‫المحــــــور الثانـــــي‪ :‬العـــــقـــــد‬

‫‪ ‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫‪ ‬إنّ التصرف بالمعنى الفقهي هو كل ما يصدر عن شخص بإرادته ويرتب المشرع عليه نتائج حقوقية وهو نوعان‪ ،‬فعلي‬
‫وقولي؛ فالتصرف هو ما كان قوامه عمالً غير لساني ‪ ،‬كاستالم الجميع وقبض الدين وما شابه ذلك ‪ ،‬والتصرف القولي‬
‫نوعان عقدي وغير عقدي والعبرة في تمييز التصرف القولي عن الفعلي هي بطبيعة التصرف وصورته ال لمبناه الذي‬
‫بقي عليه ‪ ،‬فإذا كان دفع الثمن وتسيلم الجميع تصر ًفا فعليا ولو أنه مبني على عقد البيع‪.‬‬

‫‪   ‬فال تخلو الحياة اليومية لكل فرد من التصرفات التي تكتسي صبغة خاصة فيتصف جانب من هذه المعامالت بأنها‬
‫مصادر إرادية منشئة لاللتزام وأخرى توصف بأنها مصادر غير إرادية‪ ،‬وقد قسم الفقهاء المصادر اإلرادية إلى اإلرادة‬
‫المنفردة والعقد ‪ ،‬وهذا األخير‪ G‬هو الذي تدور عليه دراستنا في هذا المحور‪.‬‬

‫‪     ‬فلقد وضع الفقهاء والتشريعات موسوعات عديدة تناولت تفسير وشرح هذا‪ ‬النظام المحكم الذي يعرف باسم "العقد"‬
‫لما له من أهمية في خلق معادلة متوازنة بين أطرافه على اعتبار‪ G‬بأنه الضابط الرئيسي ألسس المعادلة التي تجري في‬
‫مختلف الميادين‪ ،‬وسنحاول قدر اإلمكان تسليط الضوء عليه من خالل إعطاء مفهوم له وكذا تعريفه ‪ ‬وأركانه ‪.‬‬

‫‪    ‬سنبين في هذا المحور‪ ‬مفهوم العقد‪ ‬من خالل إعطاء تعريف له‪  ،‬ثم نتطرق إلى‪ ‬أركانه‪ ،‬ثم‪ ‬ألساس القوة‬
‫الملزمة في العقد‪ ‬ومن ثم إلى‪ ‬نشأته ونتائجه والقيود الواردة عليه‪ ،‬وصوالً إلى إبراز‪ ‬تقسيمات العقود من‬
‫حيث تكوينها وموضوعها وطبيعتها‪ ،‬ثم‪ ‬من حيث آثارها وإلى كيفية حدوث التراضي بين أطرافها‪. ‬‬

‫المبحث األول‪ :‬مفهوم العقــــد‬

‫‪    ‬العقد هو كلمة تفيد الربط بين أطراف الشيء أما بين الكلمتين فيراد به العهد ‪ ،‬هذا الجانب اللغوي أما الجانب‬
‫االصطالحي هناك تعريفات متعددة سنتطرق لها ‪.‬‬

‫المطلب االول‪ :‬تعريف العقــــــــــــــد ‪.‬‬

‫‪    ‬العقد هو توافق إرادتين على إنشاء التزام معين فقد عرفته المادة ‪ 54‬ق‪.‬م‪.‬ج بأنه "‪ ‬اتفاق يلتزم بموجبه شخص‬
‫أو عدة أشخاص اتجاه شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما‪ ،" ‬ويعتبر العقد‬
‫كما جاء في نص المادة ‪ 106‬من القانون المدني الجزائري شريعة المتعاقدين فال يجوز نقضه أو تعديله إال باتفاق‬
‫الطرفين أو ألسباب التي يقررها القانون‪.‬‬

‫وقد عرفه الدكتور‪ ‬خليل أحمد حسن قدادة‪ ‬على أنه‪ :‬اتفاق يقوم بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة‬
‫قانونية أو تعديلها أو إنهائها‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أركـــــــان العقـــــــد‬

