Spory na temat Iogikd prawniczej są szeroko znane.

Trwałość ich

itym, że niejednokrotnie maskują one sporne koncepcje prawa

i ideologie działalności prawniczej, a zwłaszcza stosowania prawa. Podstawowe pytanie

wstępne w sporze na ten temat powinno prowadzić do

sprecyzowania, o jaką logikę chodzi i jak jest ona związana z rozumowaniem prawnika.

pytan-ie "jaka logika?" odpowiedzieć można wskazując dwa podstawowe ty\PY logik -
lOIg1]roi formalne i log,tk!i nieformalne 1. Już samo

to rozgraniczenie budzi sprzeciw tych, którzy "logikę" identyfikują jedynie

logiką formalną. Ale i tych logik jest wiele klasyczne, aletyczne,

wiąże się !Z

podstawowe prace Ch. Perelmana używając naLe champ de l'argumentation, Bruxelles 1970;

L'empire rhetorique. Rh.eiorique et l'argumentation, Paris 1977;

VV

tekście

stępujących

powołuję

skrótów: CA -
E. JLA - Justice, Law and Argumentation. Essays on Moral and Legal Reasonitu), Dodrecht -
Boston-London 1980; JR - Justice et Raison, Bruxelles 1963; LJ - Logique juridique.
Nouvelle rhetorique, Paris 1979, 2 wyd.

(jest to praca, do której wstępem jest niniejszy szkic); NRH - The New

Rhetoric and The Humanities. Essays on Rhetoric and Lis Applications,

Dodrecht-Boston-London 1979; TA - Traite de l'argumentation la nouuelle rhetorique (z L.

Olbrechts-Tyteca), Paris 1958, 1 wyd.; Bruxelles

3 wyd. 1976. Bibliografia prac Ch. Perelmana jest podana w "Revue internationale de
philosophie", 127 - 128, 1979, s. 325 - 342.

Wykaz skrótów czasopism i wydawnictw ciągłych używanych w przypisach: APD - Archives

de philosophie du droit; ELJ - Etudes de logique

juridique, wyd. Ch. Perelman, Bruxelles; LA - Logique et analyse; PP Państwo i Prawo; RIP
Revue internationale de philosophie; SPE Studia Prawno-Ekonomiczne.

Por. J. Wróblewski: !Yletody logiczno-językowe w prawoznawstwie

(w) IHetody badania prawa, red. A. Łopatka, Wrocław - Warszawa - KrakÓVJ -, Gdańsk
1973, s. 53 - 56 i cyt. lit. Bibliografię logik formalnych i nieformalnych związanych z
dyskursem normatywnym dają A. G. Conte

i G. di Bernarda: Bibliografia (w) Logica deontica e semantica, red. G. di

Bernardo, Bologna

s. 349 - 447.
7
de ontyczne, modalne itp. Za logiki nieformalne uznaje się topikę i teorię

argumentacji czy też "nową retorykę",

Na pytanie, jak wyodrębniona logika (czy też logiki) jest związana

z pracą myślową prawnika, odpowiada się z reguły wskazując, że jest

ona przez nich stosowana (ujęcie opisowe) lub też że powinna być przez

nich stosowana (ujęcie postulatywne).

Jednak praca myślowa prawnika i jej rezultaty są zróżnicowane.

Wystarczy porównać zagadnienia, [akde rozwiązuje teoretyk prawa, dogmatyk prawa oraz
sędzia. Ten pierwszy - w zależności od zajmowanego stanowiska teoretycznego - rozwiązuje
np. problemy filozoficzne

lub ściśle empiryczne 2; ten drugi - w zależności od zajmowanych pozycji - opracowuje,

interpretuje, systematyzuje względnie ocenia prawo

obowiązujące lub decyzje jego stosowania 8; ten trzeci wydaje decyzje i z reguły - uzasadnia
je zgodnie z przyjętym stylem 4. Dlatego też to

odesłanie do prawnika, jako podmiotu stosującego określoną logikę, nie

jest precyzyjne, jeżeli tylko przyjąć, że różnice zadań rozwiązywanych

przez te trzy przykładowo wyodrębnione grupy wiążą się z odmiennością

stos owanych przez nich "logik".

Jeżeli do tego dodać łatwość mieszania ujęcia opisowego i postulatywnego wraz z

kontrowersyjnością zakładanych wartości, to sporność pojęcia
logiki prawnicze] rysuje się z całą ostrością. W ujęciu postulatywnym

chodzi o wyznaczenie preferowanego sposobu teoretycznego badania prawa, o właściwy

model dogmatyki prawa oraz o aprobowaną ideologię

sądowego stosowania prawa.

2. W tej sytuacji spory dotyczące logiki prawniczej należy, jak sądzę,

podzielić na trzy podstawowe grupy: spory rozstrzygalne przez konwencję

językową, spory rozstrzygalne opisowo w danym języku oraz spory rozstrzygalne oceniająco
w danym języku,

Spory pierwszego typu to spory werbalne. Zazwyczaj kryją się za

nimi względy merytoryczne, ale nie można sporów tych rozstrzygnąć inaczej niż przez
przyjęcie określonej konwencji językowej, czy też krócej określonego języka. Zastanawiając
się nad logiką prawniczą musimy ostatecznie wybrać język, którym się posługujemy. Z tego
punktu widzenia

spory werbalne można traktować jako spory o wybór języka.

Spory drugiego typu - nazwijmy je "sporami merytorycznymi" - moPor. np. J. Wróblewski:

Filozoficzne problemy teorii prawa. Rozwametodologiczne, PP 11, 1974; tenże: Teoria prawa
- urieiopuiszczuznowa, empir-yczna czy socjologiczna?, "Studia Metodologiczne" 12, 1974.

3 Por. J. Wróblewski: Podstawowe problemy metodologiczne dog'matyki prawa, "Studia

Metodologiczne" 20, 1981; A. Aarnio: On Leao; Reasoning, Turku 1977, cz. III; tenże:
Denkweisen der Rechtswissenschaft,

Wien - New York 1979, rozdz. 4 - 6; W. Krawietz: Juristische Entscheidung

und unssensciuiittictie Erkenntnis, Wien - New York 1978, cz. II i III.

4 Por. J. Wróblewski: Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, rozdz.

II i cyt. lit.

żania

żna rozstrzygnąć w danym języku w sposób opisowy. "Język" tutaj to

tyle co szeroko rozumiana teoria określonego typu zjawisk. Opis w tym

kontekście polega na stwierdzeniu, które jest w danym języku prawdziwe

albo fałszywe na podstawie stosunku do pozajęzykowej rzeczywistości.

Spory trzeciego typu - nazwijmy je "sporami aksjologicznymi"

można rozstrzygnąć w danym języku tylko przez odwołanie się do określonych ocen
(wartości). Język tutaj jest bogatszy niż zakładany w sporach rzeczowych, gdyż zawiera
również oceny, które nie są traktowane

jako opisy rzeczy, lecz jako wyraz ich wartościowania.

Spory werbalne, merytoryczne i aksjologiczne mogą być ze sobą faktycznie powiązane.

Odnosi się to w szczególności do sporów dotyczących logiki prawniczej.

3. Spór werbalny dotyczy sposobu użycia zwrotów "logika" oraz "logika prawnicza". Obok
terminu "logika" bez bliższego określenia wystę
pują zwroty charakteryzujące sposób ujęcia logiki (np. logika formalna,

logika matematyczna), jej przedmiot i sposób ujęcia (np. logika modalna,

logika deontyczna), jej przedmiot (np. logika ocen, logika norm), czy jej

charakterystykę na gruncie określone] koncepcji filozoficznej (np. logika

transcendentalna).

Obok tych zwrotów występują inne o charakterze mieszanym, wskazującym na dziedzinę

wyodrębnionej logiki, przy czym nierzadko jest to

powiązane z dodatnią lub ujemną kwalifikacją. Najlepszym przykładem

jest tutaj zwrot "logika prawnicza", używany bądź w sposób emotywnie

neutralny, bądź też wartościujący.

Wielość zwrotów, których składową jest termin "logika", może być nie

tylko wynikiem opisu sposobów użycia języka, lecz może łączyć się z postulowaniem
jedynego właściwego sposobu posługiwania się terminem "logika". Wówczas mamy do
czynienia z postulowaną konwencją lingwistyczną. Tak więc np. termin "logika" może być
uznawany za synonim "logiki

formalnej" w tym sensie, że logika formalna to jedyna "logika" we wła

ściwym znaczeniu tego terminu. Przeciwny postulat głosi, że taka konwencja byłaby
zawężeniem użycia terminu "logika", który obejmuje

wszelkie dziedziny rozumowania, niezależnie od tego, czy dają się one

ująć w postaci rachunków formalnych. W ten sposób spór o zakres użycia

terminu "logika" jest sprowadzony do ustalenia poprawności użycia tego

terminu wyrażonej w określonej konwencji językowej.

Spór tego typu, aczkolwiek rozstrzygany przez konwencję językową,

jest powiązany z koncepcjami dotyczącymi sfery działania rozumu i racjonalności. Skrajne

stanowiska w znacznym uproszczeniu przedstawiają się

następująco: formaliści uznają, że logika obejmuje tylko formalizawalną

dziedzinę działania tzw. rozumu teoretycznego, wyrażającego się w zdaniach w sensie

logicznym; antyformaliści uznają, że logika obejmuje również dziedzinę tzw. rozumu
praktycznego, i że przynajmniej część jego

działalności wyrażająca się w racjonalnym prowadzeniu i rozstrzyganiu

sporów nie nadaje się do żadnej formalizacji, lecz prowadzi do formuło

wania lepiej czy g~rzej uzasadnionych decyzji.

9
Teoria argumentacji Ch. Perelmana staje wyraznie i programowo

właśnie na gruncie antyformalizmu, co bezpośrednio wyznacza koncepcję

przyjmowanej przez niego logiki prawniczej (LJ §§ 5, 98; JLA rozdz. 13 -17;

CA rozdz. VIII - IX; JR rozdz. XIV).

Ceteris imparibus analogiczne zagadnienia konwencji językowej mogą

powstać, gdyby się chciało wyróżnić jedną z logik formalnych czy z logik

nieformalnych jako "logikę"· we właściwym znaczeniu tego terminu. I tutaj istnieją spory np.
co do logiki norm 5 czy co do stosunku topiki i teorii

argumentacji (LJ § 47 - 48) 6 - nie będziemy się jednak nimi zajmować.

4. Przyjęcie określonej konwencji co do sposobu użycia terminu "logika" jest warunkiem

analizy sporów merytorycznych (czy logika prawnicza jest logiką?) oraz aksjologicznych (czy
logika prawnicza powinna

być logiką?), przy czym trzeba założyć, że określiliśmy, co oznacza zwrot

"logika prawnicza" w języku, używanym w sporze i w jego analizie.

Trzeba przyjąć określone konwencje językowe, głęboko zresztą uwikłane w koncepcje

teoretycznoprawne oraz konteksty instytucjonalne tworzenia i stosowania prawa. Z pozycji
metateoretycznych wystarczy wyróżnić trzy podstawowe grupy znaczeń terminu "logika
prawnicza", które

ad usum tych rozważań nazywam "logiką uzasadniania", "logiką heurezy"

i "logiką systemową". Każda z nich jednak zawiera szereg podgrup, które

mogą być wyodrębnione.

Logika uzasadniania obejmuje rozumowania, które uzasadniają decyzje względnie

twierdzenia prawnicze. Chodzi tutaj w szczególności o uzasadnienie decyzji prawodawczych,
decyzji walidacyjnych, decyzji interpretacyjnych, decyzji dowodowych, decyzji ustalania
konsekwencji ("decyzje

finalne").

Wyodrębnienie tej koncepcji logiki zakłada, że mamy tutaj do czynienia z decyzjami, a więc z
koniecznością wyboru alternatywy decyzyjnej.

Gdy takiej możliwości wyboru nie ma, wówczas nie mamy do czynienia

z decyzją i - przy przyjęciu odpowiednich założeń - możemy mówić

o twierdzeniach. Dalej używam terminu "uzasadnienie" w sensie szerokim,

który obejmuje zarówno przytoczenie racji decyzji (uzasadnienie sensu

stricto), jak i dowód jakiegoś twierdzenia (CA rozdz. XV) 7. Wreszcie trze5 Np. J. Woleński:
Z zagadnień analitycznej filozofii prawa, Warszawa- Kraków 1980, rozdz. III.

6 Th.

Viehweg: Topik und Jurisprudenz, Munchen 1964, 4 wyd.;

G. Struck: Topische Juristrriuietiz, Frankfurt 1971; J. Stone: Leqa; System

and Lawyer's Reasoning, Stanford 1964, rozdz. 8, §§ 7 - 9; R. Alexy: Theorie der

jurlis:t.ischen Arinimeniation, Frankfurt am Main 1978, s. 39 - 43
i cz. A, rozdz. IV; M. Taruffo; La motivazione della sentenza civile, Padova 1975, rozdz. IV,
pkty 2, 3; J. Esser: Vorverstiindnis und Methodenwahl

in der Rechtsfindung, Frankfurt aro Main 1972, rozdz. VI, 4.

7 Por.

szerzej J. Wróblewski: Justification oi Legal Decisions, RIP

127 - 128, 1979 i cyt. lit.; tenże: Weryfikacja i uzasadnienie w naukach

prawnych, SP E, XXIV, 1980 i cyt. lit.

10

ba

podkreślić, że

chodzi tutaj nie o to, czy decyzja (twierdzenie) jest de

[acto uzasadniona, lecz czy można ją uzasadnić, a więc czy jest

uzasadnial-

na 8. W myśl teorii argumentacji uzasadnia się tylko to, czego zasadność

jest w jakiś sposób kwestionowana (CA s. 203 i n.; JLA s. 63).

Logika heurezy obejmuje rozumowania, przy pomocy których dochodzi się do określonego
typu decyzji lub twierdzeń. Stosując mniej szczegółową typologię niż w odniesieniu do logiki
uzasadniania, można tu wyróżnić rozumowania prawodawcy, rozumowania organu
podejmującego decyzję stosowania prawa, rozumowania podmiotów wpływających na
decyzje prawne, rozumowania doktrynalne, a wśród nich rozumowania dogmatycznoprawne i
teoretycznoprawne. Rozumowania te są bardzo złożo

ne

niejednorodne. Wystarczy wskazać na wielość rozumowań, które wy..,

stępują w procesie racjonalnego prawodawstwa 9, w poszczególnych rodzajach cząstkowych

decyzji stosowania prawa 10 lub też prowadzących

do rozmaitych rodzajów wypowiedzi doktrynalnych 11.

Rozumowanie prowadzące do określonej decyzji (twierdzenia), a więc

należące do logiki heurezy, może się nie pokrywać z logiką, jakiej użyto

dla uzasadnienia tej decyzji (twierdzenia), a więc z odpowiednią logiką

uzasadniania. Stąd płynie potrzeba rozgraniczenia obu typów logiki prawniczej i błędność ich
mieszania w koncepcjach teoretycznych.

Logika systemowa obejmuje powiązania między elementami norm

względnie między normami w systemie prawa 12. Założeniem wyodrębnie

nia tego typu logiki prawniczej jest, że istnieją powiązania logiczne między

wymienionymi elementami prawa, które są stwierdzane przez doktrynę

prawniczą i nie dają się sprowadzić do logiki uzasadniania. Typowym

przykładem są "logiczne" w tym sensie - stosunki wynikania między

norlnami w ramach systemu prawa. Tego rodzaju logika systemowa opiera

się na założeniach dotyczących zarówno stosunków między normami (lub

ich elementami), jak i właściwości systemu prawa. Przyjęcie określonej

J. Wróblewski: Uzasadnienie i wyjaśnienie decyzji sądowej, SPE

XVI, 1976, s. 15 - 25; tenże: lVlotivation de la aecisioti judiciaire (w) La motivation des
decieions de justice, red. Ch. Perelman i P. Foriers, Bruxelles

1978, cz. II, III i inne.. prace zawarte w tym zbiorze; O. Weinberger: Rechtslogik, Wien-New
York 1970, rozdz. XIV.

Por. J. Wróblewski: A Model ofRational Law-Making, "Archiv fur

Rechts- und Sozialphilosophie" 2, 1979; tenże: Epistemologiczne i aksjologiczne

uwarunkowanie tworzenia prawa, SPE XXII, 1979.

10 J. Wróblewski: Justiiicatioti ; tenże: Sądowe ..., rozdz. X.

J. Wróblewski: Weryfikacja , s. 13 - 15; W. Lang, J. Wróblewski,

S. Zawadzki: Teoria państwa i prawa, Warszawa 1980, 2 wyd., rozdz. LI.

Por. np. O. Weinberger: op. cii., rozdz. XVIII; Lourival Vilanova;

As estruaturas logicas e o sistema do direito positivo, Sao Paulo 1977'

ujęcie czystej teorii prawa jako "formalnej logiki prawa" - c. Cossio:

La teoria egologica del derecho y el conceoto juridico de libertad, Buenos

Aires 1964, 2 wyd. rozdz. II część 3.

11
logiki systemowej jest nie tylko konstrukcją o doniosłości teoretycznej,

ale stanowi czynnik warunkujący sposoby budowy systemów informatyki

prawniczej 13.

Sprecyzowanie rozumienia terminu "logika prawnicza" jest niezbędne

dla rozstrzygania rzeczowych sporów aksjologicznych związanych z właści

wościami tej logiki i jej stosunkiem do logiki w ogóle czy innej logiki nie-prawniczej 14.
Logika prawnicza w koncepcjach teorii argumentacji to

przede wszystkim logika heurystyczna, podczas gdy większość "koncepcji

formalistycznych" koncentruje się na logice uzasadnienia lub na logice systemowej 15.

5. Spory merytoryczne dotyczące logiki prawniczej zależą od odpowiedzi na pytanie, jakie są

właściwości tej logiki 16. Sporów tych nie można,

rzecz prosta, rozstrzygnąć, nie precyzując, czy chodzi o logikę uzasadniania, logikę heurezy
czy też o logikę systemową, oraz bez wskazania, o jaką dziedzinę każdej z tych logik chodzi.

Tak więc przykładowo, jeżeli ograniczyć się do logiki uzasadniania, to

trzeba charakterystykę jej oprzeć na analizie sposobów uzasadnień poszczególnych typów

wypowiedzi decyzyjnych (tworzenie lub stosowanie

prawa) względnie doktrynalnych (poszczególnych typów nauk prawniczych). Bez

przeprowadzania tutaj tych analiz wystarczy stwierdzić, że

np. wypowiedzi decyzyjne są uzasadniane przez odwołanie się do wypowiedzi o faktach, do

rozmaitego rodzaju reguł, do różnych wartości 17. W zasadzie więc mamy do czynienia z
uzasadnieniem sensu largo, a nie z dowodzeniem w sensie przyjętym w formalnych logikach
aletycznych względnie w metodologii nauk przyrodniczych.

Dopiero taka charakterystyka logiki prawniczej pozwala odpowiedzieć

na pytanie o jej stosunek do logiki w ogóle czy też do konkretnej logiki

13

J. Wróblewski: Pojęcie systemu prawa a informatyka prawTticza,

SPE, XXV, 1980.

14 Poza pracami Perelmana por. np. A. Giuliani: Logica tle! diriito.

Teorźa dell'argomentazione, Enciclopedia del diritto, t. XXV, Milana 1974;

tenże: N ouvelle rhetorique et logique de Langage normatii, LA 49 - 50,

1970.

15 Por. np. U. Klug: Juristische Logik, Berlin - Heidelberg - New York

1958, 3 wyd. i krytycznie J. Horovitz: Ulricti Klug's Leao: Logic. ACritical Account, ELJ
1966; G. Kalinowski: Introduction ci la logique juridique,

Paris 1965, rozdz. III, IV; tenże: Le raisonnement juridique et la ioqique

juridique, LA 49 - 50, 1970; tenże: La specificite de la logique juridique,

APD XI, 1966; O. Weinberger: op. cit., rozdz. II - VII, IX; tenże: Normenlogik anwendbar im
Recht, LA 49 - 50, 1970; Z. Ziembiński: Cotuiitions
prelimituiires de l'appLication de La logique deontique dans les raisomiements juridiques, LA
49 - 50, 1970.

16 Por. ogólnie np. Ch. Perelman: Raisonnement juridique et tooiqu»

juridique, APD XI, 1966; Le raisonnement juridique ... cz. IV.

17 Por. J. Wróblewski: Justiiicatioti...; tenże: Sądowe ..., rozdz. X, 2 - 7.

12

nie-prawnicze] przy założonym znaczeniu terminów "logika" i "logika

prawnicza" Wówczas można ustalić, czy względnie w jakim zakresie

logika prawnicza jest określoną logiką, jest zastosowaniem określonej logiki, czy też jest
interpretacją rachunku logiki formalnej itp. W tym uję

ciu spór rzeczowy może dotyczyć zagadnienia, czy względnie pod jakimi

warunkami określony typ uzasadnień decyzji stosowania prawa da się ująć

jako zastosowanie logiki formalnej.

Przykładem może być analiza rozmaitych rodzajów decyzji dowodowych wraz z ich
uzasadnieniami (JR rozdz. XIII; LJ § 23) oraz szukanie

rachunku formalnego o określonych charakterystykach. Wydaje się, że

odpowiedź jest pozytywna pod warunkiem, iż chodzi o fakty wyznaczone

w sposób opisowy, pozytywny i prosty przez stosowaną normę, której

znaczenie nie budzi in concreto wątpliwości podobnie jak reguły dowodowe, jakich użyto.
Pod tymi warunkami uzasadnienie decyzji dowodowej

nie różni się od dowodu w standardowej empirycznej dziedzinie poza-prawnej i stosowalnej

w niej logice aletycznej. W innych przypadkach

sytuacja jest bardziej złożona i wysoce kontrowersyjna 18.

Innym przykładem jest szeroko dyskutowana możliwość uzasadnienia

finalnej decyzji stosowania prawa przy pomocy odpowiednio zbudowanego

sylogizmu prawniczego 19. Nawet teoria argumentacji przyjmuje, że jest to

możliwe, choć kwestionuje heurystyczną doniosłość tego zabiegu (LJ § 3;

JLA s. 150; CA s. 140 i n.).

6. Spory aksjologiczne związane z logiką prawniczą dotyczą odpowiedzi na pytanie, jak

powinno się uzasadniać decyzje (twierdzenia) prawnicze (logika uzasadniania), jak powinno
się rozumować (logika heurystyczna), jakie powinny być konstrukcje systemu prawa lub
doktryny systemu

prawa (logika systemowa). Powinność, o której mowa, może być formułowana w sposób
niezrelatywizowany, lub też zrelatywizowany do jakiegoś

systemu aksjologicznego (relatywizacja systemowa), zrelatywizowany instrumentalnie

(relatywizacja instrumentalna), lub też zrelatywizowany

w inny sposób 20.

Spory aksjologiczne związane z logiką prawniczą dotyczą przede wszystkim decyzji

stosowania prawa. Wówczas chodzi o to, czy "decyzja taka
powinna być podejmowana w sposób logiczny". To typowe sformułowanie

jest oczywiście zupełnie niesprecyzowane. Nie wiadomo bowiem, czy cho18 Por. J.
Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VIII, 2; rozdz. X, 4; tenże:

Facts in Lsu», "Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie" 2, 1973; tenże;

La preuve juridique: axioloaie, logique et argumentation (w) La preuve

en droit, red. Ch. Perelman i P. Foriers, Bruxelles 1981; G. Gottlieb: The

Logic of Choice, London 1968, rozdz. IV.

19 J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. X, 8 i cyt. lit.

20 O rodzajach relatywizacji ocen por. J. Wróblewski: Kryzys ekologiczny a niektóre

problemy etyki i aksjologii ogólnej, "Etyka" 13, 1974,

s. 157 - 162; tenże: Zwroty zreiatinoizouxme systemowo, "Studia Filozoficz-

ne" 3, 1978.

13
dzi o szukanie decyzji (logika heurezy), czy o jej uzasadnienie (logika uzasadniania), czy ma
się na względzie logikę formalną, czy logikę nieformalną. Tego typu niejasności występowały
nagminnie w sporach nad sylogizmem prawniczym prowadzonych przez przeciwników tej
formy rozumowania pod hasłem walki z formalizmem prawniczym związanym z
paradygmatem tradycyjnego pozytywizmu prawniczego 21.

Po wyeliminowaniu niejasności ze sporów tego typu okazuje się, że

chodzi w nich o to, w jaki sposób i jakie wartości mają realizować decyzje stosowania prawa.
A więc są to spory aksjologiczne. Główne kierunki

ich rozwiązywania dają się przedstawić w nawiązaniu do podstawowych

typów ideologii sądowego stosowania prawa 22. Mówiąc w uproszczeniu,

ideologia związanej decyzji sądowej traktuje podejmowanie decyzji jako

proces logiczny w sensie "mechanicznego" wyznaczenia decyzji przez stosowane reguły

prawne. Ideologia swobodnej decyzji sądowej postuluje podejmowanie decyzji zgodnie z
ocenami, jakie decydent uznaje za miarodajne w sytuacji decyzyjnej. Ideologia praworządnej
i racjonalnej decyzji

sądowej uznaje rolę odpowiedniej logiki formalnej w uzasadnieniu podję

tej decyzji, widząc rolę ocen i ich uzasadniania w formułowaniu przesłanek

decyzji.

Spory aksjologiczne niejednokrotnie kryją się za sporami o logikę

prawniczą i teoria argumentacji nie jest wyjątkiem. Ale można, rzecz prosta, kwestionować
teoretyczną zasadność rozgraniczenia sporów aksjologicznych od innych, wskazując
konieczność wartościującego uwikłania
wszelkich rozważań związanych z prawem lub w ogóle ze zjawiskami społecznymi. Nie
poruszam tutaj tego szerokiego zagadnienia przyjmując, że

należy rozgraniczyć wypowiedzi wyrażające poznanie oraz wypowiedzi

wyrażającewartościowanie i normowanie, co nie wyłącza faktycznych związ

ków między tymi rodzajami przeżyć.

II

7. Teoria argumentacji czyli nowa retoryka Ch. Perelmana nawiązuje

do klasycznych tradycji filozofii greckiej, a w szczególności do koncepcji

Arystotelesa. Nie miejsce tutaj na omawianie tych źródeł ani też później

szych koncepcji retoryki (CA rozdz. VII, XVII, XVIII, XXII; RH rozdz.

1 - 5; E rozdz. I, XIV) 28. "Nowa retoryka jest teorią argumentacji" (NRH

Sądowe..., rozdz. X, 8; rozdz. XII, 2 i cyt. lit.

rozdz. XII, 2 - 4 i cyt. lit.

23 L. Gianformaggio Bastida: GZi argomenti di Perelman: daHa neutralitd deUo scienziato

aH'imparzialitd del giudice, Milano 1973, rozdz. II,

6, 7; rozdz. III, 5, 6 i cyt. lit.; por. też Le raisonnement juridique ... cz. II;

1\1. Villey: Questions de loaique juridique dans l'histoire de la philosophie

tiu. tiroii, ELJ II, 1967; A. Giuliani: Influence of Rhetoric on the Law of
Eculence and Pleiuiina, "The Juridical Review" 3, 1962; S. Van Noorden:

14

21

J. Wróblewski:

22

Tamże

s. 9), którą jest " ...nieformalne r ozurnowanie zmierzająco do pozyskania

lub wzmocnienia uznania (adherence) audytorium" (NRH s. 12).

Teoria argumentacji wiąże się ściśle z sytuacjami sporu - chodzi

o dostarczanie racji i przedstawianie obiekcji (NRH s. 78), przy czym każ

da argumentacja zmierza jakoś do zmiany istniejącego stanu rzeczy"

(NRH s. 11).

~e krótkie określenia charakteryzują podstawowe tezy koncepcji waż

ne dla kon.~epCji logiki prawniczej, ujmowanej jako klasyczny przykład

argumentacji.

Po pierwsze, koncepcja ta, poprzez swe źródła historyczne, jest zwią

zana z uznaniem istnienia rozumu praktycznego (CA rozdz. XIII XIV'

NRH rozdz. 12) 24. Negacja tego rozumu, a więc i wyłączenie rozumowania

p~aktycz?ego z dziedziny logos, jest odrzucona. Teoria argumentacji stanoWI. ,trzeCIą ?ro g
ę między skrajnymi koncepcjami, które albo chcą wprowadZIC kryteria prawdy i fałszu w
dziedzinę wartości, realizowanych przez

praktykę, albo też chcą zepchnąć tę praktykę do sfery irracjonalności.

"Im~e:i~liz~ racjonalistycznego dogmatyzmu znajduje swój odpowiednik

w nIhIlIzn:Ie pozytywistycznego sceptycyzmu. Albo każde zagadnienie jest

rozstrzyg?Ięte przez znalezienie obiektywnie najlepszego rozwiązania i jest

to zadan~em rozu~u, albo prawdy nie ma, a każde rozstrzygnięcie zależy

od czynników subiektywnych: rozum nie może kierować działaniem" (NRH

s'. 113, por. s. 157). Działanie praktyczne może być rozpatrywane w kategor'iach rozumu, a
więc i logiki. Jest to podstawowe założenie filozoficzne

koncepcji, którego tu nie dyskutuję.

~o dru~ie,. ~eori~. argumentacji odnosi się do sytuacji decyzyjnych,

w kt?rych istnieją rozne alternatywy działania; trzeba między innymi dokonac wyboru, przy
czym wybór ten ma być uzasadniony w sytuacji sporu 25. "Uzasadnienie dotyczy tylko tego,
co jest dyskusyjne i dyskutowane"

(NRH s. 12~~ JLA s. 59 i n.). Uzasadnienie racjonalne polega na rozsądnej

arg~mentaCJI .(NRH, s. 128). Decyzja jest uzasadniona przez " ...dostateczne

rac~~.. A te nI~ są pewne (constraining), ponieważ ocena racji i argumentacji Jest powrązana
z sytuacją i filozofią każdej osoby" (NRH s. 115). To

~wikł~nie kon~epcji racjonalności w konkretne sytuacje i akceptowane

filozofie sprawia, że "nie ma nieformalnych kryteriów transcendentalnych

wobec wszelkiej filozofii, z którymi rozsądna argumentacja winna być zgodna" (JLA s. 74).

Po trzecie, ~owiązanie argumentacji z konkretnymi sytuacjami sporu

wpływa na to, ze argumentację ocenia się ze względu na jej sukces, to

Rhetorical Arguments in Arietotle and Perelrrum, RIP 127 - 128, 1979;

lVI. Gueroult: Loqique, argurnentation et l'histoire de philosophie, LA 21- 24, 1963.

24 Por. np. G. Haarscher: La rneiorique de la raison pratique

RIP

127 - 128, 1979.

'

25 Por. ogólnie i historyczno-doktrynalnie o sporze A. Giuliani:

troversia. Contribuito oila logica giuridica, Pavia 1966.

La eon-
;15
znaczy na przekonanie w sporze. Jest to więc ostatecznie argument pragmatyczny, który
stanowi o rozsądnej argumentacji (NRH s. 89, TA § 10) 26.

Człowiek rozsądny (reasonable) to taki, "...który w swych sądach i zachowaniu jest pod
wpływem common sense", a więc podtrzymuje poglądy,

"które są do przyjęcia w jego sferze (milieu), a nawet poza nią, gdy powinny być przyjęte
przez wszystkich" (NRH, s. 118). Relatywizacja racjonalności uzasadnienia do audytorium
nasuwa oczywiste niebezpieczeństwo

ześlizgnięcia się na wspomniane wyżej pozycje "pozytywistycznego subiektywizmu" i

skrajnego nihilistycznego relatywizmu. Ucieczką od tego typu

konsekwencji jest powiązanie racjonalności z uniwersalnością 27. Autor

wprowadził pojęcie uprzywilejowanego "audytorium uniwersalnego", które tworzyć mają

"dobrze poinformowani i rozsądni ludzie", "wolni lecz

rozsądni ludzie" czy też "całość społeczności ludzkiej" (TA § 7; JLA s. 72_ 74; NRH s. 70).
Określenie tego audytorium, tak ważne dla koncepcji

racjonalności i charakterystyki sporów filozoficznych (E s. 177; NRH rozdz.

2 _ 4), wywołało w literaturze szereg uwag krytycznych 28. W szczególności

nasuwa się pytanie, czy audytorium to tworzą ludzie argumentujący, czy

też jest to wyobrażona społeczność doskonała 29.

Po czwarte, klasycznym przykładem rozumowania praktycznego jest

dla teorii argumentacji Ch. Perelmana rozumowanie sędziego, które jest

paradygmatem rozumowania prawniczego. Dlatego filozofia powinna sięgać

bardziej do modeli prawoznawstwa (JR rozdz. XVII, JLA rozdz. 17), niż

modeli nauk ścisłych czy też geometrii (np. JLA s. 163, 174; NRH 104 i n.).

Ujęcie to jest traktowane nawet jako podstawowa przesłanka koncepcji

Ch. Perelmana 80 i trzeba podkreślić, że niewielu przed nim tak szeroko

korzystało z rozumowań prawniczych dla analiz rozumowań praktycznych

(np. J. Dewey, S. Toulmin, M. Polanyi) 81. Właśnie. sytuacja sporu i jego

miarodajnego rozstrzygania przez kogoś bezstronnego znajduje swój instytucjonalny wyraz w

procesie sądowym i arbitrażu, a uzasadnialność rozstrzygnięcia - podstawa racjonalności -
stanowi jedną z wartości naszej

kultury prawnej 82. Dzięki teorii argumentacji refleksja nad rozumowaniem

sędziowskim stanowi punkt odniesienia do rozważań z zakresu filozofii,

nauki o moralności i innych postaci dyskursu. "Imperium retoryki" jest

L. G. Bastida: op. cii., s. 197 i n.

O różnych pojęciach racjonalności por. zbior. RationaLity To-day.

La rationoiit« aujourd'hui, red. Th. F. Geraetz, Ottawa 1979; O. Weinberger: Rationales und
irrationales Handeln (w) Recht und Gesellschajt, red.

F. Kaulbach i W. Krawietz, Berlin 1978.

28 L. G. Bastida: op. cii., s. 213, 217, 220 por. rozdz. V, 4; M. Taruffo:

26

27

op. cii., s. 220 i n.

29

80

81

82

R.

M.

L.

P.

Alexy: ot: cii., s. 207.

Taruffo: op. cit., s. 193.

G. Bastida: op, cit., s. 176 - 185 i lit. cyt.

Stein i J. Shand: I valori giuridici della c~~viltd occidentale, Mi-

lano 1981, s. 117.

16

ogromne: "...obejmuje niezmierne pole myśli niesformalizowanej" (E s. 177).

8. Analiza argumentacji [est treścią podstawowego dzieła Traktat

o aroumeutacii (TA passim; E passim). Wynikiem tych analiz jest twierdzenie,

nie istnieje specyficzna logika ocen 33, lecz dyskurs praktyczny posługuje się rozmaitymi
argumentami, przy pomocy których szuka się wła

ściwego wyboru decyzyjnego względnie uzasadnia się decyzję (NRH s. 56;

JLA s. 57, 149).

Szczególne miejsce w pracach Ch. Perelmana i skupionej wokół niego

szkoły brukselskiej 34 zajmuje analiza dyskursu prawniczego. Koncepcje

logiki prawniczej wyłożone po raz pierwszy całościowo w Logique juridique 35, do której
polskiego przekładu wprowadza niniejszy szkic, zostały

poprzedzone analizami szeregu problemów prawniczych z punktu widzenia

różnych specjalności prawniczych oraz refleksji ogólnej 86.

Zakres tych prac oraz sama koncepcja logiki prawniczej w teorii argumentacji zakładają
pewną koncepcję prawa oraz stosunek do współcze

snych kierunków teoretycznoprawnych.

Prawo jest ujęte jako sposób organizacji sporów prowadzący do rozstrzygania problemów
decyzyjnych (JLA s. 151, 165). Jest to rodzaj sit venia verbo sądowej koncepcji prawa, która
może się łączyć z rozmaitymi

poglądami teoretycznoprawnymi. Przede wszystkim jednak jest to podejś

cie do prawa charakterystyczne dla realizmu prawniczego, na gruncie którego prawo jest
ujmowane jako decyzja lub jako przepowiednia decyzji

sądowej 37. Jednak z punktu widzenia refleksji nad funkcjonowaniem pra33 Analogiczną

tezę, ale negującą istnienie swoistej logiki prawniczej,

zwolennicy "formalizmu" np. O. Weinberger: op, cit., s. 20 i n.;

G. Kalinowski: op. cit., rozdz. I § 3; U. Klug: op, cit., §§ 1 - 3. Tę samą tezę, ale opierając się
na odmiennych przesłankach, głosi w swej ostatniej

pracy Kelsen - por. H. Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen, Wien

1979, rozdz. 61.

34 POT. L. G. Bastida: op. cit., s. 135 i tamże przyp. 3; A. Bayart: Le

Cenire National Belge de Recherches de Logique, APD XI, 1966; P. Foriers:

Lieto: des recherches de logique juridique en Belgique, ELJ II, 1967.

85 Por. rec. J. Wróblewski w PP 11, 1978; B. Legros: A propos de la

logique juridique de Ch. Perelman, ELJ VI, 1976; H. Hubien: Logique juridique de Ch.
Perelman, RIP 127 - 128, 1979.

86 Por. zbiory prac: Le fait et le .droit, Etudes de logique juridique,

Bruxelles 1961; Les antinomies en droit, Etudes publiees par Ch. Pereł ...

man, Bruxelles 1965; Le probieme des lecumes en droit, Etudes publiees

par Ch. Perelman, Bruxelles 1968; La regle de droit, Etudes publiees par

Ch. Perelman, Bruxelles 1971; Les preeomotion» et les fictions en droit,

Etudes puhlićes par Ch. Perelman et P. Foriers, Bruxelles 1974; La moiivation des decisions
de justice, Etudes publićes par Ch. Perelman et

P. Foriers, Bruxelles 1978; La preuve en droit, Etudes publióes par Ch.

Perelman et P. Foriers, Bruxelles 1981.

87 Por. np. O. W. Holmes: The Path on the Law (w) The Holmes

formułują

2 - Logika prawnicza

17
wa w społeczeństwie takie podejście do prawa jedynie częściowo charakteryzuje jego
działanie społeczne. Spór sądowy jest symptomem nieskuteczności działania prawa: jeżeli
prawo skutecznie działa motywacyjnie 88,

to - mówiąc z grubsza - nie dochodzi do sporów rozstrzyganych

drodze sądowej lubprzez arbitraż. Ponadto można dodać, że tylko część spraw

lub sporów prawnych jest rozstrzyganych poprzez sądowy wymiar sprawiedliwości 89.
Sądowa koncepcja prawa może być więc uzasadniona dla

badania sposobów rozstrzygania sporów posiadających najbardziej

tucjonalizowaną procedurę i reguły decyzji oraz najszersze opracowania

teoretyczne, nie może zaś stanowić pars pro toto teorii prawa.

Sądowa koncepcja prawa w poglądach Ch. Perelmana jest jednak zwią

zana nie tyle z wizją społecznego funkcjonowania prawa, co z charakterystyką rozumowania

sędziego, jako paradygmatu rozumowania praktycznego w teorii argumentacji. "Nie potrzeba
sędziego, gdy reguły doprowadzą

każdego do tego samego rozstrzygnięcia (przy założeniu, że nie popełnia się

błędów), a istnieją poprawne reguły rozumowania z niespornych przesła

nek. Potrzebujemy sędziego, gdy reguły te są wieloznaczne, gdy rozumowanie nie prowadzi
do konkluzji, lecz uzasadnia decyzję" (JLA s. 143 . . 144).

Innymi słowy, sędzia byłby zbędny, gdyby decyzje były oceniane w terminach prawdy albo
fałszu, względnie gdyby nie były uzasadniane (}'TRH
s. 113). Ale, jak wykazują analizy szkoły brukselskiej, tak nie jest i dlatego właśnie
argumentacji prawniczej, jak i wszelkiej argumentacji praktycznej, nie da się sprowadzić do
rozumowań, które są interpretacjami

rachunków logiki formalnej.

N a tym tle nie dziwi, iż z reguły ujmuje się teorię argumentacji jako

jedną z postaci antyformalistycznej teorii prawa lub rozumowania prawniczego 40. Nie
miejsce tutaj na analizę znaczeń, w których używa się ter-

Reader, ed. J. J. Marke, New York 1955; K. N. Llewellyn: The Bramole

Bush, New York 1951, 2 wyd., s. 8 i n., 12 i n.; A. Ross: On Law and

Justice, London 1958, § 9.

Chodzi tutaj o skuteczność behawioralną proceduralną lub mate- por. J. Wróblewski:

Skuteczność prawa i problemy jej badania,

"Studia Prawnicze" 1 - 2, 1980, s. 10 i n.

39 Np. sprawy, które mogą być rozstrzygane przez sądy, bywają rozstrzygane nie w drodze
procesu sądowego (por. np. dla praktyki w US.i\ M. Taruffo: Il processo civile "adversary"
nell'esperienza americana, Padova 1979, rozdz. IV); są działania organów państwa w
sytuacjach sporu,

które nie przechodzą przez drogę sądową, np. w drodze postępowania

administracyjnego lub działań policyjnych dla USA por. np. J. H. Skolnick:

Justice without Trial: Law Enforcement in Democratic Society, New York- London ... Sydney
1966, rozdz. 4 -11.

40 Np. L. G. Bastida: op. cit., rozdz. IV, 2; A. Giuliani: Presentazione

(wstęp do włoskiego przekładu LJ pt. Looica giuridica, nuova retorica,

Milano 1979) podkreśla istnienie formalistycznych i antyformalistycznych

88

rialną

18

minu "formalizm prawniczy" 41. Pogląd teorii argumentacji na stosowanie

prawa jest "antyformalistyczny" w trojakim sensie.

Po pierwsze, neguje tezę, że logika formalna spełnia funkcje heurystyczne w procesie decyzji
sądowej, i uznaje, że szukanie tej decyzji odbywa się poprzez użycie różnorodnych
argumentów. Wiąże się to z uznaniem sędziowskiego rozumowania prawniczego jako
paradygmatu rozumowania praktycznego (np. JLA s. 129) - gdyby było inaczej, to
rozumowanie praktyczne nie różniłoby się od teoretycznego. Jest to więc konsekwencja
podstawowych założeń filozoficznych. Natomiast Ch. Perelman

nie twierdzi, iż logika formalna nie nadaje się jako schemat uzasadnienia

już podjętej decyzji (LJ § 3).

Po drugie, odrzuca tezę "mechanistycznej jurysprudencji" o niewartościującym charakterze

procesu decyzyjnego (JLA s. 129 i n.), a podkreśla

rolę, jaką odgrywają w nim oceny. Istotnie bez wartościowania decyzji

się nie podejmuje, gdyż racjami wszelkiego działania nie są prawda i fałsz,

lecz takie wartości jak rozumność, sprawiedliwość, pożyteczność itd. (NRH

s. 103). Jednak jest problemem otwartym, czy nie ma sytuacji, w których

wartościowanie nie gra roli pierwszoplanowej, nawet gdyby podawać

w wątpliwość argument krytyczny podnoszący, iż argumentacja retoryczna

gra zawsze rolę wtórną 42.

Po trzecie, odrzuca tezę o istnieniu jednej prawidłowej decyzji, a w

szczególności decyzji interpretacyjnej, wskazując na możliwość ich wielości. Uderza to w

założenie przyjęte w prawniczej praktyce decyzyjnej.

Jest to jednak sceptyczna konsekwencja odmienności logiki twierdzeń,

której zastosowanie daje konkluzje prawdziwe albo fałszywe, od teorii

argumentacji, która omawia warunki różnego stopnia ich zasadności dla

różnych audytoriów w różnych sytuacjach.

Tak scharakteryzowanyantyformalizm koncepcji Ch. Perelmana jest

więc krytyką pozytywizmu prawniczego w zakresie jego teorii decyzji są

dowej. Pozytywizm taki bowiem charakteryzują właśnie trzy tezy, które

koncepcja ta odrzuca.
Istnieje wiele rodzajów krytyki pozytywistycznej teorii decyzji sądo

wej prowadzonej z pozycji antyformalistycznych, a skrajny nurt podkreśla irracjonalność

decyzji sądowej. Zbiegają się tu radykalne wersje realizmu amerykańskiego, według których
decyzja jest rezultatem intuicyjinterpretacji nowej retoryki, s. VII i n., stwierdzając
antyformalizm koncepcji Perelmana, s. XI i n. Za "formalistyczne" uznaje koncepcje
Perelmana H. Zyskind: The New Rhetoric and Formalism, RIP 127 - 128, 1979,

przedrukowany jako wstęp do NRH.

41 Por. np. N. Bobbio: Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano

1965, rozdz. IV; M. Jori: Ii jormalismo qiuruiico, Quaderni di filosofia anaIitica deI diritto 1,
Milana 1980; w zastosowaniu do teorii wykładni por.

J. Wróblewski: Rozumowania prawnicze w wykładni prawa, SPE IV 1970,

s.14-28.

42 M. Taruffo: La motivazione..., s. 203, por. s. 195 i n., 205.

2*

10

o'}
hunch/u

z tymi, które mieszając

i opisy ujmuje się łączne g o

.dk

nie jako kierunki tzw. wolnego prawa 44. Koncepcja Ch. Perelmana Je n~

właśnie odcina się od irracjonalizmu, chce ująć całą sferę rozumowanIa

praktycznego w kategoriach racjonalności i rozsądku. Decyzja stosowania

prawa ma być sprawiedliwa i rozsądna (J~A rozdz. 7; Nr:~ r~zdz. 11),

a to wymaga właśnie jej uzasadnienia. NIe są to war'tości ujmowane

w sposób irracjonalny czy też emotywny, ani też - jak to uczynił autor

w swej pierwszej pracy o sprawiedliwości (JR rozdz. I; por. JLA

rozdz. 1) 45 _ na modłę logicznego empiryzmu (NRH s. 7 i n.), ale w sposób właściwy teorii
argumentacji. Nie są to pojęcia ściśle z.determinowa~e

(JLA rozdz. 10), ale są praktycznie potrzebne, bo wy'stępują w dyskursIe

prawnym.

pozytywizmu jako metodologii teorii i ideologii pro~a~zą

doktryny prawnonaturalne 46. Znana różnolitość tych doktryn utrudnia IC?

zbiorczą charakterystykę 47, której tutaj nie podejmuję. Teorię argumentacJI

traktuje się jako "umiarkowanie krytyczną" wersję tych d~ktr.yn .48. Trzeba jednak
podkreślić, że ta kwalifikacja teorii argu~e~t~CJI me Jest prosta z dwóch powodów. Po
pierwsze, wśród przedstawieten szkoł! bruk~el

skieJ' istnieją różnice stanowisk co do prawa natury. Wyraznym Jego

..

" 49

zwolennikiem był P. Foriers, gdy pisał o "pozytywnym prawie na ury ,

de

gdy stanowisko Ch. Perelmana nie jest tak jednoznacznie okrepo zas

. . t ..

ślone (LJ §§ 72, 90 - 91; JLA s. 30 - 32; NRH s. 33 i n.). Po rugie, 1S meie

szereg wersji doktryn prawnonaturalnych i Ch. Perelman odrzuca absol~

tystyczne wersje prawa natury pisząc o racjonalistycznym dogmatyzmIe

(NRH s.
Ch.

też ioci

bytem i

113).

Perelman traktuje prawo natury jako zbiór ogólnych zasad czy

communes, widząc w nich jednak zacieranie się granic~ międ~y

powinnością (NRH s. 8, 33 i n.). Pierwszy moment przeciwstawia

43 Por. np. H.

Oliphant: A Return to Stare Decisis, American Bar

Association 14, 1928; J. C. I-Iutcheson: Judgement Intuitive, Chicago 1938;

J. Frank: Courts on Trial. Myth and ReaLity in A.merican Jurisprudence,

Princeton 1950, s. 172 i n., 397.

..

44 Por. podstawową monografię L. Lombardi Vallauri: Sagg~o su; diritto giurisprudenziale,

Milano 1967; J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. XII, 3.2.
45 Ch. Perelman: O sprawiedliwości, Warszawa 1959.

46 N. Bobbio: Giusnaturalismo..., rozdz. V, VI, VIII.

47 Por. zestawienia E. Wolf: Das Problem der Naturrechtslehre, Karlsruhe 1959, 2 wyd.;
omówienie problemowe S. Cotta: Diritto naturale, Enciclopedia del diritto t. XII, 1964; tenże:
GiusnaturaLismo, ibidem, t. XIX,

1969.

48 L. G. Bastida: op. cit., rozdz. IV, 3 i n., 161 i n.; M. Villey: Nouoeite rhetorique et droit
naiuret, ELJ VI, Bruxelles 1976; A. Bayart: Le

droit natureL et Uecote de Bruxelles", ibidem.

49 P. Foriers':' Le juriste et Le droit naturel: Essai de definition d'un

droit naturel positif, RIP XVII, 1963.

20

teorię

argumentacji koncepcjom racjonalistycznego prawa natury, które

jest zbudowane more geometrico i odtwarza na gruncie systemu norm

nie-pozytywnych to, co pozytywizm odnosił do norm

przez
państwo. Drugi moment jest charakterystyczny dla doktryn prawa natury,

które popełniają tzw. błąd naturalistyczny 50.

Ch. Perelman stwierdza: "Idee tego co rozsądne i co, nierozsądne

w prawie... wyznaczają ramy, w których musi działać każdy autorytet

prawny. Tego co nierozsądne prawo nigdy zaakceptować nie może. Istnienie tych ram
uniemożliwia redukcję systemu prawa do pojęcia formalnego i pozytywistycznego" (NRH s.
120 i n.) 51. Jak twierdzenia te interpretować? Można traktować je jako wersję prawa natury,
jeżeli to co rozsądne

odpowiada decyzji słuszności (NRH s. 123), a słuszność ujmować w kategoriach prawa

natury. Ale słuszność można również traktować jako kategorię, która nie ma charakteru
prawnonaturalnego, lecz tylko spełnia

analogiczne funkcje co odesłanie do reguł prawnonaturalnych 52. To co

rozsądne (NRH rozdz. 11) nie musi mieć charakteru prawnonaturalnego,

ale w każdym razie co najmniej 'Via facti wyznacza granice działalności

prawodawczej.

Analogiczne uwagi nasuwa koncepcja reguł uniwersalnych. Nie są

one uzasadniane, lecz - wbrew szeroko przyjętym opiniom - "...nie dlatego, że są oczywiste,
lecz po prostu dlatego, że się im nie zaprzecza"

(JLA s. 68). Przykładem imperatyw kategoryczny Kanta czy też zasada

audiatur et altera pars, będący podstawą racjonalności (JLA s. 68, 71, 73).
Fakt powszechnego przyjęcia reguł bywał traktowany jako podstawa koncepcji
prawnonaturalnych 53, ale może być też tylko traktowany jako

argument za ich przyjęciem.

50 Por. o interpretacjach błędu naturalistycznego G. Carcaterra: IŁ problema tielia [aluicia

naturalistica, Milana 1969; La logica e il dover essere,

red. u. Scarpel1i, Rivista di Filosofia 4, 1976; J. Wróblewski: Błąd natu,ralistyczny. Zaru«

zagadnień, "Ruch Filozoficzny" t. XL, nr 1-2, 1983.

51 Por. o ograniczeniach i argumentacji przez kryteria sprawiedliwości

i rozsądku B. Peppinghaus: Lruuimiseiole Arguments, ELJ VI, 1976; D. N.

Mactlorrnick: Formai Justice and the Form oj Legal Arguments, ibidem;

P. Foriers: Le raisonnernent irratiqu«, Ze raisonnable et ses limites, RIP

127 - 128, 1979.

52 Por. J. Wróblewski: Wartości a decyzja sądowa, Wrocław - Warszawa - Kraków - Gdańsk

1973, rozdz. IX i cyt. Iit.; tenże: Wpływ prawa natury na prauio pozytywne, Zeszyty
Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego,

Nauki Humanistyczno-Społeczne, ser. I-57, 1968; O. Weinberger: Einzeljallgerechtigkeit (w)

Dimensionen des Rechts, Berlin 1974; V. Frosini: It

diritto nelui societa tecnoioaica, Milano 1981, oz. I, rozdz. 3.

53 Jest to jeden z wariantów "natury faktycznej" w konstrukcjach

prawnonaturalnych, por. J. Wróblewski: Natura a reguły postępowania

(w) Metaetyka, red. L Lazari-Pawłowska, Warszawa 1975, s. 582, i n., 592,

600 i D.

21
Tak więc teoria argumentacji stanowi jedną z wersji antyformalizmu.

Trudno by jej przyporządkować jakąś całościowo ujętą teorię prawa, gdyż

zajmuje się właściwie jednym z jej nader ważkich części, jaką jest teoria

decyzji sądowej, i wiąże się z szerokim zapleczem filozofii rozumu praktycznego. Ch.
Perelman jest antypozytywistą prawnym, ale jego teoria

argumentacji nie mieści się ani wantypozytywizmie realistycznym, ani

też prawnonaturalnym.

9. Stanowisko teorii argumentacji w sporze werbalnym dotyczącym

znaczenia terminu "logika" i w konsekwencji terminu "logika prawnicza"

jest jasne. Logika nie może być zredukowana do logiki formalnej, co wielokrotnie twórca
szkoły brukselskiej podkreślał (np. LJ §§ 4, 98; NRH

s. 13, 16, 27, 56, 117 i n.; JLA s. 125, 148). Przemawiają za tym podstawowe

względy filozoficzne, a mianowicie uznanie istnienia rozumu praktycznego,

co wymaga takiego pojęcia racjonalności, by obejmowało ono dyskurs praktyczny:

podejmowanie decyzji i ich uzasadnienie w sytuacjach sporu

wobec różnego audytorium. Tak więc nie można zredukować logiki do

logiki formalnej.

Autor szukał istnienia swoistej logiki wartości występującej w dyskursie wartościującym, ale
jej nie znalazł. Natomiast badania nad argumentacją pozwoliły stwierdzić, iż istnieją rozmaite
argumenty, których
używa się w sporze, chcąc bronić własnego stanowiska względnie pozyskać dlań uznanie
audytorium. Jest to dziedzina tradycyjnej retoryki, czy

też "nowej retoryki", względnie "teorii argumentacji" nomenklatura

jest tu zmienna, lecz chodzi o to samo. Wobec tego obok dowodzenia tez

w ramach logiki formalnej mamy do czynienia z uzasadnianiem w ramach teorii argumentacji

(JLA s. 57). Teoria argumentacji nie neguje

wartości logiki formalnej również w dziedzinie dyskursu praktycznego.

Jest natomiast przeciwna redukcji logiki do logiki formalnej oraz przypisywaniu tej ostatniej
wyłącznej lub decydującej roli w dyskursie praktycznym. Chodzi tu więc o logikę dzieloną na
dwa typy - logikę formalną

i logikę nieformalną (por. pkt 1).

Podobnie teoria argumentacji jest przeciwna sprowadzaniu rozważań

językowych do analiz sztucznych języków i narzucaniu ich cech jako

ideału dla języka nauki. "Języka naturalnego nie można redukować do

kanonów narzucanych przez języki sztuczne. Język jest idealny, gdy można

go dostosować nie tylko do dyskursu analitycznego, lecz również do dyskursu

dialektycznego, retorycznego a nawet poetyckiego czy religijnego"

(NRH s. 83). Cechy tego rodzaju można znaleźć tylko w językach naturalnych, które
dostosowują się do zmiennych potrzeb ich użycia, przejawiając dominację pragmatyki nad
semantyką (NRH s. 89) i są w tej mierze przeciwieństwem języków sformalizowanych.
Można by powiedzieć,
uzupełniając argumentację Ch. Perelmana, że redukcja logiki do logiki

formalnej byłaby równie nieuzasadniona, jak redukcja języka naturalnego

do języka sformalizowanego.

Stosuje się to również do koncepcji logiki prawniczej. Nie może ona

być traktowana jako logika formalna stosowana do prawa, gdyż wówczas

22

trzeba. by dzielić logiki według dziedzin, włączając w nie np. logikę zoologiczną (JLA s.
125). Logika prawnicza to logika rozumowania prawniczego,

które jest' przez Ch. Perelmana traktowane jako rozumowanie sędziowskie.

Ono właśnie jest paradygmatem rozumowania praktycznego, stanowiąc

przedmiot teorii argumentacji.

Logika prawnicza nie daje się więc sprowadzić do żadnej logiki formalnej. Co więcej, nie gra
ona tej roli heurystycznej, jaką zdaje się jej

przypisywać formalizm prawniczy. Może natomiast grać rolę uzasadniającą,

skoro każde rozumowanie po odpowiednim sprecyzowaniu przesłanek da

się ostatecznie sformalizować. Pytanie tylko, czemu to służy (LJ § 3).

Tutaj można jednak polemizować z Ch. Perelmanem wykazując, że właśnie

ujęcie uzasadnienia w formie konkluzji z odpowiednio sprecyzowanej reguły decyzji
odpowiada oczekiwaniom racjonalności w naszej kulturze

prawnej. Wymaga to jednak zasadniczej przebudowy tradycyjnej postaci

sylogizmu prawniczego jako wykazania tej racjonalności oraz wyraźnego

określenia jego roli uzasadniającej, a nie heurystycznej 54. Najbardziej

przekonywające uzasadnienie to takie, w którym konkluzja inferencyjnie

płynie z jej przesłanek. Heurystycznie z reguły spór dotyczy właśnie ich

ustalenia i ostatecznie trzeba wybrać przesłanki posługując się zabiegami

teorii argumentacji.

10. Spory rzeczowe wiążą się z charakterystyką logiki prawniczej.

W przypadku koncepcji Ch. Perelmana stanowią one uzasadnienie rozumienia terminu

"logika" przyjmowanego w teorii argumentacji. Prace

szkoły brukselskiej koncentrują się na analizie dyskursu prawniczego

i prowadzą właśnie do weryfikacji przyjętych teorii koncepcji argumentacyjnych 55. Trzeba

jednak podkreślić, że przedmiot analiz szkoły to

przede wszystkim materiał praktyki decyzyjnej.

Jest to więc ograniczenie sfery dyskursu prawniczego, skoro zaliczyć

doń można nie tylko argumentacje praktyków rozstrzygających spory, ale

również i dyskurs doktryny prawniczej. Na ograniczenie to można patrzeć

z dwóch pozycji.

Pierwsza stwierdza, że dyskurs doktryny prawniczej to dyskurs nauki,

do którego stosują się kanony naukowości związane z logiką formalną; nie

ma tu więc specyficznych cech, odróżniających rozumowania prawnicze

od rozumowań w innych dziedzinach nauki. Wówczas eliminacja rozumowań

prawoznawstwa jest uzasadniona.

Druga pozycja stwierdza, że właściwie prawoznawstwo ma charakter

praktyczny: dyskurs prawniczy doktryny w postaci dogmatyki prawa 56

54 Por. J. Wróblewski: LegaL SyLlogism and RationaL'ity oj Jiuiiciai Decision,

"Rechtstheorie", 1, 1974; tenże: Sądowe ..., rozdz. IX, 3; rozdz. X, 8;

i cyt. Iit.; J. Esser: op. cit., rozdz. III.

55 Tak traktuje badania szkoły brukselskiej L. G. Bastida, ujmując

je jako weryfikację teorii argumentacji, będącej hipotezą teoretyczną

(L. G. Bastida: op. cit., rozdz. III, IV).

56 Por. przyp. 3.

23
jest prowadzony również z punktu widzenia rozstrzygania zagadnień praktycznych, tyle że
nie są to problemy konkretne i że ustalenia nie mają

charakteru autorytatywnego. Wydaje się, że ku tej pozycji grawituje

teoria argumentacji.

Przyjmując jednak, że przedmiotem sporu jest dyskurs prawniczy,

którego paradygmatem jest proces decyzyjny sędziego, spór rzeczowy dotyczy

charakterystyki tego procesu. Tutaj trzeba podkreślić rozgraniczenie

heurezy od uzasadnienia oraz rolę, jaką gra wartościowanie w procesach

decyzyjnych. Oba te punkty są w pełni uzasadnione 57. Natomiast dyskusyjne jest wyważenie
roli elementów wartościujących i formalnologicznych w rozumowaniach sędziego. Łatwo
tutaj o przesadę w podkreśleniu

roli tych pierwszych i to zapewne stymuluje polemikę z' ujęciami teorii

argumentacji jako "bezkrytycznej akceptacji sofizmatu antylogistycznego" 58. Polemika z

formalizmem prowadzi niekiedy do zbyt silnego akcentowania roli wartościowania i
zabiegów nieformalnych. co wiąże się

położeniem większego nacisku na heurezę przesłanek decyzji, niż na formułę

uzasadnienia podjętej decyzji w postaci nadającej się do formalnego przedstawienia. Spory

decyzyjne są z reguły sporami o wartości czy też o kwalifikacje faktów. Ale spory wynikają z
reguły w odniesieniu do spraw

skomplikowanych, podczas gdy przeciętne procesy decyzyjne są w VlySOkim stopniu

zrutynizowane. Charakter sporów jest różny na odmiennych

szczeblach instancji rozstrzygających je - to co charakteryzuje problemy

i spory sądu najwyższego może nie dotyczyć sądów decydujących w pierwszej instancji.

Niezależnie od tego można wykazać, że w rozwiniętych formułach uzasadnienia decyzji

walidacyjnych, interpretacyjnych, dowodowych i finalnych "tkwią" oceny 59. A to właśnie
jest tezą, którą uzasadniają m.in. analizy szkoły brukselskiej. To samo odnosi się do szeregu
pojęć prawnych,

jak np. antynomii i luk w prawie , jako pojęć wypracowanych przez

doktrynę i używanych w praktyce decyzyjnej 60.

Warto podkreślić, że uznanie wartościującego charakteru logiki prawniczej ukształtowanej na

gruncie teorii argumentacji jest oparte na koncepcji połączenia racjonalności ze
sprawiedliwością w działaniu decyzyjnym polegającym na rozstrzyganiu sporu, którego
alternatywą jest przemoc (CA rozdz. XVI; NRH rozdz. 14). Oto syntetyczne ujęcie
stanowiska

Ch. Perelmana: "Niesprawiedliwe działanie to takie, które nie jest

zgodne z regułą sprawiedliwości, chyba że odchodzi się od niej ze wzglę

du na słuszność. Niesprawiedliwa reguła jest to reguła arbitralna, która

bez uzasadnienia odbiega od zwyczajów lub precedensów, lub gdy stwarza

arbitralną dyskryminację. Arbitralna dewiacja to taka, która nie jest racjonalnie uzasadniona.
Powoływane kryteria i wartości nie będą nigdy

racjonalne, jeżeli są stronnicze wobec partykularnych interesów, nie

uwzględniając wartości uznanych przez audytorium uniwersalne" (JLA

s. 75).
11. Nasuwa się pytanie, czy przytoczone wyżej ustalenia dotyczące

sprawiedliwości, racjonalności, arbitralności i słuszności wyznaczają aksjologię teorii

argumentacji w ujęciu Ch. Perelmana.

Można, jak sądzę, stwierdzić, że w tym zarysie mamy podany raczej

kierunek rozwiązań, niż rozwiązania merytoryczne aksjologii decyzji są

dowej. Kierunek ten określa reguła sprawiedliwości formalnej. Jest to

" ...zasada działania, w myśl której osoby należące do tej samej kategorii

istotnej powinny być traktowane jednakowo" 61. Jest to reguła formalna,

bo odsyła do kryteriów "istotności" i autor wyodrębnia szereg typów

tych kryteriów występujących w różnych doktrynach (JLA rozdz. 1). Autor

widzi związek przestrzegania tej formalnej reguły z realizacją w decyzjach prawnych takich
wartości, jak bezpieczeństwo, przewidywalność,

pewność i równość wobec prawa (np. JLA s. 36 i n.; 160, rozdz. 8). Są to

w tym sensie wartości formalne, że mogą być realizowane w różnych systemach prawa,
opierających się na odmiennych wartościach materialnych 62. By sędzia wiedział, jaką
decyzję ma podjąć, musi nie tylko chcieć

realizować wymienione wyżej wartości formalne, ale znać reguły, według

których ma decydować.

Sędzia sprawiedliwy jest to " ...bezstronny sędzia, który nie może być
związany z żadną ze stających przed nim stron, i który musi stosować

albo obowiązujące reguły prawa, albo, jeżeli jest arbitrem, stosować reguły

i zwyczaje przyjęte przez uczestniczących w sporze. Idea bezstronności jest

względna, ponieważ wspólne stronom reguły i wartości mogą być zmienne w każdym
przypadku" (NRH s. 131). Bezstronność jest więc również

w tym sensie formalna, jak i pozostałe wartości 63. Bezstronność łączy się

z przestrzeganiem stosowanych reguł. Tu występuje preferencja dla wartości legalności

rozumianej jako zgodność Z prawem 64, potwierdzona przez

zdystansowanie się koncepcji Ch. Perelmana od ideologii wolnego prawa.

Istnieje też w aksjologii logiki prawniczej Ch. Perelmana odwołanie się

do przestrzegania reguł zwyczajów i precedensów, które przemawia za

Ch. Perelrnan: O spra"wiedliwoścź, s. 37, Por. JLPi. s. 11 - 41.

O sposobach ujmowania wartości w decyzjach por. J. Wróblewski:

V~l art ości..., rozdz. II; o pewności, bezpieczeństwie, i przewidywalności,

61

62

tamże

rozdz. II, IX, X, XI; tenże: Kontrola

decyzji sądowej. Wybr;ane zagadnienia teoretyczne, PP 8 - 9, 1976.

58 lVI. Taruffo: [Ja rnotivazione , s. 195.

59 Por. J. Wróblewski: Sądowe , rozdz. X, 2 - 7; tenże: Justijicatioti ...,

s. 285 - 290.

60 Por. przyp. 34.

57

24

Por. J. Wróblewski:

Sądowe...,

rozdz. IV, V.

odpowiada w moim ujęciu obiektywności decyzji

Wróblewski: Wartości..., rozdz. V). Bezstronność krytycznie ocenia

L. G. Bastida jako- "mit" w koncepcji Ch. Perelmana (L. G. Bastida: op.

cit., rozdz. V. 4).

64 O rozumieniu legalności i praworządności por. J. Wróblewski: Wartości..., rozdz. III.

63 Bezstronność
(J.

25
statyczną wartością ciągłości. Autor pisze, że "...racjonalność, tak jak się

przedstawia w prawie, jest zawsze formą ciągłości, zgodnością z poprzednimi regułami lub
uzasadnieniem nowego przez stare wartości" (JLA s. 170).

Logika prawnicza Ch. Perelmana da się przyporządkować ideologiom

sądowego stosowania prawa i normatywnym teoriom wykładni. Trudno

tutaj polemizować z ujęciem tej ideologii w stadia historyczne (LJ § 71).

Wyodrębniam trzy ideologie, których typami są: ideologia związanej decyzji sądowej,
ideologia swobodnej decyzji sądowej oraz ideologia praworządnej i racjonalnej decyzji
sądowej; ta ostatnia zdaje się dominować

w kręgu współczesnej kultury prawnej systemów socjalistycznych i kapitalistycznych 65.

Ideologia sądowego stosowania prawa Ch. Perelmana wyraźnie mieści się w trzeciej grupie:
głosi podporządkowanie sędziego prawu, a więc w tym rozumieniu uznaje wartość
praworządności (LJ § 78)

i stale opowiada się za racjonalnością decyzji uzyskiwaną poprzez jej

właściwe uzasadnienie. Jednocześnie krytycznie odrzuca zarówno ideologie

związanej decyzji sądowej w wersjach pozytywistycznych, jak i ideologie

swobodnej decyzji sądowej (LJ cz. I).

W wykładni Ch. Perelman jest zwolennikiem teorii woli aktualnego

prawodawcy (LJ § 79), co pozwala na połączenie koncepcji związania sę

dziego przy zachowaniu dynamicznych wartości interpretacji 66. I tutaj więc

odsyła się do treści prawa obowiązującego, nie przesądzając jego treści.

Tak więc preferencja dla ideologii praworządnej i racjonalnej decyzji

stosowania prawa oraz elementy normatywnej teorii wykładni jedynie

bardzo ogólnie wyznaczają aksjologię, tkwiącą u podstaw logiki prawniczej Ch. Perelmana.
Pytanie, czy można było oczekiwać pod tym względem

czegoś więcej od tej logiki? Sądzę, że nie, skoro teoria argumentacji wy-"

maga odwołania się do wartości pragmatycznych racjonalnego uzasadnienia dla danego

audytorium, choćby miało nim być audytorium uniwersalne.

Dlatego narzucenie przez logikę prawniczą określonych wartości materialnych byłoby

niezgodne z założeniami filozoficznymi teorii argumentacji.

Na tym tle dopiero można rozpatrywać "zasadę bezwładności", która

jest "...podstawą stabilności naszego życia duchowego i społecznego, i wyjaśnia stałe

odwoływanie się do precedensu wówczas, gdy musimy działać" (NRH s. 131). Zasada ta
głosi, że "tylko zmiana musi być uzasadniona" (JLA s. 28, por. s. 159 i n., 169), a więc "to, co
nie jest związane

z przeszłością, może być narzucone tylko przez siłę, a nie przez rozum"

(JLA s. 170).

"Zasada bezwładności" była krytycznie interpretowana jako postawa

65 J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. XII, 4; tenże: Ideologia sądowego

stosowania prawa w doktrynie amerykańskiej (w) Instytucje i doktryny

prawno-polityczne Stanów Zjednoczonych Ameryki, Wrocław - Warszawa -

- Kraków - Gdańsk 1974, S. 333 - 345.

66 Por. J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VII, 4; tenże: Zagadnienia

teorii wykładni prawa ludowego, Warszawa 1959, rozdz. IV, § 1.

26

"konformizmu i konserwatyzmu" 67, a nawet "walczącego konserwatyzmu" 68. Zarzut taki

można by postawić jedynie, gdyby poglądy twórcy

teorii argumentacji powiązać z liberalizmem politycznym i potraktować go

jako kwalifikowaną postać konserwatyzmu. Za powiązaniem postawy

aksjologicznej Ch. Perelmana z liberalizmem przemawia uznanie przez

niego zasady tolerancji i "libre examen" instytucjonalnie powiązanych z założeniami

ideologicznymi Universitć Libre de Bruxelles 69. Liberalistycznie

można też traktować różnego rodzaju pluralizmy, za którymi opowiada

się Ch. Perelman (NRH s. 68 i n., 71, 80, 115; JLA s. 87, 116, 160, 172) 70.

12. Wykład logiki prawniczej Ch. Perelmana stanowi pierwsze całoś

ciowe ujęcie zastosowania teorii argumentacji do dziedziny rozumowania

sędziowskiego. Stanowi więc kamień probierczy całej koncepcji, zwłaszcza

że właśnie ten typ rozumowania jest paradygmatem dyskursu praktycznego.

Warto poznać ten paradygmat właśnie z tego punktu widzenia. Logika

prawnicza w tym ujęciu stanowi chyba naj szerszą polemikę z tradycjami

pozytywistycznego formalizmu d zakresie rozumowań prawniczych w nawiązaniu do

filozoficznych tradycji retoryki. Nie jest to krytyka jedyna,

skoro prowadzi się ją i z pozycji krytyki analitycznej 71, i hermeneutycznej

Jest to jednak krytyka znacząca we współczesnej refleksji teoretycznoprawnej i filozoficznej i

stanowi ona ważki element współczesnej kultury prawnej.

M. Taruffo: La motivazione..., s. 20l.

L. G. Bastida: op. cit., s. 227.

69 Tamże, s. 201 - 209.

10 Ch. Perelman: La philosophie du pluralisme et la N oiioelie Rnetorique, RIP 127 - 128,

1979; o koncepcjach pluralizmu politycznego por.

S. Ehr.lich: Oblicza pluralizmów, Warszawa 1980.

71 Por. np. cytowane prace J. Wróblewskiego, a zwł. Sądowe ...; War67

68.

tości...;

Jusiiiicatioti...; Uzasadnienie ...

Por. np. A. Aarnio: On Legal..., rozdz. II; R. Alexy: op. cit., cz.

C. H-G. Gadamer: Hermeneutikals theoretische und praktische Aufgabe,

RIP 127 -128, 1979; E. Betti: Die Hermeneutik al» allgemeine Methodik

de?' Geisteswissenschaften, Tiibingen 1972.

72
"rozumowanie" oznacza jednocześnie czynnosc

rezultat. Aktywność umysłowa osoby rozumującej

może być przedmiotem badań psychologicznych, fizjologicznych,

społecznych i kulturowych. Pozwalają one wykryć zamiary i pobudki tej osoby oraz wszelkie
działające 'na nią w:pływy. Umożli

wia to poznanie badanego zjawiska w jego kontekście. Lecz

rozumowanie jako rezultat czynności intelektualnej można badać

w oderwaniu od warunków, w których ono przebiega: zwraca

się wówczas uwagę na sposób, w jaki zostało sformułowane, na

charakter przesłanek i wniosków oraz prawidłowość związku,

który je łączy, na budowę rozumowania i jego zgodność z pewnymi uprzednio uznanymi

regułami lub schematami: takie badanie

prowadzi dyscyplina tradycyjnie zwana log i k ą.

Analiza rozumowań sformułowanych w określonym języku

została podjęta w sposób systematyczny przez Arystotelesa.

W Organonie wyróżnia on rozumowania analityczne i dialektyczne.

Rozumowania a n a l i t Y c z n e, wychodząc z przesłanek koniecznych lub przynajmniej

niewątpliwie prawdziwych, dzięki
niezawodnym sposobom wnioskowania prowadzą także do wniosków koniecznych lub
prawdziwych. W rozumowaniach tych konieczność lub prawdziwość przesłanek zostaje
przeniesiona na

wniosek: nie jest możliwe, by wniosek nie był prawdziwy, jeśli

rozumuje się poprawnie w oparciu o prawdziwe przesłanki. Dla

Arystotelesa pierwowzorem rozumowania analitycznego był sylogizm o klasycznym

schemacie: "Jeśli wszystkie B są C i jeśli

wszystkie A są B, to wszystkie A są C". Zauważmy, że rozumowanie to jest niezawodne bez

względu na to, jakie terminy

podstawi się w miejsce liter "A", "B" i "C".

1..

