Professional Documents
Culture Documents
.السنة الجامعية2013/2014:
الدهداء
الحمد ل نحمده حمددا كثيرا
إلى من دهي تسيدتي في الحياة و تسراجا منيرا يضئ دربي ومثال للصبر و اجتهاد إلى العزيزة الغالية إلى
أمي نبع الحنان.
إلى من كان شمعة تتحرق لنحيا في نور النعيم إلى من كان و مازال تاجا على الرؤوس إلى أبي الغالي.
إلى أخي العزيز و الغالي رحمه ال وأتسكنه فسيح جنانه إلى مهدي.
إلى أمي الثانية إلى من أحترمها و أقدردها و أكن لها الحب و العرفان إلى ماما كريمة.
إلى من دهو رمز للخلق إلى من كان و ظل لي تسندا و معينا وناصحا إلى فيصل .
إلى ورود حياتي إخوتي رمز أتسمى قدوة ،إلى نسيم رمز الشهامة و الرجولة ،إلى أيمن أمل المستقبل
،وتسيف الدين الصغير الرجل الصغير المدلل.
إلى كل رفيقاتي و صديقاتي و أخص بالذكر كل من تسمية و آتسيا دمنا إخوة إن شاء ال.
Rimy
شكر و تقدير
ان الحمد ل نحمده حمد الشاكرين ،الحمد ل الذي انعم علينا بنور العلم
ان بذرة الوفاء فينا تدعونا بان نتقدم بالشكر الجزيل ال
ا لتستاذ القاضي بالمحكمة الدارية لولية قالمة ،الذي لم يبخل
علينا و لو بالقدر القليل من المعلومات ،فجازاك ال خيرا .
كماأتقدم بالشكر الجليل للتستاذ الفاضل ":مهيدي كمال "الذي
اشرف على اعدادي لهته المذكرة المتواضعة ،ولم يبخل علي
بتوجيهاته السديدة و القيمة ،فشكرا جزيل اتستاذي الكريم ،و دمت
في خدمة البحث العلمي.
كما أتقدم بالشكر الجزيل إلى كل من جامعة قسنطينة،عنابة و
تسكيكدة.
خطة البحث
مقدمة
خاتمة.
قائمة المراجع.
المقدمة:
إنن أعباء التنمية ليست قاصرة على الدولة فحسب وخاصة في الوقت الرادهن بل امتدت إلى
القطاع الخاص تسواء المحلي أو الجنبي الذي كان له دور مساند ودهام في بناء و تنفيذ و
تمويل مختلف مشاريع التنمية لما فيها من فوائد ومزايا.
فبعدم قدرة الدول و خاصة النامية منها على تلبية أو توفير المتطلبات أو اللوازم من المواد
المطلوبة لقامة المشاريع فيبرز حينها القطاع الخاص كبديل للتمويل و التشغيل و جعل ذلك
مساعد في ازددهار الجانب القتصادي.
فهو يلعب دورا فعال ببناء دهذه المشاريع فتعم الفائدة على جميع المستويات ،فالقطاع
الخاص يحقق ربحا ماديا و آخر معنويا بمسادهمته الجتماعية ،والقطاع العام يستفيد من
ناحية اتستخدام القطاع الخاص للمواد النتاجية كالعمالة و مواد الخام المحلية و اتستخدامه
للتكنولوجيا المتطورة التي تزيد من ازددهار المجتمع.
ومن أتسباب اختيارنا لهذا الموضوع نذكر:
اكتساب عقود BOTأو ما يعرف بعقود التشييد و التستغلل و التسليم التي لها أدهمية
كبيرة مؤخرا ل تسيما بالنسبة للدول النامية التي دهي في اطريق النمو.
تجاوب الكثير من الدول مع الدعوات المتكررة بالنسبة للجوء إلى عقود البوت و
وصل بعضها إلى حند التسراف في دهذا السبيل.
و تكمن أدهمية دراتستنا لهذا الموضوع في:
إزالة الغموض التي تتضمنه عقود BOTأو التشييد و التستغلل و التسليم من بنود و
شروط بها.
معالجة جانب دهام من جوانب المسألة محل البحث أل و دهي تحديد القانون الواجب
التطبيق في النزاعات الاطراف و خاصة أن أحد دهذا العقد دهو الدولة التي تتمتع
بالسلطة و السيادة.
و من جراء ذلك نكون أمام جملة أو باقة من التساؤلت المختلفة و المتشعبة أدهمها إلى أي
مدى يمكن اتستغلل عقود BOTاتستغلل نافعا؟ وتندرج تحت دهذا السؤال عدة أتسئلة أخرى
تدور حول:
دهل حقا وصف عقود BOTبمثابة العصا السحرية التي تحل معظم مشاكل التنمية
القتصادية يعد وصفا صحيحا؟
و دهل التجاه إلى إبرام عقود BOTيعد المخرج المثل الذي يخرج الخزينة العامة
من تحمل نفقات قيام المشروعات الكبرى على أراضيها.
وقد تمت دراتسة دهذا الموضوع في رتسالتين لنيل شهادة الدكتوراه بعنوان:
عقود BOTإاطار لتستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية. .1
النظام القانوني لعقد المتياز الداري بالجزائر. .2
وخلل دراتستنا لهذا الموضوع اتبعنا المنهج المقارن من خلل المقارنة بين بعض
التشريعات الوضعية فيما يتعلق بعقود BOTو قد قسمنا مذكرتنا أو بحثنا إلى فصلين الول
بعنوان مادهية عقد BOTو الاطار القانوني له من خلل التطرق إلى مفهوم عقد BOTو
إنهاء عقد BOTو أثره ،أما الفصل الثاني فتطرقنا فيه الواقع العملي لعقود البوت
بالجزائر و الثار المترتبة و تسوية النزاعات في دهذه العقود و ذلك تحت عنوان الواقع
العملي لعقود . BOTمحاولين الجابة عن جنل التساؤلت رغم الصعوبات التي واجهنادها
خلل ذلك المتمثلة في ندرة المراجع و خاصة الجزائرية نظرا لعدم تجسيده إلى حند ما
بالواقع ،إضافة إلى عدم التسادهل معنا في عملية جمع اقتناء المراجع و جمعها.
الفصل الول :الاطار المفاهيمي لعقد البوت
تعتبر التستثمارات في مجال البنية التحتية عامل مهما في المجال القتصادي لي دولة ،وتمنيز التستثمار
إلى اتستثمارات تقوم بها الدولة بذاتها وأخرى يقوم بها الخخواص أو مخن دهخخم خاضخخعون للقخخانون الخخاص،
وذلك بعد حصولهم على ترخيص إثر تعاقددهم مع الدولة بموجب عقود إدارية مختلفخخة ،ومخخن دهخخذه العقخخود
عقود البوت .تناولنا في الفصل الول الاطار المفادهيمي لعقود البوت وقسمنا ذلك في مبحثين الول مادهية
عقد البوت والتحكيم فيه ،والمبحث الثاني تناولنا فيه نهاية عقود البوت وآثاره.
المبحث الول :ماهية عقد البوت وإاطاره القانوني
قسم بدوره إلى مطلبين ،مادهية عقد البوت كمطلب أول ،واطخخبيعته القانونيخخة ثخخم التحكيخخم فخخي عقخخد البخخوت
كمطلب ثاني.
المطلب الول :ماهية عقد البوت ) Botأو (Boot
الفرع الول:تعريف البوت
إن عقود البوت دهي صورة جديخخدة ومسخختحدثة أو معاصخخرة مخن العقخود الداريخة ،بهخدف القيخام بمشخخاريع
ضخمة تعهد بها الحكومة إلى إحدى الشخاص أو الشركات الواطنية أو الجنبية للقيام بإنشاء مرفخخق عخخام
وتشغيله لحسابها مدة ما محددة ،على أن تلتزم بنقل ملكيته إلى الدولة أو إحدى إداراتهخخا العامخخة أو إحخخدى
1
المؤتسسات العمومية بعد انقضاء ومرور تلك المدة المتفق عليها في اطيات العقد.
وكلمة البوت أو الخ Botدهو اختصار للكلمات النجليزية:
)،BOTالبناء=،Buildingالتشغيل=،Operateنقل الملكية=(Transfer
كمخخا تعنخخي CEFوالخختي دهخخي اختصخخار لثل ث كلمخخات أيضخخا باللغخخة الفرنسخخية،CEF) :البنخخاء=Construir
،eالتستثمار=،Exploiterنقل الملكية=(Transféret
ودهو العقد الذي يتولى بمقتضاه شخص من أشخاص القانون الخاص تسخخواء كخخان فخخردا أو شخخركة ويسخخمى
الملخختزم علخخى نفقتخخه ومسخخؤوليته الدارة والتسخخيير للمرفخخق العخخام واتسخختغلله مقابخخل رتسخخوم تقاضخخادها مخخن
المنتفعيخخن ،مخخع خضخخوعه للقواعخخد التساتسخخية الضخخابطة لسخخير المرافخخق العامخخة فضخخل عخخن الشخخروط الخختي
2
تضمنتها إدارة عقد المتياز.
.إلياس ناصيف :تسلسلة البحا ث القانونية مقارنة ،عقدالبوت ،المؤتسسة الحديثة للكتاب ،لبنان 12006
كما عرفت الونسترال)لجنة المم المتحدة لقانون التجارة الدولي(بأنها شكل من أشخخكال تمويخخل المشخخاريع
تمنح بمقتضاه دولة ما لفترة محددة أحد التحادات المالية ويدعى الشركة المشروع امتياز لتنفيخخذ مشخخروع
معين ،فتقوم شركة المشروع ببنائه وتشغيله وإدارته فترة من الزمن فتسترد بذالك تكخخاليف البنخخاء وتحقخخق
أرباحا من تشغيل المشروع أي من اتستثماره ،وفي نهاية المدة المحددة بالعقد)مخخدة المتيخخاز( تنتقخخل ملكيخخة
المشروع محل المتياز إلى الدولة.
في حين فقد عرفته اليونيدو )=unidoمنظمة المم المتحدة للتنمية الصناعية( أنه اتفاق تعاقخخدي بمقتضخخاه
يتولى أحد الشخاص من القطخخاع الخخخاص ،إنشخخاء أحخخد المرافخخق التساتسخخية بالدولخخة ،بمخخا فخخي ذلخخك عمليخة
التصميم والتمويل والقيام بأعمال التشغيل والصخخيانة لهخذا المرفخق .فيق وم دهخذا الشخخص الخخاص بخإدارته
وتشغيل المرفق .خلل تلك المدة يسمح له فيها بفرض رتسخخوم مناتسخخبة علخخى المنتفعيخخن مخخن دهخخذا المرفخخق،
شرط أن ل تزيد عما دهو مقترح في العطاء وما دهو منصوص عليه فخخي صخلب العقخد أو اتفخاق المشخخروع
وذلك لتمكين الشخص من اتسترجاع الموال التي اتستثمردها ومصاريف التشغيل والصيانة ،بالضافة إلخخى
عائد مناتسب على التستثمار.وفي نهايخخة المخخدة الزمنيخخة المحخخددة يلخختزم الشخخخص المخخذكور بإعخخادة المرفخخق
للحكومة أو إلى شخص ما جديد يتم اختياره عن اطريق الممارتسة العامة.
و عنرفه البعض أنه نظام من نظم تمويل مشروعات البنية التساتسية حيث تعهد الدولة لشخص أو فخخرد مخخا
من أشخاص القانون الخاص يسمى"شركة المشروع" بموجب اتفاق بينهما يدعى"اتفاق الترخيص" ،تلتزم
شخخركة المشخخروع بمخخوجبه بتصخخميم وبنخخاء المرفخخق الخخذي دهخخو إحخخدى المرافخخق التساتسخخية ذات الطخخابع
القتصادي.ويرخص لشركة المشروع بتملك أصول دهذا المشروع وتشغيله بنفسها على نحخخو يمكنهخخا مخخن
اتسترداد تكلفة المشروع ،وتحقيق دهامش ربح اطول مدة الترخيص.ومخخن مجمخخل التعخخاريف يتخخبين أن عقخخد
البوت يقترب من عقد المتياز ،فهخو منحخخة مخخن الدارة لحخدى الشخخركات أو التحخخادات الماليخخة الخاصخة
تنتفع بالمشروع الذي أقامته وذالك مقابل التزام شركة المشروع بالتي:
.1تصميم المشروع .
