รัฐและความคุมกันแหงรัฐ (State and Sovereign Immunities)

ความคุมกันแหงรัฐ (state and sovereign immunities) เปนการที่พิจารณาขอจํากัดที่กฎหมายระหวางประเทศกําหนดไวในการที่รัฐใชเขต

อํานาจศาลของตน กลาวคือ การพิจารณาขอยกเวนในการที่รัฐหนึ่งใชเขตอํานาจศาล ทั้งนี้กลุมบุคคล/บุคคล ที่มักไดรับความคุมกันจากเขตอํานาจศาลของรัฐ อาทิ
รัฐ / ประมุขแหงรัฐ / ฑูต / หรือคนอื่นที่ไดรับมอบความคุมกันจากการทําขอตกลงระหวางรัฐ หรือขอตกลงระหวางรัฐกับองคการระหวางประเทศ หลักการของ
กฎหมายระหวางประเทศที่เกี่ยวกับความคุมกันแหงรัฐไดแก รัฐหรือบุคคลของรัฐหรือประมุขของรัฐจะไมไดรับการพิจารณาคดีในศาลภายในที่ขัดตอเจตนาของ
เขาและปราศจากความยินยอมของเขา
รัฐไมวาจะเล็กหรือใหญก็ลวนเปนบุคคลตามกฎหมายระหวางประเทศที่มีความเทาเทียมกันตามกฎหมาย ความจริงนี้กอหลักการสําคัญๆ หลายหลัก
การ อาทิ หลักการไมแทรกแซง (the principle of non-intervention), หลักการไมเลือกปฏิบัติระหวางรัฐ (the principle of non-discrimination)
และที่สําคัญความเทาเทียมกันทางกฎหมายของรัฐนั้น ทําใหรัฐหนึ่งไมอาจอางเขตอํานาจศาลเหนืออีกรัฐหนึ่ง ดังนั้นนอกจากเปนเรื่องการเคารพความเทาเทียม
กันตามกฎหมายของรัฐแลว ยังเปนการเคารพศักดิ์ศรีแหงรัฐ (dignity of state)
อยางไรก็ตาม พึงระลึกวาการมีความคุมกันจากเขตอํานาจศาลนั้นมิไดเปนความคุมกันจากกฎหมายและความรับผิด กลาวคือ ถาการคุมการถูกยกเลิก
ความรับผิดก็ตามมา
หลักการความคุมกันแหงรัฐอยางเด็ดขาด (Absolute Immunity) ไดวิวัฒนาการมาตั้งแตชวงที่อํานาจรัฐจํากัดอยูในเรื่องกิจกรรมทางอธิปไตย กลาว
คือ เรื่องนโยบายการตางประเทศ, การเมืองระดับสูง และการตัดสินใจในดําเนินการของรัฐ เปนตน
คดี The Schooner ‘Exchange’ v. McFaddon (US Supreme Court 1812) เรือฝรั่งเศสนําไปซอมที่ฟลาเดลเฟยภายหลังพายุฝน ผูรองอาง
ความเปนเจาของของเรือโดยอางวาแทจริงแลว the Schooner Exchange เปนเรืออเมริกันที่เขาเปนเจาของและถูกฝรั่งเศสยึดไประหวางที่อยูในทะเลหลวง
ในป 1810 ตามกฎหมายนโปเลียน ในคดีนี้ผูพิพากษาศาลสูงสหรัฐ กลาววาศาลไมมีเขตอํานาจศาลในคดีเพราะดวยเหตุผลเรื่องการคุมกันแหงรัฐ ซึ่งวางอยูบน
หลักวาดวยความเทาเทียมแหงรัฐทางกฎหมาย, หลักศักดิ์ศรีแหงรัฐ
ดังนั้น หลักการดั่งเดิมที่สนับสนุนความคุมกันแหงรัฐ คือ หลักการใหความคุมกันเด็ดขาด ‘Absolute Immunities’ กลาวคือ รัฐมีความคุมกันจาก
ศาลตางประเทศทุกกรณี
การมีความคุมกันแหงรัฐเด็ดขาด เปนเรื่องที่ดูจะประหลาดโดยเฉพาะอยางยิ่งภายหลังสงครามโลกครั้งที่ ๒ ที่รัฐทั้งหลายทั่วโลกมีกิจกรรมทางธุรกิจ