Słowo

umysłu

29
Niezawodność

wnioskowania w niczym nie zależy od rodzaju

one pochodzić znajróżniejszych

dziedzin myśli: sama forma rozumowania zapewnia jego niezawodność. Logika badająca
wnioskowania niezawodne ze względu

na samą formę nosi nazwę l o g i k i f o r m a l n e j. Jedynym

bowiem warunkiem, jaki stawia, by zapewnić prawdziwość wniosku przy założonej

prawdziwości przesłanek, jest zastąpienie

symboli

, "B" i "C" za każdym razem przez te same terminy.

Również w algebrze prawdziwość równania "x=x" zakłada zastąpienie litery "x" przez tę
samą wartość liczbową.

2. Rozumowania d i a l e k t Y c z n e, badane przez Arystotelesa w Topikach, Retoryce i

Sofizmatach, występują nie w dowodach naukowych, lecz w rozważaniach i sporach. Dotyczą
śro

dków nakłaniania i przekonywania w dyskusji, krytyki tez przeciwnika oraz obrony i

uzasadnienia tez własnych za pornocą

argumentów silniejszych lub słabszych.

Czym różnią się rozumowania dialektyczne od analitycznych,

a sylogizm dialektyczny, zwany entymematycznym, od właści

wego sylogizmu logiki formalnej? Arystoteles mówi, że w entymemacie nie wszystkie
przesłanki są wypowiedziane: znane lub

przyjęte przez słuchaczy pozostają domyślne. Te

na

się opieramy, są tylko prawdopodobne lub możliwe: w pozostałym zakresie rozumowanie

dialektyczne miałoby budowę sylogizmu.

To ostatnie twierdzenie wydaje się na pierwszy rzut oka nie

do pogodzenia z innym twierdzeniem Arystotelesa, że użycie

dyskursu perswazyjnego ma prowadzić do podjęcia decyzji 1.

Istotnie, budowa argumentacji uzasadniającej decyzję wydaje

się bardzo różna od budowy sylogizmu, w którym przechodzi się

od przesłanek do wniosku. Podczas gdy w sylogizmie wniosek,

wynika z przesłanek w sposób konieczny, to przy przejściu od

argumentów do decyzji sprawa wygląda inaczej. Przejście to

nie jest bynajmniej konieczne, gdyż w przeciwnym razie nie

mielibyśmy do czynienia z decyzją, która zawsze zakłada możli

wość zadecydowania w inny sposób bądź niepodjęcia decyzji

w ogóle.
rozważanych zagadnień. Mogą

30

Rhetorique, II, 18 (1391 b 8).

3. Jak to już wykazałem w innym miejscu 2, zawsze istnieje

sposób przekształcenia dowolnej argumentacji w sylogizm. Wystarczy tylko dodać jedną lub
kilka przesłanek uzupełniających.

Weźmy argumentację, która ocenę człowieka wyprowadza

z oceny jego czynów: ten człowiek jest odważny, gdyż w danej

sytuacji postąpił odważnie; inny zaś jest tchórzem, gdyż postąpił

tchórzliwie. Nic łatwiejszego niż nadać tej - w zasadzie wątpli

wej - argumentacji formę sylogizmu. Jego przesłanka większa

brzmiałaby: każdy człowiek posiada cechę, jakiej nie wahamy

się przypisać temu to a ternu z jego czynów. Nietrudno zauważyć,

że przesłanka ta byłaby, ze względu na całą swą ogólność, bardziej sporna niż argument użyty
w konkretnym wypadku. Każdy

bowiem, kto postępowałby raz w sposób odważny, a innym razem tchórzliwie, powinien być
uznany za odważnego i tchórza,
a to prowadziłoby do nieuniknionej sprzeczności. Natomiast posłużenie się argumentami
przeciwstawnymi skłaniałoby do oceny

wartości każdego z nich i w końcu do zajęcia stanowiska mniej

jednostronnego i rozsądniejszego.

Cóż więc osiągnięto przekształcając w sylogizm, który może

prowadzić do sprzeczności, argumentację podważalną wprawdzie,

lecz pozwalającą uzasadnić całkiem rozsądne twierdzenie? Czy

wykazanie, że wszelkie argumentacje można sprowadzać do tego

samego schematu sylogistycznego, nie daje dość naiwnej satysfakcji? a. Wnioskowanie o

cechach danej osoby na podstawie jej

czynów, jako rozumowanie dialektyczne o charakterze spornym,

nie zostało przekształcone w sylogizm analityczny, który już ze

względu na swą formę nie podlega żadnej dyskusji; przeciwnie,

dodana przesłanka przez swą ogólność i sztywność sprowadza do

fałszywego wniosku argumentację, która przy rozsądnym stosowaniu nie jest pozbawiona
wartości. Spór o siłę argumentu wywodzącego ocenę osoby z oceny jej czynów zmienia się
nieuchronnie w kontrowersję o prawdziwość przesłanki, bez której

2 Por. Ch. Perelman: Le raisonnement pratique (w): La philosophie

contemporaine, Florencja, t. 1, 168 - 176.

a O zagadnieniu sylogizmu prawniczego i jego roli w uzasadnieniu

decyzji stosowania prawa por. J. Wróblewski: Sądowe stosennanie prawa,

Warszawa 1972, rozdz. X, pktY 7, 8 i cyt. lit.; tenże: Uzasadnienie i wyjaśnienie decyzji
sądowej, SPE XVI, 1976.

31
argumentacja nie

się

poprawny, lecz praktycznie h,"",I'7~"''''''''"T1,r\r>,''''Y'\'t'r

słanki wcale nietrudno wykazać, skoro

lecz

został

<",-

...

,...,,-<'lI'1,V'V'\r\"V'll'

Chcąc sprowadzić jakąś argumentację do

schematu, można co najwyżej wykazać, że on nie wystarcza. To

jednak, że argumentacja nie stanowi formalnie

dowodu, nie oznacza, iż jest ona

pozbawiona wartości.

4. Właśnie

w
wiający wszelkiej wagi argumentom, w których wnioski nie

wynikają w sposób

z przesłanek, grozi uznanie log ik i P r a w n i c z e j za "część logiki badającej czynności

umysło

we prawnika z formalnego punktu widzenia" 3. Wyraża się to

zresztą w poglądach profesora Ulricha Kluga, autora znanego

systemu logiki prawniczej. Nie waha się on pisać: "Argument~cja

zawsze oznacza wnioskowanie. Stosuje się przy tym prawa lOgICZne przystosowując je
nieświadomie lub przynajmniej bez zastanowienia" 4. otóż nieścisłe jest twierdzenie, że każda
argumentacja to tylko wnioskowanie, dedukcja dokonywana zgodnie

z uprzednio ustalonymi regułami.

Zgadzam się natomiast, aczkolwiek z istotnym zastrzeżeniem,

z wnioskami artykułu G. Kalinowskiego, który zapoczątkował

spór o istnienie logiki prawniczej: "Naszym zdaniem jest tylko

jedna logika: po prostu logika (tak w znaczeniu teoretycznym,

jak i normatywnym). Z drugiej strony, ogólne prawa lub reguły

logiczne są stosowane w różnych wypadkach, także ~ pr~ez pr~

wników w poszczególnych dziedzinach wiedzy prawniczej. Analiza rozmaitych zastosowań

ogólnych praw i reguł logicznych
w różnych dziedzinach prawa jest bardzo interesująca i poż~

teczna. Ciekawe i pobudzające są też badania postaw prawniczych, z których się te

zastosowania wywodzą. Lecz próżn~ próbować badać logikę prawniczą w ścisłym tego słowa
znaczeniu: taka

nie istnieje" 5.

Jedyna poprawka, jaką wniósłbym do tego tekstu, polegałaby

G. Kalinowski: Introduction d la logique juridique, Paryż 1965, s. 7.

U. Klug: Juristische Logik, Berlin 1966, s. 7.

G. Kalinowski: y a-t-U une logique juridique?, Logique et Analyse,

1959, s. 53.

32

na dodaniu do słowa "logika" określenia "formalna": istnieje

tylko jedna logika formalna. To ona właśnie jest wykładana na

uniwersytetach. Jeśli się zaś utożsamia "po prostu logikę" z logiką formalną, to ostatnie
określenie staje się pleonazmem, a mówienie o logice prawniczej jest równie zabawne, jak
byłoby

zabawne mówienie o logice biochemicznej lub zoologicznej

w związku z korzystaniem z reguł logiki formalnej w podręczniku

biochemii lub zoologii.

Jeśli przyjąć zapatrywanie, jak to niedawno uczynił J. Tammelo, że "logika właściwa to

logika specjalistów, którzy sami

uważają się za logików i są powszechnie za takich uważani" 6,

i jeśli utożsamić logikę z logiką formalną, to trzeba się wyrzec,

jak to sugeruje w swym artykule G. Kalinowski, wyrażenia

"logika prawnicza", gdyż staje się ono nieadekwatne b. Jest to

zresztą powód, dla którego prawnicy, analizując właściwe sobie

metody rozumowania, woleli porzucić określenie: "logika prawnicza" i tytułowali swe

powszechnie znane opracowania: "Wstęp

do rozumowania prawniczego", "Wprowadzenie do myśli prawniczej" 7. Już 60 lat temu E.

Ehrlich powiedział, że logika prawnicza nie ma nic wspólnego poza nazwą z logiką formalną
8, gdyż

"nie polega na stosowaniu logiki ogólnej do swoistych celów prawoznawstwa" 9.

5. Czy należy więc podzielić stanowisko logików, czy raczej

przyznać rację prawnikom, którzy dobrze wiedzą o co chodzi,

gdy mówią o logice prawniczej? 10. Nie sądzę, by logikę należało

utożsamiać z logiką formalną. Prowadzi to niechybnie do prób

sprowadzania zwykłych rozumowań prawniczych, takich jak rozumowanie a pari, a contrario

lub a fortiori, do struktur sforma6 L Tammelo: On the construction oi alegal logic in
retrospect and

in prospect, Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie 1974, s. 380.

b Por. Z.

Ziembiński: "Logika prawnicza", logika dla prawników,

logiczne problemy prawoznawstwa, SL XVIII, 1966.

7 E. H.

Levi: An introduction to legal reasonig, Chicago 1948; K.

Engisch: Einfilhrung in das juristische Denken, wyd. 7, Stuttgart 1977.

8 E. Ehrlich: nie juristische Logik, Tybinga 1918, s. 299.

Ibid., s. 2.

Por. mój artykuł: Qu'est-ce que la lotiiqiu: juridique? (w): Le champ

de l'argumentation, Bruksela 1970 (cyt. dalej jako - CA), s. 131 - 138.

9

10

3 - Logika prawnicza

33
lizowanych i1, podczas gdy chodzi tu o coś zup~łnie in~ego. D~a

E. H. Levi'ego "rozumowanie prawnicze ma logikę SWOlSt.ą ., ~eoo

struktura przystosowuje się do wyjaśnian.ia wielozn~cznoscl l do

nieustannego sprawdzania, w jakim stopniu społeczenstwo _.

. 1. po d ob'iens t wa "12 '. Cho

ło przyswoić sobie nowe zróżnicowania

. dżi głównie o argumentacje odwołujące się do przykładu l al1alogii.

Dla K. Engischa, unikającego słowa "logika" w tytu e .

książki, "logika prawnicza jest logiką materia~ną, któ~~ powinna

nas skłaniać do refleksji nad tym, co nalezy zrobić, .

w granicach możliwości - pragnie się uzyskać prawdziwe lub

. " 13 '.P r zyjąłbym

przynajmniej «poprawne» są d y prawnicze

.."

nicję pod warunkiem zastąpienia rz dawkI "prawdzI:ve. l~?

·
"rzez

rozsądne" lu . ."spraWIedlIwe

"poprawne

lk"

W tym zresztą duchu poświęcono logice są~oweJ piąte ~o O.~,~.1Um

Instytutów Badań Sądowych, gdzie o logice fo~malneJ. m~vV:o~lO

stosunkowo niewiele 14. Ta ostatnia ma znaczenie w każdej a.zledżinie, lecz w prawie jej rola
jest względnie ograniczona, Ja~

kolwiek może wzrastać w miarę coraz częstszego korzystania

z komputerów.

..

Logika prawnicza wiąże się z przyjmowaną koncepcją pr~wa

i do niej się dostosowuje. Z tego powodu refleksja ~a~ rozwojem

prawa wydaje się nieodzownym wstępem do r?zwaz,an nad w~a

ściwymi tej dyscyplinie technikami rozumowania, ktore prawnicy

zwą tradycyjnie logiką prawniczą.

.
6. We współczesnych opracowaniach poświęconych logice prawniczej nie często pojawia się
pytanie: "Co to jest prawo?", Istotr

r.

11 Por. U. Klug: Juristische Logik, s. 97 - 141; G. Kali~owsk.i: Iutrod uetiton..., s. 162 - 176·
[Por, J. Wróblewski: Metody l og'lCZn03ę,,-,y.

k W kowe

w prawoznawstwie (w): Metody badania prawa, red. A. Łopat. a, . ro,c aw -Warszawa -

Kraków - Gdańsk 1973, s. 53 - 56; tenże: WerYf'/,ka~:Ja z, ~z~

sadnienie w naukach prawnych, SPE XXIV, 1980, s. 8 - 13; Z,. Zlembrn,skl:

O warunkach zastosowalności logiki deontycznej we. wn'/,oskowa,nta~h

h , SF 2, 1972',

Z.

Ziernba:

jormaiizacui

prawnzezyc
. Logika deontycznar 3ako

d.•

rozumowań normatywnych, Warszawa 1969; J. Wol~nskl: Z zaga tuen

analitycznej filozofii prawa, Warszawa - Kraków 1980, rozdz. III].

12 E. H, Levi: op. cit., s. 104.

'"'i

13

14

K. Engisch: op. cit.; .s. 5.

Por. La logique judiciaire, z

przedmową

P. Raynaud, Paris 1967.

nie, w każdej epoce panuje w tej sprawie dość pełną zgodność

poglądów między praktykami .a ogólniej- między członkami

danego społeczeństwa, chociaż. zgodność ta rzadko się uzewrię

trznia. Lecz wystarczy przejść do innego środowiska, społe

czeństwa, stulecia lub kultury, by różnice w tej kwestii, i to podstawowe, ujawniły się
wyraźnie. Czy należy oddzielać prawo od

moralności i religii? Czy są ogólnie przyjęte kryteria pozwalają

ce odróżnić rozumowanie prawnicze od nieprawniczego?A zwła

szcza czy rozważania dotyczące sprawieqliwościnależądo prawa?

Na te pytania nie można odpowiedzieć bez wzięcia pod uwagę,

jaki pogląd na prawo jest danemu społeczeństwu właściwy lub

przynajmniej jest przezeń powszechnie przyjmowany. Zobaczymy, że odpowiedź na te

pytania przesądza o możliwości bliższego

określenia rozumowania prawniczego oraz natury i charakteru

pojęć i teorii prawniczych.

Pragnąc możliwie najbardziej zbliżyć się do praktyki, trzeba

również stwierdzić, że rozumowaniom prawniczym towarzyszą

nieustanne spory zarówno między najwybitniejszyrni prawnikajak i między sędziami

zasiadającymi w najwyższych trybunałach. Te rozdźwięki w doktrynie i orzecznictwie
najczęściej
zmuszają, po wyeliminowaniu rozwiązań nierozsądnych, do narzucania autorytatywnego
rozstrzygnięcia przez większość, bądź

przez instancje wyższe, co się zresztą z reguły łączy. ', W tym

właśnie tkwi różnica między rozumowaniem prawniczym a rozumowaniem występującym w

naukach ścisłych, w szczególności

dedukcyjnych, gdzie łatwiej osiągnąć zgodę co do sposobów rachunku i pomiaru. Tym też
różni się rozumowanie prawnicze

od rozumowania spotykanego w filozofii i w naukach humanistycznych, gdzie przy braku

zgody każdy pozostaje przy swych

poglądach, gdyż nie ma sędziego upoważnionego do zakończenia

Sporów przez wydanie wyroku. Rozumowanie prawnicze ma prawie zawsze charakter sporny
i dlatego w przeciwieństwie do

czysto formalnego rozumowania dedukcyjnego tylko bardzo rzamoże być uznane za po p r a

w n e lub n i e p o p r a w n e

w sposób, by tak rzec, bezosobowy.

Podmiot zobowiązany do podjęcia decyzji w kwestii prawnej,

ustawodawca, sędzia czy urzędnik, powinien przyjmować za nią

odpowiedzialność. ~ego osobiste zaangażowanie jest nieuniknio-

34
35
ne bez względu na możliwe uzasadnienie zajętego stanowiska.

Rzadkie są bowiem wypadki, w których względy przemawiające

za jednym rozwiązaniem nie byłyby zrównoważone przez lepsze

lub gorsze racje na korzyść rozwiązania odmiennego: tylko wyjątkowo oceny wartości racji
da się dokonać przy pomocy rachunku, wagi lub miary; ocena ta może się zmieniać wraz z
podmiotem i podkreśla osobisty charakter podejmowanej decyzji c.

7. Wbrew powyższym uwagom skłaniającym do uznania

względności rozumowania prawniczego, trzeba jednak stwierdzić,

że przez wieki panował w prawie ideał sprawiedliwości absolutnej, pojmowanej raz jako
pochodzenia boskiego, to znów jako

sprawiedliwości naturalnej lub racjonalnej. Sprawiało to, że

w ciągu setek lat prawo określano jako ars aequi et boni (Digesta

1,1,1): sztuka określania tego, co sprawiedliwe i słuszne. Z tego

punktu widzenia rola prawnika polegałaby na przygotowan~u,

poprzez rozważania i analizy, rozwiązania najbardziej sprawIedliwego dla każdego

poszczególnego wypadku.

Jednakże mimo tego absolutystycznego ideału należy zaznaczyć, że nawet wówczas, gdy
prawa są traktowane jako objawi:nia pochodzące od istoty boskiej lub quasi-boskiej,
stosowam~

ich nie przestaje wywoływać sporów między najpoważniejszymi

komentatorami, co wyraźnie widać na tle tekstów talmudycznych. W ten sposób rozwiązanie
sprawiedliwe wydaje się wynikać nie tyle ze zgodnego stosowania niekwestionowanej reguły,

co z przeciwstawienia odmiennych zapatrywań i podjęcia następnie wiążącej decyzji. Jeśli

autorytety wypowiadają się o~:

miennie, można między nimi ustalić hierarchię lub uwzględmc

liczbę ich kompetentnych wypowiedzi, lecz nic nie dowodzi, by

decyzja, którą trzeba przecież uznać, była rzeczywiście jedynym

sprawiedliwym rozwiązaniem.

W każdym razie zarówno u prawników rzymskIch, Jak l u badaczy Talmudu czy glosatorów
szkoły bolońskiej stwierdzamy,

że prawo kształtuje się poprzez spory, sprzeczności dialektyczne

i różnokierunkowe argumentacje. Bardzo rzadko się zdarzało, by

c O roli ocen w decyzjach prawnych por. J. Wróblewski: Sądowe...,

rozdz. IX, X, XII, XIII; tenże: Wartości a decyzja sądowa, WrQ(~~aw

z3't

_ Warszawa _ Kraków - Gdańsk 1973, passim; tenże: Kontrola decy

sądowej. Wybrane zagadnienia teoretyczne, PP 8 - 9, 1976.

roz~mowan~e praw~icze mogło doprowadzić do wniosku niepodwazalnego Jak dowod

matematyczny. Przedstawiane racje żmie

r~ały. raczej, jak w dialogach platońskich, do zakłopotania przec~wnlka., do wykazania, że

przytaczane przez niego argumenty

nie mają znaczenia, są arbitralne lub niewłaściwe, że proponowane przezeń rozwiązanie

byłoby niesłuszne lub co najmniej nierozsądne 15. Rezultatem sporu było przede wszystkim
odrzucenie

pew~yc~ ar?umentów jako nietrafnych, a następnie wyelimino:,anle ~Iektorych

proponowanych rozwiązań jako nierozsądnych,

jednakże ?~Z narzucania określonego rodzaju argumentacji i jedynego wiążącego

rozstrzygnięcia.

W celu znalezienia poszukiwanej decyzji należało sporny probl:m włączyć. ~~ tradycji

potwierdzonej przez jakąś władzę cywilną lub religijną, wykazać podobieństwo
rozpatrywanego wypadk~ do uznanej decyzji wcześniejszej lub "podciągnąć" go pod

przepis ustawy dotyczący wypadków tego samego rodzaju. Po

powoł~niu się na argument a simiIi lub dokonaniu subsumcji;

deCYZJę zgodną z zasadą sprawiedliwości, która wymaga równego

traktowania wypadków zasadniczo do siebie podobnych, odczuwano jako sprawiedliwą 16.

W ..istoci~, o~powiedzialny sędzia szukając uzasadnienia swej

deCYZJI czuje SIę pewnie dopiero wówczas, gdy przedłuża ona

i uzupełnia ciąg orzeczeń, gdy włącza się w porządek prawny

ukształtowany przez precedensy i w danym wypadku - przez

ustawodawcę d. Właśnie dla dostarczenia precedensów mających

wskazywać sędziom kierunki rozstrzygnięć, opublikowano zbiory

orzecznictwa, takie jak Bractona w XIII W., Coke'a w XVII w.

i Blackstone'a w XVIII w. Stworzyły one podstawę angielskiej

tradycji common law.

8. Z argumentum a simili, wywodzącym się z zasady spra-

15 Por. A. Giuliani.· La c on t rover sza

. (w:

) Contributo aiia looica giuridica, Pawia 1966, s. 75 - 76.

16 Por.

Ch. Perelman: La regle de justice (w): Justice et Raison

Br~kse:a 1963 (cyt: dalej jako - JR), s. 224 - 233 oraz Cinq ieęon» su;

la 3ust'lCe (w): Drozt,moraZe et philosophie, Paryż 1968, (cyt. dalej jako DMP), s. 15.
d Por. J. Wróblewski: Wartości..., rozdz. V; M. Zirk-Sadowski: Precedens a tzw. decyzja
prawotwórcza, PP 6, 1980.

37

36
wiedliwości, związane są

dwa inne argumenty, które opierają się

na precedensach, bądź na przepisie ustawy: arqumentsnn.

afortiori i argumentum a contrario e.

Argumentum a fortiori opiera się nie na podobieństwie rozpatrywanejsprawy do wybranego

precedensu, ale na ratio decidetuii, będącej dla poprzedniego wypadku podstawą określonego

rozstrzygnięcia. Opiera się on również na duchu ustawy. Argument a jortiori zakłada, że racja
przytoczona w określonym Vlyna uzasadnienie pewnego zachowania lub pewnej reguły

narzuca się z jeszcze większą siłą w rozstrzyganej sprawie. Jeśli

ukarano kogoś, kto zranił człowieka, należy a jortiori ukarać

tego, kto spowodował śmierć.

Zauważmy przy sposobności, że argument a fortiori nie jest

sam w sobie charakterystyczny jedynie dla prawa. Gdy w Kazaniu na Górze Jezus
przypomina swym uczniom, że Bóg, który

nie pozwala zginąć z głodu małym ptakom, nie pozostanie tym

bardziej obojętny na los ludzi, używa argumentu a jortiori. Widać wyraźnie, że nie .jest to
rozumowanie czysto formalne, gdyż

zakłada z góry, że ludzie zasługują na więcej zainteresowania

niż małe ptaki. Rozumowanie

gdy nie jest traktowane jako

wyjścia dla decyzji sądowej, nie należy do logiki prawnilecz do argumentacji. Z chwilą
włączenia do porządku prawnego argument a jortiori pozwala ukierunkować i uzasadnić

bądź

decyzję sędziego.

Argumentum a contrario stosuje się zwykle w tych samych

sytuacjach, w których na pierwszy rzut oka znajdowałby zastosowanie argument a simili.

Trzeba w tym względzie odróżnić

sytuacje, w których te argumenty stosują się do reguły, od tych,

w których stosują się do precedensu.

W odniesieniu do reguły, argumenty te potwierdzają zastosowanie lub brak zastosowania

dyspozycji przewidzianej dla okrewypadku do innego wypadku tego samego rodzaju. Jeśli

ustawa zawiera pewne postanowienia co do synów spadkodawcy,

to za pomocą argumentu a simili rozciągnie się je również na

Natomiast na podstawie argumentu a contrario przyjmie

Por~~p. z. Ziembiński: Logika praktyczna, Warszawa 1976, rozdz.

XVIII § 9; A.Peczenik: Wykładnia a [ortiori, ZNUJ 9, 1962; J. Wróblewski:

Zagadnienia teorii wykładni prawa ~udowego, Warszawa 1959, s. 304 - 308.

38

się, że postanowienia te nie znajdują zastosowania do osób płci

żeńskie j 17.

Również w zastosowaniu do precedensu uzna się za pomocą

argurnentu a simili, że rozpatrywana sprawa jest dostatecznie

podobna, by zastosować do niej ratio decidendi przyjętą w sprawie 'wcześniejszej. Jeśli zaś to
zastosowanie wydaje się nieuzasadniono, to dzięki argumentowi a contrario odrzuci się regułę

podstawą wcześniejszego rozstrzygnięcia. Jeżeli osoba doktóra z premedytacją zabiła

człowieka niewinnego, zostaje

skazana na karę śmierci, to czy należy poddać tej samej karze

daiewięcioletniego chłopca, który zabił swego małego brata?

Odmawiając zrównania czynu popełnionego przez dziecko z czynem osoby dorosłej, stajemy
wobec konieczności przyjęcia r o zn i e n i a, które przeszkodzi w zastosowaniu argumentu

a si1nili w rozpatrywanej sprawie.

Sztuka przeprowadzania rozróżnień, tak charakterystyczna dla

argumentacji scholastycznej, należy również do istoty rozumowania prawniczego. Jeśli dzięki
argumentom a simili i a fortiori

zakres pewnej decyzji rozciąga się na inne sytuacje, to dzięki

a contrario zakres ten ulega takiemu ograniczeniu,

wyłączone zastosowanie reguły rozstrzygnięcia do wyuznanych za odmienne.

1vV common law sądy niższych instancji podlegają regule stare

decisis. Wymaga ona podtrzymywania dotychczasowego orzecznijeśli brak podstaw do

wprowadzania rozróżnień. Gdy sądy

tę regułę dochodziły do decyzji uznanej za nierozsądną

lub l1iespravviedliwą, to w nowych czasach, gdy czysto formalprzepisów nie traktowano już
jako wystarczającego uza....,VO''''.............

J~\A. dla takich decyzji, opinia publiczna żądała podejmowania przeciwko nim środków
zaradczych. Czyniły to "Equity

courts", sądy słuszności tworzone w Anglii przez władzę królewską w XIV wieku. Celem ich
było zapobieganie niesprawiedlivlym

sytuacjom, jakie mogły być następstwem rygorystycznego stosowania techniki precedensu.

Z dotychczasowych wywodów wynika, że bez względu na stoó

-J!-...... ''" ....

Por. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca: Traite de l'argumentation,

La nouroelle rh.etorique, wyd. 1 przez Presses universitaires de France,

wyd. 3, Bruksela 1976. (cyt. dalej jako - TA), s. 325.

39
sowaną technikę rozumowania prawo nie może pozostawać obojętne na reakcję sumienia
wobec niesprawied.liw~ścire~ultatu, do

jakiego rozumowanie to by prowadziło. Przec~wme, wysiłek wszystkich prawników w całej

historii prawa skierowany był na zapewnienie zgodności sposobów rozumowania. prawnicze
g ze sprawiedliwością lub przynajmniej na osiągnięcIe społeczneJ akceptacji decyzji. To
dążenie wyraźnie wskazuje, że roz~mowanie CZ!~

sto formalne, które poprzestawałoby na kontcoli poprawnoscl

wnioskowań bez dokonywania oceny konkluzji, nie jest na gruncie prawa wystarczające. Gdy
rezultat nie może być z. ,tego l~b

innego powodu przyjęty, prawnik powinien wprowadzlc rozroznienie, które zapewne

przeoczył przy ustalaniu przesłanek swego rozumowania, i przejść od argumentacji a simili
do argumen-

tacji a contrario.

8 bis. Powyższe uwagi wystarczą do wyjaśnienia, w jaki sp~sób poszukiwanie słuszności

mogło wprowadzić do rozumowama

prawniczego niepewność trudną do przyjęcia dl.a .umysłów US ?sobionych bardziej

naukowo, a zwłaszcza dla l~gl~OW. I.ch r~akcJ~'

choć wyśmiewana przez zawodowych prawmkow, uJ.awmła s:ę

w pismach Pierre Abćlarda, myśliciela, który nigdy me c.ofał s~ę

przed wysuwaniem, w imieniu logiki, para~oksalnych tWlerdze~.

Wiadomo, że przeważająca w pismach Sw. Tomasza tradycja

scholastyczna wyraźnie przeciwstawiała, podążając za Arystotelesem, rozumowania

dialektyczne analitycznym. Dla Arystotelesa

roztropność, cecha polegająca na stosowaniu praktycznego rozumu do rozważanych i

dyskutowanych problemów, "nie mo~ąc

z istoty swej być zdefiniowana przez stosunek do czeg~kolwlek,

może jedynie odsyłać do wzorca człowieka roztropnego Jako p~d

stawy wszelkiej wartości. To nie człowiek dobry ma oczy utkwione w idee, lecz właśnie my
wpatrujemy się we wzorzec dobrego

człowieka" 18.

Jeśli człowiek dobry byłby istotą boską i jego opinie nie byłyby nigdy kwestionowane przez
żadnego innego człowiek~ do-

brego, to arystotelesowskie kryterium mogłoby wystarczyc ~la

rozwiązania każdej rozpatrywanej kwestii. Lecz wobec sporow

między prawnikami i moralistami co do rozwiązywania proble18

Por. P. Aubenque: La prudence chez Aristote,

Paryż

mów pra}Va i

moralności

P. Abelard

wolał widzieć

roztropności

naukę, naukę dobra i zła, opierającą ocenę moralną na zamiarze

z którego wynika działanie. Utrzymywał, że po znalezieniu określenia dobra, a zwłaszcza

sprawiedliwości ("Iustitia itaque virtus

est communi utilitate servata, suam cuique tribuens dignitat~m" 19), wystarczy zastosować to
określenie do każdego poszczegolnego wypadku, by w drodze prostej dedukcji wyprowadzić

nasu:vający się wniosek. W przeciwieństwie do metody scholastycznej rozwiniętej w ciągu

następnych stuleci, znajdujemy już

u Abólarda początki nauki o sprawiedliwości, o zasadach powszechnego prawoznawstwa,

prawa natury znajdującego zastosowanie w każdym wypadku. Nauka ta rozwinie się wraz z
postę

pem ~zorowanego na matematyce racjonalizmu i opanuje wiek

XVII l XVIII, stulecia pełni triumfu "rozumu" na zachodzie

Europy.

9. Przez wiele wieków pierwotny wymiar sprawiedliwości zależał od skrupulatnego

przestrzegania utartych formuł chodziło o uświęcenie zwyczaju przodków lub zasad
objawionych przez

rzec~nikó~ bóst~a. ~ównież przy dowodzeniu faktów odwoływa

no .SIę w ~IągU w~ek~w do ordaliów (sądów bożych). Z tych wszystkich ~rob, powmm
wychodzić zwycięsko dzięki pomocy bożej

ty~k~ CI, ktorych sprawa była sprawiedliwa. Świadczyło to wyraznie o tym, że na gruncie
prawa sprawiedliwość mieszała się

z nabożnością i uświęceniem .

. W ~ielu kulturach oddzielenie prawa od moralności i religii

nigdy SIę w pełni nie zrealizowało. Wiemy, że autonomia prawa

kształtowała się stopniowo dzięki mianowaniu sędziów świeckich.

Jeśli nawet zadanie ich nie polegało na wymierzaniu sprawiedli:vości, byli o~i przynajmniej
zobowiązani do wskazywania akcji

l formuł~k dających podstawę do występowania na drogę sądową.

W Rzymie, w czasach Cycerona, do grupy ludzi najbardziej szanowa~ych. ~ale~eli

"iurisprudentes" znawcy prawa, którzy

swym~. opimami i radami pomagali pretorom w wykonywaniu

funkcji sądowych. Temu ogółowi opinii, formułek, paremii i reguł

wypracowanych przez prawników prawo rzymskie zawdzięcza

19 P.

Abelard: Dialogus inter philosuphum judaeum et christianum

Patrologie latine, V. CLXXVIII, 1853, cytowana przez A. Giuliani: op c.;t'

s. 158.

· f/.,

1963, s. 44 - 45.

41

40
swą strukturę wewnętrzną

w większym stopniu niż formułom

prawa archaicznego czy ustawom uchwalanym przez zgromadzenia polityczne. Prawo

rzymskie, owa ratio scripta: ~płynęło z. kolei na prawo kanoniczne, sformułowane przez
KOSClOł rzymski dla

osób podlegających jego sądownictwu.

pOJęcia i określenia stworzone przez prawmkow rzymskich,

ich formuły i maksymy, przeniknęły do prawa chrze~cij~ki~h ludów Europy 20. Pozwoliły
one uwiarogodnić poglą~ o .lstmemu za:

sad sprawiedliwości racjonalnej, do których pOWlll~1 odwoły~ac

się wszyscy poszukujący sprawiedliwego rozwiązama przedłozo

nych im sporów. Postępy uczynione od XVI w. przez matematykę

i jej zastosowania, jak również pogląd ~yrażon! ~r~ez Platona

i przejęty przez chrześcijański neoplatomzm o SWleCle ~t:vorzo

nym przez Boga na wzór matematyki, podtrzymały. nadziele tych

wszystkich, którzy zajmując się zaró~no prawe:u, Jak. matematyką i filozofią dążyli do
wypracowama systemo:v .. umw~rsalneg~

prawoznawstwa. Myśliciele ci, choć byli chrzescIJanaml, st~rah

się, począwszy od XVII wieku, zlaicyzować prawo natu~y, ujmując je jako system prawa
czysto racjonalnego. Do tego Ideału dążyli Grocjusz, Puffendorf, Leibniz i Christia~ W~lff., .

10. pojęcie prawa natury, systemu sprawledhwosCI O~OWląZUjącego zawsze i wszędzie,

zostało sformułowane znacznie wczer

śniej w znanym wywodzie Cycerona:

Jest zaiste prawdziwe prawo, prawo rzetelnego rozumu, zgodne z naturą, zasiane do umysłów
wszystkich ludzi, niezmienn~

i wieczne, które nakazując wzywa nas do wypełniania powinnoścI,

a zakazując odstrasza od występków; którego jednak nakazy

i zakazy oddziaływają tylko na ludzi dobryc;h,. nie ,:zr~szają natomiast ludzi złych. Prawo to
nie może być am odmlemone prz~z

inne, ani uchylone w jakiejś swej części, ani zni~sione .ca~kowl

cie. Nie może zwolnić nas od niego ani senat, ani lud l me na.leż"j szukać nikogo poza nami
dla jego wyjaśnienia

iwykładm.

..

Nie jest ono inne w Rzymie, a inne w Atenach, mne .teraz,. a mne później, ale jako prawo
jedyne w swoim rodzaju, ':"leczne
i nieodmienne, obejmuje zarówno wszystkie narody, jak l wszy-

stkie czasy. Podobnie jeden jest jak gdyby zwierzchnik i władca

:vszechrzeczy: Bóg. On to wynalazł owo prawo, ukształtował je

l. nadał rr:u .m~c. Kto nie będzie temu prawu posłuszny, zaprze

SIę. sam siebie l wyrzekając się swojego człowieczeństwa poniesie

~rzez to samo jak najcięższą karę, choćby uniknął wszystkiego

Innego, co za karę jest uważane" 21.

'Ten wy~ó~ i inne podobne, gdzie Cycero wzoruje się na kon. stolk~w, odsyłają do prawa
idealnego, nie będącego niC~YI11 ~nnym niż systemem moralności powszechnej 22. System
ten

nie miał zastę~ow~ć ~rawa rzymskiego, lecz w konkretnych wy.ogranlczac niesprawiedliwe

skutki jego formalistycznego

~tosowanla. Teoretycy racjonaliści XVII i XVIII wieku mieli

111ne ambicje. Pragnęli wypracować system prawa sprawiedlivvego~ prawoznawstwa

powszechnego, opartego w całości na zasa~acl1 ra~jonalnych, niezależnych w swym
sformułowaniu i oboV:lc!zywa~Iu od środowiska społecznego i kulturalnego, w którym

SIę zrodziły, ~ od. środ~wiska" które miało im podlegać. Takiego

s~stemu nalezało .ucz~c na wydziałach prawa mając nadzieję, że

CI,

ObOwI~~kI.em będzie stanowienie i ogłaszanie prawa

poz~tyw~ego, możliwie najmniej odbiegną od wykładanego im

modelu Idealnego. Stąd wynikało niewielkie zainteresowanie prawem pozytywnym na

wydziałach prawa ancien regime'u na koneuropejskim. Prawo to było co najwyżej jedynie
nied~sko:nałym naśladownictwemprawa idealnego, tak jak cień SprawledllWe?o. \TV ~askini
Platońskiej mógł być tylko bladą i niedo. I~ItacJą samej idei Sprawiedliwości. Pogląd, że
prawo

s~ra,vledllwe, podobnie jak prawa Natury, było tylko wyraże

niem rozurnu powszechnego, bezpośrednim lub pośrednim (poprzez stworzoną.przyrodę!

refleksem rozumu boskiego, rozwijał

. d,:"u przeciwnych kierunkach, obu pochodzenia religijnego:

rac~onallstyc.znY:n i empirycznym. Prawa natury, mające normowac ,s~os~n.kI między

ludźmi a priori lub a posteriori, rozpoznaje

dzięki Ideom oczywistym lub dzięki doświadczeniu. Rola ludzi powinna więc ograniczać się
do ich odkrywania i spisywania,

_~1. T. Cicero: O państwie, ks. III, 22, 33, (w): Pisma filozoficzne,

Warszawa 1960 (przekład - W. Kornatowski).

Por. M. Ville~: Le~~ns d'histoire de la philosophie du droit, Paryż

1957, s. 134 - 146; takze: Phzlosophie du aroit, Prćcis Dalloz, nr 38 i n.

t.
20

POr. Peter Stein: ReguLae juris, [ron» juristic ruies to legaL maxims,

Edynburg 1966.

43

42
gdyż każda

inicjatywa ludzka w tej dziedzinie może prowad.zić

jedynie do błędu lub dowolności. Zarówno - : ~ugustyn, Jak

i kanclerz Francis Bacon podkreślają przekoname, ze podstawową

cnotą dobrego chrześcijanina jest pokora i podporządkowanie się

myśli

i woli boskiej.

Temu ideałowi prawoznawstwa powszechnego, wzorowanego

na prawie rzymskim, kanonicznym, na konstrukcjac~ filozo~ó;-,

-racjonalistów czy na stworzonym przez kilka pokole~ praw~lk0v.:

common law, zostały przeciwstawione trzy koncepcie. z ktoryml

łączą się nazwiska Hobbesa, Monteskiusza i Rousseau. .

11. Dla Hobbesa, którego poglądy w tym względzle zostały

najjaśniej przedstawione w niedokończonym dialogu "between

a philosopher and a student of the Commo~ Law of ~ngland" 23,

prawo nie jest wyrazem rozumu, lecz przeJawem wolt suwerennego władcy. Stwierdza on w
Lewiatanie (1651), że prawo nat~ry,

to znaczy prawo rządzące w przyrodzie, jest tylko pra.we~ dżun

gli, gdzie walka o życie toczy się bez przerwy: wlel~le ryby

zawsze pożerają małe. Ten stan wojny wszystklch .pr~eclw w~zy

stkim jest jednak na dłuższą metę nie do znieslem~ dla ~stot

ludzkich, które dysponując siłą mniej więcej równą, me są nigdy

pewne, czy ze strony innego człowieka nie grozi i~ za?ójst.w0

lub ujarzmienie. Dla uniknięcia niedogodności ustawlcz~~J wojny

ludzie zgadzają się zawrzeć układ, w którym postanawlaJą utwo.~

rzyć państwo i zarazem oddać swe połącz?ne sił~ do ~ysPOZYCJl

Suwerena, zobowiązanego do utrzymywama pokoju między obywatelami i do ochrony ich

przed atakami z zewnątrz. Tym samy~

wyrzekają się rozstrzygania sporów między sobą za PO~?cą ?ręza

i godzą się poddać prawom, które Suweren. usta?O;-'l l których

przestrzeganie zapewni wszelkimi dostępnyml sobie .srodkam~.

Suweren nakłada na duchownych i wychowawcow obowlązek

wpajania szacunku do wydawanych przez siebie usta",:. Jeśli

wychowanie religijne i moralne nie wystarcza, rzeczą sądow staje się wymierzanie
sprawiedliwości, ściganie . ewent~alnego naruszania ustaw, w razie potrzeby z pomocą sił
zbroJnych oddanych do ich dyspozycji. Suweren, maj,ąc władz: nie~al a?solutn~,
może dowolnie stanowić prawa, pod warunklem, ze me będzle

23

Wydanie

pośmiertne z 1681 r. ponownie wydane przez T. Ascarelli,

bez , u~asadni?nego powodu godził w życie swych poddanych.

bowiem obawa przed śmiercią jest istotną przyczyną

umowy społecznej, powołującej do życia państwo. Ponieważ według Hobbesa interes

Suwerena pokrywa się z interesem jego

poddanych, prawa powinny strzec życia i majątku wszystkich

mieszkańców państwa, aby mogli oni spokojnie zajmować się

swymi sprawami prywatnymi.

Teoria Hobbesa łączy w pomysłowy sposób dwie koncepcje:

Trazymacha i Glaukona przedstawione już, przez Platona

w jego dialogu Państwo. Hobbes czyni z Lewiatana - tej stworzonej wolą ludzi istoty
nadludzkiej - Boga ziemskiego. Jego

wszechpotęga, przynajmniej w jej terytorialnych granicach, nie

daje powodu do żadnego nadużycia: to on decyduje w interesie swych poddanych o tym, co

sprawiedliwe i niesprawiedliwe.

Stara się poprzez stałą propagandę ideologiczną wychować ich

w ten sposób, by mogli pojmować sprawiedliwość tylko jako

zgodność z ustanowionymi przez niego prawami. Pojęcie sprawiedliwości zostaje

sprecyzowane jedynie dzięki prawu pozytywnemu, które określa uprawnienia i obowiązki
każdego podmiotu.

P~zed powstaniem społeczeństwa pojęcie sprawiedliwości pozbawrone było treści, gdyż w

stanie naturalnym każdemu wolno

było czynić wszystko, co zdołał narzucić przy użyciu siły. Dopiero z chwilą utworzenia
państwa rodzi się prawo, a sprawiedliwość może być określona jako zgodność z wolą
suwerena wyrażoną w ustawach i rozporządzeniach.

Filozofia polityczna Hobbesa, gloryfikująca władzę absolutną

Suwerena, opanowała Francję ponad wiek później, jednakże w

zmienionej postaci. Jak bowiem wiadomo, obie rewolucje, w 1648

i w 1688 roku, były głośnymi porażkami władzy królewskiej, która została zmuszona do
pójścia na kompromis z Parlamentem 23 bis.

12. Drugim autorem, który na innej drodze zwalczał ideę prawoznawstwa powszechnego,
obowiązującego wszędzie i zawsze,

był Monteskiusz. Jego monumentalne dzieło O duchu praw (1748)

uzyskało od razu powszechny rozgłos.

Właśnie

23bis
Por. S. Goyard-Fabre: Le droit et la lai dans la philosophie de

Paryż 1975.

'Thomas Hobbes,

z przypisami G. Bernini (Mediolan 1960).

45

44
Nie odrzuca on jednak idei sprawiedliwości obiektywnej. Nie

tylko określa ją w znanym liście do Rhedi jako "stosunek zgodności istniejący rzeczywiście
między dwiema rzeczami" 24, lecz powraca do niej prawie dwadzieścia pięć lat później na
początku

dzieła O duchu praw: "Twierdzić, że nie ma nic sprawiedliwego

ani niesprawiedliwego poza tym, co nakazują lub czego

ustanowione prawa, znaczyłoby twierdzić, że nim wykreślono kopromienie jego nie były
między sobą równe. Trzeba zatem

uznać stosunki słuszności za wcześniejsze od ustanowionego prawa, które je utwierdza" 25 •

Rola ustawodawcy polegałaby na głoszeniu stosunków

wiedliwości przez określanie ich w prawie pozytyvvnym.......,-~_. . "..,-,

te mogłyby się każdemu przedstawiać jako oczywiste, gdyby

interesy jednostkowe nie były zdolne tej oczywistości

Z tego punktu widzenia nie ma nic bardziej niebezpiecznego niż

ześrodkowanie wszystkich władz w rękach jednej osoby.

by ona bowiem narzucać prawa, które zmierzałyby w istocie nie

do głoszenia sprawiedliwości, lecz do legalizowania tego, co

ra jej własny interes, co służy wzmocnieniu jej władzy.

dla uniknięcia takich nadużyć Monteskiusz zaleca - jako

czny ideał - doktrynę P o d z i a ł u w ł a d z. Władza ustawodawcza nie powinna
przysługiwać ani władzy wykonawczej,

mogłaby z niej korzystać w celu prześladowania swych przeciwników, ani sędziom, którzy
mogliby przy sposobności procesów

formułować akty normatywne faworyzujące jedną lub drugą stronę, często z powodów dość
wątpliwej natury.

Lecz niezależność władzy ustawodawczej nie oznacza .- l W

tym właśnie przejawia się oryginalność Monteskiusza - że ustanowione przez nią prawa
pozytywne będą mogły być powszechnie stosowane i powszechnie sprawiedliwe. Jak bowiem
wskazuje

podtytuł jego zasadniczego dzieła O duchu praw, traktuje ono

o "związku, jaki prawa powinny wykazywać z ustrojem każdego

rządu, z obyczajami, klimatem, religią, handlem itd..."

Ten związek praw z ich środowiskiem i epoką, ich zależność

od warunków politycznych, społecznych i kulturowych, w których zostały ustanowione,

wyłącza urzeczywistnienie idei powszechnego prawoznawstwa nie tylko z powodu
niedoskonałości ustawodawc~w, lecz dlatego, że ustawy winny dostosowywać się do

s~.ołeczenst~, w których mają obowiązywać. Jednakże w koncepCJI Montesklus~a, silnie

naznaczonej racjonalizmem jego czasów,
~raw~ są w. wIęk.szym stopniu wyrazem rozumu niż suwerennej

l arbltra~neJ woli, Przy pełnym uznaniu roli czynników, które

warunkują dostosowanie praw do różnych społeczeństw, prawa

te, by były sprawiedliwe, powinny respektować stosunki słusz

ności obiektywnie wyprzedzające ich ustanowienie.

Sędziowie są to "jedynie usta, które wygłaszają brzmienie

praw; nie ożywione istoty, które nie mogą złagodzić ani ich siły

ani

26 J es t to ~arunek

. su row~scl..

pewności prawa, gdyż jak'

pisze ~onLe.sklUSZ - "o Ile trybunały nie powinny być stałe,

vlyro~l ?OVIlnJ?Y być stałe, tak aby zawsze były jedynie ścisłym

br~mlen~em prawa. Gdyby były poszczególnym mniemaniem sę

dziego, zyłoby się w społeczeństwie nie znając ściśle swoich wobec niego zobowiązań" 27.

13. Sukces poglądów J. J. Rousseau wyłożonych w jego dziele

Umowa społeczna (1762) wynika stąd, że choć czerpał wzór z Hobbesa, dla którego prawo
jest tylko wyrazem woli Suwerena nie

utożsamił suwerena ze wszechmocnym monarchą, lecz z narodem.

Pows~echna. wola zorganizowanego społeczeństwa politycznego

przeClwst~wl~na j.ed~ostkowej woli obywateli rozstrzyga o tym,

~o sprawiedliwe l niesprawiedliwe, stanowi ustawy państwowe

l wyznacza osoby, które zgodnie z tymi ustawami wykonują wolę

narodu, zarządzają państwem i wymierzają sprawiedliwość. Wła

dz~ suwe~ennego narodu wyrażającego wolę ludu nie powinny

byc ograniczane; głos ludu jest bowiem głosem Boga, ale pod dwoma w~runka~i: 1) "by nie
było w państwie społeczności cząstko

wych l

kazdy obywatel wypowiadał tylko sąd własny" 28; 2) by

26

24

Monteskiusz:

Lettres persanes (1721), Oeuvres compLetes, Biblio-

thóque de la Pleiade, t. 1, s. 256.

25 Monteskiusz: O duchu praw, t. I, cz. 1, ks. 1, rozdz. 1, Warszawa 1957

i ....... ."..7olrr...,r1

27

28

."

Ibid., cz. 2, ks. 11, rozdz. VI, s. 243.

Ibid., cz. 2, ks. 11, rozdz. VI, s. 236.

J. J. Rousseau: Umowa społeczna, Warszawa 1966

...,J.~.I.f. s. 37.

(przekład

B.

...................u .....

T. Boy-Zeleński), s. 26.
41

46
wola ta nie dotyczyła interesów jednostkowych, a była powodowana interesem ogólnym:
"przedziwną harmonią interesu i sprawiedliwości nadającą wspólnym obradom cechę
bezstronności,

która znika w rozprawach nad każdą sprawą partykularną z braku interesu wspólnego,
łączącego i utożsamiającego regułę dla sę

dziego z regułą dla strony" 29. Przy spe~nieniu tych w~r~nk~':o

można stwierdzić, że "wola powszechna Jest zawsze własclwa

i że ustawa będzie wyrazem sprawiedliwości.

14. Łącząc te różne ideologie, Rewolucja Francuska dochodzi

do utożsamienia prawa z całością ustaw będących wyrazem suwerenności narodowej. Rola

sędziego zostaje ograniczona do minimum w myśl zasady podziału władz. Władza sąd?wa
sprowadza

się do stosowania przepisów ustawy do poszczegolnych sytuacJ.I

w drodze prawidłowej dedukcji i bez uciekania się do wykładm,

która groziłaby zniekształceniem woli ustawod~wcy.

W rzadkich wypadkach, w których przepisy te nIe byłyby

jasne lub wystarczające, ustawa z 16 - 24 sierpnia 1790 r. ~ organizacji sądownictwa

wprowadziła o g ó l n e o d w o ł a n l ~ do

ustawodawcy jako wyłącznego interpretatora, odnoszące SIę do

wszystkich sądów. Jej art. 12 stanowi: "Nie mogą one (sądy) st~

nowić rozporządzeń, lecz gdy tylko stwierdzą potrzebę dokonama

wykładni lub wydania nowej ustawy, zwrócą się do Ciała 1!st~

wodawczego" 31. Ponadto wprowadzono obowiązek uzasadmama

orzeczeń i utworzono Sąd Kasacyjny, który miał czuwać nad tym,

by sędziowie nie naruszali stosowanych przez siebie ustaw. Sąd

kasacyjny był uważany za policjanta wyznaczonego przez wła

dzę ustawodawczą dla nadzorowania sądów i miał jej. okresowo

zdawać sprawę ze sposobu, w jaki wypełniał swe zadanie.

Jednakże instytucja odwołania o charakterze ogólnym "okazała się w praktyce niezbyt

szczęśliwa. Sędziowie zbyt często korzystali z przyznanej im możności zwracania się do
Ciała 1!stawodawczego. Zasady wprowadzone przez ustawę z 1~ - 2~ sle~p

nia 1790 r. pojmowali niekiedy w sposób zbyt ogramczaJący Ich

Ibid.,

Ibid.,

31 Por.

lacunes de

Perelmana,
29

30

s. 40.

s. 47.

Ch. Huberlant: Les mecanismes institues pour cometer tes

la lai (w): Le probleme des lacunes en droit, pod red. Ch.

Bruksela 1968 (cyt. dalej jako - PLac.), s. 47 - 48.

.Nadmie,r~a .częstotli'V\lOŚć odwołań doprowadziła

do poz procesem" 32. Skutkiem tego częste występowanie z odwołaniem .nie tylko hamowało

sprawny tok wymiaru sprawiedliwości, ale iednocześnie naruszało uświęconą doktrynę

podziału władz: popr~ez wykładnię ustawy \TV ten a nie inny sposób prawodawca
'rozstrzygał toczący się

proces na korzyść jednej ze stron.

Przy opracowywaniu kodeksu Napoleona odwołanie do ustawodawcy jako w!łącznego

interpretatora zostało zastąpione przez

znany art: 4, ktory ~łosi: "Sędzia, który odrnawia sądzenia pod

pozorem, ze prawo milczy, jest niejasne lub niedostateczne może

być pociągnięty do odpowiedzialności jako winny odmowy wymiaru sprawiedliwości", Mimo

trudności, jakie nasuwa ustawa sedzia

ma obowiązek rozstrzygnięcia sprawy.

'·

vv "Przedmowie" wprowadzającej projekt kodeksu Napoleona

Po;:talis ob.szernie wyjaśnia zakres art. 4 i przytacza argumenty,

ktore za mm przemawiają, nawet jeśli jego wykładnia prowadzi

do tego, że sędzia uczestniczy w tworzeniu prawa i w pewien

narusza zasadę podziału władz.

Portalis przyjmował, że w sprawach karnych w razie braku

uzasadniającej skazanie sędzia powinien uniewinnić oskarżonego (nulZa poena sine lege).
Lecz w sprawach cywilnych syprzedstawia się inaczej: "Nie jest możliwe, by ustawodawca
troszczył się o wszystko... Wiele spraw jest ... nieuchronnie

p~zosta~i?nych zwyczajom, dyskusji ludzi wykształconych, uznanIU SędZIOVV... przy

braku wyraźnego przepisu w każdym przedmiocie, ustawę zastępuje stały i ugruntowany
zwyczaj, nieprzerwany szereg podobnych orzeczeń, przyjęty pogląd lub zasada...

Jeśli nie ~ożna kierować się ustalonymi lub znanymi regułami,

gdy chodzi o fakt całkiem nowy, sięga się do zasad prawa natury'". Gdy ustawa jest jasna,
należy ją stosować; gdy jest niezrozumiała, należy gruntownie zbadać jej postanowienia. Jeśli
brak

ustawy, trzeba sięgnąć do zwyczaju lub słuszności. Słuszność

oznacza powrót do prawa natury w razie milczenia, sprzeczności

lub niejasności prawa pozytywnego" 33.

rr:nozenlą trudnościnieodłącznie związanych

-e

Ibid., s. 52.

Ibid., s. 53 - 54, cytując Locró: Discours irretimnuiire du projet de

Code civil, t. 1, s. 156 - 159.

32

33

4 - Logika prawnicza

48

49
Jedynym odwołaniem do ustawodawcy utrzymanym po ogło

szeniu kodeksu Napoleona było o d w o ł a n i e o c h a rak t er z e s z c z e g ó l n y m,

przewidziane przez ustawę z 27 listopada - 1 grudnia 1790 r. powołującą sąd kasacyjny. W
myśl art. 21

tej ustawy: "gdy po dwukrotnym uchyleniu wyroku w drodze

kasacji trzeci sąd orzekający w ostatniej instancji rozstrzygnie

sprawę tak samo, jak jego dwaj poprzednicy, sprawa nie może

być ponownie wniesiona do sądu kasacyjnego bez uprzedniego

przedstawienia jej ciału ustawodawczemu, które wyda w tym wypadku dekret ustalający
prawo. Jeśli król zatwierdzi ten dekret,

sąd kasacyjny wyda orzeczenie z nim zgodne" 34.

To szczególne odwołanie zostało uchylone we Francji ustawą

z 1 kwietnia 1837 r. W Belgii zaś - wprowadzone w 1832 r. zniesione zostało ustawą z 7 lipca
1865 r. odtąd trzeci sąd orzekający w sprawie po dwu orzeczeniach kasacyjnych związany jest

wyrokiem sądu kasacyjnego wydanym przez wszystkie Izby połą

czone. Takie rozwiązanie utwierdza niezawisłość władzy sądowej

względem władzy ustawodawczej przy stosowaniu prawa w konkretnych sprawach 35.

Badania nad logiką prawniczą należy rozpocząć od zarysowania historycznego rozwoju

nowoczesnej myśli prawniczej od początku XIX wieku (część pierwsza). Następnie
przedstawimy
w sposób systematyczny techniki rozumowania nowej retoryki

i zastosowanie argumentacji w prawie (część druga).

Ibid., s. 48.

Całkiem niedawno problem odwołania do ustawodawcy pojawił się

ponownie, gdy art. 177 Traktatu Rzymskiego przyznał Trybunałowi Sprawiedliwości

Wspólnot Europejskich kompetencję do dokonywania wykładni

postanowień Traktatu. To odwołanie nie jest wyrazem braku zaufania

ustawodawcy do sędziów, lecz wynika z chęci ujednolicenia wykładni

Traktatu Rzymskiego w sądach wszystkich państw-sygnatariuszy.

34

35

Część

TEORIE

pierwsza

DOTYCZĄCE ROZUMOWANIA SĄDOWEGO

W PRAWIE KONTYNENTALNYM

OD KODEKSU NAPOLEONA DO DZIŚ

15. Od wprowadzenia w 1790 roku

obowiązku

uzasadniania

de~yzji sądowych, właśnie w u: z a s a d n i e n i a c h znajdujemy

najlepsze przykłady logiki prawniczej a. Pozostaje ona pod wpły

wem ideologii kierującej działalnością sędziów, zależy od sposobu

pojmowania przez nich ich roli i zadań oraz od ich koncepcji

prawa i stosunku do władzy ustawodawczej. W związku z tym

możemy wyróżnić trzy główne okresy: szkoły egzegezy zakoń

czony około 1880 roku, szkoły funkcjonalnej i socjologicznej do

roku 1945, oraz okres trzeci, w którym pod wpływem nadużyć

reżimu nazistowskiego i znaczenia procesu norymberskiego kształ

tuje się topiczna koncepcja rozumowania sądowego.

Jest oczywiste, że ten trójpodział daje schematyczny i uproszczony obraz rzeczywistości.

Techniki rozumowania i cechy ideologii jednego okresu odnajdujemy również w innych
okresach,

tam jednak występują one raczej wyjątkowo, a sędziowie odwołujący się do nich odczuwają
pewne skrępowanie. Podział ten posłuży głównie do celów wykładu, pozwalając skrótowo
przedstawić ewolucję metodologiczną, która w swych ogólnych zarysach
odpowiada rzeczywistości historycznej.

W rozdziale pierwszym rozważymy sposoby rozumowania, które mogą pojawiać się w

różnych stadiach procesu. W rozdziale

drugim i trzecim rozważymy jedynie metody rozumowania uzasadnione na gruncie nowego

ujęcia prawa i odnowionej koncepcji

roli władzy sądowej.

a Por. J. Wróblewski:

s. 15 - 26.

Sądowe...,

rozdz. II, pkt 1;

tenże:

Uzasadnienie ...,
Rozdział

Iheringa (1818 - 1892), którego podstawowe dzieła: O duchu prawa rzymskiego (1852 -
1865) i CeZ w prawie (1877 -1883) głosiły

funkcjonalną koncepcję prawa na wiele lat przed pracami G~

ny'ego. Z tych względów okres, w którym szkoła egzegezy narzuciła najpełniej swe techniki
rozumowania prawniczego, ograniczamy do lat 1830 - 1880. Techniki te opierały się na
założeniu, jak

pisał o tym jeszcze Laurent w 1878 roku, że "kodeksy nie pozostawiają niczego swobodnemu
uznaniu komentatora"," i że tylko

w zupełnie wyjątkowych wypadkach ustawa bywa rzeczywiście

SZKOŁA

EGZEGEZY

niewystarczająca.

16. W ramach tzw. "szkoły egzegezy" a można wyróżnić trzy

okresy: okres początkowy, który rozpoczął się od ogłoszenia kodeksu cywilnego w roku
1804, a zakończył między rokiem 1830

a 1840; okres szczytowego rozwoju rozciągający się do około 1880

roku; wreszcie okres schyłkowy, zakończony w roku 1899 dziełem

Geny'ego, które położyło kres szkole egzegezy. Oczywiście chodzi

tu

o podział roboczy, rozdzielający fazy nieprzerwanej ewolucji 1. Szkoła ta zamierzała osiągnąć

cel, który postawili sobie

twórcy Rewolucji: sprowadzić prawo do ustawy, a zwłaszcz~ p~a

WG cywilne do kodeksu Napoleona. Dziekan P.. ubry powl~dzlał

w roku 1857 w urzędowym sprawozdaniu o celach nauczania na

paryskim wydziale prawa: "Ustawa 'f\V swej całości tak

d~clYu,

jak i literze, wraz z szerokim zastosowaniem jej zasad l najpelniejszym rozwinięciem

wynikających z niej konsekwencji, ale tylko ustawa - oto dewiza profesorów kodeksu
Napoleona" 2.

Od razu widać, że nie mogła to być koncepcja Portalisa ani

żadnego z prawników wykształconych w XVIII wieku, dla l~tóry~h

prawo natury stanowiło jakby tło dla prawa pozytywnego. NIe

można również nie doceniać ogromnego wpływu Rudolfa von

v:

a Szkoła egzegezy jest jednym z trzech nurtów pozytywizmu prawniczego - por. K. Opałek, J.
Wróblewski: Pozytywizm prawnicz~, p.p 1,
1954. O ideologii stosowania prawa w pozytywizmie prawniczym 1 związa

nych z nią koncepcjach teoretycznych - por. J. Wróblewski: saaovse.»,

rozdz. XII, pkt 2 i cyt. lit.

1 1.1. Husson: Analyse critique de la methode de t'exeaese (w): ,Nou»eties eiiuies sur la
pensee juridique, Paryż 1974, s. 174. Por. także E.

Gaudemet: L'interpretation du Code civil en France depuis 1804, Paryż

1935.

Cytowane przez L. Husson: op. cit., s. 175.

52

Koncepcja ta, wierna doktrynie podziału władz, utożsamia

prawo z ustawą, a na sądy nakłada zadanie ustalania faktów,

z których wynikają konsekwencje prawne na gruncie systemu

prawa obowiązującego.

Doktryna podziału władz wiąże się z psychologią, według której wola i rozum stanowią
zdolności odrębne. W istocie "podział
władz oznacza, że jest pewna władza, władza ustawodawcza, która swą wolą ustanawia prawo
mające kierować danym społeczeń

stwem. Prawo jest wyrazem woli ludu, która przejawia się w decyzjach władzy
ustawodawczej. Z drugiej strony władza sądowa

orzeka, ale ustaw nie stanowi. W myśl tej koncepcji sędzia po

prostu stosuje prawo, które zostało mu dane... Ujęcie to prowadzi

do wizji legalistycznej; bierność sędziego zaspokaja naszą potrzebę pewności prawnej. Prawo
jest czynnikiem, który wszyscy

powinni móc poznawać w ten sam sposób. Takie założenie prowadzi do zbliżenia prawa do
nauk ścisłych. Czy uznaje się prawo za

system dedukcyjny, czy też upodabnia się wymiar sprawiedliwoś

ci do pomiaru - sędzia wydaje się brać udział w operacji o charakterze bezosobowym, .która
pozwala mu ważyć roszczenia

stron, ciężar występków itp. Po to jednak, by ważyć w sposób

bezstronny, pozbawiony namiętności - to znaczy bez obawy, bez

nienawiści, a także bez litości trzeba, by sprawiedliwość miała

oczy zasłonięte, by nie dostrzegała następstw tego co czyni: dura

lex, sed lex. Widzimy tu próbę zbliżenia prawa bądź do pewnego

rachunku, bądź do jakiegoś pomiaru, w każdym razie do czegoś,

czego uspokajająca ścisłość powinna móc chronić nas od nadużyć

Laurent: Cours elementaire du droit cioii, przedmowa, t. I, s. 9.

skorumpowanej sprawiedliwości ancien regime'u" 4. Dawałoby to

nam poczucie, że nie jesteśmy zdani na łaskę ludzi, ale znajdujemy się pod osłoną mniej lub
bardziej bezosobowych instytucji.

Gdy raz ustalono fakty, wystarczyło sformułować sylogizm

prawniczy, którego przesłankę większą stanowiła właściwa reguła

prawna, przesłankę mniejszą - ustalenie, że warunki przewidziane w regule zostały spełnione,

a decyzję dawał wniosek sylogizmu.

W myśl tej koncepcji doktryna powinna była ograniczyć się

do przekształcenia całego obowiązującego ustawodawstwa w system prawny. Powinna była

dążyć do opracowania dogmatyki

prawniczej, by dać sędziemu i stronom możliwie doskonałe narzędzie, zbiór reguł prawnych,
z których czerpie się przesłanki

większe sylogizmu prawniczego.

17. System prawa, aby stanowić to doskonałe narzędzie, powinien mieć wszelkie właściwości
wymagane od systemu formalnego, jednocześnie zupełnego i spójnego. Dla każdej sytuacji
podlegającej orzecznictwu sądowemu powinna istnieć odpowiednia

reguła prawna, tylko jedna i pozbawiona jakiejkolwiek niejasności 5.

W sformalizowanym systemie aksjomatycznym ten ostatni

warunek jest zawsze spełniony, gdyż język sztuczny, wykształ

cony w logice formalnej lub arytmetyce, wymaga jednoznacznoś

ci znaków oraz reguł posługiwania się nimi. Jeśli system jest

zupełny, powinno się móc udowodnić prawdziwość lub fałszywość

każdego twierdzenia wypowiedzianego w tym języku. Jeśli system jest spójny, nie powinien
być możliwy dowód prawdziwości

i zarazem fałszywości twierdzenia należącego do tego systemu.

Jednoznaczność znaków i reguł dowodowych zapewnia usunię

cie każdej niezgodności i każdego sporu co do ich wykładni. Warunek spójności narzuca się
w sposób kategoryczny. Jeśli bowiem

system jest niespójny, ponieważ można w nim udowodnić sprzeczne z sobą twierdzenia, to
staje się on bezużyteczny i trzeba go

ulepszyć. Trzeci warunek zupełności pozwalającej rozstrzygnąć,

czy dane twierdzenie systemu nadaje się (lub nie) do udowodnie4 Por. Ch.

Perelman: Droit, logique et epistemologie (w): Le droit,

les sciences humaines et la philosophie, Paryż 1973, s. 227 - 228.

54

Ibid., s. 229.
tylko w niewielu systemach formalnych, gdyż

z nich zawiera twierdzenia nierozstrzygalne 6.

Otóż art. 4 kodeksu Napoleona stanowiąc, że sędzia nie może

odmówić osądzenia sprawy pod pretekstem milczenia, niejasności lub niezupełności ustawy,
zobowiązuje sędziego do traktowania systemu prawa jako zupełnego - bez luk, jako spójnego
- bez sprzeczności i jako jasnego - bez wieloznaczności

umożliwiających dokonywanie odmiennych wykładni. Jedynie na

gruncie takiego systemu rola sędziego byłaby zgodna z zadaniem,

jakie przed nim postawiono: ustalić fakty sprawy i wyprowadzić

wynikające z nich konsekwencje prawne bez własnego współ

udziału w tworzeniu prawa. Z tego właśnie założenia wychodzili

prawnicy szkoły egzegezy, starając się ograniczyć rolę sędziego

do ustalania faktów i do ich subsumcji pod słowa ustawy.

Kolejno zbadamy sposoby rozumowania, które sędzia wykorzystuje dla wykonania swego
zadania: podjęcia decyzji i jej uzasadnienia.

18. Pierwszą myślą nasuwającą się osobie nie znającej prawa

jest porównanie działalności sędziego, który ma wyrobić sobie

przekonanie o faktach determinujących wynik procesu, do działalności historyka lub
detektywa starającego się odtworzyć przeszłość taką, jaka była b. Z tego względu ważne jest
podkreślenie

różnic dzielących rozumowanie sędziego, poddane regułom procedury cywilnej lub karnej, od
rozumowania badacza, którego jedyną troską jest cel naukowy: ustalenie prawdy obiektywnej
7.

Przy studiowaniu historii dowodu sądowego 8 zauważa się, że

na zachodzie Europy aż do Soboru Laterańskiego (1215), a czasem nawet dłużej, dowód co

do faktów i niekiedy nawet co do

słuszności sprawy był przeprowadzany za pomocą ordaliów uważanych za sądy boże. Ten kto
zwyciężał w pojedynku, w próbie

nia, jest

spełniony

większość

Ibid., s. 229.

Por. J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VIII, rozdz. X pkt 4 i cyt.

lit.; M. Zieliński: Poznanie sądowe a poznanie naukowe, Poznań 1979;

J. Wróblewski: Z zagadnień "prawdy sądowej", "Studia Kryminologiczne,

Kryminalistyczne i Penitencjarne" 2, 1975.

7 Por.
Ch. Perelman: La specificite de la preuve juridique (JR, s.

206 - 217).

8 Patrz: La preuve (w): Recueils de la Societe Jean Bodin, t. 14 do

19, Bruksela 1961 - 1965.

l)

55
wody, ognia lub jakiegoś innego przyjętego środka, dowodził :y~

samym, że to właśnie jego Bóg wskazał jako tego, kto IT10Wlł

bronił słusznej sprawy.

Według średniowiecznej tradycji pochodzącej z różnych źróprawdziwość spornych faktów

powinno się było stwierdzać

przysięgą jednej ze stron występującej w otoczeniu różnej liczby

"współręczycieli". Ich obecność wywierała z pewnością wrażenie

na sądzie. Począwszy od XIII wieku przyznanie się oskarżonego

staje się dowodem wzbudzającym coraz więcej zaufania, do tego

stopnia, że starano się je uzyskiwać wszelkimi sposobami, także

torturami. Ponieważ upowszechniły się one, przyznanie wymuszane torturami stawało się
coraz bardziej podejrzane: dziś w krajach cywilizowanych przyznanie się cenione najwyżej to
przyznanie się przed sądem. Stanowi ono jednak dowód wystarczający

tylko w sprawach cywilnych, gdzie vr grę wchodzą jedynie interesy prywatne.

\TV czasach ancien reqime'i: pojawiają się, w następstwie odrzucenia ordaliów, środki
dowodowe prawa rzymskiego lub kanonicznego wykładanego na uniwersytetach 9.

"iV przeciwieństwie do praw barbarzyńskich, które często żą

dały dowodu niewinności od oskarżonego, przyjmuje się, że to

lub oskarżyciel powinien udowodnić swe twierdzenia. Rola przysięgi, reliktu ordaliów,
ogranicza się do rangi dowodu uzupelmającego. Dawni "współręczyciele" przekształcają się
w świad

ków moralności strony. Znaczenie zeznań świadków rośnie, lecz

ich rola ogranicza się coraz bardziej do tego, co oni sarni

lub słyszeli. Coraz częściej wyrnaga się przedstawienia przynajruniej dwu świadków
zeznających zgodnie co do istoty rzeczy.

Odróżnia się probatio plena, wynikające z co najmniej dwóch zeznań i budzące pełne
przekonanie, od quasi-probatio, które wzbudza jedynie przekonanie częściowe. Po odrzuceniu
reguły: testis

uiius - testis nullus zeznaniu jednego świadka przyznaje

jewalor dowodu połowicznego, który powinien zostać uzupeł

niony przez domniemania lub poszlaki. Natomiast fakty notoryjne

nie wymagają dowodu.

Por. J. Ph.

Lćvy:

du Mouer; age, ibid.,

56
Le prooieme de la preuve dans les droits saoaitts

t. 17, s. 137 - 167.

Począwszy od ordonansu de Moulins z 1667 roku maksyma

"temoins passent lettres" zostaje zastąpiona wskutek postępu

oświaty zakazem prowadzenia dowodu ze świadków przeciwko dokumentowi ("lettres

passent temoins"). Odróżnia się więc akty

notarialne, mające pełną moc dowodową aż do chwili stwierdzenia ich fałszerstwa, i

dokumenty prywatne, pochodzące od osoby,

której są przeciwstawiane. Te ostatnie stanowiąśrodek dowodowy

uprzednio przygotowany i są w pełni skuteczne, chyba że podważa się ich autentyczność co

do pisma lub podpisu.

Pod koniec ancien regime'u ustala się ustawowa hierarchia

dowodów, której sędzia powinien przestrzegać. Jednakże już

'v XVIII wieku pod wpływem pism Beccarii, dowód faktów coraz częściej podlega,
zwłaszcza w prawie karnym, w e \\1 n ę t r zn e f i li P r z e k o n a n i u sędziego. Zasada ta
zwycięża w czasach Rewolucji Francuskiej począwszy od 1791 roku. Najlepiej

wyraża ją pouczenie odczytywane sędziom przysięgłym wchodzą

cym na salę obrad:

"Prawo nie wymaga od sędziów przysięgłych, by informowali

o tym, w jaki sposób wyrobili sobie pogląd na sprawę; nie narzuca im reguł, od których ma
VI szczególności zależeć pełnia i dostateczność dowodu; prawo poleca im rozważyć w ciszy,
skupieniu i szczerze, jak dalece przemówiły do nich dowody przedstawione przeciwko
oskarżonemu i środki jego obrony. Prawo wcale

nie mówi przysięgłym: uznacie za prawdziwy każdy fakt potwierdzony taką to a taką ilością
zeznań świadków; nie mówi im

również: nie uznacie za dostatecznie udowodnione tego, co nie·

będzie wynikało z takiego to a takiego protokołu, dokumentu,

z tylu to a tylu zeznań świadków, poszlak; zadaje irn tylko to

jedno pytanie, które zawiera w sobie całą miarę ich powinności:

czy jesteście wewnętrznie przekonani?" 10 (por. art. 342 kpk belg.).

19. W ważniejszych sprawach cywilnych ocena dowodów podlega unormowaniu, wciąż

bowiem wymaga się dowodu na piśmie,

a nieraz nawet aktu notarialnego. Natomiast w prawie handlowym, a zwłaszcza w prawie

karnym znaczenie nadawane wewnętrznemu przekonaniu wysuwa na pierwszy plan rolę
sędziego.

10 Por. J. Ph. Levy: L'evoiuiioa de la preuve, des orurines ci nos jours,

ibid., t. 17, s. 31.

57
Rzeczą zasadniczą jest więc uprzednie zapewnienie jego bezstronności.

Sędzia

u s t a n.o w lon y w. spra.-

zawodowy c powinien być

wie zgodnie z uprzednio ustalonymi nor~amI ko~~etencYJnyml.

Nikt nie może być pozbawiony swego sędziego właściwego. Art. 94

konstytucji belgijskiej przewiduje stanowczo, że "pod żadną nazwą nie można tworzyć
komisji ani sądów specjalnych". ~at?

miast art. 34 konstytucji francuskiej z 1958 roku stanowi, ze

"do spraw wymagających regulacji w drodze ustawy należy

tworzenie nowych rodzajów sądownictwa i statut sędziów". Wynika stąd, że każidy sąd może
być utworzony jedynie na mocy

ustawy lub w wykonaniu ustawy do tego upoważniającej10 bis.