.2بناء المشروع.
.3امتلك المشروع مؤقتا.
.4تشغيل المشروع لحساب شركة المشروع.
.5إدارة المشروع.
.6اتستغلل المشروع لحساب شركة المشروع تجاريا لعدد من السنوات يتفق عليها وتدنون بالعقد.
.7تطوير المشروع وصيانته وحمايته وفقا للبنود الوردة بالعقد.
وللبوت أشكال عديدة ومتنوعة ونذكر منها :
.بو عمران عادل :النظرية العامة للقرارات والعقود الدارية ،دار الهدى ،الجزائر2 2011 ،
.إلياس الناصيف :العقود الدولية ،عقد البوت في القانون المقارن ،منشورات الحلبي لبنلن1 2009,
وتختلف دهذه العقود عن عقود البخخوت فخخي أن الولخخى تعخخد ملكيخخة المشخخروع للطخخرف الخخخاص خلل فخخترة
التشغيل في حين فإن عقود البوت ل يتضمن أي صورة من صور ملكية المشروع فتكون و تضل الملكية
للدولة.
غير أن جانب من الفقخه ذدهخب إلخخى عخدم التفرقخة بيخخن العقخدين علخى أتسخخاس أن الملكيخة المقصخخودة ليسخخت
بالملكية الكاملة التي تعد أوتسع الحقوق العينية نطاقا ،إنمخخا المقصخخود بهخخذا الصخخدد دهخخي الحيخخازة المحخخدودة
بغرض النتفاع والتستغلل ،فالفارق بينهما لفظي ل أكخخثر ،فالغايخخة المرجخخوة مخخن ذلخخك تحفيخخز وتشخخجيع
1
الخواص على اعتماده.
ب-عقواد البناء والتملك والتشغيل):(build ownership operate
تبرم مثل دهذه العقود بين الدولة ومستثمر أو مجموعة مخخن المسخختثمرين ،قصخخد إقامخخة المشخخروع وتأتسيسخخه
وتملكه بواتسطة شركة امتياز تتولى الشراف على التشغيل ،وينتهي دهذا النخخوع مخخن العقخود بانتهخخاء المخخدة
المتفق عليها بالعقد .ويتم تجديده أو انقضائه بمضي العمر الفتراضي له ويستوجب على الدول ة تعخويض
الملك وفقا لتقييم أصول وخصوم المشروع في حالة رفضها التجديد لهم ،كما يحق لها التعاقد مع آخرين
من خلل عطاءات مقدمة تيختار أفضلها ،وفي جميع الحالت تحظى بنصيب مما يحققه المشخخروع مقابخخل
منح المتياز ودعمه.
ج-عقواد التصميم والبناء والتمويل والتشغيل=)(design build finance operate
يتم اتفاق الدولة مع مستثمر بغرض إقامة مرفق أو مشروع ،وذلك وفقا لشروط فنية وتصخخميمات تحخخدددها
الدولة بواتسطة أجهزتها التستثمارية ،والمسخختثمر يتفخخق علخخى إقامخخة المشخخروع وتأتسيسخخه وإمخخداده بخخاللت
والمعدات ،كما يقوم على ممول من أحد البنوك العامة في الدولة أو البنوك الخارجيخخة ،ويشخخغل المشخخروع
وفقا للضخخوابط الخختي تضخخعها الحكومخخة فخخي حيخخن تحصخخل علخخى مقابخخل الرض وعلخخى قيمخخة أو نسخخبة مخخن
اليرادات ،كما يحق لها تجديد المتياز والعخودة علخى مالخك المشخروع بمنحخه لمسختثمر آخخر مخع دفعهخا
التعويض.
اد-عقواد البناء والتملك والتشغيل والتحويل)(BuildOwnershipOperateTransfer
تتيح للمستثمر بناء المشروع وإقامة دهيكله ومعداته وتملكه لفترة ما ،ويقتصر دور الدولخخة فيخخه بالشخخراف
على التأتسيس والتشغيل إببان مدة المتياز ،وبانقضائها يصبح المشروع ملكية عامة.
ه-عقواد البناء و التأجير و التحويل):(Build Lease Transfer
تتفق الدولة في دهذا النوع من العقود مع مستثمر لبنخخاء وإقامخخة مشخخروع أو مرفخخق عخخام وتخخأجيره لخخه فخخترة
محددة يحصل أثناءدها على إيرادات التشغيل مقابل تأدية إيجار للدولة.
و-عقواد البناء و التمويل و التحويل ):(Build finance transfer
يعتمد دهذا الشكل من العقود على مبادرة القطاع الخاص بتقديم التمويل اللزم لقامة مشروع من مشخخاريع
البنية التساتسية ثم تقوم الدولة بسداد تكلفة التمويل إلى القطاع الخاص على أقساط.
ز-عقواد التأجير و التدريب والتحويل):(lease training transfer
في دهذا النوع من العقود يقوم القطاع الخاص بتمويل إقامة المشروع وتدريب العاملين التابعين للدولة ،ثخخم
تأجير المشروع لها لتقوم بتشغيله خلل فخترة زمنيخخة معينخة علخى أن تعخود ملكيخخة المشخخروع إلخى القطخخاع
2
الخاص بعد ذلك.
.فيصل عليان إلياس الشديفات)مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه(،تمويل مشروعات البوت ،دمشق1 2010،
.د علي عبد المير قبلن:أثر القانون الخاص على العقد الداري،الجزء الثاني،لبنان 1 2011
تنفيذ الدولة لمشاريع بنيتها التحتية أو التساتسية بشخخكل أكخخثر كفائخخدة و أقخخل تكلفخخة و تقنيخخة بواتسخخطة رجخخال
الختصاص كالمديرين الفنيين والمشرفين والمهندتسين الخصائيين وأصحاب الكفاءات الفنية العالمية.
الحصول على أحد ث التكنولوجيخخات الجديخخدة و إدخالهخخا فخخي القطخخاع العخخام و مخخن ثخخم انتشخخاردها فخخي تسخخائل
القطاعات الخرى.
ترتسيخ مفادهيم جديدة تنفيذ بأن القطاع الخاص أصبح قادرا على المشاركة اليجابية في العمليات التنمية.
ولبد في دهذا المجال من الشارة إلى ادهتمام الدولي بمشكلة البنية التحتية أو البنية التساتسخخية فبخخالرغم مخخن
النجازات التي تم تحقيقها خلل الفترات السابقة في المجال البنية التحتيخخة .فخخإن دهخخذه البنيخخة تخخواجه اليخخوم
صعوبات كثيرة لنها تحتاج إلى مبالغ فخمة لصيانتها وخصوصا مع التطخخور التكنولخخوجي الكخخبير لطخخرق
تنفيذدها و ارتفاع معدلت التضخم في آن واحد الذي تعاني فيه الدول من الضغواطات وعدم إمكانية زيادة
الضرائب ول تقتصر دهذه المشكلة على الدول النامية فحسب وإنما تمتد حتى بالدول المتقدمة.
ولذلك فقد تناول تقرير التنمية في العالم لعام 1954الصادر عن البنك الدولي بعنوان :البنية التساتسية من
أجل التنمية .بمزيد من التفاصخيل و خصوصخا بالخدول الناميخة ،ولخخص دهخذا التقريخخر أدهخم المشخاكل الختي
تواجهها البنية التحتية و دهي:
.1تدني الكفاءة المالية المتمثل بفرض تعريفه غير مناتسب أو اتستخدام إدارة مالية محدودة الكفاءة.
.2تدني كفاءة التشغيل المتمثل في ضياع للنتاج وفي اتستخدام غير فنعال للعمال.
.3عدم التستجابة لطلب المستخدمين و ذلك نتيجة للتسخخباب السخخابقة و يتمثخخل ذلخخك فخخي تكخخرار الخطخخاء فخخي
توصيل الخدمة ،وفي قوائم النتظار الطويلة التي تطول مدتها لتأمين الخدمة كالتصالت مثل.
وقد اقترح التقرير مجموعة من الخطوات لتحسين أداء البنية التحتية دهي:
تطبيق القواعد التجارية في إدارة تشغيل البنية التحتية وذلك عخبر إعطخاء الدارة حريخة أكخبر فخخي إتخخاذ -
القرارات المتعلقة بالتعريف واللتزام بالقواعد المحاتسبة بحيث يتم اللتزام بعنصر الربخخح وأخخخذ الصخخيانة
وغيردها من العتبار.
المنافسة التي يمكن من التستفادة منها بين القطاعات المختلفة ،أو في القطاع نفسه ولبد لتحقيخق المنافسخة -
من تجزيء قطاعات البنية التحتية على المستويين العمودي والفقي.
مشاركة المستخدمين والمنتفعين في القرارات المتعلقة بالبنيخخة التحتيخخة و بالتخخالي التسخختجابة لحجخخم الطلخخب -
الفعلي.
ورأى التقرير أن ثمة عوامل مهمة تساعد على تطبيق دهذه الخطوات وأدهمها التقدم التكنولخخوجي والتجخخاه
الحخالي إلخى تحريخر القتصخاد وزيخادة العتمخاد علخى القطخخاع الخخاص.وكخذلك تزايخخد الدهتمخام بخالنواحي
الجتماعية والبيئة وأخيرا اقترح التقرير أربعة خيارات تتعلق بملكية وتشخخغيل البنيخخة التحتيخخة وذلخخك وفخخق
ظروفها ودهذه الختيارات دهي:
(1ملكية عامة و تشغيل من قبل القطاع الخاص عبر دهيئات حكومية و عامة.
(2ملكية عامة مع تشغيل من قبل القطع الخاص.
(3ملكية عامة مع تشغيل من قبل القطاع الخاص عبر عقود إدارة أو عقود المتياز .bot
(4ملكية تعاونية و تشغيل من قبل المستخدمين المحليين من السمات الرئيسية لعقخخد botأنخه يعقخخد لمخخدة
اطويلة إذ أنه يمر بمراحل متعددة دهي كالتي:
المرحلة الولى:ودهي ما يعرف بالمرحلخخة التحضخخيرية أو إعخخداد المشخخروع واختيخخار الملخختزم وخلل دهخخذه
المرحلة يتم التفاق على المشروع ومواصفاته واطرق تمويله وإعداد الدراتسات القتصخخادية والجتماعيخخة
البتدائية ثم إعداد السندات والدعوة إلى العطاءات وتقديمها،والقيام بالدراتسات اللزمخخة والختيخخار وقخرار
الرتساء.
المرحلة الثانية:وتعرف بمرحلة التنمية التي تبدأ بتكوين شركة المشروع والتي دهي شركة أمخخوال وإبخخرام
اتفاق الترخيص أو اللتزام ثم اتفاقيات وعقود التمويل وإبرام عقود المقاولة والتوريد والضمان.
المرحلة الثالثة:ودهي مرحلة تشييد المرفق العام وتحضيره للتشغيل التجاري واختيار المرفق وقبوله.
المرحلة الرابعة:ودهي المرحلة التي تتعلق بالتشخخغيل التجخخاري الخختي تشخخمل التشخخغيل والصخيانة خلل مخدة
الترخيص و اللتزام و دور الدولة في المعاينة و المراقبة و التدريب و نقل التكنولوجيا الحديثة.
المرحلة الخامسة :ودهي المرحلة المتعلقة بالتشغيل بانتهاء مدة الترخيص أو اللتزام ونقل الصول ،ودهي
تشمل إجراءات النقل وتسلم المشروع خاليا من كافة الردهون والمديونيات وذلك وفق للحالة المتفق عليهخخا
وتسوية أية أمور مالية.
و إنن دهذه المرحلة ول تسيما المرحلة المتعلقة بالدارة والتشغيل والتي يعول عليها الملتزم لكي يسترد مخخا
أنفقه ويحصل على التستثمار مربح تجعل من العقد الخخخ botعقخخدا اطويخخل المخخدة بطخخبيعته وإن كخخانت دهخخذه
المدة تختلف باختلف أدهمية المشروع ومدى ما يلزمخخه مخخن وقخخت لنجخخاز مراحلخخه المختلفخخة والمتعخخددة و
تكاليف والمدة اللزمة لتغطية دهذه التكاليف والحصول على الربح المأمول.
