Professional Documents
Culture Documents
مقدمــــة:
من آيات هللا الكبرى ونعمه العظمى أن خلق لنا من أنفسنا أزواجا لنسكن إليها،
ِِ
وجعل بينها مودة ورحمة ،فقال سبحانه عز وجل في محكم تنزيلهَ ﴿ :و ِم ْن َآياته أ ْ
َن
خَلق َل ُكم ِمن أ َْنُف ِس ُكم أ َْزواجا لِتَس ُكنوا ِإَليها وجعل بين ُكم موَّدة ورحمة ِإ َّن ِفي َذلِك آلي ٍّ
ات َ َ ْ ُ ْ َ َ َ َ َ ََْ ْ َ َ َ َ ْ َ ْ َ َ َ ْ ْ
لَِق ْو ٍّم َيتََف َّك ُرو َن ﴾ ،1وألهمية رباط الزوجية في الحياة فإن اإلسالم يحيطه بكل الكفاالت
التي تجعل منه مجال أمن واستقرار ،ومقر طمأنينة وسالم.
1
سورة الروم ،اآلية.00 :
117
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
واذا كان الزواج المختلط مظه ار إيجابيا تتالقح فيه األفكار والقناعات ووسيلة
النفتاح األسرة الجزائرية على أنساق مجتمعية متباينة ،فإنه في نفس الوقت يطرح
العديد من المشاكل نتيجة التنافر والتباعد القائم بين حضارتين مختلفتين من أهمها:
إشكالية الميراث الناتج عن الزواج المختلط ،ذلك أن هذا األخير يطرح مشاكل
وصعوبات جمة ،نتيجة االختالف الشديد بين التشريع الجزائري المبني على مبادئ
الشريعة اإلسالمية ،والتشريعات الغربية العلمانية التي ال تقيم للدين أي اعتبار.
-ما أثر اختالف ديانة وجنسية الزوجين في الميراث ؟ وماهو القانون الواجب
التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط ؟
ولحل هذه اإلشكالية اتبعنا المنهج التحليلي المقارن; وذلك من خالل الخطة
التالية:
1
فؤاد عبد المنعم رياض ،الجنسية في التشريعات العربية المقارنة ،الجزء األول ،د ط،0648 ،
المطبعة العالمية ،مصر ،ص.94:
118
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
119
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
أوال .لغة :مصدر اختلف ،يختلف اختالفا ،وهو ضد االتفاق ،يعني عدم االتفاق
الف أَْل ِسَنِت ُك ْم َوأَْل َوِان ُك ْم﴾ ،2وقوله تعالى: على األمر ،1ومنه قوله تعالى ﴿ :و ْ ِ
اخت ُ َ
﴿م ْخ َتلِفا أَْل َو ُان ُه﴾.3
ُ
ثانيا .اصطالحا :يستعمل اإلختالف عند الفقهاء واألصوليين بمعناه اللغوي; أي
مطلق المغايرة وعدم االتفاق ،فاإلختالف عندهم هو أن تكون اجتهاداتهم وآراؤهم
وأقوالهم في مسألة متغايرة ،كأن يقول بعضهم هذه المسألة حكمها الوجوب ،ويقول
البعض حكمها الندب ،ويقول البعض حكمها اإلباحة ،وهكذا.4
أوال .لغة :تنطوي كلمة الدين على معان عديدة ومتشعبة ،حتى يبدو لك أنه يستعمل
في معان متباعدة بل متناقضة فالدين هو الملك ،وهو الخدمة ،هو القهر ،هو الذل،
هو اإلكراه ،هو اإلحسان ،هو العادة والعبادة ،هو السلطان ،وهو الخضوع ،اإلسالم
والتوحيد ،وهو اسم لكل ما يعتقد أو لكل ما يتعبد به .5وفي االصطالح اإلسالمي:
التسليم هلل تعالى واإلنقياد له .والدين هو ملة اإلسالم وعقيدة التوحيد التي هي دين
أبو البقاء بن موسى الحسن الكنوي ،الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية ،الطبعة 1
جميع المرسلين من لدن آدم إلى خاتم النبيين محمد صلى هللا عليه وسلم ،قال هللا
الدين ِعند َّ ِ
ِ
الم﴾ .1وبعد أن جاء اإلسالم فال يقبل هللا من الناس اإلس ُ
َّللا ْ تعالىِ﴿ :إ َّن ّ َ ْ َ
دينا غيره ،قال هللا تعالى﴿ :وم ْن يبتَ ِغ َغير اإلسال ِم ِدينا َفَل ْن يْقبل ِم ْنه وهو ِفي ِ
اآلخ َرِة ُ َ َ ُ َ َُ ْ َْ َ َ َْ
ين﴾.2 ِ ِ
م َن اْل َخاس ِر َ
اصطالحا :أشهر تعريف للدين في الفكر وأكثره تداوال ما ينسب إلى التهانوي في
قوله« :إنه وضع إلهي سائق لذوي العقول باختيارهم إياه إلى الصالح في الحال
والفالح في المآل ،وهذا شمل العقائد واألعمال ويطلق على ملة كل نبي ،وقد يخص
الدين ِعند َّ ِ
ِ
الم﴾ ،ويضاف إلى هللا عزوجل اإلس ُ
َّللا ْ باإلسالم كما في قوله تعالىِ﴿ :إ َّن ّ َ ْ َ
لصدوره عنه والى النبي لظهوره منه والى األمة لتدينهم به وانقيادهم له».3
1
سورة آل عمران ،اآلية.06 :
2
سورة آل عمران ،اآلية.08 :
محمد علي التهانوي ،كشاف اصطالحات الفنون والعلوم ،الجزء األول ،الطبعة األولى،0669 ، 3
5
مجمع اللغة العربية ،المرجع نفسه ،ص.081 :
121
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
يترتب عن هذا الوالء من واجبات وحقوق متبادلة بينهما ،كواجب أداء الخدمة
العسكري ة استعدادا للدفاع عنها ،وواجب الدولة من جهتها بسط حمايتها الدبلوماسية
عليه في الخارج ،وكونها رابطة قانونية تعني بأن القانون هو الذي سيتأثر بوضع
األحكام النظمة لها من حيث ثبوتها ،أو من حيث فقدها.1
والجنسية من منظور اإلسالم; نظام قانوني مصدره الشرع الحنيف الذي قام
بتشريع القوانين التي تنظم عالقة الفرد المسلم بالدولة اإلسالمية ،وبين ما يترتب على
هذه العالقة من حقوق والتزامات ،تبدأ من لحظة دخوله في اإلسالم ،فالجنسية
اإلسالمية تقوم بناء على أساس الدار (دار اإلسالم) ،ومدى اإللتزام بأحكام الشريعة
اإلسالمية وتطبيقها فيها ،أي أن أهل دار اإلسالم سواء أكانوا مسلمين أم ذميين،
يحملون الجنسية اإلسالمية ألنهم يقيمون في هذه الدولة ،ويلتزمون بأداء ما عليهم
من واجبات ،ويكتسبون مقابلها حقوق الكاملة ،أما من يسكن دار الحرب حيث ال
التزام فيها ألحكام الشريعة اإلسالمية وال تطبيق فيها لمعالم اإلسالم ،فهؤالء لهم
جنسية تختلف عن الجنسية اإلسالمية (جنسية دار الحرب) وأساس الجنسية في دار
اإلسالم هي اعتناق اإلسالم وتطبيق أحكامه ،فمن اعتنق اإلسالم فهو مسلم ،ومن
التزم أحكام اإلسالم باقامته بدار اإلسالم ،ويقصد به الذمي ،فهو يعتبر حامال
للجنسية اإلسالمية.2
أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص (تنازع االختصاص القضائي الدولي ،الجنسية) ،الجزء 1
ومن هنا يقصد باختالف الدين في الميراث هو كل حالة ال يكون فيها دين
المورث ودين الوارث واحد ،سواء تعلق األمر بميراث بين مسلم وغير مسلم ،أو
بميراث بين أتباع بقية الديانات ،أو مع من ال دين لهم ،فقد كان وال زال مانع
اختالف الدين دون سواه من بقية موانع اإلرث مثير لجدل فقهي كبير.
