1998 - 김선수 - 노사갈등의 현황과 쟁점

勞使葛藤의 現況과 爭點
金善洙*
「_＿一一一 f1 次 - ——]
i I. 머리말
I
II. 노동소송의 유형과 쟁점
rn. 노동소송에 대한 대법원판례의 검토
N. 맺음망
I —__ -一~
l. 머 리 말
‘노사갈등의 현황과 쟁점'이라는 주제로 발표를 맡게 되었으나 노동현장에서는 워낙

다양한 형태의 노사갈등이 전개되고 있어 이를 모두 정리하는 것은 필자의 능력범위
를 넘는 것이기에 어떻게 접근하겨야 할 것인지 고민하다가 법률실무가의 입장에서
노사갈등아 법률적인 분쟁의 형태롭 취하여 소송화되고 나아가 대법원에서 판단을 받
온 쟁점들을 정리해보기로 하였다.
우리나라에서 노동법이 처움 제 정된 것은 l%3년이지만 노동소송이 일반화되고 노
동판례가 축적된 것은 1987년 7, 8월 노동자대투쟁 이후부터가 아닌가 생각한다. 1987
년 7, 8월 노동자대투쟁을 통해 군로자들은 민주적인 노동조합들을 대거 설립하였고
전국적으로 노동조합 운동이 활발하게 전개되었다. 그리하여 예전에는 문제화되지 못
하고 간과되었던 근로자들의 권리에 대한 법률적 주장이 새롭게 제기되었고, 사용자와
정부측에서도 예전과 같은 물리적이고 폭력적인 탄압만으로는 노동현장을 통제할 수
없게 되어 법률을 매개로 하여 대 용할 수밖에 없게 되었다. 그에 따라 근로자들도 무
조건 투쟁 일변도로 대옹할 수는 없고 법률적 대웅을 하여야만 했댜 이러한 시대적
배경을 바탕으로 하여 노동소송이 증가하게 되었고 노동판례가 축적되기 시작하였던
* 변호사
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34 노동법학 (제 8 호)
것이다. 특히 노동단체법 영역의 노동판례는 과거에는 집단적 단체행동 자체가 철저하

게 억압되었기 때문에 거의 없었고 노동자대투쟁 이후에 비로소 정립되기 시작하였다
고 해도 과언이 아니다.
근로자는 노동력 이외에 별도의 생계수단을 소유하지 못하기 때문에 그 노동력을
사용자에게 판매하고 그 내가로 임금을 지급받아 생활하는 자를 말한다. 근로기준법과
같은 노동보호법과 노동단체법상의 ‘근로자’의 정의 규정에 약간의 차이가 였으나, 일
반적으로 말할 때는 광의의 개념인 노동단체법상의 개념에 따른다. ‘노동소송'이란 노
동관계법상의 쟁점이 다투어지는 소송을 의미하는대 근로자가 소송당사자의 일방이
되는 것이 보통이겠으나 그렇지 않은 경우도 있을 수 있다. 근로자는 사용자의 지휘종
속 하에서 노동에 종사하게 되는데. 노동소송은 노동과정에서 발생하는 법률적인 문제
나 근로자의 사회적, 정치적 지위향상을 위하여 법률적인 형태로 제기하거나 제기당하
는 소송 및 근로자가 직접적인 소송당사자가 아나라 하더라도 노동법상의 쟁점이 다
투어져 결국 근로자의 이해관계에 직결되는 소송이라고 말할 수 있다.
근로자는 1 차적으로 생산현장에서 사용자와 대립하게 되는데, 그렇기 때문에 노동소
송의 1 차적인 형태는 사용자를 상대로 제기하거나 또는 사용자로부터 제가당하는 소
송이 된다. 근로자는 2 차적으로 정부나 지방자치단체의 노동정책이나 노동감독기능 등
과의 관계에서 정부와 상내를 하게 되는데, 따라서 노동소송의 2 차적인 형태는 정부
또는 지방자치단체를 상대로 한 소송이 된다. 그리고 노동조합 내부의 운영에 따른 법
률적 분쟁이 있을 수 있으므로 노동조합 내부의 소송형태도 있고, 근로자가 직접적인
소송당사자는 아니더라도 간접적으로 노동법상의 쟁점이 다투어지는 경우도 있으며,
또한 노동법의 적용과 관련된 형사사건도 노동소송이라 할 수 있다. 그리고 노동법의
법률규정이나 기타 노동행정과 관련된 공권력행사에 대한 헌법소송도 노동소송의 범
위에 속학다고 할 수 있다.
필자는 1988년부터 변호사 업무를 시작한 이래 노동사건을 전문적으로 취급한 법률
실무가의 한 사람으로서 노동현장에서 문제가 되어 소송까지 제기된 노동소송을 유형
별로 쟁점을 검토하면서 특히 법원의 입장에 문제가 있다고 생각하는 부분들을 지적
하고, 나아가 법원의 입장에 변경이 있었던 사항들을 좀 더 상세하게 살펴보고자 한
다.
II. 노동소송의 유형과 쟁점
1. 소송형태에 따른 분류
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金善洙 : ;l}1吏葛藤의 現況콰 爭點 35
노동소송을 소송형태별로 분류하면 노동민사소송, 노동행정소송, 노동형사소송, 노동

헌법소송 등으로 구분할 수 었다.
(1) 노동민사소송
노동법상의 쟁점이 민사소송의 행태로 제기되는 것으로서 일반적인 민사소송과 마

찬가지로 본안소송의 형태를 취하기도 하고 가처분 동 보전소송의 형태를 취하는 경
우도 있다.
(2) 노동행정소송
心 노동행정기관이 일반적인 행정감독기능의 일환으로 노동조합이나 사용자에 대하

여 행정처분을 하는 경우 그 행정처분의 효력을 다투가 위하여 행정소송의 형태를 취
하게 된댜
공무원에 대한 징계 기타 불이익처분은 행정처분이므로 이에 대한 불복은 행정소송
의 형태를 취하게 된다. 공무원에 대한 불이익처분에 대하여는 소청십사위원회(교육공
무원의 경우에는 교원징계재심위우1 회)에 소청을 제기하여 동 위원회의 심사·결정음 거
치지 아니하면 행정소송을 제가할 수 없다(국가공무원법 제 16조 제 2 항, 지방공무우J 법
제 20조의 2, 교육공무원법 제沼조 제 1 항).
업무상 재해 또는 업무상 사망으로 인한 보상과 관련하여 근로복지공단, 공무원연금
관리공단의 처분에 불복하는 경우게도 행정소송의 형태를 취하게 된다. 산업재해보상
보험법에는 근로복지공단의 처분에 불복하는 경우 근로복지공단에 심사청구를 하고
심사결정에 불복하는 경우에는 산업재해보상보험심사위원회에 재심사청구하는 절차를
규정하고 있고, 공무원연금법에도 상무원연금관리공단의 결정에 불복하는 경우 공무원
연금급여재심위원회에 심 사청구절가를 규정하고 었으나, 이들은 필수적인 절차는 아니
고 임의적인 절차에 불과하기 때 -(I’에 이를 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수
있다.
2 노동법에는 전문성을 살리고 근로자의 권리구제에 기여하고자 행정적 구제절차

를 별도로 마련해 놓고 있는데 노눈위원회가 그것이다 부당노동행위와 부당해고에 대
해서는 지방노동위원회에 구제신청을 하고 그 결정에 불복하는 경우 중앙노동위원회
에 재심신청을 하고 중앙노동위원회의 재심결정에 불복하는 경우에는 행정소송을 제
기하게 된다 한편, 지방노동위원회의 휴업지불예외 승인결정 Ii 이나 노동쟁의중재회부
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결장2) 에 대해서도 근로기준법이나 노동조합및노동관계조정법에 별도의 규정이 있는

것은 아니나 노동위원회법 제 26조(중앙노동위원회의 재심권)와 제까조(중앙노동위원회
의 처분에 대한 소) 규정에 의하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하고 중앙노동위원회
의 재심결정예 대해 행정소송의 방법으로 다투어야 한다는 것이 대법원 판례의 입장
이었댜
® 행정소송 역시 본안소송과 효력정지가처분 둥 보전소송의 형태가 있다.
(3) 노동형사소송
노동형사소송은 원칙적으로는 근로자가 불법쟁의행위나 노동조합활동 기타 사업장

에서의 활동을 이유로 하여 피고인으로서 형사재판을 받는 경우를 의미한다고 할 수
였댜
사용자 등이 노동관계법상의 의무를 이행하지 않아 형사처벌받는 경우도 노동법상
의 쟁점이 다루어지기 때문에 넓은 의미로 노동형사사건의 범주에 포함시킬 수 있을
것이댜
(4) 노동헌법소송
노동법의 조항들에 대한 위헌여부가 문제로 되거나 정부의 노동과 관련된 공권력

행사의 위헌성이 문제되어 헌법재판소에서 심판받는 것을 말한다. 법률조항에 대해 헌
법재판소에서 위헌결정이 있게 되면 그 조항은 실효되고 국회는 고에 부합되게 법률
을 개정하여야 하므로 노동현장에 미치는 파급력온 매우 크다 아니할 수 없다.
2. 원인에 따른 분류
가. 해고 기타 불이익처분 관련 소송
나. 임금 · 퇴직금 둥 금전지급 소송
다. 노동조합 내부의 소송
1) 대법원 lffi3.ll.9. 선고, 93누1671 판결(『법원공보』, 1994 상, 95쪽)

2) 대법원 l~.9.15. 선고. 있구누m임 판결(『법원공보』 19':n 하, 3432쪽)； 위 판결에 대한 평석으로는
조한중, "지방노동위원회의 중재회부결정에 대한 불복이 허용되는지 여부 및 위 결정에 대한 불
복방법", 1 대법원판례 해설; 퉁권 제 34 호, 1ms년 하반기, 3?:i쪽.
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金붕洙 : 수汗(吏葛藤으] 現況과 爭點 37
라. 쟁의, 단체행동 관련 소송
마. 행정기관 상대 소송
바 업무상 재해 · 사망 및 직업병 소송
사. 노동형사소송
아. 노동헌법소송
3. 유형별 검토
(1) 해고 동 볼이익처분 관련 소송
1) 해고무효확인(민사)소송
:’ 근로자가 해고나 정칙 등의 징계 또는 부당한 전직 기타 어떠한 형태로돈 불이

익처분을 받은 경우 사용자를 상내로 하여 불이익처분의 무효확인을 구하는 민사소송
을 제기하게 된다
실무상 근로자측이 주상하는 해고무효사유는, 첫째 절차위배(해고사유의 사전통지와
변명기회 부여, 단체협약상의 인사협의 내지 동의조항 불이행 기타 인사위원회 구성
상의 문제)， 둘째 해고사유의 정당한 이유 없음, 셋째 노동조합 활동에 대한 불이익 처
분으로서의 부당노동행위에 해당, 넷째 징계재량권의 남용 둥이다
해고의 정당성에 대한 입증책임은 원칙적으로 사용자에게 있다. 그렇기 때문에 근로
자의 입장에서는 근로자로서 근무하다가 해고된 사실만 업중하면 그 다음에 사용자가
해고의 정당성에 대하여 입층하고 이에 대하여 근로자가 다시 반대 입증을 하면 된
다.
@ 해고절차와 관련하여서는 해-，1사유의 사전통지 및 변명가회부여 동 공정성 담보

를 위한 최소한의 절차에 대하여 첩업규칙 등에 규정이 없는 경우에는 이를 이행하지
아니하더라도 해고의 효력에 영향이 없다는 대법원 판례 3) 는 국제노동기구 제 158호 조
약 제 7조가 r 근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자
가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유로 종
료될 수 없다』고 규정되어 있다는 점, 해고사유 통지 및 변명기회부여는 최소한의 절
차적 정의의 내용이라는 점 둥에 마추어 부당하다고 생각하며, 이러한 대법원 판례의
입장은 변경되어야 한다고 생각한다. 즉, 단제협약이나 취업규칙에 해고절차에 관하여
31 대법원 19".ti.7.8. 선고, 氏다37묘 凡3EI 가 1표 1 판잘 대법원 EB!.10.9. 선고, 9! 다 14400 판결 등
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아무런 규정이 없더라도 적법절차의 원리나 근로기준법 제 30조의 정당한 이유를 절차

적 정당성까지 포함하는 것으로 해석하여 해고사유의 사전통지와 변명기회부여 등과
같은 공정성 담보를 위한 최소한 절차를 이행하지 않고 이루어진 해고는 무효로 보아
야 할 것이다.
않 단체협약에 노동조합간부 둥의 인사 동에 대하여 노동조합과 합의나 동의 내지

협의를 요구하고 있는 경우(이른바 해고동의조항이 있는 경우) 그와 같은 동의(협의)
절차를 이행하지 않고 이루어진 해고는 무효로 평가하여야 할 것이다. 대법원은 동의
조항을 이행하지 않고 해고한 경우 원칙적으로 무효로 보고 있으나卍 일정한 경우 노
동조합이 동의권을 남용하였다는 이유로 동의절차를 이행하지 않고 이루어진 해고를
유효한 것으로 판단한 예도 있다.51
한편, 내법원은 동의가 아닌 협의절차규정이 있는 경우 사용자가 이룰 아예 처음부

터 전혀 이행하지 않는 경우에도 해고의 효력을 인정하고 있는데 .6) 이러한 대법원 관
례의 입장은 문제가 있으므로 변경되어야 할 것이다. 협의조항이 있는 경우에는 적어
도 사용자가 해고사유와 고 필요성과 불가피성을 노동조합에 대하여 성실하계 사전통
지하고 노동조합을 설득하려고 객관적으로 보아 상당한 노력을 하여야만 할 것이다.7)
3\! 대법원 판결례 중에는 근로계약이나 취업규칙 또는 단체협약 등에 있는 해고에

관한 규정이 무효가 아넌 이상 그에 따른 해고는 일용 정당한 이유가 있는 해고로 보
아야 할 것이라는 취지의 판결례들이 많이 있으나, 형식적으로 취업규칙 등에 정해진
해고사유예 해당한다고 하더라도 해고가 정당하기 위하여는 사용자에게 근로관계의
계속을 요구하는 것이 사회통념상 인정될 수 없을 정도로 비위행위가 중하여야만 할
것이다 8) 그럼에도 안이하게 취업규칙상의 해고사유예 해당하는 사정이 있기만 하면
바로 해고를 유효한 것으로 인정하는 사례를 자주 접할 수 있다.
4) 대법원 1993.7.13. 선고, 92 다457滋 92 다웠店；입 판결; 댜법원 1993.8.24. 선고, 92다34926 판결 등
5) 대법원 1993.7.1.'l. 선고, 앞다5026:' 판결; 대법원 Jf1.l3.9.28. 선고, 9] 다30020 판결
다만, 대법원 l~.3.28. 선고, 94다46763 판결은 동의권 남용법리볼 원용하면서도 구체적인 사안
에서 노동조합의 동의거부에 정당한 이유가 있다는 이유로 해고를 무효로 인정하였다.
6) 대법원 1992.6.9. 선고, 미다4 나17 판결; 대법원 1993.4.23. 선고, 92 다34940 판결 등
7) 김선수, "단체협약상의 해고동의(협의 1 조항에 내한 판결례의 검토,” 서울대학.ii[노동법연구회편`

『노동법연구 1 제 4 호, 19<:l4, :JO:i--:rn쪽
8) 대법원 i%7.4.l4 선고` 냈;다카lfil5 판결: I.아 l.3.37 선고. !D다카호4~)() 판결, 1991.10.1l. 선고뻬 9]
다'ZO173 판션 등
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金善洙 : 勞使葛藤의 現況과 爭點 39
® 해고사유는 매우 다양할 수밖에 없다. 이력서 허위기재, 형사처벌을 이유로 한

징계, 복무규율 위배, 기타 기업질서 침해 등 다양한 문제점들이 다투어지고 있다.
이력서의 학력 또는 경력사항 서위기재와 관련하여 대법원은 일관되게 이력서 기재
사항을 전인격적 판단자료로 보이 입사자가 이력서를 사실대로 기재하였을 경우 회사
가 그 근로자를 채용하지 않았을 것이거나 적어도 동일한 조건으로는 채용하지 않았
울 것이라는 관계가 성립한다면 정당한 해고사유가 될 수 있다는 태도를 취하고 있
다.91
그러나 이러한 대법원 핀례의 입장은 근로계약관계가 아무리 종속적인 속성을 갖는

다고는 하지만 어디까지나 계약핀계이고 신분관계는 아니라는 사실을 간과한 것이 아
닌가 여겨진다. 근로계약관계는 어디까지나 노동력의 제공과 임금의 지급을 핵심적 요
소로 하는 계약관계이므로 노동력의 제공과 관련된 요소를 허위기재하여 예정된 노동
력을 제공하는 데 지장을 초래하1: 경우에는 이력서의 허위기재가 정당한 해고사유가
될 것이나, 노동력의 평가와 무관한 사항은 그 자체만으로 곧바로 정당한 해고사유가
된다고 보기 어렵다. 그러므로 운 신직에 종사할 근무자가 운전면허관계에 관한 사항을
허위기재하거나, 기능적에 용사할 근무자가 필요자격종의 취득에 관한 사항에 대해 허
위기재하는 경우에는 정당한 해고사유가 될 것이다. 그러나 기능이 필요 없는 생산직
에 종사할 자가 대졸 학력을 누락한 경우나 특히 고도의 가능이 요구되지 않는 직종
에 종사할 자가 다른 회사에서 근무한 경력사항을 기재함에 었어 실제 근무기간을 사
실과 달리 기재한 사실만으로는 노동력 제공에 별다른 문제점이 없다면 그 자체만으
로는 정당한 해고사유가 되 가에는 부족하다.
이력서의 허위기재만으로는 부족하고 그로 인하여 구체적인 기업질서위반이 초래되
는 경우에 한하여 정당한 해고사유가 된다고 하여야 할 것이다. 이력서 허위가재 그
자체를 기업질서위반 등으로 평가하여 정당한 해고사유로 인정하는 것은 부당하다.101
또한 학력사칭은 근로관계가 성립하기 전의 행위이므로 이것이 근로계약 체결의 본
질적 부분을 구성하는 경우예는 이를 취소할 수 있겠으나 근로계약의 존속 중에 체결
전의 사유로 해고하는 것은 정당한 이유가 없다고 할 것이다.l])
9) 대법원 1%.8.2'2. 선고, 9:3누沼41 반발 대법원 19il5.7.14 선고, 여다23.1% 판결; 대법원 lffi4.8.
12. 선고, 93 누21521 판결 등
10) 같은 취지의 평석들로는 오창수. ＇저력사칭을 이유로 한 징계해고의 효력-대법원 1989.3.14. 선고
87 다카3195 판결-"， '?인권과 성의, 세!아호, 대한변호사협회. 1989. 8., 94-100쪽; 김도형 '＇이력서
학력허위키재와 부당노동행위", 『：언沿 노동판례비평,], 만주사회룔 위한 변호사모임 !WI.,
沼3-‘丞7쪽: 박인호, "학력사칭.마 징 ,1] 해고"，『대법원판례 해설』 제6호, 법원행정처, 1%년 하반
기, 3'n- ：83 쪽.
11) 오문안. "부당해고와 부당노동행위 L제신창’. 성영계 . l 야J98. 7 . 8 월호. 조 61 쪽.
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노동운동을 하기 위하여 타인 명의로 입사한 소위 위장취업에 대하여(본인 명의로

할 경우 대학 입학 사실과 시국사건으로 처벌받은 전력으로 안해 입사할 수 없기 때
문에 타인 명의로 허위의 이력과 경력을 이력서에 기재하고 그 타인의 관련 서류를
제출하여 입사한 경우) 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 위계에 의하여
방해하였다는 이유로 업무방해죄를 인정한 대법원 판결례가 있으나,121 이는 노동운동
의 목적이라는 행위자의 의사를 처벌하는 결과를 초래하고 노동운동 목적의 취업행위
자체를 범최시하여 헌법이 보장한 노동3 권을 침해하여 부당하다고 아니할 수 없다.131
@ 사용자가 근로자의 적극적인 노동조합활동을 혐오하여 그에 대한 보복조치의 일

환으로 해고를 하면 부당노동행위가 되고 부당노동행위의 경우에는 해고의 사법적 효
력도 부정되어 그 해고는 무효로 된다.
해고의 원인이 경합하는 경우, 즉 사용자가 근로자의 노동조합활동을 혐오하여 부당
노동행위의사로서 해고를 하였으나 형식적으로 근로자에게 정당한 해고사유가 존재하
는 경우 그 해고의 효력을 어떻게 평가할 것인가 하는 것이 자주 문제로 된다.
이 문제에 대한 학설로는 부당노동행위부정설, 궁정설, 결정적 사유설, 상당인과관계
설(조합활동이 불이익처분의 우월적인 윈인이 되지 않는 경우라고 하더라도 조합활동
이 없었으면 불이익처분이 없었을 것이라는 상황이라면 부당노동행위 인정) 둥 여러
입장이 있다.
대법원 판례 중에는 "해고가 원고의 노동조합활동을 배제하려는 의도가 추정된다고
하여도 징계해고 요건사실이 명백히 인정되어 더 이상 고용관계를 계속시킬 수 없다
고 보아 해고한 이상 반노동조합의 의사가 추정된다는 것만으로 해고가 위법하다고
할 수 없다’'거나,141 "정당한 해고사유가 있어 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가
근로자의 조합활동올 못마땅하계 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가
추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순한 표면상의 구실에 불과하다고 할 수 없
으므로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다"15) 고 판시하여 부정설의 입장을 취한
듯한 표현을 하고 있는 예가 많다.l61 한편 대법원의 입장을 첫째 표면상의 해고사유와

는 달리 실질적으로 노동조합활동울 이유로 한 해고는 부당노동행위이다, 둘째 노동조
합활동을 실질적 해고사유로 삼았는지 여부는 사용자측의 해고사유와 부당노동행위의
121 대법원 199'2.6.9. 선고, 91 도22'21 판결.

