Professional Documents
Culture Documents
ع الشراكة
ع الشراكة
تعد الشراكة بين القط اعين الع ام والخ اص أح د الوس ائل األساس ية ال تي
يمكن ان تساهم في تمويل المرافق العمومية والمشاريع الكبرى في مج ال
البني ة األساس ية .كم ا انه ا تمث ل أح د وس ائل التثمين االقتص ادي للمل ك
العمومي كما تمثل بالتالي الي ة من الي ات التص رف الح ديث في المراف ق
العمومية وانشاء مش اريع البني ة األساس ية الض خمة في مج ال الخ دمات.
وترتك ز أساس ا على تف ويض مهم ة تعري ف ش ؤون مرف ق في المراف ق
العمومي ة او اس تغالل او اس تعمال امالء او مع دات عمومي ة من قب ل
السلطات العمومية لفائدة مستثمرين خواص او عمومي.
والمقصود بالشراكة:
لغوي ا :م أخوذة من الفع ل ش رك ،يق ال ش اركت فالن ا أي ص رت
شريكة...وتشاركا :أي شارك كل واحد منهما االخر وأشركه في امره أي
ادخله فيه ،ومنه قوله تعالى على لسان موسى -عليه السالم -طالب ا من هللا
اشراك أخيه هارون في النبوة وتبليغ الرسالة "وأشركه في امري".
اما اصطالحا :يعتبر مفهوم الش راكة بين القط اعين الع ام و الخ اص من
المفاهيم ذات المدلوالت المتعددة قد عرفتها األمم المتح دة بان ه التع اون و
األنش طة المش تركة بين القط اعين االم و الخ اص بغ رض تنفي ذ
المش روعات الك برى بحيث تك ون الم وارد و اإلمكاني ات لكال القط اعين
مس تخدمة مع ا و ذل ك بالطريق ة ال تي ت ؤدي الى اقس ام المس ؤوليات و
المخاطر بين القطاعين بطريق ة رش يدة لتحقي ق الت وازن األمث ل لك ل من
القط اعين 1و عرفه ا " Kolzou ".بانه ا ":ال تزام مش ترك لمتابع ة
"2
القطاعين اهداف اقتصادية مشتركة يتم تحديدها مشاركة عن طريق قيادات
1
United nation public private partnerships: A new concept for infrastructure development, Economic
commission for Europe, New York. P.3
2
Kolzow, Paved/1994: Public Private partnerships, the economic development review, winter, 12(1) p: 43-
51
1
والمقصود بالشراكة في القانون التونسي انه ا ش راكة الجماع ات المحلي ة
كأشخاص عمومين هم "خواص" ما يمكن من انجاز مرافق عمومية على
أساس من الشراكة بين القطاع العام والقط اع الخ اص" ال تي يرم ز اليه ا
3
بأحرف ""ppp
ويستنتج مما سبق ان مفهوم الشراكة هو مفهوم واسع يستوعب العديد من
االلي ات لتكريس ها من بينه ا عق ود عق ود الش راكة واتفاقي ات االس تثمار
وعقود االستثمار وغير ما في االليات التي يمكن ان تجسد مفهوم الشراكة
بين القطاع العام والقطاع الخاص .وفي هذا اإلطار يع رف عق د الش راكة
بين القطاع العام والقطاع الخاص حسب الفص ل 3في الق انون ع دد 19
لس نة 2015الم ؤرخ في 27نوفم بر 2015بان ه عق د غي ابي بعه د
بمقتضاه شخص عمومي الى شريك خ اص بمهم ة ش املة تتعل ق كلي ا او
جزئيا بتصميم واحداث منشئات او تجهيزات بنية تحتية مادية او ال مادي ة
ضرورية لتوفير مرفق عام .ويش مل العق د التموي ل واإلنج از او التغي ير
والص يانة وذل ك بمقاب ل ي دفع الى الش ريك الخ اص من قب ل الش خص
العمومي طيلة مدة العقد طبقا للشروط المتينة به وال يش مل عق د الش راكة
تفويض التصرف في المرفق العام.
ويستوجب في نفس الس ياق تمي يز الش راكة عن مف اهيم أخ رى من بينه ا
الصفقة العمومية وهي عقد كتابي بمقابل يلتزم بمقتض اه ص احب الص فقة
عمومي او خاص إزاء المشتري العمومي بإنجاز اشغال او التزويد بمواد
او اسداء خدمات وتحمل المخ اطر المتعلق ة بعق د الص فقة العمومي ة على
كاهل الش خص العم ومي ال ذي يبقى ص احب المش روع كم ا ان التموي ل
للمش روع ينقس م الى أقس اط ي دفع من ط رف الش خص الع ام .وه و م ا
يتعارض مع ما هو معمول به في عقد الشراكة بين القطاع العام والقط اع
الخاص.
3
.توفيق بو عشبة الوجيز في الق اإلداري العام .مجمع األطرش
2
وتختلف النزهة وان ك انت ن وع من أن واع الش راكة بين القط اعين الع ام
والخاص عن عقد الشراكة باعتبارها وتطبيقا للفص ل 2من الق انون ع دد
23لسنة 2008الم ؤرخ في 1افري ل 2008المتعل ق بنظ ام اللزم ات
عقد يفوق بمقتضاه شخص عمومي يسمى "مانح اللزمة" لمدة مح ددة الى
شخص عمومي او خاص يس عى "ص احب اللزم ة" التص رف في مرف ق
عم ومي او اس تعمال واس تغالل أمالك او مع دات عمومي ة وذل ك بمقاب ل
يستخلصه لفائدته من المستعملين حسب الشروط التي يضبطها العقد.
وال يعتبر مفهوم الشراكة بين القطاع العام والخاص جديدا على تونس فقد
كانت من رواد الشراكة الحديثة بين القطاعين العام والخاص اذ تم احداث
اول خط سكة حديدي ة في ض واحي العاص مة من ذ أواخ ر الق رن 19في
إطار شراكة بين القطاعين العام والخاص.