Sędzia nie powinien mieć żadnych uprzedzeń, przychylnych

lub nieprzychylnych, w stosunku do stron. Jeśli może zachodzić

najmniejsze podejrzenie, że orzekałby pod wpływem względów

rodzinnych, przyjaźni lub osobistej korzyści, powinien się wyłą

czyć (por. art. 339 i n. kpc fr. i art. 668 i n. kpk fr.). [Por. art. 48

i n. kpc; art. 30 i n. kpk].

Gdy w grę wchodzi wyznaczana następczo ława przysięgłych,

mająca się wypowiedzieć co do stanu faktycznego sprawy, obie

strony mogą w chwili powoływania ławy wyłączyć tych przysię

głych, których bezstronność wydaje się im wątpliwa (por. art. 297

i n. kpk fr.). Jeśli proces toczy się przed sędziami niezawodowymi,

jak to najczęściej ma miejsce w USA, i trzeba chronić się przed

ich niedoświadczeniem, sędzia prowadzący rozprawę ma prawo

wyłączyć świadków referujących zasłyszane pogłoski i wyrażają

cych jedynie zapatrywania oraz tych świadków, których zeznania

uważa za nieistotne dla sprawy. Zauważmy jednak, że opinie

biegłych trzeba oczywiście dopuścić, by członkowie ławy przysięgłych uzyskali niezbędne

objaśnienia.

Odwołanie się do biegłych rodzi zresztą istotny problem nauc W prawodawstwie

socjalistycznym ławnik jest zrównany z sędzią

zawodowym w czynnościach orzekania. Por. L. Garlicki, M. Rybicki:

Ustrój sqdów w europejskich państwach socjalistycznych, Warszawa 1976,

cz. I, pkt 5.

10bis Patrz orz. francuskiej Rady Stanu z 25.VII.1952 r., D., 1953. 327;

z 22.IV.1953 r., D., 1954. Sarom. 13 - Również do ustawodawcy należy

rozgraniczanie jurysdykcji sądów i organów administracji.

58

kowego dowodu faktów. Dowód taki jest często niezbędny dla

przełamania obrony oskarżonego. Czy jednak w celu zdobycia

dowodu 'wszystkie sposoby prowadzenia śledztwa są dopuszczalne? W naszych czasach

żaden cywilizowany system prawny nie

uznaje tortur. Lecz jak dalece korzystanie z wariografu, hipnozy

lub podawanie pewnych narkotyków narusza godność osobistą

człowieka? Czy można wymagać od oskarżonego, by wykazał swe

alibi, gdy będąc w założeniu niewinny, ma on najpełniejsze prawo

do milczenia? 11.

20. Jakie fakty wymagają udowodnienia? Wszystkie te, od

których zależy wynik procesu, a które nie mają charakteru notoryjnego ani nie są bezsporne d.
W prawie karnym zwykłe przyznanie się nie może wystarczać za dowód.

Jednakże sędzia ma prawo oświadczyć, że nie dopuszcza dowodu pewnych faktów. Może to
dotyczyć faktów nieistotnych,

które w niczym nie wpływają na wynik procesu, jak również

faktów, których dowodzenie nie jest dozwolone, np. takich, z których wynika zniesławienie, a
to w celu ochrony' dobrego imienia

osoby prywatnej. Niedopuszczalny jest również dowód na okoliczności mające obalić

niewzruszalne domniemanie prawne, np. co

do powagi rzeczy osądzonej. Również tylko mąż matki, do którego odnosi się domniemanie
ojcostwa dziecka poczętego w czasie

trwania małżeństwa, może to domniemanie obalić, i to wyłącznie

w warunkach przewidzianych przez kodeks cywilny; ma on zresztą na wytoczenie powództwa

jedynie okres sześciu miesięcy (art.

316 kcN). {Por. art. 63 kro]. Sędzia nie dopuszcza również dowodu na okoliczności, co do
których nastąpiło już przedawnienie 12.

Są systemy, które prawo składania zeznań przyznają tylko

wyznawcom określonej religii, które nie przywiązują żadnej wartości do zeznań

pojedynczego świadka lub ustalają hierarchię

między świadkami ze względu na ich rangę lub sytuację społecz

ną. Natomiast nasze kodeksy postępowania sądowego charakteryzują się przede wszystkim
występowaniem norm wyłączających.
Tak oto w myśl art. 268 d. kpc belg.: "Na świadka nie można po11 Por.

(Bruksela)

d Por.

12 Por.

Ph. Quarre: Le droit au silence, "Journal des tribunaux"

z 5.X.1974 r., s. 52i5 - 528.

J. Wróblewski: Sqdowe..., rozdz. VIII pkt l.

mój artykuł: Le raisonnement juridique (DMP, s. 87).

59
wołać osoby, która jest dla jednej ze stron krewnym lub powinowatym w linii prostej lub
małżonkiem, nawet rozwiedzionym".

art. 261 kpc; art. 165, 167 kpk]. Jeśli nie ma sprzeczności,

bliscy krewni podejrzanego mogą być przesłuchani (art. 156 kpk

Jednakże zstępni nie mogą być przesłuchiwani w sprawach,

w których ich wstępni mają przeciwstawne interesy (art. 931

kpc belg.).

Podlega karze "osoba winna fałszywych zeznań lub oświad

czeń, która przyjmie pieniądze, jakiekolwiek wynagrodzenie lub

obietnice" (art. 224 kk belg.), ale według art. 225 tego kodeksu

postanowień tych nie stosuje się "do dzieci poniżej 16 roku życia

ani do osób, od których nie odbierano przysięgi ze względu na pokrewieństwo lub

powinowactwo łączące ich z oskarżonym lub podejrzanym, jeśli zeznali oni na korzyść
oskarżonego lub podejrzanego".

Nowy francuski kodeks postępowania cywilnego stanowi

wart. 205, że "każdy może być przesłuchany jako świadek", ale

dodaje: "z wyjątkiem osób dotkniętych niezdolnością składania

zeznań przed sądem". Z drugiej strony art. 206 stwierdza, że od

składania zeznań "można zwolnić osoby, które wykażą prawnie

uzasadniony powód. M'ogą być zwolnieni krewni lub powinowaci

jednej ze stron lub jej małżonek, nawet rozwiedziony". VV końcu

"zstępni małżonków nigdy nie mogą być przesłuchiwani co do

okoliczności powoływanych na poparcie powództwa o rozwód lub

separację". W sprawach karnych niezdolność do składania zeznań

przewidują przepisy art. 335 i 448 kpk fr. O świadkach niewiarogodnych wspominają art. art.
335, 336 i 448. Składanie fałszywych

zeznań i nakłanianie do nich świadków podlega karze na podstawie art. 363 i 365.

21. Na kim spoczywa ciężar dowodu? Jak widzieliśmy, na pytanie to różnie odpowiadano w
toku historii. W prawie współcze

snym odpowiedź zależy głównie od roli przypisywanej sędzielnu

w przebiegu procesu. Czy powinien on, jak w myśl liberalnej

i indywidualistycznej koncepcji sprawiedliwości, pozostawać neutralny i oceniać wartość

dowodów przytaczanych przez strony,

czy też jest on zobowiązany, jak w systemach socjalistycznych,

do poszukiwania prawdy obiektywnej? W tym ostatnim wypadku

sędzia prowadzi rozprawę i żąda (jak to zresztą.czyni francuska

Rada

od osób dysponujących dowodami, a zwłaszcza dokumentamiadministracyjnymt, by je

przedstawiły przed sądem e.

. Zauważmy jednak, że różnica między dwoma systemami, choć

nIeba~ate~na, jest łagodzona przez reguły, które z jednej strony

ogramczają swobodę sędziego socjalistycznego, z drugiej -- pozwalają zaktywizować

sędziego liberalnego. Tak więc sędzia socjalistyczny powinien przestrzegać reguł
postępowania, które

w pewnych wypadkach wymagają dowodu z dokumentów, poszanowania powagi rzeczy

osądzonej, jak i uwzględniania terminów

przedawnienia.

kolei sędzia liberalny ma istotne uprawnienia w kierowaniu

procesem. Zasadnicza krytyka nowego francuskiego kodeksu postępowania cywilnego z 5

grudnia 1975 roku dotyczy "inkwizyc~jnej" roli sędziego. Ma on prawo podejmować z
'urzędu wszystkle

dopuszczalne środki dochodzeniowe (art. 10 kpc fr.,

art. 916 kpc belg.) Może na wniosek jednej ze stron nakazać drugiej stronie, w razie potrzeby
pod karą grzywny, by przedstawiła

dowód, którym dysponuje. Może na wniosek jednej ze stron zażądać VI razie potrzeby pod tą
samą karą przedstawienia

każdego dokumentu posiadanego przez osobę trzecią, chyba że

zachodzi przeszkoda prawna (art. 11 kpc fr., art. 877 kpc belg.).

[Por. art, 248 - 251 kpc].

Przepis ten stwierdza w ustępie pierwszym, że "strony są zobowi.ązane do współdziałania w

postępowaniu dowodowym. Sąd

ocenia następstwa zaniechania lub odmowy 101 tym względzie".

[Por. art, 3, 232, 233 § 2 kpc].

Sędzia może, jeśli zachodzi niebezpieczeństwo utraty dowodu,

przystąpić niezwłocznie do przesłuchania świadka, w miarę możliwości po wezwaniu stron

(art. 208 ust. 4kpc fr., art. 942 kpc

belg.). Może ponownie przesłuchiwać świadków, konfrontować ich

ze sobą lub ze stronami; w pewnych wypadkach przystępuje do

przesłuchania w obecności biegłego (art. 215 kpc fr., art. 962 kpc

belg.). Prowadząc postępowanie dochodzeniowe sędzia może

z urzędu lub na wniosek stron wzywać i przesłuchiwać każdą

osobę, której przesłuchanie wyda mu się potrzebne dla wykrycia

prawdy (art. 218 kpc fr.). [Por. art. 3, § 2, 232 kpc].

Por. J.
·Wróblewski:Sądowe ...,

rozdz. VIII, pkt 3.2.2.

80

61
Sędzia zarządzając dochodzenie określa fakty wymagające udo-

. (ar.

t 277 ust . 2 kpc fr . ,

por

224 ust. 2, art.

wo dni

nIenIa

. także art.

1007 kpc belg.). Może niezwłocznie prz~stąpl~.~o dochodzema

(art. 231) lub powołać biegłych d~a wydama opml~ (art, 232), rozlub ograniczać ich za'darria
(art. 236), byc obecnym przy

szerzac

., k 'l

. h czynnościach i żądać objaśnień (art. 241). Może zlecić o res 0IC

d .,

nej osobie przeprowadzenie ustaleń (art. 249 i n.) lub zarzą ZIC

w razie potrzeby wykonanie ekspertyzy (art. 263 i n.).

Na poparcie swych roszczeń strony powinny przytaczać odpowiednie uzasadnienia faktyczne
(art. 6 kpc fr., art. 870 kpc belg.).

Każdą zaś ze stron obciąża przeprowadzenie prawnego dowodu

faktów niezbędnych dla uznania słuszności jej roszczeń (art. 9).

[por. art. 6 kc].

22. Zawsze gdy dowód ze świadków jest dopuszczalny, zmierza

on do ukształtowania wewnętrznego przekonania sędziego. Opierając się na jego wiedzy i

roztropności, dostarcza mu wszystkich

elementów, które pozwalają bądź stwierdzić (dowody bezpośred

nie), bądź domniemywać (dowody pośrednie) rzeczywisty stan

rzeczy co do spornych faktów. To prawda, że art. 1353 kcN wymaga, by domniemania

przedstawiane sędziemu były "poważne,

ścisłe i spójne". Lecz Sąd Kasacyjny tak francuski, jak i belgijski

(orz. z 24.1.1964 r. D.1964, Somm.101; orz. z 28.X.1970 r. D.1971,

Somm.15-Cass.belge z 23.IV.1914 r.) uznał, że art. 1353 nie sprzeciwia się temu, by sędzia
opierał swe przekonanie na pojedynczym fakcie, jeśli tylko ocenia, że fakt ten stanowi
dostatecz~y

dowód. Orzecznictwo belgijskie dodaje, że wystarcza, by domniemanie "uspokajało sumienie

sędziego i wskazywało mu decyI'

•
I'

zję" 13.

Domniemania te f są zwane d o m n i e m a n i a m i f a k t yc z n y m i g. Nazwa ta wskazuje,

że dążąc do ukształtowania

18 Por. P.

Foriers: Pre'Somptions et [ictions (w): Les presomptions

et les fictions en droit, Bruksela 1974 (cyt. dalej jako - PF), s. 10.

1. Por. J. Wróblewski: Domniemania w prawie problematyka teoretyczna, SPE X, 1973 i cyt.

lit.; T. Gizbert-Studnicki: Znaczenie terminu

"domniemanie praume" w języku prawnym i prawniczym" RPES 1, 1974;

J. Nowacki: Domniemania prawne, Katowice 1976 i cyt. lit.; T. Gizbert-Studnicki: Spór o

domniemania prawne, PP 11, 1977; L. Morawski:

Domniemanie a dowody prawnicze, Toruń 1981.

g Można mieć jednak wątpliwości co do zasadności posługiwania się

82

wewnętrznego

przekonania sędziego, podlegają one swobodnej

ocenie i nie różnią się niczym od rozumowania potocznego, na

podstawie którego możemy wnioskować o fakcie nieznanym

z faktu już poznanego. [por. art. 231 kpc]. Z tego więc punktu

widzenia nie mają one nic swoiście prawniczego, mimo uściśleń

zawartych wart. 1353 kcN.

Sprawa przedstawia się zupełnie inaczej z d o m n i e m an i a m i p r a w n y m i. Nie są one

częścią dowodu, lecz przeciwnie, zwalniają od niego osoby, na rzecz których zostały
ustanowione (art. 1352 kcN): ciężar dowodu przenoszą na tego, kto

chciałby je obalić, jeśli taki przeciwdowód jest dopuszczalny.

[por. art. 234 kpc].

O ile domniemania faktyczne odnoszą się do f a k t ó w prawnie n i e k wal i f i k o wa n y c

h, to domniemania prawne

wzruszalne, iuris tantum, wyznaczają skutki prawne określonej

sytuacji, dopóki nie zostaną obalone dowodem przeciwnym. Gdy

dowód faktów jest trudny do przeprowadzenia, pomagają one

sędziemu lub organowi administracji zobowiązanemu do rozstrzygnięcia sprawy lub wydania

decyzji h. Ustanowienie takiego domniemania jest uzasadnione przede wszystkim troską o
zachowanie p e w n o ś c i p r a w a.

Jednakże przez ustanowienie domniemania prawnego przyznaje się jednej ze stron przewagę,
często decydującą, w imię
innych względów i wartości niż prawda obiektywna czy pewność

prawa. Tak więc domniemanie niewinności stara się zapobiec

zniesławieniu i

nadużyciom

władzy,

domniemanie ojcostwa

chroni porządek rodzinny, a zwłaszcza dziecko poczęte w mał

żeństwie, domniemanie legalności decyzji administracyjnej ułat

wia wykonywanie funkcji publicznych.

Domniemanie prawne iuris tantum nie przeszkadza w ujawnianiu prawdy, lecz zmierza do
wzięcia pod uwagę także innych wartości, których system ustanawiający domniemanie nie

chce pomijać, a które nadają swoistość rozumowaniu prawniczekonstrukcją

presumptionis hominis, por. J. Wróblewski: Domniemania...,

s. 31 i n.

h O aksjologii

nia..., s. 20 - 27.

domniemań
prawnych por. J. Wróblewski: Domniema-

83
Sędzia zobowiązany do wydania orzeczenia powinien stosować się do domniemania
prawnego, dopóki dowód przeciwny

nie został przeprowadzony w sposób l<ontradyktoryjny w samym

toku procesu. Sędzia bowiem "nie może uznać jakiegoś faktu za

mu

14.

udowodniony jedynie dlatego, że osobiście powziął o nim pozypoza procesem" 15.

23. Jak widzimy, sędzia powinien starać się ustalić lub uznać

za ustalone wszystkie te fakty, z których na podstawie ustawy

lub urnowy wynikają skutki prawne. Urnowa stanowi prawo

między stronami, o ile nie zawiera postanowień sprzecznych

z ustawą lub zasadami moralności. Nie należy tracić czasu na

wszystkie fakty notoryjne, na wszystko to, co jest przedmiotem

powszechnej wiedzy lub doświadczenia, co sędzia jest z góry

skłonny uznać za ustalone, na fakty niesporne, jak również na to,

co domniemania prawne nakazują przyjąć, chyba że druga strona

stara się przeprowadzić dowód przeciwny.

Ale jakimi faktami należy się zajmować? W zasadzie ilość

faktów jest nieograniczona i to, co można o tym powiedzieć,

zawiera - poza mnóstwem elementów nieistotnych -- ustalenia, które mają znaczenie w

określonym kontekście prawnym.

Gdy jakiś stan rzeczy wywołuje skutki prawne, trzeba o jego

istnieniu lub nieistnieniu przekonać sędziego, a ogólniej - tego,

kto powinien czuwać nad stosowaniem prawa. Aby to jednak

uczynić, należy ustalone fakty opisać w terminologii ustawy lub

umowy, to znaczy dokonać ich k wal i f i k a c j i.

W związku z tym trzeba wprowadzić podstawowe rozróżnie

nie między zwykłym opisem faktów, a ich kwalifikacją prawną i.

Ponieważ sędziego interesuje zastosowanie norm prawnych do

faktów kwalifikowanych w celu ustalenia ich skutków na gruncie prawa obowiązującego, to

wstępne badanie i opis stanu faktycznego są ukierunkowane przez mniej lub bardziej
bezpośrednie,

mniej lub bardziej zawiłe przejście od ustalonych faktów do ich

kwalifikacji. Tak jak fizyk lub lekarz interesuje się pewnymi

tywną wiadomość
14 Ch. Perelman: Prćsormnions et jictions en tiroit, essai de synthese,

PF, s. 340 - 341.

15 Aubry et Rau: Cours de droit cioi; [romcoie, wyd. 5, Paryż 1922,

t. XII, s. 73-74.

i Por. J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VIII pkt 2.2.

64

szczegółami

tylko dlatego, że one potwierdzają lub zaprzeczają

teorii lub hipotezie, tak samo sędzia interesuje się tylko

tymi szczegółami, które uzasadniają lub wyłączają zastosowanie

danej reguły prawnej. W systemie prawa kontynentalnego reguła

ta jest w zasadzie przepisem ustawy lub postanowieniem umowy

zawartej między stronami.

Gdy tekst prawny jest sformułowany w języku potocznym,

a zwłaszcza gdy zawiera wyrażenia ilościowe, które dają się bezspornie określić, przejście od
opisu do kwalifikacji może nastę

pować w sposób bezpośredni. Jeśli przepis kodeksu stanowi, że

pełnoletni jest ten, kto ukończył lat osiemnaście, to wystarczy

znać datę urodzenia osoby zainteresowanej, by natychmiast dokonać kwalifikacji. Jeśli jednak
mamy do czynienia z cudzoziemcem, nasuwa się pytanie: jaka reguła rozstrzyga o jego peł

noletności? W prawodawstwach nowoczesnych stan i zdolność

osoby podlega jej prawu ojczystemu: do tego więc prawa należy

się odwołać, by ustalić, czy chodzi o osobę pełnoletnią.

Jeśli wśród warunków ważności małżeństwa ustawa określa

wiek minimalny różny dla każdej z płci, to niezbędne staje się

uwzględnienie płci każdego z małżonków. Znajomość ustawy

jest więc konieczna dla określania faktów, których kwalifikacja

pociąga za sobą skutki przewidziane przez prawo obowiązujące.

24. Bardzo często jednak przejście od opisu do kwalifikacji

nie następuje samo przez się, gdyż pojęcia, pod które ma się

dokonać subsumcji faktów, mogą być mniej lub bardziej nieostre, niedokładne i kwalifikacja
faktów może zależeć od określenia pewnego terminu poprzez dokonanie oceny lub sformuło

wanie wstępnej definicji. "Jeśli kradzież popełniona w nocy jest

karana szczególnie surowo i jeśli zostało prawnie ustalone, że

przez słowo "noc" rozumie się w okresie od 1 października do

31 marca czas między godziną 9 wieczór i 6 rano, to pytanie,

czy kradzież była popełniona w nocy, nie dotyczy już tylko

faktu ... Jest to oczywiście kwestia zastosowania prawa, ustalenia, czy słowo "noc" odnosi się
jedynie do okresu czasu między

godziną dziewiątą wieczór a szóstą rano, czy też do czasu dzielącego zmrok od świtu. Gdy
kradzież została popełniona w listopadzie między godziną 17 i 18, nie można powiedzieć w
sposób

ścisły, czy uznanie 'ze względu na stopień ciemności, że była już

jakiejś

5 - Logika prawnicza

65
noc, jest kwestią czysto faktyczną czy subsumcją (rezultatem

kwalifikacji)" 16.

Na pierwszy rzut oka można sądzić, że dyskusje powinny

dotyczyć jedynie granic (chwiejnych) stosowania pojęcia jakościo

wego: tak więc wyda~ałoby się pewne, że kradzież popełniona

o północy jest w każdym wypadku kradzieżą nocną. Dla

sora Engischa byłaby to tylko kwestia faktyczna 17. Lecz nawet

w tym punkcie mogą powstać różnice w wykładni, jeśli

się pod uwagę nie brzmienie ustawy, lecz intencje prawodawcy.

Ten punkt będziemy mieli sposobność rozwinąć w toku dalszych

uwag.

W cesarskich Niemczech istniał zakaz organizowania

dów pod czerwonym sztandarem w dniu 1 maja. Załóżmy, że

sztandar zabrany przez policję jako dowód rzeczowy zostaje zbadany przez sędziego
orzekającego w rewizji. Czy sędzia ten

stwierdzając de visu, że sztandar nie jest czerwony, lecz

uchylić zaskarżone orzeczenie na tej podstawie, że pierwszy sę

dzia pomylił się w ocenie koloru? 18

Podobnie jeśli obwieszczenie zabrania pasażerom wprowadzania psów na perony dworca, to
czy zawiadowca stacji powinien

wpuścić osobę trzymającą na smyczy oswojonego niedźwiedzia?

Czy należy dawać pierwszeństwo literze, czy duchowi unormowania, to jest intencji
ustawodawcy?

To ostatnie pojęcie, które trzeba będzie zbadać bardziej

gruntownie, skłania nas do ostrożności przy wykładni i stosowaniu przepisu prawnego nawet
wówczas, gdy przepis ten zawiera,

jako warunek zastosowania ustawy, jedynie wyrażenia na

pierwszy rzut oka czysto opisowe.

Bardzo często jednak nie można zrozumieć i zastosować . .<przepisu prawnego bez
odwołania się do oceny, do osądu znaczenia

lub wartości.

Artykuł 182 kodeksu karnego zach.-niem. przewiduje karę

pozbawienia wolności do roku wobec "każdego, kto uwodzi nie..

nagannie prowadzącą się dziewczynę poniżej 16 roku życia w celu

16

Por. K. Engisch: Le fait et le droit en dro'lt allemand (w): Le fait

et ledroit, Bruksela 1961, s. 36 .. 37.

17

18

K. Engisch: ibid., s. 37.

K. Engisch: ibid., s. 32 - 33.

n~,:~ąza~ia z nią stosunków płciowych" 19. Kiedy powie się o jakiejś dziewczynie, że
prowadzi się ona "nienagannie"? Czy także

wówczas, gdy w wieku 10 lat została zgwałcona przez maniaka?

Zastosowanie art. 224 tegoż kodeksu wymaga, by rana twarzypowodowała "poważne

zeszpecenie". Zastosowanie art. 370

ust. 5 kodeksu wchodzi w grę w razie kradzieży "artykułu kon-

sumpcyjnego o niewielkim znaczeniu lub wartości". Czy można

w ten sposób zakwalifikować kradzież trzech butelek wina

bordeaux? 20. Trzeba, by sędzia dokonał oceny.

Również pojęcia: słuszności, interesu publicznego, nagłego

pr~y~,adk~, dobrych obyczajów odwołują się do kryteriów, "wzorc~,,: ' kt~r~ch ustawodawca
nie określił. Ucieka się on do tych

POJęc właśnie z powodu ich nieostrości, po to by dać sędziemu

swobodę oceny.

~d~ praw~da,:ca chce ograniczyć tę swobodę, zdarza mu się

usc:s!ac wyrazoma ustawy przez wprowadzenie, tam gdzie to

~?zl~we, elementów ilościowych. Miało to miejsce w prawie bel..

glJskl~, a także i w innych ustawodawstwach, gdy trzeba było

w związku ze wzrastającą ilością wypadków drogowych ostro

zwalczać nietrzeźwość za kierownicą 21.

Pojęcie stanu upojenia alkoholowego pojawiło się w prawie

francuskim w ustawie Roussela z 23 stycznia 1873 roku. Obecnie

o~reśla .je ~dany ~o~eks wart. L.65 i R.4. Jednakże z powodu

n.le?~Zpleczenstwa, Jakle stwarza ten stan za kierownicą, jego defInICJa uległa zmianie i
obok niego zostało wprowadzone pojęcie

stanu alkoholowego. Prowadzenie pojazdu w tym stanie stanowi

wykr?czenie, jeśli we krwi kierowcy znajduje się 0,8 lub więcej

promila czystego alkoholu, Jeśli ten wskaźnik jest równy lub

vłyższy od 1,2 promila, wykroczenie staje się przestępstwemj.

K. Engisch: ibid., s. 28.

K. Engisch: ibid., s. 32.

21 Por. M. Th. Motte: L'evolution de la notion d'ivresse dans le retnessicn. de l'ivresse au

volant, ibid., s. 245 - 268.

j W prawie polskim prowadzenie pojazdu mechanicznego

w stanie

wskazującym na użycie alkoholu" jest wykroczeniem (art. 87" § l kod.

~ykroczeń). Natomiast przestępstwem (kwalifikowanym) jest spowodowan:e wypadku

komunikacyjnego, gdy sprawca prowadzi pojazd mecha~~czny "w stanie nietrzeźwości" (art.
145 § 3 kk). Bliższe określenie ta1{lego stanu patrz - Wytyczne unrmiaru. sprawiedliwości i
praktyki są19

20

66

67
Ponieważ

pomiaru można dokonywać w bardzo prosty sposób

(alcootest), swoboda oceny sędziego jest w danym wypadku ograniczona do minimum.

Zachowuje ją jednak, w miarę jak wolno

mu uwzględnić inne elementy dowodowe stanu alkoholowego

(orz. Izby Karnej z 11.X.1960 r., D.1961, Somm.15; z 18.X11.1962 r.,

D. 1963, Somm.34; z 24.1.1973 r., D.1973.240, glosa E. Robert)

i tani gdzie ma pełną swobodę 'w ustalaniu stanu upojenia (Robert, glosa j.w.).

Tych kilka przykładów pokazuje, że po ustaleniu faktów nasuwają się problemy kwalifikacji
związane z mniejszymi lub wię

kszymi trudnościami przy wykładni i stosowaniu ustawy. Dopiero w końcowym etapie

rozumowanie sędziego ogranicza się

do stosowania sylogizmu prawniczego.

25. W tradycji szkoły egzegezy pojęcia "jasności" i "wykładni"

są przeciwstawne. W istocie mówi się: interpretatio cessat in claris k, nie ma potrzeby

dokonywania wykładni tekstu jasnego.

Kiedy jednakże powie się o jakimś tekście, że jest jasny? Czy

moglibyśmy to stwierdzić, gdyby każdemu z jego wyrażeń odpowiadało tylko jedno pojęcie,
a budowa gramatyczna zdania

nie pozwalała na żadną dwuznaczność i każdy rozsądny człowiek

powinien byłby rozumieć dany tekst w ten sam sposób?

W niektórych procesach sądowych wykładnia tego lub innego

przepisu rzeczywiście nie staje się przedmiotem sporu. Taki stan

rzeczy pozwala co najwyżej stwierdzić, że różne możliwe wykładnie tego przepisu nie budzą
szczególnego zainteresowania

stron, gdyż żadnej z nich nie wyróżniają. Stwierdzenie, że tekst

zredagowany w języku potocznym jest jasny, oznacza, że w danym wypadku nie jest on
dyskutowany. Zamiast z jasności tekstu

wnioskować o niesporności jego znaczenia i zakresu, można raczej

wypowiedzieć twierdzenie przeciwne: ponieważ dany tekst nie

jest przedmiotem różnych i sensownych interpretacji, uznaje się

go za jasny.

Jeżeli kradzież została popełniona o godzinie pierwszej nad

dowej w sprawach o przestępstwa drogowe z 28.11.1975 r. (OSNKW 3 - 4,

1975, poz. 33).

k O oceniającym charakterze pojęcia jasności por.

J. Wróblewski:

Zagadnienia teorii wykładni..., rozdz. III, rozdz. IV § 1; tenże: Sądowe ...,

S.

111, 114 - 118 i cyt. Iit., przyp. 27 - 30

88

tamże.

ranem, nie warto zastanawiać się, czy wyraz "noc" obejmuje

godzinę zmierzchu, gdyż rozstrzygnięcie tej kwestii w niczym

nie wpłynie na zastosowanie przepisu w danym wypadku. Jedynie teoretyk lub egzegeta,
który starałby się uściślić znaczenie

przepisu w taki sposób, by dać sędziemu wyjaśnienie wszystkich

możliwych wypadków jego zastosowania, byłby zainteresowany

w takich rozważaniach. Osiągnięcie tego wymagałoby jednak, by

rozważania te objęły wszystkie dające się wyobrazić wypadki.

Wrażenie jasności może być wynikiem nie tyle pełnego zrozumienia, co braku wyobraźni.
Trafnie wskazywał na to Locke

pisząc: "Niejeden, który czytając po raz pierwszy nie miał wątpli

wości, czy to tekst Pisma, czy paragraf kodeksu, zasięgając rady

komentatorów zupełnie gubił jego sens: i wyjaśnienia te obudziły lub wzmogły jego
wątpliwości pogrążając w mroku miejsca

kwestionowane" 22.

Weźmy art. 617 kcN, który stwierdza między innymi, że prawo użytkowania wygasa z chwilą
naturalnej śmierci użytkowni

ka. [por. art. 266 kc]. Wyrażenie "śmierć naturalna" jest dostatecznie jasne i jego
zastosowanie nie nasuwa żadnych wątpli

wości: człowiek umiera, gdy jego serce przestaje bić. Jednakże

w związku z ostatnimi postępami techniki umożliwiającymi wzbudzanie akcji serca u

osobnika martwego lub dokonywanie przeszczepu do ciała innego człowieka, specjaliści
zabrali się do poszukiwania definicji bardziej adekwatnej. Czy ta definicja podająca nowe
kryterium śmierci naturalnej jest jedyną, o której

należy odtąd pamiętać? 22 b is • W każdym razie będzie się ona róż

nić od tej, którą miał na myśli ustawodawca w momencie uchwalenia ustawy. Czy należy
więc w tym wypadku podtrzymywać

tezę, że prawo ma to znaczenie, jakie nadała mu wola ustawodawcy?

Ale o jaką wolę tu chodzi? Nie należy zapominać, że w systemach parlamentarnych

ustawodawca nie jest pojedynczym czło

wiekiem, lecz ciałem złożonym najczęściej z kilkuset osób, podzielonych z reguły na dwa
zgromadzenia. Większość z nich gło22 .J. Locke: Rozważania dotyczące rozumu ludzkiego, t.
II, Warszawa

1955, pod red. Cz. Znamierowskiego (przekład - B. J. Gawecki), s. 128.

Por. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca: TA, s. 168.

22bis Por. J. Savatier: Et in hora mortis nostrae, D. 1968, Chron., s. 89.

89
suje zgodnie z dyscypliną partyjną, nie .interesując sięuchwalaną

kwestią. Najbardziej kompetentni spośród deputowanych często

mają w danej sprawie rozbieżne zapatrywania. Zazwyczaj star~ją

się je pogodzić w drodze kompromisu osiąganego nierzadko dzię

ki niejasności sformułowań, które tym samym umożliwiają odmienne interpretacje. Lecz

nawet gdyby 'sto lat temu interpretacje te były, jak w wypadku śmierci naturalnej, zgodne co
do

i jego znaczenia, czy to oznacza, że sędzia powinien stosować się do tej przypuszczalnej woli
bez względu na wynikające

stąd następstwa? 22 t e r . Taki był rzeczywiście pogląd zwolenników

szkoły egzegezy. Można jednak w związku z tym zapytać, czy

rola sędziego jest identyczna z rolą historyka prawa, który stara

się ustalić, co zaszło w rzeczywistości podczas dyskusji i głoso

wania nad' ustawą, czy przeciwnie - sędzia powinien poszukiwać

najrozsądniejszej wykładni, pozwalającej na "najlepsze", najsłu

szniejsze rozstrzygnięcie danego wypadku zgodnie z praw~m

obowiązującym. Jest oczywiste, że zabraniając sędziemu wspoł

działania w stanowieniu prawa, szkoła egzegezy zmuszona była

zrezygnować z tego ostatniego rozwiązania.

26. Znane są koncepcje Zgromadzenia Narodowego, które powołując trybunał kasacyjny
chciało z niego stworzyć instytu~ję

"inspektorów. wymiaru sprawiedliwości", kontroleró~ czu~aJą

cych nad tym, by sądy ściśle przestrzegały prawa. Dnia 19 listopada 1790 r. Zgromadzenie
postanowiło: "Każdego roku trybunał

kasacyjny powinien wysłać do Zgromadzenia ustawodawczego delegację ośmiu swych

członków, którzy przedstawią wykaz orzeczeń. Każde z nich będzie zaopatrzone w skrócony
opis sprawy

i przepis ustawy, który rozstrzygnął o kasacji".

~W związku z tym P. Foriers pisze: "Nadzór nad ustawą, nad

jej treścią, nad jej przestrzeganiem przez sędziego pierwszej

instancji, ma ochronić dzieło ustawodawcze. Zadanie «opiekuna

ustaw, nadzorcy i cenzora sędziów», by użyć słów Robespierra,

stanowi właśnie to, na co się powołuje nasz Sąd Najwyższy"

Przypomina on, że "jeszcze w 1950 roku koncepcję tę prezentował Leon Cornil, generalny
prokurator belgijskiego Sądu

22ter Por. H. Capitant: L'interpretation des

preporaicires, D. H. 1935, Chron., s. 77.

10

lois d'apres tes

trauaux

Kasacyjnego, mówiąc: "Trybunał kasacyjny został powołany do

kontroli wszystkich orzeczeń, w których sędziowie popełnili jakieś uchybienia, nie osądzając
poszczególnych spraw zgodnie

z ogólnymi dyrektywami danymi im przez naród za pośredn~

ctwem organów władzy ustawodawczej. Takie jest jeszcze dZIsiaj zadanie Sądu
Kasacyjnego".

..

Powtórzył on tylko refleksje adwokata generalnego Sartini

van. der Kerckhove napisane w 1937 roku: "Jego zadaniem jest

bronić dzieła u s t a w o d a w c y przed buntem sędziów, utrzyj e d n ość u s t a w o d a w s t

w a poprzez ujednolicenie

orzecznictwa".

'~l tym względzie P. Foriers zauważa, że "Sąd Kasacyjny jest

niewątpliwie najaktywniejszym czynnikiem rozwoju i ujednolicenia orzecznictwa", lecz dla

tych wysoko postawionych sądowni
ków "celem jest u t r z y m a n i e j e d n o ś c i li S t a w o d aVł a, nie zaś jedności prawa".

Jeśli to prawda, że sędziowie powinni stosować prawo, to

szkoły egzegezy prawo to zostało sprowadzone do istoty

mistycznej - U s t a w y, wyrazu woli narodowej 23.

VV' myśli tej koncepcji rola sędziego zobowiązywała go, zaws~e

gdy tylko było to możliwe - a wierzono, że była to olbrzymia

większość wypadków do wydania orzeczenia zgodnie z ustawą,

bez potrzeby zajmowania się tym, czy proponowane rozwiązanie

sprawiedliwe, rozsądne lub możliwe do przyjęcia. Jako sługa

nie potrzebował on poza nią szukać wytycznych: był

rzecznikiem ustawy, którą komentatorzy powinni byli możliwie

wyjaśnić, by wskazać mu rozwiązania na wszystkie

ewentualności,

Jedynie w wyjątkowych wypadkach sprzeczności i luk przyznawano sędziemu rolę bardziej

aktywną: usuwania jednych

i wypełniania drugich. Jednakże nawet w tych wypadkach, p~

winien był on przy uzasadnianiu swych decyzji powoływac SIę

na przepisy prawne. Zobaczymy, w jaki sposób władza sądo,;~

wykorzystując swobodę związaną z istnieniem sprzecznoscI

przełamywać stopniowo teorię prawa powstałą w XVIII

............ ,J.=. ... , - ,

23 Co do powyższego por. P. Foriers: La distinction du fait et du droit

devant la Cour de cassation de Belgique (w): Le fait et le droit, s. 59 - 63.

71
wieku i podtrzymywaną z trudem aż do ostatniej ćwierci

wieku XIX.

27. S p r z e c z n ość w systemie prawnym zachodzi, gdy dla

danego wypadku istnieją w tym systemie dwie nie dające się

pogodzić ze sobą dyrektywy l. Dyrektyw tych nie można jednocześnie zrealizować, ponieważ
bądź nakładają one dwa przeciwstawne obowiązki, bądź jedna z nich zabrania tego, na co

druga zezwala, i nie ma możliwości zastosowania się do jednej

bez naruszenia drugiej. Tak rozumiane sprzeczności nie odnoszą

się do prawdy lub fałszu, nie uznają jednocześnie dwu zdań ze

sobą sprzecznych, ale polegają na tym, że z zastosowania jednej

lub kilku norm do danej sytuacji wynikają niezgodne dyrektywy.

Na pierwszy rzut oka występowanie sprzeczności wydaje się

trudne do przyjęcia. '-IV istocie, jeśli jakaś ustawa zezwala na to,

czego dawna ustawa zakazywała, lub odwrotnie, to sprzecz:ność

nie zachodzi. Przyjmie się raczej, nawet jeśli nie było to wyrażenie wypowiedziane, że ustawa
dawna została milcząco uchylona. Również jeśli zarządzenie lub rozporządzenie wykonawcze

jest niezgodne z ustawą, art. 107 konstytucji belgijskiej nakazuje

sądom, aby go nie stosowały.

Zagadnienie jest delikatniejsze, gdy sąd zostaje wezwany

do uznania sprzeczności z konstytucją. W większości państw

jednolitych sąd kasacyjny, którego obowiązkiem jest czuwać nad

przestrzeganiem prawa przez sądy, nie uznaje swej kompetencji

w tej sprawie i na mocy zasady podziału władz pozostawia decyzję władzy ustawodawczej.
Wydaje się jednak, że sytuacja

ulega zmianie. W istocie, pod wpływem Traktatu Rzymskiego

powołującego do życia Wspólnotę Europejską, sądy zostały zmuszone do uznawania

nieważności ustaw sprzecznych z dyspozycją

Traktatu, któremu przyznaje się pierwszeństwo przed prawem

wewnętrznym. Lecz skoro sądy raz uznały swą kompetencję

w zakresie unieważniania ustaw sprzecznych z normami umów

por. K. Opałek, J. Wróblewski: Zagadnienia

teorii prawa, Warszawa 1969, rozdz. III pkt 3; W. Lang, J. Wróblewski,

s. Zawadzki: Teoria państwa i prawa, Warszawa 1980, rozdz. 19.2; Z.

Ziembiński: Problemy podstawowe prawoznawstwa) Warszawa 1980, rozdz.

4.5.2.

l
72

pojęciu

sprzeczności

międzynarodowych,

które znajdują bezpośrednie zastosowanie

w wewnętrznym porządku prawnym, to nasuwa się pytanie, czy

nieunikniona ewolucja nie doprowadzi sądów do przyjęcia swej

kompetencji w zakresie orzekania o sprzeczności ustaw z konstytucją, Niedawne orzeczenia

belgijskiego Sądu Kasacyjnego

(z 3 maja i z 25 czerwca 1974 r.) zmierzają w kierunku sądowej

kontroli konstytucyjności ustaw 24. Być może jednak, że dla

uniknięcia włączania sądów do polityki najlepszym rozwiąza

niem byłoby, jak we Francji, utworzenie organu wyspecjalizowanego. W każdym razie jeśli
zachodzi konflikt między przepisami

ustawy i konstytucji, zawsze jeden z przepisów przeważa i nie

stajemy wobec sprzeczności.

Problem sprzeczności pojawia się w całej swej ostrości jedynie wówczas, gdy dwie niezgodne
ze sobą normy mają równą
rangę i w danym wypadku brak reguł ogólnych, które pozwalałyby przyznać pierwszeństwo
jednej z nich. Tak więc w razie

konfliktu między ustawą ogólną i szczególną uzna się, że prawodawca wprowadzając

przepisy szczególne chciał uchylić regułę

ogólną i zmniejszyć w ten sposób zakres jej zastosowania: sprzeczność zostanie od razu
usunięta.

Czy zdarzają się więc konkretne wypadki, gdy między normami tej samej rangi zachodzi
sprzeczność, której żadna reguła

nie pozwala usunąć? Właśnie tego rodzaju wypadkom został

poświęcony tom pt. Les antinomies en droit (Sprzeczności w prawie) opublikowany przez
"Centre belge de recherches de logique" 25.

A oto konkretny przykład:

Dnia 29 listopada 1951 r. sąd karny w Orleanie musiał rozwiązać sprzeczność w toku
postępowania przeciwko pewnemu

znachorowi 26. We Francji znachorzy są tak liczni, że podlegają

nawet oficjalnemu opodatkowaniu w tym charakterze. Związek

lekarski niejednokrotnie występował przeciwko tolerowaniu na24 Por. A. van Welkenhuyzen:

L'attribution de pouvoirs speciaux et

Ze contfóle judiciaire de la ccmstitutionnatite des iois, J ournal des tribu-

naux z 26.X. i z 2.XI. 1974 L, s. 577 - 584, 597 - 607.

25 Bruksela 1965, 407 stron. [por. rec., PP 12, 1966]26 Co do dalszych uwag por. P.

Foriers: Les antinomies en droit,

w pracy cyt. wyżej, s. 29 - 35.

73
ruszania ustawy, która przewiduje karę za nielegalne wykonywanie czynności medycznych.
Minister Finansów odpowiedział

jednak, że "opodatkowanie dotyczy każdego, kto na swój rachunek wykonuje działalność

dochodową, bez potrzeby badania, czy

zawód ten jest wykonywany z przekroczeniem regulujących go

przepisów". Jeśli zaś chodzi o sprzeczność, to Minister Finansów

nie uważał się za zobowiązanego do jej usunięcia.

"Znachora nazwiskiem Roux oskarżono o to, że w roku 1949

i Vi okresie poprzednim, nie objętym przedawnieniem, uczestniczył, nawet w obecności

lekarza, w ustalaniu diagnozy lub w leezeniu chorób i dolegliwości chirurg icznych,
wrodzonych lub nabytych, rzeczywistych lub urojonych, podejmując sarnemu czynności
zastrzeżone dla lekarzy, mimo że nie posiadał państwowego

dyplomu lekarskiego ani nie podlegał szczególnym dyspozycjom

przewidzianym w paragrafie 1 artykułów 1, 2, 5 i 70 rozporzą

dzenia z 24 września 1945 r. Innymi słowy, Roux był oskarżony

o nielegalne wykonywanie czynności lekarskich. Potwierdzał te

fakty, lecz na swoją obronę podnosił, że we wszystkich wypadkach opiekował się i leczył
chorych znajdujących się w obliczu śmierci, którym lekarze nie mogli już pomóc. Z rozprawy

wynikało, że w istocie uchronił on od fatalnego losu małe dzieci

dotknięte paraliżem dziecięcym i zapaleniem opon mózgowych.

W orzeczeniu przyznano zresztą, że nie można mu zarzucić żadne

go nieprawego lub nieuczciwego postępku; że często działał on

nie w celu uzyskania korzyści, lecz ze szlachetnych pobudek,

a nawet, że «uzyskał wiele zdumiewających wyleczeń».

"Powołując się na te ustalenia Roux twierdził, że będąc świa

dom swych zdolności leczniczych, miał w związku z tym p r a w o,

a nawet o b o w i ą z e k działania, skoro kodeks karny wart.

63 ust. 2 uznaje za przestępstwo «odmowę pomocy w obliczu

jakiegokolwiek niebezpieczeństwa». Przepis ten grozi karą pozbawienia wolności od jednego

miesiąca do trzech lat i karą grzywny

od 240 do 10 000 franków lub tylko jedną z tych kar temu, kto

«d o b r o w o l n i e powstrzymuje się od udzielenia pomocy czło

wiekowi znajdującemu się w niebezpieczeństwie, jeśli może jej

udzielić swym własnym działaniem bądź przez sprowadzenie ratunku, bez narażania siebie
lub osoby trzeciej na niebezpieczeństwo». Znachor podnosił, że obowiązek udzielenia
pomocy

14

~oże ciążyć na każdym, a nie tylko na tym, kogo przepis szczegOh;y ~o. tego z?bowiązuje.
Skoro więc miał on świadomość swych
zdo~noscl.lecznIczych, to powinien był je wykorzystywać jeśli

chciał uniknąć potępienia przez prawo.

'

!~k w~ęc mamy do czynienia z antynomią: wyraźną sprzeczn~sclą mH~~zy prz~pisami

zakazującymi osobie nie będącej lek~rze~ pod.eJmowanIa czynności leczniczych a
przepisami zoboWląZUJąCY~1 każd~go. do ~dzielania pomocy osobie znajdującej

. stanl~ zag:ozenla, o Ile można to uczynić bez narażania się

n~ 11.1ebezpleczenstwo. Konflikt między zarliechaniem a działa

niem.

",Sąd w Orlean~e po~tawiony przed taką antynomią rozwiązuje

Ją na rzecz ZO~owlązanIa do udzielenia pomocy; «Trzeba zważyć,

v:

, . s~d, ze

tym wypadku obwiniony wiedząc o swych

zdOl~OSCI~C~ Ieczniczych miał obowiązek, a więc i prawo inter-

wernowac; ze powstrzymując się od tego popełniłby w istocie

przestępstwo przewidziane i zagrożone karą wart. 63 kk "27

l"'lf"\

~rze a przyznać, że z reguły sądy nie cofają się przed skazy-

wayn:em znachorów z powodu bezprawnego wykonywania czynmedy.cznych. Tym razem

było jednak inaczej.

2~. !akle :vypadki antynomii - jeśli rzeczywiście zachodzą,

(l POSWIęco~a' lm ~raca dostarczyła kilku przykładów stanowią

rzad~le. wyjątki. Oczywiście poza sytuacjami, w których

powinien stosować przepisy prawa innego niż wewnętrzne;

prawa obcego, religijnego, prawa Wspólnoty lub prawa między

narodowego.

nOSCl

. ~olizje ustaw spotyka się najczęściej w prawie prywatnym

mlęazyn~rodowym, w którym element obcy stwarza potrzebę

stosowania obcego prawa.

Zauważmy p~z~ tej okazji, że kodeks Napoleona .nie zajął się

. szero~o kolizją ustaw w przestrzeni i tylko art, 3 poświęca

l~ klIka, ~lerszy: "Prawa porządku publicznego wiążą wszystkich

mles~kan~ow kraju. Nieruchomości, nawet posiadane przez cudzozle~cow, ~o.dle~~ją prawu

francuskiemu. Prawa dotyczące

stanu l .zdolnoscI osoo stosuje się do Francuzów, choćby mieszkali

za granicą",

Ibid., s. 30 - 33.

'15
Na podstawie tych kilku wierszy zwyczaj, doktryna i orzecznictwo usystematyzowały trudną i
delikatną materię, obfitującą

w sprzeczności.

W celu wyłonienia reguł ogólnych, pozwalających na znalezienie prawa właściwego,

pogrupowano instytucje i przepisy

prawne w poszczególne kategorie nazywane powszechnie, w myśl

tradycji, "statutami". Jest ich pięć: statut o s o b o w y, r z ec z o w y, m i e j s c o w Y (locus

re git actum), a u t o n o m i i

w o l i oraz p r a w p o r z ą d k u p u b l i c z n e g o 28.

Nie mamy zamiaru w tym kontekście wykładać całego prawa

prywatnego międzynarodowego'", ale ukażemy, jal~ kwestie statutu osobowego dotyczącego

stanu i zdolności osób mogą prowadzić do sprzeczności w takich sprawach, jak np.
małżeństwo

i rozwód.

Dla rozwiązania konkretnego problemu w tej dziedzinie należy:

1) ustalić, czy stosunek prawny wykracza poza prawo wewnę-

trzne wskutek występowania elementu obcego (w wypadku mał

żeństwa - stwierdzić, czy jeden z małżonków jest cudzoziemcem

lub bezpaństwowcem, lub czy małżeństwo zostało zawarte za

granicą);
2) dokonać analizy instytucji w celu zakwalifikowania JeJ

do odpowiedniego statutu prawa prywatnego międzynarodowego

(małżeństwo podlega statutowi osobowemu);

3) określić na podstawie łącznika wybranego statutu właści

we prawo wewnętrzne (dla małżeństwa jest to prawo ojczyste

małżonków);

4) znaleźć w prawie wewnętrznym właściwym przepisy pozwalające na konkretne,

poszukiwane rozstrzygnięcie rozpatry-

wanej kwestii;

5) zastosować te przepisy do danego wypadku.

Nietrudno zrozumieć, że antynomie mogą występować w ka28

R. van der Elst: Les antinomies en droit international prive, ibid.,

s. 142 - 144.

29 Por.

Poullet: Manuel de droit international prive beute, wyd. 2,

1974; R. Savatier: Cours de droit international prive, wyd. 2, 1953; H.

Batiffol: Aspect philosophique du droit international prive, Paryż 1956;

tenże Traite de d~oit international prive.

76

żdym z tych stadiów. Będzie tak zwłaszcza w wypadku takich

instytucji, jak małżeństwo, przysposobienie, jeśli zainteresowane osoby, mąż i żona,

przysposabiający i przysposobiony, mają

różne obywatelstwa. W tej dziedzinie sprzeczności występują tak

często, że do wyjątków należą prace naukowe, które zdołały

zbadać wszystkie możliwe wypadki.

Klasycznym przykładem jest rozwód między małżonkami

o odmiennych obywatelstwach. Najczęściej warunki jego dopuszczalności są różne w każdym

systemie prawnym. Dochodzą

nawet do całkowitego przeciwieństwa, gdy jeden system prawny

rozwodu nie dopuszcza, zaś system, któremu podlega drugi z mał

żonków, na rozwód zezwala. Do niedawna problem ten rysował

się szczególnie ostro, gdy jeden z małżonków był Włochem, a drugi Belgiem lub Francuzem.

Różne sądy orzekające w sprawie o rozwód między małżon

kami o odmiennych obywatelstwach przyjmowały, kolejno lub

równolegle, najrozmaitsze rozwiązania w oparciu o konstrukcje

doktrynalne:

zbieg praw i stosowanie prawa najbardziej ograniczającego;

b) stosowanie prawa ojczystego powoda;

c) stosowanie prawa ojczystego męża;

d) stosowanie prawa ojczystego żony;

e) stosowanie prawa miejsca zamieszkania;

f) stosowanie prawa miejsca zawarcia małżeństwa;

g) stosowanie prawa małżonka niewinnego 30.

Można by do tego dorzucić prawo sądu, lex fori.

W Belgii problem ten obrazuje znana sprawa Rossi, w której

mąż był Włochem, natomiast żona zachowała obywatelstwo belgijskie.

W wyroku z 4 maja 1954 r. Sąd Apelacyjny w Brukseli

w składzie Izb połączonych orzekł rozwód, powołując się na przeważający interes

pokrzywdzonej (przy zastosowaniu prawa belgijskiego jako prawa powódki). Sąd Kasacyjny,
który już uchylił

w dniu 16 maja 1952 r. poprzedni wyrok Sądu Apelacyjnego

w Liege w oparciu o teorię zbiegu, ponownie odmówił orzeczenia

30 Por. L. Silance: Quelques exemples d'antinomies et essai de classement (w: Les antinomies
en droit, s. 89.

77
wyroku połączonych Izb z 16 lutego 1955 r. Po,VOłano się przy tym na względy log i c z n e.
Ponieważ prawo

włoskie nie przewidywało rozwodu, "nie można przyjąć, by

małżeńska została zerwana w stosunku do jednego z małżonków,

a trwała w stosunku do drugiego".

Sąd Kasacyjny dodał w uzasadnieniu, że orzeczenie

byłoby nie do pojęcia w ówczesnym stanie prawnym. Ten

do ustawodawcy został wysłuchany, gdyż w dniu 27 czerwca

1960 r. uchwalono ustawę, której pierwszy artykuł stanowi, że

,,\"'1 razie małżeństwa między cudzoziemcami dopuszczalność rozwodu z określonej

przyczyny podlega prawu belgijskiemu,

że prawo ojczyste małżonka-powoda sprzeciwia się temu.

drugi przewiduje nadto, że jeśli małżonkowie mają różne

watelstwa, a jeden z nich jest Belgiem, dopuszczalność rozwodu

podlega prawu belgijskiemu; określenie przyczyn rozwodu

ga temu samemu prawu 31.

Wystarczyła więc decyzja ustawodawcy, by to, co

się Sądowi Kasacyjnemu n i e d o p o j ę c i a jako n i e z g o d n e

z log i k ą, stało się obowiązującym przepisem. Jeśli Izba Lordów nie może zmienić
mężczyzny w kobietę, to czyżby Parlament

belgijski był zdolny przekształcić to, co jest niepojęte i nielogiczne, w dyspozycję, która
wiąże sędziów?

Rzeczywiście, rozwiązanie przyjęte przez belgijskiego ustarozwodu

Vi

wodawcę mogło nastręczać trudności, zwłaszcza małżonkowi wło

skiemu, który będąc rozwiedziony w Belgii, nie był w stanie

uzyskać uznania tego rozwodu w swym własnym kraju. St'vVOrzyło to kłopotliwą sytuację,
której zaradził niedawno ustawodawca włoski. Przyjął on, że podstawą rozwodu we Włoszech

może być wyrok rozwodowy sądu zagranicznego.

Przykład ten jasno pokazuje, że choć niektórzy prawnicy

przeczą występowaniu sprzeczności w prawie wewnętrznym32, to

ich istnienie ujawnia się wówczas, gdy ma miejsce kolizja praw,

31 Ibid., s. 89 - 93. [Por. rozwiązanie kolizyjne wart. 18 polskiej ustawy o prawie prywatnym
międzynarodowym z 12.XI.1965 r. (Dz. U. nr 46,

poz. 290).]

32 VI. Malgaud: Les antinomies en droit; ci propos de l'etude de G.

Gavazzi, ibid., s. 7 - 19.

78

gd~ .sędzia powin~en jednocześnie stosować przepisy zaczerpnięte

roznyc~

systemow prawnych.

Jak. m~żna pr~y tej okazji zauważyć, belgijski Sąd Kasacyjny

~znał, ze Jest zWlązan~. istniejącym ustawodawstwem, choć oparł

SIę tylko n~ konst~ukcJ~ doktrynalnej, która w razie kolizji praw

zalec~,~y?or rozwiązania najbardziej ograniczającego.

Pozn~eJ doktryna i podążające za nią orzecznictwo porzucają

koncepcję szkoły egzegezy i przyjmują inne poza ustawą źródła

pra.wa~ Korzys.t~ją z techniki antynomii po to, by wyłączyć stosowanie przepisów

ustawowych i uzyskać rozwiązanie słuszniej

sze lub bardziej rozsądne.

. 29. Art. 4 kodeksu Napoleona uznaje, że sędzia, który uchyla

~lę od .rozstrzygntęcia sprawy pod pretekstem milczenia ustawy,

Jest. wimen odmowy wymiaru sprawiedliwości. Stąd też, jeśli

s~dzIa. d.o~trzega lukę w prawie fi, obowiązany jest ją wypełnić,

niemmej Jednak jego decyzja powinna być prawnie uzasadniona.

Do~trzeże?ie ,luki w prawie oznacza wyraźnie, że sędzia nie

potrafi rozwiązać sprawy W drodze dedukcji z przepisu prawnego. Skoro. je.dnak powinien
wypełnić lukę i zarazem pamiętać

o uzasadnieniu swej decyzji, to będzie mógł to osiągnąć jedynie

przez odwołanie się do innych metod rozumowania niż logika

forrnalna.

Problem luk zrodził się wraz z zasadą podziału władz która

nakł~da na ~ędziego obowiązek stosowania prawa uprzedni~ ustanowionego l przyjmuje

domniemanie, że sędzia to prawo zna.

Prze.d rew?lucją francuską problem ten nie występował, gdyż

sędzia musiał znaleźć regułę nadającą się do zastosowania w da~e~ sprawie. W.. braku reguły
stanowionej mógł szukać innych

z~odeł prawa nIZ prawo pozytywne. Jeśli te pomocnicze źródła

nie ~yły zgo~ne, ważną rzeczą było ustalenie porządku, w jakim

nalezało z nich .~orzystać. Ponieważ sędziowie mogli tworzyć

reguły przy okazji procesu ("les arrets de reglement") i nie mufi Por'. np. ~. Opałek, J.
Wróblewski: Zagadnienia..., rozdz. III pkt 4;
J. Nowacki:

Luk?' w prawie. Ideologia ' SPE IV"

1970· .

W Lang, J. W ro'ble.

wski, S. Zawadzki: op. cit., rozdz. 4.5.1.; Z. Ziembiński: Podstawowe.•.,

rozdz. 4.5.1.

79
sieli odrębnie uzasadniać swych orzeczeń, jest rzeczą zrozumiałą,

że problem ten nie występował przed nadejściem XIX wieku 33.

Wprowadzenie obowiązku wypełniania luk w prawie oznacza tym samym upoważnienie

sędziego do stanowienia norm.

Jeśli nie jest on, jak w common law, twórcą reguł prawnych,

gdyż jego decyzje nie mają charakteru precedensów wiążących

innych sędziów, to jednak stanowi on reguły decyzyjne pozw~

lające rozwiązać przedłożony mu, konkretny problem. Jak umknąć tego, by sędzia nie
wykorzystywał swego upoważnienia

w sposób arbitralny, gdzie znaleźć gwarancje bezstronności?

Rozwiązanie wykształcone w prawie karnym, a także podatkowym polega na tym, że w braku

wyraźnej reguły przyjmuje

się w tych gałęziach prawa ogólną zasadę wolności: nullum crź

men, nulla poena sine lege: zarówno orzeczenie kary, jak nało

żenie podatku powinno mieć uzasadnienie w uprzednio istnieją

cej regule prawnej. Jednakże ta reguła nie musi być koniecznie

interpretowana w sposób 'zwężający (np. sąd karny zrównuje

'

statek motorowy z parowcem, a czek po d rożny

z cze kiem)

iem 34 .

To rozwiązanie nie nadaje się jednak do zastosowania w prawie cywilnym ani handlowym.
Jeśli umowa, która tworzy prawo

między stronami, przewiduje zapłatę odsetek za opóźnienie, lecz

nie ustala ich stopy procentowej, czy należy oddalić powództwo

pod pretekstem, że zobowiązanie pozwanego nie, został~ ś~iśle

określone? Podobna wykładnia byłaby nie tylko nIesprawIedlIwa,

ale wyraźnie sprzeczna z wolą stron.

Jak w tym wypadku uniknąć dowolności rozstrzygnięć?

W braku wyraźnego przepisu ustawy sędzia powinien kierować

się ogólnymi zasadami prawa, to znaczy wartościami i technikami chronionymi lub

stosowanymi w innych przepisach prawnych.

W związku z tym zauważmy, że pewne systemy, jak prawo

38

Por. J. Gilissen: Le probleme des lacunes en droit dans L'evolution

du droit medieval et moderne (PLac., s. 197 - 246).

84 Por. art. Combaldieu:

A propos d'un conflit entre la. raison et

l'interpretation restrictive en droit penal, Rev. science cri~., 19~5, s.

831 _ 835. [W orzecznictwie polskim por. np. szeroką wyk ładtrię "nIebezpiecznego
narzędzia" (but) na tle art. 210 § 2 kk worz. SN z 6.VI.1978 r.

("Gazeta Prawnicza" 10, 1979). Por. też orz. SN z 9.IX.1978 r. (OSNKW 3,

1979, poz. 27).]

80

przyjmują, iż luka występuje nie tylko w razie millecz także w razie niejasności ustawy.
Zgodnie z zasadą

lex nulla prawo to uznaje, że luka zachodzi wówczas.

sięgnięcie do wykładni okazuje się niezbędne 35.

Utożsamianie wykładni z wypełnianiem luki wydaje się jednak przesadne. Trudno zrozumieć,
dlaczego przy dokonywaniu

należałoby przyjmować ogólną zasadę wolności n. Poza

te wszystkie systemy, które w razie wystąpienia luki odsydo norm prawa uzupełniającego,
muszą odróżniać milczenie

od niejasności wymagającej wykładni. Tak więc prawo

izraelskie nakazuje opierać się przy usuwaniu luk w prawie na

obowiązujących w Anglii systemach commoa law i equity. Jedsędzia powinien sięgać do tych
źródeł uzupełniających dowówczas, gdy próby dokonania wykładni (np. muzułmań

Mejelli) o okazały się bezowocne 36.

Zauważmy jednak, że doktryna może się wahać co do sposobu

kwalifikowania pewnych technik: rozumowania prawniczego: dla

szwajcarskich rozumowanie przez analogię i odwoły

wanie się do ratio legis należy do wykładni, a sięganie do ogólzasad prawa - do technik
wypełniania luk; natomiast dla

prawników niemieckich odwoływanie się do ogólnych zasad prawa - to wykładnia, zaś

wypełnianie luk następuje w drodze

stosowania analogii 37.

Tak czy inaczej, nie można przyjmować, że ogólna zasada

wolności daje jedyne rozwiązanie problemu luk. Wystarczy

w istocie zauważyć, że problem sprzeczności w prawie pojawia

się tylko wówczas, gdy brak ogólnej reguły, która pozwalałaby

go rozwiązać, to znaczy gdy występuje luka w prawie. W tym

wypadku trudno sobie wyobrazić, by żadna z dwu przeciwsta35 Por. W. Onclin: Les lacimes
de la loi en droit canonique (PLac.,

s. 184).
n Wyrażającą się m.in. w regule "co nie jest zakazane, jest dozwolone" - por. dalsze uwagi na
ten temat w ustępie 3I.

o Pierwsza świecka kodyfikacja prawa muzułmańskiego (Imperium

ottomańskie, II pał. XIX w.).

86 Por. G.

Tedeschi: Ariicle 46 ot the Palestine order in coumcii

and the existence ot lacumae, PLac., s. 275.

37 Por. C. W. Canaris: De la manier e de eonstater et de combler ies

lacunes en droit allemand, ibid., s. 162.

6 - Logika prawnicza

81
nie znajdowała zastosowania: trzeba przecież móc

czy np. orzeka się rozwód, czy nie, zaś ogólna zasada wolności nie daje żadnej odpowiedzi na
to pytanie. Ale co

więcej, w prawie administracyjnym istnienie luki nie daje organom administracji żadnej
swobody działania: przeciwnie, ogranicza tę swobodę nawet wówczas, gdy władza
administracyjna powinna mieć możność podejmowania czynności, by wywiązać się

ze swego zadania 38.

Z tego wszystkiego wynika, że nie można po prostu utożsamiać

istnienia luk z niezupełnością systemu formalnego, jakby tego

chcieli niektórzy formaliści 39. System formalny jest niezupełny,

jeśli z jego aksjomatów nie można za pomocą przyjętych reguł

dedukcji wyprowadzić twierdzenia, które dałoby się sformułować

w tym systemie, ani jego zaprzeczenia. Jednakże o luce w prawie

powie się dopiero wówczas, gdy próby wykładni ustawy nie dały

zadowalającego wyniku. Konkretne spory prawnicze pokazują

jednak, że w tym względzie bardzo często występuje brak zgody

między interpretatorami, co pociąga za sobą rozbieżność w kwestii

samego istnienia luki.

,30. Tradycyjnie wyróżnia się trzy rodzaje luk: luki intra

legem, praeter lub contra legem.

Luka intra legem wynika z przeoczenia ustawodawcy,

na

przykład ustawa poleca opracowanie przepisów wykonawczych,

a te nie zostały wydane. Tak oto, jak nam wskazuje profesor Ziembiński 40, "w myśl art. 2
ust. 2 Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 22 lipca 1952 r. posłowie na Sejm
mogą być odwoływani przez wyborców, którzy ich wybrali w głosowaniu

powszechnym. Jednakże od 1952 r. nie została wydana żadna

ustawa dotycząca odwoływania posłów na Sejm P; wskutek tego

odwołanie posła jest niemożliwe. Konstytucja wspomina o instywnych

tucji odwołania posła (to znaczy nakazuje nie uznawać mandatu

posła, który został odwołany przez wyborców), lecz w braku norm

organizacyjnych, kształtujących procedurę tego aktu, odwołanie

reguł

rozstrzygnąć,

88

39

Por. H. Busch: Les Lecumes en droit administratif, ibid., s. 495.

U. Klug: Observations sur le probteme des tacemes en droit, ibid.,

s. 97.

40 Z. Ziembiński: Les lacunes de

Za loi dans Ze susieme juridique

polonais contemporain et ies meiiiodes utilisees pour les combler, ibid.,

s. 132 -133.

P Obecnie ustawa z 17.1.1976 r. Ordynacja wyborcza do Sejmu PRL

i rad narodowych (Dz.U. Nr 2, poz. 15) określa procedurę odwołania posła

(art. 81, 82) i radnego (art, 87 i n.).

82

pozostaje niemożliwe do zrealizowania. Jest to typowy przykład

luki konstrukcyjnej".

Jednakże podobne sytuacje są stosunkowo rzadkie. W wię

kszości wypadków luki są dziełem osób, które dokonując wykład

ni stwierdzają z tych lub innych względów, że dana dziedzina powinna być unormowana, a
unormowana nie jest. Przyjmują one
zatem istnienie luki aksjologicznej, to jest luki praeter legem.

Lecz dla innych interpretatorów system nie zawiera luk, ponieważ rozszerzają oni w drodze
analogii zakres zastosowania ustawy

bądź uznają, że rozpatrywana dziedzina nie podlega żadnemu

unormowaniu, że należy do kręgu, który wymyka się spod regulacji prawnej, kręgu
nazywanego przez profesora Carbonnier

non-drou. 41.

Na koniec, do najbardziej oczywistych wypadków należą te,

w których dla uniknięcia zastosowania ustawy zawęża się zakres

jej działania przez odwołanie się do jakiejś zasady ogólnej, zakres ten ograniczającej. W ten
sposób tworzy się lukę contra legem, sprzeczną z wyraźnymi przepisami ustawy.

Doskonałego przykładu dostarcza orzeczenie belgijskiego Sądu

Kasacyjnego z 15 lipca 1907 r. (Pas.1907.I.334). Dotyczyło ono

obywatela belgijskiego, "który dopuścił się we Francji czynu nierządnego wobec 13-letniej
Francuzki, nie stosując jednak przemocy lub groźby. W owym czasie czyn taki nie był we
Francji

karalny. Sąd Kasacyjny orzekł, że obwiniony nie może być skazany, ponieważ prawo
belgijskie nie powinno na swym terytorium udzielać cudzoziemcom ochrony, jakiej nie
przewiduje ich

własne prawo ojczyste. Otóż było bezsporne, że w myśl przepisów

sędzia belgijski był zobowiązany do skazania owego Belga ściga

nego na obszarze Belgii. Artykuły 7, 8 i 14 ustawy z 17 kwietnia

1918 r. w ich ówczesnej redakcji brzmiały wyraźnie: oskarżony

powinien być sądzony na podstawie przepisów prawa belgijskiego.

Sąd Kasacyjny orzekł inaczej: przyjął, że podstawową zasadą pra41 J. Carbonnier: Flexible
droit, wyd. 2, Paryż 1971, Droit et nondroit,

s. 5 - 60; por. także H. Comes: Der rectusireie Raum, Berlin 1976.

6*

83
wa

jest ochrona pokrzywdzonych.

by odmiennie, gdyby sąd najwyższy stanął na stanowisku, że

w prawie karnym chodzi głównie o przykładowe odstraszenie, lub

społeczną, lub nawet o czystą odpłatę" 42.

Kasacyjny ograniczył zakres stosowania przepisu w oparo cel ustawy karnej i na podstawie
ogólnej zasady, która nie

została wyrażona 'N żadnym tekście prawa pozytywnego. Skoro

ustawa karna nie

nie być nią

stajelny wobec

uniewinnienie oskarżonego. Jednakże trudno nie

że

przeciwników systemu przyjętego przez Sąd

ny,

razie zdaniem zwolenników

egzegezy, sąd
po

naruszył

tworząc w sztuczny sposób

contra legem.

Widzimy tu, jak samo

luki, które dla

wykładni prawa powinno ograniczać się do luk intra legem, luk konstrukcyjnych, zostało
rozszerzone przez

odmiennej koncepcji wykładni, wykładni teleologicznej, funkcjonalnej i socjologicznej.

Doktryna i orzecznictwo zaczynają wykorzystywać techniki kwalifikacji i wykładni,
sprzeczności i luk dla

zwiększenia roli sędziego i stopniowego wyzwalania go

kurateli ustawodawcy.

42

Rozdział

TELEOLOGICZNA, FUNKCJONALNA I SOCJOLOGICZNA

KONCEPCJA PRAWA

Por. R. Legros: Consideraiione sur les lacunes et l'interpretation

en droit penal (PLac., s. 388). [W orzecznictwie polskim przypadek podważenia
obowiązującego

przepisu przez odwołanie się do ogólnych zasad

prawa por. np. orz. SN z 28.V.1969 r. (OSNCP 1, 1970, poz. 3 z glosami:

M. Pazdana - OSPiKA 10, 1970, poz. 196 oraz A. Mączyńskiego - NP

12, 1970, s. 1862 i n.), w którym uznano, że ze względu na "podstawowe

zasady naszego porządku prawnego w dziedzinie polityki rolnej" norma

kolizyjna art. 34 pr, pryw. międzynar. nie znajduje zastosowania do dziedziczenia

gospodarstwa rolnego położonego w Polsce. Zdaniem SN prawem właściwym jest wówczas
prawo polskie "bez względu na obywatelstwo spadkodawcy i jego spadkobierców'"]

85
egzegezy na podstawie przepisów nie zawierał sprzeczności lub kolizji ustaw. W tym celu
formułowano ogólne reguły

rozwiązywania sprzeczności, wskazując kryteria, które pozwolą

wyłączać ~edną z dwu ustaw pozornie znajdujących zastosowanie

do danego wypadku.

Należało wreszcie, i to było najtrudniejsze, znaleźć sposoby,

dzięki którym sędzia mógłby wypełniać luki w prawie opierając

się na ogólnej zasadzie wolności ("to co nie jest zakazane, jest dozwolone", "wątpliwości
tłumaczyć na korzyść oskarżonego" i inne

reguły tego rodzaju) lub ewentualnie uciekając się do rozumowania a pari bądź a contrario:
przez analogię bądź na podstawie

przeciwieństwa. Rozumowania te umożliwiają rozwiązywanie nawet takich sytuacji, które w

pierwszej chwili przedstawiałyby się

jako przykład milczenia prawa.

W drugiej połowie XIX wieku badania prawa rzymskiego podjęte przez Iheringa, będące
kontynuacją wysiłków szkoły historycznej Savigny'ego, doprowadziły stopniowo do zmiany
perspektywy, do funkcjonalnego spojrzenia na prawo. Pod koniec wieku

ujęcie to było już panujące.

W myśl tej koncepcji prawo nie stanowi systemu mniej lub

bardziej zamkniętego, który sędzia powinien stosować przy uży

ciu metod dedukcyjnych w oparciu o właściwie zinterpretowane

przepisy. Stanowi ono środek, którym ustawodawca posługuje

się dla osiągania swych celów i dla realizacji pewnych wartości.

Ustawodawca nie może jednak zadowolić się wskazaniem tych

celów i wartości, gdyż taki sposób działania wprowadzałby do

prawa niedopuszczalny brak ścisłości i niepewność. Powinien więc

przez

szkołę

dokładnie formułować reguły postępowania, określać obowiązki,

nakazy i zakazy, mając na względzie osiągnięcie założonych celów i realizację przyjętych

wartości. Wynika stąd, że sędzia nie

może już poprzestawać na zwykłej dedukcji z przepisów prawnych; od przepisu powinien

sięgać do celów, jakie przyświecały

jego sformułowaniu, oraz do woli ustawodawcy i zgodnie z nią

dokonywać wykładni. Przede wszystkim bowiem liczy się cel,

do którego zmierzano, bardziej duch niż litera ustawy.

Niekiedy sędzia kieruje się nie tyle duchem ustawy, co myślą

prawa, jaka zdołała przejawić się w innych przepisach tego samego systemu prawnego. Tak
oto niemiecki Sąd Rzeszy w orze-
86

czeniu z 11 marca 1927 r. (RGStr. Bd 61, s. 242 i n.) uniewinnił

lekarza oskarżonego o usunięcie ciąży u kobiety, której groziło

niebezpieczeństwośmierci 1. Mimo że art. 54 kk niem. nie przewidywał takiego wyjątku od

zakazu przerywania ciąży, sędziowie

w długim uzasadnieniu wyroku przyjęli, że ustawodawca przywiązywał większe znaczenie do

życia matki niż do życia płodu,

ponieważ surowiej karał zabójstwo niż usunięcie ciąży.

Rola doktryny nie ogranicza się już do ścisłego określania sensu użytych wyrażeń, lecz
polega raczej na teoretycznym badaniu

zamiaru, jaki przyświecał wydaniu ustawy i przejawił się w pracach przygotowawczych.

Badanie to wydawało się tym bardziej

niezbędne, że wraz z upływem czasu oraz rozwojem społecznym

i technicznym, środki przewidziane w przepisach okazywały się

coraz częściej niedostosowane do zamierzonych celów.

32. Kilka przykładów rozważanych w ustępie 24 pozwala ukazać zmianę, jaka się dokonała.
Podejmijmy ponownie ich analizę.

Jeśli zarządzenie zakazuje pasażerom wprowadzania psów na

perony dworca kolejowego, to czy należy ten przepis rozumieć

dosłownie i twierdzić, że nie powinno się go stosować do innych

zwierząt, których obecność mogłaby przecież stwarzać podobne,

a może nawet poważniejsze niedogodności niż te, jakie wywoły

wałaby wyraźnie zabroniona obecność psa?