การพาณิชยมากขึ้น ดังนั้น การยังคงใหความคุมกันแหงรัฐในการพาณิชยในโลกของการคาขายจะเปนการไมยุติธรรมตอเอกชนผูอื่น และเปนการยากที่รัฐจะทํา
ธุรกิจไดอยางประสบผลสําเร็จ นอกจากนั้นนักกฎหมายระหวางประเทศยังเห็นวา “ไมไดปรากฏความเสียหายอยางชัดเจนในการที่รัฐจะตองเขาสูกระบวนการ
พิจารณาคดีปกติของศาลตางชาติโดยเฉพาะอยางยิ่งเมื่อปรากฏวารัฐตางชาตินั้นมีและปฏิบัติตามหลักการนิติธรรมที่ดี (Rule of law) เมื่อเปนเชนนี้ การให
ความคุมกันแหงรัฐอยางเด็ดขาด จึงมีผลเปนการปฏิเสธการเยียวยาทางกฎหมายในเรื่องที่อาจเปนคํารองที่ชอบดวยกฎหมาย เมื่อเปนเชนนี้ การมีความคุมเด็ด
ขาดกันจึงเปดใหมีการคัดคาน”
หลักการที่วารัฐไดรับการคุมกันจากเขตอํานาจศาลของรัฐตางชาติ และขอยกเวนไดบรรจุไวในสนธิสัญญาวาดวยเรื่องความคุมกันแหงรัฐและทรัพยสิน
(United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property) ซึ่งเปนผลงานของ International Law
Commission (ILC) ไดเปดใหรัฐลงนาม 17 มกราคม 2005 – 17 มกราคม 2007 สนธิสัญญานี้จะมีผลบังคับใชเมื่อพน 30 วันนับจากมีการใหสัตยาบัน 30
ประเทศ สนธิสัญญานี้ไดกําหนดไวในอารัมภบทวา ความคุมกันแหงรัฐและทรัพยสินเปนหลักการจารีตประเพณีระหวางประเทศ นอกจากนั้นยังไดยืนยันวา สนธิ
สัญญาฉบับนี้จะสงเสริมหลักนิติธรรม (Rule of law) และความชัดเจนแนนอนแหงกฎหมาย (legal certainty)
การหยิบยกประเด็นเรื่องความคุมกันฯ มักเปนกรณีที่รัฐตางชาติ (หรือรัฐบาล) อยูในสถานะของการเปนจําเลย ซึ่งบุคคลหรือนิติบุคคลที่อางความคุม
กันแหงรัฐ อาทิ
- องคกรทองถิ่น ที่อาจถือวาเปนสวนของรัฐบาลของรัฐ
- บุคคลหรือหนวยงานที่กระทําในนามของรัฐในฐานะผูแทน ในบางกรณีสามารถที่จะอางความคุมกันแหงรัฐได เมื่อถูกดําเนินคดีในศาลตางประเทศในคดีอัน
เกี่ยวกับการที่ไดกระทําในนามรัฐ
ขอยกเวนความคุมกันแหงรัฐ (exceptions to jurisdictional immunity)
หลักขอยกเวนความคุมกันแหงรัฐ เกิดจากการแบงระหวางการกระทําของรัฐในฐานะการใชอํานาจอธิปไตย (jure imperii) กับการกระทําในฐานะเอกชน
(jure gestionis) ซึ่งจะไมไดรับความคุมกันแหงรัฐ
หนวยงานหรือองคกรที่ถือวาเปนตัวแทนของรัฐหรือเปนสวนราชการของรัฐบาลมักจะไดรับการคุมกันแหงรัฐ อยางไรก็ตามเมื่อรัฐกระทําการทางพาณิชยหรือ
ในฐานะ/ความสามารถอยางเอกชน (iure gestionis) ซึ่งตางจากการกระทําที่รัฐทําในกิจการของรัฐ (iure imperii) การกระทําทางการพาณิชยฯ นั้นมักจะนําไปสู
ขออางที่จะปฏิเสธการใหความคุมกันแหงรัฐ
การกระทําทั้งสองลักษณะขางตนมีความยากในการแบงแยกประเภทการกระทําอยู โดยทั่วไป สัญญาซื้อขายถือเปนการกระทําทางพาณิชย แตถาเปนสัญญา