وتع ود اول اش كال الش راكة في ت ونس الى الف ترة الحس ينة وتعلقت تل ك
الفترة بميادين محدودة كاستقالل الملك العمومي لص يد المرج ان البح ري
والنقل العمومي وتط ور اللج وء الى اللزم ات فيم ا بع د ع بر تمكين ع دة
مؤسسات ومنشئات عمومية من اسناد اللزمات استنادا لنصوص قطاعية.
ونالحظ ان منظومة الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص ترتك ز
على حوكمة مؤسساته تهتم باإلشراف ومتابعة ومراقب ة ومس اندة مختل ف
مكونات هذه المنظومة.
كما تكمن أهمية عقد الشراكة بين القطاع العام و القطاع الخاص نظرا لما
يمثل ه من ان ه يع د اح د الم داخل المهم ة المطروح ة على الس احة لتنفي ذ
مشروعات البنية األساسية و التي تعد من الركائز التي تعتمد عليها الدول
خاصة ال دول النامي ة في رس م و تنفي ذ خط ط التنمي ة المس تدامة و ألنه ا
تحفز النمو االقتصادي و تحل مشكلة من المشكالت الكبيرة التي تواجهه ا
تلك الدول و هي مشكلة إيجاد التمويل االزم لتنفيذ تلك المشروعات و م ع
ه ذه األهمي ة ف ان مش روعات البني ة األساس ية ال تقتص ر على الش ق
3
االقتصادي بل هناك شقا اخر ال يقل عنه أهمية اال و هو البعد االجتماعي
.
ونظرا لما يكتسبه هذا الموضوع في أهمية بالغة م ا ي دفعنا للتس اؤل عن:
هل يمكن اإلقرار بحوكمة عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاصة ؟
لإلجاب ة عن ه ذه اإلش كالية يت وجب علين ا دراس ة اإلط ار الق انوني لعق د
الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص ( )Iكج زء اول ثم في ج زء
ثاني دراسة االطار المؤسساتي لعقد الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع
الخاص
(.)II
- Iاإلطار القانوني لعقد الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص
أ-االطارالتش ريعي و الترتي بي لعق د الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع
الخاص
من الجلي أن اإلطار التشريعي والترتيبي المنظم لعقود الشراكة قد ك رس
جملة من القوانين أكثر تناغما وتناسقا باعتبار أن الق انون ع دد 49لس نة
2015ال ذي ألغى وع ّو ض الق انون الت وجيهي ع دد 13لس نة 2007
المتعلق بإرس اء االقتص اد ال رقمي ض بط اإلط ار الع ام لعق ود الش راكة
ووسع من مجاالتها .وثم أتت بعده جملة من النصوص المطبقة له.
الق انون ع دد 49لس نة 2015م ؤرخ في 27نوفم بر 2015المتعّل ق
بعقود الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخ اص كم ا تم تنقيح ه وإتمام ه
بالقانون عدد 47لسنة 2019المتعّلق بتحسين مناخ االستثمار
ون ذكر بداي ة األم ر الحك ومي ع دد 771لس نة 2016م ؤرخ في 20
جوان 2016المتعل ق بض بط تركيب ة وص الحيات المجلس االس تراتيجي
4
للشراكة بين القطاع العام والقطاع والخاص الذي يدخل في اإلطار المنظم
لعقود الشراكة.
نتعرض عالوة على ذلك األمر الحكومي عدد 772لسنة 2016م ؤرخ
في 20ج وان 2016المتعل ق بض بط ش روط وإج راءات منح عق ود
الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص .
و ذلك سعيا من الحكوم ات إلى تحقي ق جمل ة من االه داف منه ا توجي ه
إمكانيات الحكومة واهتمامها أكثر باالولويات والتف رغ لتجس يد المش اريع
االس تراتيجية ،فض ال عن إش راك الكف اءات من القط اع الخ اص في
االستثمار الوطني ومساهمته في تحمل المخاطر بعيدا عن الموارد المالية
المحدودة للحكومة.
ونجد الى جانبه كل من األمر الحك ومي ع دد 782لس نة 2016م ؤرخ
في 20جوان 2016المتعّلق بكيفية مسك سجل الحقوق العينية الموظف ة
على البناي ات والمنش آت والتجه يزات الثابت ة المحدث ة في إط ار عق د
الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص
واألمر الحكومي عدد 1104لسنة 2016م ؤرخ في 4جويلي ة 2016
المتعلق بضبط شروط وصيغ تحديد المقابل الذي يدفعه الشخص العمومي
لشركة المشروع وضبط شروط وص يغ إحال ة أو رهن ال ديون في عق ود
الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص.
دون ان ننسى األمر الحكومي عدد 1185لسنة 2016الم ؤرخ في 14
أكتوبر 2016المتعلق بضبط تنظيم وص الحيات الهيئ ة العام ة للش راكة
بين القطاع العام والقطاع الخاص ال ذي ح ّد د مج ال ت دخل الهيئ ة العام ة
للشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص في حوكم ة مس ار مش اريع
الشراكة في صيغة عقود لزمات وعقود شراكة.
ولعل تفعيل هذا الجيل الجدي د من العق ود س يمكن ال محال ة من االس تفادة
من الق درات االبتكاري ة للقط اع الخ اص وتمويل ه ومن ض مان توف ير
الخدمات بصفة تعاقدية ذات جودة وبأقل تكلفة.
اذ أن االم ر الم ذكور يض بط تركيب ة الهيئ ة وص الحياتها عالوة على
تنظيمه للجنة مراقبة ومتابعة عقود اللزمات وعقود الشراكة.
كما ان هذه العقود تس اهم أساس ا في تنفي ذ المش روعات االس تثمارية في
الوقت المحدد وبالميزانية المحددة ،هذا مع إدخال اإلدارة والكفاءات ال تي
ل دى القط اع الخ اص إلى مج ال الخ دمات العام ة وإش راكه في تحم ل
4
المخاطر
ثم ان كثرة القوانين المتعلقة بضبط تنظيم عقد الش راكة بين القط اع الع ام
والقطاع الخاص من جهة والتنقيحات في خصوصه يفسر برغبة المش رع
في إخ راج ق انون متكام ل ينظم عق ود الش راكة بين القط اعين الع ام
والخاص ومكمل للمقتضيات القانونية المتعلقة بالطلبيات العمومية.