ثانيا:ميدان تطبيقه
من المشاريع المهمة التي يتم إنشاؤدها عن اطريق botما يأتي:
مشاريع البنية التحتية المتعلقة بمرافق العامة التساتسية التي تقوم بها الدولة أتساتسا كإنشخخاء المطخخارات
والطرق والجسور ومحطات الكهرباء والنفاق المستشفيات ومرافق العامة التحتية تسوادها.
المجمعات الصناعية حيث يعهد الحكومة إلى القطاع الخاص بإنشاء مثل دهذه المجمعات وإدارتها ثخخم
إعادتها بعد انتهاء مدة إلى الدولة.
اتستصلح الراضي المملوكة من الدولة ملكيخخة خاصخخة واتسخختثماردها كإقامخخة مشخخاريع البنيخخة التحتيخخة
العمرانية أو اتستصلح الراضي الزراعية أو مشاريع الرني وغيردها.
إنشاء المنااطق الحرة و تأدهيلها كما حصل في الكويت حيث قخخامت الحكومخخة الكويتيخخة بمنخخح الشخخركة
الواطنية العقارية حق التأدهيل و بناء أول منطقخخة حخخرة فخخي مينخخاء الشخخويخ .ولفخخترة امتيخخاز بلغخخت 21
عام،وذلك بهدف تنشيط الوضع التجاري والتسخختثماري.ولقخخد اتسخختطاع القيمخخون علخخى دهخخذا المشخخروع
تحقيق العديد من النجخازات كتلخك المتعلق ة بالبنيخة التحتيخة وإقامخة الرصخفة والممخرات والمخخازن
والتسواق والبنرادات إلى جانب إقامة فنادق داخل المنطقة.
إنشاء التسواق التي تتوفر كافة النشطة التجارية و الترفيهية.
إنشاء المنتجعات المختلفة.
خدمات التصالت الهاتفية المتعلقة بالهاتف المحمول.
إنشاء المرافق السياحية .الطرق السريعة الواصلة بين المنااطق القتصادية والحضرية والخختي تسخخمح
الكثافة المرورية عليها بإمكانية تسداد تكلفتها من رتسوم وتحقيق دهامش ربح كحافز مناتسب للتستثمار
فيها.
المعابر والجسور الواصلة بين منطقتين يحول بينهما عائق مائي أو غيره من العوائق.
النفاق التي تخترق بااطن الرض والجبال والتي كانت تمثل عوائق وموانع جغرافية حائلة أو عائقة
دون تسرعة الوصول إلى مكان معين.
إقامة منتجعات تسياحية شااطئية يصعب الوصول إليها قبل إقامة المشروع.
اتستغلل المناجم والخدمات التعدينية التي يصعب اتستغللها بدون مشروع.
إقامة مزارع تسمكية وموانئ بحرية ومجمع صناعات يصعب أو يستعسر اتستغللها بدون المشروع.
مشروع الطاقة الكهربائية تسواء المتعلقة بتوريد الطاقة أو نقلها أو توزيعها وما تحتخخاج مخخن محطخخات
ومحولت وشبكات توزيع متعددة ومحطات رفع الجهد.
مشروعات إقامة الموانئ البحرية لخدمة حركة التجارة الخارجية وتحصيل ثمنها من السخخفن العخخابرة
أو إقامة أرصفة إضافية في موانئ قائمة بالفعل.
مشروعات المطارات وتحصيل ثمنهخخا مخخن رتسخخوم دهبخخوط وصخخعود الطخخائرات تسخخواء كخخانت مفتوحخخة
لغراض نقل البضائع والفراد أو كانت مغلقة لغخخراض الصخخيانة والتصخخنيع والتجريخخب والتخخدريب
للطائرات المختلفة.
مشروعات إقامة السدود وشخخبكات الخخرني أو خطخخوط نقخخل الميخخاه ذات الاطخخار الضخخخم بيخخن المخخدن أو
شبكات توزيع المياه النقية داخل المدن للمنازل والمصانع وغيردهخخا أو محطخخات تحليخخة وتنقيخخة الميخخاه
وجعلها صالحة للشرب أو محطات معالجة مياه الصرف.
مشخخروعات الذاعخخة والتلفزيخخون العاديخخة والفضخخائية عخخبر القمخخار الصخخناعية منهخخا أيضخخا العلم
والتستوديودهات السينمائية والتصويرية.
1
شبكات التصالت و النترنت.
الفرع الثالث:تمويل عقد البوت
عادة ما يلجأ المتعهد لتمويل مشروعه فخي نظخام الب وت إلخى مصخاريف أو المؤتسسخخات الماليخة المحليخة و
الجنبية لتمده بالعتمادات اللزمة وفقا للصول المصرفية المعتمدة2.إما عن اطريق:
-الإكتساب بالتسهم أو أتسهم رأس المال ،و يتم الحصول عليه عن اطريق مؤتسسي المشروع وغيردهم ممن
يدخلون مسادهمين بحصة في الشركة المشروع ،ورأس المخخال يمثخخل جخخزء مخخن إجمخخالي تكلفخخة المشخخروع.
ومن ثنم يبقى علخخى مؤتسسخخي المشخخروع وغيردهخخم مخخن المسخختثمرين تقخخديم ميخخزات أوليخخة الخخدفع للمقرضخخين
وغيردهخخم مخن مقخخدمي رؤوس المخخوال وذلخخك بهخخدف الحصخخول علخخى قخخروض تجاريخخة أو الوصخخول علخخى
مصخخادر التمويخخل الخخخرى لتلبيخخة احتياجخخات المشخخروع ،ودهخخم بخخذلك يقبلخخون بخخأن ل تخخدفع لهخخم حصخخص
اتستثماراتهم إل بعد تسداد حصص أولئك الخرين من مقدمي رؤوس الموال .ويتحمل مؤتسسو المشخخروع
أعلى درجة من المخااطر المالية ويملكون في الوقت نفسه أكخبر حصخة م ن أربخخاح المشخروع إلخى أن يتخم
تسداد قيمة التستثمار الولي ودهذا المصخخدر للتمويخخل يتخخم مخخن خلل تعييخخن تسخخعر محخخدد للسخخهم وقخخد يكخخون
الغرض العام للتسهم أتسميا أي لفئات معينة أو عاديا وقد اطبق التسلوب جزئيخخا فخخي بريطانيخخا لخصخصخخة
شركة التصالت و يضم التستثمار بالتسهم المستثمرين المحليين أو الحكومة المضيفة أو المقرضخخين و
المنظمات الثنائية و متعددة الاطراف و كذلك المستثمرين للمشروع و التسهم أشكال عديدة فهي إما أتسهم
3
عادية أو ممتازة و لكن المألوف في مشاريع نظام البوت دهو التسهم العادية.
-أو عن اطريق التمويل بالدين أو بالقروض ودهو عكس التمويل بالتسهم ولخه الولويخة العليخا بيخن اطرائخخق
التمويخخل التسخختثمار والقخخرض يسخختمد مخخن عخخدة مصخخادر مثخخل مؤتسسخخات التمويخخل الداخليخخة والمسخختثمرين
والوكالت المصدرة للئتمان والمنظمات الثنائية والمتعددة وحاملي السخخندات وأحيانخخا الحكومخخة المضخخيفة
4
وتستخدم في ذلك عادة أموال مستمدة من ودائع قصيرة ومتوتسطة الجل تحصل عليها المصاريف.
.رو ليت العبود )مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه( نظام البناء و التشغيل و النقل لتشييد مشروعات البنية التحتية،دمشق4 2004،
و بالنظر إلى فخامة الموال المراد اتستثماردها قد يلجأ المستثمرين إلى الحصول على الئتمخخان،ليخخس فقخخط
من المصخرف واحخد بخل م ن عخدة مصخاريف تشخخكل فيمخا بينهخا اتحخادات ماليخة لتقخديم العطخاء المشخترك
للمشروع ،وقد تدخل مؤتسسات التمويخل فخي صخخميم العقخد بحيخث يتعهخد الممولخون بتقخديم جميخع الوتسخائل
الزمة للتمويل و في مقابل ذلك يكون لهم حق المراقبخخة الدقيقخة علخى التسختثمارات،ولبخد مخن أن تتكخخون
الثقة في ملءة الشركات الممولة بصورة كافية،ولذلك يحق للمتعهد أن يطلب من الشركات الممولخخة تقخخديم
الثبات المقبول بأنها تملك القدرة الكاملة من أجل دفع الثمن المحخخدد فخخي العقخخد،وقخخد يتخخم التفخخاق علخخى أن
يحق للمتعهد وقف تنفيذ الشغال إذا لم تفي الشركة الممولة بالتزاماتهخخا.ومثخخل دهخخذا التفخخاق يخخوفر للمتعهخخد
وتسيلة للمراجعة القضائية إذا اقتضى المر ودهذا مال يرتاح إليه المقرضون في عقد البخخوت فل يرضخخون
مرغمين بهذا البند إذا تسبقه إنذار من المتعهد.
غير أن المصاريف والمؤتسسات الممولة بوجه عام ل تقخخدم علخخى تمويخخل المتعهخخدين بعقخخود البخخوت مخخا لخخم
تدرس بدقة إمكانية نجاح المشروع واتستيفاء حقوقهم كاملة ودهذا ما يعبر عنه بالجدوى القتصادية .حيخخث
يشكل العامل القتصادي بالنسبة إلى الممول العنصر التساتسي الدفع إلخخى اتسخختثمار المشخخروع ،فخخإذا كخخانت
الجدوى القتصادية المتأتية عن اتستثمار الموال التي تقدمها مؤتسسخخة التمويخخل إلخخى المشخخروع واتسخختثماره
مرتفعة فإنها تقبل على التمويل وإل تتراجع.
ثمة عدد غير محدد من العناصر المؤثرة على العامل القتصادي ول تسيما أن مخخدة العقخخد عخخادة مخخا تكخخون
اطويلة مما يجعل التقلبات مؤثرة على التوازن القتصادي المستثمر وعليخخه يقتضخخي دراتسخخة مخخا قخخد يتوقخخع
حصوله مستقبل أو على القل وضع جدول بما قد يحصل ومخخا دهخخو تخخأثيره علخخى التسخختثمار والنظخخر إلخخى
1
جميع المخااطر التي قد تحد ث منها:
-1الوضاع السياسية والقتصاادية:تشكل المعضلت السياتسية عنصرا يجب أخذه بعين العتبار بدراتسخخة
الجدوى القتصادية وخصوصا في مشخخاريع البخخوت الخختي تزددهخخر تنفيخخذدها فخخي الخخدول الناميخخة الخختي تكخخون
عرضة للتبادلت السياتسية بسرعة كبيرة تبعا لمصالح الدول العظمى المؤثر فخخي تسياتسخخات الخخدول الناميخخة
المر الذي يتطلب أقصى درجات الحيطة والحذر من قبل الممولين مما يجبردهم على اطلب ضمانات مخخن
الدول تسمح لهم بتحويل أموالهم إلى الخارج وعلى اللجوء للضمان مثل دهذه المخااطر.
-2إمكانية الستيعاب في السواق المحلية:لبد مخخن أن يقخخوم الممخخول قبخخل إقخخدامه علخخى التمويخخل بدراتسخخة
إمكانية توزيع السلع التي تنتجها المشاريع و اتستثماردها بشكل صحيح و قدرة التسواق المحلية و العالميخخة
على المنافسة و ما ينتج عن ذلك من إعاقة التستثمار ولذلك يقوم الممول بوضع دراتسة معمقة لكل مخخا قخخد
يستجد ،ومن المحتمل تأثيره على قدرة التسواق المحلية على التستيعاب .و بدون دهذه الدراتسات قد يكخخون
المر محفوفا بالمخااطر وم ن شخأنه زيخادة النفقخات مخن دون السخيطرة علخى إمكخان تغطيتهخا عخن اطريخق
التستثمار.
