Professional Documents
Culture Documents
عرض العقود الجارية التنفيذ في مساطر صعوبات المقاولة (1)
عرض العقود الجارية التنفيذ في مساطر صعوبات المقاولة (1)
(الفوج الثالث)
الفصل األول
عرض ال
حول موضوع
السنة الجامعنة:
2024/2023
مقدمة
لقد عمد المشرع المغربي بموجب مقتضيات مدونة التجارة ،إلى االهتمام بالمقاولة
باعتبارها النواة األولى لكل تنمية اقتصادية ،واحساسا منه بالدور الذي تلعبه المقاولة في
التنمية االقتصادية تدخل هذا األخير عن طريق هجر نظام االفالس الذي كان يؤدي بالمقاولة
إلى التصفية القضائية وعوضه بنظام صعوبات المقاولة الذي يرتكز على مساطر وقائية
ومن الثابت أن استم اررية المقاولة تحقق مصالح متعددة في آن واحد ،مصلحة المقاولة
في البقاء في ملكية صاحبها ،ومصلحة العمال في الحفاظ على مناصب عملهم ،ثم مصلحة
ومن تم فنظام صعوبات المقاولة الجديد أفرز العديد من الخصوصيات باألخص في
مسطرة التسوية القضائية ومن أبرزها ديمومة بعض العقود جارية التنفيذ ،التي تساعد المقاولة
على استم اررية نشاطها والحفاظ عليها من نظام االفالس الذي كان معتمدا سنة 1913والذي
أصبح نظاما متجاوزا ،وهكذا في سنة 1996عرف المغرب ميالد تشريع تجاري جديد تم
التخلي بموجبه عن نظام االفالس الذي كان معموال به في القانون القديم إلى نظام جديد
مسمى "نظام صعوبات المقاولة" والذي تم تنظيم أحكامه في الكتاب الخامس من مدونة التجارة
والذي دخل حيز التنفيذ سنة ،1997حيث هذا األخير يهدف إلى الحفاظ على استم اررية
1
العقود جارية التنفيذ المبرمة بين المقاولة والدائنين ،لما لذلك من أهمية اقتصادية تتمثل في
محاولة الدفع بالمقاوالت المغربية إلى األمام مما يحقق النمو االقتصادي كما له أهمية اجتماعية
تتجلى في الحفاظ على مناصب العمال واستم اررية عقود الدائنين مع المقاولة.
وفي إطار دراستنا لهذا الموضوع اعتمدنا على المنهج المقارن حيث من خالله قارنا
بين فسخ العقود جارية التنفيذ في القانون المدني وفسخها في القانون التجاري ،كما اعتمدنا
في إطار تحليلنا لثنايا هذا الموضوع على المنهج االستنباطي الذي يتم من خالله االنطالق
من الكل إل ى الجزء حيث بدأنا بدراسة نظام صعوبات المقاولة إلى أن توصلنا للحديث هي
مسطرة التسوية القضائية التي تستلزم معها استم اررية العقود التجارية جارية التنفيذ ،ومن خالل
ما تم ذكره سالفا ،تبين أن هذا الموضوع يطرح لنا إشكاال رئيسيا وشامال يتمثل في ماهية
2
المطلب األول :اإلطار النظري للعقود التجارية جارية التنفيذ
تعتبر العقود التجارية جارية التنفيذ من العقود الضرورية التي تساعد على استم اررية
نشاط المقاولة ،لما تلعبه هذه االخيرة من دور مهم في تحقيق النمو االقتصادي للبالد ،وذلك
ما يفرض علينا وضع تعريف شامل لها وأهم الخصائص التي تميزها (الفقرة األولى) ،ثم
عند الحديث عن العقود التجارية جارية التنفيذ البد من وضع تعريف لها (أوال) ،وإبراز
لقد أثارت العقود التجارية جارية التنفيذ جداال حول موضوع تعريفها بحيث لم تتوحد
الرؤى التشريعية وال حتى القضائية حول المفهوم المقدم للعقود الجارية التنفيذ وهذا إن دل على
شيء فإنه يدل على وجود صعوبة واضحة في تقديم تعريف دقيق لمعنى هذه العقود ،هذا ألن
مفهومه يتباين بحسب مجال بحثه مما ينعكس بالضرورة على المعنى السليم لها.