مم ا من ش أنه تس ريع وت يرة االس تثمارات العمومي ة ،وإنج از البني ات
التحتية
اإلدارية واالقتصادية واالجتماعية وتعزيز المرفق العام والتنمية المجالي ة
هو الغاية التي أوضحها وزير االقتصاد والمالية من اعتماد هذا القانون.
باإلض افة إلى أن ه سيس مح بإع داد وإس ناد وتتب ع مش اريع الش راكة بين
القط اع الع ام والخ اص بغي ة تمكين المس تثمرين المحل يين وال دوليين من
رؤية واضحة لتطوير مشاريع الشراكة.
6
القطــاع العــام والقطــاع الخــاص كمــا تم تنقيحــه وإتمامــه بالقانــون
عــدد 47لسـنة 2019المتعلـق بتحسـن منـاخ االسـتثمار.
الذي حدد شروط مشاريع عقود الشراكة بين القط اعين الع ام والخ اص و
کيفيات تطبيق طرق إبرام عقود الشراكة بين القطاعين العام و الخاص.
ويمكن القول إّن انفتاح الدولة على م ا يس ّمى الش راكة بين القط اع الع ام
والقطاع الخاص كان له تأثير على ماهية بعض العق ود اإلداري ة الك برى
وعلى وجه الخص وص نج د أن التوج ه إلى ص يغة الش راكة بين القط اع
العام والقطاع الخاص أفضى إلى ظه ور ص نف جدي د من العق د اإلداري
5
وهو عقد الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص
و في هذا االتجاه نبرز صدور القانون عدد 49لسنة 2015الم ؤّر خ في
27نوفمبر 2015المتعلق بالشراكة بين القطاع الع ام والقط اع الخ اص
والذي ينص بفصله 3على أن :
"عق د الش راكة بين القط اع ح ول موض وع الش راكة بين القط اع الع ام
والقط اع الخ اص ه و عق د كت ابي لم دة مح ّد دة ،يعه د بمقتض اه ش خص
عمومي إلى ش ريك خ اص بمهم ة ش املة تتعل ق كلي ا أو جزئي ا بتص ميم
وإحداث منشآت أو تجهيزات أو ب نى تحتي ة مادي ة أو ال مادي ة ض رورية
لتوفير مرفق عام".
ويشتمل عقد الشراكة التمويل واإلنجاز أو التغيير والصيانة وذل ك بمقاب ل
يدفع إلى الشريك الخاص من قبل الشخص العمومي طيلة مدة العق د طبق ا
للشروط المبينة به.
كما أض اف الفص ل 3من الق انون الم ذكور أن" عق د الش راكة ال يش مل
تفويض التصرف في المرفق العام".
أما عن ط رق إس ناد عق ود الش راكة وإجراءاته ا ،فق د بين الفص ل 7من
القانون
5توفيق بوعشبة الوجيز في القانون اإلداري العام مجمع األطرش للكتاب المختص .تونس ء 2021صفحة 579
7
أنه:
"يتعين على الش خص العم ومي إخض اع المش روع المزم ع إنج ازه في
صيغة عقد الشراكة إلى دراسة لمختل ف الج وانب القانوني ة واالقتص ادية
والمالية واالجتماعية والفنية والتأثيرات البيئية والعناصر التي تبّر ر تنفيذه
وفقا لصيغة الشراكة دون غيرها من األشكال التعاقدية األخرى"
و يك ون على الش خص العم ومي إع داد دراس ة تقييمي ة آلث ار إنج از
المشروع في صيغة عقد الشراكة على الميزانية العمومية وعلى الوضعية
المالية للشخص العمومي ومدى توفر االعتمادات الضرورية إلنiجازه
على غرار الصفقات العمومية ،يتم إسناد عقود الشراكة بين القطاع الع ام
والقط اع الخ اص عن طري ق ال دعوى إلى المنافس ة ،إال أن ه وبص فة
اس تثنائية يمكن إس ناد عق ود الش راكة عن طري ق التف اوض التنافس ي أو
التفاوض المباشر وف ق الش روط المنص وص عليه ا بق انون الش راكة بين
القطاع العام والقطاع الخاص.
وفي هذا االتجاه:
يمكن اللج وء إلى التف اوض التنافس ي في حال ة خصوص ية المش روع
موضوع الشراكة وذلك إذا تعذر على الشخص العمومي أن يضبط بصفة
مسبقة الوسائل والحلول الفنية والمالية الكفيلة بتلبية حاجياته.
أما اللجوء إلى إبرام عقود الش راكة عن طري ق التف اوض المباش ر ،فإن ه
يكون
في إحدى الحاالت التالية:
-ألسباب تتعل ق بال دفاع الوط ني أو ب األمن ،لت أمين اس تمرارية المرف ق
العمومي في حالة التأكد التي تقتضيها أسباب خارج ة عن إرادة الش خص
العمومي ناتجة عن ظروف ال يمكن التنبؤ بها.
-إذا تعل ق موض وعها بنش اط ال يمكن اس تغالله إال حص ريا من قب ل
صاحب
براءة االختراع.
8
م ع الش ارة الى إمكاني ة أن يت ولى الش خص الخ اص االنخ راط في آلي ة
الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص بتق ديم م ا يس مى ب العرض
التلقائي الوارد بالفصل.
ذلك أنه يمكن للشخص الخاص تقديم عرض تلقائي إلى الشخص العمومي
قصد إنجاز مشروع في إطار عقد الشراكة وتقديم دراسة جدوى أولية
للمشروع ،على أال يتعّلق العرض التلقائي بمشروع قد سبق الشروع في
إعداده أو تنفيذه من طرف الشخص العمومي.