Gdy przepis uznaje, że okolicznością obciążającą przy kradzieży

nocna pora jej popełnienia, to grożąc surowszą karą chce

zapobiec temu, by złodziej nie wykorzystywał ciemności i snu

swych ofiar dla łatwiejszego dokonania przestępstwa. Czy należy

wypadku rozumieć przepis dosłownie i uznać za okoliczność obciążającą popełnienie

kradzieży o północy, nawet jeśli dokonano jej w jasno oświetlonym kasynie wśród tłumu
ludzi?

Również to, czemu prawo niemieckie chciało zapobiec przez

zakaz organizowania w dniu 1 maja pochodów pod czerwonym

sztandarem, nie polegało na użyciu sztandaru o określonym kolorze. To nie kolor wydawał się
sprzeczny z porządkiem publicznym, lecz publiczna manifestacja uczuć rewolucyjnych. W
danym

Por. K. Engisch: Einfilhrung in das juristische Denken, 1977, s.

143 - 145. [Na gruncie prawa polskiego mógłby znaleźć zastosowanie w tym
wypadku art. 23 kk, przewidujący wyłączenie przestępności czynu ze

względu na (szeroko rozumiany) stan wyższej konieczności.]

87
wypadku kolor

miał

tylko znaczenie symboliczne: kwalifikacja

przestępstwa pozostawała niezmieniona, dopóki nie było

wości co do charakteru manifestacji.

\V sporze, który powstał w 1957 r.między prof. Hartem z

fordu a prof. F'ullerem z Harvardu co do problemów

prawa 1b is , prof. Hart podaje jako przykład regulamin zakazujący

wprowadzania pojazdów do parku publicznego. Podnosi on, że

w pewnych granicznych wypadkach (limiting cases) można

wahać i rozważać, czy np. wózek dziecięcy lub hulajnoga

ny być zaliczone do pojazdów w rozumieniu regulaminu.

prof. Fuller odpowiada innym przykład~m. Stowarzyszenie

wnych kombatantów postanowiło wznieść pomnik na

ostatniej wojny, umieszczając pośrodku głównego trawnika czołg

zdobyty na wrogu. Czy należało zakazać wprowadzenia

do
parku pod pretekstem, że jest to niewątpliwie pojazd i że regulaminowi nie można uchybić?

Dla zilustrowania funkcjonalnej wykładni prawa a można

przytoczyć mniej wyjątkowe przykłady, Załóżmy, że

został postawiony li

do parku, by zapewnić

miejscowego regulaminu. Czy powinien on nie wpuścić ambulansu przybyłego do osoby

dotkniętej atakiem serca, lub nawet taksówki wezwanej po to, by odwieźć do szpitala dziecko,
które zła

mało nogę wskutek nieszczęśliwego upadku? Czy powinien nie

dopuścić pojazdu obsługi, która ma zabrać liście i połamane przez

wiatr gałęzie?

Sfcrmulowania regulaminu nie przewidują żadnego

Nie da się jednak wyłączyć możliwości występowania siły

szej, sytuacji szczególnych, które uzasadniałyby odstępstwo.

daniu regulaminu przyświecało pragnienie zapewnienia spokoju

i bezpieczeństwa, aby w parku dzieci i spacerowicze nie

nieibis Por. L. A. Hart: Posiiioism. and the separation oj law and morols

oraz L. Fuller: Positivism ancl fidelityto law, a reply to projessor Hart,

"Harvard Law Review", 1958. [Por. K. Opałek, J.Wróblewski: Współczesna

teoria i socjologia prawa w Stanach Zjednoczonych, Warszawa

s.

68 - 75]a O wykładni funkcjonalnej por. J. Wróblewski: Zagadnienia...,

VIII; tenże: Sądowe..., rozdz. VII pkt 3.3.; W. Lang, J. Wróblewski, S.

Zawadzki: op, cit., rozdz. 21.3.3.; Z. Ziembiński: Problemy ..., rozdz. 5.<:1.3.

88

pokojeniani zagrożeni przez pojazdy. Jeśli się trzymać nie litery,

lecz ducha jego postanowień, staje się zrozumiałe, że gdy w grę

wchodzi wartość istotniejsza, taka jak ratowanie życia, udzielanie

pomocy ofierze wypadku, umożliwienie służbie porządkowej wykonania jej czynności, to z

łatwością uwzględnia się i przyjmuje

wyjątek od dosłownego brzmienia regulaminu 2.

Przykład ten pokazuje, że odwoływanie się do woli ustawodawcy przy

tekstu prawnego może nie dawać jednoznacznych wyników, Czy chodzi tu o wolę ujawnioną
"" sposób wyraźny? Najczęściej będzie to tylko wola jednego z ministrów lub
posłów, w najlepszym razie wola małej frakcji ciała ustawodawczego. Znajpewniejszym
wypadkiem mamy do czynienia wówczas] gdy wola ta wyraziła się w osobnym głosowaniu
nad przyjęciem lub odrzuceniem poprawki do ustawy.

Najczęściej jednak kwestie stanowiące przedmiot sporu prawnego nie były rozważane w
czasie obrad parlamentu lub z.nalazły

rozwiązanie kompromisowe, tak że najbardziej złożone problemy

pozostały bez rozstrzygnięcia. W tych wypadkach, powołując się

na wolę ustawodawcy, nawiązujemy do intencji domniemanej,

a czasem nawet zupełnie fikcyjnej, jaką przypisuje się ustawodawcy rozsądnemu 2 biS•

33. W oparciu o doświadczenie zawodowe prawników prof.

Tarello w artykule poświęconym swoistym cechom rozumowania

prawniczego 3 zbadał trzynaście rodzajów argumentów, które urnożliwiają wykładnię

przepisów w zależności od intencji przypisywanej ustawodawcy b.

2 Ch. Perelman: Droit, logique

sciences humaines et la philosophie,

et epistemologie (w): Le droii, les

1973, s. 433.

2bis vv tym kierunku w znanym artykule H. Capitant: L'interpretation

des lois d'apres les travaux preporatoires, D.H. 1935, Chron., s. 77; również
NI. Couderc: Les truiiaua: preparatoires de la lai ou la remontee des

eniers, D. 1975, Chron., s. 249. [Por. J. Wróblewski: Zagadnienia..., rozdz. I

§ 3/3; rozdz. IV § 1/3; tenże: Sądowe ..., rozdz. VII pkt 2; IJ. Nowak: Interpretacja prawnicza,
Warszawa 1973, rozdz. III - VIII; J. Wróblewski:

Podsiauxnoe problemy metodologiczne dogmatyki prawa, S lVI 20, 1981,

s. 1333 Por. tom uzupełniający dokumentów Kongresu Brukselskiego z 1971

r.: Die iuristiscne Argumentation, Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft, Neue
Folge 7, Wiesbaden 1972, s. 103- 124.

b O szeregu z tych argumentów por. J.

Gregorowicz: Z problemou:

Paryż

89
Argumenty te nie podlegają logice formalnej, gdyż odnoszą

się nie do formy, lecz do przedmiotu rozumowania: ustalenia przesłanek na podstawie

przepisów. A oto one 4:

Argument a contrario

II

- argument a simili lub argument z analogii

III

- argument a fortiori

IV

- argument a completudine

- argument a coherentia

VI

- argument psychologiczny

VII

- argument historyczny

VIII

- argument przez dowód nie wprost

IX

- argument teleologiczny (celowościowy)

- argument ekonomiczny

XI

- argument ab exemplo

XII

- argument systematyczny

XIII - argument naturalistyczny

Rozpatrzmy je dokładniej.

I II III. - Trzy pierwsze rodzaje argumentów były już omawia~e. Są one najbardziej znane,
zwłaszcza że do rzadkości należą

rozumowania prawnicze, które mogą się bez nich obyć. Istotnie,

wykazują one podobieństwo do technik literalnej :vykładni prz~

pisu, jednakże tym się od nich różnią, że przy Ich stosowaniu

trzeba się odwoływać do woli ustawodawcy.

Argument a contrario jest to "sposób rozumowania, w myśl

którego przyjmując twierdzenie prawne o powstaniu obowiązku

(lub o innej kwalifikacji normatywnej) po stronie jakiegoś podmiotu (lub grupy podmiotów),
należy wyłączyć, o ile brak

raźnego odmiennego przepisu, prawdziwość innego twierd~enl~

prawnego o powstaniu takiego samego obowiązku (lub o l~neJ

kwalifikacji normatywnej) po stronie całkiem innego podmiotu

(lub grupy podmiotów)" 5.

Tak oto, jeśli przepis nakłada na wszystkich młodych męzI

ws.-

logicznych stosowania prawa, ZNUŁ 32, 1963, rozdz'. II; Z. Zie~biński:

Logika..., rozdz. XVIII, §§ 5, 9; E. Waśkowski: TeOr'l~ wykładn'l prawa

cywilnego, Warszawa 1936, rozdz. III §§ 2 - 5; por. Iiteratura cytowana

w przypisie "e" do ustępu 8.

4 Patrz przypis 3, s. 104 - 108.

5 G. Tarello: ibid., s. 104.

90

czyzn, którzy osiągnęli wiek 20 lat, obowiązek służby wojskowej,

wnioskuje się a contrario, że dziewczęta temu obowiązkowi nie

podlegają.

Zauważmy, że

nie należałoby sięgać do argumentacji, lecz do

literalnej, jeśli przepis mówiłby wyraźnie, że tylko

młodzi mężczyźni podlegają wspomnianemu obowiązkowi. W istocie, przy braku takiego

ograniczenia można by rozumować a simili lub przez analogię: przyjmując twierdzenie
prawne o powstaniu obowiązku prawnego po stronie jednego podmiotu lub

grupy podmiotów, uznajemy, że taki sam obowiązek spoczywa na

innym podmiocie lub grupie podmiotów na tyle podobnych do

pierwszego podmiotu (lub grupy podmiotów), by wzgląd, który

zdeterminował regułę dotyczącą pierwszego podmiotu (lub grupy

podmiotów), zachował swe znaczenie wobec drugiego podmiotu

(lub grupy podmiotów). Tak więc zakaz wprowadzania psów na

peron dworca skłania nas do wniosku, że należy także zabronić

wstępu pasażerowi, któremu towarzyszy zwierzę równie uciążli

we.

Argument a jortiori, występujący w dwu postaciach: argumentu a minori ad maius i a maiori

ad 'l'ninus, "jest sposobem

rozumowania, w myśl którego przyjmując twierdzenie o istnieniu

obowiązku (lub o innej kwalifikacji normatywnej) po stronie jednego podmiotu (lub grupy
podmiotów), należy uznać ważność

i istnienie prawne innej reguły, stwierdzającej taki sam obowią

zek (lub inną kwalifikację normatywną) po stronie innego podmiotu (lub grupy podmiotów),
jeśli zasługuje on (lub zasługują)

z bardziej istotnego powodu niż pierwszy podmiot na tę samą

wykładni

kwalifikację normatywną" 6.

Pierwsza postać, a minori ad maius, znajduje zastosowanie

w razie reguły negatywnej, druga - a maiori a~ minus - w razie reguły pozytywnej. Przykłady
pierwszego rodzaju: jeśli nie

wolno zadawać ran, to nie wolno zabijać; jeśli nie wolno deptać
trawnika, to a jortiori nie wolno go wyrywać.

Druga postać przejawia się w powiedzeniu: "Komu wolno wię

cej, temu wolno mniej". Art. 2265 kcN stwierdza, że "kto nabywa

nieruchomość w dobrej wierze i na mocy tytułu prawnego, ten

G. Tarello: ibid., s. 105.

91.
nabywa jej własność przez przedawnienie dziesięcioletnie,

prawdziwy właściciel mieszka w okręgu sądu apelacyjnego, w

którego obrębie nieruchomość jest położona, przez

nie zaś dwudziestoletnie, jeżeli właściciel zamieszkuje poza rzeczonym okręgiem".

Rozumowanie a maiori ad minus

stwierdzić, że w ten sam sposób można nabyć inne prawo rzeczo...

we, o mniejszym znaczeniu niż własność c.

Kalinowski przedstawia ten argument jako

należące do logiki formalnej 7,

ile wszystko to, co jest mniej ważne, będzie zawarte w tym, co uznaje się za ważniejsze.

wszystkie X mogą czynić A i każde B jest A, to wszystkie X mogą czynić B"). Jednakże
przykład pokaże, że taka redukcja nie

zawsze jest możliwa i że nie chodzi tu o regułę, którą można by

sformalizować.

Na pierwszy rzut oka wydaje się, że osoba upovvażniona do nabycia w sklepie

monopolowym trzech butelek alkoholu może

kupić jedną butelkę, skoro w każdej grupie trzech butelek

duje

jedna butelka. Tymczasem art. 2 znanej ustawy

velde z 29 sierpnia 1919 r. regulującej w Belgii handel

alkoholowymi, dopuszczał ten obrót ,,0 ile każda sprzedaż lub

dostawa obejmuje przynajmniej dwa litry". Sprzedaż --------'''-ilości nie była dozwolona.

Celem tej pozornie paradoksalnej ustawy było

nie do tego, by robotnicy przeznaczali każdego tygodnia

swego wynagrodzenia na zakup napojów wyskoko\Nych,

koszt dwu litrów alkoholu przekraczał przeciętną płacę tygodniową. Ustawa nie stwarzała
żadnych. przeszkód w zakupie

kszych ilości alkoholu, ponieważ zmierzała w istocie do ochrony

robotnika i jego rodziny. Swą rolę wychowawczą spełniła

doskonale. Dostarcza poza tym świetnego przykładu na

że

argument a rnaiori ad minus nie ma charakteru jedynie Iormalnego.

c Jednakże prawo polskie pozwala zasiedzieć jedynie taką s!UlzeitJnl:::>SC

gruntową, która polega na korzystaniu z trwałego i widocznego urzą-

dzenia

292 kc). Innych ograniczonych praw rzeczowych zasiedzieć

nie

Natomiast prawo rzeczowe z 1946 r. dopuszczało

ograniczonych praw rzeczowych w szerszym zakresie.

7 G. Kalinowski: Introduction d la logique juridique, s. 163 - 164.

92

czyli z

sposobem rozumowania, według którego przy

-r-'l:T7·'AV'r.lI"7r..~

prawnego kwalifikującego normatywnie każde

Ir"l-',.,.,.,. ............. ~I" możliwe zachowanie podmiotu trzeba przyjąć ważność

i istnienie

prawnej, przewidującej względem zachowań nie

właściwą kwalifikację normatywną: zawsze jako

obojętnych, nakazanych, zakazanych lub dozwolonych" s.

ten opiera się na założeniu, że każdy system prazupełny, powinien więc zawierać regułe
ogólną

do wszystkich wypadków, które nie są uregulowane

przez przepisy szczególne. Koncepcja ta była dość rozpowszechniona w

W., gdyż odpowiadała mniemaniu, że sędzia nie powinien brać udziału \v stanowieniu prawa.
Nie

ona

a więc także i sprzeczności, gdyż te pojawiają

się przy braku reguły pozwalającej na wyłączenie stosowania jez dwu reguł, które w danym
wypadku nie dają się pogodzić.

ta jest zresztą sprzeczna z poglądem o istnieniu zachoktórych prawo nie normuje ("non-
droit") i które tym samym nie podlegają kompetencji żadnego sądu.

- Argument a coherentia wychodzi z założenia, że skoro

ustawodawca racjonalny - i, jak się przyjmuje, również doskonale przewidujący może żadnej
sytuacji regulować w sposób sprzeczny, to musi istnieć reguła pozwalająca wyłączyć jeden

z dwu przepisów prowadzących do sprzeczności. Argument ten

umożliwia sędziemu interwencję dla rozwiązania antynomii, lecz

jeśli się trzymać ściśle założenia o spójności prawa, to wówczas

trzeba przyjąć, że rozwiązanie to byłoby już zawarte w systemie

prawnym.

VI - Argument psychologiczny polega na badaniu woli danego ustawodawcy w oparciu o

materiały przygotowawcze. Najczęściej bywa wykorzystywany przy wykładni ustaw
niedawno

wydanych. Analizuje go profesor G. Lazzaro w pracy o argumentacjach stosowanych przez

sędziów, która zawiera przykłady

... n

t:

8 G. Tarello: [w., s. 105 - 106. [Por. K. Opałek, J. Wróblewski: Zagadnienia..., rozdz. III pkt 4;
J. Wróblewski: Modele systemów norm a system

prawa, SPE 2, 1969, s. 28 - 32; W. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki:

op. cit., rozdz. 19.4; Z. Ziembiński: Problemy ..., rozdz. 4.5.1; por. przypis

"m" do

ustępu

29].

93
z orzecznictwa włoskiego Sądu Kasacyjnego 9. Badania takie pona bliższe określenie ratio
legis na podstawie rekonstrukcji zamiaru ustawodawcy. Bierze się pod uwagę, jaki konkretny

problem miał on do rozwiązania, na jakie zasady się powołuje,

jakie poprawki wprowadził do pierwotnego projektu. Ten rodzaj

argumentacji pozwala w szczególności odrzucić wykładnię, która

przy braku takich wskazówek mogłaby się wydawać dopuszczalna 10.

VII - Argument historyczny - czyli domniemanie ciągłości - przyjmuje, że ustawodawca jest

zachowawczy, jeśli

nie

dokonał wyraźnej zmiany przepisów, to pozostaje wierny

czasowemu unormowaniu w danej kwestii. Zauważmy, że argument ten bywa niekiedy

odrzucany na rzecz innych, gdyż w przeciwnym razie nie dochodziłoby nigdy do zmiany
orzecznictwa 11.

VIII - Argument przez dowód nie wprost, czyli przez sprowadzenie dó absurdu, wychodzi z
założenia, że ustawodawca postępuje rozsądnie i nie mógłby nadać ustawie takiego znaczenia,

które prowadziłoby do następstw sprzecznych. z logiką lub niesprawiedliwych 12. Do tego

ostatniego argumentu będziemy lTIUsieli powrócić, gdyż pozostaje on w centrum wszystkich
rozumowań zajmujących się następstwami decyzji sądowej z punktu widzenia
sprawiedliwości i przez to oddala się od czysto pozytywistycznej koncepcji prawa. Ten
sposób rozumowania, choć nie cał

kiem nieobecny w czasach, które omawiamy, rozpowszechni się

po drugiej wojnie światowej.

IX - Argument teleologiczny polega na poszukiwaniu ducha

i celu ustawy, lecz tym razem nie w oparciu o analizę konkretnych materiałów
przygotowawczych, lecz poprzez rozważania nad

samym tekstem prawa. Ten bardziej abstrakcyjny sposób argumentacji okazuje się niezbędny
wówczas, gdy badanie historyczne nie daje wyników, ponieważ nasuwające się problemy są
nowe

i w przeszłości nie występowały.

X - Argument ekonomiczny, czyli hipoteza ustawodawcy

zwalają

G. Lazzaro: Argomenti dei Giudici,

ridica, Turyn 1970.

10

G. Lazzaro: ibid., s. 73 - 94.

11

G. Lazzaro: ibid., s. 53 - 72.

G. Lazzaro: ibid., s. 95 - 114.

12

94

wyciąg

z: Argomentazione Giu-

oszczędnego w słowach, zakłada, że nie należy ustalać takiego

znaczenia: przepisu, przy którym powtarzałby on tylko to, co wynika już z przepisu
poprzedniego, i tym samym okazywał się

zbędny. Argument ten jednak nie zawsze bywa trafny, gdyż może

się zdarzać, że jakieś szczegółowe unormowanie jest tylko zastosowaniem zasady ogólnej 13.

XI - Argument ab exemplo pozwala dokonywać wykładni

prawa zgodnie z precedensami, z poprzednią decyzją lub z ogólnie przyjętym stanowiskiem

doktryny.

XII - Argument systematyczny wychodzi z założenia, że prawo jest uporządkowane i że jego

różne normy tworzą system.

Elementy tego systemu można interpretować w zależności od

kontekstu, w którym występują.

XIII - Argument naturalistyczny, czyli z natury rzeczy, czyli

teza o bezsilności ustawodawcy, przyjmuje, że w danej sytuacji

przepis prawny nie da się zastosować, gdyż sprzeciwia się temu

natura rzeczy. Zobaczymy później, o jakie sytuacje może tu chodzić 13 b is •

34. Koncepcja funkcjonalna widzi w prawie jedynie środek

do osiągania celu wytyczonego przez ustawodawcę. "Prawo pozytywne - w myśl definicji

Lona Fuliera - jest tylko przedsię

wzięciem mającym na celu podporządkowanie ludzkiego zachowania jakimś zasadom" 14.

Wyłącza to upodobnienie systemu prawnego do systemu matematycznego lub do gry, gdyż

system czysto formalny, jak i gra

z jej regułami nie muszą uwzględniać warunków swego skutecznego działania, skoro nie
zmierzają do urzeczywistnienia jakiegoś

celu społecznego. Natomiast prawo jest zrozumiałe tylko na tle

środowiska społecznego, w którym działa. Jeśli to środowisko

przekształca się pod wpływem rozwoju techniki, zmiany obyczajów lub zmiany społecznie
uznawanych wartości, nasuwa się pyG. Lazzaro: ibid., s. 31 - 52.

Profesor Tarello ponownie zajął się problemem argumentacji

w wykładni prawa w artykule: L'argomentazione dell'interpretazione,

"Annales de la Facultć de Droit de l'Universite de Genes", t. XVI, 1977,

s. 997 - 1012.
14 Lon Fuller: Moralność prawa, Warszawa 1978, (przekład S. Amsterdamski), s. 153. (Law
is the enterprise of subjecting human eonduet to

the governance of rules).

13

13bis

95
talnie o

on

do argumentacji historycznej i związanego z nią domniemania ciągłości,

co prowadzi do statycznego ujęcia wykładni sądowej, czy też jego

rola polega na dynamicznym przystosowywaniu przepisu do nowej sytuacji przy

uwzględnieniu tego, że ustawa jej nie przewidziała i że wobec tuki w prawie powinien on
rozstrzygać "według

norm, które by ustanowił, gdyby znalazł się na

ustawodawcy" (art. 1 kz szwaje. z 1911

Na to pytanie nie można udzielić odpowiedzi ogólnej, gdyż

jest zrozumiałe, że w pewnych dziedzinach,

prawo karne

i skarbowe, sędzia postępuje w sposób znacznie bardziej zachowawczy niż w innych.

Niemniej jednak zdarza się, nawet w prawie karnym, że dwa sądy kasacyjne, które stają
wobec analogicznej sytuacji i mają zastosować bardzo podobne przepisy, dochodzą

do odmiennych wniosków: jeden z nich przyjmuje wykładnię statyczną, a drugi dynamiczną.

Możemy to dostrzec badając

orzeczenia sądów najwyższych Niemiec i Holandii na tle nowego

problemu, jaki pojawił się w związku z wypadkami kradzieży

energii elektrycznej.
Art. 242 kk niem. określa kradzież jako zabór cudzej rzeczy

ruchomej w celu bezprawnego przywłaszczenia. Sąd Rzeszy dwukrotnie odmówił

(Reichsgericht, V 29, s. III i n.; V 32, s. 165 i n.)

uznania kradzieży energii elektrycznej za przestępstwo przewidziane wart. 242, opierając się
na tym, że energia nie jest rzeczą.

By więc nadać takiej kradzieży charakter czynu karalnego, Parlament niemiecki musiał
uchwalić nowy przepis (art. 248). Co

więcej, ponieważ określono w nim, że kradzież powinna nastąpić

przy użyciu przewodu, Sąd Rzeszy odmówił poddania pod ten

przepis kradzieży popełnionej w inny sposób (np. przez wrzucenie do automatu podrobionego
żetonu). W 1935 r. Parlament musiał więc uchwalić drugi przepis (art. 265 kk niem.), który
wprowadził karalność każdego niewłaściwego użycia aparatu automatycznego 15.

Natomiast Sąd Najwyższy Holandii (Hoge Road) nie wahał się

uznać kradzieży energii elektrycznej za przestępstwo z art. 310

kk hol., który mówi o zaborze rzeczy (goed) (orz. z 23 maja

15

96

Por. K. Engisch: Einfiihrung..., s. 46 - 47.

1921 r., W 10798, W.J.1921, 568) 16. W drodze wykładni rozszerzającej zrównano energię
elektryczną z rzeczą, podczas gdy ustawodawca, który nie znał tego rodzaju kradzieży, z
pewnością nie

brał jej pod uwagę w momencie uchwalenia ustawy.

Wszystko to nasuwa pytanie o podstawowym znaczeniu: jak

dalece raczej do sędziego niż do ustawodawcy należy dostosowywanie przepisów prawnych

do potrzeb społecznych? d Czy powinno być tak, jak na to wskazuje przykład kradzieży prądu
elektrycznego, by sędzia nie podejmował żadnej inicjatywy w tej dziedzinie, oczekiwał na
wkroczenie ustawodawcy i tym samym opóź

niał przystosowanie prawa do potrzeb społecznych? Czy raczej

trzeba, by sędzia sam podjął to zadanie dostosowania, zmieniając

w miarę potrzeby dotychczasowe orzecznictwo? Są wypadki, jak

w sprawie Rossi, w których sądy kierują wezwanie do ustawodawcy, a same uchylają się od
wprowadzania zmian, są jednakże

i inne, w których nie wahają się tego czynić. Tak było na tle art.

1119 kcN, który wprowadzając ogólny zakaz umowy na korzyść

osoby trzeciej, stwarzał przeszkodę w rozwoju ważnej dziedziny

ubezpieczeń na życie. Francuski Sąd Kasacyjny w orzeczeniu

z 29 czerwca 1896 r. (DP 1897, 1.73) uznał, że tego rodzaju ubezpieczenia nie były objęte
wspomnianym przepisern.
Najczęściej sędzia kontynentalny odróżnia dość wyraźnie prawo obowiązujące (de lege lata)
od prawa postulowanego (de

lege ferenda) i nie przypisuje sobie władzy należącej do ustawodawcy. Jednakże gdy sytuacja
prawna staje się nie do utrzymania, a przeprowadzenie reformy w drodze ustawodawczej jest
bardzo trudne, o ile nie niemożliwe, zdarza się, że sędzia chcąc temu

zaradzić odwołuje się do mechanizmów swoiście prawniczych, ta16 Por. R. L. Drilsma: De

woorden her wet oi de wil van de uietaeoer,

Amsterdam 1948, s. 123. [W polskim kodeksie karnym, który mówi o zagarnięciu mienia
społecznego (art. 199 § 1) i zaborze cudzego mienia ruchomego (art. 203 § 1), zaliczenie
energii elektrycznej do "mienia" nie

nastręcza takich trudności. Por. J. Bafia w: Komentarz do kk, Warszawa

1971, s. 446. Podobnie w dawnym kk z 1932 r. - por. M. Siewierski w:

Komentarz do kk, Warszawa 1958, s. 382.]

d Por. J. Wróblewski: Zagadnienia teorii wykładni••., rozdz. VI § 2,;

tenże: Sądowe ..., rozdz. XI i cyt. lit.; rozdz. XIII pkt 2, oraz o ideologiach

sądowego stosowania prawa tamże rozdz. XII.

, - Logika prawnicza

91
kich jak niewzruszalne domniemanie prawne, a w ostateczności fikcje.

35. W ustępie 22 była mowa o tym, że obok domniemań

cznych występują domniemania prawne iuris tantum, które dopuszczają wykazanie

przeciwieństwa i z tego względu należą do

dziedziny dowodu. Domniemania te wynikają najczęściej z przepisu ustawy, mogą jednak

również być dziełem orzecznictwa jak domniemanie legalności działań administracji,
domniemanie

zgodności rozporządzeń z konstytucją (które nadaje kierunek ich

wykładni), domniemanie w sprawach o wypadki drogowe, przerzucające ciężar dowodu na

kierowcę pojazdu, który potrącił przechodnia.

Jednakże obok zwykłych domniemań iuris tanturn występują

na gruncie prawa domniemania niewzruszalne, iuris et de

które ze względu na to, że nie dopuszczają dowodu przeciwnego)

często były uważane, moim zdaniem błędnie, za fikcje 17. W rzeczywistości, ustanawiając
takie domniemanie, którego źródłem

może być ustawa lub orzecznictwo, tworzy się nową regułę prawną, łączącą skutki prawne z
danym stanem faktycznym. Tak

więc, gdy "organ administracji, do którego skierowano podanie

o zmianę decyzji, milczy przez okres 4 miesięcy, to może to oznaczać, że nie

zamierzauvvzględnić podania, albo że sprawę zaniedbał, albo nawet że waha się jeszcze
między "tak" lub "nie".
Ustawodawca francuski nie daje sędziemu swobody w ustalaniu

rzeczywistego sensu tego milczenia: łączy z nim niewzruszalnie

domniemanie decyzji odmownej. Domniemanie to może odpowiadać rzeczywistemu

zamiarowi organu administracji, może również ten zamiar mylnie tłumaczyć; nie ma to
większego znaczenia.

Nie wyłącza się zgodności z prawdą, przeciwnie niż w wypadku

fikcji. Zgodność ta jednak nie jest poszukiwana. Nie ma znaczenia, czy zachodzi czy nie. To
nie ona, lecz wersja oficjalna, podana przez regułę prawną, służy za podstawę postępowania
prawnika" 18.

17 Por. w tej kwestii mój artykuł: Presomptions et iictions en droit,

essai de synthese (PF, s. 324 - 347). [Krytycznie o tych domniemaniach

J. Wróblewski: Demniemania..., s. 34 - 36].

18 Por. J. Rivero: Fictions et presomptions en droit public [romcais,

ibid., s. 102 - 103.

98

To domniemanie niewzruszalne wywiera niewątpliwy wpływ

wychowawczy. Dając ustawową wykładnię milczenia administracji, otwiera ono drogę do

odwołania się od tego, co jest prawnie

uznane za decyzję odmowną. Zobowiązuje to właściwego urzęd

nika do uwzględniania tego stanu rzeczy i to odpowiedniego postępowania. Odtąd fakt
nienadania biegu podaniu w okresie dłuż

szym niż 4 miesiące będzie według wszelkiego prawdopodobień

stwa zamierzoną decyzją odmowną: wykładnia dokonana przez

ustawę stanie się zgodna z rzeczywistością.

Również nikt nie może, zwłaszcza w prawie karnym, skutecznie tłumaczyć się tym, że
przepisy prawne były mu nieznane,

ponieważ maksymie "nie lTIOŻna powoływać się na nieznajomość

prawa" został nadany charakter domniemania niewzruszalnego.

Wyjątkowo może być przyjęty dowód, że nieznajomość prawa

wynikła z przeszkody nie dającej się przezwyciężyć (brak ogłosze

nia lub rozpowszechnienia przepisów, co może stanowić wypadek

siły wyższej) lub z innych nadzwyczajnych okoliczności 19.

Większość reguł prawa prywatnego międzynarodowego powstało najpierw w doktrynie, a

następnie zostało przyjętych

w orzecznictwie. Tak oto "orzecznictwo francuskie i belgijskie

utwierdziło istniejącą od XIV wieku regułę: mobilia personam

sequuntur, immobilia vero territorium, poddając dziedziczenie ruchomości prawu miejsca

zamieszkania zmarłego, a dziedziczenie
nieruchomości prawu miejsca położenia rzeczy" 20. Można uznać,

że co do ruchomości reguła ta wprowadza domniemanie niewzruszalne, którego jednak nie

należy utożsamiać z fikcją.

36. Fikcja prawna e, W odróżnieniu od domniemania niewzruszalnego, polega zawsze na

kwalifikacji faktów w sposób sprzeczny z rzeczywistością prawną. Jeśli jednak rzeczywistość
tę

określa ustawodawca, to jego decyzja nie wprowadza nigdy fikcji

prawnej, nawet jeśli odbiega od rzeczywistości w powszechnym

19 Por. Ch. Huberlant:

La presomption de connaissance de la loi

dans Ze raisonnement juridique, ibid., s. 186 - 228; G. Boland: La publica-·

tion des lois et arretes, condition du caractere obligatoire et du delai de'

reCOUfS en annulation: presomptions ou fictions? ibid., s. 229- 258.

20 Por. Marthe Weser: Preeomoticms et fictions en droit intertiatioruit

prive, ibid., s. 146.

e Por. J. Wróblewski: Domniemania..., s. 32 - 34.

rozumieniu. Tak więc przyznając osobowość prawną stowarzyszeniom ustawodawca nie
posługuje się fikcją prawną, chociaż zrównanie pewnych ugrupowań z osobami fizycznymi
nie pozostaje

w zgodzie z rzeczywistością psychologiczną i moralną.

Lecz jeśli sędzia przyznaje jakiemuś ugrupowaniu nie mają

cemu osobowości prawnej zdolność sądową, którą ustawa zastrzega tylko dla osób prawnych,
to odwołuje się on do fikcji. Chyba

że się twierdzi, jak francuski Sąd Kasacyjny (orz. z 28 stycznia

1954 r. D.1954 - 7217), "iż osobowość prawna nie jest tworem

prawa, przysługuje w zasadzie każdemu ugrupowaniu mającemu

możność zbiorowego dochodzenia interesów, które zasługują na

prawne uznanie i ochronę" 21.

Sięganie do fikcji orzecznictwa występuje najczęściej w prawie karnym, gdy sąd przysięgłych
pragnie uniknąć zastosowania

prawa, które uważa za niesprawiedliwe, przynajmniej w szczególnych okolicznościach

danego wypadku.

ZnanY111 i charakterystycznym przykładem jest powszechna

rewolta sędziów angielskich, jaka miała miejsce w początkach

XIX wieku. Sędziowie ci przeciwstawiali się obowiązującemu

wówczas prawu, które groziło karą śmierci wszystkim sprawcom

"większej kradzieży" (gra11d larceny), rozumiejąc pod tym po~

jęciem kradzież na sumę co najmniej 40 szylingów. Przez. wiele

lat sędziowie oceniali każdą kradzież jako nie przenoszącą 39 szylingów, by nie musieć
skazywać jej sprawcy na karę śmierci,

Działo się tak aż do dnia, gdy w procesie wytoczonym w 1808 r.

oceniano na 39 szylingów kradzież 10 funtów, to jest 200 szylingów. Wówczas fikcja stała się
zbyt jawna i niedługo potem

prawo uległo zmianie 22.

W Belgii i vee Francji w kilku wypadkach eutanazji, przy

oczywistym i nie kwestionowanym stanie faktycznym, sąd przysięgłych odpowiedział

przecząco na pytanie: "Czy oskarżony jest

winien śmierci danej osoby?".

Tak oto sąd przysięgłych w Liege uniewinnił matkę, która

świadomie i przy pomocy katolickiego lekarza spowodowała

21 Por. J. van Compernolle: La personalite morale, fiction ou realite?

(PF, s. 335).

22 Por. w tej kwestii G. Gottlieb: The logic oi choice, Londyn 1968,

s.44.
śmierć swego dziecka straszliwie zniekształconego ~skutek zgubnych, lecz wówczas
nieznanych następstw pewnego.~rodka uspokajającego. Orzeczenie to zostało wydane w
sytuacji, gdy p~awo

belgijskie ani francuskie nie odróżnia wypadków eutanazji od

zwykłego

zabójstwa.

.' .

W myśl stałego orzecznictwa sądów kasacyjnyc~ Francji l Belgii uchylenie wyroku mogło do
niedawna nastąplc. tylko w wypadku naruszenia ustawy, a nie w r~zie po~w.ałce~la zasady
prawnej. Tę drugą podstawę uznaje od ostatniej WOJny ~ąd Kasa.~

c jny w RFN. Bardzo często jednak sądy kasacyjne Belgii

i YFrancji nie cofały się przed uchylaniem wyroków, które naruszały nie ustawę, lecz ogólną
zasadę prawną. Sądy .powoływały

się przy tym na fikcyjne pogwałcenie jakiegoś, przepisu kodeksu,

z którym uchylony wyrok miał niewiele wspolnego. Skarga kasacyjna powinna była jednak
taki przepis wskazyw~ć.

Konieczność uciekania się do fikcji wiele mÓWI, gdyz pokazuje, że rzeczywistość prawna
stanowi niedopuszczalną przeszkodę dobrego wymiaru sprawiedliwości.

.
.

W sumie - konkluduje w tym względzie P. Foriers chroniony jest pozór, a wskutek tego
system. Stąd też możl~wość

uczynienia nowego kroku. Jeśli istota sprawy spr?wadza SIę d~

naruszenia reguły, to nie ma większego znaczenia, czy chod~l

o regułę pisaną czy n i e p i s a n ą. A zatem zwła.szc~a naruszen~e

ogólnej zasady prawnej, będącej częścią prawa nIepIsan~go, .moze

być jako takie podniesione w skardze bez powoływanIa, s:ę na

przepis ustawy. Niewątpliwie występują tu pewn.e trudno~cI formalne, lecz «trudności te nie
są wyjątkowe», a Ich rozwiązywa

nie należy, według generalnego prokuratora Gans~ofa van d~r

Meersch do zadań sądu. «Sąd uchyla dziś orzeczoma w oparciu

o ogólne zasady prawa. Powinno się stąd wnioskować, że powód

wypełnia swe obowiązki, jeśli taką właśnie ogólną zasadę pra:v a

powołuje w swej skardze» (Ganshof van der Meersch, Journ. trib.,

Bruksela, 1970, s. 596).

"Dzięki ternu wybiegowi fikcja osiąga swój kres. POzwoll~a

ona na przeprowadzenie mądrej i uzasad~ion~j reforr:rty, ~~3 ktorej rozpoczęcia
ustawodawca został odpowiednio skłoniony .

28

P. Foriers: Presomptions et fictions (PF, s. 25 i 26).

161

100
Odwoływanie się

do fikcji orzecznictwa jest wyrazem nieprawidłowości, która znika dzięki wkroczeniu

ustawodawcy lub dzię

ki wykładni uwzględniającej zmianę w ideologii prawniczej. Jesteśmy coraz bliżsi odrzucenia

poglądu, że prawo ogranicza się do

prawa pisanego. Znajdujemy się już w trzecim - licząc od kodeksu Napoleona - okresie
rozwoju myśli prawniczej.

To samo zjawisko stwierdzamy w dziedzinie kontroli zgodności ustaw z konstytucją. Do

chwili obecnej belgijski Sąd Kasacyjny uznaje swą niewłaściwość w tej sprawie, lecz w coraz
wyż

szym stopniu przez niedomówienie. Nierzadko jednak wychodzi

z kłopotu, przyjmując domniemanie niewzruszalne, że ustawy są

zgodne z konstytucją i że ma on prawo dokonywać wykładni

przepisów ustawowych zgodnie z tym założeniem. Domniemanie

to jest czysto fikcyjne, lecz trudno nie zauważyć, że chodzi tu,

jak w przykładzie poprzednim, o stopniowe przygotowanie gruntu

pod zmianę w orzecznictwie (lub być może vV ustawodawstwie)

i poddanie zgodności ustaw z konstytucją pod kontrolę sądową 24..

Kto odwołuje się do fikcji, przejawia bunt przeciwko rzeczywistości prawnej, bunt tego, kto
nie czuje się powołany do jej
zmiany, lecz odmawia podporządkowania się jej, gdyż zmusiłaby

go ona do podjęcia decyzji uznanej za niesprawiedliwą, nieodpowiednią lub nierozsądną.

Dla uniknięcia tego, sposobem najbardziej zgodnym z tradycją,

która władzę sądową poddaje władzy ustawodawczej, byłaby

zmiana przepisów prawnych, Lecz jeśli ustawodawca zwleka

z podjęciem działań, również sądy mogą położyć kres fikcji, dokonując ponownej wykładni
przepisów i odchodząc od pozytywistycznej i legalistycznej ideologii prawa, w myśl której
prawo

stanowi wyraz woli narodu, a ustawodawca jest na mocy teorii

podziału władz jego jedynym i uprawnionym rzecznikiem..

To dążenie do zwiększenia władzy sędziów w procesie stanowienia prawa wzmogło się w

następstwie zbrodni popełnionych

przez reżim nazistowski i wskutek światowych reakcji na proces

norymberski. Nieodżałowany profesor Marcić mógł w związku

z tym mówić o przejściu od państwa rządzonego ustawami do

24 Por. i\. Vanwelkenhuyzen: La presottunion. de constitutionnalite de

la lai et du decret en droit belgel ibid., s. 263 - 274..

102
rzadzonego przez sędziów 25. tTemu nowemu spojrzeniu

na stosunl{i" między ustawodawcą a sądownictwem towarzyszy

odrodzona> koncepcja rozumowania prawniczego, a zwł~szcza s~

dm,vego, która w drugiej połowie XX w~eku ~daje SIę U~!skl

\vać przewagę na zachodzie Europy. TeJ właśnie koncepcJI pośvvięcimy trzeci rozdział
niniejszej części.

_._-~~ Rene Marcić: Vom Gesetzesstaat zurn Richterstaat, Wiedeń 1957.

Rozdział

III

ROZUMOWANIE SĄDOWE

- KONCEPCJE PO 1945 ROKU

37. Nowoczesne koncepcje prawa i rozumowania sądowego,

jakie rozwinęły się po drugiej wojnie światowej, stanowią reakcję

przeciw pozytywizmowi prawniczemu i jego dwóm kolejnym postaciom. Pierwszą z nich

była szkoła egzegezy oraz analityczna

i dedukcyjna koncepcja prawa, następną zaś - szkoła funkcjonalna lub socjologiczna,

wykładająca teksty prawne w oparciu.

o wolę ustawodawcy.

Pozytywizm prawniczy przeciwstawia się teoriom prawa natury i łączy z pozytywizmem

filozoficznym odrzucającym wszelkie

filozofie wartości. Był ideologią demokratyczną, panującą na zachodzie Europy do końca

drugiej wojny światowej. Z dziedziny

prawa eliminuje on odwoływanie się do idei sprawiedliwości,

a z filozofii - wszelkie odniesienia do wartości. Stara się ukształ

tować prawo, podobnie jak i filozofię, na wzór nauk ścisłych,

uważanych za obiektywne i bezosobowe, z których należy usuwać wszystkie elementy

subiektywne, a więc dowolne.
Pozytywizm prawniczy Hansa Kelsena i jego szkoła a przedstawia prawo jako
zhierarchizowany system norm, który od systemu.

ściśle formalnego różni się tym, że norma niższego rzędu jest vVYprowadzana z normy
nadrzędnej nie w drodze formalnych tylko.

a Por. H. Kelsen: Podstawowe zagadnienia nauki prawa państwowego"

Wilno t. 1, 1935; t. 2, 1936; tenże: Czysta teoria prawa. Metoda i pojęcia

zasadnicze, Warszawa b.d.; J. Wróblewski: Krytyka normatywistycznej

teorii prawa i państwa Hansa Kelsena, Warszawa 1955; recenzje podstawowych prac Kelsena:
PP 11, 1959; PP 5 - 6, 1962; PP 5, 1981; J. Wróblewski: Byt i powinność a błąd
naturalistyczny w normatywizmie, SPE

XXIX, 1982.

104

przekształceń, jak w logice lub matematyce, lecz poprzez ustalenie'

warunków określających kompetencję tworzenia norm niższego'

rzędu. Skuteczność tego systemu zależy bowiem od uprzedniego

przyjęcia normy podstawowej, Grundnorm, którą jest konstytucja

pierwotna.

W przeciwieństwie do systemu formalnego, czysto statycznego"

prawo zostaje ujęte jako system dynamiczny b. Norma nadrzędna

określa ramy, w których osoba upoważniona do wykonywania.

władzy prawnej: ustawodawczej, wykonawczej lub sądowej, może swobodnie kształtować

linię swego postępowania.

Tak więc komornik sądowy ma prawo dokonać zajęcia zgodnie'

z prawomocnym wyrokiem. Sędzia może wydać wyrok, o ile został prawidłowo powołany na
stanowisko, jeśli ustanowiono go"

w sprawie należącej do jego właściwości materialnej i terytorialnej, i o ile stosuje się do

przepisów, tak materialnych, jak i proceduralnych. Ustawodawca może rozważać, uchwalać i
ogłaszać:

ustawy zgodnie z regułami konstytucyjnymi i z przyjętą praktyką.

Sprawa wygląda podobnie z władzą wykonawczą, o ile stosuje

się ona do konstytucji i przepisów ustawowych. Jedynie norma

konstytucyjna, jako norma zasadnicza, nie musi być zgodna z żadną normą uprzednią.

Jeśli ustawodawca, urzędnik lub sędzia raz uzyska kompeteri-

cję do działania prawnego i stosuje się do ustanowionych reguł,

ma swobodę poczynań. Ustawodawca może uchwalić każdą ustawę, która nie jest sprzeczna z
normami wyższego rzędu, sędzia
zobowiązany wydać wyrok w konkretnej sprawie może swobodnie'

wybierać wśród dopuszczalnych wykładni danego przepisu.

Czysta teoria prawa w postaci stworzonej przez Kelsena, aby'

pozostać teorią naukową, powinna ze swego pola badań wyłączyć

wszelkie odniesienia do ocen, do idei sprawiedliwości, .do prawa

natury, do wszystkiego co dotyczy moralności, polityki lub ideolegii, Nauka prawa powinna
się zajmować warunkami legalności

i ważności czynności prawnych, ich zgodnością z normami, którenadają im moc prawną.

Kelsen niewątpliwie uznaje, że sędzia nie

działa jak prosty automat, gdy stosowane przezeń ustawy dopuszczając różną wykładnię dają
mu pewną swobodę postępowab

Por. J. Wróblewski: Modele systemów•.., s. 24 - 28.

105
nia. Jednakże wybór jednej z możliwych wykładni nie należy ani

<lo nauki prawa, ani do wiedzy, które chcą być obiektywne i wolne od wszelkich ocen, lecz
do wolnej i swobodnej woli.

W myśl poglądów XVIII wieku stosunki między wolą i rozumem układają się w ten sposób,
że ustawa jest wyrazem woli

narodu, a sędzia, do którego należy orzekanie w poszczególnych

sprawach, reprezentuje logiczny i czysto dedukcyjny rozum.

W koncepcji Kelsena stosunki te są nieco zmienione. Nieokreślo

ność ram prawnych działania pozwala sędziemu nie tylko na wyprowadzenie konkretnej
decyzji z reguły ogólnej, lecz także na

swobodną, bo zależną od jego woli wykładnię prawa. Sędzia uzupełnia zarys podany przez
ustawę, zanim uczyni zeń przesłankę

większą sylogizmu prawniczego. Lecz postępując w ten sposób,

przechodząc od normy ogólnej do decyzji sądowej stanowiącej

'normę jednostkową, działa on jak urzędnik administracji, który

sprawuje swą funkcję kierując się względami celowości. Decyzje

urzędnika mogłyby być uchylone przez Radę Stanu tylko w razie naruszenia praworządności,
nadużycia władzy lub przekroczenia granic przyznanych mu kompetencji. Podobnie miałoby
być

z działalnością sędziego. Sąd kasacyjny musiałby ujednolicać

orzecznictwo tylko w takim zakresie, w jakim do niego należa

łaby określanie ram prawnych, w których decyzje sędziego powinny być zaliczane do ustaleń
faktycznych, nie podlegających

kontroli najwyższej instancji sądowej.

W zakresie, w jakim prawo nie upodabnia się do systemu de·dukcyjnego, lecz jest
rozpatrywane jako środek do celu wytyczonego przez ustawodawcę, badanie przepisów
prawnych, ich skuteczności i ich zmian powinno być prowadzone za pornocą tradycyjnych
metod nauk społecznych: ankiet, badań statystycznych,

poszukiwań prawnoporównawczych i jeśli to możliwe eksperymentów, Po Iheringu, Saleilles

i Geny, którzy vV Niemczech

i we Francji przyczynili się do upadku szkoły egzegezy, koncepcje

teleologiczne i funkcjonalne prawa zostały rozwinięte jednocześ

nie z socjologią prawniczą przez Eugena Ehrlicha, Hermana Kantorowicza, Leona Duguita,
Oliviera WendelIa Holmesa i Roscoe

Pounda, by wymienić tylko nazwiska najbardziej znane. Tak oto

program stworzony przez Roscoe Pounda w latach 1911 - 1912

dochodzi do traktowania praw o wiele bardziej jako wyrazu rze-

106

czywistości społecznych, ekonomicznych i politycznych niż jako

'przejawu woli kierowania nimi i ich kształtowania.

Sprowadzenie prawa do socjologii c - tak jakby powstawanie

. reguł prawnych było zjawiskiem przyrodniczym, niezależnym od

ludzkiej woli i dążeń - jest rzucającym się w oczy następstwem

próby traktowania prawa jako nauki.

Stanowi ono odpowiednik ujemnych stron kelsenowskiej czy-stej teorii prawa, która w
sposób nadmiernie ścisły oddziela pravVO od faktu i pozostawia w ramach ustawy zbyt wiele
miejsca

-dowolności sędziego. Nie docenia też istotnej roli zasady sprawiedliwości formalnej, która
wymaga równego traktowania sytuacji zasadniczo podobnych i odmawia wszelkiego
odwoływania

się do ocen, tak jakby sprawiedliwość i słuszność były pojęciami

obcymi dla prawa.

Jak długo praktyka prawnicza nie odbiegała zbytnio od obyczajów, zwyczajów, instytucji
społecznych i kulturowych środo

-wisl~a rządzonego przez dany system prawny, tak długo pozytywistyczna koncepcja prawa
mogła wystarczać dla wyrażenia rzeczywistości zjawisk prawnych. Lecz wraz z pojawianiem
się

zbrodniczego państwa nazistowskiego nawet tak zdecydowanym

'pozytywistom jak Gustaw Radbrucli wydało się niemożliwe dalsze

podtrzymywanie tezy, że "ustawa jest ustawą", i że sędzia powinien jej przestrzegać w

każdym wypadku. Ustawa niesprawiedliwa, powie Radbruch 1, nie jest prawem. Ta
antypozytywistyczna rewolta nie pozostanie bez znaczenia w powojennych
Niemczech. Pozwoli sądom skazać pewnego oficera za zabójstwo

'żołnierza, który opuścił służbę nie zwróciwszy się o urlop. Oficer

ten utrzymywał, że działał zgodnie z rozkazem Hitlera iKatastro'phertbefehl), który

upoważniał wszystkich wojskowych do na.tychmiastowego zabicia każdego dezertera,
tchórza lub zdrajcy.

Trybunał Federalny w orzeczeniu z 12 lipca 1951 r. (BGI-IZ 3, 94)

Por. o

podejściu

socjologicznym w teorii prawa M. Borucka-Arctowa:

Poae iźcie socjologiczne (w): Metody...; J. Wróblewski: Teoria prawa wieliopl.aszczyzn.owa,

empiryczna czy s;Ocjologiczna?, SM 12, 1974 i cyt. Iit.;

Z. Ziembiński: Socjologia prawa jako tunika prawna, Warszawa - Poznań

1975.

3.

1 Por. G. Radbruch: Rechtsphilosophie, wyd. 4 (przez E. Wolfa), 1950,

353.
107
nie ~rzyzna~ rozkazowi Fuhrera charakteru normy prawnej i zasądził od oficera zapłatę
odszkodowania na rzecz matki żołnierza

straconego bez wyroku 2.

Wydarzenia, jakie nastąpiły w Niemczech po 1933 roku, pokaza.ły, że niemożliwe jest

utożsamianie prawa z ustawą. Istnieją

bowiem zasady, które nawet jeśli nie są wyraźnie w ustawie

~formułowane, są oczywiste dla wszystkich traktujących prawo

Jako wyraz pewnych wartości, a nie tylko jako przejaw, woli

ustawodawcy. Zadaniem prawa jest wspieranie tych wartości,

wśród których na pierwszym planie znajduje się sprawiedliwość:.

Czy ta reakcja na dawniej nie kwestionowaną suwerenność'

ustawodawcy oznacza odrodzenie się prawa natury, powrót dOI

prawoznawstwa powszechnego, panującego w XVII i XVIII wieku? Z pewnością nie, jeśli

chodzi o wiarę racjonalistycznego prawa natury w możliwość sformułowania jednoznacznych
zasad

o powszechnym zasięgu. Lecz z pewnością tak - co do odrzucenia pozytywizmu, legalizmu i

etatyzmu prawniczego, traktują

cego prawo jako wyraz arbitralnej woli władzy suwerennej, nie

ograniczonej żadną normą i nie podporządkowanej żadnej war-o

tości.
38. Ten długi przegląd historii ideologii prawniczych w czasach po uchwaleniu kodeksu
Napoleona prowadzi do wniosku t

który dziś wydaje się być ogólnie przyjęty, lecz który formalistyczna i legalistyczna
koncepcja prawa straciła z pola widzenia: sędzia nie może poprzestać na poprawnym
uzasadnieniu swej

de~yzji; P?winien również ocenić jej wartość i osądzić, czy wydaje mu SIę ona sprawiedliwa
lub przynajmniej rozsądna. Nawet

?ąd K~sacyjny,.dbający przecież bardziej niż sądy niższych

instancji o techniczną stronę uzasadnień, nie uchyla źle umotywowanego wyroku, jeśli tylko
jego sentencja wydaje mu się

zgodna z prawem. W tym wypadku ogranicza się do podania

bardziej zadowalającego uzasadnienia d.

Choć rozumowanie prawnicze służy uzasadnieniu, niezbędne2 Por.

Heinrich Rommen: Natural law in decisions oj the jederal

supreme Court and oj the constitutional Courts in Germany (w): Natura;

Law Forum 1959, t. 4, s. 10 iII.

d W polskim kpc por. art. 387 in fine, art. 417 § 1 in fine i 423 § 1 in

fine.
mu od czasów Rewolucji Francuskiej w każdym nowoczesnym

systemie .prawnym, to jednak pierwszeństwo przyznaje się sentencji wyroku. Czy ma ona
tylko być zgodna z ustawą, czy też

powinna zaspokajać nasze poczucie sprawiedliwości i słuszności?

Trzeba podkreślić, że pojęcia s p r a w i e d l i w o ś c i i s ł us z n o ś e i są nieostre i

występują nie tylko w prawie, lecz także

w moralności, polityce i religii. Czy sędzia może w związku z tym

:swobodnie dawać wyraz swej subiektywnej ocenie sprawiedliwości bez względu na to, czym
się kieruje? Czy dla właściwego

'wykonania powierzonego n1.U zadania może uzasadniać swą decyzję powołując się na
względy moralne, polityczne lub reli,gijne? Czy może zlekceważyć ustawę i utrzymywać, że
wypełnia

jednak swe zadanie stosowania prawa?

Na te pytania twierdząco odpowiedział Magnaud, przewodniliCZąCY sądu pierwszej instancji

w Chateau-Thierry w latach

1889 - 1904. Jego odpowiedź wywołała skandal, a jego głośne

.swego czasu wyroki zwróciły uwagę francuskich i zagranicznych

prawników. Zostały zebrane i wydane w dwóch tomach: Wyroki

przewodniczącego MagnatLd (1900) i Nowe wyroki przewodniczą

ceqo Magnaud (1904).

W drugim wydaniu swego dzieła Metoda wykładni i źródła

w pozytywnym prawie prywatnym (pierwsze wydanie w 1899 r.)

dziekan Francois Geny, prawdziwy prekursor nowoczesnej koncepcji prawa, poświęcił około
20 stron temu, co nazwał "zjawiskiem Magnaud", Geny dostrzegał w nim karykaturę
własnych

idei, obnażającą ich niedostatki i przeszkadzającą w ich szerzeniu.

Bowiem zalecana przez niego metoda powinna w ujęciu przewodniczącego Magnaud "w
nieunikniony sposób doprowadzić do

niepewności i chwiejności rozstrzygnięć, gdyż wychodziła z pewnego rodzaju anarchii

prawniczej, znosiła wszelkie ograniczenia

w orzekaniu i niszczyła jakąkolwiek pewność obrotu. Istotnie,

gdy władzy stanowienia abstrakcyjnych reguł pozwalamy zejść

z nienaruszalnej sfery, gdzie ograniczała ją suwerenna pełnia

ustawy, do zmiennej dziedziny sądu indywidualnego, narażamy

.się na dezorientującą chwiejność decyzji prawnych" 3.

3 F. Geny: M ethode d'interpretation et sources en droit prive positif,

wyd. 2, 1919, t. 2, s. 287 - 289.

168

109
Przewodniczący Magnaud chciał być "sędzią dobrym, przy-..

chylnym dla biednych, sUroWyITI dla uprzywilejowanych". Nie'

zwracając uwagi na ustawo, na orzecznictwo ani nawet na.

doktrynę, zachowywał się, jakby był wcieleniem prawa. Geny

pisze: "VV wyrokach przewodniczącego Magnaud panują oceny'

subiektywne, Kierują one całym przebiegiem orzekania. Magnaud.

pretenduje do tego, że sam i od razu dostrzega motywy decyzji.

Na ustawę powołuje się po to, by podkreślić wartość swego wła-.

snego rozstrzygnięcia. Również z wyższością i bezwzględni« krytykuje on ustalone

orzecznictwo, jeśli nie odpowiada ono

osobistym zapatrywaniom. Lecz co gorsza jeszcze, ta subiektywna

ocena opiera się na niejasnych kryteriach, bardziej zdolnych \vy_.

wołać uczucie niż przekonać rozum, W każdym razie kryteriów

tych nie da się zwięźle wyrazić w postaci stałych zasad lub środ

ków praktycznych, których całość tworzyłaby jakiś zwartysystem" 4.

39. Prawo, tak jak je pojmujemy, nie może lekceważyć bezpieczeństwa obrotu. Z tego
względu powinno unikać subiektywizmu i dowolności. Prawo jest przedsięwzięciem
publicznym,

gdyż sędzia zawdzięcza swe znaczenie państwu, które nadaje lnu.

uprawnienia i władzę. To wszystko nie pozwala utożsamiać bez.

zastrzeżeń sprawiedliwości określonej przez prawo z tym, co

wydaje się sprawiedliwe jednostce. Nie można nie dostrzegać"

że we wszystkich sporach, w których wynik zależy od rozstrzygnięcia kwestii prawnej, strony

bronią przeciwstawnych stano-wisk: stwierdzenie, że dane stanowisko znajduje oparcie w
prawie, zakłada istnienie porządku prawnego, gdyż w przeciwnym.

razie nie byłoby możliwe prawnie sensowne uzasadnienie wyroku.

Rzadko się zdarza, by rozwiązanie przyjmowano jednomyślnie'

ze społecznego punktu widzenia nie znajdowało spójnego uzasadnienia na gruncie danego

ustawodawstwa. Nie można jednak

takiego wypadku całkowicie wyłączyć. Przez okres ponad jednego

wieku występował on w orzecznictwie sądowym dotyczącym.

"nadn1iernych zakłóceń sąsiedzkich" 5.

Ibid., t. 2,

S.

110
uzyskał

zezwolenie na bubudynku, Budynek ten

stłumił ciąg w kominie sąsiedniego małego domu. Czy sąsiad.

powinien ponieść tę szkodę nie otrzymując żadnego, wynagrodzenia ? Jeśli nie, to na czym
oprzeć zobowiązanie właściciela

budynku do wyrównania szkody? Przez wiele lat sądy zgodnie

nakazywały temu ostatniemu dokonanie przebudowy komina

w taki sposób, by przywrócić ciąg stłumiony przez nową budowlę..

I . . ecz uzasadnienia tych orzeczeń zmieniały się, a żadne z nich.

nie było zgodne z normalną wykładnią powoływanych przepisów

Większość orzeczeń powoływała art. 1382 kcN: "Wszelki jakikolwiek czyn człowieka,
wyrządzający drugiemu szkodę, zobowiązuje tego, z czyjej winy szkoda nastąpiła, do jej
naprawienia". Jest jasne, że zwykle sam fakt wyrządzenia szkody drugiemu nie zobowiązuje
do jej naprawienia. Trzeba dodatkowo,

by szkoda była następstwem winy. Lecz jaką winę można było

przypisać osobie, która na własnym gruncie stawiała budynek.

zgodnie z otrzymanym zezwoleniem?

Niektóre orzeczenia, pisze L. 8ilance 6, uznają, że winę stanowi już sam fakt spowodowania
nadmiernych lub anormalnych

zakłóceń na nieruchomości sąsiedniej (orzeczenia: z 4.VII.1850 r."

Pas., 1851.1.169; z 5.VIII.1858 r., Pas., 1858.1.314; z 2.1.1896 r.,

Pas., 1896.1.67); orzeczenie z 5 lutego 1914 r. (Pas.1914.I.91) poczytuje za winę anormalne

wykonywanie własności, które

pociąga za sobą zakłócenia wykraczające poza normalną miarę

w stosunkach sąsiedzkich; orzeczenie z 17 listopada 1927 r. (Pas .

1928.1.13) uznaje za winę sam fakt naruszenia prawa własności

sąsiada. Sąd usiłował również rozciągnąć pojęcie winy nadając

lnu treść czysto obiektywną, zgodnie z teorią głoszoną przez

generalnego prokuratora Paula Leclerca (orz. Sądu Kasacyjnego

z 1929 r., Pas.1929.I.26): naruszenie cudzego prawa byłoby samo

\v sobie czynem bezprawnym, a zatem - winą. Ta linia orzecz-o

nictwa nie była kontynuowana,

Po stwierdzeniu w dniu 7 kwietnia 1949 r. (Pas.1949.I.273)~

że zobowiązanie z art. 544 kcN "ma swą sankcję wart. 1382 kcN",

na; swej

który

działce wielopiętrowego
o-

299.

Por. J. Miedzianagora: Philosophies positioe« du droit et droit posi...

tiis, Paryż 1970, s. 38 - 54.

Weźmy przykład właściciela,

dowę

6 L. Silance: Un moyen de combler les lecumes en droit: l'indv..ction

ampLijiante (PLac., s. 491 - 492).

111
.sąd dodaje w orzeczeniu z 25 czerwca

"że wina jest niezbędnym warunkiem

1382 kcN". "Uwzględnienie powództwa

::że bezpośrednią przyczyną dochodzonej

1953 r. (Pas.1953.I.857),

odpowiedzialności z art.

tylko na tej podstawie,

szkody były roboty wykonywane przez pozwanego w stanowiącym jego własność bu-dynku
sąsiednim, a bez ustalenia winy pozwanego, narusza przepisy powołane w skardze", a
mianowicie art, 544 i 1382 kcN.

Na gruncie zasad słuszności przyjęte rozwiązanie powszech.nie akceptowano, lecz brak

dostatecznego uzasadnienia przeszka-dzał w osiągnięciu stanu "pokoju sądowego" (la paix
judiciaire):

należało znaleźć konstrukcję normatywną, która prowadząc do

tego samego rozstrzygnięcia dawałaby mu możliwą do przyjęcia

podstawę prawną.
Dwa orzeczenia z 6 kwietnia 1960 r. (Pas.1960.I.932) nawią.zują do konstrukcji prawnej
stworzonej przez de Page i Dek.kersa 7 i zrywają z dawnym systemem, a zwłaszcza z
powoływa

'niem się na art. 1382 kcN. Prokurator Mahaux, na którego opinii

.Sąd się opierał, zastanawia się, "czy pomieszanie panujące

"W doktrynie i orzecznictwie" nie powinno zmusić "do ponownego

.rozważenia problemu i zadania pytania, czy wskazywana podstawa roszczenia harmonizuje z

pojęciem winy akwiliańskiej i z na-turą odszkodowania, które wina ta za sobą pociąga w
doktrynie

"klasycznej". W istocie, ta ostatnia wymagałaby, ażeby budynek

.nieprawidłowo wzniesiony został rozebrany: takiego rozwiązania

'nikt jednak nie wysuwał, gdyż było oczywiste, że koszt ziemi

"W centrum miasta stwarzał ekonomiczną konieczność budowania

tucji belgijskiej, które stwierdzają odpowiednio równość Belgów

wobec prawa i zakaz ustanawiania przywilejów podatkowych,

lecz zwłaszcza z art. 11 Konstytucji, który wszystkim Belgom

przyznaje prawo do słusznego i uprzedniego odszkodowania w razie wywłaszczenia na

potrzeby publiczne. Z drugiej strony kilka

przepisów ustawowych przyznaje odszkodowanie tym wszystkim

osobom, które doznały szkody wskutek działalności dozwolonej

i szczególnie użytecznej. Dla rozwiązania problemu prawnego

nadmiernych zakłóceń sąsiedzkich wystarczyło zastosować tę

zasadę równości do art. 544 kcN, określającego prawo własności;

a oto uzasadnienie przyjęte \v orzeczeniach z 6 kwietnia 1960, r.:

"Właściciele nieruchomości sąsiednich mają równe prawo do

korzystania z własności. Wynika stąd, że gdy stosunki między

ich posiadłościami zostały raz ustalone przy uwzględnieniu. obcią

żeń zwykle związanych z sąsiedztwem, to tak stworzona równowaga między odnośnymi

prawami właścicieli powinna być utrzymywana.

Należy uznać, że właściciel nieruchomości, który swym niezawinionym zachowaniem

narusza tę równowagę stwarzając są

siedniemu właścicielowi zakłócenia wykraczające ponad zwykłą

miarę, powinien przywrócić zachwianą równość przez zapłatę

słusznego i odpowiedniego wynagrodzenia; naruszywszy prawo

własności sąsiada powinien dać mu odszkowanie zgodnie z tradycją i z ogólną zasadą

potwierdzoną zwłaszcza przez art. 11

Konstytucji" 8.
Orzeczenia te, wskazując podstawę prawną dla sprawiedliwe-

·wzwyż.

Konstrukcja prawna przedstawiona przez prokuratora Mahaux

przyjęta przez belgijski Sąd Kasacyjny odwołuje się do zasady,

'która nie została wyrażona w żadnym akcie prawnym, ale tkwi

u podstaw wielu przepisów ustawowych i konstytucyjnych: za.sady równości obywateli

wobec obciążeń wynikających z życia

.społecznego.

Zasadę tę można wyprowadzić nie tylko z art. 6 i 112 Konsty7 H. de Page, R. Dekkers: Trait«
elementaire de droit civil belge,

'ks. V, cz. II, s. 814 - 815. Por. też J. Dabin: Le devoir d'indemnisation en

.cas de trouble du voisinage, "Revue critique de jurisprudence belge",

1960, s. 186 - 308.

11.12
8 Por. co do tego J. Miedzianagora: op. cit., cz. 1, rozdz. III, Les inconcenienie extraordinaires
du voisinage, s. 38 - 53. [W prawie polskim

obiektywna odpowiedzialność za szkodę w stosunkach sąsiedzkich może

wynikać z art. 435 kc por. orz. SN z 3.VII.1969 r. (OSPiKA 5, 1971,

poz. 87 z glosą B. Le\vaszkiewicz-Petrykowskiej); z 7.IV.1970 r. (OSPiKA 9,

1971, poz. 169 z glosami T. Dybówskiego i A. Agopszowicza); z 11.111.1974 r.

(OSNCP 11, 1974, poz. 202). Natomiast przykładu rozwiązania opartego

na ogólnej zasadzie prawa dostarcza orz. SN z 31.V.1975 r. (OSNCP 2,

1976, poz. 33), w którym wbrew regule art. 1108 § 1 kpc przyjęto jurysdykcję sądu polskiego,
gdyż odmienne rozstrzygnięcie oznaczałoby odmowę udzielenia obywatelowl polskiemu
ochrony prawnej i byłoby "sprzeiczne

z celami wymiaru sprawiedliwości". POIr. też orz, SN z 19.X.1977 T. (OSNCiP

8, 1978, poz. 129 z glosą ,I. Jodłowskiego - NP 9, 1978, s. 1378 i n.]

8 - Logika prawnicza

113
go

rozstrzygnięcia, mogły przywrócić

jakteśprawo ogólne: "te wszystkie niepisane zasady, które uważa

w tej kwestii stan "pokoju

sądowego."

SIę

Kilka lat później orzecznictwo francuskie stanęło przed takim

samym problemem. Francuski Sąd Kasacyjny rozstrzygnął podobnie jak najwyższy sąd
belgijski: szkoda wykraczająca ponad

normalne obciążenia sąsiedzkie uzasadnia obowiązek zapłaty odszkodowania pieniężnego,

nawet w razie braku winy po stronie

sprawcy 8b is •

40. Wskazane uzasadnienie odwołuje się do zasady ogólnej e"

której żaden przepis nie formułuje wyraźnie, lecz która przejawia się wielokrotnie w prawie
pozytywnym. Uogólnienie jej

w drodze indukcji rozszerzającej pozwala rozstrzygać kwestie nie

przewidziane przez ustawę. Można więc powiedzieć, że ta zasada.

ogólna znajduje swą podstawę w ustawie.

Po drugiej wojnie światowej i po procesie norymberskim.

zauważono jednak, że poza takimi zasadami, które mogłyby być

przyjęte przez szkołę egzegezy, sądy odwołują się coraz częściej,

i coraz bardziej otwarcie do ogólnych zasad prawa wspólnych

wszystkim ludom cywilizowanym.

Ideą przewodnią procesu norymberskiego było to, że odrażające zbrodnie przywódców

Niemiec hitlerowskich nie mogą

uniknąć sprawiedliwości, nawet mimo braku wyraźnych przepisów prawnych, chyba że za

takie uważać reguły prawa między-o

narodowego publicznego. Aby więc respektować zasadę tiullusn.

crimen sine lege, należało przyjąć istnienie ogólnej i uznawanej

przez narody cywilizowane zasady, która nakazuje poszanowanie'

godności istoty ludzkiej.

Czy chodzi tu o powrót do klasycznego prawa natury? Powiedziałbym raczej, że jest to

powrót do koncepcji Arystotelesa..

Przyjmuje on, że obok ustaw szczególnych, pisanych, istnieje

z 19.11.1971 r., Bull. civ. III, s. 94; z 18.VI1.1972·,

glosa S. de la Marnierre; J.C.P., 1972.11.17203"

D., 1973. Somm.195.

J~ Wróblewski: Prawo obowiązujące a "ogólne'

1965; S. Wronkowska, M. Zieliński, Z. Ziem-o

Zasady prawa. Zagadnienia podstawowe~ Warszawa 1974, rozdz

Orz. Izby Cyw. (3)

D~, 1974. 73,

nota Fabre; z 27.VI.1973 r.,

e O pojęciu zasad por.

zasady prauxi", ZNUŁ 42,

8bis

I - III.

114

e, ,

9.

Aoto jak je przedstawił prokurator generalny W. J. Ganshof

van der Meersch w swym znakomitym przemówieniu wygłoszo

nym na uroczystej, inauguracyjnej sesji sądu w dniu 1 września

1970 r.:

"Ogólne zasady prawa «znajdujące zastosowanie w braku

przepisu» (orz.. Aram~, francuska Rada Stanu, 26.X.1945 r.,

G.A:,. s. 260) me są dziełem orzecznictwa i nie powinno się ich

myl~c ze zw:ykłym~ względami słuszności. Nie są również regułamI. zW~czaJowymI:

stosując je lub kontrolując ich zastosowanie

sęd~Ia me Powołu~e się na ustaloną w tym zakresie praktykę.

M~Ją o~e zna:z~me ~rawa pozytywnego; ich moc wiążąca nie

opler~ .SIę na zrodle pisanym: istnieją niezależnie od postaci nadanej lm przez ~rzepis, kt~ry
się do nich odwołuje; sędzia je

O? ł a.s ~ a: s t W.I e ~ d z a l c h i s t n i e n i e. Pozwala to po~Ie.dzlec, ze określenie

ogólnych zasad prawa nie może być wyn.lkIe~ swob?dnych poszukiwań naukowych. Zasady
te tworzą

SIę ~Iezależm: ~d sędziego, a raz ukształtowane - wiążą go.

Sędzia p o w l.n l e n z a p e w n i ć, by były przestrzegane" 10.

. Do~tryna l orzecznictwo naszych krajów coraz częściej naWląZ~Ją d.o ty~h zasad: 11
belgijski Sąd Kasacyjny, powołany do

przeciwdztałanj., naruszeniom ustawy, przyjmuje obecnie dopuszczalność kasacji orzeczenia

z powodu pogwałcenia ogólnej
zasady prawa. Wystarczy więc, by skarżący wykazał, że kwestiono:v~ne o:~eczenie naruszyło
taką zasadę. Pozostaje to w sprzecz~OSCI ze sClsłą. wykła~nią art. 1080 kpc belg., który
wymaga, by

skarga kasacyjna zawierała "wskazanie przepisów prawa, których

naruszenie strona podnosi" 12.

41. Najbardziej niewątpliwym przykładem powszechnie szanowanej zasady ogólnej jest

zasada prawa do obrony: audiatur

D., 1973. 27 i

biński:

za powszechnie uznane"

lO

Rhetorique I, 1368, b, 8 -9.

W. J. Ganshof van der Meersch: Propos sur Ze texte de la loi et

tes principes aenerosux du droit, Bruksela 1970, s. 43 _ 44.

11

p12

Ibid., s. 66.
Por. wyżej s. 101 i przypis> 23 oraz W. J. Ganshof van der Meersch:

ropos..., s. 133.

8*

115
et altera pars. Belgijski Sąd Kasacyjny uznał ją wyraźnie "za nieodłączną każdemu orzekaniu
sądowemu" (orz. z 2.V.1961 r., Pas.

1961.1.926 i 928; z 21.V.1963 r., Pas., 1963.1.1010) 13. Jej posz~

nowanie stanowi warunek bezstronnego wymiaru sprawiedliwości. Tymczasem występują i

inne zasady, które nie. o?wołuj ą

się do idei sprawiedliwości, lecz do podstawowych załozen ~ra~a

publicznego, takich jak zasada trwałego istnienia państwa I CIągłości jego ustanowionych
władz.

Rozważmy w związku z tym charakterystyczne orz~czen:e

belgijskiego Sądu Kasacyjnego, wydane wkr ótce po zakończeniu

pierwszej wojny światowej (z 11.11.1919 r., P~s., 1919.1.8)..

Ponieważ podczas wojny 1914 - 1918 BelgIa była prawie v~ .ca~

łości okupowana przez wojska niemieckie, a król i rząd belglJs~l

znaleźli się w Havrze, władzę ustawodawczą sprawował sam król

wydając rozporządzenia z mocą ustawy.

.'

Niemożliwość zebrarda Izb, będąca następstwem wojny, niewą;~liwie przeszkadzała w

przestrzeganiu art. 26 Konstytucji.
(Władzę ustawodawczą wykonują wspólnie: .Król, Izba ~~pr~

zentantów i Senat). Jednakże żaden przepis KonstytucJI nIe

pozwalał na uchylenie go, nawet w warunkach tak wyjąt~owych.