131 박상기, "소위 위장취업과 업무방해죄,” 『법률신문』 제2'268호, 1 언3.1129
141 대법원 l 맛한.3.14. 선고. ITT다카319!i 판결

151 대법원 19%.7.:lO. 선고. 아뜹급차 판결 등.
161 김도형 앞의 글. 2fJO쪽.
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金善洙 ;,;;-(更葛藤의 現況과 爭陀 4l
의사를 추정할 수 있는 제반 사성을 비교·점토하여 판단한다, 셋째 적법한 해고사유가

있는 경우에는 사용자가 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 었다고 하더라도 부
당노동행위에 해당하지 않는다고 정식화한 후에 대법원이 결정적 이유설을 취하고 있
다고 해석하는 입장도 있다.17)
실무상 대법원은 해고의 성당한 사유만 안정되면 부당노동행위에 해당하는지 여부

룰 따져볼 필요도 없이 그 해고;’ 정당하다고 판단하는 경향성을 보이고 있다. 그리하
여 해고원인이 경합하는 경우 군로자가 법원에서 승소하는 경우는 극히 예외적인데,
대법원 1996.2.9. 선고` ~14누!ml 판결은 사용자가 이력서 허위기재를 형식적인 사유로
하여 근로자를 해고한 사안에서 법원은 먼저 부당노동행위에 해당한다는 점을 판단한
이후에 사용자가 주장하는 해고사유는 표면적인 구실에 불과하다는 이유로 부당노동
행위를 인정하였다.181 위 판결의 입장이 타당하다고 생각하나, 위와 같은 입장이 현재
도 계속 유지되고 었는지 의심스러운 판결둘이 뒤따르고 였다,1m 법원으로서는 당해
해고가 부당노동행위에 해당하는시 여부를 충분히 심리하고 나아가 해고사유의 정당
성 여부를 고려하여 노동조합활눈이 없었더라도 해고가 이루어졌을 것안지를 판단하
여야 할 것이다
@ 해고사유가 단체협약과 취업규칙에 별도로 규정되어 있고, 단체협약에 아무런 규

정도 없는 사유를 취업규칙에서 독자적안 해고사유로 규정하고 있는 경우에 대해 대
법원은 "기업질서는 기업의 촌립마 사업의 원활한 운영을 위하여 필요불가결한 것이
고 따라서 사용자는 이러한 기업질서를 확립하고 유지하는 대 필요하고도 합리적인
것으로 인정되는 한 근로자의 기업질서위반행위에 대하여 근로기준법 둥의 관계법령
에 반하지 않는 범위 내에서 이를 규율하는 취업규칙올 제정할 수 있다”는 소위 기업
질서론에 입각하여 그러한 취업규석규정의 효력을 인정하고 었다.20l
그러냐 근로자는 근로계약의 목적상 필요하고 합리적인 한도에서만 기업질서에 따
르게 되며 기업의 일반적인 시배에 따를 필요는 없댜 징계권의 근거를 기업질서론에
서 구하는 것은 지나치게 징계권옵 폭넓게 인정할 우려가 있어 위험하다.
단체협약상의 해고사유는 권칙적으로 한정적 열거로 보아야 하고 취업규칙은 단체
협약에 위반할 수 없으므로 단제협약과 취업규칙의 제정의 선후에 따라 보다 엄격한
17) 박상훈 "부당노동행위의사와 해고어유의 경합", "1997 노동판례비평 J, 민주사회를 위한 변호사

모임, ]또射., 3ll~와()쪽.
18) 위 판결에 대한 평석으로는 김도형 앞의 글
19) 대법원 1997.1'.2.2/i. 선고, 97 누 I llai 판결 둥

201 내법원 ]!l94.6.14. 선고, 93다2/ilSI :t 셜
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42 노동법 학 (제 8호)
해고사유를 규정한 단체협약이 뒤에 체결되었다면 그 이전의 취업규칙 중 단체협약의

해고사유에 해당하지 않는 취업규칙 부분은 무효로 되며, 단체협약보다 취업규칙이 후
에 제정 또는 개정되었다면 단체협약상의 해고사유보다 폭넓은 해고사유를 규정한 취
업규칙 부분은 그 범위 내에서 취업규칙의 불이익변경에 해당하고 이 경우에는 노동
조합의 동의 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어야만 하고 그러한 동의를 얻지 않았으
면 무효라고 보아야 할 것이다211
대법원 1994.6.14. 선고, 93다62126 판결은 단체협약에 징계사유를 규정하면서 그 단
체협약의 규정에 의하지 아니하고는 징계할 수 없다고 규정하면서도 취업규칙에서 징
계사유를 새로이 정한 사안에서, 대법원 1995.2.14. 선고, 94누5009 판결은 동일한 징계
사유에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 둥의 규정이 상호 저촉되는 사안에서
각각 취업규칙을 근거로 한 해고의 효력을 부인하였다.
® 해고의 특수한 영역으로서 경영상의 이유에 의한 해고가 있다. 최근에 입법화되

었고 특히 구조조정의 일환으로 현재 대규모로 진행되고 있어 심각한 사회문제로 되
고 있는데 뒤에서 검토하기로 한다.
® 비록 근로자의 귀책사유가 인정되고 형식적으로 취업규칙이나 단체협약 소정의

해고사유에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도, 해고는 가장 중한 징계처분으로서 근
로자의 생존권에 심각한 타격을 입히므로 제반 사정을 종합적으로 고려하여 해고하지
않으면 안될 정도의 중대한 사유가 인정되어야만 해고의 정당성이 인정되고, 해고보다
는 경한 징계를 함이 적정함에도 불구하고 해고처분올 하는 경우에는 징계권 또는 인
사권을 남용하여 상당한 재량권을 일탈한 것으로서 무효이다.22) 그런데 최근 징계권남
용으로 해고를 무효라고 판단한 원심판결이 대법원에 의하여 징계권남용이 아니라는
이유로 파기환송되는 사례가 매우 많은바,231 이는 대법원이 사용자의 징계권을 지나치
게 폭넓게 인정하고 있는 것이 아닌가 우려된다.
21) 김재훈, "단체협약상의 해고사유와 취업규착상의 해고사유,” 서울대학교노동법연구회편, 『노동법

연구_, 제 4 호, 진원 1994, 337-:-\49쪽; 이철수, "단체협약상의 해고사유와 취업규칙상의 해고사유",
『노동법률』, 19'J4. I I 월호, 14-19쪽.
22) 대법원 1991.1.11 선고, OO다카21176 판결; 1991.10,25. 선고, OO다20428 판결; 1991.12.＇김3, 선고, OO
다1 싼庄) 판결; 19'沿8.20, 선고, %다18915 판결 등.
23) 대법원 1007.1.’쏴 선고, 9fi누 1576:3 판설; 1997.425. 선고, %누앗갔; 판결; 대법원 1997.5.7 선고,
97다.었\5 판결, 1997,5.’2H. 선고, 안5다459()3 판결; 1007.11.25. 선고, 97누 146.17 판결; 1997.l1.28. 션
고, W누幻,\5 판결; 1 댓l7 12.9. 선고, 97ir-9161 판결 동.
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金善洙 볶使窮藤 !11 現況과 爭點 43
急 수습가간24) 중에 있는 근로사의 해고문제도 쟁점 중의 하나인데, 수습기간의 근

로관계의 법적 성질에 대한 학설온 정지조건설(근로자로서 적격하다는 평가를· 정지조
건으로 하여 근로자는 정규채용된다는 입장)， 해제조건설(근로자로서 부적격하다는 평
가를 해제조건으로 하여 근로관계가 해지된다는 입장), 해지권유보설(근로자의 부적격
성을 이유로 사용자는 근로관계를 해지할 수 있는 권리를 유보한다는 입장) 동이 있는
데, 대법원은 '＇시용기간 중의 근로관계는 수습사원으로 발령한 후 일정 기간 동안 근
로자가 앞으로 담당하게 될 업무몰 수행할 수 있는가에 관하여 그 인품 및 능력 등을
평가하여 정식사원으로서의 본채용여부를 결정하는 것이므로 일종의 해고권유보부 근
로계약으로서 시용기간 중의 채용거부는 유보해약권의 행사라 할 수 있다”고 판시하
여 251 해지권유보설의 입장을 취한 것으로 해석되고 있다.
수습기간 중의 해고 또는 본채용 거부 역시 근로자의 의사와 관계없이 사용자의 일
방적인 의사표시에 의하여 근로관계를 종료시키는 것으로서 해고에 해당하므로 근로
기준법 소정의 해고제한 규정예 띠른 제한을 받는다.36)
邸 특히 1MF 구조금융으로 인한 경제위기 이후 신규대졸 채용내정자에 대하여 대

규모 내정취소가 발생하여 심각한 사회문제로 되고 있으며 소송화되어 현재 계류중에
있다.
우리나라 대법원 판례 중에는 채용내정 후 1 년 이상 발령울 하지 않다가 취소한 전
주우석대학교 사건에서 손해배상을 인정한 예가 있으나,Tl) 채용내정의 법적 성격을 본
격적으로 다룬 판례는 없는 것으로 보인다. 일본의 판례 중에는 채용내정을 일종의 무
명계약으로 파악하는 채용내정계약설(또는 무명계약설)의 입장을 취한 경우 ,23) 졸업
이후의 취업예정일을 취업시기로 사고 일정한 해약권이 유보된 근로계약이 성립한 것
으로 파악하는 취업시기부 해약권 유보부 근로계약성립설의 입장을 취한 경우 ,29) 취업
예정일에 효력이 발생하고 그 때까지 해약권이 유보된 근로계약이 성립되었다고 파악
24) 흔히 '시용기간이라는 용어가 사용니고 있으나 이는 일본 용어이고, 근로기준법 제35조 제5호가

‘수습사용중의 근로자’라고 구성하고 있으므로 수습기간아라는 용어를 사용하는 것이 바람직하
다.
25) 대법원 199'2.8‘28. 선고. 9'2디15710 판결.
26) 대법원 1994.1.11. 선고, 92다44695판결. 위 판결에 대한 평석으로는 검가섭, "시용기간의 법률관
계", 『노동법률』, 1994, 8월호, 중앙경재사, 14-17쪽
27) 대법원 1993.9.10. 선고. 9'2다42897 판결(''법원공보』 제 %5호. 법원행정처, 1993.11.1., 'ZJ'足쪽).
28) ）,JI地裁 l 磁 3.29. J.. n *「11넓1)사건 제] 십 판결
29) II 木最高裁判r,Ji 1979.7.20. >--IIts 「Ii 세l1사건 판결
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44 노동법학 (제 8호:'
하는 효력시기부 해약권유보부 근로계약설의 입장을 취한 경우때 둥이 있는데, 학설의

다수설은 취업시기부 해약권유보부 근로계약설아댜31) 우리나라의 경우 해제조건부 근
로계약설의 입장을 취하는 학자도 있으냐,32) 통설은 취업시기부 해약권유보부 근로계
약설이다.:i앞
통설에 의하면 채용내정을 취소할 경우에는 해고와 동일하게 정당한 이유가 있어야
만 하고, 정당한 이유 없이 일방적으로 채용내정을 취소할 경우에는 그 취소는 무효가
되어 채용내정자는 종업원의 지위확인 및 임금지급을 청구할 수 있다. 나아가 일본의
판결례는 채용내정취소를 당한 자는 후에 복직된다고 하더라도 치유되지 않는 정신적
손해를 입게 되므로 별도로 위자료를 지급하여야 한다고 판시하고 있는 판결례가 많
다.341
訪 최근에 구조조정의 한 방법으로 근로자들로부터 일괄사표를 받고 그 중에서 선

별수리하는 방법이 많이 사용되고 있어 그 정당성 문제가 논란이 되고 있다. 이에 대
해 대법원은 근로자들이 사표를 제출한 것이 근로관계를 종료시킬 의사로 한 것이 아
니고 사용자도 그러한 사정을 알고 있었으므로 비진의 의사표시에 해당하여 무효라고
판단하고 있다.25)
發 해고를 당한 근로자는 말로 표현할 수 없는 정신적 고통을 받고 그 가족까지 고
30) 11 木最高裁判所 ]卿.5.30. 선고, ’,E 氣屯{c 公社近畿,E,터나사건 판결,
31) 萬 Jjc 隆令, 『勞 jil凡契約絲 t/;c') 김,JII》, ｛ j섰 I씨, l'ffl, 18'2쪽; 林禾I| 彦, "AII,i8ii • 後남f/1多mtJ,H(J 問題’, 너;
I l?)？． f,加:t, 159호. 1991. 봄 43-44쪽; 宣谷郞, "j采 I 「內定'．本多 i%&쌉昞紀念巧?f댑l 契約幻硏究,,
1)` （갈 文化i'L, ]!'Hi, Sl'l쪽 둥.
32) 김형배, 『근로기준법,], 반영사, lffil. 72-73쪽.
33) 김윤수, ‘제용내정과 시용기간의 법률관계'’, r 재판자료 제 ,'l9 집 근로관계소송상의 재문제(상)』， 법

원행정처, 1ffi7, lffi쪽 박홍규, f 노동법론』, 삼영사, ]안}3, 448쪽, 하경효, ‘제용내정자와 시용근
로자의 법적 지위'’, （i 갑볶수鳴九박사화갑기념논문집간행위원회, 『현대법학의 이론(IDi 』. lffi'i, 718
쭈
34) ）〈 I 本 1:11w11사건에서 채용내정의 취소를 무효라고 하여 복직을 인정하면서도 정신적 고통이 내정

취소에 의하여 완전히 치유되는 것이 아니라는 이유로 100만 엔의 위자료를 인용하였고, [I W 張
(打미사건에서는 泊만 엔의 위자료가 안정되었으며(權싸池裁 1974.6.19 선고), ILl’( 建沿사건에서
는 30만 앤의 위자료가 인정되었다 um.訓와&吳之部 IW4.ll.11. 선고)｀ 특히 1다'f 建設사건에서는
회사가 1 년 연봉에 해당하는 금액을 지급하고 채용내정자가 취직희망철회계에 서명, 무인하였음
에도 불구하고 채용대정취소름 무효로 인정하고 나아가 위자료지급청그까지 인용하였다.
었5) 대법원 193"2.ci.26 선고, 안다3670 판결; ]9,)3.1,26. 선고. 91 다38686 판결; l양3.2.9. 선고, 91 다
444b2 판결 둥.
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통을 받으며 경우에 따라서는 가정이 깨지기도 하는 경우도 많은바, 따라서 부당해고

의 경우에 사용자는 해고가간 동안의 임금을 지급하는 외에 정신적 고통에 대한 위자
료를 별도로 배상해야 할 것이다.
대법원은 해고권 남용이 건전한 사회통념이나 사회상규에서 용인될 수 없는 경우
해고의 효력이 부정되는 데 그치 시 않고 위법하게 근로자에게 정신적인 고통을 가한
것이므로 불법행위를 원인으로 힌 위자료 배상책임이 있다고 인정하면서도`%) 부당해
고룰 이유로 위자료를 인정함에 었어서는 매우 인색한 태도를 보이고 있다.37: 즉, 일
반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로
판단되는 경우에 고러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 동의 불이익처분이 불법행
위를 구성하게 된다고 함 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 동을 할
만한 사유가 전혀 없는데도 오로 시 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의
로 어떤 명목상의 해고사유 동을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 동의 불이익
처분을 한 경우나, 해고 둥의 여유로 된 어느 사실이 취업규칙 둥 소정의 징계사유에
해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금
만 주의를 기울였더라면 0) 와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로
징계해고 동의 불이익처분을 한 정우 등 징계권 남용이 건전한 사회통념이나 사회상
규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당하여야 하다는 것이다.38)
그러냐 근로자가 해고물 당하는 경우 사후에 무효로 인정되어 복직된다고 하더라도
회복하기 힘든 치명적인 정신적인 고통을 당하는 현실에 비추어 보면 위자료 인정에
관대하여야 할 것이고 그 액수도 징벌적 요소까지 가마하여 대폭 상향조정되어야 할
것이다 .391
36) 대법원 lffi:3.10.12. 선고, 92 다,t朽% 판결; 1993.12.21. 선고, 93다]1463 판결 둥

37) 대법원 1900.2.'l7. 선고, %다] 16OO 판결 1900.4.23. 선고, %다왔忍1 판결; 1997.1.21 선고, %다
248'21 판결; 1997.9.26. 선고 r 다]&R4 판결
38) 판례의 입장에 동의하는 견해군는 성진경, "부당해고와 위자료,” 서울대학교노동법연구회편, 『노
동법연구』 제 7호, 진원, l!Ri, ：쌌i_．업l8쪽 정진경 판사는 부당해고로 인한 위자료의 문제를 불법
행위로 파악하계 되면 부당해 _i 와 취업거부 및 이로 인하여 근로자의 취업과 관련한 인격적 이
익에 대한 침해가 문제가 되므로 사법상의 효력이 부인되는 부당해고의 성립요건과는 별개로 성
럽요건이 검토되어야 하는데, 기 경 '/.. 부당해고로 인한 피 침해이익은 근로제공과 관련하여 근로
자가 갖는 인격적 법익 내지 안격컨이고 이러한 법익은 소유권과는 달리 아직 불완전한 것이므
로 그 침해가 불법행위가 되기 위하여는 다른 권리에 대한 침해에 있어서보다 그 침해의 정도가
큰 경우에 위법성이 인정되며 이 때 가해자의 주관적 요소도 함께 고려하여야 할 것이라고 주장
하나, 안격적 법익 내지 인격구l 을 불완전한 것으로 파악하는 것이 타당한 지는 의문이다.
39) 이인호, "부당해고와 의자료청구’’. 1997 노동판례비평』. 만주사회를 위한 변호사 모임, l얀썬.
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8 사용자가 근로자에게 업무를 주지 않는 경우 근로자가 사용자에 대하여 취업시

켜 줄 것을 청구할 수 있는 권리, 죽 취업청구권이 인정되는가 하는 문제가 있다. 대
법원 19ffi.4.23. 선고, 95다6823 판결은 ‘‘사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와의
사이에 근로계약의 체결을 통하여 자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이
루는 범위 내에서 근로자가 근로재공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써
자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다. 따라
서 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공올 계속적
으로 거부하는 것은 이와 같온 근로자의 인격적 법익올 침해하는 것이 되어 사용자는
이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다.”고 판시
하였는바. 위 판결은 근로자의 취업청구권을 인정하는 계기를 마련한 판결이라 할 수
있다.40)
위 판결온 근로계약관계의 특수성에 비추어 사용자에게는 근로자에 대하여 헌법상

보장된 근로자의 인격권을 실현할 수 있도록 적극적으로 배려하여야 할 부수적 의무
가 있으며 이러한 사용자의 신의칙상의 배려의무에 대용하여 근로자에게는 사용자에
대하여 취업청구권이 있음올 인정하고 이를 전제로 사용자의 부당한 복직거부가 일반
적으로 근로자의 인격적 이익에 대한 침해가 되어 불법행위를 구성하며 사용자는 이
로 인한 근로자의 정신적 손해에 대한 배상책임이 있음울 인정한 판례라 할 수 었
다.411
® 교수재임용의 문제
기간을 정하여 임용된 교수의 재임용과 관련하여 대법원은 일관되게 법률이나 학교
법인의 정관 또는 인사규정 둥에 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에
관하여 아무런 근거규정을 둔 바 없다면 재임용계약을 체결하지 못한 이상 재임용거
부결정 둥 특별한 절차를 거치지 않더라도 임용기간의 만료로 당연히 교원으로서의
신분을 상실하고, 그 후 학교법인 둥이 그 교원에 대하여 한 재임용제외처분 및 통지
는 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는 데 그칠 뿐 이로 인하여 어떠한 법률
효과가 발생하는 것은 아니고, 재임용할 것인지 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른
재량행위에 속한다는 이유로 재임용탈락처분취소 또는 무효확인의 소를 각하하였다.42)
200-217쪽
40) 정진경, '‘사용자의 복직거부와 위자료 청구,＂ 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원희, 『 lffi6 노
동판례비평』, 1997, 179-203쪽; 문무가, '‘부당해고의 구제와 취로청구권," 서울대학교노동법연구
회편, 『노동법연구』 제5호, 진원, lffi6, 325-3.'Jl쪽
41) 정진경, 앞의 굴, 었E쪽.
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金善洙芸使葛藤의 現況파 爭點 47
위와 같은 대법원 판례의 입장으로 말미암아 재임용에서 탈락된 교수는 아무리 자의

적으로 이루어진 경우예도 법원에 의하여 실체적인 재임용사유에 대하여 판단울 받아
볼 기회조차 봉쇄되거I 되었다.
교수재임용제와 관련하여 내법원 lfJ/7.9.28. 선고, 77 다300 판결43’ 은 "대학교원의 임
기제 및 이에 따른 경과조치로서익 재임용의 취지는 대학교원의 자질저하를 방지하기
위하여 연구실적, 확회활동, 학생시도능력과 실적, 교육관계법의 준수 및 품위유지 등
대학교원으로서의 자질을 참삭하여 특히 대학교원으로서 현서하게 부적법하게 여겨지
는 특수한 자를 도태시키고자 하는 데 있어 부적격하다고 인정되지 아니하는 한 그
재임명 내지는 재임용아 당연히 예정되어 있다고 보여전다'’고 판시한 바 있는데, 현재
대법원 판례의 입장은 위 판례의 입장보다 후퇴한 것으로서 부당하다.44)
한편 헌법재판소에 의해서도 재임용제도 관련 조항들에 대해 합헌결정이 선고된 다
당이므로 현재로서는 해석을 통하여 법원의 입장을 변경하기는 어려울 것으로 보이고
입법에 의하여 해결할 수밖에 없는 것으로 보인다. 입법의 방향은 비록 교수재임용제
자체를 인정한다고 하더라도 재임용절차와 요건 및 그에 대한 불복방법을 법률에 규
정하여 재임용에서 부당하게 탈릭된 교수가 사법적 구제를 받을 수 있는 길을 열어놓
아야 할 것이다.
2) 가처분의 아용
민사본안소송은 1 심판결이 선고되는 데 보통 6개월 내지 1 년 정도가 걸리고 3 심까

지 가게 되면 보통 2-3 년의 장기간이 소요되므로 소송기간 중에 근로자 또는 조합원
으로서의 지위를 급히 유지할 필요가 있게 된다. 이를 위하여 근로자 또는 조합원지위
를 임시로 정하는 가처분을 이용할 수 있다 또한 생계문제를 위하여 임금가지급가처
분을 어용하는 것도 가능하다
그러나 그 결과에 대한 불안 때문에 가처분은 쉽게 이용되지 못하고 있는 실정이다.
다만, 노동위원회 등에서 구제명령이 났는데도 사용자가 이룰 이행하지 아니하는 경우
예외적으로 이용되는 예가 었다.
42) 대법원 1987.6.9. 선고, ;'.!(,다카2(i2'2 판결; lffi<\.7.29. 선고, 93다61789 판결; l 앞l6.2.27. 선고, 95다
ll 윤 판결; l'Hl.6.10. 선고, 어다3132 판결. l'Hl.6.27 선고, OO누Bm 판결; l'Hl.6.까. 선고, OO
다7OO9 판결 등.
43) 行대법원판례집』 제25권 제 3 집 법워행정처, l'JT7, 00-f':7쪽
44) 김선수, "교수재임용거부에 내한 판결례의 검토'＼ 서울내학교노동법연구회편, r 노동법연구』 제 7

호 진원, 1900, 27.5-304쪽; 김인재 '＇대학교수의 기간임용제와 재임용거부의 법적 성질’’. 『 1997
노동판례비평』, 민주사회를 위한 반호사모임, 1 안& 2]K2`'35쪽.
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3) 노동위원회에 의한 구제절차
(D 부당해고구제신청절차 및 부당노동행위구제신청절차가 있고, 부당노동행위로서

해고가 이루어진 경우 둘 중에 한가지만 하돈가 두 가지 구제신청을 모두 할 것안가
는 자유이다. 다만, 해고자의 조합원자격 유지와 관련하여 현행법이 부당노동행위구제
신청을 하여 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지만 근로자가 아닌 자로 인정하
고 있어 조합원자격을 유지할 필요가 있는 경우에는 부당노동행위구제신청을 하여야
할 필요성이 있다. 지방노동위원회와 중앙노동위원회를 거쳐 중앙노동위원회 위원장을
상대방으로 하여 행정소송을 제기하게 된다. 일반적으로 구제신청의 상대방 당사자가
피고보조참가안으로서 행정소송 과정에 참가하게 된다.
CZ) 1994년 7 월 'Z7 일 법률 제 4770호로 개정되고 1998년 3월 1 일부터 시행되는 행정

소송법이 행정심판전치주의를 폐지하고 행정심판절차를 임의절차화하고 행정소송을 3
심화함에 따라45) 지방노동위원회의 결정에 대해 중앙노동위원회의 재심절차를 거칠
필요 없이 바로 행정소송을 제기할 수 있지 않을까 하는 문제가 제기되었다. 왜냐하면
중앙노동위원회의 재심절차를 행정소송법상의 행정심판의 성격을 가지는 것으로 보게
되면 노동위원회법 등에 지방노동위원회의 결정에 대해서는 중앙노동위원회의 재심절
차를 거치지 아니하면 행정소송을 제기할 수 없다고 특별히 규정하고 있지 않으므로
현행 행정소송법의 해석상 행정심판인 중앙노동위원회의 재심절차를 거치지 않고도
바로 행정소송을 제기할 수 있다고 해석하는 것이 가능하기 때문이다.
일본에서도 행정사건소송법이 1962 년 5월 16 일 법률 제 1:'39호로 제정되어 소원전치
주의가 폐지되고 행정소송에 의한 사법심사와 행정청에 의한 행정심사 사이의 선택주
의가 채택되었다. 행정사건소송법의 제정에 수반하여 노동조합법의 일부 조항이 개정
되었는데, 일본 노동조합법 제 'Z7조는 노동위원회의 결정에 대해 행정소송의 방법으로
다투는 방법에 관하여 사용자의 경우와 노동조합 또는 근로자의 경우를 나누어 규정
하고 있댜 사용자의 경우에는 지방노동위원회의 명령에 불복하는 경우 지방노동위원
회의 명령을 받고 30 일 이내에 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하거나 또는 15
일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 하고 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여
45) 행정소송법 제 18조 제 1 항은 r 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제

기할 수 있는 경우에도 이룰 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만` 다른 법령에 당해 처분에
대한 행정심판의 재결을 서치치 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그
러하지 아니하다』고 규정하고, 행정법원을 신설하여 행정소송의 1 심을 담당하도록 하고(서울에
만 서울행정법원이 설치되었고, 다른 지역의 경우에는 지방법원 내에 행정부가 설치되어 있다)
고등법원에서 2 심을, 대법원에서 3심을 담당하도록 하였다.
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金善洙 : 勞使葛藤의 現況고 爭點 49
30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(노동조합법 제訂조 제 5항, 제6 항, 제 7항)솔 노

동조합 또는 근로자의 경우에는 지방노동위원회의 결정을 수령하고 3개월 이내에 행
정소송을 제기하거나 15일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 한 후 중앙노동위원
회의 재심결정에 대하여 3개월 이내에 행정소송을 제기할 수 있다빼 취소소송의 제소기
간이 사용자와 노동조합측이 다몬 것은 사용자의 경우 제소기간을 노동조합법에서 별
도로 30일로 규정한 반면에 노동조합측의 경우 별다른 규정이 없어 행정소송법의 일
반규정에 의하기 때문에 다르게 된다.
일본에서는 치방노동위원회의 설정에 대하여 행정소송과 중앙노동위원회에 의한 재
심절차가 중복되어 진행될 수 있는가, 또 실제로 중복된 경우 어떻게 처리할 것인가
하는 점도 문제로 되었다. 이와 관련하여 일본 노동조합법 제떠조 제6항온 사용자가
지방노동위원회의 명령에 대해 중앙노동위원회에 재심신청을 한 경우 행정소송을 제
기할 수 없다고 명시적으로 규정하고 있다. 중앙노동위원회에 재심신청을 한 경우에는
중앙노동위원회의 재심결정예 대해서만 행정소송을 제기할 수 있다(일본 노동조합법
제 27조 제7항)， 다만, 중앙－工동위권회에 재심신청을 했다는 이유로 지방노동위원회의
결정의 취소를 구하는 행정소송웁 각하하는 결정을 하는 기준시점은 변론종결시이므
로 고 전에 중앙노동위원회에 대한 재심신청을 취하하면 행정소송은 적법하게 된다.
사용자가 지방노동위원회의 결정에 대하여 행정소송을 제기한 후에 중앙노동위원회에
재심신청을 한 경우 재심신청 기간 내에 재심신청이 이루어졌다면 행정소송은 부적법
하게 된다. 노동조합 또는 근로자익 경우 일본 노동조합법에 명문의 제한규정이 없으
므로 원칙적으로 행정소송과 재심설차가 병존하여 진행될 수 있다. 다만, 병행심리 중
에 중앙노동위원회의 결정이 먼저 내려지면 행정소송은 중앙노동위원회의 결정에 다]
해서만 허용되므로(일본 노동조합법 제刃조 제 11 항에서 같은 조 제7항을 준용} 지방노
동위원회의 결정의 취소를 구하는 행정소송은 부적법하계 된다. 반면에 지방노동위원
희의 결정에 대한 행정소송의 판선이 먼저 선고되고 그 판결이 확정되었더라도 중앙
노동위원회의 재심사권은 상실되저 않는다고 해석된다, 실무적으로는 행정소송과 중앙
노동위원회에 의한 재심절차가 중복하는 경우에는 전문기관인 중앙노동위원회의 절차
를 촌중한다는 차원에서 법위이 소송절차를 중지하고 중앙노동위원회의 재심결과를
기다리는 것이 일반적이라고 한다.161
한편 일본에서는 중앙노동위원회에 의한 재심절차의 의의를 평가하는 입장으로부터