أما اختالف الجنسية في الميراث ،فهي كل حالة ال يكون فيها جنسية المورث
وجنسية الوارث واحدة ،ويعبر عنها في الفقه اإلسالمي باختالف الدار ،أي أن يكون
الوارث من دار اإلسالم ،والمورث من دار الحرب ،أو العكس ،واختلف الفقه في
كونه مانع من موانع الميراث من عدمه.
إن اختالف ديانة الزوجين في الميراث – كما أشرنا سابقا– يقصد بها أن يكون
دين الميت مخالفا لدين من قام به سبب اإلرث من قرابة أو زوجية ،وذلك بأن يكون
الميت مسلما ،وقد توفي عن زوجة كتابية أو قريب غير مسلم ،فكالهما ال يرث من
تركة المسلم الختالف الدين ،إذا كان هذا االختالف موجودا وقت الموت ،فإذا كانت
المخالفة قد زالت قبله فإن المانع يرتفع ،وذلك بأن تسلم الزوجة أو القريب قبل موت
قريبه ،فحينئذ يجري التوارث بينهما ،واتفق الفقهاء على أن اختالف الدين مانع من
موانع اإلرث لكنهم اختلفوا في ثالث مسائل ،1وهي :هل يرث الكافر من المسلم إذا
أسلم بعد موته و قبل قسمة التركة ؟ وهل يرث المسلم من تركة الكافر ؟ وهل يرث
الكفار بعضهم من تركة بعض ؟ هذا ما سنعالجه في الفروع التالية:
1
هاني الطعيمات ،فقه األحوال الشخصية في الميراث والوصية ،الطبعة األولى ،0110 ،دار
الشروق للنشر والتوزيع ،األردن ،ص.40 :
123
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
اتفق جمهور الصحابة والتابعين واألئمة المجتهدين على أن غير المسلم ال
يرث من المسلم ،فلو كان الزوج مسلما وزوجته غير مسلمة ،ومات الزوج فإن الزوجة
ال ترثه ،1واستدلوا بما يلي:
-قوله صلى هللا عليه وسلم« :ال يرث المسلم الكافر وال يرث الكافر المسلم».3
وعلى الرغم من اتفاق الفقهاء على منع ميراث الكافر من المسلم ،إال أنهم اختلفوا
في مسألة اسالم الكافر قبل قسمة التركة ،فذهب جمهور الفقهاء –الحنفية ،المالكية،
الشافعية– إلى أن العبرة بالمنع من الميراث الختالف الدين عند الوفاة ،وال عبرة
لوقت قسمة التركة .وخالفهم الحنابلة في ذلك ،فإذا أسلم الكافر قبل قسمة التركة ورث
المسلم – حسب قول الحنابلة – ألن المال ال يتقرر في ملك الورثة قبل القسمة ،وال
عبرة لمخالفته عند الوفاة ،وترغيبا وتأليفا له على إسالمه ،4واستدلوا على ذلك بما
يلي:
المسعود الهاللي ،أحكام التركات و المواريث في قانون األسرة الجزائري ،الطبعة األولى،0110 ، 1
-قول الرسول صلى هللا عليه وسلم« :من أسلم على شيء فهو له».1
-عن ابن عباس قال :قال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم« :كل قسم قسم في
الجاهلية فهو على ما قسم ،و كل قسم أدركه اإلسالم فهو على قسم اإلسالم».2
أما عن موقف المشرع الجزائري ،فال نجد نص صريح في قانون األسرة
الجزائري ،يتضمن حكم هذه المسألة ،إال أن هذا ال يعني بأنه ال يعتد باختالف الدين
كمانع من موانع اإلرث ،فقد أحال بموجب نص المادة 000قانون األسرة الجزائري
إلى أحكام الشريعة اإلسالمية في كل ما لم يرد فيه نص.
وبالرجوع إلى الق اررات القضائية للمحكمة العليا نجد أن القضاء الجزائري قد أخذ
بقول الجمهور في مسألة إسالم الكافر قبل قسمة التركة ،فالعبرة بوقت الوفاة ،وهذا
ما يتضح جليا في إحدى حيثيات قرار للمحكمة العليا« :من المقرر قانونا أن يرجع
القاضي ألحكام الشريعة اإلسالمية في كل ما لم يرد فيه نص في قانون األسرة ،ومن
الثابت ،أن ال يرث الكافر المسلم وال المسلم الكافر ،وال يتوارث أهل ملتين شيء،
ولما تبين – في قضية الحال – أن الطاعن لم يعتنق اإلسالم ما لم يتلفظ بالشهادتين
أمام الجهة المؤهلة لذلك إال بعد وفاة أمه المسلمة ،فإنه ال توارث بينهما ،مثلما ذهب
إليه قضاة الموضوع في قرارهم ،ويتعين بذلك رفض الطعن» .3وعليه فال ميراث
1
عبد هللا بن محمد بن أبي شيبة ،المصنف ،الجزء السابع ،كتاب الجهاد ،باب من أسلم على شيء
فهو له ،د ط ،0668 ،دار الفكر ،مصر ،ص.964 :
2
أبي داود سليمان بن األشعث األردي السجستاني ،تحقيق :شعيب األنؤوط ،محمد كامل قروبللي،
سنن أبي داود ،الجزء الرابع ،كتاب الفرائض ،باب من أسلم على ميراث ،طبعة خاصة،0116 ،
دار الرسالة العالمية ،لبنان ،ص.866 :
3
المحكمة العليا ،غ أ ش ،القرار الصادر بتاريخ ،0668-14-08 :ملف رقم ،006180 :العدد
األول ،0669 ،ص.006 :
125
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
للزوجة الكتابية من زوجها المسلم ،ولو أسلمت قبل قسمة التركة عمال بمذهب
جمهور الفقهاء.