Art. 25 wyraża zasadę, że władze «są sprawowane w sposob ust~

lony w Konstytucji», a art. 130 mówi wyr aźnie, że «Konstytucja

1 ,.'

n 14

nie może

zawieszona w caroser ani v: CZęSCI»

W oparciu o te dwa przepisy zaatakowano legalno~ć wydawanych podczas wojny

rozporządzeń z mocą ustawy. Poanoszor:o,

'że są one sprzeczne z art. 26 konstytucji określającym sposób

wykonywania władzy ustawodawczej.

Jeśli teoria Hansa Kelsena byłaby zgodna z rzeczywistością

prawną i jeśli przepis konstytucji miałb~ stano,wić normę podstawową prawa belgijskiego,
Sąd Kasacyjny mógłby tylko zgodzić się z argumentacją skarżącego, który kwestionował
wydane
I'

1'.

13 Ibid., s. 122 i zwłaszcza tego autora: Le droit de la defense, principe

,general de droit (w): Melanges en l'honneur de Jean Dabin~ 1963,

II,

,~. 594 - 614. Patrz również J. Boulanger: Principes generaux du drol,~ et

droit posi'tif (w): Le droit prive frangais, księga pamiątkowa ku CZCI G.

t:

Riperta, 1950.

14 A. Vanwelkenhuyzen: De quelques Lecumes du droit constitutionnel

:belge (PLac., s. 347).

116
przez króla rozporządzenia jako sprzeczne z konstytucją. Jednakże w rzeczywistości Sąd nie
zawahał się stwierdzić, że "właśnie

stosując zasady konstytucyjne, król, który pozostawał w czasie

wojny jedynym organem władzy ustawodawczej zachowującym

swobodę działania, wydawał rozporządzenia z mocy' prawa. Rozkazywał w nich obronę

terytorium i życiowych interesów narodu".

Jak mogło dojść do rozstrzygnięcia jawnie sprzecznego z tekstem konstytucji? Aby to

zrozumieć, przypomnijmy końcowe

wystąpienie generalnego prokuratora Terlindena, ma ono bowiem

ogólny i zasadniczy charakter:

"Prawo jest stanowione zawsze tylko dla potrzeb oznaczonego

czasu lub określonego ustroju. Dostosowuje się ono do okoliczności uzasadniających jego
wydanie i nie może poza nie wychodzić.

Sposób rozumienia go zależy od stopnia jego niezbędności i przydatności; dobre prawo nie
powinno też być nienaruszalne, gdyż

ma znaczenie tylko w okresie, w którym miało działać. Teoria

może rozważać pojęcia oderwane, ale prawo, dzieło w istocie

swej praktyczne, stosuje się tylko do sytuacji w wysokim stopniu

konkretnych. To właśnie tłumaczy istnienie granic rozszerzają

cego stosowania jakiegoś przepisu przez orzecznictwo. Zawsze gdy

w miejsce sytuacji, którą twórca prawa brał pod uwagę, wchodzą

inne, przezeń nie przewidywane, granice te zostają naruszone.

"Prawo - konstytucja lub zwykła ustawa - zawiera więc

postanowienia jedynie dla okresów normalnych, które może przewidzieć.

"Będąc dziełem człowieka, podlega ono, jak wszystkie sprawy

ludzkie, naciskowi rzeczywistości, sile wyższej, konieczności.

"Otóż istnieją fakty, których mądrość ludzka przewidzieć nie

może, sytuacje, których nie można było wziąć pod uwagę. Ponieważ norma nie stosuje się do
nich, trzeba w miarę możliwości

sprostać bezwzględnej konieczności chwili i odbiegając jak najmniej od przepisów

ustawowych przeciwstawić środki tymczasowe niepokonanej sile wydarzeń" 15.

Nad literą konstytucji górują vv danym wypadku zasady,

które prokurator generalny Terlinden uznał za "aksjomaty prawa

publicznego":

15

Ibid., s. 348 - 349.

117
"I ~- Suwerenność Belgii nie została nigdy zawieszona.

II - Naród nie może obejść się bez rządu.

III - Nie ma rządu bez prawa, to jest bez władzy ustawodawczej.

Widać od razu, że z aksjomatów tych wypływa nieunikniona

konieczność, by król stanowił prawa sam, gdy dwie inne gałęzie

władzy ustawodawczej nie mogą wykonywać swych funkcji" 16.

Rozwiązanie przyjęte przez Sąd Kasacyjny nasuwa się samo,

jeśli się zważy, że żaden system prawa nie stanowi zbioru reguł

prawnych, których sens i zakres byłyby niezależne - jak to

głosiła czysta teoria prawa Hansa Kelsena od kontekstu politycznego i społecznego, lecz że są
one podporządkowane celom',

ze względu na które należy je interpretować.

Jeśli należałoby w sposób dosłowny rozumieć art. 130 Konstytucji, vvyrokSądu Kasacyjnego
byłby bez wątpienia contra

legern. Lecz poprzez ograniczenie zakresu tego przepisu do normaInych, dających się
przewidzieć sytuacji Sąd Kasacyjny ·tworz.y

lukę w konstytucji: przyjmuje, że miałaby ona nie regulować sy.:.

tuacji wyjątkowych, wywołanych "naciskiem okoliczności", ~jsiłą

wyższą", "koniecznością".
Zaznaczmy, że te rozważania odnoszą się do każdego przepisu

prawa. Stopień, w jakim sędzia może rozważania te' wprowadzić

do swych wywodów i tym samym ograniczać zakres stosowania

ustawy, zależy ostatecznie od jego oceny. W ten sposób przepisy,

które na pierwszy rzut oka wydają się być całkowicie jasne, mogą okazać się pełne
elementów niepewności. Otóż jak widzieliśmy, zarządzenie miejskie zakazujące pojazdom
wstępu' do

parku odnosi się tylko do sytuacji normalnych, w których nie

można powołać się na siłę wyższą lub stan wyższej konieczności.

Zauważmy zresztą, że określenie tego, co stanowi w każdym

konkretnym wypadku "siłę wyższą" lub pozwala powołać się

na "stan wyższej konieczności" 17, jest często przedmiotem sporu..

Dla tych, którzy dopuszczają wyjątki, sędzia powinien wypełnić

lukę występującą w ustawie. Natomiast zwolennicy przeciwnego

zapatrywania nie wahają się twierdzić, że chodzi tu o decyzję

16
17

118

Ibid., s. 349.

P. Foriers: De i'eta; de necessite en droit penal; Bruksela 1951.

':

sprzeczną

z prawem i

że

tworzy

powinność podporządkowania się

nie

się "lukę pozorną",

przepisom 'prawnym

by

uchylić
bezwzględ

obowiązującym.

41 bis. We Francji istnienie ogólnych zasad prawa zostało

ostatnio przypomniane w bardzo ważnym orzeczeniu Rady

Stanu (orz, z 4.X.1974 r., D., 1975.369 z glosą Auby). Orzeczenie to stwierdza, że jawność
rozpraw sądowych jest ogólną zasadą prawa. W konsekwencji jedynie do ustawodawcy
należy

rozszerzenie lub zawężanie jej granic. W związku z tym został

uchylony art. 83 ust. 2 dekretu z 20 lipca 1972 r., który przyznawał prezesowi sądu prawo
decydowania o tym, że w pewnych

wypadkach rozprawy będą się toczyć w pokoju narad. Francuskie

orzecznictwo sądowe od dawna nawiązywało do zasad ogólt er

nycl'117bis, zwłaszcza w prawie karnym 17 . Lecz i sama Rada

Stanu wielokrotnie potwierdzała istnienie zasad ogólnych nie

'(dotyczących prawa administracyjnego. Wśród nich podnosi SIę

Vv szczególności ogólne zasady prawa karnego (orz. z 19.X.

1962 r., D., 1962.687; J.C.P., 1963.11.13068, glosa Debbasch; Rev.

adm., 1962.623, glosa Liet-Veaux), poszanowanie prawa do obrony (orz. z 3.XII.1969 r., D.,
1970.79, nota Gentot), kontradyktoryjny charakter postępowania spornego (orz. z 13.XII.1968
r.,

Rev, Cons. d'Et., s. 645; z 4.VII.1969 r., ibid. s. 358).

42. 'Szereg teorii prawnych stworzono po to, by pew-nym przepisom nadać charakter
względny i wyłączyć ich stosowanie w wypadkach, które podlegają ich regulacji. Należy do
nich teoria

nadużycia prawa f.

Według słów Planiola: "Prawo ustaje, gdy zaczyna się nad17bis Patrz G. Ripert: Les forces
creatrices du droit, nr 123; J. BouIanger: Principes gene1'aux du droit et droit positif, "Etudes
Ripert", t. 1,

s. 51; J. Leaute: Les principes generaux relatiis aux droit de la defense,

"Rev. science crim"., 1953.47; J. M. Auby, glosa D., 1975.372.

rrter Orz. Izby Karnej z 12.V.1952 r., J.e.p., 1952 11.7241, glosa Brouchot;

D., 1953. Somm.2; z 21.11 i z 5.VIII.1952 r., Rec. Penant, 1953.8, glosa de

Soto i Leautć.

Z polskiej literatury cywilistycznej por. A~ Szpunar: Nadużycie

prawa podmiotowego, Kraków 1947; S. Grzybowski: System prawa cywil'nego, część ogólna,
Wrocław - Warszawa - Kraków - Gdańsk 1974, rozdz.

VIII; Z. Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego, Warszawa

1979, rozdz. II § l(IV).

119
użycie,

nie ma miejsca na niewłaściwe wykonywanie jakiegokolwiek prawa z tego nieodpartego

powodu, że jeden i ten sam

czyn nie może być zarazem zgodny i sprzeczny z prawem" 18.

"W bardzo wielu wypadkach - pisał Josserand - wina popełniona przez uprawnionego polega
na korzystaniu ze swego

prawa w sposób przynoszący. szkodę drugiemu, a bez istotnej

korzyści dla siebie... przykładem może być właściciel, który...

spośród kilku sposobów wykonywania prawa wybiera najbardziej

niekorzystny dla otoczenia, nie czerpiąc stąd żadnej korzyści

osobistej" 19.

Teorię tę podzielił belgijski Sąd Kasacyjny (orz. z 16.XL1961

r., Pas., 1962.1.333). Przyjmuje on, że spośród różnych sposobów

wykonywania prawa mających taką samą użyteczność, niewolno wybierać tego, który może
wyrządzić szkodę drugielnu lub

pozostaje w sprzeczności z interesem ogólnym.

Prokurator generalny belgijskiego Sądu Kasacyjnego cytuje

w związku z tym wypowiedź wielkiego prawnika belgijskiego

H. de Page'a:
"Czy określamy nadużycie przez odwołanie się do złośliwego

zamiaru, do nieusprawiedliwionej pobudki, do winy w wykonaniu, czy do gospodarczego lub

społecznego przeznaczenia prawa, zasada pozostaje niezmienna w skutkach: techniczna
jedynie

treść prawa - i co ważniejsze, jego wyraz, litera - nie wystarcza

dla stwierdzenia zgodności zachowań ludzkich z prawem. Z ew n ę t r z ri a zgodność z

przepisami nie zapewnia sprawiedliwości" 20.

zasada ogólna "jako źródło prawa istnieje niezależnie: sędzia działa tylko «deklaratywnie»,
odkrywa ją, tłu

maczy i stosuje" 21.

Chociaż art. 544 kcN określa własność jako "prawo używania

rzeczy i rozporządzania nimi w sposób najbardziej nieograniczoI dodaje on,

że

M. Planiol: Traite eićmeniaire de droit civil, t. 2, nr 871.

L. Josserand: De l'esprit des droitset de leur reuuivite, 1939, s..382.

Podobnie A. Pirovano: La fonction sociale des droits, D., 1972, Chron.,

s. 67.

20 H. de Page: A propos du gouverne1nent des juges, 1931, s. 112 - 113.

21 W. J. Ganshof van der Meersch: Propos•.•, s. 97.

18

19

120

ny, byleby nie czyniono z nich użytku przez ustawy lub rozporządzenia/ zabronionego", to
teoria nadużycia prawa podkreśla

fakt, że prawa podmiotowe nie mogą być wykonywane w sposób

sprzeczny z interesem ogólnym. Wymagając, by prawa własności

nie wykonywano w sposób bezużyteczny dla właściciela, a szkodliwy dla innych, doktryna i
orzecznictwo wprowadzają ograniczenie nie przewidziane wart. 544 kcN.

Podobnie, dzięki pojęciu "międzynarodo\vego porządku publicznego" doktryna i

orzecznictwo podnoszą normy prawa wewnętrznego do rangi zasad ogólnych. Skutkiem tego
jest zakaz,

stosowania w Belgii pewnych postanowień prawa obcego, jeśli

naruszają one zbyt mocno poczucie prawne sędziego belgijskiego .

Tak więc w sytuacji, gdy stan i zdolność osoby podlegają prawu

ojczystemu cudzoziemca i gdy prawo marokańskie zezwala na

poślubienie czterech żon, Marokańczyk nie będzie mógł zawrzeć

małżeństwa z drugą żoną przed belgijskim urzędnikiem stanu

cywilnego. W Belgii bowiem uważa się bigamię za sprzeczną nie

tylko z wewnętrznym porządkiem publicznym jako przestępstwo

z art. 391 1{1( belg., lecz także z międzynarodowym porządkiem

publicznym. Ustalenie zakresu tego pojęcia należy już jednak do

doktryny i orzecznictwa. Tak więc Marokańczyk, choć nie może

zawrzeć drugiego małżeństwa przed urzędnikiem stanu cywilnego, nie będzie jednak w Belgii
pociągnięty do odpowiedzialności,

jeśli przybędzie i osiedli się z dwiema prawowitymi żonami. Przyjmuje się, że również druga
małżonka mogłaby wystąpić z powództwem o odszkodowanie, jeśli jej mąż padłby ofiarą
wypadku drogowego.

Te dwa przykłady ukazują jasno, że w przeciwieństwie do

teorii naukowych, będących jedynie hipotezami, które trzeba

poddawać kontroli doświadczenia, konstrukcje prawnicze mają

wpływać na postępowanie ludzkie, a zwłaszcza na orzecznictwo

przez dostarczanie uzasadnień prawnych zgodnych z interesem

ogólnym i panującą moralnością. Spełniają one rolę analogiczną

do roli teorii filozoficznych, moralnych lub politycznych.

43. Dogmatyka prawnicza nie może unik.nąć zajęcia stanowiska w sporze, w którym na tle
konkretnego wypadku dochodzi
do zderzenia się przeciwstawnych ocen. Jej rola polega na podsuwaniu praktykom, a
zwłaszcza sędziom, argumentów umożli-

121
wiającychwybór rozwiązania 1 Jego uzasadnienie w oparciu

o prawo. Czy jednak tworzone w ten sposób teorie i ogólne zasady, które z 'nich mogą
wynikać, są czystym tworem prawnika,

-czy też znajdują oparcie w prawniczej rzeczywistości? Przeciwni'cy idei prawa natury, jak H.
de Page, woleliby je ujmować jako

'dzieło orzecznictwa, podczas gdy generalny prokurator Ganshof

van der Meersch, chcąc pozostać wierny myśli, że do sędziego

.n ie należy tworzenie zasad prawnych, mówi: "sędzia spełnia

jedynie rolę deklaratywną"22. W istocie rzeczy nie chodzi tu a~i

'o swobodną twórczość, ani o proste stwierdzenia, lecz o sytuację

pośrednią, którą postaramy się bliżej zanalizować w drugiej

'części niniejszej pracy.

Powinniśmy jednak w tym miejscu zwrócić uwagę na nowatorską pracę profesora Essera z
Tybingi, w szczególności na

-Grusulsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (1956, 1964) ina
Vorverstiindnis und Methodenwahl in

-der Rechtsfindung (1970). Tworzą one syntezę łączącą elastyczniejsze i bardziej

socjologiczne ujęcie rozumowania prawniczego

z poszukiwaniem decyzji sądowej, która byłaby słuszna, rozsądna,

jednym słowem - nadająca się do przyjęcia.

Starania profesora Essera są kontynuowane w Niemczech

zwłaszcza przez profesorów Martina Kriele (Theorie der Rechtsgewinnung, 1967) i Othmara
Ballwega (Rechtswissenschaft und

-Jurispriuien.z, 1970), ,w Holandii przez prof. Ter Heide (Iudex

viator: Probleem of systeemdenken of gesystematiseerd probleemdenken, Ars Aequi, 1967), w

Belgii przez prof. W. Van Gerven

(Het beleid van de rechter, 1973), w Meksyku przez hiszpańskie

go prawnika L. Recasćns Siches (Nueva filosofia de la interpretación del derecho, 1956).

Dzieła te znajdują swój odpowiednik

w analizach prawników angloamerykańskich, takich jak K. N.

Llewellyn (The Common Law Tradition, Deciding Appeals, 1960),

·R. M. Dworkin (The Model oj Rules, 1967, włączony do: Law,

Reasan and Jusiice, 1969, s. 3 - 43), E. Bodenheimer (Jurisprudence, 1974) i w pracach J.

Stone'a (Human Law and human

Justice, 1964 i Legal System atul Lawyer's Reasoning, 1964). We

Francji vV tym samym kierunku zmierzają prace L. Husson (Les

22

122

Ibid., s. 97.
:transformations de laresponsabilite, 1947, Nouoellee etudes sur

La pensee juridique, 1974).

Zbiór tych' badań charakteryzuje to, że będąc reakcją na' po-zytywizm prawniczy, nie opierają
się one na uprzednio przyjętej

ideologii lub na jakiejś teorii prawa natury, lecz wywodzą się

:zanalizy rozumowania sądowego i z refleksji głównie metodolo.gicznej .

W toku dalszych uwag poddamy analizie ten najnowszy prąd

nowoczesnej myśli prawniczej, opierając się przede wszystkim

~na pracach profesora Essera.

44. W swym najnowszym dziele 23 J. Esser zauważa, że wyliczenie metod wykładni,

odwoływanie się do' precedensów i za.sad ogólnych, do celów i wartości, które ustawodawca
stara się

,popierać i chronić, cały ten arsenał rozumowań wcale nie wystar.cza, by kierować sędzią w
wypełnianiu jego funkcji. Żaden bo'wiem a priori ustanowiony system nie może wskazać
sędziemu

w konkretnym wypadku, z jakiej metody rozumowania ma korzystać, czy powinien

zastosować ustawę w jej dosłownym

brzmieniu, czy przeciwnie, powinien jej zakres ograniczyć lub

rozszerzyć. "Doniosłość sposobu uzasadniania pisze on - jest

niewątpliwie mniejsza 'w porównaniu z podstawowymi rozważa

riiami dotyczącymi tego wszystkiego, co w 'wypadku sporu prze.sądza o decyzji zarazem

sprawiedliwej i zgodnej z, prawem".

Teoria, jaką stara się on stworzyć, wywodzi się z praktyki są

.dowej. Tą zaś w mniejszym stopniu kieruje dążność zrozumienia

i ustalenia treści przepisów prawnych zgodnie z metodami do.ktrynalnymi (wykładnia

literalna lub gramatyczna, systematycz.na, historyczna, celowościowa itp.) niż świadomy
zamiar poszukiwania rozstrzygnięcia sprawiedliwego, zgodnego' z naturą da.nego
zagadnienia. Motywacje i uzasadnienia zmierzają przede

wszystkim do 'wykazania, że podjęta decyzja jest rozwiązaniern

.rozsądnym.rgdyż daje się włączyć do obowiązującego systemu

prawnego.

Z powyższych rozważań wynika, że sprawiedliwerozvviązanie

sporu nie jest ·po prostu, jak chciał pozytywizm prawniczy, kwe23 J. Esser: Vorverstiindnis
und Methodenwahl in der .Rechtsfindung,

Frankfurt 1970, s. 7.

123
stią zgodności

z prawem, to znaczy legalności. W istocie rzadkosię zdarza, by' był tylko jeden sposób
rozumienia zgodności rozwiązania z prawem: to raczej uprzednio powzięte przekonanie'

o tym, co będzie rozwiązaniem sprawiedliwym, rozsądnym i możliwym do przyjęcia, kieruje

sędzią w poszukiwaniu zadowalają

cego prawnie uzasadnienia. W tym jednak wypadku uprzednio

powzięta myśl o rozwiązaniu możliwym w danym środowisku do·

przyjęcia ze społecznego i moralnego punktu widzenia nie ma

charakteru pozaprawnego, jakby tego chciała na przykład czysta

teoria prawa starająca się wyłączyć z prawoznawstwa wszelkie

oceny. Przeciwnie, to właśnie oceny dotyczące adekwatnego charakteru decyzji kierują sędzią
w poszukiwaniu tego, co w konkretnym wypadku jest słuszne i zgodne z prawem, skoro ta

ostatnia kwestia jest zwykle podporządkowana poprzedniej. Adekwatności tej nie określa się
jednak według kryteriów subiektywnych, na wzór przewodniczącego Magnaud, lecz w
sposób

intersubiektywny, przy uwzględnieniu zapatrywali środowiska,

które p owinno zaakceptować rozstrzygnięcie.

W tym ujęciu rozumowanie prawnicze przestaje być prostą

dedukcją sylogistyczną, której wniosek wiąże, nawet jeśli wydaje

się nierozsądny; nie staje się jednak zwykłym poszukiwaniem

słusznego rozwiązania (ars aequi), jakie dałoby się (lub nie) osadzić w obowiązującym
porządku prawnym. Nagle bowiem sędzia

przestałby podlegać ustawodawcy, co przekreśliłoby tradycyjne

rozróżnienie między sprawiedliwością de lege lata i sprawiedliwością de lege ferenda.

Podejmowanym przez sędziego zadaniem

jest więc poszukiwanie syntezy uwzględniającej jednocześnie

wartość rozwiązania i jego zgodność z prawem: teoretyk ma jedynie badać metody, jakimi
sędzia się posługuje dla osiągnięcia

tego rezultatu.

Wykładnia prawa stosowana do poszczególnych wypadków

powinna być ujmowana jako hipoteza, którą ostatecznie akceptuje się tylko wówczas, gdy
konkretne, wynikające z niej rozwią

zanie jest możliwe do przyjęcia 24. Jedynie przy uwzględnieniu.

tego podwójnego wymagania, zmuszającego umysł do ciągłego.

24 Por. w tej kwestii M. Kriele: Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin

1967, § 53.

124

przechodzenia od rzeczywistej sytuacji do stosowanego prawa 25,

prawniczej.

W istocie, żaden prawnik nie może zaprzeczyć, że pewność

p~awa g, .która daje prakt?cznie wystarczającą możliwość przewidywania reakcji organów

orzekających, sędziów lub urzędni

ków administracji, stanowi główną wartość prawa w jego

obecnym rozumieniu.

Poszanowanie precedensów, szukanie rozwiązania opartego na

?ogm~tyce ~r~,wniczej ~i~ruje stronami procesu. Pragnienie, by

Ich nie zawiesc, stanowi Istotną przeszkodę przy każdej zmianie

.orzecznictwa, doktryny, a nawet ustawodawstwa. Przeszkoda ta

jednak nie jest nie do pokonania, jak nas uczy historia, skoro

nowe ustawy są uchwalane i ogłaszane, a orzecznictwo i doktryna zmieniają się, choć w

sposób stopniowy i rzadko rewolucyjny.

Jes~ tak" gdyż system prawny nie stanowi systemu formalnego,

wyizolowanego ze swego społecznego i kulturalnego kontekstu:

przeciwnie, znajduje się stale pod jego wpływem. Prawo sądowe

tworzy się przy okazji sporów, które sędzia powinien rozstrzygać

znajdując rozwiązanie przekonujące i prawnie dostatecznie uza.sadnione. Każda natomiast
nowa ustawa stanowi tylko odpo'wiedź na potrzeby środowiska politycznego, ekonomicznego
i spomożna zrozumieć swoistość myśli

łecznego.

Dialektyka ta, wynikająca z poszukiwania rozwiązania przei zapewniającego stan "pokoju

sądowego", bo zarazem rozsądnego i zgodnego z prawem, stawia władzę sądową

'vv nowym położeniu względem władzy ustawodawczej, Ta

pierwsza, nie będąc ani całkowicie podporządkowana, ani też

'wprost przeciwstawiana drugiej, stanowi jej niezbędne dopełnienie. Nakłada to na nią nie
tylko zadanie prawnicze, lecz i polityczne: zharmonizowania ustawodawczego porządku
prawnego

"z poglądami na sprawiedliwość i słuszność panującymi w danym

.środowisku, Oto powód, dla którego stosowanie prawa, przejście

od abstrakcyjnej normy do konkretnego wypadku, nie jest pro.stym procesem dedukcyjnym,

lecz stałym przystosowywaniem

konującego

25 Por. K. Engisch: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1960,

.s. 14. Patrz także tego autora: Einjiihrung in das juristische Denken.

g Por. o tej wartości J. Wróblewski: Wartości..., rozdz. IV i cyt. lit.

125
przepisow prawnych do przeciwstawnych

wartości

w sporach.

sądowych 26.

ujęcia z pozytywizmem prawni-..

tekst, który zmierza w kierunku..

przeciwnym niż czysta teoria prawa Hansa Kelsena:

"Zdolność prawa do funkcjonowania jako system prawny'

całkowicie zależy od kontrolowanego włączania ocen, które wyprzedzają prawo lub

przynajmniej wyprzedzają prawo pozytywne. Żadnego wnioskowania prawniczego, nawet
najbardziej;

elementarnego, nie da się przy bliższym badaniu zrozumieć bez:..

takiej oceny. Myślenie w kategoriach wartości nie może stanowić.

samodzielnego źródła decyzji, ale jego założenia pozwalają kie-·

runkować wysiłek dogmatyki i kontrolować, czy decyzja ma.

charakter rozsądny: doniosłość takich działań wykracza poza ich.

socjologiczne znaczenie dla polityki sądowej. "Policy of courts"

tworzy się w ramach uzgadniania wartości i nie pretenduje dosamodzielnej kontroli myślenia
prawniczego, która wszystkie wy_o

powiedzi w kategoriach ocennych pozostawiałaby laikom" 27.

Przeciwstawne oceny i sporne interesy nie mogą prowadzić"

do rozstrzygnięcia sądowego niezależnie od systemu prawnego;

który sędzia powinien stosować przy orzekaniu. Z tego względu

egzystencjalizm sądowy, swobodna ocena sędziowska konkret-·

nych sytuacji, są teoriami nie nadającymi się do przyjęcia w systemie prawa przywiązującym
wagę do bezpieczeństwa prawnego,

i starającym się ograniczyć, w miarę możliwości, dowolność orzeWyraźną

CZylTI

sprzeczność

tego

podkreśla następujący

czeń sądowych.

Cała
problematyka rozumowania prawniczego, a zwłaszcza

dąży więc do wypracowania dialektyki 28, w której

poszukiwanie zadowalającego rozwiązania wzbogaci arsenał me-·

todologiczny i pozwoli utrzymać spójność systemu przy jednoczesnym [ego uelastycznieniu.

Mając to na względzie należy podkreślić rosnącą rolę, jaką teoretycy rozumowania
prawniczego ,)

przyznają ogólnym zasadom prawa i topice prawniczej.

45. Wzrastające znaczenie przypisywane ogólnym zasadom

sądowego,

prawa w powojennym prawie kontynentalnym wyraża się nie

tylko coraz większą liczbą publikacji poświęconych ternu tematowi, lecz również zmianę
nastawienia sądów kasacyjnych, nawet

tych najbardziej konserwatywnych i pełnych szacunku dla woli

ustawodawcy.

W wielu krajach, jak RFN, Włochy, sądy najwyższe przyj-o

mują od dawna, że wyrok może być uchylony z powodu naruszenia każdej normy prawnej,
bez względu na źródło jej pochodzenia. W RFN tendencję tę wspiera art. 20 konstytucji

federalnej z 1949 r., który podporządkowuje sędziów ustawie

i p r a VI u. W Belgii natomiast, jak już wspomniano, każda skarga kasacyjna powinna

wskazywać naruszony przepis ustawy. To
prawda, że często to odwoływanie się do przepisu ustawowego

było pozorne i dostarczało przykładów tego, co J. Stane określa.

jako illusory reference 29. We Francji i Belgii naruszenie prawa

do obrony od dawna uważano za podstawę kasacji, nawet jeśli

zostały powołane tylko przepisy, które chroniły to prawo w sytuacjach szczególnych, nie
mających nic wspólnego z rozpatrywanym wypadkiem 30. Począwszy od wyroku z 13
stycznia 1970 r .

(Pas.1970.I.399) orzecznictwo belgijskiego Sądu Kasacyjnego \vy_·

kazuje w tym względzie interesującą zmianę.

Gdy podążając za głośnym przykładem procesu norymberskiego przyzna się ogólnym i nie
pisanym zasadom prawa charakter

wiążących reguł prawnych, zanika jasne i wyraźne przeciwstawienie (które pozytywizm

prawniczy starał się podtrzymywać)

między prawem pozytywnym, legalistycznym i pochodzącym od

państwa a prawem natury. Jeśli prawdą jest, że zasada ogólna,

aby stać się regułą prawa pozytywnego, winna być "uznana'"

przez instancję sądową, która wyznacza jej zakres i granice, to

nie można zaprzeczyć, że zasady te wyrażają w bardziej nowoczesny sposób wiele z

tradycyjnych reguł prawa, którym przyznaje się szerszy zakres zastosowania niż w rzymskim
prawie
klasycznym 31.

J. Stane: Legal System and Lawyer's Reasonings, rozdz. 7.

Co do francuskiej Rady Stanu patrz R. Odent: Les droits de la

deienee (w): Etudes et Documenis, 1953, s. 155.

31 Por. P. Stein: Requlae juris, from juristic ruies to legal maxims,

Edynburg 1966.

29

J. Esser: Vorverstiindnis..., s. 189 - 190.

27 Ibid., s. 165.

28 Por. K. Larenz: Method.enlehre der Rectueunssenectuiit, wyd. 2, Ber-«

lin 1969, s. 227.

26

128

80

12.1
46. Nie wszystkie reguły zawarte VI 50 tytule Digestów "De

diversis regulis iuris antiqui" wyrażają ogólne zasady prawa;

niektóre formułują proste maksymy 32.

Ganshof van der Meersch opisuje je w ten sposób: "Maksymy

'prawne, nazywane również "sentencjami" lub paremiami", są

przysłowiami prawa, pisze H, de Page. Najstarsze występują

w Corpus Iuris. Zwięzłe formuły, krótkie syntezy, rezultat doświadczenia i tradycji, czerpią
autorytet ze swej dawności i lapidarnej redakcji. Z punktu widzenia formy «są to stwierdzenia

błyskotliwe, zwięzłe i uderzająco trafne», przeważnie po łacinie.

Z punktu widzenia treści są to prawdy powszechne, nie uwzględ

niające wyjątków i nie zważające na ewolucję prawa. Wiele maksym jest więc niezupełnych.
ogólnie nieokreślonych, a nawet

niedokładnych, czasem wprost sprzecznych z ustawą. Profesor

Carbonnier nazywa je «anonimową i niepamiętną doktryną». Jako takie nie mają one wiele
wspólnego z prawem pozytywnym" 33.

Jakkolwiek różne w swej naturze od ogólnych zasad prawa,

maksymy wyrażają zapatrywania brane pod uwagę przez tradycję

prawniczą, Dostarczają argumentów, których nie może pomijać

nowa metodologia, starająca się pogodzić wierność systemowi

z dążeniem do tego, by rozstrzygnięcie było rozsądne i możliwe

do przyjęcia.

Metodologia ta przyczyniła się do ponownego wejścia w modę

przedtem całkiem zapomnianych "Topik prawniczych", które aż

do połowy XVIII wieku oznaczały prace poświęcone swoistemu

rozumowaniu prawniczemu. Aby się o tym przekonać, wystarczy

stwierdzić niezwykły rozgłos niewielkiej, lecz ważnej książki

Theodora Viehwega Topik und Jurispriuietiz, która od 1953 r. doczekała się pięciu wydań w
Niemczech i wielu przekładów na ję

zyki obce.

Topiki prawnicze odwołują się do arystotelesowskiego pojęcia

"miejsc specjalnych" (Ioci specifici), które dotyczą kwestii szczegółowych. Ich

przeciwieństwemsą "miejsca wspólne" (Ioci communes), prawidła powszechnie używane w
dyskursie perswazyjnym,

82 Por. B. Jouanneau: Recueii des maximes et citations tatines d l'usage

tiu. monde judiciaire, 1952; Daguin: Axiomes, aphorismes et brocards tranęai» du droit, 1926;
A. Rouast: Cours de doctoral, Paryż 1951.

83 W. J. Ganshof van der Meersch: Propos••., s. 51 - 52.

o którym Arystoteles pisał w swych Topikach h. Przy okazji zaznaczmy, że trzecie
sympozjum arystotelesowskie, które odbyło

się w 1968 r. w Oxfordzie, było poświęcone temu tematowi, zwią

zanemu zresztą z odradzaniem się zainteresowania retoryką i rozumowaniem dialektycznym

34.

Znaczenie pojęcia loci specifici prawa, to jest topik prawniczych, polega na dostarczaniu
argumentów pozwalających odrzucić rozwiązania niesłuszne lub nierozsądne, o ile pomijają
one

względy, których syntezę topiki te umożliwiają, a które włącza

ją się w ogólną wizję prawa, jako ars aequi et boni.

47. Chwalebny wysiłek podkreślenia roli i znaczenia topik

prawniczych podjął ostatnio Gerhard Struck. W swym studium

Topische Jurisprudenz 35 ukazał on ich rolę w prawodawstwie,

jak i w aktualnym orzecznictwie niemieckim. W ten sposób mógł

on zestawić katalog topik używanych w prawie.

Podtytuł książki Strucka brzmi: "Argument i topika w pracy

prawniczej (Argument und Gemeinplatz in der Juristischen .L4rbeit). Uwidocznia to

podwójny aspekt topik: przedstawiają się one

raz jako argument, a raz jako punkt widzenia, którego uwzględ

nienie stwarza sposobność do argumentacji.

Sporządzony przez Strucka katalog obejmuje sześćdziesiąt cztery pozycje. Wyliczanie ich
wszystkich nie wydaje się konieczne,

gdyż tak zestawiona lista nie jest bynajmniej wyczerpująca. Zbadanie niektórych z nich
byłoby jednak potrzebne, by dać wystarczającą ilustrację współcześnie zapomnianego pojęcia
topiki

prawniczej. Dość szybko okaże się, że chodzi tu tylko o argumenty spotykane we wszystkich
gałęziach prawa, Nadają one rzeczywiste znaczenie rozumowaniu prawniczemu, które nie
chce się

ograniczać do przytaczania przepisów. Niektóre głoszą ogólne zasady prawa, inne stanowią
maksymy lub sentencje wyrażone po

łacinie, jeszcze inne. wskazują na podstawowe wartości, które

prawo chroni i wprowadza w życie.

h Bliższe wyjaśnienia na temat terminu "miejsc" (Ioci) patrz wstęp

K. Leśniaka do - Arystoteles: Topiki. O dowodach sofistycznych, Warszawa 1978, s. XI i n.

34 Por. Artstotle on Dialeetics, Proceedings oj the Third Symposium

Aristotelicum, wyd. przez G. E. L. Owen, Oxford 1968.

35 Frankfurt 1971,118 stron.

9-
128

Logika prawnicza

129
Oto kilka przykładów z katalogu Strucka ze WIskazaniem ich

numerów porządkowych36:

1. - Lex posterior derogat legi priori.

Zasada, że "ustawa późniejsza uchyla ustawę wcześniejszą",

tkwi np. u podstawy jednej z technik milczącego uchylania norm

prawnych. Jeśli przepis późniejszy pochodzący od tej samej lub

wyższej władzy pozostaje w sprzeczności z przepisem dawniejszym, to ten ostatni jest

uchylony w sposób dorozumiany.

Zauważmy w związku z tym, że zastosowanie tej zasady rodzi

trudności, gdy przepisem późniejszym jest przepis konstytucji.

Zawsze bowiem może być wątpliwe, CZy'" nowy przepis z mocy

samego prawa uchyla ustawy wcześniejsze z nim sprzeczne, czy

też chodzi jedynie o deklarację intencji, o program, który zacznie

obowiązywać dopiero po uchwaleniu nowej ustawy.

Tak oto konstytucja RFN z 1949 r. przyjmuje w artykule 3

ust. 2 równość płci w prawie krajowym, a art. 117 ust. 2 przewiduje, że "prawo sprzeczne z
ustępem 2 artykułu 3 pozostaje

w mocy aż do jego dostosowania do tego postanowienia ustawy

zasadniczej, lecz nie później niż do 31 marca 1953 r.".

Co się stanie po tej dacie, jeśli Parlament nie poczynił żad

nych kroków w kierunku uchylenia poprzedniej ustawy? Czy można powiedzieć, że powstaje
luka intra legem, której wypełnienie

należy do sądów, czy też należy utrzymać w mocy dawne ustawodawstwo? Choć.
przewidziane przez Konstytucję dostosowanie

wymagające zmiany art. 1353 i 1363 kc niem. zostało dokonane

dopiero w ustawie z 18 czerwca 1957 r., to jednak sądy nie wahały się uchylać wielu
przepisów poprzedniego ustawodawstwa 37.

Analogiczny problem pojawił się przed sądami Wenezueli.

Ostatni paragraf artykułu 220 wenezuelskiego kodeksu cywilnego stanowi, że "dzieci

pochodzące ze stosunków pozamałżeńskich,

cudzołożnych, świętokradczych lub kazirodczych, nie mogą występować z powództwem o

ustalenie ojcostwa pozamałżeńskiego,

jak długo istnieje przeszkoda do zawarcia małżeństwa między ich

rodzicami". Otóż art. 75 konstytucji Wenezueli z 1967 r., później

szej w stosunku do kodeksu cywilnego, głosi: "Usta\va zapewni,

by każde dziecko, bez względu na swe pochodzenie, mogło ustalić

swych rodziców". Lecz przepis ten, odmiennie niż art. 117 ustawy zasadniczej RFN, nie
przewiduje daty, po której postanowienia sprzeczne z konstytucją powinny zostać uchylone.
vV wyroku z 25 lutego 1969 r. sąd pierwszej instancji uznał, że

ostatni paragraf artykułu 220 kodeksu cywilnego nie znajduje

już zastosowania, lecz Sąd Najwyższy Wenezueli w orzeczeniu

Izb Połączonych z 27 czerwca 1969 r. rozstrzygnął odmiennie 38.

Jakie rozwiązanie przyjąć w razie konfliktu między umową

międzynarodową a późniejszą ustawą wewnętrzną? Belgijskie

orzeczenie z 26 listopada 1925 r. (Pas.1926,I.76) potraktowało

umowę i ustawę na równi: w tym wypadku powinna przeważać

późniejsza wola ustawodawcy. Jednakże nowsze orzeczenie z 27

maja 1971 r. (Pas.1971.I.888) uznaje, że klauzula self-executing

umowy międzynarodowe] nie może być unieważniona postanowieniem ustawy wewnętrznej

38b is •

Takie problemy dotyczące rozwiązywania sprzeczności są niezrozumiałe w logice formalnej

lub w nauce; świadczą o swoistym

charakterze rozumowania prawniczego i sporów, do których może

dać ono okazję.

2. - Lex specialis derogat legi generali - ustawa szczególna

uchyla ustawę ogólną,

Zastosowanie tej reguły - dość proste, gdy ustawa szczególna

jest późniejsza - może budzić wątpliwości, gdy późniejsza jest

ustawa ogólna. Wówczas trzeba ustalić, czy nowe ustawodawstwo

stosuje się (lub nie) do każdego przepisu wcześniejszego, który

pozostaje z nim w sprzeczności.

4. - Res iudicata pro veritate habetur - rzecz osądzona powinna być uważana za prawdziwą.

Zasada stwierdzająca powagę rzeczy osądzonej, potwierdzona

wart. 1351 kcN, wprowadza domniemanie prawne iuris et de

iure. Jej celem jest położenie kresu sporom. Wokół zakresu jej

zastosowania powstała bogata literatura. Artykuł 1351 kcN (w Bel38 Por. H. Petzold Pernia:
La noción de igualdad en ei derecho de

algunos Estados de America Latina, Maracaibo 1974, s. 97, 316 - 319.

88 bis Por. W. J. Ganshof van der Meersch: Le juge belge d i'heure du

droit international et du droit communautaire, Journal des tribunaux, 1969,

Por. G. Struck: ibid., s. 20 - 34.

Por. Gernhuber: Leiirinich. des Familienrechts, Monachium 1971;

Labrusse-Riou: L'egalite des epou» en droit allemand, 1965.

s. 537.

130

9*

36

37

131
gii zastąpiony przez art. 23 do 28 kpc z 1967 r.) stanowi: "Powaga

rzeczy osądzonej dotyczy tylko tego, co stanowiło przedmiotrozstrzygnięcia. Wymaga się, by

żądanie powództwa było to samo,

by było oparte na tej samej podstawie i między tylni samymi

stronami i by strony te występowały w tym samym charakterze".

VV prawie karnym jednakże sytuacja nie przedstawia się podobnie. Szereg orzeczeń tak
belgijskiego, jak i francuskiego Sądu

Kasacyjnego stwierdza, że "orzeczenia wydane w postępowaniu

karnym mają wobec wszystkich powagę rzeczy osądzonej bądź

co do samego istnienia ściganego czynu, bądź co do jego zarzucał

ności" (Belgia orz. z 4.VII.1878 r.,Pas.,1878. 286; Francja orz. z 9.XIl.1902 r., Pas.
1903.1.351).

5. - De minimis non curat praetor - pretor nie zajmuje się

sprawami małej wagi.

Ta maksyma znajduje zastosowanie między innymi przy określaniu kompetencji różnych

sądów, przy ocenie okoliczności uza...

sadniających wznowienie postępowania i przy ocenie rozmiarów

wyzysku, który może dawać podstawę do unieważnienia urnowy

sprzedaży.
6. _. Ne ultra petita - nie można

w procesie cywilnym, jak i karnym.

7. - Et audiatur altera pars stronę przeciwną.

Jest to

zwięzłe

zasądzać

ponad

żądanie

tak

należy również wysłuchać

wyrażenie

zasady prawa do

bezstronnego wymiaru

obrony, zasady 'uważanej za podstawę

spra wiedliwości.
9. - In dubio pro reo lub in dubia pro libertate - w razie

wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego lub na

korzyść wolności. Ta zasada stanowi podstawę domniemania niewinności. W bardziej

ogólnym ujęciu wprowadza zasadę wolności,

którą należy przyjmować wszędzie tam, gdzie nie ma wyraźnych

jej ograniczeń.

16. - Nemo plus iuris transferre potest quam ipse tuiberet nikt nie może przenieść więcej praw
niż sam posiada. Paremia ta

przywodzi na myśl inną, częściej używaną w prawie publicznym:

ex iniuria ius non orttur - prawo' nie może powstać z tego, co

jest sprzecznez prawem.

19. - Casum sentit domuius - szkoda wynikła zezdarzenia

przypadkowego obciąża właściciela. Na podstawie tej właśnie pa-

132

remii powstało całe orzecznictwo i ustawodawstwo dotyczące W"':lpadków przy pracy.

27. - Quisquis praesumitur botius: domniemywa się, że każdy

działa w dobrej wierze (lub że jest niewinny).

28. - Venire contra factum proprium - nie można występo

wać przeciwko temu, co wynika z własnych postępków. W prawie

administracyjnym ta reguła zobowiązuje administrację do podporządkowywaniasię normom,

które ona sama ustanowiła: patere

leqem. quam ipse fecisti 39•.

29. - lura scripta vigilantibus wykazujących należytą staranność.

ustawy napisano dla ludzi

Niedbalstwo nie może stano-

wić okoliczności usprawiedliwiającej.

38. - Favor legitimatis - prawo sprzyja temu, co zgodne

z prawem (legalne). Reguła ta działa w dziedzinie dowodu, jak

i wykładni.

Poza tymi paremiami łacińskimi inne 'reguły autor wyraża

w języku niemieckim. Zdają się one wynikać z nowoczesnej koncepcji prawa.

3. - Wyjątki należy wykładać ściśle.

Ta reguła wykładni ma charakter podstawowy, zarówno gdy

chodzi o przepisy ustawy, jak i postanowienia umowy międzyna

rodowej.Zakłada ona, że znany jest zakres stosowania reguły,

w stosunku do której przepis szczególny stanowi wyjątek.

8. - Nie można być sędzią we własnej sprawie.

Nikt nie może być sędzią i stroną. Trzeba jednak ściśle okreś

lić, kiedy sędzia może być wyłączony lub powinien sam się wyłączyć: artykuły 828 i 831 kpc
belg. z 1967 r. zawierają długą listę

wypadków wyłączenia, sytuacji, które mogą dawać podstawę do

podejrzenia o stronniczość. Tak więc między innymi sędzia może

być wyłączony, jeśli on lub jego małżonek jest krewnym lub powinowatym jednej ze stron aż
do czwartego stopnia, jeśli on,

jego małżonek lub ich wstępni i zstępni są w sporze w sprawie

podobnej do tej, o którą chodzi między stronami, jeśli są wierzycielami lub dłużnikami jednej
ze stron itp..

Widać tu wyraźnie różnicę między paremią i regułą prawną,

Paremia ma charakter ogólny, natomiast reguła stara się moż li89 Por. H. Buch: La regle de
droit en droit administratij (w): La regle

de droit, Bruksela 1971, s. 276.

133
wie szczegółowo określić wszystkie możliwe powody wyłączenia.

10. - Euvmal ist kein. I\1al - to co się zdarza raz, nie liczy się.

Ta paremia wyraża pewną tolerancję tak w sprawach karnych,

jak i cywilnych. Mamy skłonność do okazywania pobłażliwości

wobec pojedynczego naruszenia, lecz gdy następuje recydywa,

reagujemy tym surowiej.'

11. - Sama możliwość wątpliwości nie powinna miec rozstrzygającego znaczenia:

przekonanie sędziego powinno opierać

się na stopniu pewności, który wystarcza w życiu praktycznym.

12. - Należy zwrócić to, co zostało uzyskane bez podstawy

prawnej.

Ta paremia odpowiada zasadzie bezpodstawnego wzbogacenia

przyjętej w orzeczeniu francuskiego Sądu Kasacyjnego z 15 czerwca 1892 r. (D.1892, 596) i

w orzeczeniu belgijskiego Sądu Kasacyjnego z 27 maja 1909 r. (Pas.1909.I.823) i.

"Powództwo o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia uzyskanego kosztem innej osoby jest

dopuszczalne nie tylko vv prawie cywilnym, ale także w prawie administracyjnym" 40
(francuska Rada Stanu, 14.IV.1961 r. J.C.P.,II.12255).

14. - W razie wątpliwości co do podziału, należy dzielić

w częściach równych.
Równość odpowiada sprawiedliwości, o ile nie ma powodu,

by od niej odstępować. Jeśli podział jest niemożliwy, stosuje się

następną regułę.

15. wania.

Przy podziale należy

\v

ostateczności uciec się do loso-

Bywają sytuacje, w których to, co w pierwszej chwili wydaje

się nieracjonalne, może stać się jedynym rozsądnym rozwiązaniem

sporu.

17. -Zakaz zawierania umów, które nakładałyby zobowiązanie na osobę trzecią.

18. - Kto jednego faworyzuje, drugiego krzywdzi.

Jest to poważny argument przeciwko przyznawaniu subweni W prawie polskim instytucja

bezpodstawnego wzbogacenia jest uregulowana w ustawie - por. art. 405 i n. kc.

40 w. J. Ganshof van der Meersch: Propos..., s. 109; por. też M. WaIine: Un nouveau principe
general du droit, Rev. droit publ., 1959, 767.
134

cji dlaprzedsiębiorstwprywatnych. Uzasadnia również ograniczę

nia dotyczące darowizn w prawie spadkowym.

23. Kto dopuścił się winy, powinien ponosić jej konsekwencje.

Zasada ta działa zarówno w prawie cywilnym (umowa, rozwód), jak i w prawie karnym
(zabójstwo, uszkodzenie ciała, podpalenie).

25. - Milczenie do niczego nie zobowiązuje.

30. - Istotne znaczenie lna to, czego strona chciała, a nie to,

czego mogłaby sobie życzyć; decyduje przejawiona wola, nie zaś

zamiar, który nie został uzewnętrzniony.

32. - Prawo wymaga sankcji.

Dla wielu prawników jest to wyróżniająca cecha prawa. Ten

środek narzuca się zwłaszcza ustawodawcy. W tym kontekście

można uważać za sankcję nieważność czynności prawnej.

33. - Szykanowanie jest niedozwolone.

Ta maksyma tkwi li podstawy teorii nadużycia prawa podmiotowego.

39. - Zaufanie zasługuje na ochronę.

Na tej zasadzie opierają się wszystkie przepisy chroniące posiadacza w dobrej wierze.

40. - Prawo nie powinno ustępować przed naruszeniem prawa. Stąd zasada dozwolonej
obrony koniecznej.

43. - Obowiązek stosowania środków najmniej szkodliwych.

Lepiej wykonywać swe prawo unikając wyrządzenia szkody

drugiemu, by nie musieć jej naprawiać.

44. - To co nieuniknione jest dozwolone.

Jej uzupełnieniem jest zasada następująca:

50. - Nikt nie może być zobowiązany do świadczenia niemożliwego.

Te dwie zasady usprawiedliwiają wyróżnienie dwu sytuacji:

siły wyższej i stanu wyższej konieczności. W obu tych wypadkach nie chodzi o konieczność i
niemożliwość w sensie logicznym,

lecz o sytuacje, które wynikają z "natury rzeczy". Jednym, z ich

zastosowań są artykuły 1949 i 1953 kcN dotyczące depozytu koniecznego.

45. - Podejmowanie działań korzystnych jest dozwolone.

Ta paremia uzasadnia prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia.

135
46. - Wyjątki są dopuszczalne tylko w bardzo nieszczęśliwych

wypadkach.

47. - Znaczenie prawne ma tylko to, co jest określone.

51. - Samowola jest zakazana.

Ta maksyma ogranicza władzę dyskrecjonalną, która nie powinna być wykonywana w sposób
nierozsądny.

54. - Sytuacja nie do zniesienia nie może być zgodna z prawem.

Jeśli odmowa wymiaru sprawiedliwości jest karalna, to nie

można zabronić sędziemu uzupełniania niedostatków ustawodawstwa; również ustawę należy

wykładać w taki sposób, by jej

konsekwencje nie były nieznośne.

Paremię tę ilustruje orzeczenie Romain z 6.X.1952 r., w którym belgijski Sąd Kasacyjny
oddalił skargę od wyroku uniewinniającego pewnego przewoźnika drogowego.

Romain, który odbierał masło u rolników i dostarczał je sprzedawcom w Namur, został

oskarżony przed sądem do spraw vvykroczeń na podstawie art. 20 belgijskiej ustawy z 8 lipca
1935 r.

w związku z art. 23 § 5 pkt 2. Artykuł 20 zabrania przewoże

nia - w celu sprzedaży lub dostawy - masła, margaryny lub

preparatów tłuszczowych zawierających mniej niż 82% tłuszczu.

Artykuł 23 § 5 pkt 2 grozi karą "tym, którzy mieświadomie naruszą postanowienia art. 20".
Otóż dla stwierdzenia niedostatecznej zawartości tłuszczubie

gły powinien przeprowadzić badanie mikroskopowe. Romain został uniewinniony, ponieważ

ustalenie zawartości przewożonego

masła było dla niego niemożliwe bez przeprowadzenia uprzedniej

analizy. Sąd Kasacyjny utrzymał ten wyrok w mocy, gdyż

"w myśl ogólnej zasady prawa, przejawiającej się w treści art, 71

kk belg., nieświadomość wynikająca z okoliczności nie dopokonania lub siła wyższa stanowią
okoliczności usprawiedliwiające".

55. - Nie można uwzględniać roszczeń o nieograniczonym

charakterze.

Nie powinno się uznawać roszczenia odszkodowawczego,które

mogłoby się powtarzać w nieskończoność. Z tego względu sądy

niemieckie odmawiały zasądzania powództwo odszkodowanie

z powodu naruszenia wymagań estetyki w stosunkach sąsiedzkich..

Poza tymi paremiami i zasadami Struck formułuje pewną

136

ilość
loci iuridici, punktów widzenia, które zarówno ustawodawca, jak i sędzia powinien brać pod
uwagę przy stanowieniu i stosowaniu prawa.

Te punkty widzenia dotyczą: (13) naprawienia szkody, (20) od ...

powiedzialności i inicjatywy, (21) pierwszeństwa (kto pierwszy,

ten lepszy), (22) równości, (26) autonomii woli, (36) standardów'

(zazwyczaj używanych wzorców), (37) ochrony zwyczajowo przy-o

jętego postępowania, (42) proporcjonalności, (48) wykonalności, .

(56) niebezpieczeństwa nadużycia, (57) celowości, (58) interesu,

(59) interesu ogólnego, (60) ochrony społecznej, (61) interesu gospodarczego, (62) zasady
kolejności, (63) pewności prawa, (64)

możliwości skracania postępowania w wypadkach oczywistych.

48. Zasadnicza kry t Y k a, wysuwana pod adresem zwolenników topik prawniczych przez
rzeczników bardziej dogmatycznej i systemowej koncepcji prawa, polega na tym, że formuły
te'

mają charakter ogólnikowy i najczęściej każdy z oponentów'

mógłby powołać którąś z nich na swą korzyść.

Na ten zarzut Struck odpowiada, że jeśli pewne formuły są

powszechnie przyjmowane, to dzieje się tak właśnie dlatego, że'

dają się one różnie tłumaczyć. Zgoda co do którejś z nich może·

być jedynie zgodą na puste określenie: w tym wypadku, skoro

zachodzi konflikt między różnymi formułami, rzeczą dyskusji

jest doprowadzić do jakiegoś wyboru lub wykładni, która wydaje'

się zapewniać najbardziej rozsądne rozwiązanie sporu.

Lecz jego zasadnicza z dogmatycznego punktu widzenia od_o

powiedź zawarta jest w stwierdzeniu, że żadna reguła prawna"

podobnie jak żadna wartość, nie ma charakteru absolutnego. Bywają sytuacje, w których
każda dowolna reguła powinna podlegać ograniczeniom, a każda wartość, bez względu na
swą wagę,

powinna ustąpić przed argumentami przeważającymi w -danym

wypadku 41.

Tak więc, choć wolność słowa jest uznawana w konstytucji.

amerykańskiej za wartość przewodnią, przyjmuje się jednak, że'

nie można pozwolić na jej wykonywanie, gdyby stwarzało to nie-o

wątpliwe i bliskie niebezpieczeństwo. Kto w przepełnionym teatrze krzyczy "pali się" chcąc
wywołać panikę, ten nie może powo41

G. Struck: Topische Jurisprudenz, s. 47.

137
ływać się

na prawo do wolności słowa w celu uniknięcia odpowiedzialności karnej.

Uciekanie się do topik prawniczych nie sprzeciwia się idei systemu prawnego, lecz raczej
sztywnemu i nie przemyślanemu

stosowaniu reguł prawnych. Pozwala natomiast na rozwinięcie

argumentów prawniczych, na przeprowadzenie dyskusji, w których po przedstawieniu

wszystkich punktów widzenia będzie można podjąć przemyślaną i zadowalającą decyzję.
Ponieważ pewność prawa jest jedną z tych głównych wartości, które przyczyniają się do
poszanowania reguł prawnych, precedensów i zwyczajów społecznych, zwolennicy topik
prawniczych nie mogą nigdy zapominać o trudnościach, jakie rodzi niepewność w dziedzinie
prawa. Podobnie, ponieważ wspólnota rządzona przez reguły

prawne jest jednocześnie wspólnotą językową, zakłada się, że wyrażenia występujące w

przepisach prawnych powinny być rozumiane w znaczeniu zwykle przyjętym, chyba że
odstępstwo od

tego uzasadniają szczególne względy.

Jeśli prawdą jest, że dzięki topikom prawniczym sędzia uzyskuje większą swobodę wykładni
przepisów prawnych i ich uelastyczniania, to swoboda ta, zamiast prowadzić do dowolności,
pomnaża środki intelektualne, jakimi się rozporządza w poszukiwaniu rozwiązania
rozsądnego, słusznego i możliwego do przyję

cia 42.

Akceptacji sztywnego systemu prawa sprzeciwia się fakt, że

różnych technik wykładni (przedstawionych np. przez Savigny'ego) nie dało się nigdy tak
uporządkować, by można było wskazać a priori, której z nich należy przyznać pierwszeństwo,
gdy
ich zastosowanie prowadzi do sprzecznych rezultatów 43. W istocie, wyboru jednej lub
drugiej techniki nie wyznaczają względy

o charakterze ogólnym, ważne zawsze i wszędzie, lecz raczej fakt,

że dana technika wykładni pozwala w rozstrzyganej sprawie uzyskać rozwiązanie słuszniejsze

i łatwiejsze do przyjęcia. Następuje

to po dokładnym rozważeniu za i przeciw, zbadaniu skutków podjętej decyzji w spornym

wypadku, a przy precedensie w wypadkach tego samego rodzaju.

42

48

138

Ibid., s. 42.

Ibid., s. 55.

mają tę wielką zaletę, że zamiast przeciwpraktyce, pozwalają stworzyć metodologię

prawniczą czerpiącą z praktyki. Kierują rozumowaniami prawniczymi, które zamiast

podkreślać przeciwieństwa między prawem

.a rozsądkiem i sprawiedliwością, starają się osiągnąć cel przeciwny: pogodzić je 44.

Topiki prawnicze
stawiać dogmatykę

44

Ibid., s. 64 - 65.
Część

druga

LOGIKA PRAWNICZA I NOWA RETORYKA

49. Przez wiele lat rozumowanie prawnicze dotyczące stosowania prawa, sądowego lub
administracyjnego, uważano za zwy_·

kłe wnioskowanie dedukcyjne. Rozstrzygnięcie oceniano jedynie'

na podstawie kryterium legalności, nie zważając na to, czy jest

ono sprawiedliwe, rozsądne lub możliwe do przyjęcia. Można

było wówczas utrzymywać, że czysta teoria prawa nie powinna.

brać pod uwagę ocen. Istotnie, o ile oceny te wpływałyby na raz-o

strzygnięcie, to gdyby nie prowadziły do łamania prawa, wyra-żałyby tylko świadomość

sędziego i nie podlegałyby tym samym:

żadnej kontroli ze strony porządku prawnego. Lecz zgodnie z po-o

glądami Essera, Kriele i Strucka, ocen dotyczących samej decyzji nie da się wyeliminować z
porządku prawnego, gdyż kierują.

one całym procesem stosowania prawa. Wobec tego nie można.

już dłużej pomijać pytania, czy oceny te są wyrazem naszych.

popędów, emocji i interesów, a przez to są subiektywne i całko-o

wicie nieracjonalne, czy też przeciwnie - istnieje jakaś logika

ocen.

Teoria pozytywistyczna przyjmowała, że wynikiem rozumowania mogła być ocena lub

norma, ale pod warunkiem, by ocena

lub norma występowała w jednej z jego przesłanek. .Iednakźe już

od czasów rozważań Hume'a teoria ta nie dopuszczała, by ocena.

lub norma mogła wynikać z opisowego sądu o fakcie. Przechodzenie od opisu do oceny, od
bytu do powinności, nie mogło być'

racjonalne, gdyż nie podlegało logice a. Należało zatem uznać istnienie ocen i norm
pierwotnych zasad - aksjomatów, wyrazu

a "Przejście"

takie jest traktowane w literaturze metaetycznej jako

naturalistyczny. Por. ogólnie J. Wróblewski: Błąd naturalistyczny.

Zarys zagadnień, Ruch Filozoficzny..., 1982 i cyt. lit.

tzw.

140

błąd
woli lub subiektywnej emocji wypowiadającego je podmiotu. Oto

teza wspólna wszystkim pozytywistom, od Hume'a do Ayera.

.Znalazła ona swój wyraz VI artykule prof. Leonarda G. Millera

.pt. O sceptycyzmie moralnym, który poddałem krytyce kilka lat

temu 1.

Punkt widzenia pozytywistów wydaje się być uzasadniony

:przez fakt, że dzięki doświadczeniu i dowodzeniu można ustalać

prawdziwość pewnych faktów oraz twierdzeń logicznych i matematycznych. Oceny pozostają

natomiast sporne, chyba że dałoby

.się znaleźć racjonalną metodę, która pozwalałaby na uzgadnianie

.stanowisk w tym względzie. W istocie, gdy trzeba przezwyciężyć

.spór co do ocen i podjąć decyzję, bardzo często bierze górę racja

najsilniejszego jako najlepsza. Najsilniejszym jest przy tym ten,

kto zwycięża zbrojnie lub głosami większości. Zdarza się niekie.dy, że obie te techniki łączą
się z sobą, gdyż prawo głosowania

:zostaje przyznane tylko uprzywilejowanej mniejszości wspieranej siłą wojskową. W

niektórych republikach Ameryki Łacińskiej

ważne decyzje polityczne bywały podejmowane większością gło

.sujących, w sytuacji gdy prawo głosu przysługiwało jedynie generałom.

Nieuniknioną konsekwencją koncepcji pozytywistycznej było

ograniczenie roli logiki, metod naukowych i rozumu do czysto

teoretycznych problemów wiedzy. Możliwość praktycznego wykorzystania rozumu

negowano. W tym względzie koncepcja ta

·.przeciwstawiała się tradycji arystotelesowskiej, która przyjmowała, że praktyczny rozsądek

znajduje zastosowanie we wszyst"kich dziedzinach działania, od etyki aż do polityki, i daje
uza.sadnienie filozofii jako poszukiwaniu mądrości.

Osobiście zawsze starałem się przyczyniać do rozszerzania roli

rozumu. Z tym zamiarem ponad trzydzieści lat temu podjąłem

'badania nad pojęciem sprawiedliwości2. Stosując metodę analizy

pozytywistycznej uzyskałem pierwszy wynik: mogłem wyróżnić

pojęcie jsprawiedliwości formalnej, w myśl której sprawiedliwe

jest traktowanie w ten sam sposób sytuacji zasa.dniczo do siebie

Co do tego artykułu i krytyki por. mój zbiór: Droit, morale et phiParyż 1968 (cyt. dalej jako
DMP, s. 65 - 78.

Por.: De la justice (JR, s. 9 - 80).

ilosophie,

141
podobnych." Bez tej reguły, takważnej przy wszelkim stosowaniu

normy do poszczególnych sytuacji, nie może się obejść żaldna po_o

zytywistyczna koncepcja prawa, Na !pierwszy rzut oka wydaje

się, że reguła ta nie ma nic wspólnego z jakąkolwiek oceną. Lecz

gdy 'Się chce tę regułę zastosować, trzeba rozstrzygnąć, czy nowa

sytuacja jest, czy 'nie jest zasadniczo podobna do innej, która

mogłaby służyć za precedens. Odwołanie się do oceny staje się

nieuniknione: trzeba w istocie zdecydować, czy odmienności, które różnią dwa wypadki, są
czy nie są nieznaczne. Otóż w 1944 r."

kiedy pisałem to pierwsze studium o sprawiedliwości, sądziłem,

że dokonywanie ocen jest całkowicie dowolne 4.

Jednakże ta odpowiedź, równoznaczna z wyrzeczeniem się całej filozofii praktycznej, nie

mogła mnie zadowolić, gdyż znaczyła, że emocjom, interesom, a w końcu i przemocy
pozostawia się

regulowanie wszystkich problemów dotyczących ludzkiego działa

nia, a zwłaszcza działania zbiorowego, wszystkich tych problemów, które tradycyjnie należą
do moralności, prawa i polityki..

W istocie, jeśli się trzymać metody pozytywistycznej, to pojęcie

racjonalnego wyboru, decyzji rozwiązania, zakładające możliwość

praktycznego użycia rozumu, powinno być wyłączone. Ale nawet.

po przezwyciężeniu podejścia pozytywistycznego nie wystarczało

tylko dążyć do rozszerzonej koncepcji rozumu: trzeba jeszcze było opracować metodologię,
która pozwoliłaby ją zastosować. Należało stworzyć logikę ocen, która by je uniezależniała
od subiekty-o

wnych zapatrywań podmiotu.

50. Uznałem, że przy opracowywaniu takiej logiki najlepiej

będzie wzorować się na metodzie zastosowanej dla odnowienia.

logiki formalnej przez znanego logika niemieckiego Gottloba Frege. Biorąc za punkt wyjścia
myśl, że najlepsze wzorce rozumowania logicznego zawierają wnioskowania matematyków,
poddał.

on analizie ich techniki dowodzenia. Zamierzał odkryć sposoby

postępowania tych, którzy nie poprzestając na odwoływaniu się'

do intuicji i do oczywistości usiłowali dowodzić swych twierdzeń.

w sposób ścisły. Czy podobna analiza rozumowań dotyczących.

wartości nie powinna pozwolić na odkrycie tego, co można by

nazwać logiką ocen?

4
142

Ibid., s. 26.

Ibid., s. 75 - 76.

~rzedsięwzięcie to, podjęte w 1947 r. przy cennej współpracy

pam Olbrechts-Tyteca, rozpoczęło się od analizowania rozmaitych

tekstów, traktatów filozoficznych, artykułów politycznych, dzieł

dotycząc!ch moralności i estetyki. Analizy te doprowadziły nas

po prawie dwu latach wysiłków do nieoczekiwanego wniosku, że

nie ma swoistej logiki ocen, lecz że w badanych dziedzinach _

jak wszędzie tam, gdzie występuje sprzeczność opinii, gdzie się

dyskutuje i rozważa - strony uciekają się do techniki argumentacji. Od czasów starożytnych

techniki te były badane przez

wszystkich, którzy zajmowali się wypowiedziami zmierzającymi

do nakłaniania i przekonywania i ogłaszali dzieła zatytułowane:

Retoryka, Dialektyka, 'r'opiki 5.

To odkrycie nie jest bez znaczenia dla logiki prawniczej. Jeśli

bowiem w swym rozumowaniu sędzia powinien dążyć do uzyskania rozwiązań, które byłyby
słuszne, rozsądne i nadawałyby się

do przyjęcia niezależnie od ich zgodności z normami prawa pozytywnego, to niezwykle

istotna staje się odpowiedź na pytanie:

"Za pomocą jakich sposobów rozumowania sędzia dochodzi do

uznania danej decyzji za słuszną, rozsądną lub możliwą do akceptacji, skoro są to pojęcia w
wysokim stopniu sporne".

Właśnie w wypadku takich pojęć należy, według Platona, odwoływać się do dialektyki.
Zacytujmy w związku z tym urywek

z niezwykle zajmującego artykułu profesora J. Moreau 6, który

pa.ra~razując i komentując tekst Platona pisze: "Jeśli ty i ja,

mOWI Sokrates do Eutyfrona, bylibyśmy odmiennego zdania co

do ilości (jaj w koszyku), co do długości (kawałka tkaniny) czy

co do wagi (worka zboża), nie sprzeczalibyśmy się o to, nie

wszczynalibyśmy dyskusji; wystarczyłoby policzyć, zmierzyć lub

~wa~yć i nasz spór byłby rozstrzygnięty. Spory trwają i zaogniaJą SIę tylko tam, gdzie
brakuje takich sposobów mierzenia takich obiektywnych kryteriów; jest tak wówczas, uściśla
Sokrates,

gdy występuje brak zgody co do sprawiedliwości i niesprawiedliwości, piękna i brzydoty,

dobra i zła, słowem - co do wartości.

. 5 Por., nasz artykuł: Lotiique et rhetorique, opubl. w 1950 r. w "Revue

ph~losoph~que de la France et de I'ćtranger", i włączony do Rhetorique et

Ph'llosophze, Paryż 1952, s. 1 - 43.

6 J. Moreau: Rhetorique, d'halectique et exiqence trremiere (w): Theorie

de l'argumentation, Louvain 1963, s. 207.

143
-Otóż jeśli się chce w podobnym wypadku uniknąć przekształce

nia niezgody w konflikt rozstrzygany przemocą, nie ma innego

,sposobu niż rozsądna dyskusja. Dialektyka, sztuka dyskutowania,

pojawia się jako właściwa metoda rozwiązywania problemów praktycznych, dotyczących

celów działania, z którym wiążą się pewne wartości; w dialogach sokratycznych stosuje się ją
do rozpa-

Rozdział

NOWA RETORYKA I WARTOSCI

trywania takich właśnie zagadnień i z tego powodu Platon szcze-

:,gólnie ją cenił".

Właśnie przy braku jednomyślnie przyjętych technik staje się

niezbędne sięganie do rozumowań d i a l e k t Y c z n y c h i r et o r y c z n y c h.

Rozumowania te zmierzają do osiągnięcia z g od y co do wartości i ich zastosowań w
sytuacjach sporu.

W ten sposób ujawnia się węzłowe znaczenie pojęcia zgody,

tak lekceważonej w filozofiach racjonalistycznych lub pozytywi:stycznych. W filozofiach

tych na pierwszy plan wysuwa się p r a w-d z i w ość twierdzenia, gdyż jej ustalenie za
pomocą intuicji lub

dowodu prowadzi w dodatku do uzgodnienia stanowisk. pojęcie

:zgody nabiera jednak istotnego znaczenia wówczas, gdy środków

,dowodowych brakuje lub są niewystarczające, a zwłaszcza gdy

przedmiotem sporu nie jest prawdziwość twierdzenia, lecz wartość decyzji, wyboru,
działania, które uważa się za sprawiedliwe,

:słuszne, rozsądne, odpowiednie, zaszczytne lub zgodne z prawem.

W jaki sposób uzyskuje się zgodę innej osoby i swą własną

:zgodę w wypadkach rozważań wewnętrznych?

To właśnie omówiliśmy w Traktacie o argumentacji, który

nosi również tytuł "Nowa retoryka" 7.

Pierwszy rozdział poświęcimy ogólnym zagadnieniom argumentacji, a rozdział drugi -

swoistym argumentacjom prawniczym. W ten sposób ukażemy kolejno rolę nowej retoryki
jako

narzędzia praktycznego rozumu i jej szczególne znaczenie dla

logiki prawniczej.

Ch. Perelman i L. Olbrechts-Tyteca: Tl'aite de l'argumentatio

',nouveLle rhetorique, wyd. 3 Bruksela 1976 (cyt. dalej jako - TA).

n.
La

.51: .R~'t~ryka 'Została st:worzonaw czasach staro:

JeJ swe znane dziie ł a A rystoteles Cyce

Po.żytnych,

K'

Dyscyplina

ta,

początkowo

w.

'.,

ro

wintylian.

u azana za zwieńczenie gr k

s.k lego wychowania, w XVI wieku w

..

~c o-rzymczeniu do badań nad figurami st listodzlła.Slę, ulegaH: ograniwicie zniknęła z

progra

~cznyml, a następnie całkomow nauczanIa szkoły śred . . A

teles określał retorykę jako sztuk

..

,meJ. rystonych środków przekonywania w k ~d p.OSzuklw~ma roz~~r~ądzalfinicjęh

Arystotelesa powiemy,że1

parzZedemJ~YttuaCJl 1. ROZWIJaJąc de0 em retoryki J' est

li

za t echnik dyskursywnych które jna i

ana lIub w zm o

'

'

ore mają na celu w y w o ł a n i e

cnIenIe poparcia twierdzeń

d

c h d o a k c e p t a c j i. 2

P r z e dDefinicję tę należy uzu ełnić

lą uściślić

jej zakres.

c cz erema uwagami, które pozwo '

święcili

kła ~ ~ ~

s ta

a rSIę

'

. r e tor y 1{ a ,

przekonywać
y s kur s u. NIe chodzi o retor k

przekonania do pewnego t wier

. d zerna

. UCIekamy

ysięę, dg Y

w celu

d'

.d

czenia. Jest prawdą ż d l '

o OSW1adoświadczenie nie :Uo:e a uznama, ~~~wiedzi o jakimś fakcie

niej słów'

tł

wyst~rczyc, jeśli znaczenie użytych w

'.

nie ZGS a o uprzednio ustalone Gd t lk

..

o znaczeniu

i chce

c'o d Yt y o,

dę, niezbędne jest odwołanie się do retor ki o ego osiągnąc zgotopiki,

obejmul sporom.

, w ascrwe ysputom

pierwsze dza Po

pomoc

Się dyskusję

~ącej również

Z retoryki

słów

się

pode~muJe

dialektykę tech~k~ se~s~ ~argOd'

wyłączamy

zarówno przemoc, jak i

czułość,

tru-

: *7stoteles: Rh.etorique, I, 1355, b 26 - 2'1.

, s. 5.

10 -

Logika prawnicza

145
,

'

gdyż w celu prze. d na k wy łączyć z niej grozbę

1. ob'le tnicę,

dno Je

[ą się one słowami.

konywama pos uguj

d'

i s t o s u n k u l 0Druga uwaga dotyczy d o w o ~ e n I a

iki f

a l n e j d o r e t o r y k i.

g l l o r m.

rzez lo ikę formalną jest WIęcej

Dowodzenie analizowane p
kog przyjęcia prawdziwości

[ące lecz pod warun rem

niż prze onywające,

W istocie prawomocność doprzesłanek, na kt~rych SIęd ~pIe:,a. niosku iylko wówczas, gdy

wodzenia zapewnia praw ZIWOSC w

, rawdziwość przesłanek.

jest SIę gotowy~ uz~ac p., .

li nie doceniać retoryki, o Ile

Kartezjusz l racjonaliści m~gł

1 oczywistość. Oczywistość

esłanek zapewnIa a IC{l

prawdziwość

prz

ił się do pojęć [asnyc. h

Ok ł

t d że przesłanki o nOSI y

ta

a ktore me po dle

· wyru' al

ega y z· adnej dyskusji.

l wyraznyc 1,.

l 'ci nie interesowali się problemami,

z góry oczyWIStOSC :acJo.na ~os . z kiem Lecz gdy tylko jakieś

które rodzi posługiwanie SIę J: y d ~hodzi o wyjaśnienie poł o może mieć różne znaczenia, g
y ."

bl

boru
s ow

h"

go pojawia

pro em wy

jęcia nieostrego lub c WleJ~~

lna nie jest w stanie rozi rozstrzygnięcia, którego logi a wanego rozwiązania trzeba po'

konać do proponowane

wiązac;

a y prze

.b

a nauka o argumentacji

dać uzasadnienie dokonanego wy oru,

nia ofiary. Jeśli Abraham, chcąc okazać posłuszeństwo Bogu, jest

gotów po~więcić swego jedynego syna, to nie dlatego, że nie odczuwa doń przywiązania.
Przeciwnie, cały przekaz biblijny podkreśla ogrom jego poświęcenia. Męczennicy wiary
dowodzą swych
przekonań, gdyż swą wierność religijną są gotowi przypłacić wła

snym życiem. Jej wielkość równa się wielkości ich ofiary. Intensywność akceptacji jakiegoś
twierdzenia lub wartości zawsze można zwiększyć. Jest to pożyteczne, gdyż nigdy nie
wiadomo, z jakim twierdzeniem lub wartością mogłoby ono konkurować w razie niemożności
pogodzenia, a więc w razie konieczności dokonania wyboru.