ولئن كان عدم تحديد المشرع المغربي لمفهوم العقود الجارية أو في طور التنفيذ له ما
يبرره ،فإن الفقهاء والشراح لقانون صعوبات المقاولة وضع على عاتقهم تقديم مفاهيم دقيقة
لهذا المفهوم حتى تطبق على مسارها الصحيح ،وعلى هذا األساس إرتئ البعض تعريفها أنها
3
تلك العقود التي أبرمها رئيس المقاولة مع األغيار المتعاقدين ،والتي لم تنقضي آثارها الرئيسية
بعد صدور حكم فتح مسطرة التسوية القضائية ،وبمعنى آخر هي تلك العقود التي تجري آثارها
وفي هذا الصدد تجدر اإلشارة إلى أن العقود التي انقضت آثارها القانونية قبل فتح
مسطرة التسوية القضائية ال تعتبر من العقود الجارية ،إذ في هذه الحالة فالعقد الذي وقع
فسخه ال يعد جاريا إذا كان تاريخ فسخه تقرر قبل الحكم بفتح المسطرة.2
وبهدف مواصلة المقاولة لنشاطها منح المشرع المغربي للسنديك وحده صالحية
المطالبة بتنفيذ العقود جارية التنفيذ المبرمة مع المقاولة أو التخلص منها دون إذن من القاضي
المنتدب أو رئيس المقاولة ،على اعتبار أن السنديك هو الذي يعرف وضعية المقاولة من
خالل الغوص في مشاكلها والصعوبات التي تعترضها وتقيد نشاطها ،وهو الذي يقترح الحلول
المناسبة لذلك بهدف الحفاظ على استم اررية نشاط المقاولة ،وذلك بغض النظر عن طبيعة
محمد بديدة ،إجراءات التسوية والتصفية القضائية في مساطر صعوبات المقاولة ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه بكلية 1
الحقوق بالمحمدية
عالل فالي ،مساطر معالجة صعوبات المقاولة ،دون ذ كر د ن ،ط ،2015ص 124 2
4
ثانيا :خصائص العقود التجارية جارية التنفيذ
من المعلوم أن المادة 588من مدونة التجارة جعلت للعقود الجارية التنفيذ سمات تنفرد
بها في تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية ،وذلك بكون المشرع حدد مصيرها إما بعدم قابليتها
تستمر العقود الجارية التنفيذ بقوة القانون في الفترة الممتدة من صدور الحكم بالتسوية
القضائية إلى غاية إعالن السنديك لخياره ،فخالل هذه المدة ال يمكن المطالبة بتجزئة العقد.3
وبالرجوع إلى قانون االلتزامات والعقود في الفصل 181الذي ينص على أنه ":يكون
- 1بمقتضى طبيعة محله ،إذا كان هذا المحل شيئا أو عمال ال يقبل القسمة سواء
- 2بمقتضى السند المنشئ لاللتزام أو بمقتضى القانون ،إذا ظهر من هذا السند أو
من القانون أن تنفيذ االلتزام ال يمكن أن يكون جزئيا" ،وعليه فوفقا لهذا الفصل ال يمكن تنفيذ
االلتزام إال بصفة كلية .لكن لهذا المبدأ له استثناء في القانون الخاص والمتعلق بمدونة التجارة
أسماء أمولود ،مصير العقود جارية التنفيذ في صعوبات المقاولة-عند فتح مسطرة التسوية القضائية -بحث نهاية 3
5
خاصة المادة 588منها والتي تجبر المتعاقد أن يفي بالتزاماته رغم عدم وفاء المقاولة بالتزاماتها
ففي الحقيقة أن عدم تجزئة العقد الجاري التنفيذ تتنافى مع قاعدة العقد شريعة المتعاقدين
تطبيقا لمقتضيات الفصل 230من ق ل ع ، 5والذي يمكن لألطراف من خالله االتفاق على
تجزئة العقد ،ذلك أن األساس القانوني لتجزئة االلتزام هو مبدأ القوة الملزمة للعقد الذي يعطي
األولوية لالتفاق كأساس للتعاقد ،غير أن وضعية المقاولة التي فتحت في مواجهتها المسطرة
وتطبيقا ألحكام المادة 588من م ت فإن هذه االمكانية تتعطل وتتوقف بدليل الصيغة االلزامية
وبهذا يتبين أن قاعدة عدم قابلية العقود الجارية التنفيذ للتجزئة في تاريخ فتح مسطرة
التسوية القضائية هي قاعدة انفرد بها القانون التجاري عن القانون المدني وللخصوصية التي
تميز نظام صعوبات المقاولة بصفة عامة والعقود الجارية التنفيذ بصفة خاصة ،واألمر ال
يقف عند هذا الحد بل امتد إلى عدم إمكانية الفسخ أيضا.
ينص الفصل 230من ق ل ع على" :االلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى 5
منشئيها ،وال يجوز إلغاؤها إال برضاهما معا أو في الحاالت المنصوص عليها في القانون".
6
ب :عدم قابلية العقد الجاري التنفيذ للفسخ
إذا كانت القواعد العامة للتعاقد تجيز فسخ العقد بسبب إخالل أحد المتعاقدين بالتزامه
فإن هذه المقتضيات تتعطل بفعل نظام صعوبات المقاولة إذ بمجرد فتح مسطرة التسوية
حيث من المتفق عليه في القانون أن الفسخ هو نتيجة لعدم تنفيذ أحد األطراف لاللتزامه
وبأنه يسري بأثر رجعي أي يعيد األطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد إن كان
وللمقارنة بين أسباب الفسخ المدني والتجاري نجد أن المشرع المدني وضع تنظيما
ألسباب فسخ العقود المدنية 6في الفصلين 259و 260من ق ل ع، 7إلى أن جاء المشرع
التيس إمان ،مجلة األبحاث في القانون واالقتصاد والتدبير ،عدد ،2016 ،2ص 145 6
7
التجاري وعطل مفعولها وذلك في الباب الخامس من مدونة التجارة المتعلق بإجراءات الوقاية
حيث أن إنقاذ المقاولة وإبعادها عن شبح التصفية ال يمكن تصوره دون استمرار العقود
المبرمة قبل فتح المسطرة القضائية ،ألن اإلبقاء على نشاطها يحتاج إلى التزويد بالسلع
والخدمات والتمويل الالزم لمواجهة النفقات .9وهذه العقود هي التي يصطلح عليها باسم العقود
الجارية ،هكذا وبالرجوع إلى البند األول من الفقرة الثانية من المادة 588نجد أن المشرع ينص
على أنه" :يجب على المتعاقد أن يفي بالتزاماته رغم عدم وفاء المقاولة بالتزاماتها السابقة لفتح
المسطرة"؛ إن هذا المقتضى يشكل قطيعة مع القواعد العامة التي تعتبر أن إخالل المدين
بالتزاماته يعد سببا لطلب فسخ الرابطة التعاقدية ،إال أنه وبالرغم من قسوة و حدة ما جاءت
به المادة 588فإنها تعتبر منطقية بشكل جلي إذ كيف يمكن تسوية المقاولة إذا ما تخلى
تنص المادة 588من م ت على":بإمكان السنديك وحده أن يطالب بتنفيذ العقود الجارية بتقديم الخدمة المتعاقد بشأنها 8
للطرف المتعاقد مع المقاولة .ويفسخ العقد بقوة القانون بعد توجيه إنذار إلى السنديك يظل دون جواب لمدة تفوق شهرا.