اتفق جمهور الفقهاء على أن المسلم ال يرث من الكافر شيئا بسبب القرابة أو
الزوجية ،وهذا ما عليه الخلفاء األربعة واألئمة األربعة –رضي هللا عنهم– فجاء في
المغني« :ويروى هذا عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وأسامة بن زيد ،وجابر بن
عبد هللا رضي هللا عنهم وبه قال عمر بن عثمان وعروة والزهري وعطاء وطاوس
والحسن وعمر بن عبد العزيز والثوري ،وعامة الفقهاء وعليه العمل».1
في حين ذهب طائفة من العلماء إلى جواز ميراث المسلم من الكافر دون العكس،
وهو قول معاذ ومعاوية وعبد هللا بن مغفل –رضي هللا عنهم– وحكي ذلك عن محمد
بن الحنفية وعلي بن الحسن وسعيد بن المسيب ومسروق بن األجدع ،ويحي بن
يعمر ،واسحاق بن رهوايه ،قياسا على إباحة نكاح نسائهم .2وهذا ما رجحه شيخ
اإلسالم ابن تيمية وتلميذه ابن القيم ،واستدلوا على ذلك بما يلي:
-عن يحي بن يعمر عن أبي األسود الدؤلي عن معاذ قال :سمعت رسول هللا
صلى هللا عليه وسلم يقول« :اإلسالم يزيد وال ينقص» ،3ويعني ذلك أن يزيد
1
ابن قدامه ،أبي محمد عبد هللا بن بن أحمد بن محمد بن قدامه ،تحقيق :عبد هللا بن الحسن التركي،
المغني ،الجزء التاسع ،الطبعة الثالثة ،0664 ،دار عالم الكتب ،السعودية ،ص.088 :
2
ابن رشد ،محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي ،بداية المجتهد ونهاية المقتصد،
الجزء الثاني ،الطبعة السادسة ،0600 ،دار المعرفة ،لبنان ،ص.686 :
3
أبو داود ،سنن أبي داود ،الجزء الرابع ،كتاب الفرائض ،هل يرث المسلم الكافر ،رقم
الحديث ،0600:المرجع السابق ،ص.860 :
126
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
اإلسالم في حق من أسلم وال ينقص شيئا من حقه ،وقد كان مستحقا لإلرث من
قريبه الكافر قبل أن يسلم ،فلو صار بعد إسالمه محروما من ذلك لنقص إسالمه
من حقه ،و ذلك ال يجوز.1
-أخرج ابن أبي شيبة عن طريق عبد هللا بن مغفل قال :ما رأيت قضاء أحسن من
قضاء قضى به معاوية ،قال نرث أهل الكتاب وال يرثونا ،كما يحل النكاح فيهم
وال يحل لهم.2
وما نرجحه هو قول العلماء ،لقوله صلى هللا عليه وسلم« :ال يرث المسلم الكافر
وال الكافر المسلم».3
أما عن موقف المشرع الجزائري - ،فكما ذكرنا سابقا– لم ينص المشرع الجزائري
على اختالف كمانع من موانع اإلرث أساسا ،وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية،
وبالرجوع إلى القضاء الجزائري ،نجده متأث ار برأي جمهور الفقهاء.
اختلف الفقهاء في حكم اإلسالم بالنسبة لتوريث غير المسلمين بعضهم من
بعض ،على ثالثة أقول:
القول األول :ذهب الحنفية والشافعية والحنابلة في رواية ،إلى أن غير المسلمين
يرث بعضهم بعضا ،ولو كانوا أتباع ملل مختلفة ،فالزوج المسيحي يرث زوجته
1
السرخسي ،المبسوط ،الجزء الثالثون ،د ط ،د ت ،دار المعرفة ،لبنان ،ص.60 :
2
ابن حجر العسقالني ،أحمد بن علي ،فتح الباري ،الجزء الثاني عشر ،د ط 0646 ،ھ ،دار الكتب
السلفية ،لبنان ،ص.098 :
3
سبق تخريجه ،ص.18 :
127
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
اليهودية ،أو النصرانية ،أو الوثنية أو غيرهم من سائر الملل ،كما ترث الزوجة
زوجها اليهودي ،أو الصابئ ،أو الوثني ،أو غيرها من الملل ودل على ذلك أن هللا
تعالى جعل الدين دينين ،فقال تعالىَ ﴿ :ل ُك ْم ِد ُين ُك ْم َوِلي ِد ِ
ين ﴾ .1وألنهم وان كانوا
َ
فيما بينهم أهل ملل فيما يعتقدون ،ولكن عند مقابلتهم بالمسلمين أهل ملة واحدة; ألن
المسلمين يقرون برسالة محمد صلى هللا عليه و سلم ،وبالقرآن ،وهم ينكرون ذلك
بأجمعهم ،فكانوا في حق المسلمين أهل ملة واحدة ،وان اختلفت مللهم.2
القول الثاني :ذهب المالكية في قول ،والحنابلة في أصح األقوال ،إلى أن الكفر
ملل متعددة ،فالنصرانية ملة واليهودية ملة ،والوثنية ملة ،وكذلك سائر الملل ،فال
يرث الزوج النصراني زوجته اليهودية أو الوثنية ،بل يرث اليهودي اليهودي،
والمجوسي يري المجوسي ،وهكذا ،3و استدلوا بما يلي:
َّ ِ -قوله تعالىِ ﴿ :إ َّن َّال ِذين آمنوا و َّال ِذين هادوا و َّ ِ
ين ص َارى َواْل َم ُج َ
وس َوالذ َ الن َ الصاِبئ َ
ين َو َّ َ َُ َ َ َ ُ َ
4
ام ِة ِإ َّن َّ
َّللاَ َعَلى ُك ِّل َشي ٍّء َش ِه ٌيد ﴾ .ففي هذه ِ َشرُكوا ِإ َّن َّ ِ
َّللاَ َيْفص ُل َب ْيَن ُه ْم َي ْوَم اْلقَي َ أْ َ
ْ
اآلية ذكر هللا سبحانه عزوجل أصنافا من الكفار ليس بعدد الملل.