ซื้ออาวุธ จะถือวาเปนการกระทําของรัฐ (exercise of sovereign authority) หรือไม
รัฐตะวันตกสวนมากเดินตามแนวทางหลักการคุมกันอยางเครงครัด กลาวคือ การใหความคุมกันแกรัฐแบบจํากัด (the restrictive immunity doctrine)
ซึ่งภายใตแนวทางนี้ เฉพาะการกระทําของรัฐเพื่อสาธารณะเทานั้นที่จะมีความคุมกันแหงรัฐ
แตรัฐกําลังพัฒนาโดยเฉพาะรัฐที่ไดอธิปไตยใหมไมไดเดินตามแนวเครงครัดนี้ ซึ่งทําใหเกิดผลเสียคือไมกระตุนสงเสริมใหมีความรวมมือลงทุนกันระหวางรัฐ
และบรรษัทตางชาติที่มีบทบาทที่สําคัญตอการพัฒนาประเทศ ประเทศกําลังพัฒนาสวนมากมักดําเนินธุรกิจระหวางประเทศเองไมวาจะเปนการทําโดยตรงหรือหรือผาน
องคกรที่รัฐเปนเจาของ ดังนั้น คูคาจากประเทศแหลงทุนและที่สงออกเทคโนโลยีมักจะรูสึกลังเลที่จะติดตอดวยเวนเสียแตจะมั่นใจวาถาจะตองมีการดําเนินคดีนั้นจะ
เปนการดําเนินคดีดวยกระบวนการยุติธรรมที่ดี โดยไมมีอุปสรรคดานความคุมกันแหงรัฐ
สนธิสัญญาสัญญาวาดวยเรื่องความคุมกันแหงรัฐและทรัพยสิน (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and
Their Property) ไดกําหนดความแตกตางระหวางการกระทําของรัฐ (iure imperii) และการกระทําทางการพาณิชย (iure gestionis) ดังนี้
“สัญญาการคา” หมายถึง
- สัญญาซื้อขายสินคา/ใหบริการ
- สัญญากู หรือสัญญาทางการเงิน/คํ้าประกัน
- สัญญาหรือนิติกรรมทางการคา อุตสาหกรรม พาณิชยหรืออาชีพ แตไมรวมสัญญาการจางคน
สัญญาที่เปนสัญญาทางการพาณิชย (a commercial contract) นั้น ในเบื้องตนใหพิจารณาสภาพของตัวสัญญา และวัตถุประสงคของสัญญาสามารถนํามา
พิจารณาดวย ถาในทางปฏิบัติของรัฐนั้นวัตถุประสงคของสัญญาใหเปนสิ่งที่ชี้วัด (มาตรา ๓ สนธิสัญญาฯ)
ตัวอยางการกระทําที่ถือไดวาเปนการกระทําของรัฐ (iure imperii) ที่จะมีความคุมกัน
- การเปลี่ยนสกุลเงิน
- การใชกําลังในชวงการปฏิวัติ
- การโอนเปนของชาติซึ่งทรัพยสินคนของคนตางชาติ (nationalization)
- การใหยาสูบแกกองกําลังทหาร
- สัญญาที่ทําตอเนื่องเพื่อประโยชนของชาติในเรื่องการอางดินแดน
- การสรางฐานปฏิบัติการทางทะเล
- สัญญาเชาที่สําหรับสํานักงานการทองเที่ยวของรัฐ
- สัญญาซื้ออุปกรณสําหรับอาวุธของรัฐ
การกระทําทางการพาณิชย (iure gestionis) รวมถึงสิ่งตอไปนี้
- ใหเชาที่ดินและอาคารเพื่อใชสําหรับกิจการทางการฑูต
- การบริหารที่พักสําหรับนักศึกษาในสถาบันการศึกษาของรัฐ
- การทําสัญญาเพื่อซอมแซมสถานฑูต
 เมื่อรัฐเขาทําสัญญาการคาพาณิชยกับบุคคล/นิติบุคคลตางชาติ และปรากฏจากหลักกฎหมายขัดกันวาใหความแตกตางเกี่ยวกับสัญญานั้นใหอยูในเขต