يجب على المتعاقد أن يفي بالتزاماته رغم عدم وفاء المقاولة بالتزاماتها السابقة لفتح المسطرة .وال يترتب عن عدم تنفيذ هذه
االلتزامات سوى منح الدائنين حق التصريح بها في قائمة الخصوم.
عندما ال يختار السنديك متابعة تنفيذ العقد ،يمكن أن يؤدي ذلك إلى دعوى للتعويض عن األضرار يدرج مبلغه في قائمة
الخصوم .غير أنه يمكن للطرف اآلخر تأجيل إرجاع المبالغ الزائدة التي دفعتها المقاولة تنفيذا للعقد حتى يتم البت في دعوى
التعويض عن األضرار.
ال يمكن أن يترتب عن مجرد فتح التسوية القضائية تجزئة أو إلغاء أو فسخ العقد ،على الرغم من أي مقتضى قانوني أو
شرط تعاقدي"
يوسف ملحاوي ،مصير العقود الجارية إثر فتح مسطرة التسوية القضائية دراسة مقارنة ،مقال منشور بمجلة القصر ،عدد 9
8
هكذا فقد جاء في قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية 10
المتعاقدين عن العمل معها؟
بفاس أنه ":طبقا ألحكام المادة 588من مدونة التجارة فإنه ال يحق للمتعاقد مع المقاولة
الخاضعة لمسطرة التسوية القضائية فسخ العقد الذي يربط بها في حالة عدم الوفاء بالتزاماتها
11
إال بعد توجيه إنذار إلى السنديك يظل بدون جواب لمدة تفوق شهرا.
ومن بين التفسيرات التي اعتمدت في المادة 588من م ت لتجميد أسباب الفسخ العامة
المنصوص عليها في ق ل ع في كون أنها تتعارض مع مبدأ استم اررية المقاولة ،وبالتالي
ومن حيث ذلك يترتب على الفسخ المدني ارجاع الحالة إلى ما كانت عليه من قبل،
باإلضافة إلى التعويض الذي يشترك مع الفسخ التجاري الذي يدخل في إطار خصوم المقاولة
إال أن هذا األخير في المادة التجارية ال يستحقه المتعاقد مع المقاولة بمجرد الحكم به ،بل
يكون محط تصريح ضمن قائمة خصوم المقاولة ،على عكس التعويض المدني الذي يستحقه
التيس إمان ،مجلة األبحاث في القانون واالقتصاد ،م س ،ص 146 10
قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بفاس رقم 1025الصادر بتاريخ ،2004/09/23ملف عدد ،560/2004 11
قرار منشور بقرص مدمج أصدرته و ازرة العدل تحت عنوان اجتهادات محاكم االستئناف التجارية( ،أوردته التيس إمان)
التيس إمان ،م س 147 12
9
الفقرة الثانية :شروط العقود جارية التنفيذ وأنواعها
سنعالج من خالل هذه الفقرة شروط العقود جارية التنفيذ (أوال) ،ثم الحديث عن أنواع
قد ينشأ العقد وينتج آثاره بين طرفي العقد ،بحيث يعمل كل متعاقد على تنفيذ الواجبات
المتقابلة معا عمال بالقوة الملزمة للعقد ،غير أنه قد يحدث إنهاء العقد بأي سبب من أسباب
االنهاء ،سواء بالفسخ أو اإللغاء...قبل فتح مسطرة التسوية القضائية ،وفي هذه الحالة ال نكون
أمام عقد جاري التنفيذ ،لذلك فإن تحديد مصير العقود من تاريخ فتح المسطرة يفرض عدم
إنهاء العقد ويظهر ذلك مثال من خالل عقد الكراء التجاري الجاري الذي ال يقع فسخه بمجرد
يفترض في العقد الجاري التنفيذ أن يكون قد نشأ قبل تاريخ اصدار الحكم بفتح مسطرة
التسوية القضائية ،حيث أن تحديده مرتبط بالمرحلة السابقة لهذا الحكم ،كون أن العقود التي
محمد العروصي ،رسالة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،مصير العقود جارية التنفيذ في تاريخ فنح مسطرة التسوية 13
10
تنشأ بعد الحكم بفتح هذه المسطرة ال تعتبر من العقود التجارية الجارية التنفيذ ،وتترتب عليها
آثار مخالفة لهذه األخيرة ،حيث أن الديون التي تتضمنها تكون واجبة األداء عند تاريخ
االستحقاق.14
غالل أو خاص،
تتعد أنواع العقود الجارية التنفيذ بحسب طبيعتها سواء كان ذو طابع است ي
وف هذا الصدد سنقترص عىل ذكر نوعي من هاته العقود ويتعلق األمر بعقد الكراءي
بنك.