"

są"

r,

Zakładając
Po czwarte - retorykę od logiki formalnej lub nawet od

nauk ścisłych odróżnia to, że o d n o s i s i ę o n a n i e t y l e

d o p r a w d y, c o d o p r z e k o n a n i a. Prawda jest bezosobowa i to, czy się ją uznaje, czy

nie, nie zmienia w niczym jej

charakteru. Zaś przekonanie jest zawsze przekonaniem jednego

lub wielu umysłów, do których się zwracamy, to znaczy _ audytorium.

SIę

52. Pojęcie a u d y t o r i u m należy do podstawowych pojęć

retoryki. Wypowiedź może być bowiem skuteczna tylko wówczas, gdy jest dostosowana do
audytorium, które trzeba nakłonić

lub przekonać.

o'

należy dot

retoryki.
.,

k ceptacji

jak i e g o Ś

stoplen

Po

rzecle. .

b'

ó n y co jest

gdy spor

twi er dzenl a m oze y c r

t ' '. W istocie wychodzimy

..

wdę lecz o war OSCI.

toczy SIę me o pra

,
. dają wzajemnie pogof kty i prawdy zawsze SIę

z założema, ze a

..

głosić twierdzeń sprzeczdzić a dwa zdania oczywiste me mogą

3'

kto głosi prze'

. te pisał Brentano , ze

"

nych ze sobą. To OCZyWIS , d t . oczywistości sam nie może

czenie sądu wydanego ~a po s a~Iet "" Jeśliby 'tak było, jeden

'

d w oparCIU o OCZyWIS OSC .

wydawac

u.

,. h

kter i
pozorem, Je. kazałaby się błę

z f a k t ó w utraciłby swoj c ar~.

d" b ł by zdyskwalifikowana l o

dna z "praw

ya

. . tak samo w razie wyboru

dem. Ale sprawa nie prz~ddstawIa ~Ięh da się uzvskać tylko przez

,.

"Gdy Je ną z nIC

między wartościami.

d " , że poświęca SIę Jed

..

ie mozna pOWIe Zlec,

poświęceme rugiej, n

. m lekceważenie znaczędynie wartość pozorną. Byłoby to OWIe

ważne,

są

stałby się

. Die

Urteil,

Berno

8 E Bren ano.
, Lehre vom richtigen

241) 1930, s. 1920 Por.

, . ar tykuł:" De l'evidence en metaphystque (C ,s.

maJ

146

W swej retoryce Arystoteles obszernie analizuje poszczególne typy audytoriów,

zróżnicowanych ze względu na wiek lub

pozycję majątkową słuchaczy. Myśląc o tłumie zebranym na placu publicznym podkreśla, że

zadanie retoryki polega na przekonaniu audytorium niewyspecjalizowanego, które nie jest
zdolne

do śledzenia złożonych rozumowań 4. Nic nas jednak nie zobowią

zuje do przyjmowania takiego ograniczenia. W istocie argumentacja, której celem jest

nakłanianie lub przekonywanie, może

kierować się do jakiegokolwiek audytorium, uczonych lub laików,

do jednej osoby, do małej ich liczby lub do całej ludzkości. W rozważaniach wewnętrznych
argumentuje się nawet wobec siebie
samego. Zdarza się także, że ta sama wypowiedź może być skierowana jednocześnie do kilku
audytoriów; w przemówieniu parlamentarnym mówca może podzielić swych słuchaczy na
tyle

Arystoteles: Rhetorique, ks. I, 1357, 1 _ 4.

10*

147
jest partii politycznych; może usiłować przekonać opinię

publiczną krajową lub międzynarodową, które niekoniecznie zareagują w ten sam sposób na
każdy z jego argumentów.

Stąd też z teoretycznego punktu widzenia wyższość argumentów, które byłyby przyjęte przez
każdego - to znaczy przez

audytorium powszechne: mówimy więc, że kierujemy wezwanie

do rozumu, że używamy argumentów, które powinny być przyjęte przez każdą istotę
rozumną. Tym właśnie rodzajem argumentów Arystoteles zajmuje się w Topikach. Pojęcie
audytorium

nie wysuwa się tam na plan pierwszy, gdyż chodzi o rozumowania dialektyczne, które można
stosować w każdym sporze, wobec

każdego rozmówcy, i których zatem nie trzeba dostosowywać do

odrębności tego lub innego audytorium.

Uznając, że argumentacja może być kierowana do różnych

audytoriów, nowa retoryka nie ograniczy się, jak retoryka klasyczna, do badania technik
wystąpień publicznych skierowanych

do tłumu, lecz zainteresuje się również dialogiem sokratycznyrn,

dialektyką w ujęciu Platona i Arystotelesa, sztuką obrony jakietwierdzenia w sporze i

atakowania tezy przeciwnika. Obejrnie

więc

argumentacji dopełniającej dowodzenie przez

wnioslcowanie stanowiące przedmiot logiki formalnej.

53. Każda argumentacja odnosi się do audytorium, na które

zamierza wpływać. Zakłada ona - tak u mówcy, jak i u słucha

czy, a rozumiem przez to również tego, kto przedstawia swe argumenty na piśmie,

i tych, do których się zwraca - pragnienie

nawiązania i utrzymania kontaktu umysłowego, chęć przekonania po stronie mówcy i chęć

słuchania po stronie audytorium.

Lecz wcale tak nie bywa samo przez się. SposobnośćwypovJiada

nia się nie jest udziałem wszystkich, bez względu na temat i okoliczności. Dzieci najczęściej
mają jedynie prawo do milczenia.

W Izbie lub Senacie mogą zwykle zabierać głos t y 11):o posłowie,

senatorowie lub członkowie rządu. W sądzie prawo głosu przysłu

guje tylko osobom występującym w szczególnym charakterze;

podobnie jest w większości stowarzyszeń naukowych i innych.

Swobodna wymiana myśli ma miejsce nie we wszystkich krajach;

w większości państw tylko rzecznicy władzy mogą zwracać się

do szerokiej publiczności, a cenzura nie dopuszcza do rozpowszechniania poglądów

wywrotowych.
grup,

148

ile

Z drugiej strony cenne jest już to, że ktoś stara się uzyskać

was przekonać zamiast was ignorować lub

wydawać rozkazy bez zwracania uwagi na waszą opinię.

Kontakt umysłowy wymaga wspólnego języka, który mógłby

być zrozumiały dla słuchaczy, który byłby nawet ich językiem

potocznym. Nie stwarza to żadnego problemu, gdy kierujemy się

do słuchaczy mających to samo wykształcenie, ten sam zawód,

gdy się zwracamy w zwykłych sprawach do swego normalnego

otoczenia. Lecz jeśli tylko środowiska nie znamy lub gdy w kwestiach technicznych staramy
się przekonać słuchaczy nie przygotowanych, przystosowanie się mówcy do audytorium
może nastręczać niemało trudności. Jest to wielki problem p o p li l a r yzacji.

Przystosowanie się do audytorium nie dotyczy jedynie kwestii językowych. To, że słuchacze
rozumieją mówcę, nie wystarcza, by zaakceptowali przedstawione im twierdzenia.

Uzyskanie wpływu na audytorium wymaga uprzedniego poznania go, to jest poznania

twierdzeń, które słuchacze już przyjęli i na których będzie można oprzeć argumentację.
Ważna jest
znajomość nie tylko tego, jakie twierdzenia audytorium przyjmuje, lecz co więcej - jaka jest
intensywność ich akceptacji,

gdyż właśnie one będą stanowić punkt wyjścia dla dalszych argumentów, Vv istocie,
najczęściej jedne twierdzenia są przeciwstawiane innym i w sporze zwycięża to z nich, do
którego przywiązuje się największą wagę, które jest przyjmowane z najgłęb

szym przekonaniem. Oparcie argumentacji na przesłankach uznawanych tylko pozornie jest

równie katastrofalne, jak zawieszenie ciężkiego obrazu na źle wbitym gwoździu: całość grozi
zawaleniem. Jeśli wnioski argumentacji wydadzą się mniej przekonujące niż jej twierdzenia
wyjściowe, to audytorium, zamiast uznać

wnioski, odrzuci te właśnie twierdzenia. Z tego zresztą względu

pewne wystąpienia, jak mowy pogrzebowe, uroczystości patriotyczne i religijne, wszelkiego

rodzaju obchody rocznicowe, mają

tak ważne znaczenie dla wzmocnienia akceptacji wartości, które

mogłyby być wystawione na próbę przy innych okazjach. Te wystąpienia, nie zmierzające do
żadnej konkretnej decyzji, do żad

nego szczególnego działania, dają jednak mocną podstawę dla

ukierunkowania przyszłych rozstrzygnięć.

waszą zgodę, usiłuje

149
54. W tym punkcie dostrzegamy wyraźną rozrncę między

o rzeczywistości i o wartościach. Przeciwieństwem

prawdy może być tylko fałsz, a to, co jest prawdziwe lub fałszy

we dla niektórych, powinno pozostawać takim dla wszystkich:

nie lTIOŻna wybierać między prawdą i fałszem. Natomiast przeciwieństwo jednej wartości
nie przestaje być inną wartością, nawet

jeśli przyznawane jej znaczenie i akceptacja nie przeszkadza, by

ewentualnie poświęcić ją dla ochrony wartości bardziej podstawowej. Nic zresztą nie
gwarantuje, że hierarchia wartości przyjmowana przez jedną osobę będzie uznawana przez
drugą. Co wię

cej, nic nie daje pewności, że ta sama osoba pozostanie w ciągu

swego życia przywiązana zawsze do tych samych wartości: rola

wychowania i formacji duchowej oraz możliwość zmiany poglą

dów pozwalają przypuszczać, że postawy, światopoglądy i hierarchie wartości nie są

niewzruszalne.

Podczas gdy rozumowania, dowodzenia i wnioskowania formalne są albo nie są poprawne, to

argumenty, racje przedstawiane za lub przeciw jakiejś tezie, są silniejsze lub słabsze i wpły

wają na stopień przekonania audytorium. Wszystkie techniki

argumentacji zmierzają do tego, by wychodząc z przyjętych

twierdzeń wzmocnić lub osłabić akceptację innych twierdzeń lub

przekonać do tez nowych, które mogą zresztą wynikać z przeformułowania i dostosowania tez
pierwotnych.

55. Arystoteles wyróżnił trzy rodzaje przemówień: rozważa

nia, przemówienia sądowe i epideiktyczne. Pierwsze dwa dotyczyły sporu politycznego lub
sądowego, podczas gdy trzecie nie miało na celu podjęcia jakiejś szczególnej decyzji.
Przemówienie epideiktyczne było dla Arystotelesa jedynie spektaklem, a rola słu

chaczy polegała według niego nie na powzięciu decyzji, a na ocenie talentu mówcy." W
rzeczywistości jednak każde przemówienie

można przekształcić w spektakl lub w dzieło literackie: np. Pro

!~/liZone, które Cyceron po skazaniu Milona przeobraził w arcydzieło literackie; np.

przemówienie Antoniusza w Juliuszu Cezarze Szekspira, stworzone w długi czas po
wydarzeniach. Odmiennie niż to twierdził Arystoteles, przemówienia epideiktyczne wywołują
poważny skutek, tworząc łączność duchową wokół pewrozważaniami

150

Ibid., 1358 b 1 - 7.

wydarzeń, osób lub przedsięwzięć. Podnoszenie ich znaczenia charakteryzuje kulturę

społeczeństwa. Temu właśnie służą

dzieje ojczyste, ideologie i legendy. Nauka historii i filozofia

przeciwstawiają im wartości powszechne, właściwe kulturom humanistycznym. Te ostatnie
podkreślają swe dążenie do prawdy

i obiektywizmu, a więc do wartości uznawanych przez wszystkich. W ten właśnie sposób

pojawia się wieloznaczność pojęcia

raz nie mającej związku z wartościami, to znów wystę

.pującej jako wartość uniwersalna, oczywista dla każdego i górująca nad wszystkimi innymi
wartościami. W ostatnim rozdziale

zobaczymy, że prawo dostarcza nam w tym względzie interesudanych.

Vv każdej argumentacji przyjmuje się założenie, że audytor ium uznaje pewne twierdzenia,
żywi pewne poglądy wstępne.

Jeśli to jest niesporne, to epistemologię empirystyczną można jeodrzucić, gdyż stara się ona
wszystkie nasze wyobrażenia

wvprowadzać z doświadczenia, a zapomina, że obok doświadcza

którego rola w kontroli i korygowaniu naszych wyobrażeń

niezaprzeczalna, wyobrażenia te stanowią element przed'wstępny, przekazany przez tradycję

oraz wychowanie i wymagający istnienia wspólnego języka syntezy i symbolu kultury.

Włączenie młodych jednostek do wspólnoty pozwala przypuszczać, że nauczyły się one jej
zwyczajów i odrębności, a zwłaszcza

wspólnego języka i wszystkich pojęć, do których on odsyła. Opanowanie języka oznacza

jednak również przyjęcie wartości, które

ten język niesie ze sobą w sposób wyraźny lub dorozumiany,

akceptację teorii, które nań wpłynęły, zgodę na podziały, które

się w użyciu wyrazów. Dziecko włącza się do wspólnoty

przez naśladowanie swych rodziców i nauczycieli. Przypisywaną

.im wartość przenosi ono na ich sposób działania, mówienia i n1Yś'lenia. Bez uczucia
miłości, szacunku i podziwu, którymi wychowawca posługuje się, by przeniesienie to
zrealizować, lTIOŻe on

jedynie za pomocą groźby lub obietnicy nagrody, używaprzysłowiowego kija lub rnarchewki.

Do tego właśnie wniosku dochodzili utylitaryści od czasów

Nie doceniali uczuć, które sprzyjają socjalizacji dziecka.

Poprzestawali na wartościach biologicznych, jak instynkt życia

i obawa przed śmiercią, przyjemność i ból, które kierują dobrze

151
rozumianymi interesami

każdego człowieka,

Ale nawet tam, gld:zie

się jedynie

wartościpocho,dne, środki Ido osiągania egoistycznych celów, epikurejczycy i utylitaryści

dążą w swym wysiłku wychowawczym

do 'ustalenia hierarchii przyjemności i dolegliwości za pornocą

różnych argumentów. Argumenty te nie pomijają odwoływania

się do uczuć miłości własnej, ambicji i honoru, by propagować

pewne wartości, pewien ideał człowieka, który przeważa \v danym środowisku, grupie
kulturowej lub zawodowej. 'lv argumentacji kierowanej do ludzi dorosłych pozwala to
zakładać, że uznają oni nie tylko wartości czysto egoistyczne, lecz także

instytucje i modele, często pochodzenia religijnego, które

kulturze nadają jej własną oryginalność.

56. Od czasów Arystotelesa do Goblota refleksje poświęcone

rozumowaniu praktycznemu, rozważaniom i logice ocen 6

nacisk przede wszystkim na ich aspekt techniczny, Jakie środki

są najlepsze do osiągnięcia zamierzonego celu, jakie przeszleody

trzeba pokonać? Z takich właśnie rozważań i refleksji, których

przedmiotem były jedynie wartości instrumentalne, pochodne,

powstała logika wartości. Celów nie dyskutowano ani nie kwestionowano.

Ten sposób postępowania może w zasadzie wystarczać, gdy

zamierzony cel jest jeden. Cóż jednak uczynić wówczas, gdy dą

żenie do jednego celu nie daje się pogodzić z innymi celami,

wartościami lub normami, do których jesteśmy również przywiązani? Zgodnie z tradycyjnym

i racjonalistycznym zapatrywaniem filozofii zachodniej starano się zawsze wyłączyć tę
wielość wartości i norm dzięki rzekomo obiektywnej systematyzacji

i wprowadzeniu hierarchii wszystkich aspektów rzeczywistości.

To, co było przeciwstawne tak stworzonej ontologii, dyskwalifikcwano jako błąd lub pozór;
tak zdyskwalifikowane \vartości

podporządkowywano ternu, co jest naprawdę lub w

stopniu realne. W ten sposób zamiast uwidoczniać różnice miedzy

wartościami a prawdą, szukano obiektywnej podstawy wartości

i norm w ontologii, która pozostaje pod znakiem prawdy,

to była tylko jedna z dyscyplin naukowych.

wartościach społecznych
i kulturowych dostrzega

6 Aryst~teles: Etyka nikomachejska, Warszawa 1956, ks. III; E. Gobiot:

La log'ique des jugements de ualeur, Paryż 1927.

152

Utylitaryści odrzucając tę ontologię starali się jednak wpły

wać na p;ostępowanie ludzkie; uzależniali racjonalne rozwiąza

nie wszystkich problemów praktycznych od uczuć przyjemności

i bólu, których wielkość byłaby określana w jednakowy sposób

dla wszystkich ludzi według kryteriów ilościowych. Zdaniem

Benthama arytmetyka przyjemności pozwalałaby dzięki elemontom naukowym i

obiekty,wnym rozstrzygać wszelkie spory o war-

tości.

Poprzez odwolywanis się do ontologii lub do nauki o zachowaniu zagadnienia wartości są

wciąż przekształcane w problemy

dotyczące prawdy, zagadnienia praktyczne - w problemy teoretyczne; w dalszym ciągu

wyznaje się w różnych odmianach n10ralność mędrca, który oczekuje, że poprzez lepsze
poznanie porządku powszechnego, natury ludzkiej lub nakazów boskich,
znajdzie właściwe i jedyne rozwiązanie problemów działania,

kładąc tym samym kres rozdźwiękom i sporom.

Zauważmy, że od czasów starożytnych osoby poświęcające

nieco więcej uwagi tym sporom uznawały jednak istnienie pewnego pluralizmu, którego
powszechny rozsądek zawsze był świa

dom. Tak oto według Arystotelesa, jeśli się nie da zaprzeczyć,

że wszyscy ludzie dążą do szczęścia, to jednak niektórzy utożsa

miają je z przyjemnością, inni - z honorem, jeszcze inni nad

życie polityczne przekładają życie kontemplacyjne i znajdują

szczęście w wiedzy 7.

Dla stoików, a zwłaszcza dla Epikteta, zgoda na to, co nazwali

oni "pojęciami wrodzonymi", jo jest powszechnie przyjętymi

wartościami zdrowego rozsądku, nie wyłącza rozbieżności co do

ich stosowania przy przechodzeniu od wartości ogólnych do konkretnych zachowań, którymi

wartości te powinny kierovvać. Oto

w związku z tym charakterystyczny urywek z Diatryb Epikteta:

"Naturalne pojęcia ogólne są wspólne wszystkim ludziom

i nie mogą one pozostawać ze sobą w stosunku wzajemnej sprzeczności. Kto bowiem z nas
nie zgodzi się na to, że dobro jest rzeczą korzystną i godną wolnego wyboru i że we
wszelkich przeciwnościach należy o nie zabiegać i dążyć do niego? Kto z nas

nie zgodzi się znowu na to, że sprawiedliwość jest rzeczą piękną

Arystoteles: Etyka nikomachejska, ks. I, 5, 1095 b 13 - 35, 1096 a l - 4.

153
~'i przyzwoitą? Kiedyż więc rodzi się sprzeczność? Przy stosowa.niu pojęć ogólnych w
pojedynczych przypadkach, na przykład

kiedy jeden powiada: Ten człowiek dokonał pięknego czynu, i jest

waleczny - a drugi: Nic podobnego, jest to postępek szalenca.'Tu oto źródło wszelkich sporów
pomiędzy ludźmi. Tego rodzaju

-spór wiodą ze sobą Żydzi, Syryjczycy, Egipcjanie i Rzymianie,

.nie o to wprawdzie, czy religię trzeba cenić ponad wszystko oraz

czy zawsze i wszędzie należy wypełniać jej przykazania, lecz

'o to, czy jedzenie świńskiego mięsa jest przez religię dozwolone,

czy też niedozwolone. Możecie się łatwo przekonać, że teg~ ~o

-dzaju spór prowadzą ze sobą Achilles i Agamemno.n. Kaz I~

;:bowiem wystąpić na scenę. Co mówisz, Agamemnonie? Ma nie

'dojść do skutku to, co nakazuje powinnoś~ i co jest ~ięk~~ m~rainie? - Jakże by nie? - A ty
co powiadasz, Achillesie? NIe

'przemawia tobie do przekonania, że ma być spełniony uczynek

-szlachetny? - Mnie przed innymi rzecz ta jak najbardziej. przemawia do przekonania. - Ale
spróbujcie tylko praktycznie za-stosować ogólne pojęcia naturalne, a od razu powstaje
zarzewie

-sporu. Jeden powiada: Nie mam obo:viązku ~wra~a~ Chryze~dy

.jej ojcu, drugi natomiast podtrzymuje: To Jest święta powmność. Jeden z nich czyni z gruntu
błędny użytek z ogólnego

'pojęcia powinności" 8.

Wobec mnogości ludzkich charakterów i wielości poglądów,

"tradycyjna rola filozofów polegała na ustanawianiu hierarchii

.między tymi charakterami, na wskazywaniu prawdziwego zna-czenia słów i udzielaniu

ważnej, obiektywnie uzasadnionej odpowiedzi, która byłaby oczywista dla wszystkich istot
obdarzonych

'rozumem.

Niestety, te tysiącletnie nadzieje okazały się płonne: mnogość

filozofii, pociągająca za sobą niekończące się spory i przeciwstawiona jedności wiedzy

naukowej, doprowadziła do wzros~u sceptycyzmu co do praktycznej roli rozumu i do
metodolo~lcznego

.rozróżnienia między zwrotami opisowymi i oceniającymi, Jedynie zwroty opisowe mają

stanowić wyraz obiektywnej, empirycznie i racjonalnie uzasadnionej wiedzy, Natomiast
zwroty oce8 Epiktet: Diatryby, Warszawa 1961

'rozdz. XXII, ks. I, s. 72.

154

(przekład
-

L. Joachimowicz),

mające byłyby ex definitione nieracjonalne, subiektywne, uzależnione .od uczuć, interesów i

dowolnych decyzji jednostek

i wszelkiego rodzaju zbiorowości.

Lecz ten sceptycyzm co do roli praktycznego rozumu nasuwa

dwojakiego rodzaju trudności. Unicestwiając rolę i tradycyjne

nadzieje filozofii, pozostawia on rozwiązywanie sporów praktycznych czynnikom

irracjonalnym i w końcu sile oraz przemocy,

indywidualnej i zbiorowej. Z drugiej strony odmawia on wszelkiego znaczenia pojęciu

"rozsądku". Skoro wyrażenia: "rozsądny

'wybór", "rozsądna decyzja", "rozsądne postępowanie" są tylko

racjonalizacją, pozorem, to jest wykluczone, by dyskusje i spory

można rozwiązywać inaczej niż przez odwoływanie się do siły.

W ten sposób racja silniejszego zawsze zwycięża. Całe wychowanie,moralność, cała

praktyczna filozofia pochodzenia religijnego lub laickiego, odnosząca się do etyki, prawa lub
polityki,

-okazujs się tylko ideologią i zdradliwym uzasadnieniem przeciwstawnych sił i interesów.

Wraz z upadkiem filozofii praktycznej i z negacją znaczenia wszelkiego rozumowania
praktycznego,
wszystkie wartości praktyczne, jak sprawiedliwość, słuszność,

wspólne dobro, rozsądek, stają się jedynie pustymi słowami,

którym każdy może nadawać znaczenie zgodne ze swymi własny

mi interesami.

Co więcej jednak, od około dwudziestu lat charakterystyczna

dla powojennej filozofii reakcja przeciw pozytywizmowi uwi-doczniła fakt, że nie tylko nauki
humanistyczne, jak historia, lecz

także nauki przyrodnicze nie mogą się kształtować i rozwijać

bez przyjęcia jakiegoś światopoglądu i metodol:ogii, kitóre z góry

zakładają dokonywanie ocen w sposób dorozumiany, a nawet

wyraźny. Pozwala to skupiać uwagę na tym, co jest istotne,

ważne, trafne, płodne i proste, a odrzucać to, co przypadkowe,

błahe, bez znaczenia, jałowe i niepotrzebnie zagmatwane. Jak to

wykazał Thomas S. Kuhn w swej pracy poświęconej rewolunaukowym 9, każde badanie

naukowe zakłada pewien świa

topogląd i metodologię, które nie mogą się obejść bez ocen i wartościowań poprzedzających
wszelkie teorie, klasyfikacje i wypra9

Th. S. Kuhn. The structure oj scientijic revolutions, Chicago 1970,

Paryż 1972.
przekład francuski -

155
cewanie właściwej terminologii. Uznanie, że oceny te. są dowolne

i nieracjonalne, usuwa od razu cały fundament spod gmachu

nauki poręczającej twierdzenia o rzeczywistości, których obiektywność wydawała się

najzupełniej pewna. Istotnie, skoro nauki

są tylko wytworem działalności naukowej, nie można opracować

ich metodologii, jeśli się przeczy istnieniu kryteriów, które

pozwalają uznawać pierwszeństwo określonych hipotez, teorii,

terminologii i sposobu posługiwania się językiem.

Jeśli odrzucimy ten nihilizm i przyjmiemy, że nie wszystko

co dotyczy wartości ma charakter arbitralny, a twierdzenia o rzeczywistości nie są całkowicie

niezależne od ocen, to za nieuzasadnione uznamy pozytywistyczne rozróżnienie między
twierdzeniami o faktach a ocenami. Przeciwnie, dojdziemy do wniosku,

że w ramach ogólnego badania rozumowań praktycznych rozważania metodologiczne narzucą

pewne modele i kryteria w dziedzinie nauk ścisłych, zaś inne rozważania określą
rozumowanie

prawnicze i metodologię właściwą różnym systemom prawnym.

Jeśli przyjąć tego rodzaju stanowisko, to jest rzeczą normalną

rozpocząć analizę rozumowania praktycznego, tj. argumentacji

mającej na celu uzasadnienie lub krytykę decyzji, od rozważań

o charakterze ogólnym. Z kolei opracowuje się metodologie

szczegółowe dla każdej z dyscyplin, wskazując jak cele, do

których te dyscypliny dążą, pozwalają wyszczególnić i bliżej:

określić wartości i kryteria najbardziej przydatne do ich realizacji. Tak oto ogólna teoria
argumentacji, to znaczy nowa retoryka w najszerszym tego słowa znaczeniu, staje się
wstępem do

każdego wykładu poświęconego rozumowaniu prawniczemu.

56 bis. Nowa retoryka, jak widzieliśmy, jest nauką o technikach dyskursywnych, które mają
na celu wywołanie lub wzmocnienie poparcia twierdzeń przedstawianych pewnemu
audytorium.

Te twierdzenia są formułowane w określonym języku wspólnoty kulturowej, a niekiedy

zawodowej, stworzonym w toku

dziejów kultury i rozwoju dyscypliny. Język potoczny lub techniczny nie jest ani konieczny,
ani arbitralny: zmienia się,lecz

nie bez przyczyny. Każde wtajemniczenie polega na tym, że nowo

wstępujący do v/spólnoty zostaje zapoznany z językiem i terminologią, które są rezultatem

długiej historii; nie są one niena-

156

ruszalne, lecz bez powodu nie można ich zmieniać, Język, jako

narzędzie porozumiewania się, powinien być wspólny. Odstępstwo

od tego może jedynie mieć miejsce z na tyle ważnych powodów,

że inni członkowie wspólnoty są gotowi je uznać.

Takie spojrzenie na język jako niezbędne narzędzie porozumiewania pozostaje w opozycji

zarówno wobec realizmu, jak

i nominalizmu filozoficznego. Oba te kierunki starały się zminimalizować rolę języka w

poznaniu.

Dla pierwszego z nich język jest tylko zasłoną, przeszkodą,

którą należy pokonać, by uzyskać bezpośrednią styczność z rzeczywistością, ze światem

pojęć poznawalnym dzięki bezpośrednie

mu doświadczeniu i rozumnej intuicji. Dobrą metodą byłoby

oparcie się na pojęciach jasnych i wyraźnych, odpowiadających

naturze prostej: jeśli pojęcia takie są poprawnie ukształtowane,

będą dokładnie oddawać pierwotną rzeczywistość; w miarę jak

się od niej oddalają, stają się źródłem zagmatwania i błędów.

Natomiast nominaliści uważają znaki i aksjomaty za wyłącznie arbitralne konwencje i nie

podlegające uzasadnieniu hipotezy; tym samym nie można o nie prowadzić sporu. Jeśli pły

nie stąd wielość możliwych języków, nie można między nimi

wybierać, a więc uznawać wyższości jednego zwyczaju języko

wego nad innym 10.

Jeśli jednak widzimy w języku narzędzie porozumiewania się

i działania, dające się zastosować nie tylko do naukowych celów,

nie wchodzi już w grę wzorowanie go. na języku idealnym, który

(charakteryzuje jednoznaczność, precyzja i brak niejasności. Tych

cech wymaganych od języka formalnego, jak język logiki i matematyki, nie można narzucać
każdemu językowi bez względu

na jego rodzaj i cel, któremu służy. Język stworzony do jednego

celu jest często niedostosowany do celu innego. Język sformalizowany nie jest językiem
poetów, dyplomatów ani prawników.

Wynika stąd, że zamiast uważać język naturalny za niedoskonałe

przybliżenie języka formalnego, argu!uentujący opiera swe rozumowanie na twierdzeniach

sformułowanych w języku audytorium, do którego się zwraca, a więc zwykle w języku
potocznym.

W języku formalnym argumentujący dostrzega jedynie przysto10

Por. w tej kwestii mój artykuł: Opinions et »erite (JR, s. 196 - 205).

157
sowanie i uregulowanie elementów języka naturalnego stosownie do celów, do których dążą
logicy i matematycy oraz uczeni

korzystający w swych badaniach z modeli matematycznych,

51. Argumentacja nie stara się przekonać do jakiegoś twierdzenia wyłącznie dlatego, że jest
ono prawdziwe. Można przekładać jedno twierdzenie nad drugie, gdyż wydaje się ono słu

szniejsze, dogodniejsze, przydatniejsze, rozsądniejsze lub lepiej

dostosowane do sytuacji. W pewnych wypadkach, co prawda.

wyjątkowych, przyznaje się pierwszeństwo innym wartościom.

niż prawdzie; była już o tym mowa (w ustępie 20, przy rozważaniu kwestii dowodowych w
prawie); później wrócimy jeszczedo tej sprawy (w ustępie 75).

Argumentacja pozostaje w wyraźnej sprzeczności z metodami,

logiki formalnej, która w ogóle nie bierze pod uwagę reakcji.

audytoriurn. Jak widzieliśmy, każda argumentacja powinna wychodzić ze stwierdzeń

uznawanych przez osoby, które się chce'

nakłonić lub przekonać. Lekceważąc ten warunek mówca, osoba..

argumentująca, naraża się na popełnienie błędu petitio principiie.

Błąd ten, zaliczany tradycyjnie do sofizmatów, nie polega, jak.

utrzymują niektórzy, na uchybieniu logice formalnej, lecz na

błędzie argumentacji. Jeśli byłby błędem logicznym, to w prawie"

tożsamości, które stwierdza, że każde zdanie formułuje zarazem,

warunek wystarczający i konieczny własnej prawdziwości (jeśli

p, to p), należałoby widzieć tylko sofizmat.

Ponieważ jednak prawo tożsamości dotyczy prawdziwości.

zdań, a nie akceptacji twierdzeń, nigdy go nie kwestionowano..

Natomiast rozumie się samo przez się, że ten, kto stara się przekonać audytorium do jakiejś
tezy, nie może jej z góry wstępnie

zakładać.

Ponieważ

John Stuart MilI w swej znanej krytyce sylogizmu.

aspekt dowodowy i argumentacyjny tego rodzaju rozumowania, nowocześni logicy nie

zwrócili uwagi na wysunięte'

przez niego zarzuty. Mill ma rację, gdy mówi, że nikt nie przyjmie twierdzenia o
śmiertelności wszystkich ludzi, jeśli wątpi

w to, że Sokrates jest śmiertelny: wniosek, że Sokrates jest.

śmiertelny, byłby tylko błędem petitio principii, o ile jest z góry

założony przez przesłankę większą, że wszyscy ludzie są śmier-"

telni. Ta krytyka, trafna jeśli sylogizm byłby formą argumen-~

pomieszał
158

tacji, chybia jako krytyka formy rozumowania, które nie doty-.

czy przekonywania, lecz prawdy 11.

Dla uniknięcia błędu petitio principii mówca powinien znać

swe audytorium, a przynajmniej znać jego stanowisko w poru-o

szanej sprawie.

Kapłan, który wygłasza kazanie do wiernych swego kościoła"

~a pr~wo liczyć, że uznają oni, jak wszyscy wierni, święte teksty"

l przyjęta dogmaty. Lecz to samo kazanie przedstavvione na zebraniu filozofów, wśród

których byłoby wielu niewierzących lub,

wyznawców innej religii, musiałoby być z pewnością zabawna;

To samo przemówienie polityczne lub ideologiczne będzie"

przekonywać lub śmieszyć, w zależności od tego, czy twierdzenia"

na których się opiera, są lub nie są uznawane przez audytorium.

Kto nie zna opinii i przekonań tych, do których się zwraca;

mógłby, jeśli jego audytorium składa się z jednej lub kilku osób;
upewnić się co do twierdzeń przyjętych przez swych rozmówców"

stosując metodę pytań i odpowiedzi, to jest metodę sokratyczną

(maieutyczną). Lecz jeśli w danych warunkach mówca nie może.

postąpić w ten sposób, musi się oprzeć na hipotezach lub przy-o

puszczeniach co do poglądów audytorium.

Przypuszczenia te będą pewniejsze, jeśli istnieje kanon wie-o

dzy, kodeks, program polityczny, zespół faktów i metod, wartości.

i norm, które słuchacze ze względu na ich specjalność, funkcję,

przynależność polityczną lub wyznaniową powinni przyjmować,.

Podobnie jak wierny powinien dzielić wiarę swej wspólnoty religijnej, tak fizyk powinien
uznawać niesporną część twierdzeń.

swej dyscypliny, sędzia - przyjmować moc obowiązującą prawa,

które ma stosować, a członek partii politycznej - zgadzać się.

z jej programem 12.

58. Problem t w i e r d z e ń w y j ś c i o w Y c h jest dla mów-o

cy trudniejszy, gdy chodzi o kwestię, co do której nie może się,

on odwołać do uprzednio ustalonej doktryny, gdy zwraca się do

publiczności różnorodnej, która na rozważane zagadnienie może,

się bardzo różnie zapatrywać. Rozwiązanie, jakie się mówcy nasuwa, polega na oparciu się na
twierdzeniach ogólnie przyjętych"

11

12

Co do petitio principii Ibid., § 26.

por. TA, § 28.

na wspólnych zapatrywaniach wynikających z powszechnego

zdrowego rozsądku. Każdy mówca w każdej epoce kształtuje sobie wyobrażenie o tym, co
jest zgodne ze zdrowym rozsądkiem,

o faktach, teoriach, domniemaniach, wartościach i normach, które powinny być uznawane

przez wszystkie istoty rozumne.

Pojęcie r o z u m u, zwłaszcza w jego praktycznych zastosowaniach, związane z tym, VI co

rozsądnie jest wierzyć, wiąże się

niewątpliwie z pojęciem zdrowego rozsądku. Jednym z zadań filozofii jest precyzowanie i

systematyzowanie pojęć zdroworozsąd

kowych, możliwie najdokładniejsze usuwanie z nich niejasności

i zagmatwania, jak i sprzeczności, które pociąga za sobą przyjęcie

tych wyobrażeń w bardziej pogłębionej analizie. W imię wymagań jasności i spójności

refleksja filozoficzna, będąca częścią zdrowego rozsądku, dochodzi do tworzenia wielkich
systemów - arcydzieł filozofii.

Charakterystycznym pojęciem każdej teorii argumentacji,

analizowanej już przez Arystotelesa, jest pojęcie "miejsca wspólnego" (locus communis) a.
Jest to przede wszystkim punkt widzenia, wartość, którą należy brać pod uwagę w każdej
dyskusji

i której właściwe ujęcie prowadzi do jakiejś reguły, maksymy

wykorzystywanej przez mówcę. Loci communes pozostają w takim stosunku do

refleksjiniewyspecjalizowanej, jak loci speeifiei w stosunku do dyscypliny szczegółowej.
Ogólne zasady prawa
są tylko loci specifici prawa, zaś twierdzenia o charakterze najogólniejszym, jak te, które
Arystoteles analizował w swych Topikach i które rozważaliśmy w Traktacie o argumentacji (§
21 do

25), dostarczają zasad wyjściowych do refleksji niewyspecjalizowanej. Przeciwstawiliśmy

zasady ilościowe ("lepsze jest to, co

bardziej użyteczne dla większej liczby i bardziej trwałe") zasadom jakościowym ("lepsze jest
to, co jedyne i nieporównywalne,

co rzadkie i trudne"), przedstawiliśmy zasady kolejności ("przyczyna przewyższa skutek"),

zasady wyższości tego, co istnieje,

nad tym, co tylko możliwe, itp.

Loei communes odgrywają w argumentacji rolę analogiczną

do aksjomatów w systemie formalnym. Mogą służyć za punkt

wyjścia właśnie dlatego, że uznaje się je za wspólne wszystkim

umysłom. Różnią się

jednak od aksjomatów, gdyż udzielana im

aprobata nie opiera się na ich oczywistości, lecz przeciwnie - na

ich wieloznaczności, na możliwości różnej ich wykładni i stosowania. Tak więc rozważania o
wolności mogą wyjść od' locus

communis: "wolność jest lepsza od niewolnictwa". Mimo że chodzi tu o banał, może on w

drodze przeformułowania pojęcia wolności i niewolnictwa prowadzić do filozofii oryginalnej,
jak u Spinozy. Jednakże zgoda na ogólne twierdzenia ("trzeba dążyć do
dobra i unikać zła", "nie należy powodować bezużytecznych cierpień") nie przesądza o
zgodzie na ich stosowanie w poszczególnych wypadkach. Jak widać, zgoda na loei
eommunes, podobnie

jak zgoda co do faktów i wartości, nie zapewnia bynajmniej zgody na sposoby ich
stosowania, a co za tym idzie - na wnioski,

które z nich wynikają.

59. Jest oczywiste, że fakty, wartości i loci eommunes, które

służą mówcy za punkt wyjścia, są tylko wybrane spośród masy

danych dostępnych w równym stopniu. Mówca wybierając te

,a nie inne fakty, wartości i loei communes podkreśla ich wagę

dzięki różnym technikom prezentacji i stara się zapewnić im

o b e c n ość, wysunąć je na pierwszy plan w świadomości słu

chaczy.

Pojęcie obecności, które ma istotne znaczenie w teorii argumentacji, a nie odgrywa żadnej roli
w logice tradycyjnej, odwołuje się przede wszystkim do obecności rzeczywistej, fizycznej.

Podkreśla to chińska opowiastka podana przez Mencjusza 13:

"Król widzi, jak prowadzą wołu, który ma zostać złożony

w ofierze. Lituje się nad nim i każe go zastąpić baranem. Wyznaje, że stało się tak, ponieważ
zobaczył wołu, a nie miał przed

oczyma barana".
Przysłowie "co z oczu to i z serca" wyraża wpływ, jaki bliskość lub oddalenie w przestrzeni
lub w czasie wywiera na uczucia. Człowiek różni się od zwierząt właśnie tym, że potrafi
zwalczać dominację rzeczy bliskich przez odwołanie się w dyskursie

do tego, co odległe. Techniki dyskursu mogą w ten sposób, jak

13

169

Por. przypis nr "h" do ustępu 46.

G. Pauthier: Coniucius et Mencius,

Paryż

1852, s. 230 i n. Por. TA,

s. 156.

11 -

Logika prawnicza

161
to zauważył Bacon, "zastosować rozum do wyobraźni, by lepiej

zachodzi

poruszać wolę" 14.

leśnioną" ,1 7 •

Nie można przecenić roli, jaką w uzyskaniu tego efekt~ obe.cw z m o.c n l e n 1 e

(krasomówcze rozwinięcie tematu), n a g r o m a d z e n l e (wzn:ocnienie przez wyliczanie

części jednej całości), p o w t ó r z e n 1 ~'

m o w a p o z o r n i e z a l e ż n a (w sposób fi~cyjn! pr:zY~l:

suje się pewne słowa jakiejś osobie), u n a o c z n l e n l e (jakieś

zdarzenie opisuje się tak, jakby się ono rozgrywało przed ~aszy

mi oczyma), z a m i a n a c z a s ó w niezgodnie z regułami gramatyki (jeśli powiesz słowo,

jesteś martwy) 15. Sztuka OpISU 1 z~

miast wywoływać jedynie efekt literacki lub artystyczny, sperma

niewątpliwie rolę perswazyjną. Od XVI wieku, w ślad za pOg!ą

darni Pierre Ramusa, zaczęto badać figury retoryczne poza Ich

kontekstem. Traktowano je jak kwiaty w zielniku, nie doceniając

ich roli dynamicznej, tak przecież niewątpliwej w dysk~~ji m~

jącej na celu przekonywanie. W naszym tr~ktacie ~tarah~m~ SIę

niekiedy, uznając to za pożyteczne, ponow~I~, pod~Jm?~~c badanie wszystkich figur

retorycznych. Dowodzlhsmy, ze [eśli okazują się one nieskuteczne z punktu widzenia
~:g~mentacJI, to ~ą

tylko frazesami. Jeśli natomiast ich skutecznosc Jest pełna, to me

zauważa się nawet ich retorycznego charakteru, tak dalece sposób wyrażania wydaje się być
dostoso,:any do, sytuacji 16.. .

60. Chcąc porozumieć się z audytorIum, m~wca. trakt~J~ Język

jak zasobny skład, z którego wybiera środki najbardziej odpowiednie dla poparcia swego
twierdzenia.

W każdym opisie można określać fakty na różnych poziomach

ogólności. To samo działanie, np. przykręcanie śrub w samoc~o

dzie, da się także opisać jako wkład do eksportu ~anego ~raJ.u.

Wartość można podnosić lub obniżać przez wybor okresle~la.

Łącząc dwie cechy można zaznaczyć pierwszeń~two jednej z mc~

przez użycie jednej lub drugiej jako rzeczownIka lub przydawki:

ności grają figury retoryczne, a mianowicie:

14
F. Bacon: Oj the advancement

ot learning,

ks. II, XVIII, 1; por. TA,

16

162

uduchowionym" a

"duszą

ucie-

Sposób łączenia zdań jako współrzędnych lub podrzędnych

pozwala wpływać na kierunek myśli i ustalać hierarchię opisywanych wypadków. Techniki

opisu mogą uwypuklać osobliwość

'zdarzeń, podkreślać to, co w nich jest szczególne, a nawet wyjątkowe, lub przeciwnie to, co
typowe, co wymaga uogólnienia i zaliczenia do kategorii zdarzeń podobnych 18.

Co począć, gdy równoległa akceptacja kilku wartości lub reguł

prowadzi w szczególnych wypadkach do niezgodności lub sprzeczności? Według zdrowego

rozsądku do wartości przyjętych przez

wszystkich należy wolność i sprawiedliwość. Lecz przy takim lub

innym ich rozumieniu zdarza się, że w szczególnej sytuacji występuje między nimi
niezgodność. Dla jej rozstrzygnięcia trzeba
albo poświęcić jedną z dwu wartości, albo określić ją w taki sposób, by była
podporządkowana drugiej. W tym celu należy dane

pojęcie rozszczepić i pewne jego aspekty uznać za pozorne. Jeśli

jakaś koncepcja sprawiedliwości prowadzi do tyranii, której prasię za wszelką cenę uniknąć,
trzeba taką koncepcję określić

jako sprawiedliwość p o z o r n ą. Jeśli pewien sposób korzystania

z wolności narusza ideał sprawiedliwości, jakiemu według pewnej

wizji człowieka i społeczeństwa przyznajemy pierwszeństwo, to

powiemy, że chodziło tu o samowolę czy wolność p o z o rn ą.

Tak oto rozwiązywanie konfliktów między wartościami uznawanymi przez zdrowy rozsądek
może prowadzić do różnych koncepcji filozoficznych i ideologicznych. W danej sytuacji
istnieje

wiele sposobów rozwiązywania konfliktu między złożonymi wartościami i normami.

Wyższość myśli prawniczej nad filozoficzną polega na tym,

że ta druga może poprzestawać na formułach ogólnych i abstrakcyjnych, pierwsza natomiast

musi pokonywać trudności powstające przy ich stosowaniu do rozstrzygania problemów
szczegóło

wych. Filozofom wystarcza sformułować zasadę, jak imperatyw

kategoryczny ("postępuj w taki sposób, by maksyma kierująca

twoim postępowaniem mogła stać się jednocześnie prawem po-

s. 157.

15

różnica między "ciałem

17

TA, s. 235 - 239.

Ibid., § 41.

18

11*

Ibid., .§ 30 - 33.

Co do rozumowania przez

przykład

ibid., § 78.

163
wszechnym") lub jak zasada utylitaryzmu ("postęp·uj tak, by

osiągnąć jak najwięcej pożytku dla jak największej liczby osób").

Natomiast prawnik nie może się ograniczać do wypowiadania takich' zasad. Po

sformułowaniu zasady odpowiedzialności cywilnej

(art. 1382 kcN: Wszelki jakikolwiek czyn człowieka, wyrządzają

cy drugiemu szkodę, zobowiązuje tego, z czyjej winy szkoda nastąpiła, do jej naprawienia)
musi on rozważyć kwestie dotyczące

jej stosowania: analizy tego tematu tworzą całe biblioteki komentarzy. Dla osób
zainteresowanych filozofią praktyczną byłoby

niezmiernie pożyteczne wzorowanie się na sposobie, w jaki prawnicy podchodzą do tych

problemów' 19.

Poszukiwanie konkretnych rozwiązań zobowiązuje często do

dokonywania ponownej wykładni zasad, do przeciwstawiania ducha i litery prawa:

pragmatycznego punktu widzenia, uwzględ

niającego skutki zastosowania reguły, formalnemu punktowi widzenia, który polega na

dosłownym stosowaniu przepisu 20.

Przyjęcie jednego lub drugiego punktu widzenia prowadzi do

mniej lub bardziej elastycznej wykładni wyrażeń ustawowych:

jeśli traktuje się pojęcia jako instrumenty oddziaływania na umysły, dochodzi się w sposób
nieunikniony, choć czasem nawet nieświadomie, do przystosowania ich do roli, jaką im się
wyznacza
w sporze. Znamienne są w tym względzie przeciwne stanowiska

profesorów N. Bobbio i P. A. d'Entreves, wyrażone w 1957 rt

podczas sesji Institut International de Philosophie Politique poświęconej prawu natury.

Pierwszy z wymienionych autorów stał

na stanowisku kelsenowskim i widział w prawie natury system

tego samego rodzaju co prawo pozytywne, którego treść jednakże

zmienia się w zależności od jego obrońców. Dla profesora d'Entreves natomiast prawo natury
nie ma określonej treści, lecz wyraża dążenia do sprawiedliwości i do ograniczenia samowoli
ustawodawcy 21.

19 Por. mój artykuł: Ce que le philosophe peut apprendre par l'etiuie

de droit (DMP, s. 135 - 147) oraz Scepticisme moral et philosophie morale,

ibid., s. 73 - 78.

20 Por. Ce qu'une r eilexioti sur Ze droit peut apporter au philosophe

(JR, s. 252 - 253).

21 Por. ich wywody w tomie: Le droit naiurel, Paryż 1959, s. 147 - 158

i s. 175 -190.

164
Je~li trakt~j~~! 'pojęcia jako narzędzia dające się przystosowy;rac do naJrozmeJszych
sytuacji, to nie poszukujemy już, na

wzor Sokratesa, r z e c z y w i s t e g o z n a c z e n i a słów tak

ja~by istni~ła. pewna rzeczywistość zewnętrzna, świat wyobr~żeń,

ktorym pojęcia te powinny odpowiadać. Problem znaczenia słów

ni.e j~s~ już k,:esti~ teoretyczną mającą jedyne, zgodne z rzeczy~IstOSCIą r~z:v~ązame, lecz
staje się kwestią praktyczną znaleziema lub - jeśli trzeba - nadania znaczenia dobrze
przystosowanego do konkretnego rozwiązania, które z tego czy innego wzglę

du .zalecam!. Jest oczywiste, że osoby proponujące różne i być

moze przeciwstawno rozwiązania tego samego problemu tylko

rzadko będą w zgodzie co do znaczenia i zakresu terminów które

w~stępują w ich wywodach 22. Od razu widać, dlaczego ~ędzia,

ktory w.celu zakończenia sporu decyduje miarodajnie o sposobie

wykładni prawa, rozstrzyga jednocześnie o zwycięstwie jednej

lub drugiej strony.

61. Powyższe wywody, jak sądzę, należycie uwidoczniły, że

ten, kt~ argu~entuje i stara się poprzez dyskurs wpływać na

audytor~um, me. może uniknąć dokonywania wyborów. Dotyczą

one zarowno twierdzen wyjściowych, jak i sposobu ich formuło

wania. Z~arza się na,:et, że dwaj mówcy, którzy zajmują w sporze pr~e:lwne stanowIska, a
zatem powinni, jakby się wydawało,

~ozwazac t~ samo zagadnienie, przedstawiają wywody tak różne,

ze osoba me znająca kontekstu mogłaby sądzić, iż chodzi o dwa

problemy nie mające ze sobą nic wspólnego: dopiero zestawiając

oba dyskur~y zorientuje się ona, że proponowane rozwiązania są

ze ~obą, niezgodno i że przyjmując punkt widzenia jednego

z mowcow me można podzielić poglądów drugiego, i odwrotnie.

Dla osoby mającej zająć stanowisko istotne jest ustalenie kwestii

spornych i w oparciu o nie sprowadzenie dyskursów na jedną

p~aszczyznę, na, której przeciwstawne twierdzenia stają się por~wnywalne, zas argumenty
wysuwane za pierwszym rozwiąza

niem przemawiają przeciwko drugiemu, i vice versa.

W sporach politycznych, gdy każdy mówca zwraca się do

swych własnych zwolenników i ogranicza się do przedstawienia

22 Co do tego patrz w CA: Les notions et l'argumentat';on

(, ,s. 79 - 99;

A voir usi sens et donner un sens, s. 64 - 78, i w TA, § 33 - 35.

165
własnego. stanowiska w taki sposób, by zwolennicy civdostrzegli,

jak bardzo słuszna jest ich sprawa, brak przeci:v.nych pu~któ~

widzenia' ułatwia jednoczenie' się wokół wartości pozornie me

kwestionowanych. Na pierwszy rzut oka taka postawa wydaje się

niezrozumiała, jeśli do tego samego audytorium kierowane są

różne dyskursy. Lecz audytorium może być to samo tylko z po·

zoru. W teorii argumentacji audytorium nie jest określane jako

zespół osób słuchających dyskursu, lecz raczej jako zespół osób,

które staramy się przekonać. Otóż każdy z mówców może zwracać się tylko do części
audytorium, do swych zwolenników, którzy

bez trudu przyjmują jego założenia i argumentację.

62. Jak uniknąć tego podziału audytorium, który przeszkadza

w zajęciu bezstronnego stanowiska? Trudność tę filozofia i prawo

pokonały przez odwołanie się do odmiennych technik.

Filozof zwraca się do rozumu, to znaczy do audytorIum po:wszechnego, do wszystkich osób

uważanych za rozsądne i kompetentne w danej sprawie. Jeśli dwa dyskursy ~i~ozoficzn.e
kie:-ują się w rzeczywistości do różnych audytoriów, gdyz. kazdy
z mówców ma odmienną koncepcję tego, co uznają ludzie rozsądni i kompetentni, spór będzie
się mógł zawiązać, jak w każdej

innej kwestii filozoficznej, przez odwołanie się do zdrowego r~z

sądku, o ile rozsądek ten umożliwia metodologiczne przezwyc~~

żenie rozbieżności ideologicznych między filozofami 23. To podejś

cie pozwala zrozumieć możliwość dyskusji między filozo!a~i róż

nych kierunków, ale nie zapewnia bynajmnie.j uzgodme~la st~

nowisk ani co do rozważanych rozwiązań, ani co do twierdzeń,

jakie audytorium powszechne, ucieleśnienie rozumu,. po~inno

przyjmować za punkt wyjścia. Dlatego zresztą d~skusJe ~llędzy

filozofami mogą trwać w nieskończoność. W zasadzie czynnik czasu nie odgrywa w tej
sprawie żadnej roli. Spór zawieszony

z braku czasu wolno prowadzić dalej innemu filozofowi. Można

by nawet przedstawić dyskusję między rozmówca~i, którzy ~a

swego życia nigdy się nie spotkali, jak w znanych dialogach osob

zmarłych.

2:3 Co do dyskusji między egzystencjalistą i marksistą por. moje: Remarks on the papers oj
professor Wild and Dr. Dunham (w): Dialogues on

the Philosophy oi Marxism, wyd. przez J. Samerville i H. L. Parsons,

Westport (Conn.) 1974. s. 360 - 366.

166

Natomiast na gruncie prawa jest istotne, by spory kończyły

w rozsądnym czasie, pozwalając osiągnąć stan "pokoju sądo

wego". Trzeba więc przewidzieć'możliwość wydania rozstrzygnięć

ostatecznych. Trzeba też unikać powstawania niekończących się

dyskusji wstępnych co do audytorium właściwego dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego względu

problem właściwości i ogólniej postępowania jest przedmiotem uprzedniej regulacji, która
umieszcza spór sądowy w odpowiednich ramach. Przy braku uprzedporozumienia w tych
kwestiach, gdy spory prawne nie

znajdują rozwiązania sądowego, strona zdolna narzucić swój

widzenia przeciwnikowi nie cofnie się przed użyciem siły.

Odwołanie się do prawa zamiast do siły stanowi wybór dokonany przez ludzi i zorganizowane
społeczeństwa. Wolały one nie

wyrnierzać sprawiedliwości w drodze samosądu przy użyciu przemocy, lecz oprzeć się na
instytucjach sądowych, których władzę

a właściwości nie kwestionują. Nie należy .jednak zapominać, że w szczególnych

okolicznościach to przyzwolenie może
zostać ponownie podane w wątpliwość, jak to bywa v: czasie wojen i rewolucji. Pierwszy
krok w tym kierunku polega na zakwestionowaniu prawowitości, a więc władzy, istniejących
instyi prawnie ustanowionego porządku. Przedstawia się je nie

wyraz uprzedniego porozumienia, lecz jako wynik prostego

stosunku sił, któremu zwodnicza ideologia stara się nadać legiby zapewnić utrwalenie
istniejącego stanu rzeczy 24.

Aksjomaty systemu formalnego odrywają się od jakiegokolwiek kontekstu, co pozwala

porównać taki system do gry, jak np.

gra w szachy. Natomiast argumentacja musi być powiązana

z kontekstem psychospołecznym, którego nie można całkowicie

oddzielić od tkwiących u podłoża sił, jak siły wojskowe, ekonomiczne, instytucjonalne lub
ideologiczne. Mówienie o czystej

argumentacji lub czystej teorii prawa to nieliczenie się z czynnikami, bez których
rozumowanie praktyczne funkcjonowałoby,

jeśli lTIOŻna tak powiedzieć w próżni: taka perspektywa może

pociągać tylko osoby, które nic nie słyszały o argumentacji, a rozumowanie praktyczne
rozważają na modelu rozumowania teoretycznego, najlepiej formalnego.

się

24

Por. mój wywód: Autorite, ideologie et »iolence (CA, s. 207 - 218).

167
Takie podejście doprowadziło wielu filozofów do poszukiwania

podstawowych zasad moralności i do przedstawiania ich jako

oczywistych lub przynajmniej w ich środowisku nie kwestionowanych, tak dalece wydawały
się one narzucać w danym klimacie ideologicznym. Otóż wystarcza pokazać, że takich zasad
jest

wiele i na pierwszy rzut oka wydają się niespójne, choć można

starać się je pogodzić, by zdać sobie sprawę z tego, jak wiele

w nich niejasności i jak bardzo są wątpliwe. W istocie chodzi tu

raczej o przypuszczenia niż o oczywistość.

63. W interesującym artykule zatytułowanym Presumptions

(Domniemania) 25 profesor Patrice Day przedstawia trzy zasady,

które określa jako: k o n s e r wat y w n ą, l i b e r a l n ą i s oc j a l i s t Y c z n ą. Zasada

konserwatywna zakłada wyższość istniejącego stanu rzeczy, tradycji i przyjętych zwyczajów,
uznanych norm i instytucji. Stąd też znaczenie, jakie przywiązuje się

do precedensów w życiu społecznym i na gruncie prawa. Zgodność

z precedensami wydaje się być oczywista jako kontynuacja istniejącego stanu rzeczy. Nie
można natomiast tego powiedzieć o odstępstwie od nich, o wszelkiej nowości. Wynika stąd,
jak pisze

pewien socjolog angielski, że "z.miana zawsze, wszędzie i w ogóle

wymaga uzasadnienia" 26. Zasada liberalna, której klasycznym

rzecznikiem jest J. Stuart Mill, stwierdza, że "zawsze jest lepiej,

caeteris paribus, raczej pozostawić ludziom swobodę decyzji niż

poddawać ich przymusowi" 27. W tym wypadku domniemanie

działa na korzyść wolności. Wszystko, co nie jest zabronione, jest

dozwolone, a wszelkie ograniczenie wolności wymaga w tym uję

ciu uzasadnienia. Natomiast dla I. Berlina - a jest to domniemanie socjalistyczne - "równość

nie wymaga uzasadnienia, jedynie

nierówność powinna je posiadać" 28.

Każda z tych trzech zasad rozważana osobno stanowi locus

communis, ogólną zasadę postępowania, którą przedstawia się jako oczywistą i nie
wymagającą dowodu: ponieważ jej słuszność

25

P. Day: Presumption (w): Actes du Xlll» Conares internatumol de

Wiedeń 1970, t. 5, s. 137 - 143.

Por. B. Wootton: Sccial toundations ot uxuie policy, Londyn 1958,

philosophie,

26

s. 62.
J. Stuart MilI: On Liberty, rozdz. L

L Berlin: Equality (w): Proceedituis ot the aristotelian societu, t. LV,

Londyn 1956, s. 305.

27

28

168

jest objęta domniemaniem, ciężar dowodu spadałby zawsze na

tego, kto, w danym wypadku chciałby od niej odstąpić: powinien

to należycie uzasadnić. Jednakże wydaje się, że jeśli poszczególni

autorzy przedstawiają każdą z tych zasad jako nie podlegającą

dyskusji, trudno traktować je wszystkie jako oczywiste, skoro

każda z nich daje dobrą podstawę do uchylenia obu pozostałych.

Poza tym, jeśli się chce oprzeć argumentację na którejś z nich,

lo ich treść trzeba bliżej określić. W istocie, nie tylko pojęcia

wolności i równości poddają się różnym interpretacjom, ale powodem licznych sporów może
być wyobrażenie o tym, co jest

aktualnie przyjęte lub uznane za wiążące w danym środowisku

lub czasie. Na przykład zgodnie z naszymi zapatrywaniami prawnymi system prawa
obowiązującego może ograniczać się do

prawa pozytywnego i do uznanych zwyczajów, albo też może

obejmować precedensy sądowe, loci communes i loci specifici, jak

również ogólne zasady prawa przyjęte przez wszystkie narody

cywilizowane. Wynika stąd, że nie wystarczy oprzeć się na zasadach ogólnych jako punkcie
wyjścia dla argumentacji: należy je

tak wybrać, by były przyjęte przez audytorium, sformułować je

i przedstawić, a w końcu zinterpretować w sposób umożliwiający

ich zastosowanie w określonym wypadku.

64. W systemie formalnym po ustaleniu aksjomatów i sformułowaniu przyjętych reguł

dedukcji wystarczy tylko poprawnie je

stosować, by dowodzić twierdzeń w sposób niepodważalny. Gdy

dowód jest poprawny, trzeba uznać otrzymany wynik i przyjąć

prawdziwość twierdzenia, o ile uznaje się prawdziwość aksjomatów i jak długo się nie wątpi
o spójności systemu. Inaczej jest

jednak w argumentacji.

Techniki argumentacji dostarczają całego zestawu argumentów silniejszych lub słabszych,

mniej lub bardziej trafnych, które z tego samego punktu wyjścia mogą jednak prowadzić do
róż
nych, a czasem nawet przeciwstawnych wniosków. Argumenty

mogą się wzajemnie wzmacniać, lecz także i zwalczać, a do rzadkości należy, by racjom
przemawiającym za jakimś twierdzeniem nie można było przeciwstawić innych, odmiennych
racji.

Argumentacja, odmiennie niż dowodzenie, nie jest nigdy niepodważalna, i dlatego właśnie
częściej zachodzi zgodność co do jej

punktu wyjścia niż co do wniosków, ku którym zmierza.

169
Jakie techniki argumentacji są najbardziej znane? Poddaliśmy

analizie prawie sto ich rodzajów, poświęcając im niemal w całości trzecią część traktatu o
argumentacji (s. 251 - 674). Analiz

tych nie będziemy w tym miejscu ponawiać, gdyż w ramach,

którymi dysponujemy, nie byłoby to możliwe.

Niech wystarczy wskazanie, że wśród argumentów można

wyróżnić techniki łączenia i rozszczepiania pojęć.

Techniki łączenia obejmują argumenty quasi-logiczne, argumenty oparte na strukturze

rzeczywistości i argumenty, które tę

strukturę fundują.

Argumenty quasi-logiczne budową swą przypominają rozumowania formalne, logiczne lub.

matematyczne: są wśród nich takie,

które posługują się definicją lub analizą i odwołują się 'do zasady

tożsamości; które wskazują na niezgodność i powołują się na zasadę sprzeczności; takie, które
nawiązują do formalnego stosunku

przechodniego ("przyjaciele moich przyjaciół są moimi przy jaciółmi"); które argumentują

przez poświęcenie, co przypomina

dokonywanie pomiaru: to, czemu się poświęca' wartość uznaną,

ma z reguły wyższą wartość. Argumenty quasi-logiczne zawsze

mogą być podważone, gdyż podkreślanie ich odmienności od dowodów formalnych ujawnia
jednocześnie to, co można im zarzucić, i co im odbiera wszelki walor niepodważalności.

Argumenty oparte na strukturze rzeczywistości korzystają ze

związków następstwa i współistnienia. Związki następstwa dotyczą zjawisk, które następują

po sobie w czasie, jak przyczyna

i skutek. Pozwalają szukać przyczyny w oparciu o skutki, wnioskować o istnieniu przyczyny

ze względu na istnienie skutków

lub oceniać przyczynę na podstawie skutków (argument pragmatyczny) 29.

65. Każdy typ filozofii, każda metodologia nadaje wartość temu lub innemu rodzajowi
argumentów, kwestionując znaczenie

innych. Tak więc utylitaryzm odwołuje się przede wszystkim do

argumentu pragmatycznego, to jest do argumentu z następstw.

J. Bentham mówi o tym wyraźnie: "Na czym polega podanie n al e ż y t e g o u za s a d n i e n

i a ustawy? Polega na ukazaniu

dobra lub zła, które ona przyczyni... Na czym polega podanie

29

170

TA, § 62~

u z a s a d n i e n i ap o z o rn e g o? Na przytoczeniu zalub przeciw tej ustawie czegoś

zupełnie innego niż jej skutki, dobre bądź
złe" 30.

Jeśli utylitaryści przywiązują

znaczenie tylko do argumentu

pragmatycznego, to formaliści, jak Kant, którzy w każdym wypadku żądają bezwzględnego

posłuszeństwa regułom - "powinność jest powinnością", "prawo jest prawem" uzależniają to

posłuszeństwo od kryteriów wewnętrznych. Jest oczywiste, że

taka sprzeczność ujawnia się również w postawie tego, kto interpretuje i stosuje przepis:
przestrzeganiu litery prawa przeciwstawia się wykładnię, której skutki są społecznie
najbardziej uży

teczne.

...: I

Jednakże stosowanie argumentu pragmatycznego nie jest tak

łatwe. Jak wybrać w nieskończonej niemal wielości możliwych

następstw jakiegoś czynu te skutki, które tylko jemu można przypisać? Wiadomo, ile prawie
niepokonanych trudności powstaje

w wielu wypadkach, gdy trzeba ustalić szkodę będącą następ

stwem winy. By przerwać łańcuch skutków w jego nieskończo

nym rozwoju, sędziowie uciekają się zwykle do pojęcia normalności albo do pojęcia
następstw przewidywalnych lub rozsąd

nych, Podobna polityka sądowa nie wynika bynajmniej z zasady

utylitaryzmu, która wymaga wzięcia pod uwagę w s z y s t kic h

następstw, dobrych lub złych, i nigdy nie wyjaśniła, jak można

by między nimi wybierać.

Z drugiej strony, przeciwnie niż to utrzymywał Bentham,

oceny tych samych następstw często nie można dokonywać obiektywnie, jednakowo dla
wszystkich. Jak w ujęciu utylitarystycznym ocenić grzech pierworodny opisany w Biblii, jeśli
jego następstwem jest z jednej strony pozbawienie Adama i Ewy nieśmiertelności i wygnanie
ich z raju, a z drugiej obdarzenie

pierwszej pary potomstwem, co stało się źródłem rozwoju rodzaju ludzkiego ze wszelkim
dobrem i złem, jakie z tego wynikło?

Na czyim zdaniu o wartości następstw należy polegać w razie

sporu? Czy trzeba stosować się do zdania większości? Kim są osoby, które będą miały głos w
tej sprawie? Czy raczej należy kiero,

'.',1

30 J.

Bentham: Wprowadzenie do zasad moralności i prawodawstwa,

Warszawa 1958 (przekład - B. Nawroczyński), rozdz. XIII.

171
wać się jak to sugerował J. Stuart Mill, opinią ludzi najbardziej

kompetentnych o najlepszych kwalifikacjach, stojących na wyż

szym poziomie moralnym? Ale wówczas trzeba jednak stos~w~ć

inne kryteria ich wartości moralnej niż ocena następstw, gdyz nie

można zlekceważyć i n t e n c j i, dobrej woli działającego, na

które jest przede wszystkim wyczulona moralność obowiązku.

66. Wprowadzając takie pojęcia jak intencja, przechodzi się

do argumentacji opartej na związkach współistnienia. W tym wypadku nie chodzi już o

związek między zjawiskami, lecz między

dwiema rzeczywistościami na nierównych poziomach, z których

jedna jest przejawem drugiej, uważanej za trwalszą i mającą

wartość wyjaśniającą. Taki jest stosunek między osobą i jej czynami. Czyn jest traktowany
jako wyraz osoby odpowiedzialnej

za swe postępowanie. Bez względu na to, czy taką osobę uznaje

się, na wzór Leibniza, za podmiot, którego wszystkie czyny byłyby tylko z góry
zdeterminowanymi przejawami, czy przeciwnie,

uważa się, jak egzystencjaliści, że osoba taka realizuje się poprzez swe czyny, to związek ten
ma istotne znaczenie tak dla moralności, jak i dla prawa, gdyż bez niego same pojęcia
zarzucalności i odpowiedzialności byłyby niezrozumiałe.

Zależnie od sposobu ujęcia związku między podmiotem działa

jącym i czynem dochodzi się do argumentacji opartych albo na

determinizmie, albo na wolności. Z drugiej strony, według tego

właśnie modelu kształtują się kategorie charakteryzujące nauki

humanistyczne, a zwłaszcza historię 31. Wypracowanie takich kategorii - chrześcijaństwa,

feudalizmu, romantyzmu, baroku, narodu francuskiego itd. - daje pewną jedność
rzeczywistościom,

dziełom i instytucjom, którym przypisuje się wspólnotę duchową,

ducha epoki (Zeitgeist), ducha ludu (Volksgeist), wspólny świa

topogląd i wspólny styl. Między tymi kategoriami i ich przejawami odnajdujemy stosunki
analogiczne do tych, jakie ustalają

się między osobą i jej czynami; stosunki te dają podstawę do

argumentów o tej samej strukturze, pozwalają na uporządkow~

nie, na tę szczególną formę rozumienia, która charakteryzuje

pojmowanie historii.

Por. na ten temat Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca: Acte et personne dans l'argumentation
(w): Rhetoricnie et philosophie, Paryż 1952,

s. 49 - 84 oraz mój wywód: Sens et cateaories en histoire (C A, s. 372 - 390).

81

172
67. Obok argumentów opartych na strukturze rzeczywistości

istotne znaczenie należy przypisać argumentom, które tę strukturę fundują 32, jak
rozumowania przez przykład, wzór lub przez

analogię. Dzięki nim wykrywa się prawidłowości praw lub struktur. Prawidłowości te służą za
podstawę argumentom opartym

na strukturze rzeczywistości.

Argumentacja przez przykład lub przez wzór jest rozumowaniem, dzięki któremu przechodzi
się od jednego szczególnego

przypadku do drugiego lub od przypadku szczególnego do normy 33. Przy przykładzie

wniosek dotyczy tego, co jest; przy wzorze - tego, co być powinno. Zastosowanie tych
rozumowań może

jednak również wywoływać spory.

Istotnie, jeśli przechodzi się od jednego szczególnego przypadku do drugiego, to dla

zastosowania argumentu przez przykład

trzeba, by drugi przypadek był wystarczająco podobny do pierwszego, by można było

pominąć to, co je różni. Na gruncie prawa

problemy tego samego rodzaju nasuwa odwoływanie się do precedensu jako do decyzji
uprzedniej, mającej służyć za wzór dla

decyzji obecnej. Zdarza się, że strony przeciwne powołują różne

precedensy dla określenia ratio decidendi w dzielącym je sporze.

Który z precedensów najwłaściwiej wskaże ratio - regułę rozstrzygnięcia sporu? b Aby
wpłynąć na sąd, strona często nie poprzestaje na wykazywaniu podobieństwa dwu sytuacji,
lecz odwołuje się do argumentu pragmatycznego, wskazując na korzystne następstwa
społeczne, jakie wynikną z zastosowania jednego

lub drugiego precedensu. Na tym przykładzie widać, jak są wykorzystywane w

rozumowaniach sądowych złożone techniki argumentacji.

Przy przechodzeniu od szczególnego wypadku do reguły, ustawy bądź normy, wielkim

problemem jest określenie klasy, do

której przykład lub wzór należałoby zaliczyć. Jak dalece można

się posunąć w uogólnieniu? Które cechy danego wypadku trzeba

pominąć jako przypadkowe lub niereprezentatywne? Właśnie dla

ułatwienia eliminacji tych wtórnych elementów wynaleziono mePor. TA, cz. 3, rozdz. III, s.
471 - 549.

Ibid., § 78 i 80.

b Por. J.

Wróblewski: Wartości..., rozdz. V;

rozdz. VI, pkt 1.

32

83

por.
tenże:

Sądowe..•,

173
todę zmian towarzyszących. W tym samym celu buduje sięhipo

tezy, które poddaje się próbie doświadczenia, by zobaczyć, czy je

ono potwierdza, czy też przeciwnie - zmusza do ich zmiany

wskutek wmieszania się czynnika nieistotnego 34.

68. W metodologii naukowej wartość rozumowania przez analogię c jest mocno podważana, a
jego zastosowanie było ograniczone: uznawano jego rolę heurystyczną jako narzędzia w
budowaniu hipotez, lecz odmawiano mu wszelkiej wartości dowodowej. Jeśli się zresztą
rozporządza kryterium doświadczalnym, które pozwala sprawdzać wartość hipotez, to
analogii przyznaje się

z reguły statut podrzędny. Jednakże w wielu dziedzinach, a zwła

szcza w filozofii, analogia, tak jak ją pojmuję, stanowi niezbędny

i nieusuwalny sposób rozumowania 35.

Analogia zakłada proporcję: a ma się do b, jak c do d. Chodzi

o wyjaśnienie za pomocą stosunku znanego (c do d), nazywanego

phore, stosunku mniej znanego (a do b), będącego t e m a e m

dyskursu. Właśnie ten asymetryczny związek między tematem

a phore odróżnia analogię od proporcji matematycznej, w której

równość stosunków jest symetryczna. W proporcji matematycznej ustala się związki czysto
formalne między elementami jednorodnymi. Ta jednorodność jest nie do pomyślenia w
'analogii, której funkcja epistemologiczna - pozwolić na lepsze poznanie,
sformułowanie lub ocenę tematu dzięki phore zakłada różno

rodność elementów.

Oto na przykład sposób, w jaki Szkot Eriugena opisuje, działanie łaski boskiej na wolę ludzką
posługując się phore wzroku:

"człowiek spowity najgłębszymi ciemnościami, choć zachowuje

zmysł wzroku, nic nie dostrzega, gdyż nie może niczego ujrzeć,

dopóki z zewnątrz nie padnie światło" 36. Tak więc pojawienie się

34

Na ten temat por. prace metodologiczne K. Poppera, a

zwłaszcza:

La loaioue de la tiecouoerte scientiiique, Paryż 1973.

c Por. J. Wróblewski: Zagadnienia teorii wykładni..., s. 305 - 314; J. Nowacki: Analogia legis,
Warszawa 1966.

85 Por. TA, § 82 - 86 i mój artykuł: Analogie et metaphore en science,

poesie et phiLosophie (CA, s. 271 - 286). Por. też P. Ricoeur: La metapnore

»iue, Paryż 1975, a także moją książkę: L'empire rtietorique, Paryż 1977,

rozdz. X. - Analogie et metaphore.

36
174

Por. TA, s. 513.

"światła miłosierdzia boskiego" uzdrawia "chorą wolę, rozjaśnia

noc grzechów i odpuszcza ich winę".