-قول الرسول صلى هللا عليه وسلم « :ال يتوارث أهل ملتين شتى ».5
1
سورة الكافرون ،اآلية.19 :
2
أحمد فراج حسين ،نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي ،د ط ،0664 ،دار المطبوعات الجامعية،
مصر ،ص.00 :
3
أحمد فراج حسين ،المرجع نفسه ،ص.00 :
4
سورة الحج ،اآلية.04 :
5
أبو داود ،السنن الكبرى ،الجزء الرابع ،كتاب الميراث ،باب هل يرث المسلم الكافر ،المرجع السابق،
ص.864 :
128
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
القول الثالث :ذهب المالكية في قول ،1إلى أن غير المسلمين ثالث ملل،
اليهودية ملة ،والنصرانية ملة ،وسائر العقائد األخرى ملة ،فاليهودي ال يرث إال
اليهودي ،والنصراني ال يرث إال النصراني ،وسائر الملل األخرى يتوارثون فيما بينهم،
ألن اليهود والنصارى من أهل الكتاب ،أما غيرهم فال كتاب لهم ،فلذلك اعتبروا أهل
ملة واحدة ،ولما كان اليهود والنصارى قد اختلفوا في اعتقادهم في عيسى عليه
السالم ،واإلنجيل فإنهم يكونوا بذلك أهل ملتين.2
ونرجح ما ذهب إليه الحنفية والشافعية ،من أن الكفر ملة واحدة ويتوارثون فيما
بينهم لقوة أدلتهم كما أن الميراث مبناه الوالية والنصرة ،والكفار بعضهم أولياء بعض،
ضهم أ َْولَِياء َب ْع ٍّ
ض» ،3وعليه يرث الزوج اليهودي َّ ِ
ُ ين َكَف ُروا َب ْع ُ ُ ْ
لقوله تعالىَ « :والذ َ
زوجته النصرانية أو المجوسية أو الوثنية والعكس كذلك.
أما بالنسبة لموقف المشرع الجزائري ،فلم يتضمن نصا في قانون األسرة ينظم
هذه المسألة ،وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية ،وكان عليه أن يبين موقفه
صراحة من أثر اختالف الدين في الميراث ،ومن المستحسن أن يضيف مادة في
قانون األسرة الجزائري ،يبين موقفه صراحة من اختالف الدين في الميراث.
1
أبو الحسن ،علي بن أحمد بن مكرم الصعيدي العدوي ،تحقيق :يوسف الشيخ محمد البقاعي،
حاشية العدوي ،الجزء الثاني ،د ط ،0668 ،دار الفكر ،لبنان ،ص.898 :
2
أحمد فراج حسين ،نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي ،المرجع السابق ،ص.06 :
3
سورة األنفال ،اآلية.46 :
129
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
اختالف الجنسية في الفقه اإلسالمي باختالف الدار ،وعليه فال خالف بين الفقهاء
على أن اختالف الدار ال يمنع التوارث بين المسلمين ،ألن ديار اإلسالم واحدة ،ال
تتباين فيما بينها ،مهما تباعدت حدودها وتعددت حكوماتها ،وعليه فالمسلم الجزائري
يرث زوجته المسلمة التركية أو المغربية ،والعكس كذلك ،والمسلم األفغاني يرث أخوه
المسلم الهندي; ألن وحدة اإلسالم غلبت اختالف الجنسية أو الرعوية بالنسبة
للتوارث.1
أما اختالف الدارين بين غير المسلمين ،فقد اختلف الفقهاء في حكمه على
قولين:
القول األول :اختالف الدارين بين غير المسلمين مانع من موانع اإلرث بينهم،
وذهب إلى ذلك الحنفية والشافعية وبعض الحنابلة ،ذلك أن الميراث يبنى على
العصمة والوالية ،وال عصمة وال والية بينهما ،لذلك ينتفي الميراث بينهما ،فالمسيحي
االيطالي إذا كان له قريب في دولة معادية اليطاليا ال يرثه النعدام التناصر والتعاون
بين الدولتين.2
القول الثاني :اختالف الدارين بين غير المسلمين ال يعتبر مانع من موانع
اإلرث فيما بينهم ،ذهب إلى ذلك المالكية والحنابلة ،واستدلوا عليه بأن المنع من
الميراث عقوبة ،وال عقوبة إال بنص ،ولم يرد نص على أن اختالف الدارين مانع من
موانع اإلرث ،وألن مفهوم قوله صلى هللا عليه وسلم « :ال يتوارث أهل ملتين شتى»،
1
بدران أبو العينين بدران ،أحكام التركات والمواريث في الشريعة والقانون ،د ط ،0600 ،دار الكتب،
مصر ،ص.010 :
2
بدران أبو العينين بدران ،المرجع نفسه :ص.010 :
131
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
أن أهل الملة الواحدة يتوارثون ،ومقتضاه توريث بعضهم من بعض ولو تباينت
ديارهم ،1وهو الرأي الراجح.
أما عن موقف المشرع الجزائري فلم ينص على مانع اختالف الدار كمانع من
موانع اإلرث ،وأحال إلى أحكام الشريعة اإلسالمية ،وعليه فال أثر الختالف الدار
(الجنسية) في الميراث ،وهذا ما أكده القضاء الجزائري ،حيث جاء في إحدى حيثيات
قرار صادر عن المجلس األعلى « :حيث أن الشريعة اإلسالمية ال تشترط الجنسية
في باب الميراث ولكنها تأمر بإثبات الدين اإلسالمي .وحيث ال شك أن المطعون
ضده مسلم حيث أنه مغربي باعتراف الطاعن ويجوز له حينئذ أخذ حقه بوجه اإلرث
من مخلفات المرحومة (م .ح)».2
المبحث الثاني :القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط.
إن مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج
المختلط ،تثير صعوبات جمة نتيجة االختالف الشديد بين التشريع الجزائري المبني
على مبادئ الشريعة اإلسالمية ،والتشريعات الغربية الالئكية ،التي تقيم للدين أي
اعتبار ،ونظ ار لكون الميراث يقع بين الحدود الفاصلة بين األحوال الشخصية
واألحوال العينية ،وهو ما أدى إلى تضارب اآلراء في تحديد القانون الذي يحكمه.
وعليه سنتعرض إلى تكييف الميراث بين األحوال الشخصية واألحوال العينية
(المطلب األول) ،ثم نتعرض إلى مختلف االتجاهات الفقهية حول القانون الذي يحكم
1
أحمد فراج حسين ،نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي ،المرجع السابق ،ص.66 :
2
المجلس األعلى ،غ أ ش ،القرار رقم 66816الصادر بتاريخ ،0606/14/16م ق ،العدد الثالث،
،0606ص.91 :
131
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
الميراث (المطلب الثاني) ،وفي األخير نبين موقف المشرع الجزائري منها (المطلب
الثالث).