-3التضخم المالي و انعكاساته على الستثمار :يجخخب لتحديخخد الجخخدوى القتصخخادي التوقخخف مطخخول أمخخام
الوضاع المالية للبلد وتسعر صرف العملة المحلية وتسعر الفائدة في التسواق المالية وبنوع خاص درس
معدل التضخم والرتسوم الجمركية التي تلعب دورا بارزا في عملية تحديد التسعار الداخلية وكذلك يستلزم
درس جميع الطرق المتبعة لتسديد الدين و الفوائد و نسبة اليرادات المخصصة مباشرة للمقرض واتباع
جداول إحصائية دقيقة لجميع دهذه المؤشرات.
-4عدم اليفاء و انعكاساته السلبية :فمن أدهم النقاط التساتسية في دراتسة في دراتسة الجخخدوى القتصخخادية
معرفة إمكان حصول ظروف قد تحخخول دون إيفخخاء الخخديون المسخختحقة للممخخولين.ولخخذلك يجخخب النظخخر إلخخى
.إلياس ناصيف تسلسلة البحا ث القانونية,المرجع السابق ،ص 1 118 119
مصداقية الدول في اليفاء و تعاملها السابق مع الاطراف الذين تتعاقد معهم والمشاكل التي كانت تحصل
1
بين الدول والموردين والمقاولين ومستعملي المشروع.
كما يجب التأكد من إنجاز أو عدم إنجاز المشروع فنيا أو تقنيا مع ما يتضمنه من المعرفخخة الدقيقخخة لتسخخير
المشروع من معرفة تسرية أعماله ووتسائل المعرفة التي تتركز عليها ووجخخود اليخخد العاملخخة الفنيخخة القخخادرة
على التنفيذ بالشكل الصحيح،فضل توافر أو عدم تخخوافر المخخواد الوليخخة اللزمخخة للمشخخروع ممخخا يسخختدعي
توقيع اتفاقيات اطويلة المدى لتوفير دهذه المواد بشكل صحيح و إنشاء شبكة اتصالت لنقل دهخخذه المخخواد إذا
2
اقتضى المر.
المطلب الثاني:الطبيعة القانونية لعقواد البوت والتحكيم فيها
الفرع الول :الطبيعة القانونية لعقواد البوت
مما ل شك فيه أن عقد البوت خرج في منطلقاته التساتسية من عقد اللتزام المرافق العامة،ولكن مشخخروع
تطبيق دهذا العقد وانتشاره ابتداء من الربيع الخيخر مخن القخرن العشخخرين لف ت النظخخر إلخى محاولخة تحديخد
اطبيعته القانونية و بالفعل فقد تناول الفقه الطبيعة القانونية لهذا العقد وانقسم حولها إلى النظريات التالية:
-1عقد البوت هققو تنظيققم وليققس عقققددا:يرى البعخخض أن البخخوت ليخخس عقخخدا أو اتفاقخخا بيخخن ملخختزم و إدارة
عامخة،بخخل ودهخخو تنظيخخم اقتصخخادي يسخختلزم تنفيخخذه إبخخرام العديخخد مخن التفاقيخخات المتعخخددة والمتشخخابكة بيخن
الاطراف المختلفة ،وحتى أن مصالح الاطراف تتعارض فيما بينها وبخخالرغم مخخن ذلخخك تقخخدم الدارة علخخى
دهذا التنظيم تسهيلت لسير المرافق العامة.
غير أنه يرد على دهذا الرأي الذي ينكر الطبيعة التفاقية لهذا العقد بأن التفاقيات الفرعيخخة الخختي يتضخخمنها
إنما ترتبط في وجوددها بالعقد الرئيسي بين الدارة و شركة المشروع أما عقد العقود الخخخرى الخختي تخخبرم
تنفيذا لهذا العقد و التي قد تكون عقود الخختزام أو عقخخود أشخخغال عموميخخة أو عقخخود التوريخخد أو الخختي تتعلخخق
بالتمويل أو الدارية أو المدنية بحسب الحوال فل تؤثر عن اطريق اطبيعخخة عقخخد البخخوت و لخخذلك ل يمكخخن
القبول بهذه النظرية.
-2عقد التزام مرافق العامة:يذدهب البعض إلى اعتبخخار عقخخد البخخوت عقخخد الخختزام مرافخخق عامخخة ودهخخو عقخخد
إداري بطبيعته منذ أن كانت الدارة اطرفا فيه و اتصخل بنشخخاط مرفخق عخام،وإذا كخانت الصخورة التقليديخة
لعقد اللتزام دهي اعتباره أتسلوبا لدارة المرافق العامة،إذ ترى الدولة لتسباب كخخثيرة أن تتخلخى عخن إدارة
مرفق من مرافقها وتعهد به إلى ملتزم فذلك ل يمنع من أن يقوم الملخختزم بخخادئ المخخر بإنشخخاء المرفخخق ثخخم
تشغيله مدة من الزمن يتفق عليها في العقد ثم إعخخادة نقخخل ملكيتخخه إلخخى الدارة صخخاحبة العلقخخة و قخخد تبنخخى
3
البعض القضاء دهذه النظرية.
-3هو عقد من عقواد الادارة العاادية:كما يرى البعض أن عقد البوت دهو من عقخخود الدارة العاديخخة الخختي
تخضع لقواعد القانون الخاص و ذلك لن دهذا العقد ل يتضمن شروط اتستثنائية فمتطلبات التجارة الدوليخخة
تفرض على الدولة أن تتعاقد مع غيردها كسخخائر الشخخخاص العخخاديين بخخدون أن تمخخارس تسخخلطتها وتمنيزدهخخا
الداري في العقد .ويترتب عن ذلك أن العقخخود الخختي تبرمهخخا الدولخخة لنشخخاء المرافخخق العامخخة عخخن اطريخخق
البوت دهي عقود تتعاقد فيها الدارة وفقخا لحكخام القخانون الخخاص بخدون أن تتمكخن مخن أن تضخمن العقخد
.عبد ال بن محمد المحسيني)مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه(بحث عن عقد البوت ،السعودية1 2007،
مازن ليلو راضي:القانون الداري :اطبيعة القانون الداري –التنظيم الداري-الوظيفة العامة-الموال العامة-القرار الداري-العقود 3
.الدارية،دار المطبوعات الجامعية،مصر2005،
شروط اتستثنائية فإذا كخخانت الدولخة تسخختطيع أن تتضخخمن عقوددهخخا الداخليخخة شخخروط اتسخختثنائية وفقخخا لحكخخام
القانون الدولي فل يمكنها تطبيق دهذه الشروط على الاطخخراف الجخخانب فخخي العقخد علخى اعتبخخار أن تسخيادة
الدولة محددة داخل إقليمها الجغرافي ول تتعداه إلى القاليم الجغرافية للخخدول الخخخرى و مخخن ثمخخة تخخرى
من الواجب عليها و من ضمن إمكاناتها أن تقف موقف المساواة مع من تتعاقخد معخه إذا كخخان تابعخا لدولخة
أجنبية.
ولكنه في الحقيقة و بخخالرغم مخخن أن الدارة تتمتخخع بشخخروط اتسخختثنائية فخخي العقخخد الداري فخخذلك يعخخود إلخخى
ارتباط العقد بنشاط المرفق العام و ل يعني تمييزا للدارة على من تتعاقخخد معخخه بخخل إن العقخخد الداري قخخد
يتضمن للمتعاقد حقوق أكثر مما يضمنها له العقد العادي كما أن دهخذا العقخد يتضخمن تقييخدا لحريخة الدارة
في اختيار المتعاقخخد معهخخا بأتسخخاليب معينخخة و دهخخو مخخا يطلخخق عليخخه عبخخارةrestriction de la liberté :
.contractuelle
-4هو عقد ذو اطبيعة خاصة:الحقيقة أنه إذا كان عقد البوت يتضمن بطبيعة أحكامها وقواعخخد تقخخترب مخخن
عقود الدارة العادية ومن عقود الشغال العامة كما دهخخو تنظيخخم اقتصخخادي يسخختهدف تمويخخل البنيخخة التحتيخخة
1
بوجه عام غير أنه يظل محتفظا بطبيعته القانونية الخاصة التي تمنيزه عن غيره من العقود.
فيرو أن عقود البوت يتم عقددها خلل نظم قانونية مختلفة فلكل عقد ظروف الخاصة،بحيث يصعب وضع
قاعدة عامة مجردة تقضي بأن عقود البوت عقد من عقود القانون الخاص أو أنه عقد إداري لذلك لبد من
تفحص كل عقد على حدى ووضعه تحت النظام القانوني الذي يحكمه،إذ أن النتائخخج قخخد تختلخخف مخخن حالخة
إلى أخرى أو بالحرى من مشروع لخر لمكانية اختلف اطبيعة العلقة القائمة بين شركة المشخخروع و
السلطة المتعاقدة و بنادءا على دهذا التكييخخف الخخواقعي قخخد يعتخخبر عقخخد البخخوت تخخارة عقخخددا إدارديخخا إذ اتسخختجمع
عناصره و تارة أخرى من عقود القانون الخاص بمعنى أن دهخخذه العقخود تخضخخع لحكخخام الفخخانون الداري
في نواحيه المتعلقة بتنظيم المرفق العام و إدارته و أتسعاره المقررة،و تخضع في غير ذلك لقواعد القانون
الخاص شأنها شأن باقي العقود.و ذلك في الدول الخختي تأخخخذ بنظخخام القخخانون و القضخخاء المخخزدوج و حقيقخخة
المر أن الرغبة في تحقيق التنميخة القتصخادية فخي البلخدان الناميخة دهخي الخدافع للتعاقخد بنظخام الب وت مخع
المستثمرين الجانب لتدخل بذلك عقود البوت في دائرة عقود الدولة فخخي مجخخال التسخختثمار ،والخختي يخخرى
فيها البعض لن اطبيعتها الخاصة ل ترجع إلى كونها من عقود القخخانون العخخام ،أو عقخخود القخخانون الخخخاص
إنما تستمد دهذه الخصوصية من موضوعها و ارتبااطها بخطط التنمية في الدولخخة المضخخيفة و قخخد اعتبردهخخا
الفقه الغالب في القانون الدولي أنها من اطبيعة مختلطة ،وذلك بالنظر إلى التطور الذي عرفه مفهوم العقخخد
نفسه الذي انتقخخل مخخن مجخخرد اتفخخاق بيخخن أاطرافخخه ،إلخخى أداة مخخن أدوات تحقيخخق التسخختراتيجية القتصخخادية
للمجتمع.
وظهور شروط جديدة أصبحت تتضمنها تلخخك العقخخود منهخخا شخخروط إعخخادة الملئمخخة ،والمراجعخخة للعلقخخة
العقدية المرتبطة بمسالة تغير الظروف القتصادية و الجتماعية للعقد ،أو بالنظر مخخن زاويخخة مخخن يخخدعوا
إلى تعميم عقود الدولة لعتباردها ظادهرة عالمية كرتستها مختلف النظم القانونية الواطنيخخة ،لتنخخدرج حسخخب
البعض ضمن ما يعرف بالعقود العامة ،التي تتميز يكون المتعاقد الجنخخبي يسخخعى بطريقخخة غيخخر مباشخخرة
.حصايم تسميرة)مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه(عقود البوت إاطار التستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية التحتية،الجزائر22011،
وغالبا ما تكون مدة عقد البوت اطويلة نسبيا و ينتهي بانتهخخاء مخخدته وتنفيخخذ اللتزامخخات الخختي تخخترتب عليخخه
كاملة و ل تسيما ما يتعلق منها بنقل ملكية المرفق العام إلى الجهة الدارية المانحة ،وإذا تجاوز أمخخد تنفيخخذ
العقد المدة المحددة فل يخرج المر حينئذ عن أحد الحتمالين:
الول:دهو أن يكون التأخير لسبب راجع إلى المتعاقدين مع الدارة وعندئذ يتحمل دهو مسؤولية التأخير.
الثاني:دهو أن يكون التأخير لسبب راجع للدارة وفي دهذه الحالة يجب عليها أن تعوض المتعاقد معها،أمخخا
إذا كان التأخير راجع لسبب القوة القادهرة فل تترتب أي مسؤولية.