وإذا تقدم الشخص الخاص ب العرض التلق ائي كيفم ا ذك ر ،ف إّن للش خص
العم ومي أن يقب ل الع رض أو أن يرفض ه أو أن يعدل ه دون تحّم ل أي ة
مسؤولية تجاه صاحبه على أن ُيعلم ص احب الع رض بق راره في أج ل ال
يتعّد ى تسعين يوما قابلة للتجديد م رة واح دة بإش عار كت ابي من الش خص
العمومي من تاريخ توصله بالعرض .ويعد عدم إجابة الش خص العم ومي
في تلك اآلجال رفضا ضمنيا.
أم ا في ص ورة قب ول الع رض التلق ائي ،ف إّن الش خص العم ومي يت ولى
اعتماد طرق وإجراءات اإلس ناد المنص وص عليه ا بق انون الش راكة بين
القط اع الع ام والقط اع الخ اص ،على أن ُيعلم ص احب الع رض التلق ائي
ب ذلك قب ل الش روع في إج راءات اإلس ناد .ويس ند إلى ص احب الع رض
التلقائي هامش تفضيل في مرحلة الدعوة إلى المنافسة.
وفقا للفصل 13من القانونُ" ،يسند عقد الشراكة إلى المترش ح ال ذي ق دم
العرض األفضل اقتصاديا".
والمقصود بهذه العبارة هو الع رض ال ذي ثبتت أفض ليته باالعتم اد على
جملة من المعايير تتعّل ق أساس ًا ب الجودة ونجاع ة األداء والقيم ة الجملي ة
للمشروع والقيمة المض افة ونس بة تش غيلية الي د العامل ة التونس ية ونس بة
تأطيرها ونسبة اس تعمال المنت وج الوط ني واس تجابة الع رض لمتطلب ات
التنمية المستدامة وللشفافية والنزاهة ،فيضبط ملف طلب العروض مسبقا،
معايير تحديد العرض األفضل اقتصاديا وذلك خاصة على أس اس ت رتيب
تفاضلي بإسناد ضارب لكل معيار حسب األهمية.
9
وجدير بالذكر أن القانون ينص بفصله 16على أن ه يتعين على الش خص
العمومي نشر قرار إسناد عقد الشراكة على موقع الواب الخاص به وفي
الفضاءات المخصصة للمعّلقات اإلداري ة المركزي ة والجهوي ة التابع ة ل ه
وذل ك لم دة ثماني ة أي ام من ت اريخ النش ر .ويمكن لمن ل ه مص لحة من
المشاركين في طلب العروض أن يلجأ إلى المحكم ة المختص ة ليطعن في
القرار المذكور طبقا لإلجراءات المتبعة في المادة االستعجالية.
وعلى صعيد تنفيذ العق د ،يجب على ش ركة المش روع تنفي ذ العق د بص فة
بصفة مباشرة إال إذا رخص له ا العق د مناول ة ج زء من التزاماته ا وبع د
اإلعالم المسبق للش خص العم ومي ،على أن ه ال يمكن لش ركة المش روع
مناولة كامل االلتزام ات المحمول ة عليه ا بم وجب العق د أو أغلبه ا .وفي
جمي ع الح االت ،تبقى ش ركة المش روع مس ؤولة بص فة مباش رة تج اه
الشخص العمومي والغ ير عن الوف اء بجمي ع االلتزام ات المحمول ة علي ه
بموجب العقد.
أما عن المقاب ل ال ذي يدفع ه الش خص العم ومي لش ركة المش روع ،فإّن ه
يتكّو ن خاصة من مجموع المب الغ المتعلق ة بكلف ة االس تثمارات والتموي ل
والصيانة ويتم تحديد كّل منها على حدة.6
كم ا ينص الفص ل 24من الق انون على أن ينش أ لش ركة المش روع ح ق
عيني خاص على البن اءات والمنش آت والتجه يزات الثابت ة ال تي تنجزه ا
تنفيذا لعقد الشراكة ما لم ينص العقد على خالف ذلك.
ويبّين الفصل المذكور األحكام التفص يلية المتعلق ة ب الحق العي ني المش ار
إليه.
10
في الحالتين التاليتين:
الحالة األولى:
فسخ عقد الشراكة قبل انتهاء مدته إما باتفاق الطرفين أو في الحاالت التي
ينص عليها عقد الشراكة.
الحالة الثانية:
فسخ عقد الشراكة بص فة أحادي ة من قب ل الش خص العم ومي في ص ورة
ارتكاب الش ريك الخ اص خط ا فادح ا أو م تى اقتض ت المص لحة العام ة
ذلك.
وإزاء الح التين الم ذكورتين يض بط عق د الش راكة ح االت الفس خ
وإجراءاته والتعويضات المستوجبة عن ذلك.
وعالوة على ح االت فس خ عق د الش راكة وف ق الم بين أعاله ،ف إن هن اك
إجراء آخر يمكن اللجوء إليه لوضع النهاية للعقد ،أال وه و إج راء إس قاط
الحق.
ذلك أنه وكما ينص على ذل ك الفص ل 36من الق انون فإّن ه يمكن إس قاط
ح ق ش ركة المش روع من قب ل الش خص العم ومي في ص ورة اإلخالل
بالتزاماتها التعاقدية وذلك بعد إنذارها ومنحها األجل المحّد د بالعقد للوف اء
بالتزاماتها ،علما وأن العقد يضبط حاالت اإلخالل التي ينجر عنها إس قاط
الحق ويحدد شروط مواصلة تنفيذه وتأمين استمرارية المرفق العمومي
7
ب-المبادئ العامة لعقد الشراكة بين القطاع العام و القطاع الخاص :
* تحديد الحاجيات:
نص ك ل من الق انون ع دد 23لس نة 2008المتعل ق بنظ ام اللزم ات و
القانون عدد 49لسنة 2015المتعلق بعقود الشراكة بين القط اع الع ام و
:7تقارير حول المشاريع اإلستثمارية في إطار الشراكة بين القطاعين العام و الخاص.