إن التكييف هو أول ما يعرض له القاضي عندما يتعرض لمسألة تحتوي على
عنصر أجنبي ،1ويقصد بالتكييف في نطاق القانون الدولي الخاص « :تحديد طبيعة
العالقة الخاصة ذات العنصر األجنبي بردها إلى فكرة مسندة معينة التي تشكل
بدورها عنصر من عناصر قاعدة اإلسناد ،حتى يمكن تحديد القانون الواجب التطبيق
على تلك العالقة محل االهتمام وفقا لقاعدة اإلسناد هذه» ،2فتحديد الوصف القانوني
لمسألة من المسائل القانونية المشمولة بعنصر أجنبي – بغية إدراجها ضمن الفكرة
المسندة لقاعدة اإلسناد المتعلقة بمسألة الميراث الناتج عن الزواج المختلط– باعتباره
أهم خطوة يعبرها القاضي وصوال إلى إسناد المسألة للنظام القانوني المختص ،تكمن
صعوبته في اختالف األوصاف والتكييفات لألحوال والتصرفات من نظام قانوني إلى
آخر ،ومن دولة إلى أخرى.3
ويعد الميراث إحدى المسائل المثيرة للجدل تقليديا; ألنه يقع على الحدود
الفاصلة بين الحالة الشخصية والحالة العينية ،فباعتباره يؤمن انتقال مجموع الذمة
المالية للشخص بسبب الموت ،فإنه يندرج ضمن األحوال الشخصية ،و بما أنه من
1
محمد مبروك الالفي ،تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي ،د ط ،0668 ،منشورات
الجامعة المفتوحة ،ص.80 :
2
أمين رجا دواس ،تنازع القوانين في فلسطين ،الطبعة األولى ،0110 ،دار الشروق ،ص.88 :
علي علي سليمان ،مذكرات في القانون الدولي الخاص ،الطبعة الرابعة ،0666 ،ديوان المطبوعات 3
جهة أخرى هذا االنتقال ينصب على األموال ،فإنه يندرج تبعا لهذا السبب ضمن
األحوال العينية.1
اتجهت بعض التشريعات إلى إدراج الميراث ضمن طائفة األحوال الشخصية،
فهو يتصل أساسا بواقعة حياة الشخص ،وبواقعة وفاته ،وهو النتيجة الطبيعية لتلك
الوفاة ،كما أنه يؤسس انطالقا من عناصر مأخوذة من حالة الشخص ،روابط النسب
والقرابة ،واعتبارات المحافظة على أحوال المتوفى ضمن نطاق العائلة وفي إطار
درجة القرابة ،فكلما ازدادت درجة النسب والقربى ،كلما ازدادت الحصة اإلرثية
لذلك .2وأخذ بهذا االتجاه التشريع المصري والليبي واأللماني واليوناني والبولوني
وااليطالي واالسباني والبرتغالي ،3ولقد اعتبرت اتفاقية الهاي عام 0600جميع
المواريث من مواد األحوال الشخصية على اعتبار أنها مرتبطة بالعائلة.4
وعلى خالف اإلتجاه السابق ،هناك من يرى بإدخال الميراث ضمن طائفة
األحوال العينية ،إذ أن انتقال األموال بسبب الوفاة ،يعد أسلوبا عاديا كغيره من
موحند إسعاد ،القانون الدولي الخاص ،د ط ،د ت ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر ،ص: 1
.608
2عبده جميل غصوب ،القانون الدولي الخاص ،الطبعة األولى ،0110 ،مجد ،لبنان ،ص.066 :
3
Pier Mayer ,Droit International privé , 5 edition ;Montchrestien, 1994 , P:
167.
4
محمد مبروك الالفي ،تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي ،المرجع السابق ،ص:
.081
133
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
أساليب انتقال األموال ،مادام موضوع االنتقال يبقى واحد ،أال وهو األموال ،وال
تختلف عن الوسائل األخرى إال في سبب هذا االنتقال ،المتمثل في الوفاة .1وأخذ
بهذا االتجاه كل من فرنسا ،وانجلترا ،والواليات المتحدة األمريكية.2
تأثر المشرع الجزائري باإلتجاه األول ،حيث أدرج الميراث ضمن طائفة األحوال
الشخصية ،حيث وردت أحكامه في قانون األسرة الجزائري ،وخصص الكتاب الثالث
منه ألحكام الميراث ،نظ ار الرتباط الميراث بنظام األسرة والروابط العائلية ،وبهذا
يكون قد سلك مسلك أغلبية الدول العربية ،كمصر واألردن ،العراق ،ليبيا ،كما
يتماشى هذا التكييف مع ما جاءت به اتفاقية الهاي عام ،0600التي اعتبرت
المواريث من مواد األحوال الشخصية ،على اعتبار أنها مرتبطة بالعائلة.3
والجدير بالذكر ،أن مسألة التكييف خاضعة لقانون القاضي ،وذلك وفقا لنص
المادة 16من القانون المدني الجزائري ،حيث نصت« :يكون القانون الجزائري هو
المرجع في تكييف العالقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين الواجب
تطبيقه».4
موحند إسعاد ،القانون الدولي الخاص ،المرجع السابق ،ص.608 : 1
زروتي الطيب ،القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية ،د ط ،0111 ،مطبعة 2
المطلب الثاني :التضارب الفقهي والقانوني حول القانون الذي يحكم الميراث.
يعد نظام الميراث في عالقات الزواج المختلط التي تختلف فيه ديانة أو جنسية
الزوجين عن بعضهما ،من أهم مسائل الخالف بين نظام الميراث في الشريعة
اإلسالمية ونظيره في القوانين الغربية ،1ونظ ار لكون الميراث من المسائل التي تقع
بين األحوال الشخصية واألحوال العينية ،فقد كان محل خالف فقهي وتعدد في
االتجاهات التشريعية بشأن تحديد القانون الذي يخضع له ،وفيما يلي مختلف هذه
االتجاهات:
اإل تجاه األول :يميل إلى أن قانون موقع المال هو الذي ينبغي اعتماده في
تطبيق حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط ،ويستند هذا اإلتجاه إلى أن الميراث
من مسائل األحوال العينية التي تخضع لقانون موقع المال ،منقوال كان أم عقا ار،
كبعض دول أمريكا الالتينية ،2فلو أن شخص ب ارزيلي الجنسية له عقارات ببوليفيا،
توفي هذا الشخص ببنما ،وعرض النزاع على القاصي المختص ،فإنه يطبق على
العقار القانون البوليفي باعتباره قانون الموقع ،استنادا إلى قواعد القانون الدولي
الخاص البنمي.
االتجاه الثاني :يميل إلى أن قانون موطن المتوفى هو الذي ينبغي تطبيقه في
حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط ،ويستند هذا االتجاه إلى أن الميراث نتيجة
لواقعة قانونية هي الوفاة ،فقد أخضعته لقانون موطن المتوفى باعتباره قانون محل
1
زروتي الطيب ،أثر اختالف ديانة الزوجين أو جنستهما في الزواج المختلط تعليق على فتوى شرعية
للمجلس اإلسالمي األعلى ،المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية ،الجزائر ،ديوان
النشر الجامعي ،دون عدد ،سنة ،0666ص.661 :
أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص ،الجزء األول ،المرجع السابق ،ص.096 : 2
135
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
الوفاة ،ومن التشريعات التي سارت في هذا االتجاه التشريع النرويجي والدانماركي
واألرجنتيني .1فلو أن شخص فرنسي متوطن بالنرويج وتوفي وترك أمواال عقارية
بالدانمارك ،فلو عرض النزاع على القاضي المختص فإنه سيطبق القانون النرويجي
على الميراث ،سواء كان عقا ار أو منقوال ،بغض النظر عن موقع المال.