지방노동위원회의 명령에 대해 바로 행정소송을 제기하는 것을 허용하지 않고 반드시
중앙노동위원회의 재심절차를 경유한 후에 그 재심결정에 대해서만 취소소송을 제가
할 수 있도록 하여야 한다는 세안이 있다. 이 제안은 첫째 노사분쟁해결의 전문기관인
,16) 11 木勞(動갑、f}！會編, 7ifr六}(§hIJ, ＇＂情'AI{ ,t6tt4, h 斐！삼1, l%7, ‘2&5-288쪽
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노동위원회 단계에서 공정하고 적절한 해결을 도모할 수 있다는 점, 둘째 지방노동위

원회의 결정에 대한 재심절차와 행정소송의 중복을 회피할 수 있다는 점, 셋째 지방노
동위원회는 행정소송에 관여하여야 하는 부담으로부터 해방되어 그 사무처리능력을
부당노동행위사건의 심사에 경주할 수 있다는 점 동을 근거로 하고 있으나, 반면에 모
든 사건에 대해 중앙노동위원회의 재심절차를 거치도록 하는 것은 중앙노동위원회로
부터 멀리 거주하는 당사자에게는 커다란 불편을 초래하게 되고, 중앙노동위원회의 부
담이 증대되어 재심절차가 전체적으로 지연될 우려가 있다는 문제점이 지적되고 있
다.47)
우리나라의 경우 법무부가 노동조합및노동관계조정법 제 69조 및 제조조에 의하면

지방노동위원회의 결정에 대하여 일정기간 내에 중앙노동위원회에 재심 등을 청구하
지 않으면 확정되는 것으로 하고 있을 뿐 ‘행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제
기할 수 없다’는 명문의 규정이 없으므로 지방노동위원회의 결정에 대하여는 중앙노동
위원회에 재심을 청구하지 않고 바로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다는 의
견을 제시하여 문제되었다.48) 그러나 다수의 입장온 중앙노동위원회의 재심절차를 필
요직 전치절차로 이해하고 있다. 예컨대 중앙노동위원회는 노동위원회법 제 26조, 제업
조 등에 비추어 볼 때 노동위원회법이 행정소송에 관하여 원처분주의에 대한 예외로
서 재결주의를 채택하고 있으므로 중앙노동위원회에의 재심절차는 필수적이라고 주장
하고,49) 법원행정처와 대한변호사협회에서 발간한 자료집도 필요적 특별 행정심판전치
절차의 대표적인 사례의 하나로서 노동위원회에의 결정에 대한 행정심판을 들고 있으
며 ,50) 법원에서도 판결이 선고된 것온 아니지만 위와 같은 입장에서 운영하고 있는 것
으로 보인다.51)
현행 행정소송법의 형식적인 문리해석상으로는 중앙노동위원회의 재심절차를 임의

철차로 이해하여 지방노동위원회의 결정에 대해 바로 행정소송을 제기하는 것이 가능
47) 勞 ffH'i 勞政 1, 昴5f,hU, 規課編 니뀝切51§bfi'i3由 ft’審介 (7) 迅速化냐,5f史關係止硏究曾報告 +14-J, 114;

勞 f,btib 會, l%2, 72쪽.
48) 법무부장관의 1997.11.3. 자 노동부장관에 대한 법심 61010-547호 "노동조합및노동관계조정법 제
69조 및 제幻조에 관한 유권해석’’ 제목의 의견서
49) 중앙노동위원회 자료, "노동행정소송의 이해"； 같은 입장으로는 조한중, 앞의 글, 3'fl쪽; 양성필
(노동부 노동조합과 사무관), "노동위원회의 처분에 대한 불복과 관련한 소고”, 『노동법률』 lffi8
년 7월호 70 一73쪽.
50) 법원행정처, F 법원실무제요 행정,. 1997, 153쪽; 윤영선 "행정법원의 소송절차 : 개정법을 중심으
로’’, 『행정 · 특허법원의 소송절차』, 대한변호사협회, lffi8, 14-16쪽.
51) 김정술(서울행정법원 부장판사). "행정소송 실무상의 몇 가지 문제’’, r 인권과 정의 J 제였깁호, 대
한변호사협회, 38쪽.
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金善洙 ' 勞使葛藤의 現況과 爭點 51
하다는 입장이 설득력올 갖눈 것 을 부정할 수 없으나, 중앙노동위원회의 재심절차를

임의절차로 보게 되면 노동위원회제도 자체의 실효성이 크게 반감될 것이고, 또한 노
동문제를 전문가들로 구성된 행정위원회를 통해 보다 유효 · 적절한 해결을 신속 · 공

정하게 도모한다는 노동위원회제도의 취지에 비추어 볼 때 재심절차를 필수절차로 보
는 입장이 타당하다고 생각한다 중앙노동위원회의 재심절차를 필수절차로 볼 때 문제
점으로 지적되는 중앙노동위원회로부터 먼 거리에 거주하는 당사자에게 불이익을 초
래하지 않을까 하는 점은 현재 천국이 1 일 생활권인 우리나라에서 그 불이익이 권리
자체를 부정할 정도로 심각한 것은 아니라고 할 것이다. 또한 중앙노동위원회에 의한
재심절차를 필수적인 절차로 할 경우 당사자에게 불필요한 절차를 강요하고 재판받을
권리를 침해할 가능성이 있다는 -l，'-제점도 중앙노동위원회에 의한 재심절차가 단순한
소극적인 재심사가 아니라 적극적 의미의 새로운 판정절차이며 노동위원회에 대한 구
제절차를 밟는 것이 민사소송에 외한 법률적 구제절차를 취하는 것을 방해하는 것은
아니므로 심각한 문제가 될 수는 없다 할 것이다.
® 노동위원회의 구제절차와 민사상 해고무효확인 소송절차는 병행하여 진행될 수

있음이 원칙이다.
부당해고구제신청과 부당노동행위구제신청이 함께 되어 부당해고구제신청이 인용되
어 원직복귀되었으나 부당노동행위구제신청부분이 기각된 경우 부당노동행위구제신청
에 대하여 그 취소를 구할 소의 이익이 있다는 것이 대법원 판례의 입장이다.52)
4) 기타 불이익 처분에 대한 무효확인 내지 부당노동행위구제신청
® 전직에 대한 소송도 자주 있다. 그리고 근로자가 부당한 전직에 대하여 불복하여

원근무지에 출근투쟁을 전개함으로써 무단결근 동의 사유로 해고되어 결국 전직의 정
당성 여부가 해고소송의 전제가 되는 경우가 흔히 있다.
용어의 문제에 있어 전식, 전보, 선근, 배치전환, 인사이동 동 다양한 용어가 현장에
서 사용되고 있으나, 근로기준법에시 ‘전직’이라는 용어를 사용하고 있으므로 전직으로
통일하는 것이 바람직하다.
전직의 정당성에 대하여 내법원은 "전직은 원칙적으로 사용자의 권한에 속하고 업
무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량권을 인정해야 하나, 근로기준법 제 30조 제 1 항
52) 대법원 ]9!18.5.8. 선고, 97누714S 판김 위 판결에 대한 평 41 으로는 오문완, "부당해고와 부당노동
행위 구제신청’`' f 경영계』 l 아彬 7 K 멀호, ：,8-61 쪽: 정인섭, "부당해고구제명령아 내려진 경우 부
당노동행위 구세이익의 촌부’\ 노동넵뷸 . 중앙경제사. l9!炳. 7월호. l3_17쪽.
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52 노동법학 (제 8호)
을 위반하거나, 권리남용에 해당하거나 부당노동행위에 해당하는 경우에는 무효"라고

일관되게 판시하고 있고 .531 특히 노동조합활동에 대한 보복조치의 일환으로 이루어진
경우 그 전직이 부당노동행위에 해당하는지 여부에 대한 판단기준으로 "전직명령의
동기목적·업무상의 필요성이나 합리성의 존부, 전직명령에 따른 근로자의 생활상의 불
이익과의 비교교량, 전직명령의 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 전직에 이르기까지
의 과정이나 사용자가 취한 절차, 추정되는 사용자의 부당노동행위의 의사 등"을 지적
하고 있다.541
고런데, 법원이 점차 근로자의 생활상의 불이익을 보다 가볍게 취급하고 사용자의

재량권을 폭넓게 인정하여 업무상 필요성만 인정되면 전직의 정당성을 긍정하는 경향
올 보이고 있어 커다란 문제이다. 전직의 업무상의 필요성온 사용자가 어느 정도 조작
이 가능한 것이어서 형식적으로 업무상의 필요성 부분만을 강조해서 판단하는 것은
근로자에게 불리한 결론으로 귀결될 가능성이 높을 수밖에 없다.
2 계열사간의 전적의 효력도 문제로 된다.

기본적으로 전적에는 근로자의 동의가 있어야 한다고 인정되나, 계열사간 전적의 경
우 입사 당시의 어느 정도의 포괄적인 동의도 가능하다고 한다. 또 전적처분을 받은
후 이에 웅하여 회사가 요구하는 입사서류 둥을 제출하고 일정한 기간 동안 근무한
후에는 전적처분에 묵시적으로 동의한 것으로 보아 전적처분의 효력을 인정하는 판
결551 도 있는데, 근로자의 입장에서는 사용자의 명령을 거부한다는 것은 곧 해고를 감
수해야만 하는 것이기 때문에 일단 전적에 웅할 수밖에 없는데 일정가간이 지난 후에
야 소송을 제기했다는 이유로 전적에 동의했다고 의제하는 것은 부당하다.
사용자가 기업그룹 내의 전적에 관하여 근로자의 포괄적인 사전동의몰 받는 경우에
는 전적할 기업을 특정하고(복수기업이라도 좋다) 그 기업에서 종사하여야 할 업무에
관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 근로자의 동의를 얻어야 한다.`,,61 다만,
그룹이 종합기획실을 설치하여 그룹차원의 인원수급업무를 관장하면서 사원을 일괄
채용하여 각 계열회사로 배정하고 있고, 근로자도 이를 알고 입사하였으며, 취업규칙
과 단체협약에서 근로자를 계열회사에 인사이동시킬 수 있는 규정을 두고 있더라도,
근로자로부터 포괄적으로 전적에 관한 사전동의를 얻은 것이라고 보기 어려우며 계열
회사 사이예 근로자의 전출입이 관행으로 확립되어 있다고 인정하기에도 부족하다고
53) 대법원 1989.2.2B. 선고, 냈다카2567 판결; 1991.7.12. 선고, 았다93.,i3 판결 둥.

려) 대법원 l!lli.IO.13 선고, 94다529'28 판결 동
55) 대법원 l9\l3.l.26. 선고, 9'2 누8'200 판결.
沿 I 내법원 1 앞)3.l26. 선고, '.12누8'200 판결; l 앞:.-i.4.26. 선고, 95누 1972 판결 둥.
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金善洙 · 勞(吏葛藤의 現況과 爭點 53
본 사례도 있다 571
@ 해고 이외의 징계(정직, 감봉 동) 및 불이익처분(직위해제, 당연퇴직, 대기발령

등)에 대한 무효확인소송은 해고무효확인소송과 동일하다.
사용자는 징계해고절차룹 회피하기 위하여 근로사에 대하여 직위해제조치를 취하고
일정 가간(보통 3개월)이 경과한 후 당연퇴직조항 둥에 근거하여 당연퇴직처리하는 경
우가 많다. 이러한 사안에 대하여 대법원은 직위해제와 그에 따른 당연퇴직은 징계가
아니기 때문에 징계절차를 거칠 핍요가 없다고 한다처}
그러나 직위해제사유는 매 우 요1 괄적으로 규정도1 이 있어 자의적 운영이 가능하다. 따
라서 대법원의 입장에 따르게 될 경우 사용자가 징계회피수단으로 직위해제와 당연퇴
직을 악용하는 것을 용인하는 부당한 결과가 초래된다
® 불이익처분 이외의 부당노동행위로서 조합임원선거에 대한 개입, 조합원에 대한

탈퇴 압력 등동이 있댜
유니온 숍 협정아 체결된 경우 근로자가 임의로 노동조합을 탈퇴한 경우 사용자에
계 그 근로자를 해고할 의무가 있는가, 사용자가 그 근로자물 해고하지 않는 경우 부
당노동행위가 성립하는가 하는 문제가 있다. 이에 내하여 대법원은 사용자는 노동조합
올 임의로 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다고 하면서도 사용자가 근로자를 해고
하지 않은 경우 부당노동행위가 성립하는지 여부는 별도로 구체적인 사안을 따져서
판단하고 있다.591 유니온 숍 협정은 노동조합의 단결강화를 위하여 그 효력을 인정하
는 것이므로 사용자가 노동조합옵 임의로 탈퇴한 근로자를 특별한 사정 없이 해고하
지 않는다면 부당노동행위로 인정하는 것이 타당할 것이다.
5) M&A 와 근로관계
따 기업의 구조조정이 강조되면서 M&A가 유행처럼 번지고 있으며 그 과정에서 근

로자의 지위문제가 중요한 쟁점으로 되고 있다.
M&A(Mergers & AcquisitionsI 라 함은 일반적으로 기업의 경영권 획득을 목적으로
행해지는 모든 행위를 말하여 보동 기업의 인수·합병어라 칭해진다.
M&A는 그 결합내용에 따라 생산단계가 서로 다른 기업간에 이루어지는 수직적
57) 대법원 199.3.1.26. 선고, 92나-K것U 뭐결.

卒) 대법원 I9ffi.I2.5. 선고, 94 나-il'.lfil 판결 등,
:,9) 대법원 lfIB.，잎 24. 선고, %·’,- IIX)7( ) -，간결"
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소\1&A( 예컨대 제조회사와 판매회사 사이의 M&Al, 동종의 사업분야에서 활동하고 있

는 기업간에 이루어지는 수평적 M&A, 서로 관련이 없는 업종을 영위하는 기업간에
이루어지는 다각적 M&A로 구분되며, 관련 당사 회사의 경영진의 의사에 따라 양 당
사 회사의 경영진이 동의하여 겨업의 인수 · 합병을 하는 우호적 M&A.(friendly
M&A), 기업인수자가 대상 회사의 경영진의 동의 없이 그 경영권을 탈취하는 적대적
:.V1&A.(hostile :.V1&A) 로 구분된다.6(11
M&A의 법률적 형태는 합병(홉수합병 또는 신설합병)， 영업양도, 자산양도, 지분참
여, 주식인수, 합작투자 등등 다양하지만 노동법상의 문제는 주로 영업양도와 합병시
의 개별적 및 집단적 근로관계의 승계여부이다 61I
f ~) 합병의 경우 집단적이돈 개별적아돈 모든 근로관계가 포괄적으로 인수기업 또는

합병기업(신설합병의 경우예는 신설회사. 홉수합병의 경우에는 존속회사)에 승계된다
논 점에 대하여 다툼이 거의 없다.621
® 영 업 양도의 경우에 많은 논란이 있다.

영업양도시 개별적인 근로관계의 숭계에 대하여는 당연승계설, 특약필요설, 원칙승
계설 둥의 입장의 대립이 있는데, 대법원은 특약이 없는 한 영업양도의 당사자간에 근
로관계 숭계에 관하여 합의가 없더라도 근로관계는 당연히 양수회사에 이전되고, 다만
영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제의하기로 하는 특약이
있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약
은 실질적으로는 해고나 다름이 없다 할 것이므로 (구)근로기준법 제 'Z7조 제 1 항 소정
의 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하
는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 원칙승계설의 입
장을 취하고 있으며, 그 근거는 ‘양도대상인 영업의 일체성 내지 동일성’에서 구하고
있댜6:r,
liO) 우창록 "기업인수 · 합병의 조세문제,” 『인권과 정의』 제 252호. 대한변호사협회, l¾/.8., 9-13쪽.
61) 현천욱 "M&A와 노동문제,” 『인권과 정의 c 재252호, 1997/8, 32-始쪽.
132) 김지형 적사의 합병에 따론 근로관계의 승계와 취업규칙상 퇴직급규정의 적용 : 대법원 lill4.3.
8 선고. 93 다1589 판결,” 「인권과 정의』 제 214호, 19!:沿'6, 86-96쪽; 검홍준, "기업변동에 있어서
노동법적 측면에 대한 소고,” 서울대학교노동법연구회편 『노동법연구.J 제4호, 진원 1ffi4, 32- 자
쪽.
63) 대법원 1994.6.28. 선고, 93다33173 판결 l!fl4.ll.18. 선고, 93다 ]&9泥 판결; 1993.5.25. 선고, 91 다
41~ 판결; 199'2.7.14. 선고. 91 다40276 판결; 1991.11.12. 선고, 91 다]조m 판결; 1991.8.9 선고,
91 다15꼬5 판결 등.
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金善疾 꺾使葛藤으 現況과 爭里!Ii 55
이에 대해 시민법의 기본원리? 사적자치의 내용 변화와 영업양수인의 계약자유의

제한 기업의 사회적 책임 대지 역함. 근로자의 생촌권 보장을 이론적 근거로 하고여)
현행 근로기준법 제 31 조 제 1 항 제 2문의 「경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도 · 인

수 · 합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다」는 규정이 사업의 양도 · 인
수 · 합병시 근로관계가 승계된다;‘ 것을 전제로 하고 있다고 보아 이를 실정법적 근
거로 하여＆키 당연승乃]설의 입장을 취하는 견해도 있다 당연숭계설의 입장아 타당하다
고 생각한다
한편 영업양도의 경우 노동조합과 단체협약과 같은 집단적 근로관계도 인수기업에
승계되는가 하는 점에 대해 인부에선 반대의 입장이 있으나,C"'I 집단적 근로관계와 개
별적 근로관계를 굳이 분리하여 덤리 평가하여야 할 근거가 희박하고, 영업의 동일성
울 유지하면서 일체로서 인수하는 의사에는 근로자의 조직과 규범도 그 동일성을 유
지하면서 숭계한다는 의사도 포함된 것으로 보아야 하기 때문예 적어도 영업의 전부
양도시에는 노동조합과 단체협약 등 집단적 근로관세도 포괄적으로 승계된다고 해석
하는 것이 타당하다고 생각한댜 67 대법원 1989.523~ 선고, 88누低0} 판결은 “일반적으
로 근로자를 그대로 숭계하는 영업양도의 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 종
전의 단체협약도 참정적으로 승계되어 존속하는 것이라고 보아야" 한다고 판시하였다.
해고무효확인소송 계속 중에 영업양도가 이루어진 경우 이 소송은 어떻게 될 것이
다 해고자가 소송에서 숭소하게 되면 양수기업이 근로관계를 승계하는가 하는 문제가
제기된다 이에 대하여 대법원은 시업양도시 이전되는 근로관계의 범위에 관하여 계약
체결일 현재 실제로 그 사업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 대상으
로 하고 계약체결일 이전에 해당 사업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의
효력을 다두는 근로자와의 근로관계까지 숭계되는 것은 아니라는 입장올 취하고 있
다圖 그러나 실무가의 입장에서는 해고무효확인소송을 제가하여 매우 어렵게 승소할
여) 이용구, “영업양도와 근로관계,” 서운대학교노동법연구회편, 『노동법연구』 제 6호, 진원, 1997, 98-

146쪽
65) 오문완, "기업조직의 변경과 경영상 이유에 의한 해고". 1 기업의 구조조정파 노동법적 과제에 관
한 토론회』, 한국노동연구원, l'.B8.ll,)20., 54쪽.
(i6) 하경효, ·‘기업의 구조조정과 단체협냐 노사협정 및 취업규칙의 효력", ?기업의 구조조정과 노동
법적 과제에 관한 토론회 .I. l 안Bl0:'() ， 320쪽, 박종회, "기업의 구조조정과 노동조합의 지위 및
단체교섭당사자 판단문제’,． 앞의 토본회 자료집 '2:H4쪽
67) 검홍준, 앞의 글` 4648쪽

紹 i 대법원 1야'l.5.25. 선고, !）1 다417c:O 반결 l 안H.5l0. 선고, tk,-)다2lroi 판결, l~.9.29 선고 여다
5424.'i 판결 등, 다만 내법원 l 방L1.6 R, 선고, 있'다,＇Kl1 강 판결은 영업양도 당시 해고된 군로자가
부당노동행위구제신청음 하여 구제넷령음 받았고 그 구제명령어 확성되었으며 또학 복척시까지
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56 노동법 학 (저 8호)
수 있는 정도에 이르렀는데 사업이 양도되었다는 이유로 양수인에게 고용승계의무가

없으므로 소의 이익이 없다고 하여 소각하판결을 받는다는 것은 허탈하기 이를 데 없
고 법정의에도 맞지 않는다고 아니할 수 없다. 양수인은 사업양도 당시 해고의 효력 을
다투고 었는 근로자에 대해서 계속 중안 재판에서 근로자가 숭소할 것을 정지조건으
로 하는 근로계약올 승계한다고 이론구성하는 것이 타당하다는 의견이 있다.691 한편
영업양수인은 영업의 동일성을 유지하면서 인수하는 것이므로 해고자와의 관계에서
소송상의 지위도 고대로 승계하는 것으로 볼 수도 었지 않울까 생각한다.
현실적으로 문제가 되는 것은 영업양도시 근로관계가 승계되는가 어떤가 하는 문제
가 아니라 어떠한 경우예 영업양도로 안정할 수 있는가 하는 점이다 사용자들이 근로
관계의 승계를 회피하고자 영업양도가 아닌 자산양도, P&A 등 다양한 법률형태를 취
하고 있기 때문에 아러한 사용자의 불순한 의도룰 제거하고 실질을 고찰하여 영업양
도로 안정하여 근로관계의 승계를 인정하는 것이 현실적으로 보다 중요한 문제가 되
고 있는 것이다. 이와 관련하여 대법원은 계약 명칭을 무시하고 실질을 고찰하여 판단
하고 있으나,701 두 가지 주의할 점을 지적하고자 한다. 첫째, 영도기업과 양수기업의
고용승계에 관한 의사 또는 계약명칭은 무시되어야 한다는 점이다 양수가업의 입장에
서는 어떻게돈 고용승겨\ 또는 기타 근로조건의 승계믈 회피하고자 하므로 계약서에
그러한 의사를 최대한 반영하고자 할 것이므로 이룰 지나치계 중시하계 되면 근로자
보호에 허점을 초래하게 될 것이기 때문이다. 둘째, 현재 대법원은 인적 조직이 동일
성을 유지하면서 어전되었는가 하는 점을 중요하게 평가하고 있으나 이 부분 역시 지
나치게 강조되어서는 안 된다는 점이댜 즉, 대법원은 양도기업에 소속되었던 근로자
들을 종전의 근로조건이나 직급 등을 유지한 채 인수하는 것이 아니라 퇴직하게 한
후 신규입사절차 등을 거치는 경우에는 사업양도예 해당하지 않는 것으로 판단한 예
의 임금청구소송을 제기하여 숭소하였음에도 양도회사가 복직시키지 않고 영업을 양도하면서 그

믈 숭계대상에서 제외한 사안에서 위 근로자는 영업양도 당시 양도회사와 적법한 근로관계에 있
다고 보아 숭계를 안정하였다 위 판결에 대한 평석으로는 김기섭, "영업양도와 근로관계,” 『노동
법률』, 중앙경제사, 1994.12., 14-18-l두

69) 이승욱, "영업양도와 전전의 효력’’, 『］안b 노동판례 ll`' 평』. 만주사회를 위한 변호사모임, lffi7, 280
_．281 쏙
70) 대법원 lffi7.6.27. 선고, OO다49674 판결온 “모거업의 일부 사업부문이 상법상의 영업양도에 해당
하는 요건옵 갖추지 못하였다 하더라도 인적 조직 및 물적 시설은 해체됨이 없이 동일성을 유치
하면서 계열회사에 이관되었고 그에 따라 그 소속 근로자들이 회사방침에 의하여 중간퇴직을 하
고 퇴직금을 수령한 후 신규 입사절차를 밟은 경우 그 중간퇴직은 동정허위표시로서 무효이므로
근로자의 모기업과 계열회사에서의 각 근무는 단절됨이 없이 근로의 계속성어 유지된다”고 판시
하였다
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金善洙 . 梵使葛藤의 現況과 爭點 57
가 있으나71) 이러한 태도는 부당하고, 양수받은 시설을 이용하여 어떤 형태돈 인적 조