11
القط اع الخ اص على ض رورة أن تس تجيب المش اريع موض وع عق ود
الش راكة لحاج ة مح ددة مس بقا من قب ل الش خص العم ومي تض بط وفق ا
لألولويات الوطنَي ة و المحلية و لألهداف المرسومة بمخططات التنمية.
إس تثناء له ذه القاع دة ,يمكن للش خص الخ اص تق ديم ع رض تلق ائي إلى
الشخص العم ومي قص د إنج از مش روع في إط ار عق د ش راكة و تق ديم
دراسة جدوى أولية للمشروع.
ويجب أال يتعلق العرض التلقائي بمشروع قد سبق الشروع في إع داده أو
تنفيذه من طرف الشخص العمومي .وللشجص العمومي أن يقبل الع رض
التلقائي أو أن يرفضه أو أن يعدله.
12
إستثناء لمبدأ المنافسة يمكن إسناد عقود الشراكة بالتفاوض المباش ر طبق ا
للشروط و الحاالت الحصرية المنصوص عليها بكل من الق انون المتعل ق
بعقود اللزمات و القانون المتعلق بعقود الشراكة.
13
* اإلشهار و شفافية اإلجراءات :
وه و مب دأ يتف رع عن مب دأ المس اواة في المعامل ة ذل ك أن ه يه دف إلى
المساواة في كيفية الحصول على المعلومة و بالت الي المس اواة في ف رص
المشاركة و هو م ا س يمكن من تحس ين مس توى المنافس ة بحيث س تؤدي
عملية األشهار الجيدة من مش اركة أك بر ع دد من الف اعليين اإلقتص اديين
المعنيين أو المستهدفيين و لكن أيض ا من نحس يين الفئ ة المش اركة بحيث
يمكن اإلعالن عن الدعوة للمنافسة من اإلطالع على الش روط ال تي يجب
توفرها على الراغبين في المشاركة و إقصاء المتطفلين نضريا عن ذلك.
14
على أنه يتم إحكام التصرف في المعدات و الب نى التحتي ة بنجاع ة و ذل ك
بفضل رؤية ش املة للمش اريع ال تي تفتقره ا الص فقات العمومي ة ذل ك أن
أنجاز الصفقات العمومية غالبا ما يهتم بكل جانب من المشروع على ح دة
( اإلنجاز/اإلستغالل/الصيانة و التعهد).
ينجر عن الطبيعة الشاملة لعقود الشراكة توفير الوقت و الموارد المالية و
إكنساب الخبرة أفض ل للمرف ق و البني ة التحتي ة العمومي ة .باإلض افة إلى
ذلك يتجسد التصرف السليم في عقةد الش راكة من خالل إختي ار الع رض
األفضل إقتصاديا.
''ويقص د ب العرض األفض ل إقتص اديا الع رض ال ذي ثبتت أفض ليته
باإلعتماد على جملة من المعايير تتعلق أساسا ب الجودة و نجاع ة األداء و
القيمة الجملية للمش روع و القيم ة المض افة و نس بة تش غيلية الي د العامل ة
التونسية و نسبة تأطيره ا و نس بة إس تعمال المنت وج الوط ني و إس تجابة
العرض لمتطلبات التنمية المستدامة''.8
هذا و تخضع عقود اللزمات و عقود الشراكة إلى المساءلــــة :حيث تقدم
9
الحكومة سنويا تقريرا شامال حول عقود الشراكة لمجلس نواب الش عب.
كما تخضع إل ى المراقبـة بصفة مسبقة و متزامنة و الحقة.
8
.الفصل 13من قانون عدد 49لسنة 2015 :
9
.الفصل 33للقانون عدد 46لسنة 2015
15
وفي ص ورة اللج وء إلى التحكيم ,ينص العق د وجوب ا على أن الق انون
التونسي هو المطبق على النزاع.
أ -الهياكل الرقابية القضائية على عقد الشراكة بين القطاع العام والخاص:
عند الحديث عن الهياكل القضائية يجب تحديد القض اء المختص والق انون
الواجب تطبيقه للفصل في النزاعات الناشئة في عقود الشراكة بين القطاع
العام والقطاع الخاص اوال .كم ا يجب قب ل ذل ك تحدي د الطبيع ة القانوني ة
لعقود الشراكة.
وعلى ال رغم من االنقس ام الحاص ل بين ص فوف الفقه اء ح ول تحدي د
الطبيعة القانونية لعقود الش راكة ،فإنن ا نمي ل نح و ت رجيح الج انب القائ ل
بالطبيعة االدارية لعقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،باعتباره ا
10
إحدى الصور الحديثة لعقود التزام المرافق العامة.
عرف العقد اإلداري بأنه »:العقد الذي يك ون أح د أطراف ه اإلدارة العام ة
ممثلة في أشخاصها المعنوية أو أجهزتها اإلدارية باعتبارها سلطة رسمية
عامة ،ويه دف إلى تس يير مرف ق ع ام بانتظ ام واط راد لتحقي ق مص لحة
عام ة ،ويرتك ز على أس اليب ووس ائل الق انون الع ام وم ا تتض منه ه ذه
األساليب والوسائل من إجراءات وشروط غ ير مألوف ة في عق ود الق انون
11
الخاص« .
وبناء على التعريف السابق ،فإن العقد لكي يكون :إداّر ًي ا ال ب د أن تت وفر
فيه ثالثة أركان أساسيًة أوال:
-أوال :أن تكون اإلدارة أو أحد أشخاص القانون الع ام طرف ا في العق د.
فكي نتحدث عن وج ود عق د إداري ال ب د أن تك ون اإلدارة ،ممثل ة بأح د
10سيف باجس الفواعير -عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص -مفهومها وطبيعتها القانونية :دراسة مقارنة مكتب المحامي سلطان العبد هللا
وشركائه ،الطابق ،20أبراج الفردان ،شارع الفندق ،الدفنة ،الدوحة ،قطر
11
16
أشخاص ها المعنوي ة أو أجهزته ا اإلداري ة باعتباره ا س لطة عام ة ،أح د
أطراف العقد.
-ثانيا :ان يكون العقد متص ال بمرف ق ع ام .فكي نك ون ام ام عق د اداري
يجب ان يتعلق محل هذا العقد بمرفق عام.