التجاري وعقد الحساب ال ي
أ-عقد الكراء التجاري
يعتبر عقد الكراء التجاري من العقود ذات طابع استغاللي وخاص حيث يشكل أحد
أهم الرهانات إلنجاز إجراءات المعالجة ،مقارنة مع باقي العقود األخرى ،على اعتبار أن كل
مقاولة من أجل استم اررية ممارسة نشاطها تكون في حاجة ماسة إلى محالت للقيام بهذا
غير أن اإلشكالية المطروحة في هذا الصدد والمتمثلة أساسا في وضعية عقد الكراء
التجاري ضمن العقود جارية التنفيذ ،وذلك اعتمادا على تفسير وضعه في المادة 588من
. 15
مدونة التجارة التي تساوي بينه وبين العقود الجارية األخرى
أسماء أمولود ،مصير العقود جارية التنفيذ في صعوبات المقاولة ،م س ،ص 48 15
11
فإذا كان المشرع الفرنسي اخرج عقود الكراء التجاري من نطاق تطبيق المادة 37من
القانون 1/25/1985وخص له المادة 38من ذلك القانون ،فإن المشرع المغربي لم يقم
بتفريد مادة خاصة به بل تركه يدخل ضمن نطاق المادة 588من مدونة التجارة.
ينم عن غياب تصور عام لإلطار القانوني للمقاولة وهو موقف لم يساهم في إنجاح مخطط
االستم اررية الذي من أجله أفرض لنا المشرع إمكانية مواصلة تنفيذ العقود الجارية إثر فتح
وهذا ما أكده القرار الصادر عن المجلس األعلى بقوله ." 17كما أن الحكم بفتح مسطرة
التسوية القضائية في حق شركة الوفاق للمقاولة والتجارة ال يعطي للمطلوبة في النقض حق
طلب فسخ عقد الكراء وذلك حسب الفقرة الرابعة من المادة 588من مدونة التجارة والسنديك
وحده الذي له أمر بتحديد مآل عقد الكراء بالفسخ أو يقره كما أن الغاية من فسخ عقد الكراء
هي ا نقاد المقاولة ومعالجة الصعوبات التي تعيشها قصد إعادة تأهيلها لممارسة نشاطها من
جديد.
17قرار عدد 1049بتاريخ ،2009/06/24في الملف التجاري عدد ،1616/3/2/2007منشور بمجلة المحاكم المغربية
عدد ،127-126يونيو ،2010الصفحة 271وما يليها( ،أوردته أسماء أمولود).
12
وبناء على ما سبق فالسلطة التقديرية تبقى للسنديك في أمر اإلبقاء على عقد الكراء
التجاري او التخلص منه أو العدول عن تنفيذه ،وعليه فإن كيفية التخلص من العقود الكراء
التجاري لن تخلوا من طريقتين إما بعدم متابعة عقد الكراء التجاري بشكل صريح أو بشكل
ضمني عند توجيه إنذار إلى السنديك وتجاهل هذا األخير له داخل األجل المحدد له في
شهر.
واستنادا على ما سبق يمكن القول أن عقد الكراء يعتبر من العقود الجارية التنفيذ التي
تخضع الختيارات السنديك وحده للقول باستم ارريته أو العدول عن تنفيذه ،غير أنه كان يتعين
على المشرع المغربي أن يخصص لعقد الكراء التجاري نصوص خاصة ،على اعتبار أن
المقاولة ال يمكنها في الغالب أن تمارس نشاطها التجاري دون توفرها على محل تجاري.
والجدير بالذكر أن عقد الكراء باعتباره من العقود التجارية جارية التنفيذ سواء كان
منقوال او عقا ار فإنه يخضع للتفويت وهذا ما أقرته المادة 606من مدونة التجارية من أجل
13
ب :عقد حساب البنكي
عند صدور الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية ال يؤدي إلى تخلي المدين عند إدارة
أمواله والتصرف فيها كما هو الحال بالنسبة لما هو مقرر في التصفية القضائية إن هذا الحكم
ال يحول دون متابعة المقاولة لنشاطها طبقا ألحكام المادة 571من مدونة التجارة .18
وبالتالي فبمجرد إقفال الحساب باالطالع مباشرة بعد صدور الحكم القاضي بوضع
المقاولة المتوقفة عن الدفع في حالة التسوية القضائية ،كما تنص على ذلك الفقرة الثانية من
المادة 503من مدونة التجارة من شأنه أن يشكل تعارضا مع المبدأ المقرر في الفقرة األخيرة
من المادة 588من نفس القانون والتي ورد فيها "ال يمكن أن يترتب عن مجرد فتح التسوية
القضائية تجزئة أو إلغاء أو فسخ العقد ،على الرغم من أي مقتضى قانوني أو شرط تعاقدي".
وهذا المقتضى جعل رأي الفقه يتجه إلى ضرورة استم اررية الحساب البنكي على اعتبار
أن هذا األخير يشكل نظام المعالجة الذي يضمن استم اررية نشاط المقاولة ،وهذا ما جاء في
أحدثها المشرع من أجل إنقاد المقاولة على بوادر توحي بإمكانية تجاوز األزمة المالية الضرفية
تنص المادة " 571من م ت على" :يتابع نشاط المقاولة بعد إصدار حكم التسوية القضائية.ال يترتب عن إصدار الحكم 18
سقوط األجل".
قرار محكمة االستئناف التجارية بفاس رقم ،9في ملف عدد 03/02الصادر بتاريخ ( ،08/5/2002أوردته أسماء 19
أمولود).