직을 결합시켜 사업을 계속하는 경우에는 모두 사업양도로 인정하고 기촌 근로자들의
근로관계를 승계하는 것으로 보아야 근로자보호에 총설할 수 있을 것이다.72) 즉, 양수
인이 인수한 물적 설비를 해체하고 전매하여 그 차익을 취득하는 것이 아니라 이를
이용하여 양도인이 행하던 것과 동일한 영업을 계속하고 있다면 다른 영업부분의 일
부가 포괄적으로 이전되지 않있다고 하더라도 영업양도에 해당하는 것으로 보고 그
효과로서 근로관계의 승계도 인정되어야 함 것이다
계약명칭을 자산양도계약으로 하고 근로자를 신규채용하는 형식을 취한 포항특수강
주식회사(양도기업은 삼미목수강주식회사)사건과 한국오므론전장주식회사(양도기업은
동해주식회사)사건에서 중앙노동위원회가 그 법적 성질을 영업양도로 보아 근로자의
숭계를 인정한 것은 매우 의미있는 일이라 생각하고 같은 입장이 법원에서 확인되기
를 기대한다.
(2) 임금, 퇴직금 소송
1) 시간와 야간, 휴일 연월자휴가, 생리휴가수당·동 법정제수당정구소송
따 1987년 근로자 대투쟁 이전 시기에 사용자들은 근로기준법 상의 제수당을 제대

로 지급하지 아니하였다. 그리하여 노동조합을 결성한 근로자둘은 그 동안 박탈당했던
권리를 회복하고자 소멸시효가 위성되지 아니한 ,3년간의 법성제수당을 청구하는 소송
을 대거 제기하였다. 대표석인 사례로 서울대학교병원(약 l,(XX)여 명, 19&3.5. 소제가),
한양대학교병원(약 l,OOC며 명, l\l89.5. 소제기)， 지하철공사(수천 명이 1989. 또는 19!-Xl.
소제기) 등이 있다. 아러한 집단적인 소송제기는 당시 서울민사지방법원에 2개의 노동
전담부를 만드는 데 결정적인 계사가 되었다.
그리고 탄광회사의 경우 유해위험작업부서임에도 불구하고 8시간 3교대제로 근무함
으로써 입출쟁시간 등과도 콴련되어 시간외 근로수당을 제대로 지급하지 아니하여 소
송화되었다.
® 아파트 경비원 수위적 등 :t: 위 감시적·단속적 근무예 종사하는 근로자들에 대하
71) 대법원 1995.7.14. 선고 9"1 다 21l 또 판결` l~.7.25. 선고, 95다7987 판결, 1994.11.!8. 선고, 93다
189:'l8 판결 등.
721 이승욱, “사업양도에 었어서 사업의 동일성과 근로관세의 이전,” 서울대학교노동법연구회 편,
『노동법연구l 재6 호, 진원, El97, :\() ；l2 쪽; 김선수, “고용 승계의 효과가 발생하는 영업양도의 요
건' T 노동법률` 중앙경제사` 1LB7 마'.1호 '1!i .,I 쪽.
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58 노동법쵸 (제 8 호)
여 근로시간에 대한 규정의 적용올 배제하는 것의 문제점이 지적되고 있으며, 또한 소

위 포괄임금약정을 둘러싸고 다툼이 자주 있었다.
포괄임금약정은 사용자가 연장근로 등을 시키더라도 디리 약정한 임금 이외에 별도
로 제수당을 추가로 지급하지 않아도 되거 때문에 종래 그 유효성 여부가 논란어 되
어 왔댜 포괄임금약정에 대하여 대법원은 “기본임금을 미리 결정하지 아니하고 제수
당을 미리 합산한 일정 금액을 근로자의 승낙 아래 월급여액으로 지급하는 내용의 계
약을 체결한다 하더라도 근로자에제 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고
하면 이를 무효라고 할 것은 아니다”라고 하여 7:JJ 근로자의 승낙이라는 조건으로 고
효력을 인정하였으나, 후에 이르러서는 근로자의 승낙이라는 조건을 반드시 요구하지
않고 "군로시간, 근로형태와 업무의 성질 동을 참작하거나 계산의 편의와 직원의 근무
의욕을 고취하는 뜻에서 시간외근로 둥에 대한 제수당을 합한 금액을 월급여액이나
임당임급으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금
제예 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사
정예 바추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다”고 판시하였다.741
위와 같은 대법원의 입장으로 말미암아 근로자들이 부당하게 불이익을 보는 사례가
많았댜751
1997.3.13. 개정된 근로기준법 제 24조 후문은 r 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법

및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 방법(서면: 시행령 제 8조)
에 따라 명시하여야 한다」고 규정하였는데. 근로계약서의 내용 중 임금에 대한 포괄적
규정에 따른 자의적 해석의 여지를 축소하고, 사용자가 지급한 금품의 임금 해당 여
부, 상여금지급 조건의 발생 둥 임금관계를 둘러싸고 벌어지는 노사간의 분쟁에 있어
서 사용자의 자의적이고 일방적인 해석의 여지가 상당 부분 없어질 것으로 예상된다.
현행법하에서는 포괄임금약정은 서면으로 작성되어야만 한다.
® 근로기준법의 변형근로시간제 규정이 삭제된 이후 변형근로시의 8시간 초과에

대한 시간외근수당지급문제 및 격주 토요일 8시간 근무시 시간외근로수당 지급문제
둥이 다투어진 바 있다. 다시 lCHI. 3. 13. 근로기준법의 전면적 개정으로 탄력적 근로
시간제 둥이 도입되어 그에 따른 시간외 근로수당 둥의 계산문제가 새롭게 제기될 가
능성이 높댜
73) 대법원 1987.8.18 선고, 幻다카474 판결.

74) 대법원 lWS.7.2.'l. 선고, 어디균E542 판결
75) 박즈현 '‘포괄산정 근로계약(포괄역산 임금계약)과 근로시간,” 서울대학교노동법연구회편, ＇노동
법연구』 제 2호, 까치. 1992, 29;)-312쪽.
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金콴洙 : 芬使葛藤의 現況과 爭點 59
2) 통상임금 • 평균임금의 범위 및 산정방법을 둘러싼 문제
따 통상임금과 평균임금의 범위를 둘러싸고 많은 다툼이 었다. 임금지급형태가 워낙

다양하고 왜곡된 임금구조이가 떄문에 통상임금 또는 평균임금에 해당하는 수당의 범
위를 구별하는 것은 매우 어려운 일이다.
통상임금이라 함은 소정근로의 양 또는 질에 대하여 정기적 · 일률적으로 지급하거
로 된 임금으로서 실제 근무일수나 실재 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평
균적으로 지급되는 일반임금을 맏하는데 ,76) 가족수당, 사택수당, 승무수당, 근속수당,
월동비 또는 하계수련비 둡 다양한 명목의 수당 중에 어느 것은 통상임금에 속하고
어느 것은 통상임금에 속하지 않논지 구분하기란 그렇게 간단한 것이 아니다. ‘일률적’
으로 지급되는 것이라 함은 ‘모든 근로자에게’ 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건
또는 기준에 달한 모든 근로자에게’ 지급되는 것도 포함된다고 해석되지만, 여키서 말
하는 언정한 조건’이란 ’고정적이고 평균적인 임급'을 산출하려는 통상임금의 개념에
비추어 볼 때 ‘고정적인 조건’이어야 하고,771 통상임금에 산입된 제수당을 통상임금에
서 제외하기로 한 노사당사자간의 규정은 강행규정에 위반되어 무효이다.781
2 시급통상임금을 계산하기 위한 소정근로시간의 계산도 매우 어려운 문제이다. 일

급임급제를 취하는 경우 일급을 1 일 소정근로시간으로 나누어 시급통상임금을 산정하
계 되는데 주 44 시간 근로제인 경 우 1 일 소정근로시간이 8시간안자 아니면 7.33시간인
지 하는 문제가 있고, 주 44 시간 근로제하의 월급제 근로자의 경우 대법원은 월통상임
금을 259 시간으로 나누어 시급 통상임금을 계산하는데 이것이 타당한 것인지 등등
문제가 많다.
3) 부도, 폐업 사업장의 임금, 퇴직금 청구 소송
부도, 폐업사업장의 경우 대개 산로자들이 임금과 퇴직금을 지급받지 못한 상태임에

도 불구하고 사용자가 자산이 충분하지 않고 다른 채권자들과 경합하기 때문에 임금
채권의 우선변제권과 관련한 문제가 소송에서 자주 다투어진다
최우선변제대상이 되는 퇴직금의 범위에 관하여 헌법재판소의 헌법불합치 결정 이
후 그 범위가 대폭 갑소되었다. JI 종 3년간의 근속기간에 대한 퇴직금부분(누진제의
76) 대법원 1 엇4.5.24. 선고, 앴다31979 만설 등.
77) 대법원 1004.5.24. 선고, 있다31 衍9 판결

781 대법원 1~15.11. 선고, 있다上 ](i 판결 등
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경우에도 1 년에 대해 평균임금의 30 일분으로 계산)만이 최우선변제의 대상이 되고, 다

만 기득권 보호차원에서 최대 宏0 일분의 범위 내에서 법개정전의 근속기간도 일부 보
호된다
최우선변제권에 기해 배당을 받는 경우에도 배당요구신청을 하여야 하고, 배당요구
를 하지 않았다면 최우선변제권을 무시하고 배당받아간 다른 채권자를· 상대로 부당이
득금반환청구도 할 수 없다.7(ll
4) 취업규칙 불이익 변경과 관련된 소송
사용자가 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경할 경우에는 근로자의 과반수로

조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근
로자 과반수의 집단적 회의방식에 의한 동의를 얻어야만 한다. 이는 근로자에계 유리
한 대법원 판례의 입장이 입법에 반영된 보기 드문 예 중의 하나이다.8il)
그런데 사용자가 근로자측의 위와 같은 동의를 얻지 않고 취업규칙, 특히 퇴직금규
정을 근로자에게 불이익하게 변경하는 사례가 많아 그 효력이 자주 다투어졌다. 특히
1980 년 12 · 12 쿠데타 이후 전두환 세력이 정부투자기관 등의 퇴직금규정을 개정하도
록 하여 누전율을 일방적 강제적으로 하향조치시키는 사태가 발생하였다. 5공 말기
이후 강제적, 일방적으로 변경된 퇴직금규정의 무효를 주장하면서 종전 규정에 의한
퇴직금의 지급을 구하는 소송이 여러 사업장에서 제기되어 문제가 되었다.
현재 정부가 투자기관 동에 대하여 구조조정을 강력하계 요구하면서 퇴직금규정의
하향조정을 지시하는 사레가 있는 것으로 보이나, 필요한 절차를 거치지 않을 경우 소
송에 의하여 무효로 될 가능성이 많으므로 마구잡이로 진행해서는 안될 것이다.
5) 기타 퇴직금 청구소송
계속 근무 도중 회사 사정 또는 근로자 개인적 사정예 의하여 서류상으로 퇴직하는

형식을 취하고 그 때까지의 퇴직금을 지급 받고 근속하다가 퇴직한 경우 근속기간을
어떻게 산정할 것인가 하는 문제가 자주 제거되고 있다. 이 경우 법원의 일반적인 입
장은 그 중간퇴직처리가 근로자의 자발적인 의사에 기인한 것인가 아니면 회사 사정
79) 대법원 1%.12.20 선고, 95 다:?S304 판결, 위 판결에 대한 평석으로는 정재성, "임금우선채권과
부당이득반환청규의 소.” 민조사회를 위한 변호사모임 노동위원회, 『 l 앞拓 노동판례비평.,. lffi7,
l45一 l60쪽.
印) 대법위 l976.1.19. 선고, 74 다 12 판결 !9777 앗, 선고, 77다355 판결 둥 대법원 판례의 입장이

1\l89.：t’삿) 근로기준법 재정시에 반영되어 법에 명문화되었다.
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金善洙 정使葛藤의 現況과 爭點 61
에 기인한 것인가에 따라 판단하는 것으로 보인댜 개정 근로기준법은 근로자가 요구

하는 경우 퇴직금 중간정산을 인정하고 있는바, 위 대법원 판례의 입장온 현행법 하에
서도 그대로 유효하다고 생각한다.
계열사간 전출이 있었던 경우, 영업양도나 합병 동으로 인해 근로관계의 이전이 있
었던 경우 그 과정에서 퇴직급정산과 재입사절차가 수반되었을 때 근속기간의 계산을
어떻게 할 것인가 하는 점도 중요한 다툼의 하나아다. 이에 대해 법원은 사업의 동일
성아 유지되었는지, 퇴직급 정산 !5 이 근로자의 자의에 의함 것인지 아니면 회사의 방
침에 의한 것인지 둥을 기준으로 하여 판단하고 있다.8l)
임시직 근로자, 또는 기간을 정하여 근무하는 근로자가 수회 갱신되어 근무한 경우
퇴직금 지급 의무가 있는가 하는 섭에 대해서도 가끔 문제가 된다. 이에 대해서는 당
연히 퇴직금 지급 의무가 있다는 섭에 대하여 별로 다툼이 없는 듯하댜
근로기준법상의 근로자에 해당되는가 하는 것이 문제로 되는 경우가 종종 있다. 예
컨대 형식적으로 노무도급계약 형 익을 취한 경우, 또는 개인사업자등록을 한 경우(보
험 모집인, 학습지회사의 지도 교사) 동등이 있댜
(3) 노동조합 내부의 민사소송
노동조합으로부터 징계를 당한 조합원의 징계무효확인소송 내지 가처분신청사건이

있고, 조합원총회 내지 내의원대회 결의무효확인(대표적인 것으로 위원장선임결의무
효) 대지 가처분(조합장 시무집행정지가처분 조합원총회개최중지가처분 등등)이 었다.
위원장선거무효확인의 본안소송의 피고는 노동조합이나. 조합장 직무집행정지 가처분
사건의 피신청인은 조합장 업무를 수행하는 자 개인이 되는 것이 일반적이다. 조합장
선거에서 집행부가 교체되었음에도 불구하고 기존의 집행부가 이런저런 핑계를 대면
서 업무를 인수인계하지 않는 경우도 있는데, 이러한 때에는 조합장지위확인소송을 본
안소송으로 제기하고 조합장직무집행방해배제 및 직인인도가처분을 제기하여 다툴 수
있다.
(4) 단체행동 내지 쟁의 관련 민사소송
1) 노동조합이 제 기하는 소송
kl l 김도형 '·근로자가 다른 기업O로 ·'1 움 옮기는 경우 근로관계의 계속성 유지여부,” 민주사회물

위한 변호사모임 노동위위회 피. 1!117 도동판례비평 l 안卜. l31-141쪽
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(l) 사용자가 부당하게 노조간부의 노동조합활동 또는 노동조합사무실 출입올 방해

하는 경우 당해 근로자는 사용자를 상대로 노동조합업무방해금지가처분, 노동조합사무
실출입방해금지가처분 등을 제기하게 된다.
® 한편 사용자가 노동조합의 단체교섭요구를 정당한 이유 없이 가피하는 경우 사

용자를 상대로 단체교섭웅락가처분을 할 수 있는가 하는 문제가 있다. 이에 대하여 대
법원 판결은 아직 없고 하급심 판결로서 마산지방법원 충무지원 1992. 4. 2:3. 고지 92
구國 결정이 있댜 위 결정은 피보전권리(노동조합의 단체교섭정구권)의 문제에 대하
여 첫째, 헌법의 단제교섭권 보장규정은 근로자와 국가의 관계에서 국가가 위 권리를
부당하게 침해해서는 안 된다는 의미뿐만 아니라 사용자에 대한 관계에서도 위 권리
가 공공질서로서 존중되어야 한다는 의미에 그치는 것이고 바로 근로자의 사용자에
대한 단체교섭청구권이 발생하는 것은 아니다, 둘째 부당노동행위 규정도 사용자가 단
체교섭을 부당하게 거부하여서는 아니 된다는 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 근로자의
사용자에 대한 사법상의 단체교섭청구권을 직접 규정한 것은 아니다. 셋째 근로자에게
사법상의 단체교섭청구권이 인정된다고 할 경우 그 권리에 대웅하는 사용자의 단체교
섭웅낙의무의 내용을 특정할 수 없고, 어느 정도 성실한 자세로 교섭에 웅하여야 그
의무를 다 한 것으로 볼 것이냐 둥 해결할 수 없는 법해석상의 문제가 발생한다, 넷째
단체교섭옹낙가처분을 인정한다면 가처분의 발령으로 본안의 목적이 달성되어 가처분
의 잠정적 성격에 배치된다는 이유로 노동조합의 단체교섭청구권 자체를 인정하지 않
았다.
그러나, 첫째 단체교섭청구권이 법률에 명문으로 규정되어야만 사법상의 권리로서

법원에 의해 보호될 수 있다고 하는 것은 권리개념을 지나치게 관념적으로 파악하고
단체교섭권의 역사적·실천적 성격을 간과한 것이다, 둘째 단체교섭거부가 부당노동행
위로서 행정기관이 구제할 수 있다고 해서 법원에 의한 구제가 배제되는 것은 아니다,
셋째 단체교섭청구권에 대웅하는 사용자의 단체교섭웅낙의무의 내용을 특정할 수 없
다고 하나, 노동조합이 사용자에 대하여 단체교섭의 구체적인 주제를 설정하고 단체교
섭 신청을 했을 때 사용자는 성실하게 이에 웅할 의무가 있고 정당한 이유 없이 거부
하여서는 안 된다는 내용을 가지고 있으며, 또 어느 정도 성실한 자세로 교섭에 응하
여야 그 의무를 다 한 것으로 볼 것이냐 동 해결할 수 없는 법해석상의 문제가 발생
한다고 하나 이는 부당노동행위의 성립여부를 결정할 때에도 봉착하계 되는 문제로서
해석을 통해 충분히 해결할 수 있다, 넷째 단체교섭옹낙가처분을 인정한다면 가처분의
발령으로 본안의 목적이 달성되어 가처분의 잠정적 성격에 배치된다고 하나, 임금지급
가처분이나 명도 또는 철거가처분 등 만족적인 가처분이 현실적으로 인정되고 있으므
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金善洙 · 勞使葛藤의 現況과 爭點 63
로 피보전권리로서의 단체교섭청구권을 안정하여야 할 것이다.82)
2) 사용자가 제기하는 소송
따 사용자들은 요즈음 노동조합의 쟁의행위에 대하여 적극적이고 공세적으로 가처

분을 이용하고 있다. 그리하여 노돔조합간부, 특히 해고된 노동조합 간부에 대하여 사
업장 출입금지가처분을 제가하기 5: 하고, 노동조합이 불법적인 행위를 할 것으로 예상
되면 업무방해금지 내지 사무실명도가처분 동을 제기하기도 하고 심한 경우에는 아예
쟁의행위급지가처분을 신청하여 심제로 법원에서 노동조합의 쟁의행위를 인정한 경우
에 금지시키는 결정을 하기도 한戶 &i)
그러나 쟁의금지가처분은 근로지의 단체행동권을 아예 부정하는 결과를 초래할 수

도 있으므로 그 인용에 신중움 기하여 할 것이다. 일본의 재판례 중에는 가처분의 남
발을 경고하면서 "생각건대 헌법에 의하여 근로자에게 단결권 내지 단체행동권을 인
정하고 있는 이유는 이에 의해서 근로자의 지위를 높이고 사용자와 대등한 입장에서
노사간의 분쟁을 지주적으로 해결케 하려는 취지인 것은 말한 필요도 없는 것이고 법
이 위와 같이 노사간의 분쟁의 지 주적 해결을 예정하고 또 기대하고 있는 이상 쟁의
에 관해서 당사자가 사법 적 구재를 할 수 있는 것은 생의가 본래 요청되고 있는 이성
과 양식을 잃고 폭력의 장으로 화사는 경우에만 한정되어야 하고 쟁의를 자기에게 유
리하게 이끌기 위한 수단으로서 사법상의 가처분을 구하는 것과 같은 경우는 허용되
지 않는다'’고 지적학 것이 있다.却 매우 타당한 지적이라 생각한다.
® 사용자는 일정한 범위의 노동조합원은 사용자의 이익대표자로서 조합원이 될 수

없다는 이유로 그들의 노동조합활뭉 내지 쟁의행위에의 참가를 금지하는 가처분을 구
하기도 한다. 특히 사무직 또는 전문직 노조의 경우 어느 직급까지의 근로자가 조합원
자격이 있는가 하는 점이 문제로 된다.
® 불법쟁의행위로 인한 노동조합 내지 노동조합 간부에 대한 손해배상청구소송은

효과적인 노동조합 탄압수단으로서 빈번하게 활용되고 있다. 특히 퇴직금 또는 임금
나아가 신원보증인의 재산에 대한 가압류를 선행시키고 소송을 진행함으로써 당해 근
82) 김유성. 『노동법 II』(전정판)， 법문사. 1007, 148-149쪽뻬

83) 조휴옥, '정의행위에 대한 가차분,” 어울대학교노동법연구회편, 『노동법연구 J 제 1 호. 까치. 1991,
162-193쪽
84) 'j맙|;？:,，1也決 ]OOl428. I] 번삶IlfIHiI，,） I1, J j석 가처분사건결정 조휴옥, 앞의 글에서 재인용함
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로자에게 상당한 정도의 압력을 행사하는 수단으로 활용된다. 또한 해고무효소송 등에

대한 반소의 형태로 제기되어 근로자의 투쟁 의지를 약화시키는 방법으로 활용되기도
한다.
노동조합간부의 개인책임에 대하여 개인책임긍정설, 책임제한설, 개인책임부정설 둥
의 학설이 있으나, 대법원은 "노조 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등
으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할
것이므로 이러한 경우 민법 제조조 제 1 항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁
의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 한편 조합간부
들의 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의
행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지
를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 고 본질적 특징을 고려하여
볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획 지시, 지도하는 둥으로 주도한 조
합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다”고 하여 개안책임긍정설
의 입장에 서 있다.851
그러나 단체법적 측면에서 보거나 정책적 견지에서 보더라도 개인책임부정설이 타

당하댜 즉, 노동기본권으로서의 쟁의권의 행사에 대한 책임귀속 주체는 어디까지나
노동조합이고 노동조합 간부 개인에게는 미치지 않는다고 하지 않으면 안 된다. 노동
조합 간부는 자주적인 근로자 집단의 지도자로서 조합원에 의하여 선임되고 조합원의
의사예 근거하여 조합원의 근로조건이나 지위의 향상을 위해 핵심적 임무를 수행한다.
따라서 노동조합 간부의 책임은 오로지 노동조합 내지 조합원에 대하여 부담하는 것
이다. 노동조합 간부에게 사용자에 대한 대외적 책임을 궁정하는 것은 단결자치를 부
인하는 것이다. 따라서 설사 위법부당한 쟁의행위라 하더라도 조합원의 의사에 따라
노동조합의 행위로서 쟁의행위가 수행된 경우에는 노동조합만이 책임을 지고 노동조
합 간부 개개인에게 책임을 추궁하는 것은 인정되지 않는다고 하여야 할 것이다. 개인
의 책임을 인정한다 하더라도 개인책임은 노동조합의 책임에 대하여 부종성과 보충성
을 갖는 보증적 책임의 성질을 갖는 것으로 보아야 할 것이다. 즉, 조합원의 투표에
의한 결정에 따라서 행하여진 위법쟁의행위에 대하여는 노동조합의 책임이 1 차적이고
개인의 책임은 2 차적인 것으로서, 먼저 노동조합이 책임을 부담하고 노동조합이 책임
을 부담할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 개인책임이 인정
되어야 할 것이다.86)
손해배상의 범위와 관련하여서는 "불법쟁의행위로 인하여 노동조합이나 근로자가
85) 대법원 1994.3.뚝 선고, 있1다,328'28, ，엎8炳 판결 등.