و يصبح التساؤل عما دهو الحل فيما لو لم ينص العقد على تحديد المدة؟و إنه لمخن النخادر و غيخر المقبخول
أل يرتبط عقد البوت بمدة محددة و لكنه بفرض حصول ذلك و حدوثه فيقتضخخي فخخي دهخخذه الحالخخة تطخخبيق
القواعد العامة و ذلك بالرجوع إلى النصوص القانونية توجب إنهاء العقد كما دهو المر في عقود المتياز
1
مثل.
و في حال عدم توافر نصوص قانونية تحدد مدة العقد فيعود للقضاء تحديددها بمدة معقولة.وقد يتم التفخخاق
بين الدارة و المتعاقد معها على تجديد عقد البوت لمدة معينخخة أو علخخى امتخخداد دهخخذا العقخخد و عندئخخذ تطبخخق
المدة المتفق عليها،وغالبا ما تتضمن عقود البوت مثل دهذا التجديد أو التمديد كخخم دهخخو المخخر فخخي الحخخالت
التية:
-قد يتفق في العقد على تجديده أي على مد فترة اتستغلله لمدة إضافية شرط قيام الدارة بإخطار المتعاقخخد
معها بذلك قبل انتهاء الفترة الولى بمدة ل تقل عن ثل ث تسنوات و ذلك من خلل عقد جديخخد يتخخم التفخخاق
عليه في حينه.
-كما قد يتفق الفريقان على أن العقد يسري مدة واحدة فقط لمدة تبلغ عدة تسنوات و يجدد تلقائيا ما لم يقخخم
2
أحد الطرفين بإخطار الطرف الخر برغبته في إنهاء العقد في جدود القوانين و القواعد المنظمة لذلك.
الفرع الثاني:النهاية الغير اطبيعية لعقواد البوت :قد ينتهي عقد البوت قبل انتهاء أجلخخه المحخخدد بالعقخخد إمخخا
باتفاق أو قضاء أو بقوة القانون أو من قبل الدارة أو بحب اللتزام أو عن اطريق التسترداد و فخخي جميخخع
الحوال يخضع القرار الصادر بإنهاء العقد إلى الرقابة القضائية
-إنهاء العلقة التعاقدية و اتستبعاد الملتزم نهائيا من اتستغلل المرفق قبل انتهاء المدة المنصوص
عليها بالعقد.
-يتحمل الملتزم وحده العباء المالية المتعلقة باتستمرار تشغيل المرفق العام.
-يفقد الملتزم التأمين الذي تسبق و دفعه عند إبرام العقد
-إقامة مزايدة عن مسؤولية الملتزم المستبعد من أجل اختيار الملتزم الجديد لتأمين اتستمرار المرفق
العام.
و-إنهاء العقد عن اطريق اتسترداد امتياز عقد البوت :التسترداد دهو اطريق اتستثنائي لنهاء اللتزام قبل
انقضاء مدته و يتم بموجب قرار يصدر عن الدارة لمصلحة المرفق العام حين يبدو مناتسبا لها أن ل
تنتظر انقضاء مدة اللتزام لتستعادة المرفق العام و إدارته بالطريق المباشر و ل يتطلب ذلك اتفاق قامع
الملتزم فهو أمر تقرير يعود للدارة في ضوء مراعاته للمصلحة العامة ،شرط مراعاة أن ل يكون
قراردها مشوب بعيب تسوء اتستعمال السلطة و يهدف إلى اعتبارين :
-1إذا قدرت الدارة أتسبابا ضرورية لحسن تسير المرفق العام و كافة أداء خدماته بما يحق المصلحة
العامة.
-2يقتضي إيجاد قدر من التوازن في المصالح بين اطرفي العقد مما يوجب على الدارة أن تدفع
للملتزم تعويضا مناتسبا في حال اتسترداد المتياز لكي يتمكن الملتزم خللها من تحصيل النفقات التي
2
تكبددها في تسبيل اللتزام.
1مروان محي الدين قطب:اطرق خصخصة المرافق العامة-المتياز-الشركات المختلطة-تفويض المرفق العام-دراتسة مقارنة،منشورات
الحلبي الحقوقية.2004،
ومستقلة فتضل ملكيتها للمتعهد و ثمة أمال تشكل كل غير قابل للتجزئة مخخع أمخخوال المرفخخق العخخام فتنتقخخل
ملكيتها مع المرفق العام.
و نظرا لضرورة فصل الموال عن بعضها البعض فقد يحصل خلفا حول اطبيعة دهذه الموال و ما إذا
كانت داخلة في المرفق العام أو منفصلة عنه فمن المناتسب أن يحدد عقد البوت المخخوال المنقولخخة و غيخخر
المنقولخخخخة موضخخخخوع نقخخخخل الملكيخخخخة و ذلخخخخك فخخخخي صخخخخلب العقخخخخد أو فخخخخي الوثخخخخائق الملحقخخخخة بخخخخه.
.تسلمة بدر،المرجع السابق،ص 1408
و فخخي كخخل الحخخوال يقتضخخي أن تسخخلم المخخوال الخختي تنتقخخل ملكيتهخخا إلخخى الدولخخة بحالخخة جيخخدة و صخخالحة
صر الملتزم في صخخيانتها مخخن للتستخدام،وللدارة الحق في حسم المبالغ اللزمة لصلح الدوات التي ق ن
مستحقاته عند تصفية الحساب النهائي.1
يتم العقد بصورة عامة بتوافق إرادة الطرفين ول يتحقق ذلك إل إذا كان القبول شامل لموضوع العخخرض
بكامله أو على القل العناصر التساتسية أو الجودهرية له،واتفاق الطرفين غير كاف إذا لخخم يكخخن الموظخخف
المتعاقد ليس مؤدهل للتعاقد ،ولك ن مخاذا ل و تخم تعاقخد الشخركة المشخخروع ع ن حسخن نيخة مخع موظخخف ل
صلحية له للتعاقد؟
بما أن صلحية الموظف تتعلق بالنظام العام فل يمكن اعتبار العقد صحيحا إذا وقعه مخخن ل صخخلحية لخخه
ومع ذلك تسأل الدارة عنه و تلتزم بالتعويض للمتعاقد معها عن اطريق دفعها النفقات الخختي تكبخخددها ،لكخخن
تعتبر دهذه المسؤولية غير تعاقدية لنهخخا تحققخت قبخخل إنشخخاء العقخد و تعتخخبر دهخخذه المسخؤولية مشخختركة بيخخن
1
الدارة و المتعاقد إذا ارتكب الخير خطأ.
وتعتبر المصادقة على العقد أمرا أتساتسخخيا لتكخخوين العقخخد وتسخخريانه و نافخخذا،و للدارة السخخلطة المطلقخخة فخخي
المصخخادقة أو مخن عخخدمها و ل تكخخون مسخخؤولة بخخالتعويض إل فخخي حالخخة تسخخوء النيخخة كاتسخختعمالها دتسخخائس
وتدليس.
2
و يبرم العقد و يصبح الطرفان ملزمان بتنفيذ التزاماتهم من تاريخ التوقيع أو المصادقة.
الفرع الثاني:أركانه
أول:الرضا
ولسلمة عنصر الرضا في العقود الدارية لبد من توافر أمرين الول إبخرام العقخد مخن مختخص والثخاني
دهو الدهلية رجل الدارة المتعاقد باتسم الدارة.
ثانيا:المحل
ويتمثل المحل في العقود الدارية في الشيء أو العمل أو المتناع عن عمخخل الخخذي يلخختزم بخخه المتعاقخخد فخخي
مواجهة الدارة كما يمكن تعريف المحل بأنه العملية القانونية التي تراضي الطرفان علخخى تحقيقهخخا والخختي
تقتضي إنشاء اللتزامات على عاتق الطرفين ويشترط في المحل شروط ودهي:أن يكخخون المحخخل موجخخودا
أو ممكنا،أن يكون المحل معينا أو قابل للتعيين.
ثالثا:السبب
القواعد التي تحكم السبب في العقد الداري دهي ذاتها التي تحكمه في العقد المدني،ومن ثمة يعرف السبب
بأنه الغرض الذي يقصد المتعاقد الوصول إليه من وراء التعاقد،ودهو بخخذلك يتميخخز عخخن محخخل العقخخد حيخخث
يقصد بالخير الجابة على التساؤل بمخاذا التعاقخد أو بمخاذا اللختزام؟بينمخا السخبب ده و الجابخة عخن لمخاذا
التعاقد أو لماذا اللتزام؟ودهذا معناه أن السبب يعني الباعث أو الدافع إلى التعاقد بعد أن كان يقصخخد بخخه أن
اللتزام كل اطرف دهو تسبب التزام الطلب الخر.
ويشترط في تسبب التعاقد أن يكون مشروع و غير مخالف للنظام العام و الداب العامخة،علمخا أن إذا وقخع
1
غلط في السبب فإن ذلك يرتب البطلن النسبي.
جاء لمجلس الدولة الجزائري في قرار صدر عنه عن عقد المتياز "حيث أن عقخخد البخخوت التخخابع لملك
الدولة دهو عقد إداري تمنح بموجب السلطة المتيخخاز للمسخختعمل بالتسخختغلل المخخؤقت لعقخخار تخخابع للملك
2
الواطنية بشكل اتستثنائي بهدف محدد متواصل مقابل دفع إتاوة لكنه مؤقت وقابل للرجوع فيه" .
فيتضح أن مجلس الدولة اعترف صراحة بالطابع الداري والعام لعقخخد المتيخخاز بمخخا يخخخوله مخخن تسخخلطات
اتستثنائية لجهة الدارة تمارتسها في مواجهة الطرف المتعهد خاصة فيما يتعلق بسلطة أو حق الرجوع.
قرار رقم ،11950فهرس ،11952الصادر عن الغرفة ،3مجلس الدولة الجزائري ،2004 ،قضية بين شركة نقل المسافرين 2
.ورئيس بلدية ودهران
يعتبر عقد المتياز البوت من أدهم العقود الدارية،وذلك نظرا للدور الذي يلعبه من تخفيخخف لعخخبئ التسخخيير
من جهة الدارة وتغطية جانب مخخن نفقاتهخخا وتخوفير حاجيخخات الجمهخخور وذلخخك مخخن الفوائخخد والمزايخخا الخختي
1
تطرقنا إليها بالفصل الول.
تتعدد المرافق الطبيعية المعدة أتساتسا لتحقيق المنافع العامة للجمهور وتناول المشرع بعخض بالدراتسخة ،إل
2
أنه لم يمكنه تنظيمها كلها ودلك لعدم إمكانية حصردها والتطرق لها.
تناول المشرع ذلك في القانون 10/03الذي يحخخدد شخخروط وكيفيخخة اتسخختغلل الراضخخي الفلحيخخة التابعخخة
للملك الخاصة لدولة بعد أن كان حق النتفاع دائم في مفهوم القانون 87/19ليتغير أو يتحول إلى حق
امتياز في دهذا القانون.
المادة :5يمنح دهذا المتياز إلى أعضاء المستثمرات الفلحية الجماعية والفردية الذين اتستفادوا مخخن أحكخخام
القانون رقم 87/19والذين دهم حائزون لعقد رتسمي مشهر بالمحافظة العقارية أو بقرار من الوالي شخخرط
أن يكون قد أوفوا بالتزاماتهم،يقومون بإيداع اطلباتهم لتحويل حق النتفاع الدائم إلى حق امتياز ابتداء مخخن
تاريخ النشر دهذا القانون في الجريد الرتسمية لدى الديوان الواطني للراضي الفلحيخخة الخختي يقخخوم بتسخخجيل
3
المستثمرة الفلحية البطاقية.
في حالة إذا تعلق المر بمستثمرة فلحية جماعية يتم إعداد عقد المتياز لفائدة كل مستثمر صاحب امتياز
في الشيوع وبحصص متساوية بينما في حالة تقديم الملف من الممثل الورثة بحد عقد المتياز في الشيوع
4
باتسم كل الورثة.
وتكتسب المستثمرة الفلحية الدهلية القانونية الكاملة للشتراط والمقاضخاة والتعهخخد والتعاقخد اطبقخا لحكخام
القانون المدني س القانون المدني تطبيقا للمادة 20من نفس القانون.