-ثالثا :أن يرتكز العق د على أس اليب الق انون الع ام .فال يكفي لكي يك ون
العقد إدارًيا أن يكون أحد أطراف ه جه ة إداري ة كم ا ال يكفي اتص ال ه ذا
العقد بمرفق عام ،وإنما يجب أن تستعمل االدارة أساليب ووسائل الق انون
العام.
وباعتبار ان موضوع عقود الش راكة بين القط اعين الع ام والخ اص ه و
إنشاء وإدارة واستغالل مرفق عام ،فإنه من غير المتص ور خض وع ه ذا
النوع من العقود للقواعد العام ة لنظري ة العق د في الق انون الخ اص ،على
اعتب ار أن ه ذه االحك ام تقيم نوع ا من المس اواة بين المص الح العام ة
والمصالح الفردية.
وفي الدول ال تي تأخ ذ بنظ ام القض اء الم زدوج وال تي تقيم قض اء عادي ا
ينظر في المنازعات العادية ،منها ما يتعلق بعقود القانون الخاص وقضاء
اداريا يتعلق بالمنازع ات االداري ة ،ومن ض منها المنازع ات الناش ئة عن
عقود الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص .وعلي ه ،ف إن االص ل
العام يقتض ي أن يتم تط بيق قواع د ومب ادئ الق انون االداري على عق ود
الشراكة بين القطاعين العام والخاص؛ تل ك القواع د ال تي تحكم الس لطات
االداري ة في الدول ة من حيث تكوينه ا ونش اطها بوص فها س لطات عام ة
وتلك المبادئ التي نشأت في كنف القضاء االداري .12
وباإلضافة الى ذلك يتعين على االطراف المتعاق دة في عق د الش راكة بين
القطاع العام والقطاع الخاص الحرص على حسن تنفيذ التزاماته التعاقدية
لكن في حال ة ن زاع ن اجم عن تنفي ذ العق د ،يجب التنص يص ،على فض
النزاع بالحسنى في مرحلة أولى وعلى الم دة القص وى المخصص ة له ذه
12
توفيق بوعشبة الوجيز في القانون اإلداري العام مجمع األطرش للكتاب المختص .تونس ء 2021صفحة 556ومابعدها.
17
المرحل ة وذل ك قب ل اللج وء إلى القض اء أو التحكيم إن اقتض ى األم ر
وتعذرت المساعي الّصلحية.
وفي ص ورة اللج وء إلى التحكيم ،ينص العق د وجوب ا على أن الق انون
التونسي ه و المطب ق على ال نزاع .كم ا ورد في الفص ل 30من ق انون
ع دد 49لس نة 2015م ؤرخ في 27نوفم بر 2015يتعل ق بعق ود
الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص.13
كما انه يخضع تنفيذ العقد لمراقبة يمارسها الشخص العمومي على ش ركة
المشروع .وينص الفصل 32من نفس القانون على انه عالوة عن أعمال
الرقاب ة األخ رى ال تي يمكن أن ينص عليه ا عق د الش راكة ،يتعين على
ة: ال التالي ام باألعم ومي القي خص العم الش
ـ متابعة مدى ال تزام ش ركة المش روع بتعه داتها وخاص ة تق ديم التق ارير
انون. ذا الق ل 31من ه ا بالفص ار إليه المش
ـ دراسة الوثائق التي تقدمها شركة المش روع والتثبت من م دى ص حتها.
ـ القيام بالمراقبة الميداني ة لألش غال للنظ ر في م دى تق دم تنفي ذها وم دى
اس تجابتها أله داف النجاع ة وللش روط الفني ة المنص وص عليه ا بالعق د.
ـ مراقبة مدى التزام شركة المشروع بالشروط التعاقدية المتعلقة بالمناول ة
لفائ دة المؤسس ات الص غرى والمتوس طة الوطني ة وبتش غيل الي د العامل ة
الوطنية واس تعمال المنت وج الوط ني .ويت وجب رف ع تقري ر في ذل ك إلى
الهيئ ة الوطني ة للش راكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص.
ـ تعيين خبير أو أكثر مختص ومستقل لمراقبة تنفيذ العقد عن د االقتض اء،
ـ تقديم تقرير س نوي وعن د االقتض اء تق ارير أخ رى إلى الهيئ ة الوطني ة
للشراكة بين القطاع الع ام والقط اع الخ اص ح ول م دى تق دم تنفي ذ عق د
الش راكة وم دى إيف اء ش ركة المش روع بتعه داتها.
ـ اتخاذ التدابير المنصوص عليها بهذا القانون ،وفق أحك ام فص ول الب اب
السادس ،وبعقد الشراكة ضد شركة المشروع في صورة عرقلتها لعمليات
المراقبة أو إخاللها بالتعهدات المحمولة عليها ،حسب الحالة ،بموجب هذا
14
القانون أو عقد الشراكة.
13الفصل 30من قانون عدد 49لسنة 2015مؤرخ في 27نوفمبر 2015يتعلق بعقود الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص.
14الفصل 32من قانون عدد 49لسنة 2015مؤرخ في 27نوفمبر 2015يتعلق بعقود الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص.
18
وفي مجال الرقابة ايضا ،ف ان عق ود الش راكة تخض ع بص فة دوري ة الى
تقييم محكمة المحاسبات ومراقبتها وذلك إضافة الى رقابة هياك ل الرقاب ة
العام ة التابع ة للدول ة وهياك ل الرقاب ة الراجع ة ب النظر الى الش خص
العم ومي وت دقيق الهيئ ة الوطني ة للش راكة بين القط اع الع ام والقط اع
الخاص.
وتختص محكمة المحاسبات بمراقبة حسن التصرف في المال العام ،وفق ا
لمبادئ الش رعية والنجاع ة والش فافية ،وتقض ي في حس ابات المحاس بين
العموميين ،وتقيم طرق التصرف وتزجر االخط اء المتعلق ة ب ه ،وتس اعد
السلطة التشريعية والسلطة التنفيذية على رقابة تنفيذ القوانين المالية وغلق
15
الميزانية عمال بأحكام الفصل 117من الدستور.