อํานาจศาลของรัฐตางชาติ เมื่อเปนเชนนี้ ถือวารัฐที่เขาทําสัญญาไดแสดงความยินยอมตอเขตอํานาจศาลของรัฐตางชาติในปญหาที่เกี่ยวกับสัญญานั้น ซึ่งมีผล
ทําใหรัฐไมอาจอางความคุมกัน (มาตรา ๑๑(๑) สนธิสัญญาฯ)
อยางไรก็ดี กรณีขางตนตามมาตรา ๑๑ (๑) ไมนํามาใชในกรณีตอไปนี้
- หากเปนสัญญาพาณิชยทําระหวางรัฐ หรือระหวางรัฐบาลกับรัฐบาล
- ถาคูกรณีในสัญญาไดตกลงกันไวเปนอยางอื่น
รัฐไมอาจอางความคุมกันแหงรัฐในกรณีตอไปนี้ (มาตรา ๑๒-๑๗ รางสนธิสัญญาฯ)
- สัญญาจางงาน
- การจายคาชดเชยตอการบาดเจ็บ และความเสียหายตอทรัพยสิน
- สิทธิประโยชนของรัฐในทรัพยสิน
- ทรัพยสินทางปญญา
- รัฐมีสวนในบริษัท
ถาไมไดตกลงกันไวเปนอยางอื่น รัฐไมอาจอางความคุมกันในคดีเกี่ยวกับเรือที่รัฐเปนเจาของ/ดําเนินการ ในทางการพาณิชยและการขนสงสินคาบนเรือ
ดังกลาว แตทั้งนี้ไมรวมถึงเรือรบหรือการดําเนินการที่ไมมีวัตถุประสงคทางการคา เปนตน
รัฐไมอาจอางความคุมกันแหงรัฐในคดีที่เกี่ยวกับขอตกลงอนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๑๙)
รัฐไมอาจอางความคุมกันแหงรัฐใหพนจากการดําเนินคดีในศาลของอีกรัฐหนึ่งในเรื่องที่รัฐไดแสดงความยินยอมโดยชัดแจงของการใชเขตอํานาจศาล
ของรัฐตางชาตินั้น ซึ่งการแสดงความยินยอมฯ ทําโดยตกลงกันตามสนธิสัญญา (international agreement), สัญญาเปนลายลักษณอักษร, หรือโดยการแถลง
ตอศาลเปนกรณีไป
ความคุมกันแหงรัฐกับเขตอํานาจศาลสากล (sovereign immunity and universal jurisdiction)
ประมุขแหงรัฐหรือสมาชิกรัฐบาลจะไดรับความคุมกันแหงรัฐหรือไม ทั้งเมื่อขณะอยูในตําแหนงและหลังจากพนตําแหง ในกรณีความผิดรายแรงในการละเมิดสิทธิ
มนุษยชนและอาชญกรรมอื่นที่อยูภายใตเขตอํานาจศาลสากล
“หลักความคุมครองทางการทูต” กับ “ความคุมกันทางการทูต” สองคําที่ใกลเคียงแตคนละความหมายกันเลย “หลักความคุมครองทางการทูต” (Diplomatic
Protection) คือ การคุมครองและใหความชวยเหลือคนชาติของตนในฐานะการเปนประชาชนของรัฐ ไมวาบุคคลดังกลาวจะอยู ณ ที่แหงใดในโลกก็ตามเพราะ
ประชาชนถือเปนองคประกอบหนึ่งของความเปนรัฐ เมื่อประชาชนไดรับความเสียหาย รัฐเองก็ไดรับความเสียหายดวย แตก็เปนดุลพินิจของรัฐเจาของสัญชาติที่จะ
ใหความคุมครองทางการทูตแกคน ชาติของตนหรือไมก็ไดเพราะไมมีกฎหมายใดกําหนดใหรัฐตองใหความคุมครองแก คนชาติในทุกกรณี “ความคุมกันทางการทูต”
(diplomatic immunity) สิทธิของผูรับหรือเกิดขึ้นทางดานผูรับ ผูใหจําจะตองใหความคุมกันแกผูไดรับ เพราะผูไดรับมีสิทธิที่จะไดรับความคุมกันนั้นอยูในตัวเอง