وكل إخلل من جانب المستثمر صاحب المتياز يعرض عقد المتياز للفسخ بالطرق الدارية بعد أعخخذار
من الديوان الواطني للراضي الفلحية الذي لم يمثل له الملتزم وقرار الفسخ قابل للطعن في أجل شهرين
من تاريخ التبليغ بالفسخ ويعد المستثمر مخل باللتزامات إذا تم:
المادة 17من الدتستور الجزائري " : 1996الملكية العامة دهي ملك المجموعة الواطنية وتشمل بااطن الرض والمناجم والمقالع 2
"والموارد الطبيعية للطاقة والثروات المعدنية والطبيعية والحية في مختلف منااطق الملك الواطنية البحرية والمياه والغابات
.المادة 90قانون 03-10يحدد شروط وكيفية اتستغلل الراضي الفلحية التابعة للملك الخاصة للدولة 3
وبمقابل ذلك يمكن للملتزم ردهن حقه العيني الذي أعطاه إياه المتياز كضمان للقروض التي يمكخخن لخخه أن
يطلبها.
ويعتبر مرفق المياه مقارنة بما يشبه من المرافق العامة كالتصالت و الكهرباء خصوصية مزدوجة مخخن
جهة يتعلق المر بمرفق عام محلي خالصة فل توجد مادة بديلة تسخن المياه ومن جهة أخرى فإن تسخخيير
المرفق المياه يختلف عن تسيير مرافق الغاز والكهرباء و التصالت واطرق إدارة المرفخخق الميخخاه كخخثيرة
ومتنوعة منها ما دهو تسيير مباشر ومنح امتياز الخدمة العمومية.
منع المشرع الجزائري أي اتستعمال للموارد المائية بما فيها الميخخاه الموجهخخة للتسخختعمال الفلحخخي والغيخخر
عادية من اطرف أشخاص اطبيعيين أو معنويين خاضخخعين للقخخانون العخخام أو الخخخاص عخخن اطريخخق منشخخآت
ودهياكل اتستخراج المياه أومن أجل تربية المائيات إل بمخخوجب رخصخخة أو امتيخخاز يقخخدم للدارة المختصخخة
إعمال للمادة 71من القانون 12-05المتعلق بالمياه.
والمادة 77من نفس القانون حصرت العمليات التي تخضع المتياز لتستعمال الموارد المائية فيما يلي:
إنجاز الحفر من أجل اتستخراج الماء في النظمة المائية الجوفية المتحجخخرة أو البطيئخخة التجديخخد مخخن أجخخل
اتستعمالت فلحية أو صناعية لتسيما المنااطق الصحراوية.
إنشاء دهياكخخل اتسخختخراج الميخخاه الجوفيخخة أو السخخطحية عخخن اطريخخق الربخخط بأنظمخخة توصخخيل الميخخاه لضخخمان
التحويل المستقل للمنااطق أو الوحدات الصناعية.
إنشاء دهياكل لتحلية المياه أو نزع أملح والمعادن لصالح العام وإشباع الحاجيات.
إنشاء دهياكل وتنفيذ العمليات الخاصة على مستوى الحواجز المائيخخة السخطحية والبحيخخرات لتطخخوير تربيخة
المائيات والصيد القاري فيها أو النشااطات الرياضية والترفيه الملحي.
تزويد المصانع الهيدروكهربائية عن اطريق إنشاء دهياكل عند أتسفل السدود ونقاط تجميخخع الميخخاه ومنشخخات
2
التحويل.
يتوقف منح المتياز اتستعمال الموارد المائية على توقيع السلطة المانحة وصاحب المتيخخاز لخخدفتر شخخروط
خاصة ويمكن في أي وقت تعديله أو إلغاءه اتستجابة لمتطلبات المنفعة العامة مخخع منخخح تعخخويض لصخخاحب
المتياز إذا ما تعرض للضرر مباشر.
لم يقتصر عقد المتياز على المرافخخق العامخخة الطبيعيخخة فقخخط بخخل اتسخخع ليظخخم المرافخخق العامخخة ذات الطخخابع
الصناعي.
أ(امتياز الطرق السريعة:المادة 1من المرتسوم التنفيذي رقم 96/308المتعلق بامتيخخاز الطخخرق السخخريعة
يخضع انجخاز الطخرق السخريعة و ملحقاتهخا وتسخييردها وصخيانتها وأشخغال تهيئتهخا أو توتسخيعها إلخى منخح
المتياز كما ينص دهذا القانون و تلتزم الشركة صاحبة المتيخخاز علخخى نفقاتهخخا و مسخخؤولياتها بتنفيخخذ جميخخع
الدراتسات و الجراءات و الشغال و العمليات الملية المرتبطة بالمتياز،في حيخن تلختزم الشخركة صخخاحبة
المتياز بضمان تمويل جميع العمليات المنصوص عليها في التفاقية كما تلتزم بأن تضخخع تحخخت تصخخرف
صاحب المتياز مجموع الراضي الضرورية لبناء كل مقطع قبل تاريخ انطلق الشغال المحددة.
ومانح الراضي يحدد الراضي التابعة للملحقات العقارية للمتيخخاز علخخى نفقخخة صخخاحب المتيخخاز لبنخخاء و
إنشاء الطريق السريع و تكييفه و صيانته كما يلتزم بالتهيئة في كل وقت و عنخخد الضخخرورة بالتعجيخخل فخخي
اتستعمال جميع الوتسائل التي من شأنها أن تضمن اتسخختمرارية حركخخة المخخرور فخخي ظخخروف حسخخنة مخخا لخخم
2
تعتريه حالة القوة القادهرة المبردهنة أو المثبتة قانونا.
تسقط حقوق الملتزم أو صاحب المتياز بعد إعذاره في حالخخة عخخدم قيخخامه أو تنفيخخذه لللتزامخخات المحخخددة
3
بالدفتر أو العقد فيتحمل تبعة ذلك في حالة اتستحالة الوفاء بسبب القوة القادهرة.
ب(امتياز اتستغلل خدمات النقل الجوي:لقد تجاوز عقد المتياز مرافق الكهربخخاء و الغخخاز و المخخاء فامتخخد
ليطبق في قطاعات أخرى حساتسة و العابرة خدماتها للحخخدود الواطنيخخة مثخخل خخخدمات النقخخل الجخخوي و مخخن
شركات النقل الجوي الممنوح لها المتياز التسخختغلل الخليفخة للطيخخران،أتينيخخا للطيخخران،وشخخركة الطيخخران
4
الدولية.
أكد المشرع أن خدمة النقل الجوي العمومي تتولدها شخخركة أو عخخدة شخخركات واطنيخخة غيخخر أن المتيخخاز ل
يمنخخح إل للشخخخص الطخخبيعي الخخذي يتمتخخع بالجنسخخية الجزائريخخة والشخخخص العتبخخاري الخاضخخع للقخخانون
الجزائري وقام بتحديد الشركات الخاضخخعة للقخخانون الجزائخخري كخخون أغلبيخخة رأس مالهخخا مملخخوك لشخخركاء
جزائريين.
المرتسوم التنفيذي 02/04المؤرخ في 14جانفي 2002يتضمن المصادقة على اتفاقية اتستغلل خدمات النقل الجوي الممنوحة 4
.لشركة الطيرانو كذا دفتر الشروط المرفق لها ج.ر.الصادرة ب 2002-01-16
كما اتستبعد الطرف الجنبي من اتستغلل خدمات النقل الجوي الداخلي التي تقتصر على شركاء محليين و
دهذا ما يتنافى مع مبادئ التستثمار.و ربما ذلك لحرص المشرع على إبقاء السلطة بأيدي جزائرية و ذلخخك
لدهميتها،و من الشروط الواجب توفردها فخخي اطخخالب المتيخخاز تقخخديم اطلخخب إلخخى السخخلطة المكلفخخة بخخالطيران
المدني في ثل ث نسخ مرفق بالوثائق التالية:
2
يتم البرد على اطالب المتياز في أجل أقصاه ثل ث أشهر من تاريخ اتستلمها.
ج(المتياز في مجال الغاز والكهرباء:وذلك ما تم النص عليه في القانون رقم 01-02المتعلق بالكهربخخاء
3
و توزيع الغاز.
يتم دهذا منح المتياز في دهذا المجال بموجب مرتسوم تنفيذي بناء على اقتراح من الوزير المكلخخف بالطاقخخة
بعد التشاور وأخذ رأي لجنة الضبط وفي حالة اتسختبدال أو تغيخخر صخاحب المتيخاز يحخخدد التعخويض وفخق
لدفتر الشروط أو ما جاء بالعقد عن التكاليف التستثمارات التي أنجزدها صاحب المتياز التسبق وبالمقابل
يكون على الملتزم اللتزام بخ :
اتستغلل الشبكة وصيانتها وتطوردها لمكانية الربط بين الزبائن والمنتجين.
أمن الشبكات.
جودة وحسن الخدمة.
4
احترام القواعد الفنية وقواعد النظافة والمن والحماية.
المرتسوم التنفيذي رقم 43/ 2000المؤرخ في 2000 – 02 -26يحدد شروط و كيفيات تطور الخدمات الجوية ج.ر بتاريخ 2 1
مارس 2000
القانون رقم 02/01المتعلق بالكهرباء و توزيع الغاز بواتسطة القنوات المؤرخ في 3 2002-02-05
نتطرق في دراتستنا في دهذا المطلب إلى حقوق و التزامات لكل من شخخركة المتيخخاز ،وصخخاحب المتيخخاز،
كما تسنعرف جزاء الخلل باللتزامات المحددة لكل منهما.
وذلك بوضع إاطار قانوني محكم يسمح بالتستثمار الخاص ،و كفيل بتحصيل عائداته وذلخخك لتعزيخخز الثقخخة
بينها و بين المستثمرين الجانب ،في شكل قوانين تكبح وتوقف أي عخخائق لمشخخاركة القطخخاع الخخخاص فخخي
مشاريع البوت ،فتصبح الدولة منظمة لهذه المشاريع.
كما يجب توفير التسس الدتستورية والتشريعية والسياتسية ،والقتصادية التي يمكن أن تخؤثر علخى فخرص
نجاح المشروع في بلد ما و تكون أكثر تحديد بشان تنفيذ جوانب معينخة مخن مشخاريع الب وت ،إذ ل يمكخن
1
ذلك إذا لم تكن القوانين تسمح بملكية القطاع الخاص ،وتمويل المرافق العامة و تشغيلها.
وذلك من خلل تقديمها المساعدة من أجل تشييد وتجسيد المشخخروع العمخخال علخخى إنجخخاحه ،و ذلخخك عخخن
اطريق منحها التراخيص اللزمة ،أو تنشيط وتسهيل إجراءات الحصول عليها فيجب عليها تسخخليم موقخخع
المشروع وحيازته حسب ما اتفق عليه بالعقد ،أو بالدفتر.
كما يلتزم بتوفير كافخة الحتياجخات الختي تسختلزمها لتنفيخذ المشخروع ،كخل حسخب موعخده المحخدد وتلختزم
بتمكين الملتزم من تشغيل المشروع ،واتستغلله المحدد المتفق حولها .
عادة ما تتضمن عقود التستثمار توفير الحماية المناتسبة ،والكافية للتستثمارات التي تقخخام علخخى أراضخخيها،
بل عادة ما تضمن القخخوانين الخاصخخة المتعلقخخة بتشخخجيع التسخختثمارات علخخى إقليمهخخا نصوصخخا تعزيخخز تلخخك
الحماية باعتبار أداة الدولة في التعبير عن تسياتستها نحو المستثمر في مجال البنية التساتسخخية وغيردهخخا مخخن
2
مشاريع التنمية.
جاء في المادة 20من الدتستور )ل يتم نزع الملكية إل في إاطار القانون ،ويترتب عليه تعخخويض قبلخخي و
منصف (
وجاء في المادة 16من المر 03-01المتعلق بتطوير التستثمار أنخخه ):ل يمكخخن أن تكخخون التسخختثمارات
المنجزة موضوع مصادرة إدارية إل في الحالت المنصوص عليها في التشخخريع المعمخخول بخخه ،ويخخترتب
1
عن المصادرة تعويض عادل ومنصف(.
كما يلتزم بضمان ثبات العقد وعدم المساس به ،إذ ل تطبق المراجعات واللغخخاءات الخختي قخخد تحصخخل فخخي
2
زمن مقبل على اتستثمارات المنجزة إل بطلب من المستثمر.