وطبقا ألحكام الفصل 2الواردة بالقانـون أساس ي ع دد 41لس نة 2019
مؤرخ في 30افري ل 2019المتعل ق بمحكم ة المحاس بات ف إن محكم ة
المحاس بات هي الهيئ ة العلي ا للرقاب ة على التص رف في الم ال الع ام
وتم ارس مهامه ا وفق ا لمب ادئ الش رعية والنجاع ة والش فافية والمس ائلة
والنزاهة.
ووفقا ألحك ام الفص ل 4من ه ذا الق انون االساس ي يتعين على ك ل جه ة
عمومية بما في ذلك الجماعات المحلية وعلى كل جهة خاصة م د محكم ة
المحاسبات دون تأخير بكل المعلومات او الوثائق المتعلق ة بالتص رف في
االموال العمومية مهما كان نوعها .وللمحكم ة ك ذلك الح ق في النف اذ الى
قواعد المعلومات التابعة للهيئات الخاضعة لرقابتها.
وبموجب الفصل 5من القانون نفسه فانه يحق لمحكمة المحاسبات تس ليط
عقوبات مالية على كل من يرتكب تأخيرا غ ير م برر او اخالال في تق ديم
الوثائق والمعلومات الواجب موافاتها بها.
فرقابة محكمة المحاسبات وجوبية بمقتضى القانون يمكن لها ان تتعهد بها
من تلقاء نفسها او بمقتضى احاالت من الجهات التي حددتها القوانين التي
سبقت االشارة اليها ويمكن ان تتخذ ش كال مباش را او ش كال غ ير مباش را
15
19
من خالل استغالل التقارير التي يتعين على كل اجه زة الرقاب ة ان تم دها
به ا او من خالل إث ارة اختصاص ها ذاتي ا او عن طري ق الطعن من
16
االطراف المعينة.
تمارس محكمة المحاسبات اختصاصاتها خاصة إزاء:
1-الدول ة والمؤسس ات العمومي ة ال تي تك ون ميزانياته ا ملحق ة ترتيبّي ا
بميزانية الدولة والجماعات المحلية.
2-المؤسسات العمومية التي ال تكتسي صبغة إدارية والمنشآت العمومي ة
وك ل الهيئ ات مهم ا ك انت تس ميتها وال تي تس اهم الدول ة أو الجماع ات
المحلي ة أو المنش آت العمومي ة في رأس ماله ا بص فة مباش رة أو غ ير
مباش رة .الهيئ ات الدس تورية المس تقلة وغيره ا من الهيئ ات العمومي ة
المستقلة.
-3الهيئات التعديلية .وذلك طبقا ألحك ام الفص ل 7من القانـون األساس ي
ع دد 41لس نة 2019م ؤرخ في 30أفري ل 2019يتعل ق بمحكم ة
المحاسبات.
وطبق ا ألحك ام الفص ل 14من الق انون الس ابق ال ذكر فإن ه تش مل رقاب ة
محكمة المحاسبات أصحاب اللزمات والمؤسسات المكّلفة بإنجاز مش اريع
عمومية أو بإدارة مرافق عمومية في إط ار الش راكة بين القط اعين الع ام
17
والخاص للتأكد من مدى وفائهم بااللتزامات المحمولة عليهم.
ففي مسألة إسناد وتكليف المؤسس ات بإنج از مش اريع عمومي ة او ب إدارة
مرافق عمومية في إطار الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص تق وم
محكم ة المحاس بات بمتابع ة اس تعمال الم ال العم ومي واح ترام قواع د
النجاعة والفعالية واالقتصاد من قبل الخواص المكلفين بمراف ق عمومي ة.
وتك ون ه ذه الرقاب ة ش املة للتأك د من الش رعية ومن وف اء االط راف
18
المتشاركة بااللتزامات المحمولة عليها وتقييم عمليات الشراكة.
16
دليل الرقابة القضائية على أعمال الجماعات المحلية
لقانـون األساسي عدد 41لسنة 2019مؤرخ في 30أفريل 2019يتعلق بمحكمة المحاسبات. ا 17
18
مرجع سابق دليل الرقابة القضائية على أعمال الجماعات المحلية.
20
باإلضافة الى المحكم ة اإلداري ة والقاض ي االداري ومحكم ة المحاس بات
يمكننا الح ديث عن الط رق البديل ة لتس وية المنازع ات الناش ئة في عق ود
الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص .وتعتبر هذه الوس يلة القانوني ة
هي التحكيم حيث ان اللجوء الى القضاء ال يقود اّال الى اصدار المزيد من
الوقت مما يؤثر سلبا على المصلحة العامة.
ويع رف التحكيم بان ه :اتف اق على ع رض ال نزاع على ش خص معين او
اشخاص معينين للفصل في ه دون اللج وء الى المحكم ة المختص ة ،وذل ك
بحكم مل زم للخص وم .ويكتس ب التحكيم اهمي ة بالغ ة في ح ل النزاع ات
الناش ئة عن تنفي ذ عق د الش راكة ويرج ع ذل ك للطبيع ة المعق دة لعق ود
الشراكة.
والتحكيم في عق ود الش راكة ل ه أك ثر من ص ورة حيث تتمث ل االولى في
ادراج شرط التحكيم او االتفاق في عقد الشراكة بما مقتضاه إحالة ال نزاع
الذي ينشا مستقبال الى التحكيم .وقد يكون ذلك في صورة بند في العق د او
يكون في اتفاق مستقل قبل حدوث النزاع.
كما يمكن مشارطة التحكيم .ويس ري بش أنها القواع د والش روط القانوني ة
للجوء الى التحكيم وتك ون مش ارطة التحكيم بع د ح دوث ال نزاع المتعل ق
بعقد الشراكة.
ولكن عند النظر في مجلة التحكيم التونسية وتحديدا ضمن الفص ل 7نج د
انه ينص على انه "ال يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام.