86) 김유성, 앞의 책, 芳?275쪽; 菅野저 1 人, 『노동법』 제2판, 弘文堂, 517-518쪽
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그 배상책임을 지는 배상액의 범위는 불법쟁의행위와 상당인과관계가 있는 모돈 손해

이고, 영업상의 손실에 해당하는 일실이익의 산정방법은 일옹 불법쟁의행위가 없었던
전년도의 같은 기간에 대용하는 수입과 대비한 감소분이나 불법쟁의행위가 없었던 전
월의 같은 기간에 대용하는 수입과 대비한 감소분을 산출한 다움 그 수입을 얻기 위
하여 소요되는 제반 비용을 공제하는 방법으로 산정할 수 있다”고 한다, 제조업체에
있어서 불법휴무로 인하여 조업움 하지 못함으로써 그 업체가 입는 손해는 "조업중단
으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매
출이익을 얻지 못한 손해, 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차
임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 무용하게 지출함으로써 입은 손해'’이며 그
입증정도는 "손해의 배상을 구하는 측에서는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생
산하지 못하였다는 점뿐만 아니라 생산되었울 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증
하여야 할 것이지만, 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중
단 당시 불황 둥과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가
능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지
않는다는 동의 특별한 사정의 간접반중이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후
판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을
매출원가의 일부로 회수할 수 있나고 추정함이 상당하다”고 한다.87) 그러나 위와 같은
대법원의 입장은 너무나 안이하게 손해배상의 범위룰 인정하는 것은 아닌지 의문이다.
(5) 노동행정감독기관의 처분 등에 대한 행정소송
lJ 노동조합 설립 관련 소송
노동조합이 설립된 후 행정관청에 설립신고서를 제출하면 행정관청은 서류를 심사

한 후 설립신고증올 노동조합에 교부하여야 한다. 그런데 행정관청이 이런저런 사유로
노동조합설립신고서를 반려하거나 신고증올 교부했다가 취소하는 경우가 있다. 이 때
노동조합에서는 행정관청을 상대로 노동조합설립신고서반려 내지 신고서수리취소처분
에 대한 취소소송을 제기하게 된다`
일반적으로 예상되는 반려사유로는 복수노조금지조항 위배(전국병원노련사건)， 노동
조합법상의 근로자에 해당하지 않는다(캐디노조사건)， 상급연합단체의 인준중이 없다
(전국언론노련사건), 지역적 범위를 벗어난다(경기의료보험조합노조사건) 등등 여러 가
지이댜.
87) 대법원 1003.12.10. 선고, 93 다껴73.5 판결
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현재 민주노동조합총연명의 설립신고서반려처분취소소송이 서울고동법원에 계류중

어댜 노동부의 반려사유는 민주노총 임원 중에 조합원 자격이 없는 자가 있어 노동조
합의 임원은 조합원 중에서 선임되어야 한다는 노동조합및노동관계조정법에 위반하고,
산하 조직 중에 전교조 둥 현재 합법적인 노동조합이 아닌 단체가 포함되어 있다는
것이다. 민주노동조합총연맹은 위 조항들과 설립신고서를 교부받은 행정관청이 설립신
고서를 형식적으로 심사하는 데 그치지 않고 실질적으로 심사하여 설립신고서를 반려
하도록 되어 있는 관련 조항이 노조자유설립주의를 침해하는 위헌조항이라 하여 위헌
제청신청을 한 상태이다.
민주노총의 반려사유 중에 해고자로서 해고의 효력을 다투어 패소하여 대법원까지
가서 확정된 자는 조합원 자격이 없음에도 불구하고 민주노총의 임원으로 선출된 것
온 위법하다는 내용이 포함되어 있다. 이는 소위 해고자 또는 실업자의 노동조합가입
권 또는 노동조합결성권의 문제이기도 하며, 현재 노동부의 법개정안이 예고된 가운데
뜨거운 쟁점으로 되고 있다. 해고자 또는 실업자가 노동단체법상의 근로자의 범위에
속하고 또한 자주적 단결권의 주체가 된다는 점에 대해서는 노동법학계에서는 어느
누구도 부정하는 사람이 없다. 따라서 사실온 사업장 단위노조든 무엇이돈 해고자 또
는 실업자의 조합원자격 여부는 당해 노동조합이 자주적으로 규약에서 정할 사항이고
해고자 또는 실업자라고 해서 단결권을 부인할 아무런 근거도 없다. 더군다나 현재 예
고된 개정안에 의하면 해고자의 경우 초기업단위노동조합의 조합원으로 될 수 있는
길을 열어놓겠다는 것인대 이에 대하여 위헌 운운하는 법무부의 주장은 도저히 납득
할수 없다.
2) 단체협약 및 노동조합규약 변경명령에 대한 취소소송
대표적인 것이 노동조합 대표자의 단체협약체결권에 대한 단체협약 또는 규약 변경

명령에 대한 취소소송이다.
노동조합 대표자의 단체협약체결권을 단체협약 또는 노동조합 규약으로 조합원총회
의 의결을 거치도록 제한할 수 있는가 하는 문제에 대하여 대법원 1993.4. 打. 선고, 91
누 l끄57 전원합의체 판결은 노동조합 대표자의 단체교섭할 권한에는 사단의 법리에
의하여 단체협약체결권이 포함되며, 단체협약체결권을 제한하게 되면 결정권한 없는
자와의 교섭기피로 말미암아 단체교섭이 원활하게 진행될 수 없고 조합원들이 대표자
룰 신뢰할 수 없으면 규약상의 절차예 따라 교체하면 되므로 굳이 대표자의 협약체결
권을 제한할 필요성도 없다는 둥의 이유로 위법하다고 판시하였다.
그러나 단체교섭할 권한은 사실행위로서의 단체교섭올 담당할 담당자를 규정한 것
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金善洙 : 성使葛藤의 現況과 爭點 67
이고 단체협약체결권을 규정한 것은 아니며 설사 대표자의 단체협약체결권을 인정한

다고 하더라도 조합민주주의 요청에 의하여 조합원총회에 의하여 이룰 제한하는 것까
지 위법하다고 평가할 수는 없다논 측면에서 많은 비판이 제기되었다.
한편 노동조합및노동관계조정법 제 29조 제 1 항은 위 대법원의 입장에 따라 노조대표
자의 단체협약체결권을 명시하여 「노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을
위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약올 체결할 권한을 가진다」고 규정했
다. 그러나 위 규정에 대한 해석론으로는 위 규정을 강행규정으로 보는 입장과 임의규
정으로 보는 입장이 있을 수 있다. 강행규정으로 보게 되면 이에 위반되는 내용의 단
체협약이나 규약은 무효로 될 섯이나 임의규정으로 보게 되면 다론 내용의 단체협약
이나 규약이 곧바로 무효로 되는 선은 아니다. 따라서 위 규정에 의하여 곧바로 노조
대표자의 단체협약체결권을 어떠한 형태로도 제한할 수 없다는 결론은 나오지 않는다,
3) 중재재정예 대한 행정소송
필수공익사업장은 직권중재가 기능하도록 되어 있고, 그 결과 필수공익사업장에 대

하여 직권중재가 자주 행해지고 있댜 그러나 대개의 경우 직권중재의 내용이 사용자
의 주장을 일방적으로 수용하는 경향이 있어 이에 대하여 노동조합이 그 취소를 구하
는 행정소송을 제기하는 경우가 많다. 다만 중재재정예 대한 행정소송은 중재재정이
위법 또는 월권에 의한 경우에만 히용되도록 규정되어 있어 인용되는 사례는 고 예를
찾아보기 힘들다.
중재재정의 대상과 관련하여 대법원은 조합원의 근무시간 중의 노조활동 관련 조항
에 대하여 "조합원의 근무시간 중의 노조활동은 원칙적으로 근로자의 근로제공의무와
배치되는 것이므로 허용되는 것이 아니고 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 있
어서 근로자의 대우에 관하여 정한 근로조건에 해당하는 것이라고 할 수 없고 종전의
단체협약이나 단체교섭을 진행하던 노동관계 당사자 쌍방의 단체협약안에 그 사항에
관한 규정이 있다 하더라도 그것이 당연히 근로조건으로 되는 것이라고 할 수도 없으
므로 이에 관한 노동관계 딩사자 사아의 주장의 불일치는 노동쟁의라고 할 수 없다”
고 하고, 노조전임제 조항에 대하여 "노조전임제는 노동조합에 대한 편의제공의 한 형
태로서 사용자가 단체협약 동을 통하여 숭인하는 경우에 안정되는 것일 뿐 사용자와
근로자 사이의 근로계약관계에 있어서 근로자의 대우에 관하여 정한 근로조건이라고
할 수 없는 것이고, 단순히 임의적 교섭사항에 불과하여 이에 관한 분쟁은 노동쟁의라
할 수 없으므로 특별한 사정이 없..-.' 한 중재재정의 대상으로 할 수 없다”고 하여 조
합원의 근무시간 중의 조합활동과 :＇드조전임제를 절대적 교섭사항이 아닌 임의적 교섭
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사항으로 이해하고 이 부분을 중재의 대상에서 제외하고 있다.881

그러나 근무시간 중의 조합활동과 노조전임제 조항은 단순한 임의적 교섭사항이 아
니고 사용자와 노동조합과의 관계롤 규율하는 기타의 고용조건에 관한 사항(협약 당사
자간의 권리의무에 관한 사항)으로서 의무적 교섭사항이라고 보는 것이 타당하다.891
대법원의 논리는 단체협약의 규범적 부분만이 조정 또는 중재의 대상이 되고 채무적
부분은 조정 또는 중재의 대상이 될 수 없다는 논리에 다름 아니다. 그러나 이는 노동
쟁의조정제도의 의의를 잘못 이해하고 노동쟁의조정제도를 무의미하게 하는 것이라
아니할 수 없다. 채무적 부분에 대한 조정 없이 노동쟁의를 해결한다는 것은 불가능하
고 따라서 이룰 조정 또는 중재의 대상예서 제외하는 것은 노동쟁의조정제도 자체의
실효성을 무의미하게 하는 것이다.90)
법원에 중재재정취소소송 계류중에 중재재정의 유효기간이 지나 고등법원에서 노동

조합측이 어렵게 승소하였는데도 대법원에서 소의 이익이 없다는 이유로 파기자판하
여 각하한 사례가 있댜91) 법원이 좀 더 신경을 써서 위와 같은 사례가 발생하지 않도
록 해야 할 것이다
(6) 산재 및 직업병 소송
1) 산업재해보상보험급여의 지급과 관련한 소송
(1J 5 인 이상 사업장은 산업재해보상보험의 당연적용사업장이 된다. 산업재해보상보

험법의 적용사업장에서 업무상 부상 · 질병 · 사망을 당한 근로자 또는 그 유족은 산업
재해보상보험법에 의한 급여를 지급받게 된다.
업무상 재해가 발생하면 관할 근로복지공단 사무소에 보상신청서를 접수하여 산재
보상을 받게 된댜 그런데 근로복지공단에서 업무상 재해로 인정하지 아니하는 경우
부지급결정을 하게 되고, 이에 대하여 심사청구, 재심사청구를 거쳐 행정소송을 제기
하게 된다 다만, 심사청구와 재심사청구는 현행 행정소송법하에서는 임의적 절차에
불과하여 이를 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수 있다. 근로복지공단은 업무상
재해의 인정에 있어서 매우 경직되고 엄격한 기준을 적용하여 근로복지공단의 부지급
결정이 법원에서 취소되는 사례가 다른 행정처분에 비하여 매우 높은 편이다. 근로복
88) 대법원 1996.2.23. 선고, 949177 판결 둥.

89) 손창회, "노조전임자 문제에 대한 대법 판걸’’ 노동법학회, 『노동법학』, 1996.12., 45-$쪽.
9()) 최홍엽, '‘중재의 대상이 되는 노동쟁의의 범위,” 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회, It1996
노동판례비평』, lffil, 237성258쪽.
91 ) 대법원 lf:fil.12.26. 선고, 96누]아꿨) 판결 등.
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金善洙鼻．閃使葛薛오1 現i섯과 爭點 69
지공단은 법원예 의하여 취소된 경우 바슷한 사례가 발생하더라도 다시 부지급결정을

하는 것이 보통이다
@ 업무상 부상·질병 ·사망으로 인정되기 위하여는 일반적으로 업무기인성과 업무

수행성의 요건이 필요하다.
업무상 질병과 관련하여 대법위온 피해자측의 입중부담을 완화해주고 있다. 죽, 대
법원은 일관되게 "업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발
생한 재해를 말하는 것이므로 그 재해가 질병인 경우에는 업무와 질병 사이에 상당인
과관계가 있어야 하고 이룰 주장하는 측에서 입증하여야 하는 것이지만, 그 인과관계
는 반드시 의학적, 자연과학적으5' 명백히 입증되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취
업 당시의 건강상태, 작업상에 발병원인물질이 있었는지 여부, 발병원인물질이 있는
작업장에서의 근무기간. 근무부서를 옮긴 후의 증세의 감소 여부(같은 작업장에서 근
무한 다른 근로자의 동종 질병에의 이환 여부) 둥 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병
사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 고 입증이 있다고 보아야 할 것이
다’'92) 라고 판시하고 있다. 질병의 주된 발생원인이 업무와 직접 관련이 없으나 업무상
과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화된 경우에는 업무와 질병 사이
의 인과관계를 인정하고 있으나, 막연히 과로나 스트레스가 일반적으로 질병의 발생
악화에 한 원인이 될 수 있고 업부수행과정에서 과로를 하고 스트레스를 받았다고 하
여 현대의학상 그 발병 및 악화의 원인 둥이 밝혀지지 아니한 질병에까지 곧바로 그
인과관계가 추단하기는 어렵다고 한다.9:11 나아가 업무와 질병 사이의 인과관계의 유무
는 보통 평균인이 아니라 당해 i 로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단할 것이고
복수의 사용자 아래에서 근무한 청우에는 그 모든 업무를 포함시켜 자료로 삼아야 한
다는 입장을 취하고 있다.94,
® 최근에는 과로사 문제가 중요한 쟁점으로 대두되고 있다. 40-~대의 근로자들이

과로로 말미암아 사망하는 사례가 비일비재하게 발생하고 있는바, 이는 우리 나라의
노동조건이 그만큼 열악하다는 것을 반중하는 것이라 하겠다. 과로사를 업무상 사망으
로 인정할 것인지 여부가 법원에서 많이 다투어지고 이에 대한 판례도 축적되어 가고
있다. 일반적으로 심장질환,9:,, 간신환.!l6) 뇌질환971 이 과로로 말미암아 악화된 것으로
92) 대법원 199'2.6.9. 선고 91 딥와팠 판결: 1997.9.S 선고, 97누7011 판결(「판례공보 • 1997.10.15..
312:"5-3!'.麟) 등
93) 대법원 1008.5.22. 선고, !R두4'740 판결(꾸판례공보』. I!m.7.l.. 17FQ-l784 쪽 I.

94) 대법원 1992.5.12. 선고, 91 러기여마 판결
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입증되는 경우에는 업무상 사망으로 인정되고 있다.

사회보장제도가 미약한 우리 나라에서 업무상 재해에 대한 보상제도는 사회보장적
기능까지 수행하고 었으므로 근로자가 직장에 근무하던 중 사망하였는데 사용자가 명
백한 업무 외의 사망원인을 입증하지 못하였고 근로자가 근무 중에 과로와 스트레스
룰 받은 점이 인정되는 경우에는 가능한 한 업무상 사망으로 폭넓게 인정할 수 있도
록 보다 적극적인 노력이 필요하다.
IAi 업무상 재해와 관련하여 또 중요한 쟁점으로 되는 것은 출·퇴근 도중의 사고를

업무상 재해로 인정할 수 있는가 하는 점이다.
출· 퇴근 도중의 사고에 대해 대법원의 다수 판결례는 "사용자가 제공한 교통수단
을 근로자가 이용하거냐 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등
근로자의 통근과정이 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야
한다”는 입장을 보이고 있다.981 대법원 1993.10.8. 선고, 92누16161 판결은 "공무원이
근무를 하가 위하여 주거지와 근무장소와의 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출퇴근
을 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무원연금법상의
공무상 재해에 해당된다’’고 판시한 바 있다. 그러나 대법원은 위 공무원연금법의 적용
에 관한 판례입장을 일반화시키지 않고 여전히 근로자의 통근과정이 사용자의 지배관
리하에 있어야 한다는 요건을 지나치게 엄격하게 해석하여 회사가 운행하는 출·퇴근차
량을 이용하는 경우 등으로 제한하고 회사 제공의 차량이라도 근로자가 직접 운전하
는 경우에는 관리 · 이용권이 근로자에게 전담되었다는 이유로 업무상 재해로 인정하
지 않고 있는 실정이다.99)
그러나 춤 · 퇴근은 회사업무의 수행을 위한 것이므로 정상적인 방법과 경로예 의한

출퇴근은 업무수행성이 인정된다고 해석하는 것아 타당하며. 따라서 정상적인 방법과
경로에 의한 출 · 퇴근 중에 재해를 입은 경우에는 업무상 재해로 인정하여야 할 것이
댜 100)
95) 대법원 1987.12.22. 선고, 幻누663 판결: lro:J.9.25. 선고, OO누띠万 판결: l!Bl.10.10. 선고, OO누
沈짜 판결; 19934.l3. 선고, 9'2누 1320'2 판결.
96) 대법원 1987.7.7. 선고｀ 치누3·沈 판결: 1 업fl.5.＇24. 선고, 8,~'구717 판결; 1991.10.'!:2. 선고, 91 누4751
판결; 1991.ll.& 선고, 91 누3727 판결: 1993.10.12. 선고, g3누 14912 판결(『법원공보 o 제%7호
]993.12.1.. '.llITT-3Hl8쪽I.
97) 대법원 ],I'씨 .6l3. 선고, 88누4775 판결; 1991.2.2'2 선고. 야누8817 판결: 193:3.2.9. 선고. 92 누]여앙2
판결. 1995.3.l4. 선고` \l4누79&5 판결
9R) 대법위 19:l:-l.l.19. 선고, 9'2누]｀~73 판결: 1993511. 선고, 92누 16805 판결.
99) 대법원 1!)97.9.12. 선고 97누{iX}9 판결(『판례공보, , 1997.10.15.. :3154 성 l~ 쪽 I.
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金善洙 : ;梵使葛藤으l 郵닛과 爭點 71
참고로 !LO 업무상 재해급여에 대한 권고’ 제5조는 통근재해의 범위에 관하여 작업

장과 ® 피용자의 주거지, 마 피용사가 보통 식사하는 장소, `() 피용자가 보통 보수를
수령하는 장소를 직법 오가며 입우 재해를 업무상 재해로 안정할 것을 규정하고 있
다.IOII
2) 민사소송(손해 H갑상 또는 유 두보상금 둥 청구소송)
먀 근로자가 업무상 부상 · 질병 · 사망을 당한 경우 사용자를 상대로 하여 손해배상

청구소송을 제기하거 된다. 업무상 부상 · 질병 · 사망울 이유로 산업재해보상보험으로
부터 보상을 받는 데는 업무상 관련성이 안정되기만 하면 되지만 민사상 손해배상을
청구하기 위해서는 불법행위 책임 으로 구성하는 경우 재해에 대한 사용자의 고의나
과실이 주장, 입증되어야만 한다. 따라서 단순히 업무수행 중예 재해가 발생했다는 것
만으로는 부족하고 그 재해에 대한 사용자의 고의, 과실이 주장. 입증되어야만 한다.
(2’ 현재까지는 일반적으로 근로사의 업무상 부상 ‘ 질병 · 사망에 대해 사용자의 불

법행위책임을 근거로 하여 손해배상을 청구하여 왔다 즉, 사용자의 안전시설설치 또
는 안전장비지급의 미비, 작업 감독 또는 안전교육상의 과실, 기계나 장비 등 공작물의
하자, 동료 작업자의 과실로 사고가 발생한 경우 그 과실 있는 자의 사용자로서의 책
임 등을 근거로 하여 손해배상책임 을 추궁하였다. 그타나 사용자의 불법행위를 추궁하
는 경우 근로자가 사용자의 고의, 과실을 입증하여야 하고, 소멸시효가 사고발생일로
부터 3 년이 된다.
그러나 업무상 부상· 질병 · 사망에 대하여 사용자의 채무불이행책임을 묻계 되면

안전배려의무를 제대로 이행하였다는 점에 대한 입증책임은 사용자에 게 있고 시효도
10년이 되게 된다 따라서 근로자의 입장에서는 불법행위책임을 묻는 것보다는 채무불
이행책임을 묻는 것이 유리하계 된다. 그리하여 채무불이행책임을 추궁하는 논리가 개
발되었는데, 즉 사용자는 고용계약어 효과로서 근로사예 대한 안전배려의무를 부담하
계 되고 산재 등은 위 안전배려의무를 제대로 이행하지 아니한 채무불이행에 기인한
것이므로 그에 대한 채무불이행 책임을 사용자가 부담한다는 안전배려의무론이 고것
이댜 1021
100) 김진국, "출퇴근중 재해의 업무상 새해 여부.” 민주사회룹 위한 변호사모임 노동위워회, r 1 앗ii
노동판에비평,. 1997, :rn-347 쪽
101) 검교숙, ·'통근재해의 산재보현화.” 뇨동법학회, 노동법학 제6호, l!t\3.l2, ' ＆,jl_§4쪽.
](I언 검진국, "과로사와 기업책임 " 서울대학」 l1 노동법연구회편, ＇노동법연구 j 제 5호, 진원. l 넷Xi. 7~
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대법원 l':f.17.4.25. 선고, %다53086 판결은 사용자는 근로자가 노무를 제공하는 과정

에서 생병 · 신체 · 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를
강구할 보호의무를 부담하는데 이러한 보호의무는 고용계약의 특수성을 고려하여 신
의칙상 인정되는 부수의무로서 사용자가 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함
으로써 근로자의 생명·신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 사용자는 채무불이행책임과
함께 불법행위책임올 부담한다고 판시하였다.103)
® 업무상 부상 · 질병 · 사망을 원인으로 한 손해배상청구소송에서 중요한 쟁점의

하나로 되는 것은 도급, 위탁 둥의 형태를 취하는 경우 수급인 또는 수탁인에 의해 고
용되어 근무하다가 재해를 입은 근로자가 도급인 또는 위탁인을 상대로 손해배상청구
소송을 제기할 수 있는가 하는 점이다. 대개의 경우 수급인이나 수탁인이 무자력자이
기 때문에 도급인 또는 위탁인의 책임이 인정되지 않는다면 근로자의 권리구제에 커
다란 공백이 생길 수 있다. 이에 대해 대법원은 형식적인 계약 명칭에 관계없이 실질
적인 지배종속관계의 촌재여부를 가준으로 판단하고 있다.1041 대법원의 입장을 수긍하
지만 실질적인 지배종속관계의 판단이 반드시 명확한 것은 아니고 도급인 또는 위탁
인이 책임을 회피하기 위하여 여러 가지 조작을 하는 것도 가능하므로 가능한 한 도
급인 또는 위탁인의 사용자책임을 폭넓게 인정하는 전향적인 노력이 필요하다.1051
4 산업재해보상보험의 적용사업장이 아닌 금융업, 보험업 사업장에서 업무상 부상·

질병사망이 발생한 경우 산업재해보상보험법상의 급여를 청구할 수 없으므로 근로기
준법 또는 단체협약의 규정을 근거로 하여 재해보상금의 지급을 민사소송으로 청구하
게 된다
® 노동능력 상실률, 신체감정의 문제, 일실수입 계산상의 문제, 위자료 액수 문제

둥은 일반 손해배상소송과 마찬가지이다.
78쪽.
103) 『판례공보』 1997.6.1. l58:H585쪽. 위 사건은 상가신축공사를 시공하는 건축주로부터 일부 공사

룰 도급받은 수급인에 의해 고용된 전문기술자가 공사 중 누전으로 사망한 사안에서 수급인의
안전조치의무 위반옵 이유로 도급인의 손해배상책임을 인정한 사례이다.

104) 대법원 1986.8.19. 선고, 8.3다카萩컵 판결; 1996.7.26. 선고, %다4.51cx3 판결; 1997.4.25 선고, 96 다
沼奭 판결 둥.
105) 이철수. “아웃소싱과 노동법적 과제 : 사용자책임의 확대 · 전환을 중심으로’’, 『기업의 구조조정
과 노동법적 과제에 관한 토론회』, 한국노동연구원, lffiS.10.았).. 8.,1전X)쪽.
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® 법원에서는 보통 산재로 인한 손해배상사건을 전문적으로 처리하기 위하여 전담

부를 두는 것이 보통이다
(7) 노동형사사건
1) 쟁의행위 자체를 처벌 대상으로 하는 경우
따 노동 형사사건 중 가장 대표적인 것이다.

대법원은 쟁의행위의 정당성의 요건으로서, 첫째 주체(노동조합일 것), 둘째 절차(노
동쟁의조정법상의 절차를 준수하,1 단체교섭이 선행될 것), 셋째 목적(근로조건 개선
을 위한 것), 넷째 수단과 방법(폭 력적이거나 파괴적어지 아니하고 사용자의 시설관리
권 둥과 조화를 이룰 것)의 네 가지 촉면에서의 정당성을 요구하고 있다.
파업의 정당성이 인정되지 않는 경우에 노동조합 간부들에게 씌워지는 죄명은 업무
방해, 노동쟁의조정법위반, 폭력행위동처벌에관한법률위반 둥이 일반적이다. 파업과정
예서 근로자측과 관리자측 사이예 물리적 충돌이 있어서 쌍방간에 피해가 발생한 경
우 일반적으로 법적용 집행에 있어서 형평성이 심히 일탈하는 경우가 많아 노동계로
부터 많은 불만의 요인으로 지적되고 있다.
@ 우리나라의 특수한 환경(기업별 단위노조형태, 쟁의행위에 대한 사용자와 국가의

탄압, 옥외 집회 • 시위에 대한 광범위한 제한)으로 말미암아 쟁의행위 유형으로서 직
장점거가 관행화되었기 때문에 그 정당성 여부가 많이 논란되었다.l 떼 직장점거의 정
당성과 관련하여 학설상으로는 전면적 위법설, 부분적 · 병존적 점거 인정설, 대체노동
저지설(대체근로자에 의한 조업을 저지하기 위한 범위 내에서는 어느 정도의 실력행사
나 배타적인 점거도 인정)， 광범위인정설(배타적 점서의 경우에도 파업권의 행사에 필
요불가결한 것인가 하는 점에서 검토되어야 하며 파업파괴행위가 용이한 경우 이를
방어하기 위한 차원의 배타적 점 서는 인정) 둥의 션해가 있으나, 대법원은 일관되게
전면적·배타적 점거 위법 부분적·병존적 점거 인정선의 입장을 취하고 있다. 피켓링의
정당성에 관하여 학설로는 절대적 평화적 설득설, 상대적 평화적 설득설(조합원은 노
동조합의 통제의 대상이므로 실력에 의한 저지가 가능하나 비조합원에 대해서는 실력
에 의한 저지는 부당하다)， 실력저 지용인설(대상에 관계없이 스크럼 등에 의한 물리적
저지도 원칙적으로 용인된다) 등의 견해가 있으나 대법원은 일관되게 절대적 평화적
106) 박주현 경의행위와 형사책임,.，＇1 울대학교노동법연구회편, 「노동법연구』 제 1 호, 까치, l야 I.