يجب حماية المستثمر ضد مختلف أشكال التمييز وفقا لمبدأ المعاملة الواطنية،إذ يعامل الشخاص الطبيعية
المعنوية الجزائريون في مجال الحقوق والواجبات ذات الصلة بالتسخختثمار مخخع مراعخخاة أحكخخام التفاقيخخات
3
التي أبرمتها الدولة مع دولهم الصلية.
تضمن للمستثمر تحويل رأس المال للمستثمر وعائدات المشروع ،والمداخيل الحقيقيخة الصخافية فخخي حالخة
التنازل أو التصفية.
تقديم الضمانات وتحفيز المستثمر والسماح له ببناء مرافق مجاورة للمشروع مثل التستراحات وغيردها.
ثانيا :حقوقها
وذلك بجكم تسيادتها على إقليمها و الهدف من ذلك دهو توجيه دهذه التستثمارات لتحقيق أدهخخدافها التنمويخخة و
حماية للصالح العام.
وذلك باعتباره حقا من حقوق الدارة التي تتطلب مقتضيات المصلحة و الصالح العام.
التزاماتها :
يتم تصميم المرفق وإنشائه ،وتمويله على نفقاتها الخاصة ،وفقا لما تم التفاق عليه في الدفتر ،و السعي
لتحقيق الغايات المرجوة من المشروع .
الول :المدة التي تلزم شركة المشروع أو الملتزم خللها بإقامة وتشييد المنشآت أو المشروع و تجهيزه
بالمعدات اللزمة لتستغلله .
و الثاني :دهي الفترة أو الزمن الذي يمنح للملتزم باتستغلله الهيكل والمرفق .
ثالثا :فيعني المواعيد الدورية لداء الخدمات للمنتفعين بالمرفق كمواقيت تسيير القطارات والطائرات .
وتكمن أدهمية عنصر الزمن في دهذه العقود في انتقال ملكية المشروع بعد انتهاء المدة المتفق عليها ،و
التأخر في دهذا اللتزام بعد خطأ عقديا يوجب ،أو يفرض التعويض ،فهو التزام بتحقيق غاية وليس ببذل
عناية.
1
كما يجب الشارةانه يمكن للملتزم أن يمدد المدة.
قيام المتعاقد مع جهة الدارة بالتخلي عن كل اللتزامات و الحقوق الناتجة عن العقد و حلول غيره و
قيامه بالتزامات المتخلي عنها .
فالشركة المشروع ل يجوز لها أن تتنازل عن العقد للغير ،أو التصرف فيخخه علخخى أي وجخخه إلخخى أن تحخخل
محلها شركة ،أخرى غير أن دهذه القاعدة ل تتصل بالنظام العام ،وعليه فقد ترى الدارة أن دهذا التنازل
،قد يحقق مصلحتها فيكون ذلك ردهنا بالموافقة الصخخريحة و المكتوبخخة للدارة ،وذلخخك بعخخد وفائهخخا بكافخخة
التزاماتها حتى تاريخ اطلب التنخخازل ،وتجخخدر الشخخارة إلخخى أن التنخخازل يتخخم بمخخوجب أو بموافقخخة الممخخول
للمشروع .فبموافقة الدارة عن التنازل يعتبر ذلك بمثابة عقد جديد بين الدارة و ملتزم آخر ما لم ينخخص
العقد خلف ذلك فيكون بذلك قد تحرر الملتزم الول من التزاماته .
فتبقى شركة المشروع المسؤولية الوحيدة ع ن تنفخي بخذلك أي علقخة مباشخرة بيخن السخلطة المتعاقخدة مخن
البااطن حتى و أن مارتست الجهة الداريخخة نوعخخا مخخن الرقابخخة الفنيخخة و الماليخخة علخخى المتعاقخخد و قخخد تنخخاول
المشرع ذلك في المادة 40من المرتسوم التنفيذي 114-08في الملحق الذي جاء بعنوان دفتر الشخخروط
المتعلخخق بحقخخوق صخخاحب المتيخخاز الكهربخخاء و الغخخاز وواجبخخاته )يمكققن لصققاحب المتيققاز أن يققبرم مققع
مؤسسات مختصة عقواد مناولة تعنى باستغلل وسائل النتاج محل المتياز بالموافقققة المسققبقة للققوزير
المكلف بالطاقة إل انه يبقى مسؤول عن سيرها الجيد (
-1التشغيل :
فبالنسبة لشركة المشروع يعد التشغيل أتساس و جودهر العقد ،الذي يكفل لها اتسترداد ما أنفقتخخه علخخى بنخخاء
المشروع ،وتجهيزاته مع الرباح ومن ناحيخخة أخخخرى ل تخفخخى أدهميتخخه بالنسخخبة للسخخلطة المتعاقخخدة ،إذ أن
الخدمة الناتجة عن دهذا اللتزام دهو ما تتوخاه من العقد.
و يتم التشغيل وفقا للقواعد والشروط المتفق عليها مع مراعاة القوانين و اللوائح السارية.
-2الصيانة اللزمة:
وذلك لن بإنهاء مدة العقد تنتقل الملكية من الشخخركة المشخخروع إلخى الدولخة ،أو لملخختزم آخخر و يتخخم تنفيخخذ
الصيانة قبل البدء في التشغيل ،فعلى الشركة المشروع الصيانة و إذا لم يتفق على ذلك ،في اطيخخات العقخد
فيرجع ذلك إلى العرف في دهذا الشأن ،وذلك لرتبااطه بمبدأ المحافظة على اتسخختمرار المشخخروع بانتظخخام،
وتحقيق مساواة المنتفعين أمام خدماته.
فبنود العقد تتضمن قواعد تلزم الشركة باتستخدام احد الوتسائل في بناء المرفق ،وتخخدريب العخخاملين عليهخخا
1
على اتستخدامها ،وذلك لنقل التكنولوجيا.
فطما عرفنا فان بانتهاء مدة العقد المتفق عليها به ،يلتزم المتعاقد بنقل ملكية المرفق إلى الجهة الدارية ،
2
ويكون بحالة جيدة ،خالية من أي ردهون وأعباء وقت نقله.
.2حقوق الملتزم:
.عبد ال محمد الحسين)مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه(عقود البوت،السعودية 12007
وذلك أصل بتحمل شخخركة المشخخروع لمسخخؤولية بنخخاء المرفخخق ،وإقخخامته و تزويخخده بكخخل المعخخدات واللت
وصيانته،وإدارتها للمرفق لتقديم الخدمة الموجودة ،فاتستثمار رأس المال الخذي دهخو موجخود لخديها ،بهخدف
1
تحقيق الربح الخاص كهدف أول.
و المصلحة العامة كهدف ثاني ،ويعد ذلك المقابل من الشروط التعاقدية .
أ/فكرة التوازن المخخالي :أي قيخخام جهخخة الدارة بضخخمان التخخوازن بيخن حقخخوق الملخختزم وواجبخخاته ،كاقتسخخام
المخااطر التي قد يتعرض لها المشروع ،وما قد يصادف المشروع من عوارض تؤدي إلى إخلله بسبب
اطول مدته ،ففي حالة وقوع ظروف اتستثنائية غير متوقعة خارج عن إرادة الطرفين ،يجتمع المعنيين و
يتفاوضان قصد مراجعة اللتزامات المتبادلة ،وتكييفها مع المستجدات وعدم تحمل كل الضرار من قبل
اطرف واحد و دهو ما يتبع و يعمل به في مختلف العقود .
ب/حالت تطبيق فكرة التوازن :يحصل الملتزم أو المتعاقد مع الدارة علخخى التعخخويض فخخي حخخالت دون
أن ينسب للدارة الخطأ ،ودهذه الحالت دهي :
-نظرية عمل المير :أي صدور عمل أو إجراء مخخن تسخخلطة عامخخة بصخخورة غيخخر متوقعخخة ،وبخخدون خطخخا
منها ،يترتب عنه ضررا للملتزم مما يستوجب تعويضه بشروط :
وقد يترتب عن أعمال دهذه النظرية إعفاء من تنفيذ اللتزامات إذا اتستحال ذلك ،واطلب فسخخخ العقخخد نتيجخخة
اتستحالة تحقيقه بالنسبة للملتزم .
-نظرية الظروف الطارئة :دهي من جهة ظروفا وحواد ث غير متوقعة عند إبرام العقد لبد فيها للدارة أو
الملتزم ،مما يؤدي إلى خسارة غير محتملة للمتعاقد ،فهنا يحخخق للملختزم أن يطخالب بتعخويض جزئخي ع ن
دهذه الخسارة ،مما يترتب على الدارة أن تشارك المتعاقد في خسارته بتقديمها له عونخا ،وتظخل التزامخاته
قائمة ،ول يعفى منها رغم ذلك.
-نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة :دهي مواجهة الملتزم لصخخعوبات ماديخخة لخخم يكخخن يتوقخخع حخخدوثها
أثناء إبرام العقد ،ما يترتب عنه إردهاق في تنفيذه و زيادة التكلفة ،فهنا يستمر الملتزم بخخأداء التزامخخاته مخخع
ما يؤثر تسلبا على أاطراف العقد دهو حخخدو ث أخطخخاء فنيخخة و تفاقمهخخا ،لخخذلك ظهخخرت الوتسخخائل الوديخخة ،أو
السلمية التي تهدف إلى حل النزاعات و الخلفات بسرعة ،وتتمثل دهذه الوتسائل في:
التفاوض أول :أي دهو حوار بين الطرفين حول الموضوع ،بهخخدف تقريخخب وجهخات النظخر بينهمخخا ،فهخخو
يستهدف المصالحة بين أاطراف العقد ،فيتم تحديد شروط و إجراءات تنظيم المفاوضات باتفخاق الطرفيخن،
2
فقد يتفق الاطراف على تحديد فترة زمنية يتم خللها إتباع اطريق التفاوض للتوصل إلى حل النزاع.
التوفيق ثانيا :اتفاق الاطراف على محاولة إجراء التسوية الودية عن اطريق موفق أو دهيئة توفيخخق تتخخولى
3
تحديد مواضيع النزاع ،و تقديم مقترحات قد تلقى القبول من الاطراف.
الخبرة الفنية ثالثا :ودهي التفاق للجوء إلى الخبرة في حالة حدو ث خلف أو تقصير في تنفيذ اللتزامات
التعاقدية ،وذلك كسبب للوقف ،فالخبير ل يفصل في النزاع ولكخن يبخخدي رأيخه فخخي المسخالة محخل الخلف
بين الطرفين ،و بناء على تقريره يحدد كل من الطرفين موقفه.
المحاكمات المصغرة رابعا :يقوم فيه الطرفان المتنازعان في عقد البوت ،بإحالة النزاع على دهيئة تتكخخون
من رئيس محايد ،وعضوين يختار كل منهما من كبار موظفيه في مستويات إدارية عليا ممخخن لهخخم درايخخة
بتفاصيل النزاع والعضوان المعنيان يقومان بتعيين رئيس ،فإذا اختلفا يتم تعيينه عن اطريق جهة محايخخدة،
والغاية من دهذا دهو اطرح إبعاد النزاع القيود القانونية على أاطرافه ،وحل النزاعات بأقخخل قخخدر ممكخخن مخخن
4
التعقيدات والمشاكل والتكاليف ،والنتيجة غير ملزمة لهم.
-اطابع السرية الذي تتميز دهذه اللية ،خلفا للقضاء العادي القائم على مبدأ العلنية .
-ميخخزة التخصخخيص الخختي تتخخوفر لخخدى المحكخخم أو المحكميخخن باعتبخخار أنهخخم يكونخخون غالبخخا مخخن أصخخحاب
الختصاص في المجال محل النزاع.
-الحرية التي يتمتع بها الاطراف في ظل التحكيم من عدة جوانب مثل اختيخخار نخخوع التحكيخخم و المحكخخم أو
المحكمين ،و القانون الواجب التطبيق ومكان انعقاده و زمانه.
