Običajno pravo

Teze o običajima prema knjizi “Međunarodno

običajno pravo” – prof. dr Bojan Milisavljević
Обичајна правила погодују природи међународног
права јер имају дозу флексибилности и
деформализације – не чуди што су били доминантни у
класичном праву
Неки га називају спонтаним правом
Она нису део МЈП – она су само међународно право –
Браунли – сва питања су повезана са обичајима
 Једино се обичајима успоставља поредак који има erga
omnes дејство – то није могуће уговорима – бројни
примери – релативно дејство уговора
Конвенција о дипломатским односима пример
 Хијерархија извора

• Чак и уговорна правила своју снагу дугују обичајним

правилима пре свега начелу pacta sunt servanta
• Неки аутори сматрају да је ово начело основ читавог МЈП
• Статут Сталног МСП извршио рангирање – разлог је што
решава конкретан спор па се прво посматра да ли има
уговора – то не значи да је извршена хијерархизација
• Значај накнадне праксе поводом уговора –(нови рад
Комисије) за примену и тумачење уговора – то је типичан
пример утицаја обичаја на уговор
• Обичаји су динамична творевина – нису статични – неки
приговарају да то утиче на правну сигурност
• Сва начела МЈП су обичајног порекла – тако се
обезбеђује општост
• Обичаји погодни за еволуцију међународног права
• Неки у томе виде недостатак јер сматрају да нема правне
сигурности обзиром да обичај настаје по правилу у дужем
периоду
• Због тога је потребно утврдити јасне параметре у
идентификацији обичаја – преко којих инструмената ми
доказујемо постојање обичаја
• То је и рад Комисије за међународно право потврдио
• Све најважније норме међународног права су обичајног
порекла
• Код обичаја се реализација одговорности за кршење
теже спроводи него код уговора због доказивња –
• 1. постојање обичаја 2. да обавезује другу страну 3. да
га је прекршила
• Валдок тврди да је процес настајања обичаја један
мистериозни феномен – има дозу спиритуалности
• Неке обичаје створио је мали број држава: поморско
право, ваздушно право, космичко право – а ипак важе за
све
• Једно од најважнијих питања сваког правног поретка јесте питање
одговорности – у међународном право и оно почива на
обичајним правним правилима – Нацрт правила о одговорности
држава за противправне акте није ступио на снагу али се
примењује 2001. године + Нацрт правила о одговорности
међународних организација има и прогресивног развоја
• Најважнији обичаји ушли у Повељу УН, пре свега у члан 2
• Тако Менделсон дефинише обичај на следећи начин: „Правило
међународног обичајног права је норма која је настала и која се
одржава путем једнобразне праксе држава и других субјеката
међународног права у њиховим међусобним односима, у
околностима које дају легитимна очекивања да сличног
понашања у будућности.
 Приговори
• Неке обавезе могу се увести само уговорима, а не и обичајима и
то је предност уговора:

• – osnivanje međunarodne organizacije

• - ugovor o granicama
• - ugovor o trgovini
• - ugovor o cesiji
• - ugovor o mirnom rešavanju sporova
• Поједини аутори истичу да су обичаји слаба карика
међународног права.
• То истичу јер је 1. тешко доказати обичајна правила изван сваке
сумње, 2. нејасна су и 3. тешко их је применити у пракси.
• Процес којим се мењају и развијају обичајна правила
представља теоријске потешкоће, али је то процес који се
дешава. Thirlway, H, The Sources of International Law, Evans M. D.,
International Law, 2nd Ed., Oxford University Press, 2006, str. 125;
• Обичајним правни правилима приговара се да су неефикасна,
• затим да су нелегитимни извор права и да су неефективни.
• Обичајима су приговарали да су примитивни одраз права, због недостатка
писане форме и поредили их са раним периодима у настанку права у
унутрашњем поретку.
 Разлике традиционалних и модерних
обичаја
• 1. традиционалне стварају државе – код модерних велики утицај
врше и међународне организације и међународна тела –
посредан утицај
• 2. код традиционалних обичаја главни акценат је на пракси
држава па се из тога извлачи свест о обавезности – код модерних
обичаја акценат је на општој свести о обавезности
• 3. Временски услов је различит – код традиционалних дуго
времена је потребно, а код модерних може и знатно краће због
динамизације односа
• 4. Традиционални обичаји доказују се преко ограниченог броја
инструмената – модерни преко знатно више
• 5. Код традиционалних обичаја приписивале су се само радње
државних органа – код модерних знатно шире
• 6. Различита улога протеста – код традиционалних имао важну
улогу – код модерних релевантан само код посебних обичаја
 Елементи обичаја
• Коскениеми изсистира на постојању оба елемента обичаја: „С
обзиром да оба елемента теже ограничавању разарајућег
деловања овог другог, теорија обичаја мора да их држи
одвојено. Покушавајући да утврди присуство психолошког
елемента, она се позива на претпоставке настале материјалном
праксом. Да би се утврдило који акти материјалне праксе су
релевантни за настанак обичаја, позива се на психолошки
елемент... Психолошки елемент је дефинисан материјалним и
обрнуто. Ова циркуларност спречава доктрину да развије јасан
метод утврђивања постојања обичаја.“ кружење два елемента
• Свест о правној свести има основни задатак да преведе праксу у правну
норму, па тако Тирлвеј тврди да се на овај начин камен претвара у злато
правног правила. Thirlway H., op. cit., стр. 24;
• „Концепт opinio iuris вероватно представља централно место
међународног обичајног права. То је најспорнији, најмање јасан део
радова о међународном обичајном праву. У сржи дебате је важан сукоб:
са једне стране, настанак обичајног права се по својој природи сматра
индиректним и ненамераваним. - пракса Са друге стране, настанак права
обично захтева неки облик намераване активности, акт воље - свест.“
Kammerhofer J., Sources of International Law: Customary International Law
and Some of its Problems, European Journal of International Law, Vol. 15,
No.3, 2004, стр. 524;
 Комисија за међународно право
Приликом израде другог извештаја Комисије за међународно право
пришло се преформулацији теме која је на дневном реду. Тако је уместо
„Формирање и докази обичаја у међународном праву“, назив
промењен у „Идентификација обичаја у међународном праву“.
То је даље значило да се активност Комисије сужава на једну
примерену меру, а то је детектовање инструмената за утврђивање
обичајних правила. Овакав потез је био оправдан великим обимом
посла који би захтевала обрада теме која је предходно била постављена,
али је и овако конципирана нова тема веома широка. Second report on
Identification of customary international law, Michael Wood, Special
Rapporteur, International Law Commission Sixty-sixth session, 2014;
• Тако Акехурст закључује: „Пракса може бити општа чак иако није
универзално прихваћена, не постоји прецизна формула која
објашњава како се утврђује распрострањеност праксе, али пракса
мора да показује ширину прихваћености држава које су
директно укључене у релевантне активности.“ Akehursts – Peter
Malanczuk, Modern Introduction to International Law, 7th Revised
Edition, 1997, str. 42;
• 1. Једно је доказивање општости које подразумева дозу
апстракције,
• 2. а друго утврђивање обавезности једне државе
У случају Никарагва МСП је велику пажњу у погледу забране
интервенције посветио резолуцијама Генералне скупштине – што
су неки критиковали као Дамато-важна одлука, дала наду малим
државама, питање доказивања, одговорности, МСП, интервенција
Други виде процес настајања обичаја као предузимање углавном
активних радњи преко којих се другим државама даје јасан сигнал
да је таква пракса конститутивни елемент у настанку обичајног
правила, то јест, да ће таква пракса имати правне импликације. На
овај начин се успостављају легитимна очекивања код осталих
држава међународне заједнице да ће такво понашање бити правно
обавезујуће.