ผูใหจะไมใหไมได ความคุมกันออกมาในรูปของการยกเวนใหผูไดรับปลอดหรือหลุดพนจากอํานาจหรือ ภาระหรือภัยอยางใดอยางหนึ่ง เชนเจาหนาที่ทางการทูตจะ
ไดรับความคุมกันทางการทูต โดยถือวาบุคคลดังกลาวเปนผูแทนสวนตัวของประมุขของรัฐ เหตุผลที่ใหมีการคุมกันทางการทูต ก็เพราะถือวารัฐบาลหนึ่งใดก็ตามจะถูก
กีดกันขัดขวางดวยการจับกุม หรือกีดกันมิใหผูแทนของรัฐบาลนั้นปฏิบัติหนาที่ในความสัมพันธระหวาง ประเทศมิได

ขอบเขตความคุมกัน

บางสวนของความคุมกันทางทูตในอนุสัญญากรุงเวียนนาวาดวยความสัมพันธทางทูต ค.ศ. 1961 ไดแก

• สถานที่ทางทูต ไดรับความคุมกันจากการถูกบุกรุก
• สถานที่ทางทูต เครื่องตกแตง และทรัพยสินที่อยูในสถานที่นั้น ตลอดจนพาหนะของผูแทนฯ ไดรับความคุมกันจากการถูกตรวจคน บังคับคดี และอายัด
• ตัวผูแทนทางทูตตลอดจนทรัพยสินของผูแทนทางทูต ไดรับการยกเวนภาษีสวนกลางของรัฐผูรับ (เชน ภาษีเงินได, ภาษีศุลกากร, ภาษีสรรพสามิต)
• สถานที่ของคณะผูแทนฯ ไดรับการยกเวนภาษีโรงเรือนและภาษีที่ดิน
• กระดาษ เอกสารตาง ๆ ของคณะผูแทน จะถูกละเมิดมิไดไมวาจะอยูที่ใด และเวลาใด
• หีบหอสัมภาระสวนตัวของผูแทนทางทูตไดรับการยกเวนจากการถูกตรวจตรา
• การสื่อสารของคณะผูแทนฯ ไดรับความคุมครองใหเปนไปโดยเสรี มิอาจถูกปดกั้น
• ตัวผูแทนทางทูต ไดรับความคุมกันจากการถูกละเมิด ถูกจับกุม หรือถูกกักขัง
• ผูแทนทางทูต ไดรับความคุมครองใหพนจากอํานาจศาลของรัฐผูรับ ทั้งในทางอาญา ทางแพง และทางปกครอง

ความคุมกันทางทูตหรือ ความคุมกันทางการทูต diplomatic immunity เปนความคุมกันทางกฎหมายประเภทหนึ่งที่มีใหแกผูแทนทางทูต เอกสิทธิ์นี้

เปนการรับประกันวาผูแทนเหลานั้นอยูพนจากการบังคับใชกฎหมายและอํานาจศาลของประเทศผูใหความคุมกัน (หรือเรียกวา "รัฐผูรับ") อยางไรก็ตาม ความคุมกัน
นี้ไมครอบคลุมถึงการถูกเนรเทศออกนอกประเทศ ประเทศผูใหความคุมกันมีสิทธิเด็ดขาดที่จะเนรเทศผูแทนทางทูตใด ๆ ออกจากประเทศของตนไดตามเห็นสมควร
ความคุมกันทางทูตไดรับการจัดหมวดเปนกฎหมายระหวางประเทศตามอนุสัญญากรุงเวียนนาวาดวยความสัมพันธทางทูต ค.ศ. 1961 ซึ่งทุกประเทศในโลกไดให
สัตยาบันในอนุสัญญานี้ อยางไรก็ตามพบวาในบางภูมิภาค หลักความคุมกันทางทูตมีประวัติศาสตรยอนไปยาวนานกวานั้นนับพันป
ความคุมกันทางทูตเริ่มปรากฎขึ้นในยุโรปยุคใหมในคริสตศตวรรษที่ 17 เมื่อนักการทูตยุโรปตางตระหนักวาความคุมกันจากการถูกดําเนินคดีเปนสิ่งจําเปน
อยางหนึ่งที่จะทําใหการปฏิบัติหนาที่ทางทูตเปนไปอยางราบรื่นและมีประสิทธิภาพ ในปค.ศ. 1709 รัฐสภาอังกฤษไดใหความคุมกันทางทูตแกชาวตางประเทศเปน
ครั้งแรก นั่นก็คือเคานตอังเดร มาเตรียฟ (Andrey Matveyev) ทูตจากรัสเซีย