‫‪   ‬يرتكز العقد على ثالث أركان هي التراضي‪ ،‬المحل‪ ،‬والسبب‪ ،‬كركائز أساسية ألي عقد غير أنها قد يضاف إليها ركن‬
‫آخر هو ركن الشكلية في بعض العقود الخاصــــــــة ‪.‬‬

‫‪  ‬التراضــــي ‪  :‬يتحقق التراضي باقتران إرادتين متطابقتين‪ ،‬وأن تتجها إلى إحداث قانوني وأن التراضي يتم بإيجاب‬
‫يطابقه قبول في إنشاء التزامات يترتب على اتفاقهما‪ ،‬فطبقا لنص المادة ‪ 59‬ق م ج "يتم العقد بمجرد أن يتبادل‬
 ‫الطرفان التعبير عن إرادتيهما المتطابقتين دون اإلخالل بالنصوص القانونية‪ ." ‬ويجب أن يصدر اإليجاب‬
‫والقبول عن شخص ذي أهلية وبسالمة اإلرادة مما يستوفيها من عيوب كالغلط والتدليس واإلكراه والغبن أو االستغالل‪.‬‬

‫المحـــل ‪ :‬هو األداء الذي يلتزم به المدين في ُم واجهة الدائن‪ ،‬وهذا األداء قد يكون نقل حق عيني لصالح الدائن وقد‬
‫يكون القيام بعمل وقد يكون االمتناع‪ G‬عن القيام بعمل‪.‬‬

‫‪ ‬السبـــــب ‪  :‬السبب هو ركن جوهري ال ينعقد العقد بدونه ‪ ،‬ويختلف السبب عن المحل فالمحل ما يلتزم به المدين ‪،‬‬
‫أما السبب فهو الهدف الذي من أجله التزم المدين ‪ ،‬و قد تناولت المادتين ركن السبب المادتين ‪ 97‬و ‪ 98‬ق‪.‬م ‪.‬ج شرح‬
‫ركن السبب ‪.‬‬

‫أو الغاية المباشرة التي يقصد إليها الملتزم من التزامه اإلرادي وهو بهذا المعنى يتأكد لنا بأنه من طبيعة معنوية ‪،‬‬
‫وبالتالي يعتبر عنصرا من عناصر اإلرادة ‪.‬‬

‫المبحث الثانــي‪ :‬القـــوة الملزمــــة‪  ‬للعقـــــد ‪.‬‬

‫‪    ‬يقتضي منا التطرق لمبدأ سلطان اإلرادة التعريف به وباألسس التي يقوم عليها تم التطرق للنتائج التي يترتب عن‬
‫األخذ بهذا المبدأ ‪ ،‬وكذلك النتائج والقيود الواردة عليه وهو ما سنتطرق له من خالل هذا المبحث ‪.‬‬

‫المطلــــب األول‪ :‬مبـــدأ سلطـــان اإلرادة‬

‫‪    ‬كما سبق القول أن العقد هو توافق بين إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني إذا أن أساس العقد هو اإلرادة‬
‫المشتركة لطرفيه‪ ،‬فمبدأ سلطان اإلرادة هو توافق إرادتين إلنشاء العقد وأن المتعاقدين هي من االلتزامات التي يرتبها‬
‫العقد‪ ،‬بمعنى أنّ كل االلتزامات ترجع في مصدرها إلى اإلرادة الحرة ‪ ،‬بحيث اإلرادة هي التي تحدد ما يرتب على‬
‫االلتزام من آثار قانونين ويترتب عن هذا وجوب احترام حرية المتعاقدين و القوة الملزمة للعقد المستمدة هنا مشيئة‬
‫المتعاقدين فال يجوز نقص العقد أو تعديله إال باتفاقها فال يتدخل المشرع أو القاضي في هذا العقد إال في حاالت خاصة ‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫المطلـــــب الثـانــي‪ :‬نشـــأة وتطــــور مبــــدأ سلطــــان اإلرادة‬