10H36쪽.
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설득설의 입장을 취하고 있다.1071

그러나 파업은 사용자의 대항행위의 수준에 따라 대웅하는 유동적이고 상대적인 것
이므로 사용자측의 파업파괴행위의 정도가 지나쳐 이에 대항하여 불가피하게 이루어
진 경우 전면적 혹은 배타적 점거의 정당성도 인정될 여지가 있을 것이다. 이를 형식
적으로 전면적 · 배타적 점거인가 부분적 · 병존적 점거인가를 기준으로 판단하는 것은
너무 도식적이다 또한 쟁의행위의 상대적인 성격과 우리나라 노동현장의 특수성, 특
히 사용자에 의한 적국적인 파업파괴행위 등에 대한 고려 없이, 또 고 대상이 조합원
인가 아니면 비조합원인가 혹은 대체근로를 하는 자인가 등에 대한 고려없이 형식적
으로 절대적 평화적 설득설의 입장을 취하는 것도 구체적 타당성을 기할 수 없고 부
당하댜
® 쟁의행위가 위법적인 요소가 있다고 하여 노동관련법 위반으로 처벌하는 것이

아니라 업무방해죄로 처벌하는 것은 심각한 문제이다.
형법 제 314조가 정한 업무방해죄가 성립하려면 "위력으로써 사람의 업무를 방해''하
여야 하고, 여기서 ‘위력'이란 "범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의
자유의사를 제압하기에 족한 세력을 말하는 것 ’'1081 이기 때문에 결국 업무방해죄가 성
립하려면 파업근로자들이 다른 사람의 '‘자유의사를 제압하기에 족한 세력"을 행사해야
하며 그래서 자유의사를 제압당한 피해자가 있어야 한다. 말하자면 파업에 의하여 "자
유의사를 제압당한" 구체적인 피해자가 없으면 업무방해죄가 성립할 수 없는 것이다.
1989년 12 월 대림기업사 파업사건에 대한 대법원 1991.11.8. 선고, 91 도316 판결은
"노동쟁의행위는 근로자둘이 단결하여 사용자에게 압박을 가하는 것이므로 본질적으
로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있"다면서 ‘'근로자들이 작업시간에 집단
적으로 작업에 임하지 아니한 것은 다른 위법의 요소가 없는 한 근로제공의무의 불이
행에 지나지 않는다고 할 것이지만, 단순한 노무제공의 거부라고 하더라도 그것이 정
당한 쟁의행위가 아니면서 위력으로 업무의 정상적인 운영을 방해할 정도예 이르면
형법상 업무방해죄가 성립할 수 있다”고 하여 무죄를 선고한 원심을 파기하였다.109)
107) 대법원 1!l!X).10.12 선고, OO도 1431 판결 둥.

1081 내법원 1987.4.‘28. 선고, 87도心3 판결.
l 야 1 이 사건의 원심인 부산지방법원 1000.12.12. 선고, 90노 1791 판결은 '＇본건에 있어서 피고인을 비
롯한 근로자들이 작업시간에 집단적으로 작업에 임하지 아니하여 회사조업에 차질을 가져 왔다
는 것만으로는 근로자들 각자의 회사에 대한 근로계약상 부담하는 노무공급의무 불아행의 뮤제
만 남음 뿐 그 자체만으로논 업무방해죄가 성립될 수는 없고, 다만 피고안여 위 준법투쟁유 주
도하면서 다론 근로자들에게 위력을 사용하여 작업에 참여하지 못하도록 하였는지 여부가 문세
되나 위에서 보JA 이 조합위임시종회에서 압도지안 다수경로 쟁의발생신고 후 준법두쟁에 이론
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金퓸洙 : .；합更葛藤의 現況과 爭點 75
그러나 단순한 노무부제공을 위력으로 평가하기는 곤란하고, 노무제공을 개인적으로

거부하돈 집단적으로 거부하돈 그것은 어디까지나 채무불이행에 불과한 것이고 이룰
형사처벌하는 것은 강제노역윤 강요하는 측면이 있어 단순한 노무부제공을 형사처벌
하는 것은 부당하다.110)
2) 악명 높았던 제 3자 개입금지위반
제3자개입금지조항은 어떤 이유로도, 비록 헌법재판소에서 합헌결정이 났음에도 불

구하고 위헌적인 독소조항이었다. 이 조항은 행위에 대한 처벌이라기보다는 행위자에
대한 처벌이었다 처벌대상인 행위태양도 불분명하고, 구체적으로 어느 정도까지가 허
용되는지 도대체 알 수 없다. 따라서 수사가관도 영향력이 있고 격리시켜야 할 필요가
있다고 생각되는 사람들에 대하여 선별적, 차별적으로 위 조항을 적용하여 격리시키는
데 활용하였던 것이다.
현재 이 조항은 제3자의 간여조항으로 그대로 존치되고 있는데, 노동조합이 신고한
경우 제額}에서 제외된다고는 하지만 근본적으로 위와 같은 제한규정 자체를 폐지하
는 것이 바람직하다.
3) 노동조직사건
대개의 경우 국가보안법상의 이적단체로 의율된다. 이는 노동사건으로서의 특수성보

다는 일반적인 시국공안사건으로서의 특징을 갖는다.
4) 사용자의 노동법위반 형사사건
사용자의 부당노동행위 부당해고 임금미지급, 산업안전보건법 위반 둥은 형사처벌

대상이 되고 그에 대하여 근로사측이 고소 · 고발을 하여 형사사건화 하는 경우가 많
다. 노동계에서는 사용자의 부당한 노동법위반행위에 대한 형사처벌이 지나치게 미온
적이라고 해서 많은 불만을 제기하고 있다.
대법원은 사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거
이상 근로자들은 위와 같은 순법투쟁에 자발적으로 참여한 것으로 보여지고 기록을 살펴 보더

라도 달리 피고인이나 다른 조합간부들이 근로자들에게 어떤 위력을 사용하여 준법투쟁에 강제
적으로 참여토록 하였다고 볼 만한 여지는 전혀 없"다고 하여 무죄룹 선고하였다.
110) 정인섭, "파업주도행위와 업무방해저,· 민주사회를 위한 변호사모임 `'1 동위원회, '19c#i 노동판례
비평』, l>lJ7. 349 창82쪽.
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나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이지만 사용자가 모든 성의와 노력

올 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정
도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있는
때에는 책임조각사유가 되어 무죄라는 입장이다.llll 또한 대법원은 사용자가 부당한
징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없
는 한 그와 같은 절차위배의 사유만으로 곧바로 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수
없고 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 고 냐용에 있어 정벌권을 남용하거나 그 범
위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는
경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 해석하여야 옳다고 한다.1121 그러나 일반 형
사사건에서는 기대불가능성에 의한 책임조각 주장이나 불가별적 행위라는 주장이 인
정받기 매우 어려운 것이 현실이다.
(8: 노동헌법소송
(j) 노동과 관련한 헌법재판소의 중요한 결정례로는 제 3자 개입금지조항에 대한 합

헌결정(노동쟁의조정법상의 제 3자 개입금지조항에 대한 헌법재판소 1990.1.15. 선고` 89
헌가103 결정 11:11 과 노동조합법상의 제 3자 개입금지조항에 대한 헌법재판소 1993.3.11.
선고. 92 헌바33 결정 1141), 사립학교 교원의 노동3권 급지규정에 대한 합헌결정(헌법재
판소 1991.7.22. 선고, 89 헌가lOO 결정 11 기, 국가공무원의 노동운동 금지조항에 대한 합
헌결정(헌법재판소 1992.4.28. 선고, OO 헌바까 등 IJAi), 노동조합의 정치활동급지조항에
대한 각하결정(헌법재판소 1994.12.29. 선고, 91 헌마2 결정 1171), 공무원의 쟁의행위금지
조항에 대한 헌법불합치 결정(헌법재판소 1993.3.11. 선고, 88헌마5 결정 1181), 교수재임
용추천거부처분에 대한 합헌결정(헌법재판소 1993.5.13. 선고, 91 헌마lOO 결정 11f)＇’)， 직

권중재조항에 대한 합헌결정(방송사업에 대하여 헌법재판소 1996.12.26. 선고, OO 헌바19
Ill I 대법원 198.5.10.8 선고, 函도 ]262 판결; ]!Nl2.9 선고. ITT도安갔 판결; 1003.5.10. 선고. 87도였HA
판결: 199-4.3.25 선고. !B도290.'3 판결 동.
1121 대법원 l 얏46.14. 선고. 93도31‘조 판결
ll3) 헌법재판소、『헌법재판소 판례집』 제 2권. lg.xJ, 4-45쪽.
114:' 헌법재판소. F 헌법재판소 판례집』 제5권 제 1 집, 1993, 29-58쪽
115) 헌법재판소, 『헌법재판소 판례집』 제 3 권、 l언l. 亞7-483쪽.
1161 헌법재판소. 『헌법재판소 판결집.] 제 4 권. I안2, 沿5一':!/6쪽.
117) 헌법재판소, 『헌법재판소 판례집』 재6 권 제 2 집, 1994, 417-423쪽.
1181 헌법재판소. ＇헌법재판소 결정집 J 제 5권 세 1 집. 1993 59선 1 쪽
ll() 1 힌법재관소. ' 헌법재파소 판결집, 제 5권 세 1 집, 1\沿& 312-:tJH쪽
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金善洙 : ．芬使葛藤의 現況과 爭點 77
등 결정 1201), 퇴직금 최우선변제조항에 대한 헌법불합치 결정 (lr:f.J7.8.21. 선고, 94 헌바19

등 결정고 I), ]99612.26. 의 노동법을 포함한 법률안 날치거 통과와 관련한 권한쟁의에
대한 인용결정(헌법재판소 19!!7.7.16. 선고, 96 헌라2 결정 1221) 과 날치기 노동법에 반대
하는 총파업 과정에서 제기된 위헌제청신청사건에 대하여 재판의 전제가 되지 않는다
는 이유로 한 각하결정(헌법재편소 1r:f.J7.9.Zi. 선고, 이헌가4 결정, 같은 날 선고, 97 헌
湘 결정 1231), 노동위원회의 구제명령 불이행을 형사처벌하는 조항에 대한 위헌견정.
단체교삽권에 단체협약세견권이 포함되는지 여부와 관련한 노동조합법 제 33조 제 1 항
에 대한 합헌결정(헌법재판소 l냔炳.2.27. 선고 94 헌바13·26 결정 1241), 방위산업체 종사
근로자의 쟁의행위를 금지한 조항에 대한 합헌결정(헌법재판소 1998.2.'27 선고, 95 현바
10 결정후)． 단체협약불이행을 형사처벌하는 조항에 대한 위헌결정(헌법재판소 1998.
3.26. 선고, 96헌가20 결정 1 的)， 임금(퇴직금)채권의 소멸시효를 3 년으로 규정한 근로기
준법 제 41 조에 대한 합헌결성(헌법재판소 1998.6.2;1. 선고, ！沿헌바'27 결정 1271), 사립대
학교 교수재임용제 관련 조항에 대한 합헌결정(헌법재판소 1998.7.16. 선고, 96 헌닙Kl3
동 결정)， 단순한 노무부작위에 업무방해죄를 적용하는 것에 대한 합헌결정(헌법재판
소 1998.7.16. 선고, 97 헌바23 결정 128)) 동이 있다.
(ZI 이 중에서 근로자의 권리신장에 긍정적인 평가를 한 결정은 공무원의 쟁의행위

금지조항에 대한 헌법불합 시 설정이라 할 수 있다. 위 결정은 모돈 공무원에게 단제행
동권, 즉 쟁의권을 근본적으로 부인하는 것은 헌법 제 &3조 제 2항과 저촉되고 충돌하므
로 입법자는 이러한 헌법불합치 상태를 제거하기 위하여 일정한 범위의 공무원에게
120) 헌법재판소, ＇헌법재판소 판례집스 서l8권 제 2 집. 1900. 729-784쪽

121) 헌법재판소, 「헌법재판소 판례집, 제 9권 제 2 집. 1997, 24]-271 쪽
l22) 헌법재판소, 『헌법재판소 판례집』 제 9 권 제 2 집. 1997, 15'1-I76쪽. 헌법재판소는 위 결정에서 국
회의장이 야당의원들에게 본회의 새의일시를 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지하지 않음으
로써 그들이 본회의에 출석한 기회를 잃게 되었고, 그 설과 법률안의 심의·의절과정에 참여하지
못하제 되었다면 이로써 야당의원울의 헌법에 의하여 부여된 법뮬안 심의*의결의 권한어 침해
되었다고 판단하였다
123) 헌법재판소, ＇헌법재관소 판례집= 제 9권 제 2 집. 1997. :'332,앗6쪽.

124) 헌법재판소, ＇헌법재판소 판례집』 세 l0 권 제 1 집, l 앗B, 3249쪽.
125) 헌법재판소, ＇헌법재판소 판례집 4ll0 권 제 1 집. 19:JX, f습沿쪽
126) 헌법재판소, r 헌법재판소 판례집·' 사110 권 제 1 집. 199,나, 2l3- 오5쪽.
127) 현법자판소, 『헌법재판소 판례 집 에 ]0권 제 1 집. 1!1.}{, 81 I 8'24 쪽
1'2R) 중앙경제사, 『노동법률기 ]!ff. 9월 ;-· `－97쪽 오1 실정에 대한 평서 -o-로는 김형배, "단순한 집
단저 노무제공거부행위에 대하 포 기의 위헌성"， 노동법릅 . I~. 9 월호, l3-l7쪽`
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단체행동권을 부여하는 입법을 하여야 하는데, 그 방법은 첫째 사실상 노무에 종사하

는 공무원에게 쟁의권을 전면 부여하되 구법상태로 단순히 화원시키는 방안, 둘째 이
들에게 쟁의권을 주되 전체이익과의 조화를 위하여 고 행사방법과 절차를 신설하는
등의 보완입법을 하는 방안, 셋째 기촌의 입법형태와는 달리 종사하는 직종이 아니라
직역을 기준으로 하여 선별적으로 쟁의권을 부여하는 방안 등 세 가지를 제시하고 있
다. 그리나 이미 이 조항에 대해서는 헌법재판소 결정이 있기 전에 대법원에서 쟁의행
위가 금지되는 공무원의 범위에 사실상 노무에 종사하는 공무원은 제외하는 것으로
해석하고 있었기 때문에 그 의미가 반감되었다 위 결정은 1995년말까지 국회로 하여
금 헌법불합치 상태를 제거할 것을 요구하였는대 1997.3.13. 의 법률개정과정에서 위
조항을 삭제함으로써 비로소 헌법불합치 상태가 해소되었다.
그리고 단순노무 부작위에 업무방해죄를 적용하는 것에 대한 합헌결정 중 방론으로
연장근로거부, 정시 출근, 연 · 월차휴가사용 등 일면 근로자들의 권리행사로서의 성질
울 가지는 쟁의행위에 관하여도 바로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례의 태도는 지
나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 근로자들의 단체행동권의 행사를 사실상 위축시
키는 결과를 초래하여 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 부합하지 않고 근로자들
로 하여금 형사처벌의 위협하에 노동에 임하게 하는 측면이 있어 적용상의 위헌의 문
제가 있을 수 있다고 지적한 것은 그나마 대법원보다는 조금 나온 것이라 할 수 있다.
® 그러나 나머지 헌법재판소의 결정들은 근로자의 권리신장보다는 오히려 역의 효

과를 초래하는 내용이었고, 실제로 근로자들에게 보다 불리한 내용의 법개정을 초래하
였다.
예컨대, 퇴직금의 최우선변제조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 말미암
아 최우선변제권이 인정되는 퇴직금의 범위가 대폭 축소되는 방향으로 근로기준법이
개정되었고, 노동위원회의 구제명령 불이행을 형사처벌하는 조항에 대한 헌법재판소의
결정으로 말미암아 '확정된 구제명령을 위반한 자만을 형사처벌할 수 있도록 법률이
개정되었댜
한편 단체협약 위반자를 형사처벌하는 조항에 대해 위헌결정이 선고되어 관련조항
이 개정될 수밖에 없는 처지이다 위 결정으로 말미암아 단체협약의 실효성을 확보할
수 있는 방안의 모색이 필요하게 되었다. 단체협약의 규범적 부분에 관해서는 내부분
근로계약의 내용으로 화체되었으므로 이룰 위반했을 때 근로기준법위반으로 형사처벌
할 수 있는 경우도 있겠으나, 한편 단체협약에 근로기준법보다 유리한 근로조건을 정
한 경우 이에 위반했다고 해서 바로 근로기준법을 적용하여 처벌하는 것이 불가능할
수도 있을 것이드로 단체협약의 규범적 부분의 위반에 대해서는 형사처벌할 수 있도
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金善洙 : 勞吏葛藤의 現況과 爭點 79
록 하는 조항을 마련할 필요성이 있다. 다만. 채무적 부분·과 조직적 부분에 대해서 형
사처벌조항을 유지하는 것은 현실적으로 어려움이 있을 것으로 보이나, 이는 노동조합
의 활동과 관련된 부분이므로 노동조합활동의 보장과 단체협약의 실효성을 확보하기
위해서는 매우 중요한 부분이라 할 수 있다 단체협약의 이행을 실효성 있게 담보하기
위하여 단체협약위반에 대하여 노동위원회에 의한 구제절차를 도입하고 즉시 이행명
령을 발하는 방안을 도입할 수 있을 것이다. 즉, 노동위원회에 의한 부당해고 또는 부
당노동행위구제신청절차를 준용하여 단체협약위반에 대한 구제신청철차를 도입하는
것도 한 방안이 될 것이다. 단체협약위반에 대하여는 민사소송 등 소송의 방법에 의존
할 수밖에 없는 경우도 많은네. 이 때 소송절차를 신속하고 공정하게 진행하는 것이
필요하므로 아예 이번 기회에 신속하고 공정한 노동재판의 진행을 위하여 노동사건처
리특례법 동을 제정하는 방안도 강구해 볼 수 있다. 차제에 해고무효확인소송 숭소판
결 이후 원직복직을 불이행하는 사용자에 대한 실효성 있는 이행강제 방법도 도입하
여야 할 것이다. 원직복직 핀 결을 인정하고 이를 이행하지 않을 경우 간접강제할 수
있도록 특례법에 규정올 하는 것도 하나의 해결방안이 될 것이다.
III. 노동소송에 대한 대법원판례의 검토
1. 노동사건에 대한 법원의 태도
법률적인 분쟁은 최종적으로 사법부인 법원의 판결을 통해 확정되게 된다 이는 노

동분쟁의 경우에도 마찬가지이다 법원은 헌법과 법뷸 및 양심에 따라 재판올 하여야
한다. 고러나 법관도 사회의 규성원이고 각자의 가치관과 세계관을 가지고 있으므로
그에 따라 사회현상을 파악하는 입장에 차이가 있을 수도 있고, 또한 동일한 사안에
대해 결론을 달리할 수도 있는 것이댜 특히 노동사건의 경우 법관의 가치관 여하에
따라 결론에 커다란 차이가 있을 수 있다 왜냐하면 노동사건의 경우 쟁의행위의 ‘정
당성’이라든가 해고 사유의 '정당한 이유' 등 법률 규정 자체가 판단자의 가치관 여
하에 따라 달리 해석될 여지가 있누 개념들을 사용하고 있기 때문이다.
사법의 두 가지 중요한 목직으로서 법적 안정성과 구체적 타당성아 지적되고, 양자
의 조화 문제는 법철학의 오랜 숙제이댜 법해석과 적용이 상식적인 논리에 근거하여
일관되게 이루어질 때 국민은 기대 가능성 또는 예측가능성을 갖고 안전하게 사회생활
올 할 수 있댜 한편 사법은 구체 서인 분쟁의 해결융 본질적인 기능으로 하는대 그
분쟁의 해결은 형식적인 논리도 중요하지만 누구나 수긍할 수 있는 타당성을 지녀야
한다. 대부분의 경우 법적 논리에 충실한 판단이 구체적으로 타당한 결론이 될 것이
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댜
노동분쟁은 노사 양당사자가 첨예하게 대립하고, 또한 양자의 주장과 논리가 팽팽하
게 맞서는 것이 대부분이다. 그리고 양자의 입장을 지지하는 학설도 존재하고, 또한
사회적인 필요성도 각각 다른 각도에서 충분히 인정될 여지가 있다. 따라서 법원이 구
체적인 노동분쟁에서 어떠한 판단을 내릴 것인가 하는 것은 그리 쉬운 문제가 아니다.
다만 근로자들이 우리 사회 구성원의 절대적 다수를 차지하고 또한 우리 사회가 누리
논 재화와 부를 생산하고 있다는 엄연한 사실, 사회적 약자의 지위에 있는 근로자의
권리의 특별한 보호를 위해 노동법이 등장하였던 역사적인 배겅 그리고 역사적 진보
의 관점에서 보다 많은 다수의 권리를 보호해야 할 필요가 있다는 당위성 둥을 충분
히 고려한 판단이 이루어져야 할 것이다.
아래에서는 대법원 판결례 중 대법원의 입장이 몇 년 사이에 변경된 것들을 중점적
으로 정리해보고자 한다.
2. 대법원의 입장이 변경된 대표적인 사례들
(I) 경영상의 이유에 의한 해고
<1) 경영상의 이유에 의한 해고는 종전부터 판례상 인정되어 왔으나, 최근에 기업의
구조조정이 강력하게 요청되자 구조조정방법으로서의 정리해고문제가 전면에 부각되
어 쟁점으로 되고 있다 경영상의 이유에 의한 해고는 근로자에게 귀책사유가 없음에
도 불구하고 근로자가 생계의 터전을 상실하게 된다는 데에 그 문제의 심각성이 있고
침예하게 의견대립이 될 수밖에 없다.
2 경영상의 이유에 의한 해고는 우선 용어문제부터 아직까지 동일되지 못하였다.

종래에는 일본의 용어례에 따라 정리해고’라고 하였으나 그 용어가 근로자를 무슨 재
고품과 마찬가지로 정리대상으로 평가하는 듯하기 때문에 부적절하다는 지적이 설득
력을 갖게 되면서 다른 용어를 사용하여야 한다는 주장이 제기되었다. 그리하여 ‘조정
해고’, 경영해고’ 둥의 용어가 주장되고 있다. 근로기준법의 관련 조항의 제목도 ‘경영
상의 이유에 의한 해고’, 경영상의 이유에 의한 고용조장을 거쳐 현행법은 경영상의
이유에 의한 해고의 제한’으로 되었다.
® 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 체계적인 최초의 대법원 판결온 대법원

1989.5.23. 선고, 87다카2132 판결로서 "기업이 경영상의 사정에 의하여 근로자를 해고
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金善洙 : 차使葛藤9I 現況괴~ 爭點 81
하는 이른바 정리해고에 있어서는 첫째로 해고를 하지 않으면 기업경영이 위태로울

정도의 긴박한 경영상의 필요성이 촌재하여야 하고, 둘째로 경영방침이나 작업방식의
합리화 신규채용의 금지, 일시휴식 및 희망퇴직의 활용 등 해고회피를 위한 노력을
다하였어야 하며, 셋째로 합리적이고 공정한 정리기준을 설정하여 이에 따라 해고대상
자를 선별하여야 하고, 이밖에도 애고에 앞서 노동조합이나 근로자측과 성실한 협의를
거칠 것이 요구된다”고 판시하였고, 같은 맥락에서 대법원 1990.1.12. 선고, 88다카
34O94 판결도 "기업이 경영상의 사정예 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가
근로기준법 제万조 제 1 항에 규정된 정당한 이유가 있다고 하기 위하여는 기업이 일정
수의 근로자를 정리해고하지 않으면 경영악화로 사업을 계속할 수 없거나 적어도 기
업재정상 심히 곤란한 처지에 놓일 개연성이 있을 긴박한 경영상의 필요성이 있어야
한다”고 판시하였다. 위와 같이 초창기의 대법원 판례는 정리해고의 요건으로서 4가지
를 각각 설시하였고, 특히 경영상의 긴박한 필요성에 대하여 비교적 엄격한 입장올 취
하였댜
그러나 이러한 요건이 차춤 완화되는데, 대법원 1991.12.10. 선고, 91 다8647 판결은
"정리해고의 한 요건인 ‘긴박한 기업경영상의 필요성’이라는 것은 기업의 인원삭감 조
치가 영업성적의 악화라는 가업의 경제적인 이유뿐만 아니라 생산성의 향상, 경쟁력의
회복 내지 중강에 대처하기 위한 작업형태의 변경, 신기술의 도입이라는 기술적인 이
유와 그러한 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화도 이유로 하여 실제 이루어
지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있다는 점에 비추어 보면 반드시 기업의 도산
을 회피하기 위한 것에 한정할 필 요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있
다고 인정될 때에는 ‘긴박한 경영 상의 필요성’이 있는 것으로 넓게 보아야 한다”고 판
시하여 긴박한 경영상의 필요성 요건을 크게 완화하였다.129)
다음으로 대법원은 4가지 요건 중 근로자와의 협의요건을 완화하는데, 대법원 1992.
8.14. 선고, 92 다16':J73 판결은 "비목 회사가 노동조합원이 아닌 일부 정리해고 대상자
들과 해고에 앞서 성실한 협의를 거치지 않았다고 하더라도 조합원들을 대표한 노동
조합과 협의를 거쳤으며, 나머지 정리해고의 유효요건인 인원삭감을 하여야 할 긴박한
경영상의 필요성이 있어야 하고, 해고회피를 위한 노력을 하였어야 하며, 합리적이고
공정한 정리기준에 의하여 해고대상자를 선정하여야 한다는 요건을 충족시키고 있다
면 회사가 사전협의를 거치 지 아니하였다고 하더라도 전체적으로 고려하여 볼 때 정
리해고는 유효하다”고 판시하였고 대법원 1992.11.10. 선고, 9] 다1946.3 판결은 "정리해
고의 실질적 요건이 충족되어 해고의 실행이 시급하게 요청되고 한편 근로자들을 대
129) 위 판결에 대한 비판적 평석으로:;c. 김선수, “정리해고요건으로서의 간박한 경영상의 필요성,"
서울대학교노동법연구회편, r' 노동법연구」 제 3호, 까치, l!H1, 5984 쪽.
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표할 만한 노동조합 기타 근로자집단도 없고 취업규칙에도 그러한 협의조항이 없으며