14
دون إغفال حماية حقوق الدائنين وخاصة المتمتعين برهون أو حقوق امتيازية أخرى الشيء
الذي يمكن للسنديك من المطالبة بتنفيذ العقود الجارية ،حيث على كل متعاقد مع المقاولة
الوفاء بإلتزاماته وال يحق له التمسك بالدفع بضرورة تنفيذ المقاولة لإللتزام المقابل أو ممارسة
وحيث أن من شأن تجميد حساب المقاولة ،والذي فتح بواسطة السنديك ،عرقلة السير
العادي لهذه المقاولة وهو ما يناقش األهداف التي جاء بها المشرع النقاد المقاوالت والتي تبدو
كما سبق الذكر أن الحكم بالتسوية القضائية ال يؤدي إلى تخلي المدين عن أمواله كما
هو الحال بالنسبة للحكم بالتصفية القضائية وعليه فهنا تكون المقاولة ال تزال قابلة إلصالح
األمر الذي يفرض اإلبقاء على حساباتها البنكية المفتوحة باسمها إلى غاية وضع السنديك
20
التقرير الملزم بإعداده
وتجدر اإلشارة إلى أن المشرع المغربي استثنى عقود الشغل من الفسخ وذلك تطبيقات
للمادة 588من م ت نظ ار العتبار هذه العقود ذات طبيعة اجتماعية تميزها عن باقي العقود
محمد الفروجي ،صعوبات المقاولة و المساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها ،الطبعة األولى ،فبراير ،2000مطبعة النجاح 20
15
األخرى والتي تعد من بين أهداف المسطرة هو الحفاظ على مناصب الشغل إلى جانب
وهذا االستثناء الوارد في المادة 588فيه نوع من التقييد لسلطة السنديك بالنسبة للعقود
المرتبطة بالشغل على أن المشرع سمح للمقاولة الحصول على تمويل جديد قصد مواصلة
. 21
نشاطها
خول المشرع المغربي للسنديك وحده الصالحية في مواصلة تنفيذ العقود الجارية دون
غيره (الفقرة األولى) ،كما له أيضا الصالحية في العدول والتخلي عنها(الفقرة الثانية).
بناءا على المادة 588من م ت ،فقد وضع المشرع المغربي سلطة اختيار مواصلة أو عدم مواصلة
العقود التجارية الجارية التنفيذ في يد السنديك وحده وذلك بناءا على معايير يعود تحديدها إليه ،وبذلك
سوف نتطرق لحالة اختيار مواصلة تنفيذ العقد الجاري (أوال) ،ثم الحديث عن عدم مواصلة
تنفيذها(ثانيا).
21تنص المادة 588من م ت على" :تستثنى عقود الشغل من تطبيق مقتضيات الفقرة السابقة"
16
أوال :حالة اختيار السنديك مواصلة العقود التجارية جارية التنفيذ
من أجل ضمان أحسن الستم اررية الحياة االقتصادية للمقاولة وضمان فعاليتها حفاظا على
المزايا التي توفرها ،فإن الفصل 588من مدونة التجارة يخول للسنديك وحده أن يطالب بتنفيذ
العقود دون سواه .وهنا ينبغي التساؤل عن ماهي الفائدة االقتصادية من اختيار حل االستم اررية
ح يث ركز المهدي شبر على أن المقاولة باعتبارها وحده اقتصادية ،إذ بتفويتها
والمحافظة عليها هو تقوية للنسيج االقتصادي الوطني بأجمعه .ويفهم من ذلك بأن اختيار
السنديك مواصلة العقد الجاري التنفيذ بعد فتح مسطرة التسوية القضائية يجب أن يركز على
مدى تحقيقه فائدة او مصلحة للمقاولة .وبناءا على ذلك المادة 588من مدونة التجارة ظل
صامتا حول العناصر الواجب االعتداد بها عند ممارسة االختيار ،فقط حدد بأن على السنديك
خالل النظر في الوثائق التي توضع عليه أن يتأكد عند لحظة طلب التنفيذ من وجود األصول
وال شك أن اإلبقاء على العقود في طور التنفيذ جارية يعد سيف ذو حدين ،فتنفيذ هذه
العقود قد ينفع المقاولة ويساهم في تنمية أصولها وإنقاذها ،أو قد يضر المقاولة أو يرهقها
22محمد العروصي ،مصير العقود جارية التنفيذ في تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية ،م س ،ص157
17
ويزيد من خصومها ،األمر الذي جعل التشريع يملك السنديك وحده سلطة واسعة للمطالبة
بتنفيذ العقود الجارية أو التخلص منها حسب ما إذا كان هذا التنفيذ نافعا او ضا ار للمقاولة.23
ثانيا :حالة اختيار السنديك عدم مواصلة العقود التجارية جارية التنفيذ
قد يختار السنديك مواصلة تنفيذ العقد الجاري كما سلف الذكر وقد يتخلى عنه او يعبر
عن عدم رغبته في استم ارره بعد توجيه المتعاقد مع المقاولة إنذار إليه يظل بدون جواب لمدة
تفوق شهر حسب الفقرة األولى من المادة 588من مدونة التجارة ويصبح العقد مفسوخا بقوة
القانون ،ما يبقى للطرف المتعاقد مع المقاولة الحق في المطالبة بالتعويض الذي يدرج مبلغه
في خصوم هذه األخيرة مثل باقي الدائنين الناشئة ديونهم قبل فتح المسطرة القضائية،24ما
جعل جانب من الفقه يتساءل عن الحماية المقررة لصالح المتعاقد مع المقاولة الخاضعة
لمسطرة القضائية ،ولماذا لم تتمتع هذه الديون الناتجة عن الفسخ بحق األولوية المنصوص
من مدونة التجارة رغم أن واقعة هذا الفسخ التي تبرر التعويض 25
عليه في المادة 575
جاءت الحقة لصدور الحكم القاضي بفتح المسطرة القضائية ،26وكون السنديك هو من له
