ Een voorbeeld is artikel 310 Sr. inzake diefstal. Daarvoor zijn de voorwaarden duidelijk
opgesteld. Art. 310 Sr voorwaarden:
- enig goed;
- wegnemen;
- toebehorend aan een ander;
- oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

Toch is rechtersrecht nog nodig om in concrete gevallen uitleg te geven. Zoals bij het
elektriciteitsarrest: een arts had daarin elektriciteit afgetapt. Dit werd door de rechter als het
wegnemen van een goed gekarakteriseerd. Jerome Frank en Oliver Wendell Holmes stellen daarom
dat recht niets anders is dan datgene wat rechters beslissen. Rechters maken de wet ‘levend’.
Codificeren is het systematisch vastleggen van de gehele rechtsstof in wetboeken.

De trias-leer van Montesquieu

De trias politica van Montesqieu (1689 – 1755) gaat over de machtenscheiding. Montesqieu
onderscheidde een drietal functies binnen een staat:
1. wetgevende functie;
2. de uitvoerende functie;
3. de rechterlijke functie.

11
‘Le pouvoir arrete le pouvoir, pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir’( de macht stopt de macht, zodat
die macht niet kan worden misbruikt). De machten dienen elkaar in evenwicht te houden en met die
concurrentie een overheersende regeringsvorm tegen te gaan. Nederland heeft de triasleer in grote
lijnen overgenomen. Ondanks dat is er nog wel overlap, zoals tussen de rol van de minister(uitvoerend)
als kamerlid(wetgevend).

Legisme
Het idee van legisme houdt in dat het gehele recht uitsluitend door de wetgever wordt geschapen,
zodat de wet de enige rechtsbron is (hierin zijn recht en wet identiek). Dit is het ideaalbeeld voor de
rol van de rechter, voortvloeiend uit de triasleer. Het adagium Lex dura sed lex: het is een harde wet,
maar toch de wet, volgt hieruit. De rechter trachtte door de vele aanhang van het legisme zo weinig
mogelijk eigen input te geven en de letter van de wet te respecteren. Toch lukt dat niet altijd.

Paul Scholten was een criticus van het legisme: ‘De ergste sabotage der wet is die, welke door de letter
tot haar uiterste consequentie te voeren den zin doodt.’ De wet is niet altijd duidelijk en vertoont
leemtes die de rechter zal moeten opvullen. Rechtsbeginselen als instrumenten waarvan de rechter
zich kan bedienen bij de uitleg van de wet. Een rechtsbeginsel is ‘een gedachte waaraan een volk
waarde is gaan hechten, die neergelegd is in zijn recht of daarin voorondersteld, een gedachte – die,
omdat zij niet zelve rechtsregel is, niet als zodanig mag worden gehanteerd en toegepast naar het
heet, doch die telkens weer in de toepassing wordt herkend’. Onderscheidend kenmerk van
rechtsbeginselen:
- De grotere algemeenheid van beginselen;
- De ethische dimensie van beginselen;
- Het feit dat beginselen niet zijn gemaakt door een wetgever, maar organisch zijn gegroeid
binnen een bepaalde rechtscultuur.

Belangrijke geschreven rechtsbeginselen: gelijkheidsbeginsel of non-discriminatiebeginsel, nulla

poena-principe (geen straf zonder vooraf aangekondigde wet) art. 1 Sr en art. 16 Gw.

Ubi societas, ibi ius: waar er een samenlevingsverband van mensen is, ontstaat ook recht. Uit de vaste
gedragspatronen van mensen ontstaat de gewoonte en uit de gewoonte ontstaat het recht. Vereisten
voor gewoonterecht:
- Herhaling van gedragingen (usus);
- De overtuiging dat men zich zo behoort te gedragen als gevolg van een rechtsplicht (opinio
necessitatis).

Verschillen tussen wettenrecht en gewoonterecht:

- Een wet is een bewuste schepping, gewoonterecht ontstaat geleidelijk;
- Bij een wet gaat het om een product van een hogere hand, gewoonterecht rijst spontaan op
uit interactie tussen mensen;
- De wet is geschreven en door de officiële instantie uitgevaardigd, gewoonterecht is
ongeschreven recht;
- Gewoonte is een trage wetgever, een rechtsbron, die rust en regelmaat nodig heeft om te
kunnen produceren. Herhaling is noodzakelijk, aldus P.W. Kamphuisen: ‘De gewoonte is een
trage wetgever, een rechtsbron, die rust en regelmaat nodig heeft om te kunnen produceren.’