Znaczenie analogii jest różne w zależności od tego, czy podlega ona kontroli doświadczenia.
Jeśli się rozważa właściwości prą

du elektrycznego na podstawie analogii z prądem wody, to okaże się niezbędne dokonanie

doświadczeń, które wyjaśnią, jak

dalece można posunąć analogię bez narażania się na sprzeczność

z nimi. Lecz kiedy się stwierdza, że człowiek wobec Boga jest

jak dziecko wobec osoby dorosłej, to analogia ta nie może być

poddana empirycznemu sprawdzeniu. Jeśli w tym wypadku powstanie spór, to najczęściej

jednej analogii będzie tylko można

przeciwstawić inną, Powie się na przykład, że człowiek jest wobec Boga jak skończoność
wobec nieskończoności: wnioski wynikające z tej ostatniej analogii są odmienne, lecz równie
niemożli

we do sprawdzenia, jak wnioski wyprowadzane z pierwszej. Dlatego wybór jednej lub drugiej
analogii powinien być uzasadniany

względami wszelkiego rodzaju: użycie analogii zamiast stworzenia hipotezy roboczej,

podlegającej kontroli doświadczenia, jak
to bywa w naukach ścisłych, prowadzi do filozoficznej lub teologicznej koncepcji
rzeczywistości ukształtowanej przez tę analo-

gię,

Raz przyjęta analogia może przez wejście do języka stworzyć

dzięki katachrezie wyrażenie tak potoczne i niekwestionowane,

że przenośny charakter formuły staje się niezauważony, chyba

że w jakiś sposób obudzi się uśpioną metaforę.

Tak, więc wyrażenie "łańcuch myśli" w sposób naturalny doprowadziło Kartezjusza do

przyjęcia, że wniosek rozumowania

nie jest bardziej pewny niż naj słabsze z jego ogniw. Pisze on:

"Tymczasem oczywiście tam, gdzie się pomija nawet rzecz najmniejszą, natychmiast łańcuch
zostaje przerwany i cała pewność

wniosku upada" 37. Jeśli jednak, odmiennie niż przy dedukcji, nie

ujmuje się argumentacji jako łańcucha, lecz jako tkaninę, to

z łatwością się przyjmie, że jej wątek może być pewniejszy niż

każda z nitek, z których jest ona utkana 38.

Akceptacja jakiejś analogii oznacza przyjęcie wynikających

37 Descartes: Prawidła kierowania umysłem, Warszawa 1958 (przekład

L. Chmaja), prawidło VII, s. 32.

88 Por. CA, s. 277.

175
z niej następstw co do ukształtowania bądź oceny elementów

rzeczywistości. Wynika stąd, że każda oryginalna filozofia wprowadzająca nową wizję świata
występuje wraz z nową, podstawo~

wą analogią, którą stara się uzasadnić dzięki swemu systemowi

argumentacyjnemu.

69. Każda oryginalna wizja filozoficzna zmierza do wykazania,

że to, co dotąd uważano za rzeczywiste, jest tylko pozorem. Przeciwstawienie rzeczywistości

i pozoru stanowi typowy przykład

tego, co określam jako rozszczepienie pojęć. Wobec dwu sprzecznych twierdzeń co do

rzeczywistości (to ~iosło z~nurzone. W.

dzie jest lub nie jest proste) trzeba wybrac to, ktore przYJ~le SIę

za prawdziwe, i to, które się zdyskwalifikuje jako złudzenie lub

pozór. Podobnie odróżnia się sprawiedliwość prawdziwą i pozor~ą,

prawdziwą i pozorną (bądź formalną lub le~alną). ~emokracJę,

świat zjawisk i świat rzeczy w sobie: w osnowie pojęc powszechnie przyjętych rozróżnia się
dwa aspekty, z których .jeden zostaje

odrzucony wskutek wprowadzenia nowego kryterium tego,. co

stanowi rzeczywistość, prawdziwą demokrację lub rzeczywIs:ą

sprawiedliwość. Tak oto każda nowa filozofia na nowo kształtuje

rzeczywistość lub przynajmniej to, co przedtem za nią .uważano. 3 9

Jeśli taka filozofia rozpowszechnia się i jej spojrzenie na sprawy zostaje przyjęte, wpływa ona
na obyczaj i na ~ęzyk. codzienny. W ten sposób panujące na zachodzie Europy filozofie
naznaczają swym piętnem język zdrowego rozsądku:. ~stal?ne przez

Platona i Arystotelesa rozróżnienia rozpowszechniają SIę poprzez

grekę i łacinę w językach europejskich. Wydaje się, że są o~e

oczywiste, i tylko pogłębiona analiza oraz porównawcze b~danIa

semantyczne uświadamiają nam zależność naszego języka l sposobu myślenia od filozofii,

które wtopiły się w naszą kulturę. .,

Aby zdać sobie sprawę z ich wpływu, wystarczy ~rz~dsta':l:

kilka "par filozoficznych", które wynikają z rozszczeprema pojęć

dokonywanego przez filozofów na modelu pary "p o z

r z~

c z y w i s t ość": czyn/osoba, subiektywny/obiektywny~ Indy w idualny/uniwersalny,

język/myśl, litera/duch, przypadek/Istota r~e...

czy, względny/bezwzględny, środek/cel, teoria/praktyka. Oddzia-

"?
ó

89 W tej kwestii por. Le reel commun et Le reel philosophique (CA,

s. 253 - 264), a ogólniej co do rozszczepiania pojęć - TA, cz. 2, rozdz. IV,

s. 550 - 609.

ływanie każdego filozofa wprowadza różne pary filozoficzne. Tak

więc Platon dał początek takim parom jak: pozór/rzeczywistość,

mniemanie/nauka, ciało/dusza, zmienność/niezmienność, ludzki/

/boski. U Spinozy spotykamy inne pary, jak: wyobrażenia/rozum,

uniwersalny/indywidualny, abstrakcyjny/konkretny, przypadkowość/konieczność,

namiętność/działanie, niewola/wolność, okres

czaSll/wieczność, przesąd/religia40.

Oczywiście ten, wpływ myślicieli na język trwa nadal. W ten

sposób myśl heglowska i koncepcje marksistowskie wprowadziły

do. nowoczesnej filozofii charakterystyczne rozróżnienia. Przejmując rozróżnienie Spinozy a
b s t rak c y j n e / k o n k r e t n e,

znaleziono dalsze: część/całość, metafizyka/dialektyka, rozum/rozsądek, bezruch/ruch,

forma/treść itd. Zauważa się, że w pewnych

filozofiach pary pojęciowe ulegają odwróceniu: tak więc dla Platona zmienność jest pozorem,
zaś u Marksa bezruch jest tylko

abstrakcją, podczas gdy rzeczywistość charakteryzuje się ruchem.

Najczęściej zresztą temu odwróceniu towarzyszy zmiana znaczenia: istota rzeczy, której myśl
klasyczna przyznaje pierwszeń

stwo, staje się abstrakcją, pustą formą dla myśli marksistowskiej, która nad nią przekłada
konkretną wizję rzeczywistości

w stanie rozwoju.

Wydaje się, że przykłady te pokazują dostatecznie, jak w tej

koncepcji argumentacyjnego używania pojęć 41 każde ukształto

wanie struktury rzeczywistości łączy się z uwypukleniem znaczenia pewnych jej aspektów, a
mianowicie ocen towarzyszących.

Gdy jednak pewna wizja rzeczywistości nabiera charakteru oczywistego i przestaje być
przedmiotem sporu, uznaje się ją za wierny obraz świata, nie dostrzegając tkwiących u jej
podłoża ocen.

Tak oto każda ogólnie przyjęta koncepcja naukowa traci z pola

widzenia założenia filozoficzne, które ją uzasadniały, gdy była

jeszcze nowa i rewolucyjna,

70. Skutecznośća'rgumentacji, fakt, że wywiera ona mniej lub

bardziej istotny wpływ na audytorium, zależy nie tylko od działania poszczególnych

argumentów, lecz także od całości dyskursu, od wzajemnego oddziaływania między
argumentami, od argu40

41

W tej kwestii por. - TA, § 9l.

Por. Les notions et l'argumentation (CA, s. 79 _ 99).

12 - Logika prawnicza

176

177
mentów, które samorzutnie przychodzą na myśl słuchaczowi. Oddziaływanie przemówienia
jest uzależnione zwłaszcza od wyobrażenia, jakie audytorium wyrabia sobie o mówcy. Ethos
mówcy,

jak to zaznaczał Arystoteles 42, niewątpliwie odgrywa rolę w sposobie przyjęcia

przemówienia. Ponieważ jednak jest ono traktowane jako dzieło, za które mówca odpowiada,
jakość dyskursu

nie może nie odbijać się na opinii o jego autorze. Autorem tym

niekoniecznie jest osoba przemawiająca: na to, rozróżnienie kładł

nacisk Bossuet, gdy domagał się od' wiernych, by kazania o życiu

wiecznym przyjmowali jako pochodzące od Boga, a nie od zdemoralizowanych kaznodziejów

43.

Jeśli argumentacja ma wywierać; wpływ, powinna być słucha

na przede wszystkim z zainteresowaniem, a nawet z pewną przychylnością. Często mówcy

starają się ją uzyskać we wstępie, który zastępuje czasem przedstawienie mówcy przez
przewodniczą

cego posiedzenia. Wstęp i przedstawienie można pominąć, jeśli

sława mówcy i sympatia, którą się on cieszy, sprawiają, że te

środki ostrożności stają się zbędne.

Argumentacja jest często ujęta w postaci przemówienia,

w którym mówca rozkłada argumenty w pewnym porządku

i w sposób przemyślany. Czy istnieje jakiś porządek obowiązujący

w każdym przemówieniu?

W tym względzie jedynym kryterium dla mówcy jest skuteczność. Istotnie, w miarę jak
przemówienie oddziaływa na audytorium i je zmienia, kolejność przedstawiania argumentów
określa

chwila, w której audytorium jest najlepiej usposobione do ich

przyjęcia.

Nie można formułować reguł ogólnych w tym względzie, choć

w pewnych dziedzinach istnieje oczekiwany, umownie przyjęty

porządek, który przed audytorium wyspecjalizowanym wydaje

się naturalny i od którego odbieganie bez istotnego powodu nie

jest bezpieczne. Gdy kilku mówców broni twierdzeń zbieżnych

lub przeciwnych na ten sam temat, to reguły proceduralne, czasem bardzo ścisłe, określają
kolejność, w której zostaną oni dopuszczeni do głosu.

42

43

Arystoteles: Rhetorique, Ks. I, 1356, 1 - 3.

Bossuet: Sur les vaines excuses des pecheurs, (w): Sermons,

t. 2, s. 489.

178

Paryż,

Często narzuca się mówcy inne warunki np

,.

"B

"

· czas przemoWIema. . ywaJą one mniej lub bardziej ścisłe, lecz zawsze istnie.

gr~mce P.sycho:ogiczne lub społeczne, naturalne lub umown~ą

khtorych me mozna przekroczyć bez zmęczenia i odstręczenia sIu'

c aczy.

Jest. zrozumiałe, że te rozważania wyraźnie odróżnia i ar umentacJę od dowodzenia. W tym

ostatnim bowiem " Ją" g"

ł".

nie zwaza SIę

zupe me na stosunkI między mówcą i J"ego audyt "

onum.

Na

gruncie p:.awa, a zwłaszcza w procedurze sądowej, niektóre. z tych kwestu mogą być
uregulowane w sposób ścisły natomI~st w argumentacji pozasądowej zależą one zwykle od
zw _

czaju, zdrowego rozsądku i taktu.

y
Rozdział

II

LOGIKA PRA'WNICZA I ARGUMENTACJA

11. Dotychczasowe rozważania wykazały, że rozumowanie są

dowe zmierza do znalezienia i uzasadnienia autorytatywnego rozwiązania sporu. W sporze

tym strony w różnych sytuacjach, za

pomocą przeciwstawnych argumentów i w ramach obowiązującej

procedury, starają się podnosić znaczenie jakiejś wartości lub

kompromisu między wartościami. Chodzi o kompromis, który

mógłby być przyjęty w danym środowisku i w danej chwili.

vV ciągu wieków, gdy poszukiwanie sprawiedliwego rozwiąza

nia stanowiło główną wartość, jaką sędzia powinien był uwzględ

niać, a prawo, moralność i religia miały wspólne kryteria sprawiedliwości, cechą

charakterystyczną prawa było przede wszystkim nadanie pewnym organom kornpetencji do
stanowienia

ustaw, a innym - do sądzenia i do administrowania, jak również

istnienie procedur, których należało przestrzegać w każdym wypadku. Często zresztą

wszystkie władze skupiały się w rękach
suwerena, Zadanie sądzenia lub administrowania mógł on przekazywać urzędnikom w
granicach wyznaczonych w danym im upoważnieniu. Argumentacja prawnicza nie miała
charakteru swoistego, gdyż orzeczeń nie musiano uzasadniać, określenie źródeł

prawa nie odznaczało się ścisłością, system prawny był słabo rozwinięty, a decyzji sądowych
niemal wcale nie ogłaszano publicznie.

Sytuacja zmienia się całkowicie po Rewolucji Francuskiej

wraz z proklamacją zasady podziału władz, ogłaszaniem wszystkich praw, możliwie w postaci
skodyfikowanej, i zobowiązaniem

sędziego do uzasadniania wyroków na podstawie prawa obowią

zującego. Nawet w razie niejasności, milczenia lub niezupełności

ustawy sędzia powinien był jednak dla uzasadnienia swych decy-

180

zji odwoływać się do prawa pozytywnego. W tym ujęciu na

pierwszy plan wysuwa się wartość pewności prawa i zgodności

orzeczeń sądowych z obowiązującymi przepisami. Sędzia nie powinien był naruszać ustawy
przez stosowanie własnych kryteriów sprawiedliwości: jego wola i poczucie słuszności
powinny

ustępować przed wolą powszechną wyrażoną w prawie. To

wite podporządkowanie sędziego literze i ewentualnie duchowi

ustawy nadało kierunek próbom systematyzacji prawa podjętym

przez teoretyków szkoły egzegezy: należało wskazać sędziemu,

w jakim wypadku jego decyzja będzie zgodna z ustawą, to jest

sprawiedliwa w pozytywistycznym znaczeniu tego słowa.

Od' czasu procesu norymberskiego, który uwidocznił fakt, że

państwo i jego prawo może być niesprawiedliwe, a nawet zbrodnicze, zauważamy

nastawienie' antypozytywistyczne u wielu teoretyków prawa, i to nie tylko u tradycyjnych
zwolenników prawa

natury. Nastawienie to sprawia, że przy wykładni i stosowaniu

prawa rosnącego znaczenia nabiera poszukiwanie rozwiązania nie

tylko zgodnego z ustawą, lecz również słusznego, rozsądnego i możliwego do przyjęcia,

innymi słowy jednocześnie sprawiedliwego i dającego się pogodzić z prawem
obowiązującym. Poszukiwane rozwiązanie powinno nie tylko mieścić się w systemie,

ale także okazać się ze społecznego i moralnego punktu widzenia

możliwe do przyjęcia przez strony i światłą publiczność.

Wyróżniamy w ten sposób trzy okresy w ideologii sądowej a.

W pierwszym okresie - przed Rewolucją Francuską -- rozumowanie sądowe, kładąc nacisk na

sprawiedliwy charakter rozstrzygnięcia i nie przywiązując prawie żadnej wagi do
uzasadnienia,

było jednak związane regułą sprawiedliwości wymagającą równego traktowania wypadków

zasadniczo do siebie podobnych. Stąd
znaczenie nadawane regułom zwyczajowym i precedensom.

Od czasu Rewolucji Francuskiej przez okres ponad stu lat

podkreślano aspekt systemowy prawa i dedukcyjny charakter

rozumowania sądowego, wysuwając na pierwszy plan praworząd

ność i bezpieczeństwo obrotu. Rozpowszechniano pogląd, że rozuTrzy fazy "ideologii

prawniczej" Ch. Perelmana można z grubsza

kolejno ideologii swobodnej decyzji sądowej, ideologii

związanej decyzji sądowej oraz ideologii racjonalnej i praworządnej decyzji sądowej; por. J.
Wróblewski: Sądowe..., rozdz. XII.

przyporządkować

181
mowanie sądowe niewiele się różni od rozumowania czysto formalnego: to zbliżenie między
prawem i matematyką miało zapewniać przewidywalne i bezstronne funkcjonowanie
sądownictwa.

Takie ujęcie wyraźniej niż kiedykolwiek podporządkowywało

władzę sądową władzy ustawodawczej, sprzyjając etatystycznej

i legalistycznej koncepcji prawa.

Od kilku dziesięcioleci jesteśmy świadkami reakcji, która nie

domagając się powrotu do prawa natury w ujęciu XVII i XVIII

wieku, powierza jednak sędziemu zadanie poszukiwania w każdym

poszczególnym sporze sądowym rozwiązania słusznego i rozsąd

nego. Ząda jednocześnie, by przy osiąganiu tego celu sędzia pozostawał w granicach, w
jakich system prawny upoważnia go

do działania. Dla uzyskania pożądanej syntezy między słusznoś

cią a ustawą pozwala mu się jednak uelastyczniać tę ostatnią

przez coraz częstsze włączanie niepisanych reguł prawnych, zawartych w ogólnych zasadach
prawa i w topikach prawniczych.

Nowa koncepcja podnosi znaczenie prawa tworzonego przez są

dy, czyniąc z sędziego pomocnika i niezbędne uzupełnienie ustawodawcy: niechybnie zbliża

ona kontynentalną koncepcję prawa

do koncepcji anglosaskiej, ukształtowanej przez tradycję common

law.

Skoro decyzje sądowe mają być możliwe do przyjęcia, nieuniknione staje się sięganie do
technik argumentacyjnych. Ponieważ

z drugiej strony chodzi o uzasadnianie tych decyzji przez dowód

ich zgodności z prawem obowiązującym, argumentacja sądowa

ma charakter swoisty. Jej zadaniem jest bowiem wykazanie,

w jaki sposób najtrafniejsza wykładnia ustawy daje się pogodzić

z najlepszym rozwiązaniem poszczególnych wypadków."

72. Rozumowanie prawnicze w swym obecnym ujęciu nie pozwala na przeprowadzenie

równie wyraźnego jak w XIX w. rozróżnienia między prawem natury a prawem pozytywnym.
Jeśli

prawem 'pozytywnym jest to prawo, które rzeczywiście działa

w danej społeczności, to nie pokrywa się już ono z prawem stanowionym. Z jednej strony
bowiem ogólne zasady i reguły prawa

niepisanego ograniczają lub rozszerzają zakres postanowień ustab Por. J. Wróblewski:

Justiiication. oj legal decisions, "Revue intern.

de philosophie" 127 - 128, 1979; tenże: Uzasadnienie i wyjaśnienie decyzji

sądowej, SPE XVI, 1976.

182

wowych, z drugiej zaś - pewne przepisy prawne z tych lub innych względów przestają być
stosowane, przynajmniej w całej

swej rozciągłości, i choć formalnie nadal obowiązują, ich skuteczność zostaje ograniczona w
sposób nieprzewidziany.

W ustępie 29, a zwłaszcza 42, podaliśmy kilka przykładów,

jak odwoływanie się do ogólnych zasad prawa i do takich teorii,

jak teoria nadużycia prawa podmiotowego i teoria międzynaro

dowego porządku publicznego, pozwala ograniczać i relatywizować przepisy na pierwszy rzut

oka w pełni wiążące. Lecz niemal

wcale nie rozważaliśmy problemu skuteczności norm prawnych,

a w czasach, w których socjologia prawa nabiera coraz większego

znaczenia, nawet formalistyczna koncepcja prawa, jak koncepcja

Kelsena, nie mogła pominąć tego problemu.

Także zwolennicy legalistycznej koncepcji prawa musieli przecież ustąpić wobec faktów
oczywistych i przyznać, że niektóre

przepisy w rzeczywistości nigdy nie znalazły zastosowania, a inne, choć nie uchylone, w
pewnej chwili przestały być stosowane

w praktyce. Wpływ zwyczaju i orzecznictwa na działanie prawa

był zjawiskiem, które niewątpliwie należało stwierdzić, ale którego panująca teoria nie
potrafiła wyjaśnić.

Inaczej w koncepcji współczesnej, która ma charakter mniej

formalistyczny, gdyż zajmuje się sposobem odbioru prawa przez

podległe mu środowiska i tym samym zwraca uwagę na jego funkcjonowanie w

społeczeństwie. W ramach takiej koncepcji nie

można bez zastrzeżeń utożsamiać prawa pozytywnego ze zbiorem

ustaw i rozporządzeń uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z kryteriami zapewniającymi ich

formalne obowiązywanie. Mogą przecież zachodzić istotne rozbieżności między literą
przepisów, ich

wykładnią i stosowaniem; gdy się mówi, że prawo jest tworem

żywym, ma się na myśli to, że w zależności od epoki ten sam

przepis może podlegać zmiennej wykładni.

Dla sądów międzynarodowych, takich jak Międzynarodowy

Trybunał Sprawiedliwości i Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot

Europejskich, liczy się przede wszystkim prawo rzeczywiście stosowane, ius quod est, nawet
jeśli pozostaje ono w sprzeczności

z urzędowo ogłoszonymi przepisami. Stąd też okólniki administracyjne, uważane przez

specjalistów za nielegalne, są jednak uznawane przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot za
część prawa
183
wewnętrznego

i tym samym za sprzeczne z art. 12 Traktatu

Rzymskiego 1.

Zdarza się, że jakiś przepis zostaje uchwalony mimo gwałto

wnego sprzeciwu znacznej części opinii publicznej: wówczas dla

zjednania sobie opozycji można go stosować w sposób zróżnico

wany.

Artykuł 305 kk belg., przewidujący karę pozbawienia wolilości dla osób prowadzących domy
gry oraz dla uczestników publicznych gier hazardowych, wywołał zdecydowany sprzeciw

w nadmorskich miejscowościach wypoczynkowych. Ich mieszkań

cy obawiali się, że wskutek zamknięcia kasyn zostaną pozbawieni

znacznej części zamożnej klienteli, dla której domy gry stanowiły

szczególną atrakcję. Pierwotny tekst ustawy przewidywał zresztą,

że karalne byłoby jedynie prowadzenie domu gry bez zezwolenia

prawnego, ale to ostatnie zastrzeżenie zostało skreślone poprawką

zawartą wart. 8 ustawy z 2'! października 1902 r. Okazuje się

jednak, że przyjęcie poprawki wcale nie zmieniło poprzedniej

sytuacji. Osiem dopuszczonych kasyn działa do dziś bez przeszkód, a przedstawiciele skarbu
państwa nadzorują ich działalność

i pobierają podatek od wygranych. tren stan rzeczy, pozornie

sprzeczny z prawem, znajduje wyjaśnienie w fakcie, że prokuratorzy generalni okręgów

obejmujących kąpieliska zgodzili się nie

ścigać zarządców dornów gry, które uzyskują koncesję rządową.

By nie budzić niezadowolenia mieszkańców kąpielisk, nadane

prokuratorom upoważnienie do zaniechania ścigania było systematycznie wykorzystywane, i

to mimo poprawki .do art. 305 kk

belg., która zniosła wszelkie wyjątki.

Innego przykładu dostarcza sposób, w jaki stosuje się

nin w Belgii, Holandii i Francji ustawę przewidującą surowe kary dla osób winnych
przerwania ciąży.

Od kilkunastu lat obserwuje się w wielu krajach zachodnich

kwestionowanie ustaw wydanych po pierwszej wojnie światowej

i przewidujących kary dla kobiet, które poddają się zabiegowi

przerwania ciąży, oraz dla osób, które im w tym pomagają. Kraje protestanckie jako pierwsze
zmieniły ustawodawstwo w tej

Por. L. Silance: I-Ja regle de droit dans Le ternos (w): La

de

aroit, s. 50 - 67; jak również J. Kirkpatrick: L'egalite devant l'impót en droit

belge cotiieraporain (w): Egalite III, Bruksela 1975, s. 37.

184

dziedzinie; natomiast w krajach katolickich sprzeciw Kościoła

przeszkodził lub opóźnił przeprowadzenie podobnych zmian.

W Holandii, gdzie znaczny odłam ludności stanowią katolicy, zdecydowano się nie uchylać
ani nie zmieniać obowiązującego ustawodawstwa, lecz - odwołując się do zasady
oportunizmu - nakazać prokuratorom generalnym, by nie podejmowali ścigania

w wypadkach, w których przerwanie ciąży nastąpiło w warunkach szpitalnych. Również rząd

belgijski, w swej większości katolicki, wcale nie spieszył się z wprowadzeniem nowej ustawy,

która mogłaby urazić Kościół, ale pragnąc uniknąć przejawów

niechęci wobec tej zwłoki, przyjął politykę podobną do holenderskiej.

We Francji, przed wejściem w życie ustawy z 17 stycznia

1975 r. o dobrowolnym przerywaniu ciąży, okólnik Ministra Sprawiedliwości z 1973 r. zalecał

prokuraturom, by nie wszczynały

ścigania bez uprzedniego powiadomienia o tym ministerstwa, Zaś

Prezydent Republiki oświadczył na konferencji prasowej w lipcu

1974 r., że żadne postępowanie nie zostanie wszczęte "przed

uchwaleniem nowej ustawy" (p. G. Roujou de Boubće, D., 1975,

Chiron. s. 217 i n.).

Załóżmy, że specjaliście od tej problematyki zadano by pytanie o sytuację prawną w zakresie

przerywania ciąży w Europie

Zachodniej. Czy mógłby on ograniczyć się do wyliczenia odnoś

nych aktów prawnych bez jednoczesnego wskazania zakresu ich

stosowania lub niestosowania?

Na tle obu tych przykładów stwierdzamy, że prawo zawarte

w ogłoszonych i formalnie obowiązujących aktach prawnych nie

musi bynajmniej odzwierciedlać rzeczywistości prawnej. Gdy opinia publiczna jest w pewnej
szczególnej kwestii głęboko podzielona, a pragnie się uniknąć zantagonizowania znacznej
części ludności, to w społeczeństwach demokratycznych, dążących do tego,

by stosowanie środków przymusu opierało się na szerokim konsensie, trzeba sięgać do

kompromisu polegającego na selektywnym stosowaniu ustawy. Można się spodziewać, że po
okresie

przejściovvym, w którym sytuacja faktyczna odbiega od przewidzianej w ustawie,

ukształtowany w ten sposób zwyczaj otworzy

drogę do uzgodnienia przepisów z rzeczywistością.

73. Zdarza się również, że pewne instytucje działają zgodnie

185
.

przepisów ustawowych,

które

ze zwyczajem,

mimo

kł d

wydają się

wprowadzać

Zmian\ ~ ot.~ ~~g;~i~~z~ 1:3i r. stanowi: "Każdy

Artykuł 97 kons, y UCJI d .

Ogłasza się go na posiedzeniu

wyrok powinien byc uz~~a mony.

stania w końcu XVIIIw.

" Ot"

d ChWIlI swego pow

jawnym.
oz o

a adniał swe decyzje, lecz nie ogłaTrybunał Obra~hunk~~ uz s Od 1880 do 1959 roku Sąd
Kaszał ich na posiedzeniu Jawnym:

Trybunału Obrachund

. ł uchylania orzeczen

t 97 konstytucji. Dopiero w 1959

sacyjny stale o mawia

wodu naruszenIa ar ·

kowego z po .

Havoit de Termicourt

sobie tru

roku prokurator ge~eralny ~~~:a dzięki stworzonej ad hoc kondokonania wy~ład~l art. ,~7,. .
e' rozmaite rodzaje sądownictwa,

strukcji prawniczej, rozroZll:aJąc J k Trybunału Obrachunkouzasadniła przeszło stuletnią pra

ktyę

80 I 45 . Pas 1960.1.170) 2.
wego (Pas.18 .. , 1 . . . szechnie akceptowanej praktyce zaGdy długotrwałej I pow..

zamiast nakazywać

d"

przepIsamI prawnICy

rzuca się me~go nos~ z .

. ;naleźć odpowiednią wykładnię

jej zaniechanie starają SIę raczej l' ,

taką samą reakcję Sądu

t . 39 zaobserwowa Ismy

ustawy. W us ęple

nych

zakłóceń
sąsiedzkich:

Kasacyjnego wobec pr?blen: na mier ale nie znajdujące oparzamiast .odrz~cić

rozwiązanie :~~s~:n;brew tym wszystkim, któcia na gruncie prawa, utrzym

J . , aż do chwili gdy kon..

ł b " uzasa dmen,

rzy oburzali SIę na s a osc

'b

nie skuteczny odeprzeć

strukcja prawnicza mogła w sposo pr~w

. b prawności deCYZJI.

zarzuty o pozornej . ez.

d"

ę jedynie możliwe ze wzglęGdy jakieś rozwiązanie wy ~~el~~ interes ogólny, pojawia się

du na zdrowy rozsądek, słusznos~

awet jeśli dla wyka.,

na gruncie prawa, n

dążenie do prZYJęCIa go

..

mi normami ustawowymi

zania jego ~godności z ObOWI~Z~~~~e' t lko z pozoru. Tak oto

trzeba się UCIec do ar.gumentacJI:

o~a: stu lat uważał, że do

belgijski Sąd Kasacyjny p~z~z o res. ~ nie naruszenie przepisu

go

uchylenia wyr~k~. ~pow~zma ł

;:W:ej, takiej jak ogólna zaustawy, nie zas me~lsaneJ.reg~: ~tóre uznawał za słuszne, stale

sada prawa. Stąd t~z rozwiąza ;wi zek z przepisem ustawy mauzasadniał w oparciu o pozorny

Jak była o tym

jącej niewiele wspólnego z rozstrzyganą sprawą.

..
r

zadał

ositives du droit et tiroi; posztzf,

P Ot reitexions de methode (w):

2 Por. J. Miedzianagora: PhZl?SOPhZes

. La regle de d rou,

s. 5 - 12 i moje uwagioW.

La regle de droit, s. 318.

mowa w ust. 40, dopiero gdy odpowiednie przepisy, a zwłaszcza

art. 1080; kpc belg. dotyczący skargi kasacyjnej, otrzymały nową

wykładnię, która dopuszcza, by strona skarżąca powoływała się

nie na naruszone przepisy ustawy, ale na pogwałconą w wyroku

r e g u ł ę P r a w n ą, sąd mógł odrzucić niezbędną przedtem

fikcję 3.
74. Te różne przykłady wskazują, że sądy są skłonne przyjmować narzucające się
rozwiązania, nawet jeśli dzieje się to za cenę

uzasadnienia pozornego. Nie powinno to jednak przesłaniać faktu,

że takie wybiegi zawsze powodują trudności. Przejawiają się one

w kontynuowaniu procesów przez strony, które są przekonane,

że z ustawowego punktu widzenia mają rację: stan "pokoju są

dowego" zostaje ostatecznie przywrócony dopiero Wówczas, gdy

rozwiązaniu społecznie najbardziej aprobowanemu towarzyszy

wystarczająco silna argumentacja prawna. Poszukiwanie takich

argumentacji połączonym wysiłkiem doktryny i orzecznictwa

sprzyja rozwojowi prawa. Tu właśnie tkwi zasadnicza racja bytu

nowych teorii i konstrukcji prawniczych, skwapliwie przyjmowanych przez sądy dla

doskonalenia praktyki. Jedną z tych teorii

jest nowa koncepcja prawa pozytywnego, zwłaszcza roli władzy

sądowej, a szczególnie Sądu Kasacyjnego, który chcąc stosować

prawo w sposób rozsądny, powinien współdziałać w jego rozwijaniu.

Jest zrozumiałe, że trudność spowodowana odwołaniem się do

fikcji może być usunięta nie przez doktrynę i orzecznictwo, lecz

wskutek wkroczenia ustawodawcy. Istotnie może on, i to najczęściej z łatwością, wysłuchać

apeli Sądu Kasacyjnego i zmienić

postanowienia ustawy w taki sposób, by pogodzić troskę sędziego

o wymierzanie społecznie aprobowanej sprawiedliwości z obowiązkiem podporządkowania

się prawu.

Zawsze, gdy powstaje niezgodność między tym, co prawdopodobnie wynika z postanowień

ustawy, a tym, czego wydaje się

wymagać rozsądne rozwiązanie danego wypadku, wprowadza się

dobrze znane rozróżnienie między rozwiązaniem sprawiedliwym

de lege lata i de lege [erenda, Sąd daje jasno do zrozumienia,

jakiemu rozwiązaniu przyznałby pierwszeństwo, gdyby miał się

Por. P. Foriers: Presomptions et [ictions (PF, s. 25 i 26).

186

187
kierować wyłącznie

tym, co uważa za sprawiedliwe i rozsądne;

niechętnie ustępuje jednak wobec woli ustawodawcy, wyrażając

jednocześnie pragnienie zmiany prawa C. Ta ambiwalencja jest

niemal zawsze wyrazem podziału w łonie sądu, gdzie mniejszość

przystaje wprawdzie na decyzję, którą uważa za trudną do akceptacji, lecz żąda, by mogła
okazać swe niezadowolenie.

Wydaje się, że taki właśnie kompromis przyjęto w znanej

sprawie Rossi, o której już była mowa 4. Jakże inaczej wyjaśnić

apel do ustawodawcy zawarty w wyroku, skoro względy przemawiające za odmową

orzeczenia rozwodu wynikały rzekomo z ~o

giki? Czy ustawodawca, odmiennie niż sędzia, był władny zn:1eniać jej prawa? Podczas gdy
katolicka większość sądu chciała

ograniczyć dopuszczalność rozwodu, zmierzając do tego celu .n~e

w oparciu o przepis prawny, lecz o teorię zbiegu ustaw, to mnIeJszość, troszcząc się przede
wszystkim o los kilkuset młodych belgijskich żon porzuconych przez swych mężów i
natrafiających

na przeszkody ze strony sądu w ponownym ustabilizowaniu swego życia, miała nadzieję, że

ustawodawca położy kres tej sytuacji

nie do utrzymania. Apel sądu nie pozostał zresztą zbyt długo bez
odpowiedzi.

74 bis. Tymczasem rzadko się zdarza, by sądy, jeśli tego naprawdę pragną, nie znalazły w
technice prawniczej sposobu pogodzenia swej troski o rozstrzygnięcie możliwe do przyjęcia

z wiernością ustawie.

Interesujący problem pojawił się przed sądami belgijskimi

i francuskimi w związku z trudnymi do akceptacji skutkami, jakie wynikają ze ścisłego

stosowania art. 11 kcN do pewnych cudzoziemców. W myśl tego przepisu: "Cl1dzoziemiec
korzysta we

Francji (lub w Belgii) z takich samych praw cywilnych

te,

które są lub będą przyznane Francuzom (lub Belgom) przez trak..

taty państwa, do którego cudzoziemiec ten należy".

Ta zasada wzajemności stwarza bardzo poważne problemy

bezpaństwowcom, jak i obywatelom krajów, z którymi nie zawarto w tej sprawie żadnego
traktatu. Czy należałoby im odmawiać

pravv najbardziej podstawowych, a zwłaszcza zdolności sądowej?

Por. J. Wróblewski: Wartości..., s. 91 i orzecznictwo cyt.

przyp. 58.

4 Odsyłam do rozważań w ustępie 28.

c

188

tamże

Belgijski Sąd ~asa,cy~ny stworzył "pozorną lukę", przyjmując,

z~ ustawoda~'T~ me chciał tych wypadków uregulować w sposób

merozsądny l niesłuszny, a zatem - że postanowienia wspomnia-

nego artykułu nie znajdują zastosowania, jeśli są sprzeczne

z . prawem międzynarodowym. W dawnym orzeczeniu z 3 sierpma 1848 r. (Pas. 1848.I.536)

Sąd ten stwierdził, że art. 11 kcN

"zaj~nuje się ty!ko prawami przyznanymi wyłącznie przez prawo

?y;VIlne, ~atomIast nie. stosuje się do praw cywilnych, "których

zrodłem Jest prawo mIędzynarodowe". Zdolność sądowa została

powi~~a~a. z obro~ą konieczną, uznawaną za prawo natury.

Później, w ZWIązku z wykładnią tego samego artykułu 11

i w syt~~cji, g?y ~an~jącą doktryną był pozytywizm prawniczy,

a techniki wykładni miały pozostawać wierne przepisom, ten sam

Sąd Kasacyjny nie waha się powoływać na prawa natury. W dobrze. znanym wyroku z 1
października 1880 r. (Pas. 1880.1.292)

zamiast słowom "prawa cywilne" nadać zwykłe znaczenie, które

odróżnia je od praw politycznych, Sąd przeciwstawia je prawom

natury, stanowiąc, że "niezależnie od wszelkich warunków wzajemności cudzoziemiec

korzysta w Belgii z praw naturalnych:

małżeństwa, własności, zdolności sądowej, składania zeznań itd.".

Francuski Sąd Kasacyjny osiągnął ten sam rezultat w sposób

znacznie prostszy, oświadczając, że cudzoziemcy korzystają we

Francji z praw, których nie pozbawiono ich w sposób wyraźny.

Zakłada się, że korzystają oni ze wszystkich praw cywilnych

z zastrzeżeniem wyraźnego odmiennego przepisu ustawy 5.

Przez wprowadzenie sprzeczności między przepisem prawa

pozytywnego a niepisaną regułą prawną ogranicza się zakres

ustawy i tworzy lukę, którą sędzia wypełnia zgodnie z taką re-

gułą.
W cytowanym już artykule L. Silance Quelques exemples

d'antinomies et essai de classement (Kilka przykładów sprzeczności i próba klasyfikacji)

autor analizuje kilka orzeczeń, w których prawo pisane jest przeciwstawiane prawu natury,
słusz

ności wyrażonej przez ogólną zasadę prawa lub regułom "mię

dzynarodowego porządku publicznego" 6.

Co do orzecznictwa francuskiego por. H. Batiffol: Droit international

Les antinomies en droit, s. 113 - 132.

prive, Paryż 1967, s. 295 i

n.

189
artykułu 11 jest rezultatem

ustawy a naturalnymi prawami każde

go człowieka. W innych wypadkach odrzuca się ze względu na

sprzeczność z poczuciem słuszności wykładnię ustawy i rozstrzygnięcie niezgodne z

określoną ogólną zasadą prawa, jak np. zakaz bogacenia się kosztem innej osoby (orz. belg.
Sądu Kas.

z 27.V.1908 r., Pas., 1909.1.272; orz. franc. Sądu Kas. z 15.VI.

1892 r., D.P., 92.1.596; S., 93.1.281).

Sądy odwołują się do pojęcia międzynarodowego porządku

publicznego za każdym razem, gdy odmawiają zastosowania prawa obcego, wskazanego jako
właściwe przez art. 3 kcN. Orzeczenie belgijskiego Sądu Kasacyjnego z 4 maja 1950 roku
(Pas,

1950.1.624) uzasadnia tę odmowę w następujący sposób:

"Dana ustawa należy do porządku publicznego w rozumieniu

prawa prywatnego międzynarodowego tylko o tyle, o ile ustawodawca chciał poprzez jej
przepisy utwierdzić zasadę, którą uważa

za istotną dla istniejącego porządku moralnego, politycznego lub

gospodarczego, i która z tego powodu powinna według niego

bezwzględnie wyłączać stosowanie w Belgii każdej sprzecznej

lub odmiennej reguły wynikającej ze statutu personalnego cudzoziemca".

Podnosząc jakąś ustawę belgijską do rangi zasady między

narodowego porządku publicznego przyznaje się jej powszechność, która staje się źródłem
sprzeczności; następnie sprzeczność

tę rozwiązuje się na korzyść zasady, co stwarza w tym wypadku

przeszkodę w stosowaniu prawa obcego.

75. Jak już widzieliśmy (ustęp 36), gdy sądy nie chcą stosować jakiegoś przepisu, gdyż
prowadziłby on w danym wypadku

do rozwiązania niemożliwe go do przyjęcia, a nie są w stanie

dokonać wykładni godzącej prawo ze słusznością, to zdarza im

się odwoływać, w ostateczności, do f i k c j i orzeczniczej.

To odwoływanie się do fikcji stanowi niekiedy przedmiot

burzliwych sporów. Wiąże się ono z szerszym problemem stosunków między prawdą a
sprawiedliwością. Fikcja dostarcza

skrajnego przykładu, jak w trosce o słuszność ława przysięgłych

nieprawdziwie kwalifikuje fakty sprawy, ale nie jest to jedyny

wypadek, gdy prawo przywiązuje więcej wagi do innych wartości niż prawda. Tymczasem
poszanowanie prawdy wiąże się

Jak

widzieliśmy,
wykładnia

sprzeczności między literą

190

prz~cież z jedną z podstawowych wartości porządku prawnego,

a mIanowicie z pewnością prawa.

Na gruncie naszego prawa kłamstwo podlega karze tylko wtedy, gdy świadek zobowiązał się
pod przysięgą mówić prawdę,

całą prawdę i tylko prawdę. Jak wskazywaliśmy w ustępie 20,

art. 268 kpc belg. stanowi, że na świadka nie można powoływać

małżonka strony lub jej krewnych w linii prostej. Jeśli są oni

przesłuchiwani bez składania przysięgi, art. 225 kk belg. zastrzega, że nie mogą być skazani
za fałszywe zeznania lub oświadcze

nia, gdy zeznawali na korzyść oskarżonych. Art. 205 nowego kpc

fr. przewiduje, że "zstępni nie mogą być przesłuchiwani co do

okoliczności powoływanych przez małżonków na poparcie powództwa o rozwód lub o

separację". Zaś art. 206 uściśla, że

mogą odmówić składania zeznań "krewni lub powinowaci w linii

prostej oraz małżonek strony, nawet po rozwodzie".

Oznacza to, że nasz system przekłada związki zaufania, sza.

cunku i miłości, które przynajmniej w założeniu łączą bliskich

krewnych, nad obowiązek świadczenia prawdy. Jeśli ich kłamstwo

podlega karze, to tylko wtedy, gdy zeznają n a s z k o d ę, a nie

na korzyść bliskiego krewnego.

Pewne osoby są zobowiązane do zachowania tajemnicy.

Artykuł 378 kk fr. nakazuje zachowanie tajemnicy zawodowej

pewnym kategoriom osób: "Lekarze, chirurdzy i inni pracownicy

służby zdrowia, farmaceuci, położne i wszystkie inne osoby uzyskujące w związku ze swym
stanowiskiem, zawodem lub funkcją,

czasową lub stałą, wiadomości objęte tajemnicą, którzy ujawniają

je nie będąc do tego zobowiązani lub upoważniani przez ustawę,

podlegają karze więzienia od jednego do sześciu miesięcy i karze

grzywny od 500 do 3000 franków".

Sąd Kasacyjny uznał, że art. 378 stosuje się do wszystkich

osób, które ze względu na swe stanowisko lub zawód mają obowiązek zachowania tajemnicy
powierzonej przez osoby prywatne

czy poznanej przy wykonywaniu zawodu, jeśli czynnościom tego

zawodu ustawa nadała w interesie ogólnym i dla dobra porządku

publicznego charakter poufny i tajny (orz. Izby karnej z 27.VII.

1936 r., D.H., 1936.494; z 5.II.1970 r., D., 1970.249; z 17.V.1973 r.,

D., 1973.582, glosa Doll. - Por. także Berr i Groutel, glosa D.,

1972.609).

191
Dla lekarzy

obowiązek

zachowania tajemnicy zawodowej jest

z ich stanowiskiem. Ma on charakter

ogólny i absolutny i nikt nie może ich z niego zwolnić. Mogą

oni na jego podstawie odmawiać zeznań przed sądem co do

faktów, o których powzięli wiadomość jedynie przy sposobności

wykonywania zawodu (orz. Izby karnej z 8.V.1947 r., D.1948.109,

'*glosa Gulphe; orz. z 22.XII.1966 r., D., 1967.122, glosa Combaldieu), Jednakże obowiązek
zachowania tajemnicy jest ograniczony interesem chorego (orz. z 1.111.1972 r., D., 1972.426,
glosa

Le Roy) lub jego rodziny (orz. z 12.11.1963 r., D., 1963.471,

glosa Badinter).

W myśl naszego prawa domniemanie niewinności zapewnia

obwinionemu prawo do milczenia. Jednakże prawo amerykańskie

idzie jeszcze dalej. Piąta poprawka do konstytucji pozwala milczeć nawet świadkowi, który
zeznaje pod przysięgą, .jeśli swym

zeznaniem naraziłby się on na samooskarżenie (self-incriminapowinnością związaną

tion).

W pewnych wypadkach karze podlega podniesienie prawdziwego zarzutu; którego

udowodnienie nie jest jednak dopuszczalne.

Artykuł 443 kk belg. stanowi: "Kto we wskazanych poniżej

wypadkach złośliwie pomówił inną osobę o określone czyny,

które mogą naruszyć jej cześć lub poniżyć ją w opinii publicznej,

a których dowód prawny nie został przeprowadzony, jest winien

oszczerstwa (calomnie), jeśli ustawa dopuszcza udowodnienie zarzuconego czynu, a

zniesławienia (diffamation) , jeśli dowodu

takiego ustawa nie dopuszcza". Według prawa francuskiego dowód prawdziwości faktów
zniesławiających nie może być prowadzony, jeśli zarzut dotyczy życia prywatnego osoby
(ustawa

z 29.VII.1881 r., art. 35).

Można więc odpowiadać karnie nie tylko za rozpowszechnianie kłamstw naruszających cześć
innej osoby, lecz także za

przytaczanie faktów, których prawdziwość jest się w stanie wykazać. Co więcej, nawet jeśli w
chwili popełnienia przestępstwa

istnieje dowód prawny zarzucanych faktów, to sprawca będzie

uznany za "winnego złośliwego rozpowszechniania, gdy działał

w celu wyrządzenia szkody (art, 449 kk belg.).

W pewnych wypadkach ten, kto ujawnia prawdę, może popełnić przestępstwo doniesienia
(denonciation). Donos do władz

192

nieprzyjaciela podlega surowej karze, a jej surowość zależy od

ciężaru skutków przestępstwa (art. 121bis kk belg.)

d.

W związku z tym zauważmy, że nawet doniesienie do przełożonego na kolegę, do czego się w

pewnych wypadkach zachęca,

jest na płaszczyźnie moralnej najczęściej surowo potępiane, choć

zakłada się przecież, że przełożony reprezentuje pewien autorytet

moralny. Różnice postaw wobec "donosu moralnogo'' tłumaczą

się występowaniem sprzecznych koncepcji co do stosunków mię

dzy jednostką a władzą. Kiedy się władzom nie ufa, na pierwszy

plan wysuwają się stosunki zaufania i solidarności między jednostkami i każide doniesienie
jest uważane za godne pogardy 7.
Te różne przykłady pokazują, że prawo dopuszcza istnienie

sytuacji, w których za ważniejsze od prawdy uznaje się inne

wartości, i to nawet wówczas, gdy wydanie sprawiedliwej decyzji

zależy od obiektywnej znajomości faktów.

Nasze analizy dotyczące fikcji prawnej wykazały, że odwoła

nie się do niej może być jedynym sposobem uniknięcia niesprawiedliwej decyzji. Niemniej
jednak trzeba podkreślić związane

z tą techniką niebezpieczeństwa. Może ona doprowadzić do ośmie

szenia wymiaru sprawiedliwości, jeśli ten będzie kpił z prawdy

w imię wątpliwych i niewyraźnych względów.

Jest to powód, dla którego w ustrojach demokratycznych do

fikcji prawnych odwołują się zwykle nie sędziowie zawodowi,

ale ławy przysięgłych. Sędziowie przysięgli, dlatego właśnie, że

są powołani do zasiadania jako przedstawiciele opinii publicznej,

mają mniej wątpliwości przy przeciwstawianiu się woli ustawodawcy niż sędzia
profesjonalny, którego świadomość zawodowa

została ukształtowana w duchu wierności ustawie.

Nie należy zapominać, że fikcję prawną, to znaczy nieprawdziwą kwalifikację faktów, można
w rzeczywistości wykorzystywać
nie w trosce o słuszność, lecz do prześladowania przeciwników

politycznych.

d W prawie polskim por. art. 1 pkt 2 oraz art. 6 dekretu z 31.VIII.

1944 r. o wymiarze kary dla faszystowsko-hitlerowskich zbrodniarzy winnych zabójstw i

znęcania się nad ludnością cywilną i jeńcami oraz dla

zdrajców Narodu Polskiego (tekst jednolity: Dz.U. z 1946 r. nr 69, poz. 377).

7 W tej kwestii por. mój artykuł: Droit et morale (DMP, s. 129 "" 130).

13 - Logika prawnicza

193
76. Stawia to w brutalny sposób problem prawa pozytywnego

w danym kraju.

Czy jest ono określane wyłącznie przez przepisy konstytucji

i ustaw, obowiązujące i ogłoszone, czy też w sposób, w jaki

działają one i są stosowane w rzeczywistości? Czy nie można by

stwierdzić, i to zgodnie z prawdą, że urzędowo ogłoszone przepisy niekiedy są tylko fasadą,

maską kryjącą nie państwo praworządne, lecz policyjne, w którym rządzi najprawdziwszy
despotyzm?

Istnienie państwa praworządnego wymaga w istocie, ażeby

ci, którzy nim kierują i są zobowiązani do zgodnego z prawem

zarządzania i sądzenia, przestrzegali reguł, które sami ustanowili.

Przy braku tego, co Amerykanie określają jako "due process ot

law", poszanowanie reguł uczciwego wymiaru sprawiedliwości,

sama idea prawa może służyć za parawan dla wszystkich nadużyć

despotycznej władzy. Jest to jeden z warunków, które w' interesującym studium

zatytułowanym The Morality oj Law (Moralność prawa) 8 profesor Lon Fuller uznał za
niezbędne dla istnienia państwa praworządnego. Siedem innych warunków powinien

spełnić ustawodawca, aby prawo mogło być "przedsięwzięciem

mającym na celu poddanie ludzkiego zachowania pewnym zasadom" 9.

Odnajdujemy tu klasyczną konkluzję, że istnienie państwa

praworządnego zakłada niezależną władzę sądową: z wymaganiem tym koresponduje teoria

podziału władz, nieusuwalność sędziów i zakaz tworzenia sądów specjalnych.

Istotnie, jeśli prawo jest narzędziem elastycznym i zdolnym

do przystosowywania się do wartości uważanych przez sędziego

za pierwszoplanowe, to w tym ujęciu sędzia nie powinien rozstrzygać według wytycznych

rządu, ale kierować się wartościa

mi panującymi w społeczeństwie. Jego rola polega bowiem na

pogodzeniu tych wartości z istniejącymi prawami i instytucjami

w taki sposób, by podkreślić nie tylko legalność, lecz także wartość swych decyzji jako
rozsądnych i możliwych do przyjęcia.

New Haven 1964, s. 38, 81 - 90. r[Polski przekład -

ustępu

34. l.

9 Ibid.,

194

s.
96.

p. przypis 14 do

trzeba analizę rozumowania prawniczego

stosownie do rozmaitych funkcji, jakie powinno ono

spełniać, różnych dziedzin jego stosowania i różnych instancji

aparatu sądownictwa.

'

77. W tradycji zachodniej, zwłaszcza od czasów Rewolucji

Francuskiej, niemal wcale nie podważano zwierzchnictwa władzy

ustawodawczej w dziedzinie prawa. Władza ta, jak długo jest

uznawana za prawowitego przedstawiciela woli narodu, określa

reguły, które stają się prawami kraju. Często nawet, w państwac.h

nie znających sądowej kontroli zgodności ustaw z konstytucją,

czyni to w sposób, który mógłby wydawać się suwerenny. W rzeczywistości jednak

nowoczesne konstytucje kładą nacisk na fakt,
że: "Wszystkie władze pochodzą od narodu. Sprawuje się je

w sposób ustalony przez konstytucję" (art. 25 konstytucji belgijskiej) e. Zwierzchnictwo

narodu przejawia się w tym, że może

on kontrolować swych przedstawicieli za pomocą okresowych

wyborów. Podkreślanie sprzeczności, jak to czyni Rousseau 10,

między zaWJsześłu:szną wolą powszechną a wolą ogółu, często

celowo wprowadzaną w błąd, oznacza usprawiedliwianie z góry

wszystkich tyranii, gdyż jest oczywiste, że tyran zawsze lepiej

niż lud zna jego "prawdziwe" interesy.

Dla osoby, która - jak Martin Kriele -wyjaśnia następstwa

zasady demokracji w konstytucji państwa parlamentarnego 11,

źródłem inspiracji jest oczywiście angielski systemparlamentarny. Władza ustawodawcza

Parlamentu kształtowała się począwszy

od XVII wieku poprzez kontynuację zadań curia regis, najwyższe

go organu sądowego, który był jednocześnie zobowiązany do rozwijania prawa. Rola

Parlamentu na gruncie systemu opartego na

precedensach sądowych polegała na rozwijaniu prawa niezależ

nie od precedensów. Ustawodawcą jest ten, kto przyspiesza, prowadzi i nadaje kierunek
procesowi kształtowania prawa. "Wła
dza polityczna zobowiązuje do przekształcenia sprzeczności sił,

Z tych

względów

zróżnicować

Por. art. 1 ust. 2 Konstytucji PRL:"W, Polskiej Rzeczypospolitej Luwładza należy do ludu
pracującego miast i wsi".

10 J.-J. Rousseau: Umowa społeczna, s. 36.

11M.. Kriele: Das demokratische Prinzipim Gruiuiqesetz (w): Ver(jffentlichungen der

Vereinigung der deutschenStaatsrechtslehrer, Heft 29,

s. 46 - 84.

dowej

13*

19·5
interesów i zapatrywań w regulowany procedurą spór, który

powinien kończyć się podjęciem wiążącej decyzji" 12.

Aby taki spór mógł powstać i wyrazić wszystkie występujące

interesy, strony przeciwne muszą mieć, jak w procesie, możli

wość wypowiedzenia się. Jedynie przeciwstawna argumentacja

pozwala zrozumieć dialektyczny proces kształtowania się prawa.

Uzasadnienie decyzji prawnej to, według Hale, "porównanie

alternatyw wynikających z jednej lub drugiej rozpatrywanej normy, ocena ich

przewidywalnych następstw dla życia praktycznego, ludzkiego, gospodarczego i społecznego,
i wybór tej, która

przy bezstronnym rozważeniu następstw korzystnych i niekorzystnych, spowoduje

stosunkowo najmniej trudności, a przyczyni najwięcej pożytku" 13.

Jednakże w toku procesu legislacyjnego, odmiennie niż to

się dzieje przed sądem, ustawodawcy są sędziami i stronami;

i jest to nieuniknione, gdyż nie ma neutralnej siły politycznej,

zwierzchniej wobec stron. Przyjęcie, że siła taka istnieje, byłoby

zarazem zaprzeczeniem znaczenia i wartości procesu demokratycznego, powrotem do

koncepcji króla-filozofa, oświeconego
despoty. Jeśli się tę utopię odrzuca, należy uznać niezbędność pluralizmu interesów i
wartości, między którymi powstaje dialektyka prowadząca do decyzji podejmowanej
większością głosów.

W kraju demokratycznym, w którym opinia publiczna może

się wypowiadać swobodnie dzięki wolności słowa i prasy, władza

ustawodawcza nie może nie liczyć się z nią ani z przejawiający

mi się w różny sposób grupami nacisku. Chodzi o pozyskanie

opinii publicznej dla inicjatyw ustawodawcy, by nie dopuścić

do reakcji niezadowolenia, gdyż mogą one jedynie zniszczyć

prestiż, podkopać legitymację władzy i doprowadzić do przeciwstawienia tego, co zgodne z

prawem temu, co w rzeczywistości

funkcjonuje, oraz do wykorzystania tej sprzeczności.

Inny, mniej polityczny, a bardziej jurydyczny aspekt władzy

ustawodawczej wiąże się z faktem, że ustawy tworzy się po to,

by były one stosowane w kontekście istniejącego systemu pra12 Ibid., s. 51. Odwołuje się on
w tej kwestii do Chief [ustice Matthew Hale: Consideration touching the amendment or
oiteratioti ot Laws,

ed, by Francis Hargrave (Collecteana juridica 1791, s. 253 - 289).

18 Ibid., s. 51.
196

wnego. Ustawodawca redaguje przepis prawa w brzmieniu mniej

lub bardziej określonym zależnie od tego, jak dalece zamierza

ograniczyć lub rozszerzyć swobodę oceny stosujących prawo organów administracji lub
sądów: brak ścisłego określenia oznacza

bowiem, że nie chce on zajmować sprecyzowanego stanowiska

bądź z braku pełnej informacji, bądź dlatego, że członkowie ciała

ustawodawczego nie są zgodni co do sposobu regulacji. Podjęcie

ostatecznych decyzji w konkretnym wypadku będzie więc zadaniem tych, którzy przepisy
prawne mają urzeczywistniać.

Praca administracji nie byłaby możliwa bez domniemania

legalności jej działań. Domniemanie to może być jednak obalone

orzeczeniem sądowym, gdy administracja zamiast korzystać ze

swobody oceny przyznawanej jej zawsze w granicach ustawy,

nadużyła swej władzy i dopuściła się aktów bezprawnych.

Jak widać, władzy sądowej trzeba pozostawić kompetencję

do orzekania w ostatniej instancji o sposobie, w jaki prawo bę

dzie stosowane; w każdym razie kompetencję taką ma ona do

dnia, w którym: ustawodawca niezadowolony z tego sposobu

zmieni istniejące przepisy, zobowiązując władzę sądową do

uwzględniania swej jasno wyrażonej woli f.

78. Fakt, że sędzia powinien podporządkować się ustawie,

podkreśla pierwszeństwo przyznawane władzy ustawodawczej

w stanowieniu reguł prawnych. W żadnym razie nie wynika stąd

jednak monopol na kształtowanie prawa. Sędzia posiada w tym

względzie niezbędną władzę uzupełniającą, która pozwala mu

przystosowywać przepisy do poszczególnych wypadków. Jeśliby

mu się jej nie przyznało, nie mógłby on bez uciekania się do

fikcji spełnić swego zadania polegającego na rozstrzyganiu sporów: natura rzeczy zmusza do
przyznania mu władzy stanowienia

i normowania w dziedzinie prawa 14.

To spojrzenie na stosunki między ustawodawcą a sądownict

wem zakłada, że w państwie praworządnym władza sądowa nie

ma nigdy do czynienia z luką normatywną, a przepisy prawof Por. J. Wróblewski: Tworzenie

prawa a wykładnia prawa, PP 6,

1978, s. 10 - 13.
14 W tej kwestii por. przekonującą pracę S. Belard: Essai sur Le pouvoir createur et normatif
des juges, Paryż 1974. {Por. J. Wróblewski: Są

dowe ..., rozdz. XI i cytowana literatura].

197
mocnie ogłoszone obowiązują aż; do chwili ich uchylenia w sposób wyraźny lub
dorozumiany.

Cóż jednak powinna . czynić władza rewolucyjna, jeśli po

zorganizowaniu się napotyka prawo wydane przez reżim, przeciwko któremu powstała?
Prawu temu może być ona zdecydowanie przeciwna, gdyż zostało ono stworzone w oparciu
ohierarchię wartości, która jest jej obca i z którą walczyła, by stworzyć nowe perspektywy.
Byłoby oczywiście łatwo dokonać zmiany, gdyby prawo nowe było już przygotowane.
Jednakże nowy

ustrój rzadko kiedy rozporządza ustawodawstwem zamiennym,

jeśli nie liczyć kilku podstawowych przepisów konstytucyjnych.

Czy w tym wypadku trzeba dawne prawo uchylić, tworząc lukę

normatywną, której .nie da się utrzymać?

Nie jest to problem teoretyczny: pojawił się on w rzeczywistości przed nowymi władzami
Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej. Został rozwiązany przez wydanie ogólnego przepisu,
który

utrzymując tymczasowo w mocy ustawy poprzednie, pozwolił

uniknąć rozstrzygnięć sprzecznych z systemem wartości nowego,

socjalistycznego państwa. Obecnie art. 4 kodeksu cywilnego z 1964

r. stwierdza: "Przepisy prawa cywilnego powinny być tłumaczone

i stosowane zgodnie z zasadami ustroju i celami Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej". Z.

Ziembiński pisze: "Kodeks cywilny formułuje tu teleologiczną dyrektywę wykładni: w razie
niejasności ustawy, trzeba jej nadać znaczenie najodpowiedniejsze z punktu widzenia systemu
wartości oficjalnie przyjętych" 15.

Osobiście rozumiałbym artykuł 4 następująco:sędziapowi

nien zawsze tak tłumaczyć prawo burżuazyjne, by bez względu

na jasność jego. przepisów, przyjęte rozwiązanie dało się pogodzić

z wartościami systemu socjalistycznego. To one właśnie, w wypadku sprzeczności, będą

górowaćnad najbardziej jasnymi przepisami norm, które uważa się za przestarzałe, a których
nie chciano jednak uchylać, jak długo prawo zgodniejsze z wartościami

nowego systemu nie zostało wydane g.

15 Por. Z. Ziembiński: Les iacunes de -ia loi dans Ze susteme juridique

contemporain polonais et les metnodes utilisees pour les comolei (PLac.,

s. 140). [Por. przypis "m" do ustępu 29.].

g Por. J.

Wróblewski: Zagadnienia teorii wykładni:..., rozdz. VI §4;

rozdz. VII, §§ 2, 3.

198

79. To ustawowe zobowiązanie do tłumaczenia w określonym

duchu dawnego, formalnie obowiązującego przepisu, nasuwa ogólny problem podległości
sędziego ustawie i jego upoważnienia

do dokonywania wykładni tekstów prawnych. W związku z tym

powoływaliśmy się na wo l ę u s t a w o d a w c y (patrz ustępy

25, 32 i 33) - charakterystyczne pojęcie rozumowania prawniczego. Pojęcie to zasługuje na

bliższe wyjaśnienie.

Już szkoła egzegezy odwoływała się do niego: chodziło o ustalenie treści tekstu prawnego -
gdy nie pozwalał on sam w sobie

rozstrzygnąć sporu co do swej wykładni poprzez szukanie

wyjaśnień w pracach parlamentarnych, w debatach poprzedzających głosowanie nad ustawą.

Takie badanie woli ustawodawcy

wyrażonej w pracach parlamentarnych musi prowadzić do statycznej koncepcji prawa:

istotnie, dążąc do poznania tej woli

przejawionej niekiedy ponad sto lat temu zakłada się, że pozostaje ona niezmienna, mimo
przemian technicznych, moralnych

i politycznych, jakie mogły się dokonać w tym czasie. Jednak

hipoteza metodologiczna, głosząca, że skoro dany tekst pozostał

bez zmian, to dzisiaj powinien być wykładany tak, jak go rozumiał ustawodawca w
przeszłości, jest mocno wątpliwa.

Jak zresztą stwierdzić, czy wola ustawodawcy zbiorowego jest

identyczna z wolą wyrażoną przez określonego uczestnika debat

parlamentarnych? Jest całkiem możliwe, że jeśli w tekście nie

zachowały się uściślenia zaproponowane podczas debaty, to dlatego, że nie zostały one
przyjęte przez większość, która głosowała

za tekstem bardziej nieokreślonym. Z tych względów, jak wiadomo, orzecznictwo angielskie

wyrzekło się sięgania do prac parlamentarnych, woląc w oparciu o sam przepis ustawy
dokonywać

wykładni zgodnej z jej duchem. Często zresztą się zdarza, że

obecnej sytuacji, którą chce się rozwiązać według dawnego prawa, ustawodawca nie
przewidział; wówczas sędzia napotyka lukę

i musi ją wypełnić, zajmując miejsce ustawodawcy.

Jednakże to ostatnie rozwiązanie, które można by w przeciwieństwie do wykładni statycznej

określić jako dynamiczne,

stwarza inną niedogodność: dzięki hipotezie istnienia luki całko

wicie zwalnia sędziego od podległości ustawie. Wstępując na

miejsce ustawodawcy, sędzia niejako "uniezależnia się od niego,

skoro ma tworzyć prawo, a nie tylko je stosować. Uwalniając

199
się

w ten (sposób od skrępowania ustawą, sędzia staje przed koniecznością orzekania 'według
swego poczucia słuszności, przy

całym ryzyku subiektywizmu i dowolności, jakie niesie ze sobą

podobne rozwiązanie.

Z tego względu proponuję, że jeśli sędzia ma dokonywać

wykładni na podstawie woli ustawodawcy, należałoby przez to

rozumieć nie wolę tego, kto ustawę zwłaszcza dawną uchwalił, lecz wolę ustawodawcy
aktualnego.

Istotnie, dawny ustawodawca - bez względu na to, jaka była

jego rzeczywista wola, a sędzia może się jej tylko domyślać nie jest w stanie sprzeciwić się
przypisywanej mu wykładni.

Może być i tak, że przypisanie to okaże się tylko fikcją, dzięki

której sędzia swą własną wykładnię prawa przedstawia jako zgodną z wolą ustawodawcy.
Jeśli natomiast nawiązuje on do woli

ustawodawcy aktualnego, formułuje hipotezę, której prawdziwość można skontrolować.

Ustawodawca aktualny może bowiem

wypowiedzieć się, i gdy nie podziela opinii sędziego, ustanowić

regułę interpretacyjną!", Ta możliwość dialogu między stronami

zdolnymi do przedstawiania swych poglądów, a mianowicie mię

dzy Sądem Najwyższym i aktualnym ustawodawcą, stanowi

o atrakcyjności proponowanej techniki wykładni. Przekształca

ona bowiem badanie woli ustawodawcy w domniemanie obalalne, nie zaś w domniemanie
niewzruszalne, czasem jawnie fikcyjne, gdyż nie podlegające żadnej skutecznej kontroli.

Koncepcja ta, pozornie paradoksalna, została potwierdzona

w znanym wyroku Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Namibii

(1971). Jego uzasadnienie mówi wyraźnie,

że "dokument międzynarodowy powinien być tłumaczony i stosowany na tle całego systemu

prawnego, który obowiązuje

w chwili dokonywania wykładni" 16b i s •

16 Por. w tej kwestii mój artykuł: L'interpretation juridique, "Archives

de philosophie du Droit", 1972, t. 17, s. 32 i 33. [Por. J. Wróblewski: Zagadnienia teorii

wykładni..., s. 172, 197 i n., s. 365.].

16 bis Ch.Perelman: La motivation des decieione de justice, essai de

sunihese, i L. V. Prott: The justification of decisions in the International

Court oi Justice (w): La motivation des decisions de justice, Bruksela 1977,

odpowiednio s. 415 - 426 i 331 - 344. [Por. J. Wróblewski: Sądowe...,

rozdz. VII pkt 3.2.].

200

80. C:? staje się z tym rozwiązaniem, gdy interlpretowane przepisy ze względu na swe boskie
pochodzenie mają charakter ostateczny i zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian? Ta
hipoteza, która w świeckiej koncepcji prawa wydaje się całkowicie

zmyślona, jest wyraźnie przewidziana w Biblii w związku z prawami danymi ludowi

hebrajskiemu przez Mojżesza: Oto co czytamy w Deuteronomium IV, 1,2: "A teraz, Izraelu,
słuchaj praw

i nakazów, których uczę was wypełniać, abyście żyli i doszli do

posiadania ziemi, którą wam daje Jahwe, Bóg waszych ojców.

Nic nie dodacie do tego, co ja wam nakazuję i nic z tego nie

odejmiecie, zachowując nakazy waszego Boga, Jahwe, które na

was nakładam".

Na mocy tego polecenia Mojżesz pozostał jedynym prorokiem

prawodawcą, Ponieważ stanowienie nowych praw czy to

w drodze uchylania, czy to uzupełniania przepisu prawnego _

jest zabronione, cała praca prawnicza polegająca na przystosowywaniu tekstów do

rzeczywistości społecznej była siłą rzeczy

pozostawiona komentatorom prawa. Dyskusje talmudystów, które

czasem mogą wydawać się dziwne, dają się lepiej zrozumieć,

jeśli wiadomo, że powinni oni za wszelką cenę łączyć z tekstem

biblijnym każde przyjmowane rozwiązanie, choćby wyglądało ono

najbardziej rewolucyjnie. Nie mają oni zresztą złudzeń co do

roli, jaka im przypadła, gdyż w metodologii hermeneutycznej

wyraźnie odróżniają wykładnię wierną tekstowi (pcha t) od wykładni zmierzającej do

znalezienia akceptowanego rozwiązania

jakiegoś problemu prawnego (drach) 17.

Jak przedstawia się w tym kontekście poszanowanie woli

boskiego prawodawcy? Charakterystyczna opowieść z Talmudu

(Baba Metzia 59 a-b) podaje w związku z tym historię zasługują

cą na lepsze poznanie.

W czasie sporu co do tego, jak można korzystać z pieca, by

jednocześnie zachował on swą rytualną czystość, znaczna wię

kszość komentatorów sprzeciwia się zdaniu rabina Eliezera, który

wbrew swym przeciwnikom twierdził, że wyraża prawdziwą wolę

Boga. Dla udowodnienia swej racji rabin prosi Boga, by okazał

on swą aprobatę zsyłając różne cudowne znaki, które też zaraz

17
Ibid., s. 33-

201
się pojawiają. Ponieważ zgromadzenie nie wydaje się nimi przekonane, rabin odwołuje się do
świadectwa bożego i głos płynący

z niebios przyznaje mu rację. R. Josuć, rzecznik większości, komentuje to cytując werset z

De'uteronomium XXX, 12 - "Tora

nie znajduje się w niebiosach": "Jak to należy rozumieć? Otóż

chodzi o to, że nie zdajemy się na głos niebieski, gdyż Tora nadana na Górze Synaj, tam już
postanowiła (Exod1us, XXIII, 2):

«prawo kształtuje się podług zdania większości»".

To wyjaśnienie, pozostawiające komentatorom pełnię władzy

orzekania o znaczeniu prawa, jest tym bardziej znamienne, że

cytat o roli większości świadomie zrriekształca tekst biblijny

mówiący coś dokładnie przeciwnego: "Nie łącz się z wielkim

tłumem, aby wyrządzić zło. A zeznając w sądzie, nie stawaj po

stronie tłumu, aby przychylić wyrok".

Przy braku aktualnego ustawodawcy zmusza się tylko komentatorów do zbędnego szukania
pozornego uzasadnienia: w pozostałym zakresie decyzję wyznacza jedynie rozsądny i
możliwy

do przyjęcia przez większość charakter proponowanego rezultatu.

W związku z tym zauważmy, że talmudyści nie wahali się

zastępować przykazań boskich swym własnym rozwiązaniem,

jeśli wydawało im się ono rozsądne, podczas gdy dzisiaj ortodoksyjni rabini nie mają już
odwagi przy braku Sanhedrynu Sądu Najwyższego dla prawa mojżeszowego - porzucać
rozwią

zań talmudystów na rzecz własnej wykładni. O ile dziesięć lub

piętnaście wieków, które dzielą teksty Pięcioksięgu od stworzenia Talmudu, odznacza się
twórczością prawniczą niezmiernie

bogatą, to wieki następne utrwaliły tradycyjną wykładnię i tylko

nieznacznie przystosowały ją do potrzeb teraźniejszości.

Ta historia biblijnej interpretacji dostarcza nam dwu skrajnych przykładów: jednego - prawie
całkowitej swobody talmudystów w stosunku do świętych tekstów i drugiego - niemal

równie zupełnego podporządkowania się późniejszych komentatorów wykładni

ortodoksyjnej, która uzyskała w żydowskiej tradycji religijnej moc prawa niewzruszalnego.

81. Rozumowanie prawnicze przejawia się najpełniej w postę

powaniu sądowym. Istotnie, szczególną rolą sędziów jest stosowanie prawa - a nie jego
tworzenie - choć często powinność

282

osądzenia

sprawy prowadzi sędziego do uzupełniania prawa, do

jego reinterpretacji i uelastyczniania. Od czasów Rewolucji Francuskiej w prawie

kontynentalnym występuje również obowiązek
uzasadniania orzeczeń. Badanie technik uzasadniania pozwala

wyodrębnić rozumowanie sądowe w różnych gałęziach prawa,

a także w różnych, hierarchicznie zorganizowanych instancjach.

Wyniki analizy uzasadnień będą się różnić w zależności od

przyjętego poglądu na prawo i na rolę sędziego wobec ustawodawcy. Jak widzieliśmy,

koncepcje te zmieniały się. stosownie

do epoki; zresztą w tej samej epoce mogą się one zmieniać w róż

nych systemach prawnych. Obecnie w Europie zachodniej rola

i niezależność władzy sądowej znacznie wzrosły. Zmierza to do

coraz większego zbliżenia jej do koncepcji angloamerykań

skiej.17b is

Uzasadnianie decyzji sądowych uważa się dzisiaj za podstawę

dobrego wymiaru sprawiedliwościh. Mówi o tym T. Sauvel

w znakomitym artykule Histoire du jugement motiuć (Historia

wyroku z uzasadnieniem):

"Uzasadnienie decyzji polega na przedstawieniu jej racji.

Tym samym osoba podejmująca decyzję jest obowiązana je mieć.

Oznacza to lwyłączenie wszelkiej samowoli. Jedynie dzięki motywom ten, kto proces
przegrał, wie jak i dlaczego. Właśnie one

zachęcają go do zrozumienia sentencji wyroku i skłaniają do

nieoddawania się zbyt długo gorzkiej przyjemności "złorzecze

nia swym sędziom". To one pomagają mu zdecydować, czy powinien się odwołać od wyroku
lub - w danym wypadku wnieść skargę kasacyjną. To one pozwolą nie znaleźć się ponownie
w sytuacji, która dałaby powód do nowego procesu. Poprzez strony procesu motywy zwracają
się do wszystkich. Pozwalają zrozumieć znaczenie i granice nowych praw oraz ich stosunek
do praw dawnych. Umożliwiają komentatorom, "glosatorom", porównywanie różnych
orzeczeń, ich analizę, grupowanie

17 bis Na ten temat patrz ostatnio wydana praca zbiorowa: La motivatum des decisione de
justice, opublikowana przez Ch. Perelmana i P. Foriers, Bruksela 1977.

h Por. J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VI, pkt 3; rozdz. X; tenże:

Uzasadnienie i wyjaśnienie ...; Z. Wojnicki: Z problematyki uzasadnienia

decyzji sądowej, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Juridica 6, 1981.

203
i krytykę, wydobywanie z nich wskazówek, często również torowanie drogi przyszłym
rozwiązaniom. Bez nich nie' mielibyśmy

glos do orzeczeń, a one nie byłyby tym, czym są. Konieczność

uzasadnienia tak dalece weszła w zwyczaj, że często przekracza

granice orzecznictwa sądowego i stopniowo rozciąga się na decyzje czysto administracyjne,

wciąż coraz liczniejsze.