‫‪     ‬لم تكن تكفي اإلرادة في القوانين القديمة إلبرام العقد إذا فرض القانون الروماني وجوب اتخاذ إجراءات شكلية وقد‬
‫سادت هذه الفكرة العصور القديمة إلى غاية زوال الدولة الرومانية‪ ،‬أما في العصور الوسطى مهدت الكنيسة للرضائيين‬
‫محال ‪ ،‬وأيضا للشريعة اإلسالمية دور في انتشار العقود الرضائيــــة ‪ ،‬ووصل هذا المبدأ ذروته ما بين القرنين ‪ 17‬و‬
‫‪ 19‬ميالدي وذلك لظهور المذهب الفردي الذي قام بتبجيل‪ G‬احترام الفرد واعتباره محورا للقانون‪ ،‬وقد ظهر في التقنين‬
‫المدني الفرنسي‪  ‬تقديس هذا المبدأ في العقود‪ ،‬وبهذا اعتبرت الشكلية أصالً والرضائية استثناء‪ G،‬إال أنه مع بداية القرن‬
‫الـــ ‪ 20‬ميالدي تقلص تحت تأثير االشتراكية مع بقائه ضرورة بل مبدأ إلنشاء العقود‪.‬‬

‫‪  ‬ا لمطلــــب الثالــث‪ :‬القيـــود الـــواردة عن مبـــدأ سلطـــان باإلرادة‬

‫إنّ التزام اإلرادة هي أصل العقود‪ ،‬إذ ال يلزم الشخص إال بإرادته فهو أعلم بمصلحته‪ ،‬وإذا تقررت عليه التزامات غير‬
‫إرادية‪ ،‬يعتبر‪ G‬ذلك إستثناءًا ضيّق الحدود واقعيًا‪ ،‬أما ثاني ما يترتب عن مبدأ سلطان اإلرادة هو حرية التعاقد‪ ،‬فإرادة‬
‫الفرد هي من تنشئ االلتزام العقدي دون أية قيود غير اعتبارات النظام العام وحسب اآلداب‪ ،‬وثالث ما ندركه هو‬
‫االلتزام وتحدد أثاره وإن تدخل القانون بقواعد مكملة في تنظيم التصرف القانوني فيجوز ألطراف االتفاق على غير ما‬
 ‫جاء به ‪ ،‬أما القواعد اآلمرة فهي قليلة تضمن حقوق الدائن والسير الحسن للمعامالت‪ ،‬وهذا ما يقودنا إلى رابع نتيجة‬
‫لمبدأ سلطان اإلرادة هي أن العقد شريعة المتعاقدين فهما من يشنؤه وهما من يضعوا التزاماتــــه‪ ،‬وهما من يحددوا نوع‬
‫التصرف الذي يترتب عليه‪.‬‬

‫‪     ‬لكن انتقص هذا المبدأ السيما في القرن الــعشرين مما أدى إلى اتساع االلتزامات غير اإلرادية وإضفاء بعض‬
‫القيود عليه وتتمثل في‪:  ‬‬

‫‪ - 1‬القيود المتعلقين بإبرام العقد إذ اشترط فيه المشرع إفراغ بعض العقود في أشكال معينة باتخاذ إجراءات محددة ‪.‬‬

‫‪ -  2‬قيود ناشئة عن فكرة النظام العام واآلداب العامة مما تضيق عن حرية المتعاقدين في إنشاء االلتزام ‪.‬‬

‫‪ - 3‬القيود المتعلقة بحرية تحديد آثار العقد إذ جاز المشرع للقاضي تعديل الشروط التعسفية في عقود اإلذعان بحكم‬
‫القانون‪ .‬‬

‫المبحث الثالث ‪ :‬تقسيمـــــات العقـــــــــود‬

‫‪   ‬تتنوع العقود وتتعدد حتى ال يكاد يحصرها ‪ ،‬فاإلرادة حرة في إنشاء االلتزامات و ليست محددة‪ ،‬األمر الذي يؤدي‬
‫بالضرورة إلى تنوع العقـــود ‪.‬‬

‫‪   ‬و ينظم القانون طائفة من العقود يمكن النظر إليها من حيث تكوينها‪ G‬وموضوعها وطبيعتها ومن حيث آثارها القانونية‬
‫وكيفية حدوث التراضي بها ‪.‬‬