الموقع االلكتروني" ،"droitetentreprise.comالعقود الجارية ،بحث قانوني لجامعة الحسن األول ،مجلة القانون و 23
األعمال الدولية
24محمد الفروجي ،صعوبات المقاولة و المساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها ،م س ،ص 371
تنص المادة 575على":يتم سداد الديون بصفة قانونية بعد صدور حكم فتح التسوية ،باألسبقية على كل ديون أخرى، 25
الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى تحت عنوان" صعوبات المقاولة و ميدان التسوية القضائية من خالل اجتهادات المجلس
األعلى" ،الندوة الجهوية الثامنة ،طنجة 22-21 ،يونيو ،2007نشرت أعمالها جمعية التكافل اإلجتماعي لقضاة و موظفي
المجلس األعلى ،مطبعة األمنية234 ،2007 ،
18
حق اختيار العقود التجارية جارية التنفيذ من عدمها فهو في ذلك يعتمد على إحدى الطريقتين
إما عدم تنفيذ العقد الجاري أو العقود الجارية بشكل ال لبس فيه ،وإما أن يظل االنذار الموجه
إليه من طرف المتعاقد دون جواب لمدة تفوق شهر حيث يفسخ العقد الجاري في طور التنفيذ
بقوة القانون بناءا على الفقرة األولى من المادة ،588وبمعنى آخر أن السكوت أو عدم الرد
على االنذار خالل هذه األجل القانوني المحدد في شهر يحمل على العدول عن العقود الجارية
او في طور التنفيذ ،الن عدم مطالبة السنديك للمتعاقد بمتابعة تنفيذ العقود الجارية قبل اإلنذار
أو قبل فوات مدته التي تزيد عن الشهر يؤدي الى فسخ العقد بقوة القانون.
كما هو بمعنى آخر أن السنديك إما أن يتحرك إيجابيا وأن يطالب بتنفيذ العقود الجارية
بتقديم المتعاقد مع المقاولة الخدمة المتعاقد بشأنها ،وإما أن يتخذ موقفا سلبيا من هذه العقود
عن طريق الركون إلى عدم تنفيذها ،األمر الذي قد يدفع المتعاقد مع المقاولة إلى توجيه
اإلنذار إليه ليعبر عن اختياره خالل مدة الشهر ،وذلك إما بمتابعة تنفيذ العقد الجاري أو
التقاعس عن الجواب لمده تفوق هذا الشهر فينفسخ العقد بقوة القانون.
ويمكن أن يؤدي تقاعس السنديك عن متابعة العقد لوحده الى دعوه تعويض عن
االضرار التي لحقت بالمتعاقد من جراء عدم التنفيذ ،وقد يرتب الفسخ مع التعويض إن ضل
اإلنذار دون جواب لمدة تفوق هذا الشهر ،حتى ولو كانت ظروف تسوية أو تصحيح وضعية
المقاولة تفرض عدم تنفيذ العقد الجاري ،كان يكون تنفيذ اإللتزامات المتولدة عن هذه العقود
الجارية مرهقة للمقاولة أو تزيد بشكل او بآخر في خصومها ،إال أن المحكوم في دعوى
19
التعويض ال يدفع إلى المتعاقد المتضرر وإنما يدرج مبلغه في قائمة خصوم المقاولة ،حفاظا
على المساواة بين الدائنين ،ما دام العقد الجاري لم يقع تنفيذه.27
تأكد بأن السنديك يعتبر حجر زاوية في نظام معالجة الصعوبات وخصوصا مرحلة
التسوية القضائية ،28وقد تمتد مهمته إلى ما بعد ذلك .29إال أن المهام المنوطة به قد تشوبها
مصالح أصحاب العقود الجارية للضرر .ويختلف الخطأ المسبب للضرر حسب ما إذا كان
خطأ يكتسي صبغة مدنية يترتب عنه التعويض في إطار المسؤولية المدنية(أوال) ،أم أنه خطأ
الموقع االلكتروني" ،"droitetentreprise.comالعقود الجارية ،بحث قانوني لجامعة الحسن األول ،مجلة القانون و 27
األعمال الدولية
محمد العروصي ،مصير العقود جارية التنفيذ في تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية ،م س ،ص 166 28
29عمال بالمادة 576من م ت فإن المحكمة هي التي تحدد صالحيات السنديك ومهامه ،كما يمكن للسنديك حسب المادة
577من نفس القانون أن يستعمل حسابات المقاولة البنكية او البريدية لما فيه مصلحة للمقاولة
خاصة وأن مدونة التجارة ال تسمح بتعيين أكثر من سنديك واحد 30
20
أوال :المسؤولية المدنية للسنديك
تختلف طبيعة مسؤولية السنديك بحسب ما إذا كان معينا من بين كتاب الضبط
بالمحكمة التجارية التي أصدرت الحكم القاضي بفتح المسطرة ،أم وقع اختياره من بين
لقد أناط المشرع بالسنديك مهمة مصيرية في المادة 588من مدونة التجارة التي تساهم
في إسعاف المقاولة التي تعاني من صعوبات ،باإلبقاء على المرغوب فيها ،أو استبعاد
المرغوب عنها ،واعتبا ار للمصالح التي يحافظ عليها والممثلة في أموال المقاولة بصفة عامة،
والتي يجب عليه استثمارها لما فيه خير للمقاولة والمقاولين ،ومراعاة وضعية الدائنين بإلزامهم
بمواصلة تنفيذ التزاماتهم المتعهد بها ،33في مقابل االمتياز المقرر لهؤالء في نص المادة 575
من مدونة التجارة .وإذا تجاوز السنديك الصالحيات المخولة له اتجاه أصحاب العقود الجارية
أمكن متابعته أمام المحكمة ،وإثارة مسؤوليته المدنية طبقا للفصول 79و 80من قانون
االلتزامات والعقود ،إال أن هذه المواد تهم السنديك المعين من كتابة الضبط بوصفة موظفا
عموميا.