Rechtspraak als bron van recht

Wetten zijn algemene voorschriften, wetten beogen situaties vooraf te reguleren met als doel het
handhaven van de vrede en het voorkomen van conflicten. In beginsel is het zo dat het vonnis alleen
de procederende partijen bindt.

12
De rechter velt concrete oordelen. Hier gaat het om regulering achteraf, het conflict heeft dan al
plaatsgevonden, de schending van de rechtsorde heeft reeds haar beslag gekregen. Een rechterlijk
vonnis bindt in beginsel alleen de partijen en is geen algemeen geldende regeling.

Rechtspraak kan in bepaalde situaties toch een rechtsbron zijn:

1. De beslissing voor het concrete geval die het resultaat is van de redenering van de rechter;
2. De betekenis die aan deze beslissing wordt gegeven in de rechtspraktijk.

Vaste jurisprudentie: wanneer bepaalde rechtspraak vast wordt gevolgd. Deze regels gaan tot de
rechtsgewoonte behoren. Denk bijvoorbeeld aan het gelijkheidsbeginsel en de eis van de
rechtszekerheid. Dus hoe vaker een rechter een bepaalde handeling als bijv. diefstal heeft aangemerkt,
hoe groter de kans dat dit jurisprudentie wordt en latere rechters hetzelfde zullen oordelen. Ook kan
er rechtscheppend worden opgetreden door een nieuwe voorwaarde of categorie te creëren, zoals
bijvoorbeeld het Melk en Water-arrest van de Hoge Raad laat zien.

De hoogste rechter is de cassatierechter: De Hoge Raad der Nederlanden. Die beoordeelt alleen
rechtsvragen en geen feitelijke kwesties. Beslissingen van de Hoge Raad worden gepubliceerd in de
Nederlandse Jurisprudentie (NJ). Een noot wordt geschreven door een annotator: een stukje
commentaar onder een arrest. Volgens de Trias leer moet de rechtsprekende macht zich houden aan
het Stare-decis-beginsel: het beginsel dat men bij gedane uitspraken moet blijven.

Een verdrag is een rechtsbron in formele zin. Het verdrag: een verdrag is een geschreven
overeenkomst tussen staten en komt als volgt tot stand:
1. Onderhandelingen door vertegenwoordigers die hiervoor volmacht krijgen;
2. Na overeenstemming volgt het sluiten van een verdrag door de regering, d.w.z. het vaststellen
van de inhoud en de ondertekening daarvan;
3. Ter goedkeuring voorgelegd aan de Staten-Generaal;
4. Ratificatie/bekrachtiging (voor zover vereist);
5. Bekendmaking in het Tractatenblad.

Monisme en dualisme
Dualistische opvatting: men gaat ervan uit dat de nationale rechtsorde en de internationale rechtsorde
strikt gescheiden grootheden zijn. Internationaal recht kan de burger niet binden. Twee systemen
gelden:
- Transformatieleer: het internationale recht wordt door een nationale wet van toepassing
verklaard.
- De monistische opvatting: zien volkenrecht en nationaalrecht, zoals in Nederland de
verhouding wordt gezien tussen de wetgevers in formele zin en de lagere wetgevers. Eén
systeem.

Men ging ervan uit dat eens een alomvattende wereldorde zou ontstaan die het nationale recht op de
achtergrond zou dringen; aanhangers van deze visie waren bijvoorbeeld Hamaker, Van Vollenhoven
en Van Eysinga.

Art. 93 jo. 94 van de Grondwet geeft aan bepalingen met naar inhoud iedereen bindende strekking
zonder transformatie in de wet toegang tot de nationale rechtsorde. Nederland heeft een gematigd
monistische opvatting, aangezien het verdrag wel een bindende strekking moet hebben om te worden
opgenomen in het nationale recht. De rechter bepaalt uiteindelijk of een verdrag direct bindend is.

13