-اتستقلل اتفاق التحكيم بمعنى أن وجود اتفاق التحكيم أو صخخحته أو نفخخاذه ،ل يتوقخخف علخخى مصخخير العقخخد
الصلي ،وتبعا لذلك يظل الختصاص معقودا لهيئة التحكيم للفصل في حقوق والتزامات أاطراف النزاع،
1
والحكم في الطلبات والدفوع ،حتى إذا كان العقد ذاته غير نافذ ،أو بااطل ول أثر له.
غداة التستقلل كان موقف المشرع حذرا و تطور وأصبح عدائيا ،بعد صدور قخخانون الجخخراءات المدنيخخة
والدارية عام ،1966فجاءت المادة 3/ 442منه يمنع الدولة والشخاص المعنوية العامة مخخن اللجخخوء
للتحكيم ،ورغم دهذا الفرض إل أننا نجد أن الجزائر قد لجأت له في نزاعاتها مع الشركات الجنبية.
ورفض المشرع لفكرة التحكيم الدولي نظرا لمبدأ السيادة ،الذي يقضخخي عخخدم إخضخخاع أي منازعخخة تكخخون
الدولة اطرفا فيها لي جهة أخرى غير قضائها الداخلي الذي يضمن تطبيق القانون الواطني.
وقد أقرت بالتحكيم لول مرة بموجب المر مرتسوم 93/09المتضمن قانون الجراءات المدنية )الملغى
بموجب المر (08/09و ألحقت له قخخوانين التسخختثمار وأكخخد المشخخرع الجزائخخري علخخى مبخخدأ التسخختقللية
اتفاق التحكيم لمسايرة متطلبات التجارة الدولية فجخخاء فخخي نخخص المخخادة 1040/4مخخن قخخانون الجخخراءات
2
المدنية والدارية" :ل يمكن الحتجاج بعدم صحة اتفاقية بسبب عدم صحة العقد الصلي"
أول :إعمال قواعد القانون الدولي الخاص بشأن تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة:لمعرفخخة
القانون الوثق صلة بها،فيكون دهو القخانون ال واجب التطخخبيق عليهخا فقخد ظهخخر فخي دهخذا الشخأن عخدة آراء
نوجزدها أو نختصردها في ما يلي:
أ(موقف القضاء الدولي من مسألة إعمال قواعد القانون الدولي الخاص عقود الدولة:
أصرت المحكمخخة الدائمخخة للعخخدل الدوليخخة حكميخخن مشخخهورين فخخي 1929-07-12فخخي قضخخيتي القخخروض
الضريبية والبرازيلية وبنادء على ذلك فقد رفضت المحكمة في أحد دهاتين الحكمين ما اطالبت به فرنسا من
ب(موقف المعادهدات الدولية من مسألة إعمال قواعد القانون الدولي الخاص على عقود الدولة:
-1موقف اتفاقية واشنطن:رغبة من واضعي التفاقية في ضمان أن ينضم إليها أكبر عدد ممكن من الدول
ل تسيما دول العالم الثالث المستقلة في الغالب للتستثمارات و عمل منهم على تبديد الشخخكوك الخختي تسخخاور
تلك الدول حول حيادية التحكيم التجاري فقد تبنت التفاقية موقف يوحي ظادهره بالمنطقية و الموضخخوعية
بصدد القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة ومن ثمة لم تعتنق وجهة النظر القائلة بتدويل تلك العقود
وإنما صبيغ النص المتعلق بالقخخانون الخخواجب التطخخبيق وكخخأنه يجعخخل القخخانون الدولخخة المتعاقخخدة أولويخخة فخخي
2
التطبيق عند عدم قيام الاطراف بتعيين القانون الواجب التطبيق على العقد بموجب نص صريح.
(2موقف اتفاقية روتسخخيا :فيمخا يتعلخخق بإعمخال القخخانون الخخدولي الخخاص المتعلقخة بتحديخد القخانون الخواجب
التطبيق على عقود الدولة فيتفق الرأي على أن القانون الواجب التطبيق على دهذه العقود يتخخم تحديخخده وفقخخا
لما دهو مقرر في دهذا الشأن من القواعد المنصوص عليها بالتفاقية ،وذلك أن دهخخذه التفاقيخخة قخخد اتسخختبعدت
في مادتها الولى بعض اطوائف من العقود وأخرجتها من مجال تطبيقها ولم تعد عقود الدولة ضخخمن دهخخذه
العقود المستبعدة من مجال إعمال التفاقية المر الذي يؤكد تسريان اتفاقية روتسيا على دهذه العقود.
ج(موقف مجمع القانون الدولي من مسألة إعمال القانون الدولي الخاص على العقود الدولة :يتخخبين لنخخا أن
مجمع القانون الدولي أقر صراحة إعمال قواعخخد تنخخازع القخوانين علخى عقخود الدولخة و مخن ثمخخة فقخد أقخخر
بشأنها مضمون المبادئ التي أوصى بإعمالها على العقود الدولية المبرمة بين الفراد دورتخخه الخختي نخخاقش
فيها دهذه العقود و التي عقدت بمدينة تال بسويسرا ووفقا للمادة الولى من قرار المجمخخع فقخخد أوصخخى بخخأن
يطبق على دهذه العقود القانون الذي اختاره الاطراف،فإن لم يقم الاطراف بهذا الختيار فيوصي المجمخخع
3
بأن يخضع العقد لقانون الدولة الوثق صلة بالعقد.
د(موقف الفقه المقارن من مسألة إعمال قواعد القانون الدولي الخاص على عقود الدولة :يتفق غالبا الفقخخه
المقارن ل تسيما في الوقت الرادهن على أن وجود الدولة بصفتها اطرفا رئيسيا في العقخد الخخدولي،ليخس مخن
شأنه تطبيق القانون الواطني لهذه الدولة على عقوددها الدارية ذات الطابع الدولي بطريقة آلية وإنما يجخخب
تحديد دهذا القانون من خلل إرادة الاطراف،تسواء كانت صريحة أو ضمنية وإعمال القواعد المقخخررة فخخي
علم تنازع القوانين بتركيز العلقة القانونية في إاطار القانون الوثق صلة بها.
محمد الروبي:عقود التشييد و التستغلل و التسليم ،دار النهضة العربية،الطبعة ،2013 ، 2ص 1193
كما اتستغرقت أحكام القضاء الفرنسي منذ وقت مبكر على القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة وفقا
لما دهو مقرر في علم تنازع القوانين،حيث تجعل الولوية في التطبيق للقانون المختار مخن قبخل الاطخراف
صراحة أو ضمنا فإن لم يوجد دهذا الختيار فيطبق قانون الدولة التي يتركز في إاطار نظامهخخا القخخانوني و
في ذلك قضت محكمة النقض الفرنسية 1932تسنة بأن "يتم تحديد القانون الواجب التطبيق على العقواد
التي تبرمها الدولة مع أجانب وفققا لمققا هقو متبقع بشقأن تحديققد الققانون القواجب التطقبيق علقى عققواد
الفرااد".
وأخيرا فإن العديد من أقضية الدول الخرى تحدد القانون الواجب التطبيق على عقود الدولة وفقا لمخا دهخو
2
متبع في نظرية تنازع القوانين.
ثانيا :ادور إراادة الاطراف في تحديد أو اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في البوت
أ(الختيار الصريح للقانون الواجب التطبيق:ويكون كذلك إذا تضمن العقد عبارة صريحة بتحديخخد القخخانون
الواجب التطبيق أو الذي يحكمه ومن ثمة فمن واجب محكمة التحكيم أن تنفذ اختياردهما،فقخخد تتجخخه الرادة
إلى اختيار أكثر من قانون ليطبق على العقد ول يوجد ما يحول إلى عدم إعمال ذلك أو إلى عدم تطبيقه.
ب(الختيار الضمني للقانون الواجب التطبيق:فهنا قخخد يخخذدهب قخخد يخخذدهب المحكخخم إلخخى البحخخث عخخن الرادة
الضمنية لاطراف العلقة العقدية عند عدم توفر الختيار الصخخريح للقخخانون الخخواجب التطخخبيق علخخى العقخخد
وذلك من خلل الظروف والملبسات المحيطة بالعقد كأن يأخذ بالقانون مكان إبرامه أو مكان تنفيخخذه وقخخد
انشطر الفقه بين المؤيد والمعارض،إذ يرى المعارضون أن إعطاء الحرية للمحكم في البحث عخن الرادة
الضمنية يؤدي إلى إخلله بتوقيعات الاطراف فالبحث عن الرادة الضمنية مجرد ودهم وخيال.
في حين يرى الجانب المؤيد أن مسألة الرادة الضمنية للمتعاقدين حقيقية وليست خيال واتستندوا في ذلك
لدعم موقفهم إلى أحكام محاكم التحكيم ففي قضية Aminoilعلى الرغم من عخخدم وجخود إشخارة صخخريحة
فيما يخص القانون الواجب التطخخبيق فمحكمخخة التحكيخخم اتستشخخفت ضخخمنيا أن القخخانون الكويخختي دهخو القخخانون
3
الواجب التطبيق فهو الكثر ارتبااطا به.
أما في غياب قانون الرادة فقد اختلف الفقهاء أيضا في دهذه المسألة منهم مخخن ذدهخخب إلخخى تطخخبيق المبخخادئ
العامخخة للقخخانون)نظريخخة التخخدويل( وتحريردهخخا مخخن الخضخخوع للسخخيطرة الطبيعيخخة للقخخانون الخخواطني للدولخخة
قائمة المراجع:
-1المؤلفات:
د -تسلمة بدر:العقود الدارية و عقد ،BOTدار النهضة العربية،القادهرة .2003 (1
د-إلياس ناصيف:العقود الدارية و عقد البوت في القانون المقارن،منشورات الحلبي (2
لبنان .2009
إلياس ناصيف:تسلسلة أبحا ث قانونية مقارنة –عقد البوت،المؤتسسة الحديثة (3
للكتاب،لبنان.2011،
بو عمران عادل:النظرية للقرارات و العقود الدارية،دار الهدى،الجزائر.2011، (4
علي عبد المير قبلن:أثر القانون الخاص على العقد الداري،الجزء الثاني،لبنان، (5
.2011
مازن ليو راضي:القانون الداري،اطبيعة القانون الداري -التنظيم الداري- (6
الوظيفة العامة -الموال العامة -القرار الداري و العقود الدارية،دار المطبوعات
الجامعية،مصر.2005،
محمد الروبي:عقود التشييد و التستغلل و التسليم،دار النهضة العربية،مصر،الطبعة (7
الثانية.2003،
مروان محي الدين القطب:اطرق خصخصة المرافق العامة-المتياز-الشركات (8
المختلطة -BOT-تفويض المرفق العام-دراتسة مقارنة،منشورات الحلبي الحقوقية،
.2004
ب -المذكرات:
أكلي نعيمة:النظام القانوني لعقد المتياز الداري في الجزائر)مذكرة لنيل شهادة (9
الدكتوراه( 2013-12-12
( حصايم تسميرة:عقود البوت إاطار التستقبال القطاع الخاص في مشاريع البنية 10
التحتية)مذكرة لنيل شهادة الكتوراه(،دمشق.2011-04-12،
حصايم تسميرة،نفس المرجع ،ص 4167 -166
(روليت العبود:نظام البناء و التشغيل و النقل لتشييد مشروعات البنية التحتية )مذكرة 11
لنيل شهادة الدكتوراه(دمشق.2004،
(عبد ال محمد المحسيني:عقود البوت)مذكرة لنيل شهادة الدكتوراه(،السعودية، 12
.2007
( عبد الباتسط تسبدرات:أتستاذ قانون و وزير عدل تسابق)،مذكرة لنيل شهادة 13
الدكتوراه(مؤتمر تحيات العقود الدارية .
( فيصل عليان إلياس الشديفات:تمويل مشروعات البوت)مذكرة لنيل شهادة 14
الدكتوراه( السعودية.2010،
الفهرس
مقدمة..............................................................................................ص 2-1
المبحث الول :النظام القانوني لعقد البوت وتطبيقاته العملية .............................ص 30
الفرع الول :محل عقد المتياز الداري في التطبيق العملي .............................ص 32
الفرع الثاني :التطبيق العملي لعقود المتياز في مجال الموارد الصطناعية...........ص 34
الفرع الثاني :القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في البوت.................ص 45
خاتمة..............................................................................................ص 49