وذلك فيه تعارض لما جاء ص لب الفص ل 30من ق انون ع دد 49لس نة
2015وال ذي ان ه " :في حال ة ن زاع ن اجم عن تنفي ذ العق د .يجب
التنص يص ،على فض ال نزاع بالحس نى في مرحل ة اولى وعلى الم دة
القص وى المخصص ة له ذه المرحل ة وذل ك قب ل اللج وء الى القض اء او
التحكيم ان اقتضى االمر وتعذرت المساعي الصلحية".
نخلص من ذلك الى ان اللجوء الى الوسائل البديلة لحل وتسوية النزاع ات
ال يسلب القضاء االداري اختصاصه انما يكسي عقد الشراكة طابعا وقائيا
21
من خالل تحدي د آلي ات واض حة لفض النزاع ات ويش جع على مزي د من
19
االستثمارات.
ب -هياكل الرقابية اإلدارية على عقد الشراكة بين القطاع العام والخاص
لئن ك انت المنظوم ة القانوني ة لعق د الش راكة تفع ل بين اط ارين ق انونين
مختلفين فان المنظومة المؤسساتية تتميز بضم المش موالت بعق د الش راكة
و ذل ك 1,1على مس تولى الهيئ ة العام ة للش راكة بين القط اع الع ام عن
طريق احداث الهيئة العامة للشراكة بين القط اع الع ام و القط اع الخ اص
بم وجب الفع ل 38من الق انون ع دد 49لس نة 2015الم ؤرخ في 27
نوفم بر 20 2015و المتعل ق بعق ود الش راكة بين القط اع الع ام و
القطاع الخاص تحت اش راف رئاس ة الحكوم ة لتت ولى مس اعدة األش خاص
العم ومين في اع داد اللزم ات و عق ود الش راكة و ابرامه ا و مراقبته ا
تنفيذها .وطبقا ألحكام االمر الحكومي عدد 1185لسنة 2016تتركب
الهيئة من (:)2
* وحدة مراقبة ومتابعة عقود اللزمات
* وحدة مراقبة ومتابعة عقود الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص
* وحدة الدراسات والمساندة والتكوين
* وحدة الحوصلة والمتابعة والتدقيق
خالل سنة 2020تم تعزيز الهيئة بإطار وحيد ليكون مجموع اإلط ارات
المكلفة بمهام الرقابة والمساندة والمتابع ة والت دقيق والحوص لة والتك وين
للدولة والمؤسسات والمنشئات العمومية والجماعات المحلية وتمثيل الهيئة
في اللجان القارة لمشاريع اللزمات وبالتالي 11اطارا.
19
د .أمل محمد حمزة عبد المعطى (دراسة تحليلية مقارنة) تسوية المنازعات الناشئة عن عقود الشراكة جامعة دار الرياض.
20
قانون عدد 49لسنة 2015المؤرخ في 27نوفمبر 2015
22
كم ا أح دثت ل دى الهيئ ة لجن ة مراقب ة ومتابع ة عق ود اللزم ات وعق ود
الش راكة تس اعدها على متابع ة م دى اح ترام مب ادئ المس اواة بين
المترشحين وتكافؤ الفرص وشفافية اإلجراءات واللجوء الى المنافس ة ام ا
على المستوى التطبيقي فان مه ام الحوص لة والمتابع ة والت دقيق لم تفع ل
بعد بالشكل الكافي
23
الدعم الف ني الالزم لألش خاص في العم ومين على المس توى المرك زي و
الجه وي و مس اعدتهم على اب رام عق ود الش راكة علم ا و ان ه ذه الهيئ ة
يراس ها ش خص يتم تعيين ه بمقتض ى ام ر رئاس ي في الغ رض من ذوي
الكفاءة و الخبرة في المجال كما ان هذا الرئيس هو الممثل القانوني للهيئة
و له مطلق الصالحية على جميع اعوانه.
تج در اإلش ارة الى ان احك ام ه ذا االم ر تلغي جمي ع االحك ام الس ابقة
والمخالفة التي تضمها احكام االمر 1185لسنة 2016والمتعلق بض بط
وتنظيم صالحيات الهيئة العامة للشراكة بين القطاعين العام والخاص.
من جه ة أخ رى فق د أح دث المجلس االس تراتيجي للش راكة بين القط اع
العام والخاص بمقتضى االمر الحكومي عدد 771لسنة 2016الم ؤرخ
في 20ج وان 2016المتعل ق بض بط تركيب ة وص الحيات المجلس
االستراتيجي للشراكة بين القطاع العام والخاص.
ي ترأس المجلس رئيس الحكوم ة او من ينوب ه ويض م األعض اء االتي
ذكرهم:
-الوزير المكلف بالعدل
-الوزير المكلف بالمالية
-الوزير المكلف بالتنمية واالستثمار
-رئيس الهيئة العامة للشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص
ممثلين عن المنظم ات المهني ة المعني ة وعن القط اع الخ اص وعلى
المقترحات الرامية الى تعيينها وتطويرها ،متابعة وتقييم تنفيذ االستراتيجية
الوطنية للشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص كم""ا يعم""ل على توف""ير
ال""دعم الالزم لتنفي""ذ االس""تراتيجية الوطني""ة للش""راكة بين القط""اع الع""ام
والقط""اع الخ""اص ويق""دم التوجيه""ات والتوص""يات الالزم""ة قص""د تط""وير
االس""تراتيجية وط""رق تنفي""ذها ويض""بط األولوي""ات القطاعي""ة والجهوي""ة
24
للشراكة بين القطاعين وضبط برامج خماسية لمشاريع الش""راكة ومتابعته""ا
وتعيينها.
كما يكلف بدراسة التعديالت والتحسينات المستوحية لإلطار التشريعي
بالتنسيق مع الهيئة العامة للشراكة.
واقتراح كافة اإلجراءات والتدابير المتعلقة بالفساد ومكافحة في مجال
الشراكة بين القطاع الخاص وذلك بالتنسيق مع هيئة الحوكمة الرشيدة.
25
قائمة المراجع : i