‫‪     ‬وم ّم ا الشك فيه أن اإلنسان في حياته ومن خالل تعامالته تجمعه عالقات ومصالح مع أناس آخرين‪ ،‬حيث وفي وقتنا‬
‫الحاضر في ظل التطور الحاصل في المجال القانوني نظم المشرع هذه العالقات والتبادالت بين الناس في شكل عقود‪،‬‬
‫لضمان حقوق جميع األطراف المتعاقدة ومن هنا استوجب علينا تعريف هذا العقد‪ ،‬حيث أننا إذا جئنا لتعريفه وجدنا أنه‬
‫هو ذلك اإلتفاق الحاصل بين طرفين أو أكثر تلتزم بموجبه األطراف المتعاقدة إما بإعطاء شيء أو فعل شيء أو اإلمتناع‬
‫عن فعل شيء ما‪ ،‬حيث صرح به المشرع الجزائري في المادة ‪ 54‬من القانون المدني الجزائري على أن "العقد إتفاق‬
‫يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل‬
‫شيء ما‪".‬‬

‫‪ ‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬تقسيمات العقــــود من حيث التكوين والموضـــوع ‪.‬‬

‫‪    -1‬من حيث التكويــن ‪:‬‬

‫‌أ‪ -‬العقد الرضائــــي‪ :  ‬هو ذلك العقد الذي تكفي النعقاده إرادة الطرفين باقتران اإليجاب بالقبول مثل عقد اإليجــــــار‬
‫‪.‬‬

‫‌ب‪ -‬العقد الشكلي ‪  :‬هو ذلك العقد الذي ال تكفي اإلرادة المتعاقدين النعقاده فقط بل وجب عليه أن يخضع لشكل معين‬
‫أي الكتابة الرسمية مثل عقد بيع قطعة أرض‪.‬‬

‫‌ج‪ -‬العقد العيني‪ :  ‬هو ذلك العقد الذي ال تكفي النعقاده إرادة المتعاقدين بل يستوجب تسليم العين‪ ،‬محل العقد أو بشكل‬
‫أوضح الشيء المتعاقد عليه مثال ذلك عقد بيع سيارة أو عقد بيع أرض ‪.‬‬
 ‫‪ -2‬من حيث الموضـــوع ‪:‬‬

‫أ‌‪-‬العقد المسمى ‪ :‬وهو العقد الذي نظمه المشرع وذكره في نصوصه مثال ذلك ‪ ( :‬عقد البيع‪ G،‬عقد اإليجار‪ ،‬عقد‬
‫الشركة)‪ ،‬والعقد المسمى أكثر سهولة فى التعرف على أحكامه ‪ ،‬بالتالى أكثر سهولة في تفسيره إذ يكفى الرجوع الى‬
‫أحكام هذا العقد المدرجة فى القانون المدنى للتعرف على القواعد التي تنظمه‪.‬‬

‫ب‌‪ -‬العقد غير المسمى‪ :  ‬هو ذلك العقد الذي لم يتناوله المشرع في نصوصه الخاصة والتي تحكمه القواعد العامة‬
‫مثل عند الحضانة‪ .‬‬

‫‪ ‬المطلب الثانــي ‪ :‬تقسيمات العقود من حيث طبيعتــــها‬

‫العقد المحدد والعقد االحتمالي ‪1.‬‬

‫‪‬‬‫العقد المحدد‪ :‬لقد نص عليه القانون المدني الجزائري في المادة ‪ 57/1‬تحت اسم العقد التبادلي "يكون‬
‫العقد تبادليا متى التزم أحد الطرفين بمنح أو فعل شيء يعتبر معادال لما يمنح أو يفعل له"‪ ،‬فهو‬
‫ذلك العقد الذي يستطيع كل متعاقد فيه أثناء إبرام العقد أن يعرف ما له من حقوق وما عليه من التزامات مثل‬
‫‪.‬عقد البيع وعقد اإليجار‬
‫العقد االحتمالي‪( :  ‬عقد الغرر) هو ذلك العقد الذي ال يستطيع فيه على متعاقدين أثناء إبرام العقد أن يعرف ‪‬‬
‫ما له من حقوق وما عليه من التزامات فال يتحدد ذلك إال في المستقبل مثل بيع ثمار لم تنضج بعد (مادة ‪574‬‬
‫‪ .‬ق‪.‬م‪.‬ج)‬