اإل تجاه الثالث :يميل إلى أن قانون جنسية الموروث هو الذي ينبغي تطبيقه في
حق الميراث الناتج عن الزواج المختلط ،ويستند هذا االتجاه إلى أن الميراث يعتبر
نتيجة نابعة من عالقة أسرية ،إذ« :المصلحة العائلية وتنظيم األسرة وكذلك التضامن
بين أفرادها هو الذي يهيمن على أيلولة التركة ،فاألمر يتعلق بخالفة أسرية أكثر
منها ملكية مجردة لألموال» .2ومن التشريعات التي أخذت بهذا االتجاه التشريع
االيطالي واأللماني والسويسري ،والتشريع المصري ،والتشريع المغربي.3
اإل تجاه الرابع :يميل إلى التمييز بين أن يكون حق الميراث متعلقا بتركة عقارية
أو بتركة منقولة ،فيذهب إلى أن التركات العقارية يلزم توريثها طبقا لقانون موقع
العقار ،أما التركات المنقولة فيلزم توريثها طبقا لقانون آخر موطن للهالك ،أو قانون
جنسية المتوفى ،ويرجع سبب هذه التفرقة بين الميراث في المنقول والميراث في
العقار إلى الفكرة القديمة التي سادت أيام العصر اإلقطاعي ،وهي أن العقار ذو
قيمة ،فهو الذي يمثل الثروة وحده ،أما األموال المنقولة فهي ضئيلة القيمة ،وبذلك
هشام علي صادق ،دروس في القانون الدولي الخاص ،د ط ،0609 ،الدار الجامعية ،لبنان ،ص: 1
.086
2
أحمد عبد الكريم سالمة ،األصول في التنازع الدولي للقانون ،د ط ،0110 ،دار النهضة العربية،
مصر ،ص.661 :
علي علي سليمان ،مذكرات في القانون الدولي الخاص ،المرجع السابق ،ص.01 : 3
136
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
فإنها تتبع الشخص حيث وجد .1ومن التشريعات التي سارت في هذا المنحى القانون
المدني الفرنسي ،والقانون البلجيكي ،والقانون األمريكي.
ولقد انتقد بعض الفقه هذه التفرقة ،لكونها تؤدي من الناحية العملية إلى ترتيب
أوضاع شاذة ،حيث يتم تقسيم التركة الواحدة بين عدة قوانين ،فنجد المنزل مثال
خاضعا لقانون ،بينما أثاثه خاضع لقانون آخر ،كما حدث في إيصاء حفيدة "جورج
ساند" ،بمنزل "توهان" بفرنسا لألكاديمية الفرنسية ،حيث أوصت بالمنزل وأثاثه لهذه
األكاديمية ،لكنها توفيت في ايطاليا فيخضع األثاث لقانون آخر موطن لها ،وهو
القانون االيطالي ،في حين يخضع المنزل –العقار– للقانون الفرنسي.2
باعتبار أن الميراث في الجزائر يعتبر متصال بنظام األسرة ،إذ أنه ينظم انتقال
مال المتوفى إلى ورثته من أقربائه ،كما أن قانون األسرة هو الذي تولى ببيان
أحكامه ،فقد سار المشرع الجزائري على نهج االتجاه القائل بتطبيق قانون جنسية
المتوفى ،وهو اإلتجاه الذي سلكته الدولة العربية ،فنص في المادة 09من القانون
المدني الجزائري « :يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد
الموت ،قانون الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته».3
والمالحظ أن المشرع الجزائري ،لم يأخذ بالتفرقة بين الميراث في العقار ،والميراث
سامي بديع منصور ،الوسيط في القانون الدولي الخاص ،الطبعة األولى ،0608 ،دار العلوم 1
القانون 01/18المؤرخ في 09يونيو ،0118المعدل والمتمم للقانون المدني الجزائري ،الجريدة 3
في المنقول ،والذي سبق وقلنا بأن هذه التفرقة منتقدة لكونها تؤدي إلى ترتيب أوضاع
شاذة ،وبهذا النص وحد المشرع القانون الذي يسري على الميراث ،وتجنب ازدواجية
اإلسناد .1وعليه فلو توفي شخص مغربي الجنسية ،تاركا أمواال بالجزائر ،وعرض
النزاع على القاضي الجزائري باعتباره مختصا فإنه سيطبق على النزاع القانون
المغربي باعتباره القانون المختص وفقا لقواعد القانون الدولي الخاص الجزائري.
مع اإلشارة إلى أن الوقت الذي يبدأ فيه سريان معيار الجنسية هو وقت الوفاة
بالذات ،ال قبله ،بحسب عبارة المشرع في نهاية الفقرة األولى من المادة 09من
القانون المدني الجزائري (وقت موته) ،إال أن اإلشكالية التي تثار بصدد القانون الذي
يحكم الميراث ،تدور حول مدى اختصاص هذا القانون ،خاصة وأن األمر يتعلق هنا
بمزيج من المسائل المرتبطة بالشخص ارتباطا وثيقا ،ومسائل أخرى ذات صلة
باألموال محل اإلرث ،ومن هنا يدخل في نطاق قانون جنسية المتوفى وقت الوفاة
باعتباره القانون الذي يحكم الميراث :أركان اإلرث ،أسباب اإلرث كالقرابة والزوجية،2
وقت استحقاق اإلرث ،أي هل يستحق اإلرث بموت المورث حقيقة أم أنه يمكن أن
يستحق أيضا باعتباره ميتا بحكم القانون .3كما يتكفل القانون الوطني للمورث ببيان
شروط استحقاق اإلرث :هل يشترط تحقق حياة الوارث حقيقة وقت موت مورثه ،أم
أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص الجزائري ،الجزء األول ،المرجع السابق ،ص.041 : 1
نصت المادة 009ق أ ج على أنه « :أسباب اإلرث :القرابة والزوجية» .انظر :القانون 00/08 2
المؤرخ في 00يونيو ،0608المتضمن قانون األسرة الجزائري ،الجريدة الرسمية ،العدد ،08
،0608ص.604 :
3
نصت المادة 004ق أ ج على أنه « :يستحق اإلرث بموت المورث حقيقة أو باعتباره ميتا بحكم
القانون» .انظر القانون 00/08المتضمن قانون األسرة ،المذكور سابقا ،ص.604 :
138
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
يكفي تحقق حياته وقت موته حكما ،1و هل يرث الحمل أم ال ؟ واذا كان يرث ما
شروط استحقاقه؟ 2وما حكم موت اثنين من غير أن يعلم السابق منهما ،هل يتوارثان
3
أم ال ؟ واذا كانا يتوارثان فكيف يكون التوارث بينهما؟
هذا ويخرج من نطاق القانون الوطني للميراث – أي قانون جنسية المتوفى وقت
وفاته– منازعات الميراث من حيث االختصاص واجراءات التقاضي ،فتخضع هذه
األخيرة لقانون القاضي المطروحة بين يديه الدعوى أو تباشر فيها اإلجراءات
1
نصت المادة 066ق أ ج على أنه « :إذا كان الوارث مفقودا ولم يحكم بموته يعتبر حيا وفقا
ألحكام المادة 006من هذا القانون» .انظر القانون 00/08المتضمن قانون األسرة ،المذكور
سابقا ،ص.600 :
2
جاء في المادة 068ق أ ج « :ال يرث الحمل إال إذا ولد حيا ،و يعتبر حيا إذا استهل صارخا أو
بدت منه عالمة ظاهرة بالحياة» .انظر القانون 00/08المتضمن قانون األسرة ،المذكور سابقا،
ص.600 :
3
نصت المادة « :006إذا توفي اثنان أو أكثر ولم يعلم أيهم هلك أوال فال استحقاق ألحدهم في تركة
اآلخر سواء كان موته في حادث واحد أم ال .انظر القانون 00/08المتضمن قانون األسرة،
المذكور سابقا ،ص.604 :
4
نصت المادة 060ق أ ج « :يمنع من اإلرث :اللعان والردة » .ونصت المادة 068منه على
مانع القتل .انظر القانون 00/08المتضمن قانون األسرة ،المذكور سابقا ،ص .600 :إضافة إلى
موانع أخرى لم يتضمنها قانون األسرة الجزائري ،وأحالها إلى إحكام الشريعة اإلسالمية مثل اختالف
الدين واختالف الدارين وهي من أهم الموانع في الميراث الناتج عن الزواج المختلط.