또 해고대상 근로자에 대하여는 해고조치 외에 마땅한 대안이 없어서 그 근로자와의
협의절차를 거친다고 하여도 별다른 효과를 기대할 수 없는 둥 특별한 사정이 있는
때에는 사용자가 근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정
리해고를 무효라고 할 수는 없다”고 판시하였다.
대법원은 여기서 한 걸음 더 나아가 4가지 요건을 각각의 유효요건으로 파악하지
않고 종합적 고려요소의 하나로 전락시키고 마는데, 대법원 1935.12.5. 선고, 94누15783
판결은 ''기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가 정당
하다고 하려면 그것이 긴박한 경영상의 필요성에 기한 것인지 여부, 사용자가 해고회
피를 위하여 상당한 노력을 하였는지 여부, 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고
대상자를 선정하였는지 여부, 그밖에 노동조합이나 근로자와의 성실한 협의 둥올 거쳤
는지 여부 동 제반 사정을 전체적. 종합적으로 고려하여 당해 해고가 객관적 합리성과
사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 수 있어야 한다’’고 판시하였다.
® 위와 같이 경영상의 이유에 의한 해고는 이에 관한 명문의 규정이 없었던 때에

도 정리해고’라는 명칭으로 해석 및 판례상 인정되어 왔으나, 1996.12.26. 새벽 국회에
서 날치기로 노동관계법을 동과시키면서 경영합리화 등을 위해 필요하다는 경영계의
요구를 수용하여 경영상의 이유에 의한 해고’라는 제목으로 이를 명문화하였다 당시
의 근로기준법 개정안에서는 긴박한 경영상의 필요에 관하여 그 사유를 구체적으로
열거하였고(계속되는 경영의 악화, 생산성 향상을 위한 구조조정과 기술혁신 또는 업
종의 전환 계속되는 경영악화로 인한 사업의 양도 · 합병 • 인수의 경우)， 해고일 OO일
전까지 당해 사업장의 노동조합과 근로자예게 문서 또는 기타의 방법으로 그 사실을
알리도록 하였고, 일정 규모 이상의 인원올 해고할 경우에는 노동위원회의 숭인을 받
아야 하며, 해고사실을 알린 날로부터 2 년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 해
고된 근로자가 원할 경우 우선적으로 고용하도록 노력하는 조항을 마련하였고, 부칙에
서 시행시기는 공포일로부터 2년간 유예하였다. 고런데 1007.3.13. 개정과정에서 조문
제목을 경영상의 이유에 의한 고용조장으로 변경하고 긴박한 경영상의 필요에 관한
구체적인 사유들을 삭제하고, 60 일전 통보와 노동위원회의 승인 및 우선재고용 노력조
항 둥을 폐지하였다. 위 조항의 시행이 유예되고 있던 중 Il\1F 의 구제금융을 받으면서
산업구조조정에 대한 강한 압력에 밀려 1\=108.2.14. 국회는 긴박한 경영상의 필요성 요
건을 완화하여 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도 · 인수 · 합병의 경우 긴박한 경
영상의 필요가 었는 것으로 간주하고. 남녀의 성을 이유로 한 차별금지를 명문화하고
날치기 개정안에 포함되었던 60 일전 사전 통보와 재고용 노력의무 조항을 신설하고 2
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金善洙 : ·츄使葛藤의 現況과 爭點 83
년간의 적용유예 조항을 삭제하여 바로 시행하는 내용의 근로기준법 개정안을 의결하

였다.
® 현행법은 경영상의 이유에 의한 해고의 요건으로 킨박한 경영상의 필요성, 해고

회피노력의무 및 공정한 정리기준의 설정과 이에 따른 대상자의 선정, 노동조합 또는
근로자대표에 대한 60일전 통보와 성실한 협의 둥을 별도의 조항으로 규정하고 있으
므로 위 각각의 요건은 독자적인 유효요건이라 할 것이고 따라서 어느 한 요건이라도
충족시키지 못하면 고 해고는 무효라고 하여야 할 것이고 4 가지 요건을 단순한 종합
적 고려요소의 하나로 보았던 종전의 대법원 판례의 입장은 현행법하에서는 더 이상
유지될 수 없다.
® 경영상 이유에 의한 해고를 둘러싸고 노사간 분쟁이 발생했을 경우 쟁의행위를

할 수 있는가 하는 점이 중요한 현안이 되고 있다 쟁의행위의 대상사항은 노동쟁의의
대상사항을 의미하는데, 법률은 '근음조건의 결정에 관한 주장의 불일치’를 노동쟁의의
정의로 규정하면서 그 내용의 하나로 '해고’를 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 정리
해고를 둘러싼 노사 당사자간의 분쟁은 노동쟁의에 해당하고 따라서 불일치의 경우
그 주장을 관철하기 위하여 생의행위를 할 수 있는 것은 당연하다. 정리해고가 고용조
정의 일환으로 이루어지고 고용조상은 경영사항에 해당하기 때문에 쟁의행위의 대상
이 될 수 없다는 주장이 었으나, 경영사항아라고 하더라도 근로자의 근로조건과 경제
적 · 사회적 지위향상과 밀집한 관런이 있는 사항은 단체협약의 대상사항이 되고 따라
서 이 부분에 대한 주장의 불일치논 노동쟁의에 해당한다는 것이 노동법학계의 통설
이다. 고용조정의 방법은 여러 가저 있을 수 있는데 그 중예서 근로자의 근로조건과
칙접적인 관련이 없는 방법을 강구한다면 노동쟁의의 대상이 되지 않을 수도 있겠으
나, 정리해고의 방법을 선택하눈 경우에는 근로자를 해고시키는 것이므로 당연히 노동
쟁의의 대상이 된다고 할 것이다 또 정리해고는 이익분쟁이 아니라 권리분쟁의 성격
을 띠기 때문에 정리해고자가 부당하다고 생각한다면 법적 불복절차를 밟아 처리하면
되는 것이지 쟁의행위의 대상이 될 수 없다는 주장도 있는데, 이 주장은 법률의 노동
쟁의 규정이 "근로조건의 결정에 관한" 주장의 불일치라고 규정하고 있가 때문에 노동
쟁의에는 새로운 근로조간을 결정하는 과정에서의 분생, 죽 아익분쟁만이 포함되고 단
제협약 또는 근로계약 등으로 이미 결정되어 있는 근로조건의 이행에 관한 분쟁, 즉
권리분쟁은 노동쟁의의 대상에 포함되지 않는다고 보는 것이다. 그러나 일반 민사관계
에서도 최종적인 분쟁해결수단으로 사법적 구제절차가 있다고 해서 당사자간의 자주
적인 분쟁해결이 배제되지 않는다. 사물며 자치를 중시하는 노사관계의 본질에 비추어
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노사간의 자주적 교섭에 의하여 해결할 수 있는 사항은 비록 권리의 확정에 관한 사

항이라도 당연히 단체교섭 및 노동쟁의의 대상이라고 보아야 할 것이다` 한편 권리분
쟁을 노동쟁의의 내상에서 제외하는 입장을 취한다고 하더라도 정리해고는 해고회피
방법과 해고대상자의 선정 둥 근로조건의 결정에 관한 사항이기 때문에 이는 권리분
쟁이라기보다는 이익분쟁의 성격을 갖는다고 할 수 있으므로 어쨌든 정리해고를 둘러
싼 노사간의 분쟁은 노동쟁의의 대상으로 될 수 있다. 나아가 근로기준법은 정리해고
의 절차적 요건으로서 해고회피방법과 해고기준 등에 관하여 노동조합과 협의할 것을
규정하고 있으므로 협의과정에서 의견이 불일치할 경우 그 주장을 관철하기 위하여
쟁의행위를 할 수 었을 것임은 분명하다 할 것이다. 결론적으로 개별적으로 정리해고
를 당한 근로자가 그 취소를 주장하면서 쟁의핵위를 하는 것은 개별적 권리분쟁사항
이기 때문에 부당하다고 평가할 수 있을지 도르겠으나, 아직 정리해고를 하지 않은 상
태에서 이를 결정하는 과정에서 노사당사자의 주장이 불일치하는 경우 쟁의행위를 할
수 있다고 보아야 한다.
(2) 골프장 캐디의 노동법상 근로자에의 해당 여부
\L 대법원 1993.5.25. 선고, OO누 1731 판결과 1g,:沿7.30. 선고, 95누 13432 판결 두 판결
은 골프장 캐디가 노동법상 근로자에 해당하는가 하는 점에 대하여 판단하였는데, 앞
의 판결은 노동조합을 결성할 수 있는 근로자인가(즉, 노동조합법상의 근로자에 해당
하는가) 하는 점이 문제로 되었고 뒤의 판결은 산업재해보상보험법에 의한 급여를 지
급받을 수 있는 근로자인가(즉, 근로기준법상의 근로자에 해당하는가) 하는 점이 문제
로 된 차이가 있다고는 하나, 노동조합법상의 근로자와 근로기준법상의 근로자는 전자
가 실업자와 해고자까지도 포함한다는 점에서 후자보다 넓다는 차이는 있으나 취업
중어} 있는 근로자의 경우에는 양자의 범위가 동일하다고 할 수 있으므로 결국 위 두
사안은 동일한 사안이라 할 수 었음에도 그 결론은 3년의 시차를 두고 정반대로 바뀌
었다
휘 두 사안에 있어 다른 점이 있었다면 앞의 판결의 사건 발생 당시 골프장 운영호
사가 캐디피를 고객으로부터 영수하여 아를 보관했다가 캐디에게 지급하였는데 반해
뒤 판결의 사건 발생 당시에는 캐디가 칙접 고객으로부터 캐디피를 받았다는 점이 달
라졌으나, 앞의 대법원 판결 선고시에는 캐디가 고객으로부터 캐디피를 직접 받는 것
으로 변경되어 앞의 대법원 판결에서도 이에 관하여 판단하였다. 따라서 위 두 사안은
동일 사안이라고 할 수 있을 것이다. 법원조직법 제 7조 제 1 항 제 3호는 「종전에 대법원
에서 판시한 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가
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金善沿` : ;對吏葛藤으I 現과 爭點 85
있음을 인정하는 경우 Joj］는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판권을 행하

고 대법원장이 재판관이 되도록 규정하고 있으므로 위 사안에서 대법원이 그 입장을
변경하려면 전원합의제 판결로 하는 것이 타당하였다고 생각한다. 그러나 뒤의 판결은
전원합의체 판결이 아니다.
2 대법원은 노동법상의 근로사에 해당하는지 여부를 계약명칭에 불문하고 임금을

목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부(종속적 관계)를 가준으로 하여
판단하고 종속성의 판딘기준으로는 ‘'업무내용의 결정권자, 취업규칙 또는 복무규정 둥
의 적용여부. 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적 개별적으로 지휘·감독을 받는지
여부, 근로시간과 근무장소의 지정과 그에 대한 구속, 업무의 대체성 유무(타인의 대체
가능성 여부)， 비품·원자재·작업도 구 둥의 소유관계, 보수의 성격과 내용(기본급이 있는
가. 근로소득세 원천징수 여부)， 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 여부. 사
회보장의 적용여부, 양 당사사의 경제작사회적 조건"을 제시하고 있다. 이러한 대법원
의 전통적인 근로자 결정방식의 특징은 첫째 종속성 유무에 의한 판단` 둘째 실질적
판단, 셋째 제반 요소의 종합적 판단이라고 규정할 수 있다. 그러나 이러한 방식은 현
실의 다양한 취업·고용형태를 반영하지 못하고 사용자들이 노동법의 적용을 회피하기
위한 수단으로 실질적으로 종속하에서 근로에 종사하게 하면서도 독립된 사업자로 한
다든가(소사장재 지입차주 동이 내표적인 경우)， 도급계약의 형식을 취한다돈가 하는
경우가 많은데 이러한 사용자의 여도를 제한하지 못하며, 사용자가 우월적인 지위에서
마음대로 정하는 부분에 대해서도 지나치게 고려한다는 점 등이 문제점으로 지적된다.
이러한 문제점올 해결하기 위하여는 각 요소둘을 병렬적, 나열적으로 보는 것이 아
니라 중요도를 따져 ‘사업과의 결합성’이라는 요소를 우선적으로 고려하여 사용자에게
꼭 필요한 업무인가 하는 점과 게약체결과정 및 노무수행과정에서 사용자의 우월한
지위가 인정되는가 하는 점욤 가장 중요한 요소로 보고 나머지 요소들은 부수적안 것
으로 평가하여야 할 것이다.1:1]1 이렇게 보면 근로자가 사업소득세를 납부하는가 근로
소득세를 납부하는가 하는 점과 산업재해보상보험에 가입하였는가 하는 점 둥은 아무
런 의미도 갖지 못하는 요소사 될 것이고, 근로자가 사용자를 위해서 활동했다는 사실
이 가장 중요한 핵심요소로 되어 근로자가 사용자의 경영예 편입되었는가, 근로자의
노동력이 사용자의 처분권에 맡겨져 있는가, 사용자의 근로자에 대한 지시권이 인정되
는가, 근로자가 직접 경영위험을 부담하는가 하는 집 둥이 종요하계 고려되어야 할 것
이다 ]311
130) 강성태. "근로기준법상 근도사의 :1· 성.” 민주사회를 위한 변호사보임 노동위원회, l!Jffi 노동판
례비평.]. l997. ii,
업쏙.
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(3) 여성차별정년규정의 유효여부
대법원 1988.12.27. 선고, 8.5다키ffj7 판결과 1006.8.23. 선고, 94누 13589 판결 1321 은 동
일한 당사자(여성 전화교환원)가 차별정년규정의 유효여부에 관하여 제기한 소송인데,
대법원은 8년의 시차를 두고 결론을 뒤바꾸었다. 앞의 판결은 여성교환원이 일반직 정
년은 5.5 세안데 반해 교환직 정년은 43 세로 되어 있을 때 1982.12.31. 43세로 정년퇴직
되어 그 무효를 주장하면서 소송을 제기한 사안인데, 1 심과 2 심에서 패소하였으나 정
년퇴직 후 6 년만에 정년퇴직이 무효라는 취지의 대법원 파기환송판결을 받았고 파기
환송 후 서울고등법원 1989.4.19. 선고, 89나2136 판결로 숭소 확정되어 원직복직하였
다.
위 소송이 진행되는 동안 교환직의 정년이 1984.6.29. 50세로, 1987.9.4. 53 세로 노사
합의를 거쳐 조정되어 왔고 일반직은 58세로 상향되었다. 앞의 판결의 당사자는 복직
되어 근무하다가 1002.12.31. 53 세 정년으로 퇴직된 후 노동위원회 구제신청절차를 거
쳐 행정소송을 제기하여 지방노동위원회에서 패소하였으나 중앙노동위원회와 고등법
원에서 승소하였다가 대법원에서 파기되어 패소확정되었다.
앞의 판결은 교환직렬이 여성전용직종인지 여부를 따져보고(당시 3명의 남자가 근
무하고 있었다고 하더라도 앞으로의 남성 취업경향 여하에 따라 여성전용직종이 될
수 있다고 판단하였다)， 정년차별에 남녀간의 차이 이외에 다론 합리적인 이유가 있는
지 따져보아야 하는데 다른 합리적안 이유가 없다는 취지로 판단하였다. 고런데 뒤의
판결은 교환직렬이 여성전용직종이라는 점을 인정 (3명의 남성 직원이 모두 퇴직하거나
다른 직종으로 옮겨 모두 여성만어 근무하고 있었음)하면서도 정년 차별에 다른 사회
통념상의 합리성이 있다고 보고 성별을 이유로 한 차별이 아니라고 인정하였다. 결국
뒤의 판결은 회사의 경영상 형편을 고려한 정책적 판단이라는 점 이외예는 달리 설명
할 길이 없다
(4) 1 년 이상의 기간을 정한 근로계약의 효력
대법원 1006.8.29. 선고, 95다57&'i 전원합의체 판결 l33) 과 1989.7.11. 선고, 88다카
l31 ) 전광석 "산재보상과 관련된 근로자의 개념(대법원 1994.9.23. 선고. 93누 12770 판결 평 석)， 겨법률
신문』. 제 2:m호. I 따기 .23.

132) 위 판결에 대한 비판적 평석으로는 오문완, “전화교환직렬 직원만의 정년윤 차등규정한 규정의
효력,” 민주사회룹 위한 변호사모임 노동위원회, 「 199fi 노동판례비평], 1~17. \iJ-112쪽
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金善洙 : －참使葛藤의 現況과 爭콴 87
21293 판결은 1 년을 초과하는 기간을 정한 근로계약의 효력에 관한 것으로서 대법원

은 7년간의 시차를 두고 입장을 변경하였다. 1900 넌 전원합의체 판결에서는 대법원의
입장을 변경하치 않고도 동일한 집론에 이름으로써 구체적안 타당성을 기할 수 있는
사건이었음에도 불구하고 굳이 전원합의체로 돌려 종전의 대법원의 입장까지 변경하
였다. 고에 따라 기왕의 행정해석까지도 변경될 수밖에 없었다
앞의 판결은 병원예 인턴 또는 레지던트로 수련기간을 3년 대지 4년으로 체 결하여
근무하고 수련과정을 마친 후 병원을 상대로 하여 퇴식금을 청구한 사건이다. 이 사건
에서는 수련을 거치는 피교육사적인 지위에 있는 인턴 또는 레지던트가 근로기준법상
의 근로자에 해당하는가 하는 점이 주된 쟁점으로 다투어졌는데, 대법원에서는 피교육
자적인 지위와 함께 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다고 하여 근로자성을 인
정한 후, "1 년 이상의 근로계야이 체결된 경우라 하더라도 그 근로계약은 당연무효가
되는 것이 아니라 1 년의 계야기간움 가진 근로계약으로 인정되고 그 이후의 근로관계
는 특별한 사정이 없는 한 기간의 약정이 없는 것으로 보아야 할 것아라고 해석되므
로, 수련기간을 3 년 또는 4 년으로 세결하였다 하여 (구)근로가준법 제 21 조와 저촉되어
당연무효라고 볼 수는 없다 할 것인만큼 위 법조항은 원고들의 근로자성을 인정하는
것과 상충하는 것은 아니다'’라고 판시하였다.
뒤의 판결은 '＇근로계약기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 ‘근로관계에
있어서 임금·근로시간·후생·해고 능 근로자의 대우에 관하여 정한 조간을 의미하는
(구)근로기준법 제20조 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원
칙적으로 이를 임의로 정함 수 있나 할 것이며, 따라서 1 년을 초과하는 근로계약기간
올 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효"하다는
입장을 취하였다 이에 의하며 1 년음 초과하는 근로계약은 언제나 유효한 것으로 되
고, 다만 1 년이 지난 후예 근로자의 퇴직의 자유가 보장될 뿐이라는 것이다.
뒤의 판결에 따르면 1 년을 초과하는 근로계약기간을 정하는 것은 당사자의 자유로
서 그 계약은 언제나 유효하게 된다. 다만, 근로자가 1 년이 지난 후 자유롭게 퇴직할
수 있을 뿐이라는 제한이 따르게 되나 근로자의 퇴직의 자유는 현대사회에 있어서 그
리 중요한 의미를 갖지 못한댜 위 판결의 취지에 따르게 되면 사용자는 기간만료 후
에는 언제라도 근로계약의 종료를 수장할 수 있게 된다. 그렇다면 사용자로서는 굳이
기간의 정함이 없는 근로계약을 체 전할 필요없어 모든 정규근로자들에 대해서도 담당
업무에 관계없이 일정한 겨간 단위 로 근로계약을 체결하도록 하고 필요에 따라 기간
만료를 이유로 근로관계를 종료시컴 수 있게 되어 근로자의 고용은 지극히 불안정하
133) 위 판결에 대한 비판적 평석으로는 김선수, '‘1 년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의

효력,'’ 서울대학교노동법연구회편` 나 동법연구』 제6호, 진원, l 어7, ，～&lT570쪽
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88 노똥법학 (제 8 호)
게 될 것이다. 어는 근로자의 고용보장이라는 중요한 현대적 법익에 역행하는 결과를

초래한다 결국 위 판결은 근로기준법상의 해고제한규정을 유명무실하게 할 우려가 있
는 심각한 문제를 내포하고 있다고 할 것이다.
뒤의 판결은 정책적 판결이라 할 수 있다 위 판결의 의의에 내해 ‘‘이 사건 대법원
전원합의체 판결은 국내 노동시장의 경직성을 완화하고, 기업경영에 있어서 노무구조
의 탄력상유연성을 갖게 하였다는 점에서 그 의의를 결코 낮게 평가할 수 없다. 그럼
에도 불구하고. 이 사건 전원합의체 판결이 갖는 이러학 의의는 노동법학자나 노동관
계 실무가, 언론매체 여론 동어 의하여 충분히 인식되지 못하고 있는 것으로 보여진
다”고 하여 "구 근로기준법 제 21 조 소정의 근로계약기간 제한에 관한 종래의 다수설은
그 논리적 불합리는 차치하고, 근로자의 고용안정이라는 효과를 가능케 할 수 있을지
는 모르나 기업이 유기의 근로계약의 체결을 통하여 능력 있고 경험이 풍부한 노동인
력을 확보하고 나아가 신규의 노동인력을 보다 용이하계 확보함으로써 기업활동을 극
대화하고 나아가 새로운 고용창출을 도모하여야 하는 현실적 당위성을 외면하고 있다
는 비판을 면할 수 없다”고 평가하는 견해가 있는데 ,I:l4) 이 입장이야말로 위 판결을
정책적 판단으로 보는 대표적인 견해이다.
(5) 취업규칙의 블이익변경이 무효인 경우 변경 이후 입사자에 대한 효력
현행 취업규척의 변경이 무효라면 모든 근로자에 대해서 그 취업규칙이 무효라는

설(절대적 무효설)과 그 변경온 기득권을 침해하는 기존 근로자들에 대해서만 무효이
고 신규입사자에 대해서는 유효하다는 설(상대적 무효설)이 대립되고 있다.
종전의 대법원 판례는 철대적 무효설을 취하였으나,135) 그 후 대법원 199'2.12.22. 선
고, 91 다45165 전원합의체 판결은 입장을 바꾸어 "사용자가 취업규칙에서 정한 근로조
건을 근로자에게 불이익하게 변경함에 있어서 근로자의 동의를 얻지 못함 경우에 그
변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 그 변경의 효력이
미치지 않게 되어 종전 취업규칙의 효력이 그대로 지속되지만, 그 변경 후에 변경된
취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는
당연히 변경된 취업규칙이 적용되어야 하고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없
는 변경 후의 취업근로자에 대해서까지 고 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이
적용되어야 한다고 볼 근거는 없다”고 판시하였다.
J:i41 김형진, "1 년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력'’, 『법조』 제 494호, 법조학회,
19971!], ]2.t-\48쪽
1:1;,1 내법원 119).4. ＇꼬 선고, 전다카7754 판결 등.
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金善洙 : 勞使葛藤의 現況파 爭點 89
이러한 대법원의 입장은 취업규칙에 법규범성올 부여한 것으로 보고 근로자 집단의

집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 않는 이상 취업규칙의 변경에 대하여 개별
적으로 동의한 근로자에 대하여 변경의 효력이 없다고 한 대법원판결에 어긋나고, 1 개
의 사업에 변경된 취업규칙과 종선의 취업규칙이 복수로 존재한다고 보지 않을 수 없
고 이와 같은 경우에도 개정된 쉬업규칙 하나만 두었다고 보는 것은 사실을 제대로
파악한 것이라 할 수 없으며 퇴시금 제도를 설정함에 있어 하나의 사업 대에서 입사
한 날짜에 따라 차등을 두는 것분 원칙적으로 합리성이 없어 퇴직금차등제도 설정금
지 조항에 위반하는 동 법리적인 면에서 많은 무리가 있다. 그럼에도 대법원아 위와
같은 무리한 법리를 구성하면서 신규입사자에 대하여 변경된 취업규칙을 적용하고자
하는 이유는 구체적 타당성윤 가하고자 함에 있는 것으로 보인다. 즉, 종래 우리나라
사업장에서의 퇴직금에 대한 누진율은 근속연수에 따른 증가율이 높은 편이어서 퇴직
금적립제도도 없는 사용자에게 큰 재정적 부담을 지워 온 것이 사실인대 대법원은 이
러한 사정을 감안하여 사용자의 새정적 부담을 덜어주어 기업의 경영사정 호전을 기
도함으로써 얻는 이익이 자기에계 적용되어지는 취업규칙을 제대로 파악하지 아니한
채 근로하다가 퇴직한 후에야 그 사정올 암고 퇴직금의 차액의 지급을 구하는 근로자
의 이익보다 우선한다고 본 것이 아닐까 판단된다. 그러나 퇴직금은 근로조건의 가장
중요한 요소인 임금의 일종으로서 근로자의 퇴 직 후 생계보장을 위한 가능을 가지므
로 사용자의 경영상의 이익과 비교형량할 성질의 것이 아닌 점, 대법원은 퇴직금제도
예 대한 불이익변경에 근로자들이 절대로 동의하지 않을 것을 가정한 듯 하나 사용자
에게 경영상 긴급한 필요가 있었다면 마땅히 노동조합과의 단체교섭 둥을 통하여 해
결하였어야 하고 법원으로서도 이를 권장함이 노사자치에 합당한 것인 점 동에 비추
어 법원은 제 3자의 입장에서 노시 양당사자가 근로기준법상의 절차를 준수하고 있는
지, 또는 적절한 단체교섭 등이 행하여지는지 둥의 점을 객관적으로 고찰하고 판단하
는 원칙에 충실하였어야 함에도 법리까지 무시하면서 독자적인 판단을 내릴 필요성이
과연 촌재하였는지 의문이 아닐 수 없다.
(6) 쟁의기간 증의 임금지급법위
파업기간 중의 임금지급문제와 관련하여 공제의 근거에 대하여는 무노동 무임금 적

용론과 정지효과적용론 둥의 입장이 있고 임금공제의 범위에 대하여는 임금일체설, 지
불단위설 임금이분설, 의사해 석설 둥의 입장이 있댜 J:*il
l;粉) 이들 입장에 대하여는 김홍준, "파업가간 중의 임금지급범위,” 서움대학교노동법연구회편, ’'노동

법연구 _J 제 6호. 진원 I 안l7, 小\'｝－ 187쪽: 김선수, "생의행위기간에 내한 임금공제의 범위(상)·
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쟁의가간 중의 임금지급범위에 관하여 종래의 대법원 판결은 임금이분설을 전제로

한 의사해석설의 입장에 서 있었다.1:m 즉, “쟁의행위로 인하여 사용자에게 근로를 제
공하지 아니한 근로자는 ‘무노동 무임금’ 의 원칙에 따라 일반적으로는 근로의 대가인
임금을 청구할 수 없는 것이지만, 임금 중 사실상의 근로제공에 대하여 교환적으로 지
급받는 것이 아니라 근로자로서의 지위 자체에 기하여 지급받는 생활보장적 부분으로
서 당해 근로계약의 해석상 사실상 근로를 제공하였는지의 여부와 관계없이 지급받도
록 되어 있는 임금에 관하여는 위와 같은 무노동 무임금의 원칙은 적용되지 않는다고
볼 것안바, 어느 임금이 무노동 무임금의 원칙이 적용되지 않는 생활보장직 임금에 해
당되는지의 여부는 당해 임금의 명목과 관계없이 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근,
지각, 조되 둥으로 근로를 제공하지 아니한 경우에 당해 임금을 감액하도록 규정하고
있는지의 여부 또는 그와 같이 규정된 바는 없더라도 종래의 관행이 그와 같은 경우
에 당해 임금을 감액하여 왔는지 여부 등을 참작하여 판단하여야 한다”는 것이다. 그
리하여 정근수당을 생활보장적 부분으로 인정하였다.
이러한 대법원의 입장은 대법원 1995.12.21. 선고, 94다26721 전원합의체 판결에 의
하여 그 입장이 변하게 된다. 대법원은 첫째 모든 임금은 근로의 대가로서 ‘근로자가
사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수’를 의미하므로 현실의 근로
제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생
활보장적 임금이란 있을 수 없다, 둘째 우리 현행법상 임금을 사실상 근로를 제공한
데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부
분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다, 셋째 임금의 지급실태를 보더라도 임금은 기
본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따
라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지
급받는 교환적 부분과 현실의 근로제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기
하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달
리 하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없다, 넷째 실제로 현실의 임금항목 모두를
교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별하는 것은 경우에 따라 불가능할 수 있다, 다
섯째 임금2분설에서 전형적으로 생활보장직 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당
등도 그 지급내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대웅하지 않는다
는 의미에서 근로제공과의 밀집도가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자
(하)．” 『인권과 정의』, 1993/8-9.