‫العقـــد الفـــوري والعقد الزمنــــــي‪1.  ‬‬

‫‪‬‬ ‫العقد الفـــــوري‪ :  ‬هو ذلك العقد الذي يتم تنفيذه دفعة واحدة أو على دفعات دون أن يكون الزمن عنصرً ا‪ ‬‬
‫‪.‬رئيسيًّا وجوهريًّا فيه‪ ،‬ومثال ذلك (البيع ولو كان الدفع أو دفع الثمن على أقساط)‬
‫العقد الزمني ‪  :‬هو ذلك العقد الذي يعتبر فيه الزمن عنصرا أساسيا فيه إذ تحدد محله مثل (عقد العمل‪ ،‬عقد‪  ‬‬
‫‪ .‬اإليجار)‪G‬‬
‫عقد المعاوضة ‪  :‬هو العقد الذي يحصل فيه المتعاقد مقابل ما التزم به أمام المتعاقد اآلخر فالبائع يلتزم مقابل ‪‬‬
‫حصوله على ثمن الشئء المبيع بإعطاء المبيع‪ G‬إلى المشتري ‪ ،‬فعقد البيع من عقود المعاوضة وكذلك عقد‬
‫‪ .‬اإليجار‪ G‬وعقد التأمين‬
‫عقد التبرع‪ :  ‬هو العقد الذي ال يحصل فيه المتعاقد مقابل ما التزم به أمام المتعاقد اآلخر أي دون أن يلتزم هذا ‪‬‬
‫‪ . ‬األخير في مواجهة المتعاقد المتبرع بأي نوع من اإللتزامات‬

‫‪ ‬‬

‫المطلب الثالــث‪ :‬تقسيمات العقود من حيث اآلثار القانونيـة‬

‫‪‬‬ ‫العقد الملزم لجانبين والعقد الملزم لجانب واحد‬

‫أ‌‪ -‬العقد الملزم للجانبين‬

‫‪    ‬هو ذلك العقد الذي ينشأ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين وهذا طبقا لنص المادة ‪ 55‬من القانون المدني‬
‫الجزائري التي تنص على أنه‪" :‬يكون العقد ملزما للطرفين لنص متى تبادل المتعاقدين االلتزام بعضهما‬
‫بعض مثال ذلك عقد البيع تسليم واستالم "‬
 ‫ب‌‪ -‬العقد الملزم لجانب واحد‬

‫‪    ‬وهو ذلك العقد الذي ينشئ التزامات في ذمة أحد المتعاقدين دون اآلخر وهذا حسب المدة ‪ 56‬ق‪.‬م‪.‬ج "يكون العقد‬
‫ملزما لشخص أو لعدة أشخاص إذ تعاقد فيه شخص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين دون التزام من هؤالء اآلخرين‬
‫مثال‪ :‬الهبة تمليك بال عوض ( المادة ‪ 202‬من قانون االسرة الجزائري )‪ .‬‬

‫المطلب الرابــع‪ :‬عقد المساومــــةـ وعقـــــد اإلذعـــــان‬

‫‪‬‬ ‫عقد المساومة أو التفاوض‪ : ‬وهو ذلك العقد الذي يساهم كل متعاقد بحرية كاملة في وضع شروط العقد‬
‫وبنوده ‪ ،‬وهو الشأن الغالب في جميع العقود المدنية كما هو الحال في عقود البيع واإليجار والمقاولة والشركة‬
‫‪ .‬و الوكالة‬
‫عقد اإلذعان‪ :‬هو ذلك العقد الذي ال يملك أحد المتعاقدين الحرية الكاملة بما يتمتع‪ G‬به الطرف اآلخر بوضع ‪‬‬
‫شروط العقد في جملتها إلى حرية قبول العقد أو رفضه مثل عقد التأمين‪ ،‬ومثالها عقود االحتكار‪ G‬كعقود‬
‫االشتراك في الماء والكهرباء والغاز والهاتف وعقود التأمين وعقود النقل حيث يكون القبول في مثل هذه‬
‫العقود يقتصر على مجرد التسليم بالشروط التي يضعها الموجب مقدما وال تقبل المناقشة أو المساومة فيها‬