هشام علي صادق ،دروس في القانون الدولي الخاص ،الكتاب الثاني ،المرجع السابق ،ص.608 : 5
139
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
التصالها بالنظام العام .1كما تخضع حالة الشيوع المترتبة على انتقال الميراث إلى
الورثة لقانون موقع المال ،فيطبق هذا القانون فيما يتعلق بحق كل شريك في
بالتقاضي أو التصرف وكيفية إدارة األموال الشائعة وتنظيمها وانقضائها سواء
بالتراضي ،وذلك كله بصرف النظر عن جنسية المورث.2
وهناك بعض المسائل األخرى محل خالف فقهي ،هل تدخل في نطاق القانون
الذي يحكم الميراث – قانون جنسية المتوفى وقت وفاته– أم يحكمها قانون آخر ؟
من بينها مسألة التركة الشاغرة ،لما يكون الهالك ال وارث له ،فما مصير تركته ؟
هل تؤول إلى الدولة التي ينتمي إليها المتوفى بجنسيتها أم تؤول إلى الدولة التي
توجد بها أموال التركة ؟ بالرجوع للشريعة اإلسالمية ،نجدها تعتبر التركة الشاغرة
ماال ضائعا ،ومادامت الجزائر تستمد تشريعها –في قانون األسرة– من الشريعة
اإلسالمية فإن التركة الموجودة فوق اإلقليم الجزائري ،تؤول للدولة الجزائرية وفقا
لقانون جنسية المتوفى.3
إضافة إلى مسألة أخرى تتعلق بحقوق دائني التركة ،فغالبية الفقه يرى بعدم
إخضاعها لقانون الميراث ،على أساس أن هذه المسألة مرتبطة بنظام األموال
وسالمة المعامالت ،ومن ثم وجب تطبيق قانون المال عليها ،4أما بالنسبة للمشرع
الجزائري فيطبق عليها قاعدة" :ال تركة إال بعد سداد الديون" تطبيقا ألحكام الشريعة
نصت المادة 00مكرر من القانون المدني الجزائري « :يسري على قواعد االختصاص واإلجراءات 1
قانون الدولة التي ترفع فيها الدعوى أو تباشر فيها اإلجراءات» .انظر القانون 01/18المعدل
والمتمم للقانون المدني الجزائري ،المذكور سابقا ،ص.01 :
هشام علي صادق ،دروس في القانون الدولي الخاص ،الكتاب الثاني ،المرجع السابق ،ص.608: 2
محمد سعادي ،القانون الدولي الخاص وتطبيقاته في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.099 : 3
أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص الجزائري ،الجزء األول ،المرجع السابق ،ص.040 : 4
141
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
خاتمـــــــــة:
1
سورة النساء ،اآلية.00 :
نصت المادة 0/ 08من القانون المدني الجزائري« :ال يجوز تطبيق القانون األجنبي بموجب 2
النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو اآلداب العامة في الجزائر ،أو ثبت له
اإلختصاص بواسطة الغش نحو القانون .يطبق القانون الجزائري محل القانون األجنبي المخالف
للنظام العام واآلداب العامة» .انظر القانون 01/18المعدل والمتمم للقانون المدني ،المذكور
سابقا ،ص.01 :
أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص الجزائري ،الجزء األول ،المرجع السابق ،ص.048 : 3
141
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-إجماع الفقهاء على أنه ال ميراث للكافر من المسلم وعليه ال يمكن للزوجة
الكتابية أن ترث زوجها المسلم أو ابنها المسلم إال أنهم اختلفوا في مسألة إسالم
الكافر قبل قسمة التركة فذهب جمهور الفقهاء إلى أن العبرة بالمبلغ من الميراث
الختالف الدين وقت الوفاة ال وقت القسمة بخالف ما ذهب إليه الحنابلة وحسبهم
إذا أسلمت الزوجة قبل قسمة تركة زوجها المسلم ورثت منها ترغيبا وتأليفا لها
على إسالمها.
-ترجيح شيخ اإلسالم ابن تيمية وتلميذه ابن القيم ،قول بعض الصحابة بميراث
المسلم من الكافر عمال بقاعدة الضرورة.
-اختالف الفقهاء في توريث الكفار فيما بينهم ،والراجح هو جواز الميراث فيما
بينهم.
-اختالف الدارين (أو ما يعبر عنه باختالف الجنسية حاليا) ،ال يؤثر في حكم
الميراث سواء كان في ميراث المسلمين أو في ميراث الكفار فالزوج المسلم
الجزائري يرث زوجته المسلمة األلمانية أو العكس ،وكذلك الزوج الفرنسي
المسيحي يرث زوجته األلمانية المسيحية والعكس.
-خلو قانون األسرة الجزائري من نص صريح ينظم مانع اختالف الدين ومانع
اختالف الدارين في الميراث ،فالمشرع الجزائري أحال إلى أحكام الشريعة
اإلسالمية ،إال أن اآلراء متضاربة في هذا الصدد فكان عليه أن يضع نصا
صريحا يبين موقفه من هذين المانعين.
142
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-نظ ار الختالف الفقهاء والتشريعات في تكييف الميراث ،أدى ذلك الختالف الدول
بشأن القانون الواجب التطبيق فبعض الدول تطبق عليه قانونين مفرقة بين العقار
والمنقول ،ودول أخرى تخضعه لقانون واحد ،سواء كان قانون موقع المال أو
قانون موطن المتوفى أو قانون جنسية المتوفى وقت موته وهذا األخير هو موقف
المشرع الجزائري.
-خروج بعض المسائل من نطاق القانون الذي يحكم الميراث وخضوعها لقانون
موقع المال مثل مسألة شهر اإلرث وتنظيم حالة الشيوع بين الورثة.