فضل أبابري ،نظام العقود الجارية أثناء فتح مسطرة التسوية القضائية ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في 31
21
فمن خالل هاتين المادتين ( 79و ،)80يمكن أن نميز بين نوعين من األخطاء،
أخطاء ناتجة عن سير اإلدارة والتي ال يسأل عنها الموظف ،وإنما الدولة وحدها هي التي
تتحمل التعويض عن الضرر الذي لحق بالمتضرر من جراء هذا الخطأ ،وأخطاء شخصية
يسأل عنها السنديك شخصيا ما عدا إذا ثبت إعساره ،حيث في هذه الحالة يحق للمتضرر أن
يرجع للدولة ومطالبتها بالتعويض المحكوم به لصالحه ،وبالتالي فإن الدائن المتضرر من
مواصلة عقده الجاري بعد تاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية ،ال يمكن له أن يطالب الدولة
بالتعويض عن الضرر الذي لحقه من جراء أفعال السنديك ،إال بعد مالحقة هذا األخير
أما بالنسبة للحالة التي يكون فيها السنديك معينا من بين األغيار ،فيسأل مسؤولية
تقصيرية كما هي محددة في المادتين ( 77و )78من قانون االلتزامات والعقود 35اتجاه الغير.
وأخي ار نخلص إلى القول ،أن مسؤولية السنديك ال تتحقق إال بعد ارتكابه ألخطاء قد يكون من
بينها سوء أو بعض التعسف في ممارسة حق االختيار الممنوح له قانونا بشأن العقود الجارية
فضل أبابري ،نظام العقود الجارية أثناء التسوية القضائية ،مرجع سابق ،ص 63 34
ينص الفصل 77على ما يلي" :كل فعل ارتكبه اإلنسان عن بينة واختيار ،ومن غير أن يسمح له به القانون ،فأحدث 35
ضر ار ماديا أو معنويا للغير ،ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر ،إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول
الضرر"
أما الفصل 78فقد نص على أن " :كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه ،ال بفعله فقط ولكن
بخطئه أيضا ،وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر.
وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم األثر"
22
أثناء فتح مسطرة التسوية القضائية ،مع ضرورة أن تكون ذلك األخطاء قد ألحقت أض ار ار
بالمتعاقدين مع المقاولة.
زيادة على مسؤولية السنديك المدنية المترتبة عن األخطاء أو الهفوات ،التي قد تصدر
منه أثناء محاولته لمهامه المخولة له في إطار مساطر المعالجة من الصعوبات التي تعترض
المقاوالت ،فإنه يمكن أيضا أن يسأل جنائيا عن األفعال المرتكبة من طرفه أثناء قيامه
تثار مسؤولية السنديك إذا ارتكب أحد األفعال أثناء قيامه بوظيفته والتي تشكل إحدى
الجرائم المعاقب عليها في إطار مجموعة القانون الجنائي ،أو بإحدى الجرائم الخاصة
المنصوص عليها في مدونة التجارة .36فقد يقوم السنديك خالل فترة التسوية القضائية بإخفاء
أو التستر على كل أو جزء من األموال المنقولة ،أو العقارية لفائدة مسيري المقاولة.
36محمد الفروجي ،صعوبات المقاولة والمساطر القضائية الكفيلة بمعالجتها ،م س ،ص239
23
وبتطبيق مقتضيات القانون الجنائي فقد يتابع بجريمة خيانة األمانة والسرقة واالختالس
والرشوة والتنوير ...سواء كان معينا من بين كتاب الضبط أو من الغير .ويعتبر في كافة
ومما ال شك فيه أن المشرع ،كان هدفه وهاجسه الوحيد من وراء تدخله بفرض عقوبات
على مسيري المقاوالت ،حماية االستثمار واالئتمان وحقوق الدائنين ،والمحافظة على أصول
خاتمة
القانونية إنقاد المقاولة من أجل استم اررية نشاطها ،وهذا يظهر جليا من خالل التعديالت التي
طرأت على مدونة التجارة التي كان آخرها تعديل قانون 73.17الذي يعتبر حدثا قانونيا مهما
على مستوى التشريع المغربي ،وهذا التعديل الذي انصب اهتمامه على محاولة إحداث نصوص
قانونية تفرض استم اررية اتفاقات التي تربطها بالمقاولة والمتمثلة أساسا في منح السنديك
سلطات واسعة على مستوى تقرير مصير العقود التجارية جارية التنفيذ باستثناء عقود الشغل
تنص المادة 224من القانون الجنائي على" :يعد موظفا عموميا ،في تطبيق أحكام التشريع الجنائي ،كل شخص كيفما 37
كانت صفته ،يعهد إليه ،في حدود معينة بمباشرة وظيفة أو مهمة ولو مؤقتة بأجر أو بدون أجر ويساهم بذلك في خدمة
الدولة ،أو المصالح العمومية أو الهيئات البلدية ،أو المؤسسات العمومية أو مصلحة ذات نفع عام.