137) 국민연금관리공단사건 판결(대법원 1991.8.Zl. 선고, 91 다도42) ， 부산직할시 영도구 의료보험조합
사건 판결(대법원 I991.10.25. 선고, 91 다2:J5.'l6), 진해시 의료보험조함사건 판결(위 :l4 번 판경).
서울 제 25 지구 의료보협조합사컨 판결(대법원 l99'2.6.23. 선고. 9'2다 !1 삭1이
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가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자

로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없고, 이러한 수당
등을 지급하게 된 것이 현실의 근로제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지
위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로, 이러한 수당 등을 현실적인 근로제공
의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급현실을 외면한 단순한 의제에 불과하다
는 둥의 이유로 생활보장적 임금을 아예 부인하고 쟁의행위와 결근·지각·조퇴 등온 근
본적으로 차이가 있다는 이유로 사용자는 쟁의기간 중에 아무런 임금지급의무도 부담
하지 않는다고 판단하였댜 131')
위 전원합의체 판결은 종선의 대법원의 입장을 변경하여 전통적인 무노동 무임금

원칙과 임금일체성의 입장으로 회귀하였다. 그로 말미암아 근로계약의 특수성은 무시
되고 고용계약으로 환원되었다 동입한 사업장에서의 동일한 파업과 관련하여 종전 대
법원 판결은 의사해석설의 입장에 기하여 정근수당을 공제범위에서 제외하였는데, 위
전원합의체 판결은 종전 입장옵 굳어 변경하여야 할 뚜렷한 사정이 없었음에도 불구
하고 이를 변경하였던 것이다.J:l91
노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자
로서의 신분도 그대로 가지는 것이 지만 휴직상태에 있는 근로자와 유사하여 근로계약
상의 근로를 하지 않을 수 있는 지니에 있다 따라서 근로제공의무가 없는 노조전임자
예계는 위 무노동 무임금의 원칙에 관한 대법원 전원합의체 판결이 적용될 수 없
다.140) 노조전임자에 대한 급여는 당초부터 근로제공에 대한 근로계약상의 임금이 아
니고 단체협약상 채무적 부분에 속하는 계약상의 급여이다. 단체협약상 전임자에 대한
급여지급조건을 정하고 전임자가 그 조건을 이행하지 않음으로써 사용자가 급여를 지
급하지 않는 경우 노조의 단체협약위반에 따른 급여부지급에 불과하고 무노동 무임금
원칙과는 무관한 것아댜
노동조합및노동관계조정법 제44조는 rCD 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제
공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간에 대한 임금을 지급할 의무가 없다. 2 노
동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임감의 지급을 요구하며 이를 관철할 목적으로 쟁의
행위를 하여서는 아니 된다」고 규정하고 제OO조는 제 44조 제 2항 위반시 2년 이하의
징역 또는 2 천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 입법에 대해서는
규범논리적 정합성이나 현실적합성이라는 측면에서 비판이 제기된댜 ]4Jl 단체행동권이
138) 위와 같은 판지에 대한 의사해석설의 입장에 선 평석으로는 임종률, ’'파업가간중 임금지급에 대

한 대법판결,” 한국노동법학회 '노동법학」 제 6호` l!lm.12 .. Zl-44쏙.
1391 위 판결에 대한 비판적 평석은 김홍준, 앞의 글. 4!Ji-4!l7쪽
1401 대법위 l!lm.12.fi. 선고, %다’2tifi7I 판 션
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헌법상 기본권으로 보장되고 있고 근로계약의 종속성을 부정할 수 없다는 규범적 측

면에서 또 여전히 기업별 노조가 주종이고, 파업기금 동이 확보되지 못하였고, 기타
생계보전수단이 마련되지 못하고 있다는 현실적인 측면에서 쟁의행위기간 중의 임금
지급을 법률로 금지하는 것은 비판받을 수밖에 없고 이로 말미암아 쟁의권 자체가 형
해화될 우려가 있다. 따라서 이 문제는 법률로 금지할 사항이 아니라 노사자치의 영역
에 맡길 사항이다.
(7) 준법투쟁으| 쟁의행위 해당 여부
연장근로거부, 연월차휴가의 집단적 사용 둥 소위 준법투쟁이 쟁의행위에 해당하는

지 여부에 대하여 대법원 lffi9.3.l3. 선고, 76도3657 판결(유신말기 국가보위에관한특별
조치법위반사건)은 1 일 8 시간만 근무하고 잔업을 거부한 사례에서 "단체행동권의 행사
라 하기 위한 업무의 정상한 운영이란 사용자가 직법한 지휘명령으로 업무를 운영하
는 것을 말한다. 근로기준법에 위반되는 시간외 근무가 관행화되었다 하더라도 그것이
시간의 근무에 대한 노사의 합의성립을 의미한다고 볼 수 없다. 시간외 근무지시를 집
단적으로 거부한 행위는 단체행동이라 할 수 없다”고 하여 법률적 정상설의 입장에서
쟁의행위 여부를 판단하였다.
그러나 최근의 대법원 판결례는 "통상적으로 해오던 연장근로를 집단적으로 거부함
으로써 회사업무의 정상운영을 저해하였다면", "관행적으로 휴일근로를 시켜 왔음에도
불구하고" 동등 사실적 정상설의 입장에서 쟁의행위를 판단하여 준법투쟁을 쟁의행위
로 판단하고 있다.l42,
그러나 법규준수 또는 권리행사라는 측면과 사실상의 업무저해라는 측면을 동시에

갖는 준법투쟁은 원칙적으로 정당한 단체행동권의 행사로서 쟁의행위에 해당하지 않
는다고 보아야 할 것이고, 다만 예외적으로 근로자들이 준수하고자 하는 법규나 행사
하고자 하는 권리가 객관적으로 요구되고 있는 정도나 대용을 현저하게 벗어나 권리
남용에 해당하는 것으로 평가할 수 있는 경우에는 쟁의행위로 인정될 여지가 있을 수
있겠으나,1 邸 대법원은 너무 안이하계 준법투쟁을 일률적으로 쟁의행위로 인정하고 나
141) 조경배, "쟁의기간 중의 임금지급문제,” 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회, 『 1996 노동판

례비평」. l 田7, 었군2:l6쪽
142) 대법원 1991.11.8. 선고. 91 도326 판결. 1996.2 'Z7 . 선고, %도:mo 판결; 1996.5.10 선고. 96도419
판결 등.
1431 오문완, "준법투쟁의 법리,” 서울대학교노동법연구회편, f 노동법연구.; 제 6호, 진원. !Cf:ri, 248-
젝쪽.
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아가 쟁의절차를 준수하지 않는 등 위법의 요소가 었다고 평가되는 경우에는 업무방

해죄를 인정하고 있다.
준법투쟁이 쟁의행위에 해당한다고 하더라도 이를 위력에 의한 업무방해죄로 처벌

할 수 있는지 여부에 대하여는 헌법재판소에서 준법투쟁에 대해 업무방해죄를 적용하
는 것은 적용위헌의 소지가 있다고 판시하였으므로 이예 관한 기왕의 대법원 판례는
변경되어야 할 것이댜
(8) 실효의 원칙과 해고무효확인소송에 관한 판례의 변천
예전에는 근로자가 해고되어 회사로부터 퇴직금 둥을 아의없이 수령하였다고 하더

라도 해고의 효력을 승인한 것이라고 볼 수 없다고 하여 위와 같은 사정이 발생한 이
후에 해고무효확인 소송을 제기카더라도 아무런 문제가 없는 것으로 판시하여 왔
다.1441
그러던 것이 대법원 19&).9.29. 선고, 88다카]9004 판결에서 변제공탁된 퇴칙금을 o]

의없이 수령한 후 8개월 후예 제기한 해고무효확인소송이 금반언의 원칙에 위배된다
고 하여 기각하였다 이는 변제공탁금의 이의 없는 수령이라는 측면에서 예외적으로
판시한 것으로 파악할 수 있었다`
그런데 대법원 1 안H)． 1l.2} ． 선고, 9() 다카25.512 판결 둥 0) 후 “사용자로부터 해고된
근로자가 퇴직금 둥을 수령하면서 이의를 유보하거나 조건을 제시하지 않았다면 특별
한 사정이 없는 한 해고처분옵 유효한 것으로 인정하였다고 할 것이므로 상당한 가간
이 경과한 후에 해고의 효려옵 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙
예 위반된다"는 취지로 판시하였고, 대법원 1992.4.14. 선고, 92 다1728 판결은 "해고나
징계를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령한 것이라
면 특별한 사정이 없는 한 그 해.I1를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하
고, 상당한 이유없이 그로부터 장기간이 경과한 뒤에야 해고무효의 확인청구를 하는
것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 볼 것이다 다만. 위와 같은 경우라도 해
고의 효력을 인정하지 아니하고 기를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이
있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이
있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령
한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 안정하였다고 보아서는 아니될 것이다”
1H) 대법원 1971.12.14. 선고, 7! 다 1K店 판결; 1972.6.27. 선고, 미다 l&5 판 결, 19/<i.4.IO. 선고, 바도
:l67 판결; lili7.4.28. 선고, &i 다카:，令73 판결; l9'l7.9.22. 선고, 幻다가 11 幻 판걸 19'-산5. 척 선고.
?l7 다카21:l'2 판견; lff) ]. I.23 신고, 'U 누4952 판견 둥,
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라고 판시하였다.1451
그러나 법원이 일반민사사건에서 신의칙 특히 실효의 원칙을 적용하여 소권 자체를

부정하는 예가 있었던가는 의문이다. 노동사건의 특수성을 인정하고 신의칙을 적용한
다고 하면 의례 약자적 지위에 있는 근로자를 실질적으로 보호하기 위한 방향으로의
적용음 예상할 수 있는데 오히려 근로자의 해고무효확인소송을 제기할 권리를 부정하
는 방향으로 신의칙이 활용된다는 것은 납득하기 어렵다.1461 근로자가 해고무효를 주
장하면 해고의 정당성 유무를 판단하여 결론을 내려주는 것이 정도이고 이 길을 피하

여 아예 해고의 정당성 유무를 판단하는 광장에 들어가는 출입문을 봉쇄하여 버리는
섯은 징계하여야 할 것이라는 지적은 매우 타당하다고 본다.1471
IV. 맺 음 말
이상에서 노동소송의 유형을 일별하면서 법원의 입장에 문제의 소지가 있어 변경되

가를 희망하는 쟁점사항들을 검토해 보았고 나아가 대법원의 판결례 중 확실하게 입
장 전환이 있었던 몇 가지를 살펴보았다. 대법원의 입장이 변경된 판결들을 보면 역시
근로자의 권리신장이나 이익을 보호하는 방향으로 변경되었다기보다는 근로자들에게
불리한 방향으로 변경되었음을 알 수 있다. 법원의 입장에 변화가 있가를 기대하는 접
들을 여러 가지 지적하였는데, 이러한 지적이 법원에 수용될 수 있기를 기대한다.
근로자의 투쟁에 의하여 노동기본권의 보장과 관련된 노동단체법이 군사독재정권
시절에 비해서 개선되어 가고는 었으나 아직까지도 부족하고 특히 국제노동기준에 비
교하여 보면 아직도 멀었다고 고백하지 않을 수 없다. 공무원과 교원의 완전한 노동3
권이 인정되지 못하고 있으며, 해고자 또는 실업자의 단결권 인정에 대해서조차 강한
반발이 있어 입법화과정에서 난항을 겪고 있는 섯이 그 대표적인 예라 할 수 있다. 오
히려 우리 나라의 노동현실을 무시하고 선진국과 맞춘다는 명목으로 법률에 규정된
노조전임자에 대한 임금지급금지조항이라든가 쟁의기간 중의 임금지급요구금지조항
동은 노사자치의 영역에 맡겨야 할 사항을 법률로서 규제함으로써 역효과를 초래할
145) 판례의 흐름울 위와 같이 정리한 것은 박상훈, "해고무효확인소송과 신의칙,” 『 lffi'i 노동판례비

청』, 민주사회를 위한 변호사모임, l!곳)7, l{i1-178쪽
146) 오종한 "해고무효의 주장과 신의칙`'’ 서울대학교노동법연구회편, 『노동법연구』 제 3호, 도서출판

까치, 1 언3, 5::i 子6쪽.
147) 박상훈 "해고무효의 주장과 실효의 원칙,” 서움대학교노동연구회편, r 노동법연구 1 제 3 호, 도서
출판 까치, 1 야3, 4업쪽.
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金촨沃 .?；.f吏葛藤의 現況과 爭點 95
가능성이 있다. 어쨌돈 국제적으로도 시정권고를 받고 있는 노동기본권에 대한 불합리

한 제한들은 조속히 시정되어야 안 것이다.
요즈음 경제위기 극복을 위한 방안으로서 구조조정이 절내절명의 과제로 선전되고,
구조조정이라고 하면 바로 인원정리를 의미하는 것으로 선전되고 있다. 그러나 근로자
룔 해고하는 것은 구조조정의 최후의 방법이므로 가능한 회피되어야 한다. 그럼에도
불구하고 사회적인 분위기는 구손조정한다고 하면 우선적으로 안원정리하는 것부터
고려하고 있는 실정이다 사회보상제도가 제대로 완비되지 못하고 실업자문제에 대한
대책이 전혀 마련되어 있지 않은 상태에서 대량해고는 오히려 심각한 사회문제를 야
기할 것이고 국가 전체적으로도 나L정적인 결과를 초래할 가능성이 높다.
이러한 변화의 시기에 노동법의 과제가 무엇인가 생각해 보지 않을 수 없다. 물론
총체적 위기의 시가에 국가와 기업의 경쟁력을 제고하여야 노동조합과 근로자도 존립
할 수 있다는 것은 부안할 수 없다. 그러나 근로자들의 회생만옴 강요한다고 해서 국
가나 기업의 경쟁력이 제고됩 수 없음 또한 자명하다. 신자유주의와 시장질서 우위론
이 팽배하는 현재의 상항에서 근로자의 생존권은 뒷전이고 오로지 기업의 경쟁력과
효율성 제고만이 강조되고 있다. 'c. 동법이 기업의 -규조조정에 편의를 제공하는 방편으
로 전락되어서는 안 될 것이다. 시민법원리를 수정한 노동법은 아직도 그 필요성이 현
촌하고 오히려 더욱 더 중요한 어할이 요구된다. 기업의 경쟁력과 효율성만이 강조되
는 현시기에 노동법적 관점에 설 때 비로소 균형 잡힌 시각을 제공할 수 있을 것이다.
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1998 - 김선수 - 노사갈등의 현황과 쟁점

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1998 - 김선수 - 노사갈등의 현황과 쟁점

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勞使葛藤의 現況과 爭點

‘노사갈등의 현황과 쟁점'이라는 주제로 발표를 맡게 되었으나 노동현장에서는 워낙

것이다. 특히 노동단체법 영역의 노동판례는 과거에는 집단적 단체행동 자체가 철저하

II. 노동소송의 유형과 쟁점

노동소송을 소송형태별로 분류하면 노동민사소송, 노동행정소송, 노동형사소송, 노동

노동법상의 쟁점이 민사소송의 행태로 제기되는 것으로서 일반적인 민사소송과 마

心 노동행정기관이 일반적인 행정감독기능의 일환으로 노동조합이나 사용자에 대하

2 노동법에는 전문성을 살리고 근로자의 권리구제에 기여하고자 행정적 구제절차

결장2) 에 대해서도 근로기준법이나 노동조합및노동관계조정법에 별도의 규정이 있는

® 행정소송 역시 본안소송과 효력정지가처분 둥 보전소송의 형태가 있다.

노동형사소송은 원칙적으로는 근로자가 불법쟁의행위나 노동조합활동 기타 사업장

노동법의 조항들에 대한 위헌여부가 문제로 되거나 정부의 노동과 관련된 공권력

1) 대법원 lffi3.ll.9. 선고, 93누1671 판결(『법원공보』, 1994 상, 95쪽)

:’ 근로자가 해고나 정칙 등의 징계 또는 부당한 전직 기타 어떠한 형태로돈 불이

@ 해고절차와 관련하여서는 해-，1사유의 사전통지 및 변명가회부여 동 공정성 담보

31 대법원 19".ti.7.8. 선고, 氏다37묘 凡3EI 가 1표 1 판잘 대법원 EB!.10.9. 선고, 9! 다 14400 판결 등

아무런 규정이 없더라도 적법절차의 원리나 근로기준법 제 30조의 정당한 이유를 절차

않 단체협약에 노동조합간부 둥의 인사 동에 대하여 노동조합과 합의나 동의 내지

한편, 내법원은 동의가 아닌 협의절차규정이 있는 경우 사용자가 이룰 아예 처음부

3\! 대법원 판결례 중에는 근로계약이나 취업규칙 또는 단체협약 등에 있는 해고에

7) 김선수, "단체협약상의 해고동의(협의 1 조항에 내한 판결례의 검토,” 서울대학.ii[노동법연구회편`

® 해고사유는 매우 다양할 수밖에 없다. 이력서 허위기재, 형사처벌을 이유로 한

그러나 이러한 대법원 핀례의 입장은 근로계약관계가 아무리 종속적인 속성을 갖는

11) 오문안. "부당해고와 부당노동행위 L제신창’. 성영계 . l 야J98. 7 . 8 월호. 조 61 쪽.

노동운동을 하기 위하여 타인 명의로 입사한 소위 위장취업에 대하여(본인 명의로

@ 사용자가 근로자의 적극적인 노동조합활동을 혐오하여 그에 대한 보복조치의 일

듯한 표현을 하고 있는 예가 많다.l61 한편 대법원의 입장을 첫째 표면상의 해고사유와

121 대법원 199'2.6.9. 선고, 91 도22'21 판결.

141 대법원 l 맛한.3.14. 선고. ITT다카319!i 판결

161 김도형 앞의 글. 2fJO쪽.

의사를 추정할 수 있는 제반 사성을 비교·점토하여 판단한다, 셋째 적법한 해고사유가

실무상 대법원은 해고의 성당한 사유만 안정되면 부당노동행위에 해당하는지 여부

@ 해고사유가 단체협약과 취업규칙에 별도로 규정되어 있고, 단체협약에 아무런 규

17) 박상훈 "부당노동행위의사와 해고어유의 경합", "1997 노동판례비평 J, 민주사회를 위한 변호사

18) 위 판결에 대한 평석으로는 김도형 앞의 글

19) 대법원 1997.1'.2.2/i. 선고, 97 누 I llai 판결 둥

해고사유를 규정한 단체협약이 뒤에 체결되었다면 그 이전의 취업규칙 중 단체협약의

® 해고의 특수한 영역으로서 경영상의 이유에 의한 해고가 있다. 최근에 입법화되

® 비록 근로자의 귀책사유가 인정되고 형식적으로 취업규칙이나 단체협약 소정의

21) 김재훈, "단체협약상의 해고사유와 취업규착상의 해고사유,” 서울대학교노동법연구회편, 『노동법

『노동법률』, 19'J4. I I 월호, 14-19쪽.

急 수습가간24) 중에 있는 근로사의 해고문제도 쟁점 중의 하나인데, 수습기간의 근

邸 특히 1MF 구조금융으로 인한 경제위기 이후 신규대졸 채용내정자에 대하여 대

24) 흔히 '시용기간이라는 용어가 사용니고 있으나 이는 일본 용어이고, 근로기준법 제35조 제5호가

하는 효력시기부 해약권유보부 근로계약설의 입장을 취한 경우때 둥이 있는데, 학설의

訪 최근에 구조조정의 한 방법으로 근로자들로부터 일괄사표를 받고 그 중에서 선

發 해고를 당한 근로자는 말로 표현할 수 없는 정신적 고통을 받고 그 가족까지 고

30) 11 木 最高裁判所 ]卿.5.30. 선고, ’,E 氣屯{c 公社近畿,E,터나사건 판결,

1)` （갈 文化i'L, ]!'Hi, Sl'l쪽 둥.

32) 김형배, 『근로기준법,], 반영사, lffil. 72-73쪽.

33) 김윤수, ‘제용내정과 시용기간의 법률관계'’, r 재판자료 제 ,'l9 집 근로관계소송상의 재문제(상)』， 법

34) ）〈 I 本 1:11w11사건에서 채용내정의 취소를 무효라고 하여 복직을 인정하면서도 정신적 고통이 내정

통을 받으며 경우에 따라서는 가정이 깨지기도 하는 경우도 많은바, 따라서 부당해고

36) 대법원 lffi:3.10.12. 선고, 92 다,t朽% 판결; 1993.12.21. 선고, 93다]1463 판결 둥

8 사용자가 근로자에게 업무를 주지 않는 경우 근로자가 사용자에 대하여 취업시

위 판결온 근로계약관계의 특수성에 비추어 사용자에게는 근로자에 대하여 헌법상

위와 같은 대법원 판례의 입장으로 말미암아 재임용에서 탈락된 교수는 아무리 자의

민사본안소송은 1 심판결이 선고되는 데 보통 6개월 내지 1 년 정도가 걸리고 3 심까

44) 김선수, "교수재임용거부에 내한 판결례의 검토'＼ 서울내학교노동법연구회편, r 노동법연구』 제 7

(D 부당해고구제신청절차 및 부당노동행위구제신청절차가 있고, 부당노동행위로서

CZ) 1994년 7 월 'Z7 일 법률 제 4770호로 개정되고 1998년 3월 1 일부터 시행되는 행정

45) 행정소송법 제 18조 제 1 항은 r 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제

30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(노동조합법 제訂조 제 5항, 제6 항, 제 7항)솔 노

30) 11 木最高裁判所 ]卿.5.30. 선고, ’,E 氣屯{c 公社近畿,E,터나사건 판결,

,16) 11 木勞(動갑、f}！會編, 7ifr六}(§hIJ, ＇＂情'AI{ ,t6tt4, h 斐！삼1, l%7, ‘2&5-288쪽

47) 勞 ffH'i 勞政 1, 昴5f,hU, 規課編 니뀝切51§bfi'i3由 ft’審介 (7) 迅速化냐,5f史關係止硏究曾報告 +14-J, 114;