"W uzasadnieniu wyroku zastępuje się twierdzenie przez rozumowanie, a proste

wykorzystanie autorytetu - przez p ró b ę

p r z e k o n a n i a. Dlatego gra tak istotną rolę w tym, co nazwać

można równowagą prawną i moralną w naszym kraju".18

82. Uzasadnienie pojawiło się w dawnym prawie francuskim

XIII wieku, najczęściej ograniczało się jednak do wskazania dowodu faktów i ewentualnie
właściwej reguły prawnej. Ale

w XIV wieku uzasadnienie zanikło. Le style de la Chambre des

enquete» (Styl Izby Dochodzeń), zredagowany około 1336 r., bardzo wyraźnie doradza
sędziemu sprawozdawcy, by "z wielką

starannością traktował konkluzję wyroku", nie wspominał natomiast o żadnej "podstawie" 19.
Taki stan rzeczy trwa przez

cały okres ancien regime'u. Co więcej, ogłaszanie decyzji sądo

wych bez upoważnienia parlamentów jest zabronione. Monteskiusz podkreślał potrzebę
znajomości orzecznictwa, ale nie niepokoił się brakiem uzasadnień. "W 1771 roku Jousse,
sędzia sądu

w Orleanie, przypomniawszy, że sędziowie oczywiście mają prawo do uzasadniania swych

wyroków, dodaje, że lepiej nie korzystać z tego prawa, by nie narazić się na szykanowanie
przez

stronę przegrywającą"20.

Jak wiadomo, trzeba było poczekać na ustawę z 16 - 24 sierpnia 1790 r., by problem
uzasadnienia tak w sprawach cywilnych, jak i karnych zarysował się wyraźnie. Artykuł 15
tytułu

V wskazuje, że w każdym wyroku "znajdą wyraz skutki faktów

przyznanych lub ustalonych w postępowaniu dowodowym i powody, które kierowały sędzią".

Ale dla pewnych osób wymaganie

uzasadnienia utożsamiało się z określeniem "przepisu ustawy

wskazującego sędziom rozstrzygnięcie" 21. Gdy dekretem z l grudnia 1790 r. utworzono

Trybunał Kasacyjny, "art. 17 wymagał

jedynie, by formuła sentencji wyroku zawierała przepis ustawy

lub ustaw, na których decyzja została oparta" 22. Trybunał nie

miał jednak obowiązku uzasadniania orzeczeń. Obowiązek taki

wprowadził dekret z 4 germinala II roku tylko dla orzeczeń o odrzuceniu skargi. Wkrótce
jednak wszystkie orzeczenia musiały
być uzasadniane. "Odtąd wydawało się, że konieczność uzasadnienia powinna być
powszechna i niepodzielna. Rozumiemy przez

to, że powinna stosować się Ido całego sądownictwa, w tym i do

'najwyższego - a lepiej 'byłoby powiedzieć: zwłaszcza do najwyż

szego - aby umożliwić mu wpływ na pozostałe sądy. Cały sens

i doniosłość uzasadnień w nowoczesnym prawie wynika z samego istnienia kasacji. Każde

orzeczenie zmienia ona w kilkuosobową sztukę, w której sędzia 'nie tylko odpowiada
powodowi,

lecz także pamięta o zarzutach, jakie może podnieść skarga kasacyjna" 23.

Wyrok Rady Stanu z 28 lipca 1834 r. (8.34.2.628) uznał,

że obowiązek uzasadnienia wynika nie tylko z przepisu ustaw;

brak uzasadnienia narusza i s t o t n e f o r m y każ d e j d ec y z j i w s p r a wa c h s p o r n y

c h 24. Chodzi tu o jedną

z tych ogólnych zasad prawa, które w przeciwieństwie do pewnych koncepcji

prawnonaturalnych 'wynikają z praktyki i z postępu prawa narodów cywilizowanych.

Czy należy jednak przyjmować określenie uzasadnienia

przedstawione przez Sauvela? Pisze on: "Dobrze opracowane uzasadnienie powinno wiernie
zaznajamiać ze wszystkimi przemyśleniami, które doprowadziły sędziego do podjętej decyzji.
Uzasadnienie jest najlepszą z gwarancji, gdyż chroni sędziego przed

każdym fałszywym rozumowaniem, które mogłoby mu przyjść

na myśl, i zarazem przed wszelkim naciskiem, jaki chciano by

na niego wywrzeć" 25.

Te uwagi, jak sądzę, mieszają psychologiczny przebieg moty21

T. Sauvel: Histoire de

s. 5 - 6.

19 Ibid., s. 21.

20 Ibid., s. 36.

18

204

jugement moiive, Rev.

droit publ., 1955,

22

23

24

25

Ibid.,
Ibid.,

Ibid.,

Ibid.,

Ibid.,

s.

s.

s.

s.

s.

45.

46.

47.

51.

48.

205
wacyjny i rolę uzasadnienia: to ostatnie powinno przekonywać

strony procesu, instancje wyższe i oświeconą opinię publiczną

do podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Lecz wcale nie powinno

przedstawiać pobudek uzasadnienia: utożsamiając uzasadnienie

ze "wszystkimi przemyśleniami, które doprowadziły sędziego do

podjętej decyzji", Sauvel zapomina lub nie docenia wszystkich

elementów pozaprawnych, które mogły wpłynąć na zdanie sę

dziego, a których ogłaszania on się wystrzega. Te elementy nie

muszą mieć kompromitującego charakteru; mogą się one opierać

na wyostrzonym poczuciu słuszności. Roli słuszności w uzasadnieniu nie uznawała na

przykład szkoła egzegezy, natomiast dzisiaj nie wahano by się jej uznać pod warunkiem
znalezienia

podstawy prawnej dla słusznej decyzji.

83. Na tle powyższych uwag najciekawsze wydaje się to, że

artykuł napisany niedawno przez dwu wybitnych prawników,

z których jeden jest generalnym prokuratorem przy francuskim

Sądzie Kasacyjnym, rozpoczyna się następującym zdaniem:

"Angielscy i amerykańscy sędziowie często powiadają, że francuskie orzeczenia nie mają

uzasadnień" 26. To twierdzenie, na
pierwszy rzut oka błędne i szokujące, wynika z różnicy stylu

formułowania decyzji w prawie francuskim i angIo-amerykań

skim 27. Czy w uzasadnieniu wystarczy przedstawić sylogizm są

dowy obejmujący zastosowaną regułę, ustalenie podciągniętych

pod nią faktów i wynikający stąd wniosek? Jeśli ani wybór i wykładnia reguły, ani ustalenie i
kwalifikacja faktów nie są kwestionowane, to temu sposobowi rozumowania nie można z
pewnością nic zarzucić. Lecz jeśliby tak było, to nie doszłoby do

procesu. Konflikt wynika stąd, że jeden lub kilka z tych elementów jest przedmiotem sporu, i
uzasadnienie w ujęciu angIo-amerykańskim polega na wskazaniu racji, którymi sąd się
kierował

przy wyborze preferowanego rozwiązania.

26 A. Touffait, A. Tunc: Pour une motivation plus explicite des tiecisions de justice,
notamment de celles de la Cour de cassation, Rev. trim.

dr. civ. 1974, s. 487.

27 Por. Folke Schmidt: The ratio decidendi. A comparative stud'Y ot

a French, a German and an American supreme court decision, Sztokholm

1965.
286

Oto co A. Touffait i A. Tunc piszą na temat stylu francuskieKasacyjnego:

"Sąd Kasacyjny orzeka opierając się na zasadach, których

zakresu i doniosłości bynajmniej nie wyjaśnia. Z drugiej strony

dokonywane przezeń «ustalenia faktyczne» zawierają oceny niekiedy dyskusyjne. Często

znajdujemy tam także twierdzenia stanowcze, choć nie przekonujące, które niweczą wszelką
możliwą

dyskusję: ich przykłady zostaną podane. Tak więc sędzia francuski, zwłaszcza w Sądzie
Kasacyjnym, uzasadnia zwykle swą

decyzję tylko w sposób bardzo formalny. Odmawia wdawania

się w dyskusje: o ile powinien ustosunkować się do wszystkich

dowodów, to nie musi odpowiadać na wszystkie argumenty. Nie

powinien zwłaszcza odwoływać się do argumentów o charakterze pozaprawnym, nawet jeśli

byłyby one równie stosowne jak

wzgląd na ochronę poszkodowanego w sprawie wypadkowej,

a jeszcze mniej do tzw. «humanitarnych nonsensów». Być może

zasady te stanowią jedynie fasadę: na przykład «odkrycie» art.

1384 ust. 1 kcN i niewątpliwie ma swe źródło w trosce o zapewnienie odszkodowania

ofiarom wypadków. Pozostaje natomiast
pytanie, czy ta fasada jest szczęśliwa" 28.

A oto jak dla odmiany przedstawiają oni postawę sędziego

go

Sądu

common law:

"Już rozprawa pozwala na bardzo swobodny dialog między

sędzią (który w pierwszej instancji orzeka zwykle jednoosobowo)

i adwokatami. Z tego dialogu nie wyłącza się niczego. Dotyczy

on zarazem faktów, dowodów, argumentów oraz skutków róż

nych możliwych rozwiązań - tak dla stron zainteresowanych,

jak i dla społeczeństwa, gdyż prawo jest sztuką społeczną: pa

przykład w razie wypadku drogowego rozważania nie ograniczą

się do rozumowania na gruncie logiki, ale zbadają wpływ tej

lub innej reguły na postępowanie użytkowników ulicy i drogi.

"W praktyce... orzeczenie odzwierciedla ten dialog. Sędzia

i Rozwój judykatury francuskiej na tle art. 1384 ust. 1 kcN omawia

B. Lewaszkiewicz-Petrykowska: Odpowiedzialność cywilna prowadzącego

na własny rachunek przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił

p7·zyrody (art. 435 kc), Warszawa 1967, s. 27 i n.

28 A. Touffait, A. Tunc: op. cit., s. 489 - 490; por. też F.-M. Schroeder:

Le nouveau style judiciaire, Paryż 1978.

207
stara się nie tyle być zwięzłym, co być zrozumianym. Podejmuje

on decyzję, to pewne, lecz jednocześnie chce przekonać. W tym

względzie jest pełen poważania dla stron i ich adwokatów.

Z pewną dozą stosownego humoru można powiedzieć, że orzeczenie wyraża jego przeprosiny
wobec strony przegrywającej i jej

doradcy. Powiedziano mu, że sprawa ma związek z zasadą ustaloną w poprzedniej sprawie?

Wyjaśnia on, czym się różnią oba

wypadki i - być może - uściśla przy tej sposobności granice

poprzedniej zasady. Utrzymywano, że pewne rozwiązanie narzuci

się w szeregu zbliżonych wypadków i ostatecznie doprowadzi

do rozstrzygnięcia absurdalnego? Tam także wyjaśnia on, gdzie

rozdzieliłby ten szereg, który przedstawiono mu jako niepodzielny. Strona przegrywająca wie
naprawdę, dlaczego przegrywa.

Prawnicy, którzy czytają orzeczenie, wiedzą, dlaczego zostało ono

wydane" 29.

W miarę jak działanie sprawiedliwości przestaje być czysto

formalistyczne, lecz zmierza do zdobycia aprobaty stron i opinii

publicznej, nie wystarcza wskazanie, że decyzja została podjęta

pod płaszczykiem autorytetu przepisu prawnego; trzeba prócz

tego udowodnić, że jest ona słuszna, odpowiednia i społecznie

pożyteczna. Powaga i władza sędziego wzrastają i jest regułą,

że uzasadnia on w drodze stosownej argumentacji, jak się sprawuje. Zrozumiałe, że przykład

sędziów Common law, którzy zawsze byli świadomi swego zadania i odpowiedzialności,
będzie

naśladowany w miarę zwiększania się roli sędziego kontynentalnego. Ten paralelizm między
przyznawaną sędziemu władzą

a obowiązkiem szerokiego motywowania decyzji znajduje potwierdzenie w stylu uzasadnień

Międzynarodowego Trybunału

Sprawiedliwości, jak i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot

Europejskich.

Rozumowanie prawnicze powinno być zróżnicowane w zależności od audytoriów, do których

się kieruje, od rozważanych zagadnień i od dziedziny prawa: hierarchia wartości ustalona
przez

sądy nie jest bowiem ta sama w prawie wewnętrznym i między

narodowym, cywilnym i karnym, skarbowym i handlowym.

84. Rozpocznijmy naszą analizę sposobów rozumowania pra29

208

Ibid., s. 490 - 491.

wni~ze~o od ana~izy rozumowania adwokatów występujących

z przeclyYstawnymI roszczeniami w sporze sądowym. Rola adwopole~a na wykorzystaniu,

w granicach dozwolonych przez

deont~loglę zawod~wą, wszystkich środków, które umożliwią

mu

ki przeprowadzenie

k'

.bronionej tezy ' chyba z'e [eg o sprawa Jest

le~s a l, zadowala SIę on działaniami obliczonymi na zwłokę.

W związku z tym zauważmy, że adwokat ma obowiązek przyspr~wy tylk~ wtedy, gdy

obwiniony sam nie dokonał wya nie chce .SIę go ?ozostawić bez obrony. Odmowa ze
strony ;adwokata mo~e ~mkać z reguł deontologii zawodowej, jeśli

w Innym ?r~C~Sle J~s~. on przeciwnikiem ewentualnego klienta

~ ogolmej - jeśli zachodzi obawa konfliktu między jego

ł"""ł-r" ~ J~.r-.a'lk_o ad~okat~ a. fun~cjami, które sprawuje, lub interesami,

broni ~dzle lndz~ej. Moż~ on również odmówić przyjęcia sprawy, ktora wydaje mu SIę
niemożliwa do obrony lub

r
obrona b~łaby sprzeczna z jego przekonaniami. Stąd też

w .t:lroce~ac~ ~ohty~znych lub ideologicznych postawy polityczne

aaw~katow l IC~ k~lentów są zwykle zbliżone,

l~dwo.katowl nie wolno oszukiwać sędziego ani świadomie

; me?r,awdę, lecz nie ma on ani obowiązku, ani nawet praw,a. uJawn~ac te~o ~szystkiego, co
wie dzięki poufnym zwierzemom s~olch klientów, W związku z tym podkreślmy, że sto; ~
między adwok,ata.mi i klientami są chronione przez tajemmcę zawodową, ktore~ naruszenie
jest karalne. Każda palestra

~~ ~:ve własne tradycje vv zakresie deontologii. Mogą się one

rozrnc w szczegółach, lecz w ogólnych zarysach mają na celu to

by .ad~okat nie napotykał na przeszkody w należytym WYWią~

zam~ S.lę. ze swego z~dania, a z drugiej strony by me stał się

wspólnikiem tych, ktorym zapewnia obronę.

. ~adanie adwo~a:a polega na skłonieniu sądu lub ławy przysl~g_y~h .do przyjęcia tezy,
której ma on obowiązek bronić. Dla

oSlągmę:1a tego c~luprzystosowuje on swą argumentację do

~udytorIu~, od ktorego zależy wynik procesu. Audytorium to

Jest mu WIęC narzucone.

rz Ze względ~ na główną rolę, jaka w każdym sporze sądowym

p ypa.da SędZIO~ lub członkom ławy przysięgłych, reguły postę

powanta pozwal~~ą.zwykle na wyłączenie tych spośród nich, których bezstronnosc Jest

wątpliwa. Stąd też belgijski kpc z 10 paź-e. ....

14 - Logika prawnicza

209
dziernika 1967 r. przewiduje w artykułach 247, 249, 250 i 251, że

zarówno oskarżony, jak i generalny prokurator może wyłączyć

sześciu członków ławy przysięgłych bez podania powodu. Inaczej

jest, jeśli chodzi o wyłączenie sędziego lub żądanie uznania jego

niewłaściwości. Artykuły od 828 do 847 i od 648 do 659 regulują

warunki i postępowanie w tych sprawach. Artykuł 831 stanowi,

ze "Każdy sędzia, który zna podstawę swego wyłączenia, jest

zobowiązany do powstrzymania się od udziału w sprawie". To

samo dotyczy prokuratorów.

85. Przed ławą przysięgłych nie występuje się jak przed sę

dziami zawodowymi, a w odwołaniu do Sądu Kasacyjnego używa

się odmiennych technik argumentacji niż przed sądem apelacyjnym. Inaczej argumentuje się
w kwestiach faktycznych, a inaczej

w prawnych.

Ale co więcej, każdy adwokat wie, że na przedstawione przez

niego fakty i wiązane z nimi skutki prawne strona przeciwna

odpowie przedstawieniem odmiennych faktów i wniosków prawnych. Przekonanie sędziego

lub ławy przysięgłych wyniknie
w znacznej mierze z konfrontacji przeciwstawnych wywodów,

Każda ze stron może w nich nie tylko odmiennie opisać i zakwalifikować fakty sprawy, ale
także bagatelizując jedne fakty, u.znane przez nią za nieważne, przytoczyć inne, które uważa
za istotne, a które druga strona pozostawi w cieniu.

Ta różnica w przedstawieniu faktów sprawy może wynikać

stąd, że strony obstają przy innych regułach prawnych lub innych precedensach, jakie
uważają za decydujące' dla rozwiązania

sporu: kwalifikacja faktów zależy od reguły, pod którą chce się

je podciągnąć, lub od precedensu, do którego chce się je zbliżyć.

Wybór i zastosowanie właściwej reguły lub precedensu do poszczególnego wypadku wymaga

ustalenia ich znaczenia i zakresu.

Każda ze stron powołuje korzystne dla siebie reguły i precedensy, starając się wykazać,
dlaczego te, które przytacza przeciwnik, nie znajdują zastosowania w rozstrzyganym
wypadku:

widać, jak istotna jest w większości sporów sądowych ocena podobieństw i odmienności. W
związku z tym zauważmy, że przyjęcie ustalonego orzecznictwa wystarcza dla uzasadnienia
wyroku, natomiast odstąpienie od niego powinno być dostatecznie

umotywowane. Ponieważ reguła sprawiedliwości wymagająca

r~wnego traktowania wypadków zasad .

'.

CIeszy ;się wielkim autorytetem, to ~Il:zO do sIeb:e ~odobnych

w orzecznictwie trzeba m' ,

uzasadnIenIa zmiany

, 'l'

lec powazne powody I t t .

Je.s l w prawie kontynentalnym " ,

. s o nre, nawet

rnzszs InstancJ'e '

regułą stare decisis to nI'echęt .

,.

nre przecIwst ' . me. są, ZWIązane

wyższym, gdyż grozi to uch 1 .

aWIaJą SIę Instancjom

y eniem wyroku h b .

toczyć dostatecznie przekonując

' c y a ze mogą przyorzecznictwa. Z tego zresztą o:odargun:enty na rz~cz zmiany

resowana w wykazaniu'

u kazda ze stron Jest zainte, ze proponowane p

w. możliwie najmniejszym sto '

dbi

rzez nIą rozwIązanie

. . l'.InII

"

orzecznIctwa

lub z'e zgad

. pnru o lega od trady cYJneJ

'.

za SIę przyna'
jową wytyczoną przez poprzed'

jmrnej ~ tendencją rozwochodzi o udowodnienie'

nie orzeczenIa. Zawsze jednak

sprawiedliwsze, najrOzs~d~ie~S:a:oinow~ne . r~związan~e jest najsom społeczeństwa.

naJlepIeJ odpowIada intereCzy adwokat powinien w sw ch

kie możliwe kontrargume.nty tY . wY,:odach uprzedzać wszysts araJąc SIę zm "

,.

ływanie? Jeśli

d.

nleJszyc Ich oddzia.

1 wyprze zająca replika ma

też i niedogodności gd '

.',

pewne zalety, to ma

yz przywIąZUJąc w
d

nych a:gumentów przeciwnika nie t lk agę o ~rzypuszcza!w umysle sędziego ale nad"

y o wzmaga Ich obecnosć

aJe 1m rangę argu

t'

.,

. rnen ~w mozhwych

do przyjęcia, rzeczowych, któr c h '

Z tego względu adwokaci

t y . nie pOWInno SIę lekceważyć.

częs o nie wspomt

dach o możliwych argumentach rzec'

. mają w s",,:yc~ wywoodkładają do repliki, która za imiePs' .1\~nI~a. OdpowIedz na nie

tualnymi ale tymi ktć

J . I~ JUZ me argumentami ewenJeśli ~dwokat '. ore przeclwmk rzeczywiście przytoczył.

nIe rozporządza dl

tecznie bogatym orzecznictw

al poparCIa swej tezy dosta.

em, a zw aszcza gdy sp

b'

rZYJa ono raczej tezie przeciwnI'ka t

, o w o ceJ doktry' ,

ba szukać argumentów ktć

kłont

nre 1 orzecznictwj., trze.

ore s onlłyby sąd d

.

wiska, Nie zapominaJ'my· p

'"

y o ZmIany stanorzeCIez ze w spora h k

b': o. westie prawnicze proces przedstawia się zWYkl . k

niem jednej wartości kosztem i~;:' o wy o~ ~Iędzy wyróżnie

preferencji. Zawsze chod .

k J ~ przYJęcIem odmiennych

ZI o prze onamo s d .

głoszoną tezę nie odegra roli or i ł

b ę. zIego, ze pr:yjmując

wartości ustaloną przez u t

Yd na a o °Jętnego na hIerarchię

sawo awcę orze

.t

'

lecz przeciwnie _

'.

.'

czruc wo 1 doktrynę,

więcej szans na z~:I:~::taJ~~~~ko, które będzie miało naj, l a sama sprawa znajdzie się

210

211
apelacyjnym lub jeśli decyzja i jej uzasadnienie

poddane kontroli Sądu Kasacyjnego.

86. Nie należy przy tym zapominać, że przy sporządzaniu wyroku sędzia nie może wyrażać
ściśle osobistych opinii. Jeśli wewnętrzne przekonanie pozwala mu uznać fakty za ustalone i
gdy

postępowanie dowodowe było zgodne z przepisami a nadto

przekonanie to nie wydaje się nierozsądne - to kwalifikacja

faktów i skutki prawne z niell wynikające powinny odpowiadać

powszechnej opinii, tak w kwestiach faktycznych, jak i prawnych, Uzasadnienie decyzji

powinno przekonywać, że pozostaje

ona w zgodzie z prawem obowiązującym, tak jak jest ono rozumiane przez instancje wyższe i
kompetentnych prawników.

Argumenty każdej ze stron mają właśnie zmierzać do przekonania sądu, że broniona przez nią
teza lepiej spełnia te różne wymagania.

Nie można przecenić wagi, jaką w tych wszystkich sporach

przywiązuje się do uznanej tradycji wyrażonej w procedurach,

instytucjach i orzecznictwie. W tym znaczeniu stosowanie pojęć,

do których strony się odwołują dla określenia swego stanowiska

jako zgodnego z literą i z duchem ustawy, sprawiedliwego, słusz

nego i rozsądnego, nie może być wyrazem wyłącznie subiektywnej opinii. Stosowanie to
przejawia charakter intersubiektywny,

uzasadniony swą zgodnością z funkcjonowaniem aparatu sądo

wego i z instytucjami państwa.

Proces samym swym przebiegiem i ujawnieniem sporu podważa ustalone sytuacje i priorytety
lub ponownie podaje je

w wątpliwość. Działanie prawa przejawia się równie dobrze

w procesie, gdzie kwestie prawne trzeba precyzować i rozstrzygać, jak i w debatach

parlamentarnych nad nowymi tekstami

ustawowymi, które najczęściej przedłużają tylko spory sądowe.

Argumenty używane w parlamencie mają raczej charakter społeczny, moralny lub polityczny
niż prawny, skoro rola parlamentu nie polega na stosowaniu istniejącego prawa, lecz na jego

stanowieniu. Z tego zresztą względu uważam, że rozumowanie

sądowe jest bardziej swoiste dla logiki prawniczej niż jakakolwiek inna argumentacja.

Najlepszego materiału do badania logiki prawniczej dostarczają różne zbiory orzecznictwa; to

właśnie sądy, a nie teoreprzed

sądem

zostaną

212

tyc?" są zobowiąz~ni do orzekania i uzasadniania swych decyzji;

t~ Ich ,rozumowam~ poz.wa.la ostatecznie wyodrębnić logikę praw-

mczą w danym państwia l w danej chwili. Natomiast dzieła

ktryny stają się nieodłączną częścią pozytywnego porządku prawne~o tyl~o wtedy, gdy
proponowane w nich uzasadnienia i wnioS~I zostają przyjęte przez władzę sądową. Z tego
punktu widzama ,rola d~ktryny przypomina w jakiś sposób rolę adwokatów,

~hoc prz~pIs~w~ny.do~trynie autorytet wynika częściowo stąd,

ze traktujo SIę Ją me Jako obrońcę prywatnych interesów klien~ów, lec~. jako rzecznika
interesu ogólnego, wspólnego dobra

l słuszności.

87. Współczesne koncepcje prawnicze nie porównują sędzie

g.o d.o .ust wy.gł.aszających brzmienie ustawy, gdyż nie sprowadza

SIę JUz. do mej całego prawa: ustawa jest tylko podstawowym

narzę~zIem wskazującym sędziemu kierunek w wypełnianiu jego

zadania - tj. rozstrzygania konkretnych wypadków.

Ponie~aż w każdej sprawie sądowej tkwi niezgoda i spór,

rola SędZI~gO p'0!ega na znalezieniu rozwiązania, które byłoby

r~zsądne l mozhwe do przyjęcia, to znaczy nie było ani subIektywne, ani arbitralne. Ponieważ
orzeczenie jest decyzją, a nie
bezo~obową konkluzją wynikającą w sposób konieczny z niewąp~Iwych. przesłanek, zakłada
ono oddziaływanie woli. W jaki

sposob mozna wykazać, że wola ta nie ma charakteru arbitralne-

go?

OczY:Wiś~ie można próbować wykrętów, ukryć rolę sędziego

w sylogizmie prawniczym, który w przesłance większej zawiera

~tosowaną no~mę, w przesłance mniejszej określa ustalone fakty

l na podst.aw~e subsumcji faktów pod normę prawną wyprowadza przewIdzIany w ustawie

wniosek.' Lecz taki sylogizm wiąże

tylko pod warunkiem, że żaden z tych elementów nie stanowi

przedmiotu sporu, czemu przeczy już samo istnienie procesu.

Skoro s:d~ia p0.winien rozstrzygnąć konflikt, to fikcję stanowi

u~asadmeme, ktore udaje, że elementy sporne są oczywiste. Jak

PI~Zą ,~waj znakomici prawnicy, "uzasadnienie podane jako Oczywistość przenosi prawnika
do krainy czarów" 30. Skuteczne uza~o Por. J. Wr?blewski: Sądowe..., rozdz. IX, pkt y 7 - 8

i lit. cyt.
A. Touffait, A. Tunc: op. cit., s. 498.

213
sadnienie powinno usprawiedliwiać podjętą decyzję przez podanie przekonującej
argumentacji, która ukaże zasadność dokonanych przez sędziego wyborów. To właściwe
rozumowaniu prawniczemuuzasadnienie należy bliżej rozpatrzyć. Wyjaśniając

powody 'decyzji, powinno ono przekonać strony procesu, że wyrok nie ma charakteru
arbitralnego.

Przebieg psychiczny skłaniający sędziego do określonego rozstrzygnięcia da się z reguły

wyjaśnić pobudkami natury społecz

nej, moralnej lub politycznej i w końcu sympatią, którą - z powodów możliwych lub
niemożliwych do ujawnienia - odczuwa

on do jednej ze stron. Ale uzasadnienie wyroku nie może nigdy

ograniczać się do wyjaśnienia pobudek, choćby były one najszlachetniejsze: powinno

zmierzać do tego, by decyzja stała się

możliwa do przyjęcia dla prawników, a w szczególności dla instancji wyższych, które będą
musiały ją rozważyć. Ponieważ każ

da decyzja może w przyszłości posłużyć za precedens przy rozwiązywaniu podobnego

wypadku, trzeba wykazać, że może ona

spełnić swą rolę włączając się bez trudu w to zbiorowe dzieło,

jakim jest orzecznictwo. Nie wystarcza, by decyzja wydawała się

słuszna, trzeba nadto, by była ona zgodna z obowiązującym prawem i tym samym możliwa
do przyjęcia przez osoby, które będą

ją rozważać. Temu ostatniemu sprzyja system kolegialności w są

dach rozpoznających najważniejsze sprawy cywilne i karne, ponieważ decyzja powinna tu nie
być dziełem jednej osoby, lecz

zostać podjęta jednomyślnie lub przynajmniej głosami większo

ści sędziów. Nawet jeśli podjęcie decyzji następuje często przed

sformułowaniem uzasadnienia, to jednak poprzedzająca ją narada pozwala wziąć pod uwagę

argumenty wszystkich członków

składu sądzącego. Im gruntowniej można te argumenty - także

i przeciwstawne - wyłożyć i ocenić, tym przyjęte rozwiązanie

będzie mniej subiektywne.

Czy rozbieżności te należy ujawniać publicznie, czy też utrzymywać jew ścisłej tajemnicy, by
nie podważać zaufania stron do

pewności prawa? k Ta ostatnia praktyka odpowiada być może

lepiej majestatowi sprawiedliwości, lecz pod warunkiem, że jest

czymś

niż" tylko pozorem. Autorytet d ecy zji nie powinien

,więcej

oplerac S.lę na fikcji. Jak piszą Touffait i T

praktyka zdań

db

h'

..

unc, "

o rę n y: Jest .potęznym :zynnIkIem Ożywiającym prawo i przystosowującym Je do

wspołczesnego społecze' t

pozwala ona

kazać o-zeczvwi

ns

wa.

u azac rzeczywisty a~torytet decyzji. Myśl, że sądownictwo dopuszczałoby do wyrazania

pochopnych opinii, oznaczałaby smutny brak zaufania do niego. Jeśli takie opinie miałyby się
pojawiac, dyskredytowałyby zresztą tylko SWych autorów" 3.. Ta

praktyka stosowana przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonyc~ przyczyniła się do tego, że
jego decyzje stały się mniej formalistyczne. a bardziej zajęły się gospodarczą i społeczną
rzeczywistością,

88. Rozumowanie sędziego przebiega różnie, w zależności od

tego, czy spór sądowy dotyczy kwestii faktycznej, czy prawnej,

choć trudno je całkowicie od siebie oddzielić.

V. spor~ch o ustalenie faktów ciężar dowodu regulują dziś

1V

domniemania prawne. Natomiast sam dowód w większości kwestii

cywilnoprawnych i we wszystkich procesach karnych nie podlega ograniczeniom;

argumentacja ma wywołać wewnętrzne przekonanie sędziego lub ławy przysięgłych. Inaczej
było w czasach

ancien regime'u. W większości krajów europejskich pod wpły

wem Constitutio criminalis Carolina, kodeksu karnego cesarza

Karola V (1532), dowody z poszlak sklasyfikowano ze wskazaniem tych, które wystarczają

do przesłuchania podejrzanego (por.

ust. 18) 32. Zniesienie tortur i odrzucenie zasadniczej roli przyznania się w prawie karnym
utorowało drogę elastyczniejszej koncepcji dowodu. Ocena jego wartości należy w sprawach
karnych

wyłącznie do sędziego rozstrzygającego w pierwszej instancji.

Naukowe badanie dowodu i sięgnięcie do technik laboratoryjnych

ukazało niedoskonałość zeznań i wartość takich poszlak, jak odciski palców, a także korzyści
z pewnych badań psychometrycznych. Jak dalece jednak można badaniom tym poddawać
obwinionego bez naruszania jego godności osobistej i bez zmuszania

go do dostarczania dowodów przeciwko sobie samemu? Zagadnienie to jest wciąż sporne.

81

Por. J. Wróblewski: Votum separatum w teorii i ideologii sądowego

stosowania prawa, SPE XV, 1975 i cyt. lit.

214

32

A. Touffait, A. Tunc: op. cit., s. 506.

Por. Fr. Gorphe: L'appreciation des preuoes en justice, Paryż 1947,

s. 258.

215
Gdy proces toczy się nie przed sędzią zawodowym, lecz przed

ławą przysięgłych, bardziej łatwowierną i podatniejszą na sugestię, podejmuje się zazwyczaj

dodatkowe środki ostrożności.

Stąd też w anglosaskiej procedurze, w której udział ławy przysięgłych jest znacznie
powszechniejszy, reguły wyłączające są

o wiele surowsze (zakaz składania zeznań na okoliczności, z ·k.tórymi świadek nie zapoznał
się osobiście), a świadkowie

wani są krzyżowemu przesłuchaniu przez stronę przeciwną (cross-

-exarnination).

Zeznania świadków, poszlaki i domniemania nie dają prawie

nigdy całkowitej pewności, ale też nie jest ona wymagana:

wystarcza przekonanie sędziego pozwalające na rozproszenie

wszelkich rozsądnych wątpliwości. Również i tym razem system

kolegialności stwarza przeszkodę w podejmowaniu wszelkich

przedvlczesnych i niedostatecznie 1Jgruntowanych decyzji.

89. Ponieważ ustalanie faktów zgodnie z regułami _ . . . .

wania nie tworzy precedensów, w tej dziedzinie sędzia rozstrzygającyw pierwszej instancji
nie podlega zwykle kontroli Sądu
Kasacyjnego. Lecz sytuacja zmienia się, gdy sędzia dokonuje

kwalifikacji l lub subsumcji.

Gdy kwalifikacja dotyczy pojęć niedookreślonych, takich jak

"nagły wypadek", "interes ogólny", lub nie zdefiniowanych przez

przepis prawny, znaczenie, które należy im przypisać, ustala się

stopniowo. Następuje to na podstawie poszczególnycl1 wypadków,

których zbiór umożliwia po pewnych poszukiwaniach opracowanie definicji orzeczniczej.

Przy braku definicji pozwalającej zrozumieć dane pojęcie

rozpoczyna się najpierw od negatywnego wyznaczenia granic,

od bliższego określenia tego, czego nie lTIOŻna w r o z s ą d n y

sposób uważać za nagły wypadek lub za zgodne z interesem ogólnym 33. Gdy ilość decyzji
pozwoli na uogólnienie, doktryna lub

'..,.+r,..,..,.,.....

l Kwalifikacja ta dotyczy faktów vvyróżnionych w sposób oceniający

lub stosunkowy, por. J. Wróblewski: Sądowe..., rozdz. VIII, pkt 2.2, rozdz.

X, pkt 4.
3S Por. Rep. Doucz pr. civ., V Cassation. Por. artykuły -

G. Boland:

La noiion d'ttrgence, dans La jurisprudencedu Conseil d'Etat de Belg'iq'ue,

Durnont: LeConseil d' Etat, juge de l'intere; aenero: (w): Le fart et

Le tiroit, Bruksela 1961, s. 171 -187 i 188 - 217.

216

sąd

będą mogły stworzyć definicję potwierdzoną przez

Tak więc każda decyzja zawierająca kwalifikację

pozytywną lub negatyw~ą przyczynia się do uściślenia pojęcia.

Z reguły Sąd Kasacyjny i Rada Stanu są właściwe do oceny

zasadności tych kwalifikacji, które prowadzą do stopniowego

kształtowania się istotnych pojęć prawa publicznego, a zwłaszcza

administracyjnego.
Do organów administracyjnych i do władzy wykonawczej należy orzekanie o tym, co stanowi
nagły wypadek i co jest zgodne

z interesem ogólnym, lecz wyłącznie v: granicach rozsądku. Gdy

kwalifikacja okaże się nierozsądna, Rada Stanu może stwierdzić, że podjęta decyzja jest
nielegalna jako sprzeczna z literą

i duchem ustawy.

908 Kodeks cywilny często odwołuje się do postępowania dobrego ojca rodziny (np. art. 601 i
627 kcN) dla określenia pojęcia

"winy-" lub "niedbalstwa": chodzi o pojęcie normatywne, dające

podstawę do oceny zachowań. Pojęcia normatywne, pisze K. Engisch 34, w przeciwieństwie

do pojęć opisowych, przywiązują znaczenie do danych, których nie można po prostu dostrzec
lub doświadczyć, lecz które można wyobrazić sobie i zrozumieć tylko

w związku ze światem norm.

Ten sposób wyrażania się może dawać powód do nieporozumienia, gdyż zwrot "ś\viat norm"
każe myśleć o ideachplatoń

skich, wiecznych i niezmiennych. W istocie jednak swoistość pojęć normatywnych polega na

tym, że zmieniają się one wraz ze

społeczeństwem i epoką. Właśnie ta zmienność może stwarzać

sędziom najwięcej problemów, gdy kryteriów zastosowania tych

pojęć nie da się oderwać od kontekstu społecznego. Analogiczne

problemy mogą nasuwać się również co do pojęć opisowych, ale

te nie podlegają tak szybkim zmianom. Najlepszym przykładem

tych trudności jest zastosowanie pojęcia "dobrych obyczajów".

Otóż art. 283 kk fr. grozi karą więzienia od jednego miesiąca do

dwóch lat oraz karą grzywny od 360 do 18 000 franków każdernu,

kto "za pomocą jakiegokolwiek środka rozpowszechnia lub dostarcza w celu

rozpowszechniania druki, pisma, rysunki, plakaty,

ryciny, malowidła, fotografie, filmy lub klisze itp... sprzeczne

kasacyjny

orzeczni~two.

84

Por. I{. Engisch:

Eźnf'iihrung...,

s. 110.

217
z dobrymi obyczajami". (To samookreślenie "dobre obyczaje"

występuje w art. 284). Artykuł 383 kk belg. grozi ~a~ą gr~y~ny

a nawet więzienia na okres od ośmiu dni do szesc~u n:IeslęC!

"każdemu, kto wystawia, sprzedaje lub rozpowszechnia piosenki,

pamflety lub inne pisma, drukowane l~b ~!e drukowane, formy

lub obrazy sprzeczne z dobrymi obyczajami .

,..

Stosowanie tych przepisów, które stanowią podstawę sergania

karnego w zakresie pornografii i nieobyczajności w.książkach lub

broszurach spektaklach teatralnych, a zwłaszcza filmowych, zależy od te~o, co się rozumie

przez "dobre obyczaje": O~óż o?yczaje naszego społeczeństwa w ostatnich latach zmieniły
SIę ~a~

bardzo i tak szybko, że to, co przed ostatnią wojną było z nimi

sprzeczne, dzisiaj wydaje się zupełnie ~~eszkodliwe.. W tych .wa~

runkach trudno zdefiniować sprzecznosc z dobrymi obyczajami

przez wskazanie jej elementów materialnych: ~zy nie~byczaj.ne

jest przedstawianie nagości kobiecej lub męskI~J, o:ganow płCIO

wych, pokazywanie obcowania płciowego l~b niektórych ~~r,:er

sji? Orzecznictwo staje się w tym wzglę~~I~ c~raz ?ardzIeJ liberalne zwłaszcza od czasu
przyjęcia rozrozrnema między dopusz,

czalnym

erotyzmem i zakazaną przez art. 283 pornog~a f'ią 35. C~y

byłyby sprzeczne z dobrymi obyczajami, "obraz!,. ,ktore sz~kuJą

przeciętną opinię publiczną"? ~ jaki s?os?b o~resl~c tę.prze~lętną

opinię? Czy powiemy, że nieobyczajność ujawnia SIę po~rzez

zgorszenie? Możliwe jest jednak, że to, co gor~.zy "przyzwoItego

człowieka", prawie wcale nie wywołuje reakcji ze stron! co.raz

bardziej znudzonej publiczności. I co ważniejsze, obraz, ktor! Jest

powodem zgorszenia w małej miejscowości, ~rawie wcale nl.e porusza widzów w wielkim
mieście. Pewne filmy porno.graflc~ne,

wyświetlane w niektórych miastach przez wiele tyg?dnl bez zadnej interwencji prokuratury
czy policji,. w innych. mlastac~ z?stały zakazane. Oskarżeni dystrybutorzy f~l~u ~Ogll
powołac.SIę na

błąd nie do uniknięcia: wskutek braku ~:l~anIa. kar~eg? w ln~y.ch

okręgach sądowych mogli oni rzeczywiscię wierzyc, ze. wy~wle

tlanie takiego filmu nie jest sprzeczne z art. 283. W niektórych

85 Co do zastosowania art. 383 kk belg. por. orz. Sądu w Brukseli

z 29.VI.1970 r., Rev. dr. pen, 1970, s. 254 cytowan.e pr~e,z R. Lallemand:

Considerations sur les bonnes moeurs, "Rev. Universite de Bruxelles",

· 1973, s. 38 - 39.

wypadkach sąd wydał wyrok uniewinmaJący, w innych _

uwzględnił tylko okoliczności łagodzące 36.

Czy' w podobnych sytuacjach Sąd Kasacyjny powinien dążyć

do unifikacji orzecznictwa przyjmując definicję, która przypuszczalnie doprowadziłaby do

jednolitych decyzji, czy też powinien

uznawać stosowanie prawa za kwestię faktyczną, pozostawioną

wyłącznie ocenie sędziów rozstrzygających w pierwszej instancji?

Każde rozwiązanie stwarza niedogodności: pierwsze _ stara się

narzucić zbyt drakońskie lub zbyt liberalne kryteria dla obyczajów tego lub innego regionu
kraju, drugie - daje sposobność do

wyroków arbitralnych, zmieniających się w zależności od usposobienia sędziego i obyczajów

lokalnych. Wprowadzałoby to w tak

d.elikatnej dziedzinie wielką niepewność prawa, tym niebezpieczniejszą, że żadne

orzecznictwo nie mogłoby wskazywać drogi ani
sędziom, ani prokuratorom, ani podsądnym.

W tej sytuacji niektórzy proponowali uchylenie art. 283 i ograniczenie się do ochrony
nieletnich poniżej 18 roku życia przed

publicznym eksponowaniem obrazów sprzecznych z dobrymi obyczajami. Członkowie

niektórych rad miejskich, np. Bostonu w Stanach Zjednoczonych, ograniczyli zezwolenie na
rozpowszechnianie filmów pornograficznych do pewnych zastrzeżonych dzielnic

miasta, zakazując publicznego ich wyświetlania we wszystkich

innych dzielnicach.

91. Ten ostatni przykład, bardziej instruktywny niż wiele innych, dowodzi, że stosowanie
prawa, jeśli ma być rozsądne i przez

to możliwe do przyjęcia, nie powinno ograniczać się do czystej

dedukcji, gdyż treść bardzo wielu pojęć jest określona przez odniesienie do wartości
przyjętych w społeczeństwie. Prawem przyjętym nie jest już po prostu prawo narzucone przez
ustawodawcę:

wymaga ono uelastycznienia i uzgodnienia z tym, co uważa się

za słuszne i rozsądne; w tym kierunku zmierza prawo współcze

sne we wszystkich demokratycznych społeczeństwach, w których

zwykłe zarządzanie w drodze władczej napotyka silny opór.

Formalizm wywołuje coraz większą opozycję, nawet jeśli chodzi tylko o sprawy
odszkodowawcze. A oto wymowny przykład

zapożyczony od Fr. Gorphe 37:

36

Ibid., s. 43.

87

Fr. Gorphe: Les decisions de

iustice, 1952, s. 37 _ 38.

218

219
Pewien właściciel wzniósł. budowlę na granicy swego gruntu;

wskutek pomyłki zajął on pas gruntu sąsiada, który zauważył to

dopiero wówczas, gdy budowla była już wzniesiona: czy może się

on domagać jej zburzenia? W zasadzie tak, ponieważ zostało naruszone jego prawo
własności, prawo rzeczowe chronione

ustawę (art. 552 i n. kcN), która pozwala dochodzić zachowania

gruntu w stanie nienaruszonym. Lecz może być i tak, że budowla

ma duże znaczenie, a przekroczenie granicy jest niewielkie; IT10Że

też być, że granica została źle wytyczona, i choć budowniczy popełnił błąd przez to, że jej nie
sprawdził, to czy poszkodowany

właściciel pozwalając na to nie okazał się niedbały? vV takich

okolicznościach stosowanie reguły wy,dawało się wątpliwe, starano się ją obejść, aby uzyskać
rzeczywiście słuszne rozwiązanie,

i w tym kierunku ukształtowało się orzecznictwo: gdy. błąd

wrnczego da się usprawiedliwić, a usunięcie budowli wyrządziłoby mu szkodę

nieproporcjonalną do naruszenia prawa

ciela, poprzestaje się na przyznaniu temu ostatniemu odszkodowan.ia wyrównującego

uszczerbek wynikły wskutek utraty
gruntu m. To rozwiązanie opiera się na szczególnym przepisie kodeksu (art. 555),
stosowanym w drodze analogii, choć dotyczy

on odmiennego wypadku, gdy osoba trzecia będąca posiadaczem

jest eksmitowana przez rzeczywistego właściciela występ~jące,go

o zwrot swego gruntu i powolującego się na prawo do pożytków

i części składowych rzeczy (orz. fr. Sądu Kas. z 15.VII.1901 r.,

5.1902.1.217).

Artykuł 555 wspomina o osobie trzeciej będącej w d o b e J

w i e r z e. Pojęcie to odgrywa wielką rolę w uelastycznianiu prawa. Jak pisze Fr. Gorphe:
"Zawsze gdy konsekwencje ścisłych

reguł wydają się przekraczać stosowną miarę, usiłuje się je odrzucić, odwołując się do
sprawiedliwszych zasad" 38.

A oto konkretny przykład. Artykuł 19 kcN pozwala prokuraturze zaskarżyć ważność każdego
małżeństwa, "które nie ~ostało

zawarte przed właściwym urzędnikiern". Casamayor barwnie

suje fakty:

"Około 1900 roku

VV'
.

merostwie Montrouge urzędnik stanu cy-

który

nieobecność mera udzielał ślubu młod-ympa_

rom, ~ył./.nawet zastępcą mera, lecz - niestety - nie był zastęp

cą najbliższym według kolejności przewidzianej w tabeli

nych zastępców. Otóż regulamin municypalny z 1884 r. stanowi

że mer może przekazać swe uprawnienia zastępcy lub radcy miej~

skiemu według swego wyboru i bez liczenia się ze sławetną tabelą. Natomiast w braku
szczególnego upoważnienia właśnie

\V tabeli kolejność określa zakres kompetencji. Gdy

mer nie może udzielić ślubu, może to uczynić pierwszy zastępca,

gdy zaś i ten nie jest w stanie, uprawnienie przechodzi na drugiego zastępcę itd. Ale
małżonkowie zostali połączeni przez trzena przykład, a nie drugiego zastępcę. Dramat!
Prokurator

się unieważnienia małżeństw. Czas upływa, małżonkowie

stają się konkubentami, dzieci zaś dziećmi nieślubnymi. Lecz niewzruszony i beztroski tok
postępowania dociera aż do Sądu Kasacyjnego. Dopiero ten sąd, natchniony szczęśliwą
myślą, uznaje

niedorzeczność decyzji niższych instancji i oświadcza, że sprawy

powinny były pozostać bez zmian. I oto działaniem prawniczego

Ducha Świętego dzieci nieślubne stają się na nOV\TO dziećmi pochodzącymi z małżeństwa,
a konkubenci małżonkami. Rzeczywistość ponownie wzięła górę nad fikcją" 39.

Sąd Kasacyjny zdołał uniknąć godnych pożałowania następstw

drobnego błędu i powrócił do "rzeczywistości" poprzez odwołanie

się do fikeji prawnej "funkcjonariusza faktycznego": "Pewien

osobnik wykonywał przez pewien czas funkcję publiczną wskutek okoliczności, które mogą
być bardzo różne. Wszyscy, którzy

mieli z nim do czynienia, byli w dobrej wierze i wierzyli w prawidłowość jego umocowania.
Tymczasem nie był on funkcjonariuszem i żadna z jego czynności nie miała w rozumieniu
prawa

najmniejszej wartości. Sędzia, uciekając się do fikcji, przyznaje

mu tę w rzeczywistości nie posiadaną kompetencję i jego decyzje

dotyczące obywatela w dobrej wierze traktuje tak, jak gdyby

pochodziły od rzeczywistego funkcjonariusza" 40.

Wyraźny przykład sytuacji, w której fikcja sądowa jest niezbędna, jeśli się chce zapobiec
formalizmowi prawnemu, ścisłemu

Casamayor: Les juges, Paryż 1957, s. 154 - 155.

J. Rivero: Ficiions et presomptions en droit pubLic jran<;;ais (PF,

S. 1.06).

39

88

220

vV prawie polskim por. art. 151 i 347 § 2 kc.

Fr. Gorphe: op, cit., s. 38.

40

221
przestrzeganiu ustawy prowadzącemu do skutków niemożliwych

do przyjęcia ze społecznego punktu widzenia.

92. Powróćmy do konkluzji Fr. Gorphe: "Sędziowie zobowią

zani zarazem do stosowania ustawy i przestrzegania sprawiedliwości popadają w rozterkę,

gdy nie są one ze sobą zgodne. Starają się wówczas uzgodnić je w oparciu o ducha ustawy i o
zasady rządzące poszczególnymi, przepisami. Poczucie słuszności

pozwala przystosowywać regułę ogólną do odrębności danego wypadku" 41.

Znakomitą ilustrację takiego postępowania znajdziemy w sprawie Giry 42.

Doktor Giry spełniał polecenie komisarza policji prowadzące

go śledztwo w sprawie okoliczności śmierci dwu osób, właścicieli

hotelu. Podczas wykonywania badań i bez żadnej winy ze swej

strony został ciężko ranny wskutek silnej eksplozji gazu w miejscu przestępstwa. Czy ma on
prawo do odszkodowania, a jeśli tak,

to na jakiej podstawie?

Otóż, jak to podnieśli sędziowie, nie ma żadnej ustawy szczególnej, która osobom
zobowiązanym przez władze do świadczenia

przyznawałaby odszkodowanie w razie wypadku. W braku zaś

przepisu szczególnego państwo nie odpowiada za szkody wyrzą

dzone działaniem wymiaru sprawiedliwości.

Wniosek ten jest zarazem szokujący i nie do przyjęcia. Sędzio

wie pierwszej instancji sądu apelacyjnego, jak i Sądu Kasacyjnego są w tym względzie
zgodni.

Sąd pierwszej instancji uzasadnia swą decyzję regułą słusz

ności, która "wymaga, by szkoda doznana przez osobę prywatną

w toku niezbędnych czynności wykonywanych w interesie służby

publicznej, a więc w interesie ogólnym, obciążała społeczeństwo,

a nie samego poszkodowanego" n.

Jak należy postępować, by odwoływanie się do słuszności nie

stwarzało okazji do podejmowania decyzji subiektywnych i arbi-

Fr. Gorphe: op. cii., s. 38.

Por. S. Belaid: op. cit., s. 336 - 338, Dalloz 1957, s. 34 i n.

n Na gruncie prawa polskiego por. art. 419 kc i omówienie jego

problematyki przez A. Szpunara: Odpowiedzialność Skarbu Państwa na zasadzie słuszności,

PP 2, 1970, s. 229 i n.

41

tralnych O? Można oczywiscie chronić się przed tymi trudnościa

mi wp~owadzając zasadę kolegialności sądów i przewidując możliwość apelacji. Okazuje się

jednak, że poszukiwanie rozwiązania
słusznego może prowadzić do przyjmowania, w kilkuletnich odstępach czasu, rozwiązań
krańcowo przeciwstawnych. Spójrzmy

na ewolucję orzecznictwa w dziedzinie odpowiedzialności cywilnej"

Tę ważną dziedzinę normuje tylko kilka przepisów artykuły od 1382 do 1386 kcN które
doprowadziły jednak do powstania całych bibliotek komentarzy i konstrukcji prawniczych.

Artykuł 1382 kcN stanowi: "Wszelki jakikolwiek czyn czło

wieka, wyrządzający drugiemu szkodę, zobowiązuje tego, z czyjej winy szkoda nastąpiła, do
jej naprawienia". Artykuł 1383 dodaje: "Każdy jest odpowiedzialny za szkodę, jaką wyrządził
nie

tylko swoim czynem, lecz również swoim niedbalstwem lub nieroztropnością". "Odpowiada
się nie tylko za szkodę wyrządzoną

czynem własnym, lecz nadto za szkodę wyrządzoną czynem osób,

za które ponosi się odpowiedzialność, lub przez rzeczy, które się

ma pod swoją pieczą (art. 1384 kcN). "Właściciel zwierzęcia lub

ten, kto się nim posługuje, odpowiedzialny jest za szkodę, jaką

zwierzę wyrządziło, bez względu na to, czy było ono pod jego

dozorem, czy też zabłąkało się lub uciekło" (art. 1385). "Właściciel

budynku odpowiada za szkodę wyrządzoną jego zawaleniem się,

gdy to nastąpiło wskutek braku utrzymania lub wskutek wady

w budowie" (art. 1386).

Stosownie do tych przepisów poszkodowany powinien zawsze

wykazać winę, niedbalstwo, nieroztropność lub wadę w budowie,

które spowodowały szkodę. Jeśli powołujemy się na art. 1382,

dowód będzie dotyczył winy, niedbalstwa lub nieroztropności tego, kto za szkodę odpowiada.
Wina jest domniemana, jeśli chodzi

o osoby, za które ponosi się odpowiedzialność, lub rzeczy, które

się ma pod swoją pieczą, ale osoby odpowiedzialne będą mogły

uwolnić się od domniemania winy, jeśli udowodnią, "że nie mogły przeszkodzić czynowi
pociągającemu za sobą tę odpowiedzialność" (art. 1384 ust. 5).

42

222

pojęciu słuszności w stosowaniu prawa por. J. Wróblewski: Warrozdz. IX i cyt. lit.; Z.

Ziembiński: Etyczne problemy prawoznawstwa, Wrocław - Warszawa - Kraków - Gdańsk
1972, rozdz. VII.

tości...,
223
Wynika

stąd, że

quasi-deliktów wiązą się

nie można udowodnić żadnej winy,

lub niedbalstwa, to skutki szkody poniesie poprzepisy

dotyczące

ideą odpowiedzialności: jeśli

nieroztropności

szkodowany.

W razie wypadku przy pracy lub w ruchu drogowym, robotnik

lub najechany przechodzień mieliby przeprowadzić dowód winy

pracodawcy lub kierowcy pojazdu.

Ten stan rzeczy wydawał się niesprawiedliwy odnośnie do

wypadków przy pracy: we Francji ustawa z 1898 f. (a w Belgii - z 24 grudnia 1903 r.)
zmieniła sytuację wprowadzając nowe

pojęcie ryzyka zawodowego i obciążając nim pracodawcę.

W zakresie wypadków komunikacyjnych poprzestano na odwołaniu się do art. 1384 ust. 1,
wprowadzając domniemanie winy

kierowcy odpowiedzialnego za rzeczy, nad którymi sprawuje pieczę, lecz umożliwiając mu

uwolnienie się od odpowiedzialności,

jeśli wykazał, że nie mógł wypadkowi przeszkodzić. Ale ten sposób rozumowania nie
zapewniał słusznego rozwiązania, jeśli wypadek nastąpił bez niczyjej winy. Nasuwała się też
wątpliwość,

czy w tym ujęciu właściciel pojazdu, który prawnie sprawuje nad

nim pieczę, odpowiada za wypadki spowodowane przez pojazd

skradziony? Czy powinien zapłacić odszkodowanie przewożonemu

z grzeczności i poszkodowanemu w wypadku pasażerowi, jeśli nie

ponosił żadnej winy? "Sąd Kasacyjny w ślad za sądami niż

szych instancji nie mógł pogodzić się z myślą, że akt czystej

uprzejmości mógłby obrócić się przeciwko swemu autorowi przy

braku jakiejkolwiek winy z jego strony (glosa P. Esmein, S.1929,

1.249)" 43. W tym wypadku stosuje się art, 1382, który wymaga

winy sprawcy szkody p. Takie rozwiązanie zwyciężyło w orzecznictwie począwszy od

wyroku Sądu Kasacyjnego z 27 marca

1928 r. (D.P.1928.I.145; S.1928.1.353) aż do orzeczeń Izb połączo

nych Sądu Kasacyjnego z 20 grudnia 1968 r. (D.1969.I.37), które

przerzuciły ciężar odpowiedzialności na właściciela pojazdu.

Jak i dlaczego to, co wydawało się słuszne w 1928 roku, przestała być słuszne w roku 1968?
Czy zwrot w orzecznictwie ma

Fr. Gorphe: op. cit., s. 49 - 50.

Podobne rozwiązanie przewiduje polski kc VI art. 436 § 2, zd. 2. Na

ten temat por. A. Szpunar: Wynagrodzenie szkody wynikłej wskutek wypadku

komunikacyjnego, Warszawa 1976, s. 135 i n.

charakter arbitralny, czy też można go w sposób zadowalający

szeroko rozważał profesor Husson w interesujących studiach nad ewolucją wspomnianego

orzecznictwa 44.

Ukazuje on w przejrzysty sposób, że wprowadzenie obowiąz

kowego ubezpieczenia zmieniło sytuację przy poszukiwaniu słusz

nego rozwiązania. Ubezpieczenie takie odsuwa na dalszy plan ideę

odpowiedzialności i winy, aby zastąpić je pojęciem ryzyka, które

powinno również obejmować osobę przewożoną z grzeczności. Tę

ostatnią koncepcję wysunął adwokat generalny Schmelck w swym

przemówieniu opublikowanym przed wydaniem orzeczenia z

1968 r. Stwierdził on, że taka zmiana w orzecznictwie byłaby

bardzo korzystna, gdyż uprościłaby i ujednoliciła system odpowiedzialności cywilnej.

"Jednakże pisze Hussen - nie poprzestał na tym i starał się również wyjaśnić, że rozwiązanie,

które mogło się wydawać właściwe czterdzieści lat temu, przestało nim być, ponieważ
sytuacja uległa zmianie w związku

z instytucją obowiązkowego ubezpieczenia. Zmieniły się także

okoliczności praw~e, gdyż orzecznictwo przyznaje dziś roszczenie

z art. 1384 wszystkim osobom bezpośrednio lub pośrednio poszkodowanym przez pojazd, z
wyjątkiem osób przewożonych z grzeczności. Starając się wykazać, że na płaszczyźnie
słuszności «odtąd role się zmieniły», uznał on, że choć rozstrzygnięcie sporu

powinno wynikać z zasad prawnych, to niezbędne jest również,

by było ono zadowalające z moralnego punktu widzenia" 45.

vV istocie, mogło zapewne wydawać się niezbyt słuszne, by

właściciel pojazdu był ofiarą własnej uprzejmości w razie nie

zawinionego przez siebie wypadku. Było jednak zrozumiałe, że

zakład ubezpieczeń przyjmujący na siebie ryzyko wypadku powinien także pokrywać ryzyko
ponoszone przez osobę przewożoną

z grzeczności. To co było słuszne, gdy należało rozstrzygnąć, kto

ma ponieść szkodę wynikłą z wypadku - właściciel czy osoba

korzystająca z grzeczności - przestało być słuszne, gdy się miało

wybrać między ofiarą wypadku a przedsiębiorstwem, którego racją bytu jest pokrywanie
ryzyk, które zwykle czerpie zysk z tej

uzasadnić? Kwestię tę

43

44 Rćitexions

d'un philosophe sur un revirement de jurisprudence,

"Archives de Philosophie du Droit", t. 16, 1971, s. 293 - 343, zamieszczone

także w Nouvelles etiuies sur la pensee juridique, Paryż 1974, s. 57 -119.

45 Husson: op.; cit., s. 63.

224

15 -

Logika prawnicza

225
usługi i które w każdym razie pobrało w formie składek odpowiednik żądanego odeń
odszkodowania... Tak więc poczucie słusz

ności nie uległo zmianie; zmieniła się natomiast rzeczywistość

społeczna, do której się ono odnosi. Zmieniła się ona wskutek

działania prawa, które wprowadziło nowe zobowiązanie, lecz się

gając głębiej dzięki wynalezieniu techniki ekonomicznej ubezpieczeń, której prawo nadało
pełną skuteczność, podnosząc

do

rangi zobowiązania 46.

93. Te rozważania pozwalają dojść do ogólniejszych wniosków

co do ewolucji prawa. Współdziałają w niej, w sposób zmienny

i stosownie do okoliczności, ustawodawstwo oraz orzecznictwo pozostające pod wpływem

refleksji ukierunkowanej przez doktrynę,

która stara się stopniowo przystosowywać stan prawny do poczucia słuszności panującego
wśród członków społeczeństwa. Ten

podwójny obowiązek Husson wyprowadza z tego, co nazywa celowością prawa. Przejawia się
ona w jego analizie przekształceń

odpowiedzialności:

"Dzisiaj niektórzy autorzy chcieliby przyłączyć prawo do nauk

Ale celem prawa nie jest zapis i analiza wiedzy o rzeczywistości lub o prawdzie. Celem tym
jest urzeczywistnienie

w społeczeństwach ludzkich możliwie najsłuszniejszego porządku

poprzez regulację ich organizacji i funkcjonowania. Prawo może

to osiągnąć tylko w drodze rozwiązywania - w sposób dostosowany do okoliczności i trwały -

konkretnych problemów, które

nasuwa ta organizacja i funkcjonowanie. Rozwiązania te nie są

mu dane w stanie gotowym, lecz ma ono nieustannie i na nowo

do nich dochodzić, stosownie do zachodzących zmian i dostrzeganych rezultatów. Z powodu

ich wzajemnego oddziaływania powinno ono uzgadniać te rozwiązania między sobą, tak by
tworzyły one całość możliwie najbardziej spójną. Stąd też musi ono

przybierać rozmaite formy i jest skazane na ustawiczne przystosowywanie się. Lecz nie
oznacza to, by te formy mogły być dowolne... ustawodawca i sędzia nie są bardziej swobodni
niż lekarz

w ustalaniu swych własnych zaleceń. Niewątpliwie mogą oni, jeśli są wykształceni i

pomysłowi, znaleźć sposoby postępowania

mniej lub bardziej pomysłowe i dogodne; lecz w przystosowywaścisłych.

46

226

niu, a
następnie

w stosowaniu tych sposobów

muszą

oni pod

groźbą wyrządzenia szkody reprezentowanemu przez siebie społeczeństwu uwzględniać dwa

rodzaje danych: strukturę oraz po-

trzeby i dążenia tego społeczeństwa i jego członków, ich obecny

stan i zasoby, ich środowiska z jednej strony, a warunki ich ży

cia i rozwoju z drugiej. Muszą się więc oni liczyć z pewną naturą

rzeczy; są przywoływani do porządku przez doświadczenie, gdy

pozwolą sobie na jej niedocenianie. Jest prawdą, że ta natura

urzeczywistniając się tylko za pośrednictwem kultury, przejawia

się w sposób wielostronny i może się najróżniej rozwijać, niemniej jednak ma ona swe
zasadnicze prawidłowości struktury

i organizacji, które trzeba w tych wszystkich przejawach i odmiennościach odnaleźć" 47.

94. Prawo rozwija się poprzez zrównoważone zaspokajanie

dwu wymagań: jednego o charakterze systemowym, sprowadzającego się do wypracowania
spójnego porządku prawnego, oraz

drugiego o charakterze pragmatycznym, polegającego na poszukiwaniu rozwiązań możliwych

do przyjęcia, gdyż uważanych

przez środowisko za sprawiedliwe i rozsądne.

Te dwa wymagania mogą wywoływać rozbieżności i napięcia,

ponieważ sędziowie pierwszej instancji są bardziej wyczuleni na

skutki swych decyzji, podczas gdy Sąd Kasacyjny bardziej dba

o spójność systemu, którego powinien bronić; pierwsi są wrażli

wsi na słuszność decyzji, drudzy - na ich zgodność z prawem.

Lecz gdy jakieś rozwiązanie nasuwa się jako jedynie słuszne,

braki w uzasadnieniu nie pociągną za sobą uchylenia wyroku:

Sąd' Kasacyjny postara się zastąpić uzasadnienie podane przez sę

dziego pierwszej instancji motywacją bardziej nadającą się do

przyjęcia, a jeśli nie zdoła tego uczynić, to w oczekiwaniu na

lepsze rozwiązanie zadowoli się uzasadnieniem pozornym. Natomiast nie pogodzi się z
rozwiązaniem zgodnym z literą ustawy,

ale sprzecznym z jego poczuciem słuszności i przez to ocenianym

jako nierozsądne i nie do przyjęcia.

Istotnie, nie należy zapominać, że decyzje sądowe powinny

satysfakcjonować trzy różne audytoria: strony procesu, prawników i wreszcie opinię

publiczną wyrażającą się w prasie i w re-

Ibid., s. 99 - 100.

47

15*

Ibid., s. 118jij.;119.

227
akcjach ustawodawczych na wyroki sądowe. Dążenie do uzyskania zgody różnych
audytoriów wprowadza tę znaną już prawu

dialektykę. Przejawia się ona w rozmaitych uzasadnieniach, społecznych, moralnych,

gospodarczych, politycznych lub czysto prawniczych, z jakimi spieszą zwolennicy
bronionych w sprawie zapatrywań.

Sędzia,

którego rolą jest ocena wartości każdego z argumentów

do przeciwstawnych rozwiązań, powinien wystrzegać się podejmowania subiektywnej

decyzji. Związane z nią niebezpieczeństwa są zmniejszone przez wprowadzenie zasady
kolegialności. Zasada ta byłaby całkowicie niezrozumiała, jeśli logika prawnicza miałaby być
jedynie stosowaną do prawa logiką

formalną, zakładającą dowodzenie konkluzji z przyjętych za prawdziwe przesłanek.

95. Interesujący wykład profesora J. D. Bredin na 5 kolokwium Instytutu Badań Sądowych 48

ukazuje, że istotnie logika

prawnicza jest w całości nastawiona nie na ideę prawdy, lecz na

ideę przekonywania. Tym, co adwokat stara się w swym przemówieniu uzyskać, jest właśnie
przekonanie sędziego. Może on to

osiągnąć jedynie przez dowód, że przekonanie to jest usprawiedliwione, ponieważ zostanie

uznane przez instancje wyższe, jak

i przez opinię publiczną. Dla realizacji swych celów adwokat nie

będzie przechodził od prawd wyjściowych (aksjomatów) do prawd

dowodzonych (teorematów), lecz od uznanych założeń w s t ę pn y c hdo tezy, do jakiej ma
przekonać.

Czego dotyczą te uznane założenia wstępne?49 Przede wszystkim dotyczą faktów, jak długo
fakty te nie są kwestionowane.

Następnie dotyczą domniemań, jak długo domniemania te nie

zostaną obalone. Dalej wartości, hierarchii wartości i loei communes uznanych w danym
społeczeństwie. W końcu - istnienia

reguł prawnych i ich wykładni w oparciu o przepisy ustawowe

i orzecznictwo.

Jeśli wszystkie te elementy powinny doprowadzić do tych

samych wniosków, jest mało prawdopodobne, by sprawa została

prowadzących

48

La logique judiciaire et l'avocat (w): La logique judiciaire,

1969, s. 94.

49 Ibid., s. 96 - 98.

228
Paryż

wniesiona do sądu, chyba że chodziłoby o proces pozorny, żmie

rzający w rzeczywistości do zyskania na czasie. Jeśli jednak proces się toczy, to zwykle
znaczy, że elementy faktyczne bądź prawne, bądź jedne i drugie, są sporne i że uznane
założenia wstępne

nie prowadzą jednoznacznie do rozwiązania proponowanego przez

jedną lub drugą stronę. Adwokaci każdej ze stron podniosą wszystkie dostępne argumenty,
chcąc wykazać wyższość powierzonej

im sprawy. Ostatecznie więc do sędziego będzie należało, po porównaniu przedstawionych

rozwiązań i podniesionych przeciw

nim zarzutów, podjęcie decyzji, jaka wyda mu się zarazem najsłuszniejsza i najbardziej
zgodna z obowiązującym prawem.

Prowadzenie dowodu odbywa się wewnątrz systemu, którego

elementy, zarazem jednoznaczne i spójne, nie mogą być interpretowane ani kwestionowane,
natomiast każda argumentacja rozwija się w oparciu o uznane założenia wstępne. Łatwiejsze
zadanie

ma zawsze ten, czyją argumentację wspierają domniemania i precedensy, gdyż wówczas

łatwiej włącza się ona do porządku prawnego.

Należy do rzadkości, by w toku procesu ośmielano się odrzucać lub choćby tylko zmieniać
uznane założenia wstępne; najczęś

ciej poprzestaje się na ich uściśleniu i ponownej wykładni. Tylko

w razie sprzeczności przyjmowanych założeń pojawi się problem

ponownego ich określenia w toku procesu.

96. Powolne zmiany poglądów prowadzące do przekształcania

ram, w których toczą się spory sądowe, dokonują się najczęściej

poza sądem, w samym społeczeństwie. Debaty polityczne i filozoficzne, jak i konstrukcje

doktrynalne prawników przyczyniają

się do tych zasadniczych zmian będących wynikiem ciągłych wysiłków o uzgodnienie

wymagań prawa i słuszności, potrzeb stabilności i przystosowania do nowych sytuacji,
ochrony wartości

i obrony instytucji. A w sposób bardziej zasadniczy dla logiki

prawniczej, spory te dotyczą roli sędziego w stosowaniu i tworzeniu prawa.

W zależności od znaczenia nadawanego zasadzie podziału

władz i od sposobu pojmowania autonomii sądownictwa w świe

tle pierwszeństwa legislatury, sędzia uzna swój obowiązek, przynajmniej formalny, do

ścisłego przestrzegania litery ustawy lub

229
woli ustawodawcy, który ją uchwalił, albo zakładając, że całe

prawo nie wyczerpuje się w ustawie,przyjmie, iż jego rola polega na godzeniu prawa ze
słusznością. Jeśli w swym rozumowaniu oprze się przede wszystkim na ustawie, to zależnie
od okoliczności będzie mógł ją uelastyczniać, rozszerzać lub ograniczać

jej zakres, aby pogodzić poszanowanie przepisów z najsłuszniej

szym i najrozsądniejszym rozwiązaniem danego wypadku.

97. Prawo ma do spełnienia funkcję społeczną i nie można go

pojmować w sposób realistyczny bez odwoływania się do społecz

ności,którą powinno kierować. Ponieważ we wszystkich swych

przejawach jest ono włączone do środowiska społecznego, socjologia prawa uzyskuje w

naszej koncepcji prawa rosnąceznacze

nie 49 bis"

W społeczeństwie demokratycznym nie można podtrzymywać

pozytywistycznej wizji prawa, według której byłoby ono tylko

arbitralnym wyrazem woli suwerena. Skuteczne funkcjonowanie

prawa wymaga, by było ono akceptowane, a nie tylko narzucane

w drodze przymusu.

Podobny pogląd na prawo i na jego miejsce w społeczeństwie

nie da się oddzielić od ujęcia roli państwa oraz ustanowionych

i pożądanych stosunków między władzą a jej poddanymi. Jeśli

wszelka władza pochodzi nie od Boga, lecz od narodu, to właśnie

narodowi powinni zdawać sprawę ci, którzy tę władzę pełnią

w jego imieniu.

Jeśli sędziowie powinni wymierzać sprawiedliwość, i to w sposób zgodny z wolą narodu,

przesądem jest wiara, że wyrażające

tę wolę ustawy powinny być zawsze tłumaczone zgodnie z wolą

ustawodawcy, który je uchwalił, bez względu na ewolucję obyczajów i wprowadzonych

tymczasem rozwiązań technicznych. Dla

uniknięcia w tej dziedzinie wszelkiej ·samoV\loli trzeba założyć, że

ustawodawca aktualny ma tę samą wolę co ustawodawca dawny.

Lecz gdy są wystarczające podstawy, by sądzić, że aktualny ustawodawca nie może podzielać
zapatrywań dawnego ustawodawcy,

a jest to tymbard'ziej prawdopodobne, im bardziej zmieniły się

okoliczności towarzyszące uchwaleniu ustawy, sędzia starając się

49 bis

230

J. Carbonnier: Sociologie juridique,

Paryż

1978.

podążać za wolą narodu podporządkuje się ostatecznie domnie-

manej woli aktualnego ustawodawcy.

98. Nic nie stoi na przeszkodzie, by rozumowanie sądowe było

ostatecznie przedstawione w postaci sylogizmu, ale forma ta nie

zapewnia bynajmniej wartości konkluzji. Jeśli konkluzja jest ze

społecznego ·punktu widzenia nie do przyjęcia, oznacza to, że

przesłanki zostały lekkomyślnie zaakceptowane: nie zapominajmy,

że każdy spór sądowy i każda logika prawnicza odnoszą się tylko

do wyboru przesłanek najlepiej uzasadnionych i wzbudzających

najmniej zastrzeżeń.

Rola logiki formalnej polega na uzgodnieniu konkluzji z przesłankami, zaś logiki prawniczej
na wykazaniu, że przesłanki te

są możliwe do przyjęcia. Możliwość przyjęcia wynika z konfrontacji środków dowodowych

oraz argumentów i wartości ścierają

cych się w sporze sądowym; sędzia, jeśli chce podjąć decyzję

i uzasadnić wyrok, powinien stać się między nimi arbitrem.

Często się zdarza, że decyzję dyktują sędziemu względy pozaprawne, zaś uzasadnienie
sytuujące wyrok w obowiązującym

systemie prawnym pojawia się dopiero po fakcie. Ale nie zawsze

tak bywa. Niemożność zadowalającego uzasadnienia decyzji, którą

sędzia chciałby podjąć w pierwszej chwili, zmusza go do ponownego przemyślenia sprawy i

do zmiany poprzedniego wyroku.

Ustanowiona w ten sposób dialektyka między uzasadnieniem

a rozstrzygnięciem, gdy pogodzenie ich wydaje się trudne, prowadzi w razie zwycięstwa
elementów systemowych do zmiany

pierwotnej decyzji i dostosowania jej do wymagań prawa. Niezaś zmianie ulega tradycyjna
wykładnia reguł i jesteśmy

świadkami zwrotu w orzecznictwie, zapowiadanego najczęściej

przez wcześniejsze konstrukcje doktrynalne. Bywają wypadki,

co prawda wyjątkowe, gdy sędzia może utrzymać decyzję, którą

uważa za jedynie słuszną, tylko poprzez odwołanie się do fikcji

bądź przy kwalifikacji faktów, bądź przy uzasadnianiu wyroku.

Odwoływanie się do fikcji zawsze jednak rodzi trudności, ujawnia bowiem, że rzeczywistość
prawnicza i obowiązujące normy
prawne są nie przystosowane do wymagań społecznych i że należy przystąpić do ich zmiany,
w miarę możliwości na drodze

ustawodawczej.

231
Logika. prawnicza, a zwłaszcza sądowa, którą staraliśmy się

wyodrębnić poprzez analizę rozumowania prawników, a w szczegól~ościSądów Kasacyjnych,

przedstawia się ostatecznie nie jako

log~ka. formalna, lecz jako argumentacja uzależniona od sposobu,

~ jaki ustawo~awey i sędziowie pojmują swe zadania, i od przyJętego przez nich poglądu na
prawo i na jego funkcjonowanie

w społeczeństwie.