وتراعى صفة الموظف في وقت ارتكاب الجريمة ومع ذلك فإن هذه الصفة تعتبر باقية له بعد انتهاء خدمته ،إذا كانت هي
التي سهلت له ارتكاب الجريمة أو مكنته من تنفيذها"
فضل أبابري ،نظام العقود الجارية أثناء التسوية القضائية ،م س ،ص 65 38
24
التي ال تدخل في نطاق تطبيق هذه القاعدة السالفة الذكر ألنها تستمد قوتها من الفصل 588
وعموما يمكن القول أن المبتغى التشريعي من متابعة نشاط المقاولة بمواصلة العقود
جارية التنفيذ ،ترك عدة ثغرات ،حتى أن القضاء المغربي يجهل موقفه في عدة نقط قانونية
دقيقة تحسم بشكل قاطع في العقود الجارية ،مع أنها تعد القلب النابض للمقاولة ،مما يتوجب
معه تدخل تشريعي للنهوض بالمقاوالت ونقترح بعض التوصيات التي نرجوا من السيد المشرع
❖ إعادة النظر في المادة 588من م ت التي تم من خاللها استثناء عقد الشغل من
العقود الجارية التنفيذ ،حيث أنه إذا تم فسخ عقود الشغل قد يؤثر سلبا على المتعاقدين
األطراف الضعيفة فيها ،ويتمثل ذلك في فقدان عملهم ما ينتج عليه من ذلك تشرد
❖ تحديد المعايير التي يجب على السنديك االعتماد عليها عند اختياره لمواصلة أو عدم
25
❖ وضع قيود للسلطة التي خولها للسنديك في االختيار ،وذلك بتعريضه للمساءلة المدنية
26
الئحة المراجع
الكتب:
✓ عالل فالي ،مساطر معالجة صعوبات المقاولة ،دون ذ كر دار النشر ،طبعة
.2015
أطاريح:
✓ محمد العروصي ،رسالة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ،مصير العقود جارية
التنفيذ في تاريخ فنح مسطرة التسوية القضائية.2005_2004 ،
رسائل وبحوث:
✓ أسماء أمولود ،مصير العقود جارية التنفيذ في صعوبات المقاولة-عند فتح مسطرة
التسوية القضائية -بحث نهاية التدريب.2011-2009،
✓ فضل أبابري ،نظام العقود الجارية أثناء فتح مسطرة التسوية القضائية ،رسالة لنيل
دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص،2007-2006 ،
مجالت ومقاالت:
✓ يوسف ملحاوي ،مصير العقود الجارية إثر فتح مسطرة التسوية القضائية دراسة
مقارنة ،مقال منشور بمجلة القصر ،عدد ،15شتنبر .2006
27
✓ التيس إمان ،مجلة األبحاث في القانون واالقتصاد
ق اررات قضائية:
✓ قرار محكمة االستئناف التجارية بفاس رقم ،9في ملف عدد 03/02الصادر
بتاريخ ( ،08/5/2002أوردته أسماء أمولود).
مواقع الكترونية:
ندوات:
✓ محمد المحساني ،مصير العقود جارية التنفيذ في تاريخ فتح مسطرة التسوية
القضائية ،مداخلة ألقيت في إطار الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس األعلى
تحت عنوان" صعوبات المقاولة وميدان التسوية القضائية من خالل اجتهادات
المجلس األعلى" ،الندوة الجهوية الثامنة ،طنجة 22-21 ،يونيو ،2007نشرت
أعمالها جمعية التكافل االجتماعي لقضاة وموظفي المجلس األعلى ،مطبعة
األمنية.2007 ،
28
29
الفهرس
مقدمة 1 ................................................................................
المطلب األول :اإلطار النظري للعقود التجارية جارية التنفيذ3 ............................
الفقرة األولى :ماهية العقود التجارية جارية التنفيذ 3 .....................................
أوال :تعريف العقود التجارية جارية التنفيذ 3 .............................................
ثانيا :خصائص العقود التجارية جارية التنفيذ5 ..........................................
أ:عدم قابلية العقد الجاري للتجزئة 5 .....................................................
ب :عدم قابلية العقد الجاري التنفيذ للفسخ 7 ............................................
الفقرة الثانية :شروط العقود جارية التنفيذ وأنواعها 10 ...................................
أوال :شروط العقود التجارية جارية التنفيذ10 .............................................
ثانيا :أنواع العقود التجارية جارية التنفيذ 11 .............................................
أ-عقد الكراء التجاري 11 ................................................................
ب :عقد حساب البنكي 14 ...............................................................
المطلب الثاني :مآل العقود التجارية جارية التنفيذ 16 ....................................
الفقرة األولى :صالحية السنديك إزاء العقود الجارية16 .................................. .
أوال :حالة اختيار السنديك مواصلة العقود التجارية جارية التنفيذ17 ......................
ثانيا :حالة اختيار السنديك عدم مواصلة العقود التجارية جارية التنفيذ 18 ................
الفقرة الثانية :مسؤولية السنديك عن حق االختيار20 ....................................
أوال :المسؤولية المدنية للسنديك 21 .....................................................
ثانيا :المسؤولية الجنائية للسنديك 23 ...................................................
خاتمة 24 ...............................................................................
الئحة المراجع27 ........................................................................
30