-استبعاد القانون الواجب التطبيق على الميراث الناتج عن الزواج المختلط باسم
النظام العام ،إذا ما تعارض مع المبادئ واألسس الجوهرية لدولة القاضي ما أدى
ببعض الدول اإلسالمية إلى أن تعتبر إسالم المورث ضابط لإلسناد وهذا بصفة
غير مباشرة.
التوصيات:
ومن خالل النتائج التي توصلنا إليها ،نقترح التوصيات التالية:
-إعادة تنظيم أحكام قانون األسرة الجزائري ،وذلك بإضافة مادة تنظم مانع اختالف
الدين ومانع اختالف الدار في الميراث.
143
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-إضافة ضابط إسالم المورث والوارث لتحديد القانون المختص بحكم الميراث
الناتج عن الزواج المختلط.
-تخصيص قانون يجمع جميع مسائل التنازع الدولي في مختلف الفروع عامة،
وخاصة ما تعلق منها بالمي ارث.
أوال .الكتب:
-أحمد عبد الكريم سالمة ،األصول في التنازع الدولي للقانون ،د ط ،0110 ،دار
النهضة العربية ،مصر.
-أحمد فراج حسين ،نظام اإلرث في التشريع اإلسالمي ،د ط ،0664 ،دار المطبوعات
الجامعية ،مصر.
-أعراب بلقاسم ،القانون الدولي الخاص (تنازع االختصاص القضائي الدولي ،الجنسية)،
الجزء الثاني ،الطبعة السابعة ،0108 ،دار هومه ،الجزائر.
-البخاري ،أبي عبد هللا محمد بن إسماعيل البخاري ،صحيح البخاري ،كتاب الميراث،
باب ال يرث المسلم الكافر وال الكافر المسلم ،رقم الحديث ،9498الطبعة األولى،
،0110دار ابن كثير ،دمشق بيروت.
-بدران أبو العينين بدران،ـ أحكام التركات والمواريث في الشريعة والقانون ،د ط،0600 ،
دار الكتب ،مصر.
-أبو البقاء بن موسى الحسن الكنوي ،الكليات معجم في المصطلحات والفروق اللغوية،
الطبعة األولى ،0660 ،مؤسسة الرسالة ،لبنان.
144
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-ابن حجر العسقالني ،أحمد بن علي ،فتح الباري ،الجزء الثاني عشر ،د ط،0646 ،
دار الكتب السلفية ،لبنان.
-أبو الحسن ،علي بن أحمد بن مكرم الصعيدي العدوي ،تحقيق :يوسف الشيخ محمد
البقاعي ،حاشية العدوي ،الجزء الثاني ،د ط ،0668 ،دار الفكر ،لبنان.
-أبو داود سليمان بن األشعث األردي السجستاني ،تحقيق :شعيب األنؤوط ،محمد كامل
قروبللي ،سنن أبي داود ،الجزء الرابع ،كتاب الفرائض ،باب من أسلم على ميراث ،طبعة
خاصة ،0116 ،دار الرسالة العالمية ،لبنان.
-ابن رشد ،محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي ،بداية المجتهد ونهاية
المقتصد ،الجزء الثاني ،الطبعة السادسة ،0600 ،دار المعرفة ،لبنان.
-زروتي الطيب ،القانون الدولي الخاص الجزائري مقارنا بالقوانين العربية ،د ط،0111 ،
مطبعة الكاهنة ،الجزائر.
-سامي بديع منصور ،الوسيط في القانون الدولي الخاص ،الطبعة األولى ،0608 ،دار
العلوم العربية للطباعة والنشر.
-الشاطبي ،إبراهيم بن موسى اللخمي ،الموافقات في أصول الشريعة ،الجزء الرابع ،د ط،
د ت ،دار المعرفة ،لبنان.
-عبد هللا بن محمد بن أبي شيبة ،المصنف ،الجزء السابع ،كتاب الجهاد ،باب من أسلم
على شيء فهو له ،د ط ،0668 ،دار الفكر ،مصر.
-عبده جميل غصوب ،القانون الدولي الخاص ،الطبعة األولى ،0110 ،مجد ،لبنان.
145
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-علي علي سليمان ،مذكرات في القانون الدولي الخاص ،الطبعة الرابعة ،0666 ،ديوان
المطبوعات الجامعية ،الجزائر.
-فؤاد عبد المنعم رياض ،الجنسية في التشريعات العربية المقارنة ،الجزء األول ،د ط،
،0648المطبعة العالمية ،مصر.
-ابن قدامه ،أبي محمد عبد هللا بن بن أحمد بن محمد بن قدامه ،تحقيق :عبد هللا بن
الحسن التركي ،المغني ،الجزء التاسع ،الطبعة الثالثة ،0664 ،دار عالم الكتب،
السعودية.
-مجمع اللغة العربية ،المعجم الوسيط ،الطبعة الرابعة ،0118 ،مكتبة الشروق الدولية.
-محمد علي التهانوي ،كشاف اصطالحات الفنون والعلوم ،الجزء األول ،الطبعة األولى،
،0669مكتبة لبنان.
-محمد مبروك الالفي ،تنازع القوانين وتنازع االختصاص القضائي الدولي ،د ط،0668 ،
منشورات الجامعة المفتوحة.
-مسعود الهاللي ،أحكام التركات والمواريث في قانون األسرة الجزائري ،الطبعة األولى،
،0110دار جسور ،الجزائر.
-ابن منظور ،تحقيق خالد رشيد القاضي ،لسان العرب ،الجزء الثاني ،الطبعة األولى،
،0110دار األبحاث.
-موحند إسعاد ،القانون الدولي الخاص ،د ط ،د ت ،ديوان المطبوعات الجامعية،
الجزائر.
146
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-هاني الطعيمات ،فقه األحوال الشخصية في الميراث والوصية ،الطبعة األولى،0110 ،
دار الشروق للنشر والتوزيع ،األردن.
-هشام علي صادق ،دروس في القانون الدولي الخاص ،د ط ،0609 ،الدار الجامعية،
لبنان.
-محمودي سليم ،اختالف الدين وأثره في الميراث ،رسالة لنيل شهادة الماجستير،
تخصص :فقه مقارن ،كلية العلوم اإلسالمية ،جامعة الجزائر.
-رنا صبحي سعيد عثمان ،أحكام الجنسية والمواطنة من منظور إسالمي ،رسالة لنيل
شهادة الماجستير ،تخصص الفقه والتشريع ،0100 ،جامعة النجاح الوطنية ،فلسطين.
-زروتي الطيب ،أثر اختالف ديانة الزوجين أو جنستهما في الزواج المختلط تعليق على
فتوى شرعية للمجلس اإلسالمي األعلى ،المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية
والسياسية ،الجزائر ،ديوان النشر الجامعي ،دون عدد ،سنة .0666
147
أ .حــــــواســـــي يـــامـــــنة اإلشكاالت القانونــــية للمــيـــراث النــاتج عـــن الزواج املخـــتــلط
-المجلس األعلى ،غ أ ش ،القرار رقم 66816 :الصادر بتاريخ ،0606/14/16م ق،
العدد الثالث.0606 ،
148