‫المملكة المغربية‬

‫جامعة عبد المالك السعدي‬

‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫‪ -‬طنجة ‪-‬‬

‫مادة العقود المسماة‬

‫(السداسي الخامس)‬
‫‪-‬المجموعة ‪ A‬و ‪- B‬‬
‫الدكتورة ‪ :‬جميلة لعماري‬
‫المحاضرة‪ :‬الثانية‬

‫الموسم الجامعي ‪2021-2020 :‬‬

 ‫الفصل الثاني‪ :‬العناصر المكونة لعقد البيع‬

‫حتى يقوم عقد البيع صحيحا ومنتجا لكافة آثاره البد أن يستوفي العناصر‬
‫الجوهرية له وهي‪:‬‬
‫الفرع األول‪ :‬التراضي على البيع‬ ‫‪‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشيء المبيع‬ ‫‪‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬الثمن‬ ‫‪‬‬
 ‫الفرع األول‪ :‬التراضي على البيع‬

‫يحتاج البيع لغيره من العقود الرضائية إلى توافق اإلرادتين على العناصر‬ ‫‪‬‬
‫الجوهرية المكونة له أما العناصر الثانوية فيمكن أن تكون موضوع اتفاق‬
‫الحق إذا لم يكن لها تأثير على طبيعة العقد ويمكن استخالص هذه القواعد‬
‫من الفصل ‪ 19‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ .‬وكذلك الفصل ‪ 488‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
‫ومن خالل الربط بين مضمون النصين فإنه يمكن القول أن عقد البيع حتى‬ ‫‪‬‬
‫يكون صحيحا البد من تراضي طرفيه على البيع والشراء وتحديد الثمن‬
‫الذي يشكل الركن األساسي في هذا العقد والمميز له عن باقي العقود‪ ،‬وهذا‬
‫التراضي لن يكون كامال إال إذا كان الطرفان يتمتعان بأهلية البيع والشراء‬
‫وتكون إرادتهما خالية في عيوب التراضي وهي التي نص عليها المشرع‬
‫في الفصل ‪ 39‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
 ‫الفرع األول‪ :‬التراضي على البيع‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن عقد البيع قد ال يأتي في صورته النهائية إال بعد‬ ‫‪‬‬
‫مروره بمراحل تمهيدية يستعصي معها أحيانا تحديد نوع التراضي لما في‬
‫ذلك من دقة‪ ،‬ال سيما في بعض البيوعات التي تربط بشرط التجربة أو‬
‫المذاق أو إعطاء عربون معين فما هو موقف الفقه والتشريع والقضاء من‬
‫ذلك‪.‬‬
‫إال أن الذي نود التركيز عليه في دراستنا لموضوع التراضي هو أنه لم يعد‬ ‫‪‬‬
‫يقف عند المقتضيات التقليدية الذي نظمتها النظرية العامة لاللتزامات بل‬
‫أصبح يخضع لمقتضيات حديثة قادرة على استيعاب األنماط المنظورة‬
‫للتعاقد وهي تقنيات نابعة من بيئة إلكترونية فرضت نفسها بإلحاح على‬
‫الساحة التعاقدية‪.‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬صحة التراضي في عقد اليبع‬

‫‪-‬أهلية المتابعيين‬
‫‪ ‬األصل أن كل من بلغ سن الرشد القانوني إال ويكون له كامل التصرف في‬
‫ماله بالبيع أو بالشراء‪ ،‬شريطة أن يكون هذه األهلية ال يعترضها ال‬
‫يعترضها ال جنون وال عته وال سفه‪ ،‬وإال الستوجب األمر تنصيب من‬
‫يتولون أمورهم المالية كالمقدمين واألوصياء واألولياء الذين يتكلفون بأمر‬
‫من المحكمة وال يحق لهم التصرف إال بالقدر الذي يحافظ على هذا المال‪.‬‬
‫‪ ‬وال يقتصر المنع على هؤالء فقط بل يمتد ليشمل أيضا المريض مرض‬
‫الموت واألشخاص المحكوم عليكم بعقوبة جنائية‪.‬‬
‫إال أننا لن نركز على عنصر األهلية كركن لصحة التراضي إال بما يفيد‬ ‫‪‬‬
‫موضوعنا ذلك أنه يمكن الرجوع إلى هذه األحكام في النصوص العامة‬
‫لاللتزامات وكذلك في نظرية العقد لذلك‪ ،‬سنركز على جانب األهلية التي‬
‫تخص البيع فقط وهي أهلية المريض مرض الموت‪.‬‬
‫لندخل بعد ذلك إلى الحديث عن بعض الحاالت التي يمنع فيها الشخص من‬ ‫‪‬‬
‫ممارسة حقه في البيع والشراء ألسباب معينة‪ ،‬قد تكون عوائق شخصية أو‬
‫وظيفية‪.‬‬
 ‫المطلب األول‪ :‬العوائق الشخصية‬

‫‪ ‬يدخل في باب العوائق الشخصية التي تؤدي إلى المنع من التصرف مرض‬
‫الموت ثم الحكم بعقوبة جنائية‪.‬‬
‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬
‫أ‪-‬حكم بيع المريض مرض الموت‬
‫‪ ‬في قانون االلتزامات والعقود المغربي هناك الكثير من الحاالت التي تكرس‬
‫المنع من التصرف من ذلك مثال بيع المريض مرض الموت بقصد المحاباة‬
‫وأنواع من البيوع األخرى‪ ،‬ونظرا ألهمية هذه الحالة فإننا سنتطرق إليها‬
‫بنوع من التفصيل‪ ،‬حيث تعتبر عائقا من العوائق الشخصية التي قد تحول‬
‫دون إبرام التصرفات القانونية‪ ،‬فيقرر المنع من التصرف لعدم اكتمال‬
‫األهلية الالزمة لصحة التعاقد‪.‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫والمشرع المغربي قد اقتصر في الفصول الذي ذكر فيها حكم المريض‬ ‫‪‬‬
‫مرض الموت على بيان الحكم المترتب عن هذا البيع حيث نص الفصل‬
‫‪ 479‬من ق‪.‬ل‪.‬ع "البيع المعقود من المريض مرض الموت تطبق عليه‬
‫أحكام الفصل ‪ 344‬وإذا جرى ألحد ورثته بقصد محاباته"‪ ،‬كما إذا باع له‬
‫شيء بثمن يقل كثيرا من قيمته الحقيقية أو إذا اشترى منه بثمن يتجاوز‬
‫قيمته‪ ،‬أما البيع المعقود من المريض مرض الموت لغير وارث فتطبق عليه‬
‫أحكام الفصل ‪ 345‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬الذي ينص على أن "اإلبراء الحاصل من‬
‫المريض في مرض الموت لغير وارث يصح في حدود ثلث ما بقي في‬
‫تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته" والواقع أن الفصل ‪344‬‬
‫و‪ 345‬من ق‪.‬ل‪.‬ع يتعلقان بإبراء‪ .‬الوارث وغير الوارث فكالهما ال يصح‬
‫إال إذا أجازه الورثة‪.‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫إال أن المشرع المغربي لم يعرف هذا المرض الشيء الذي يدفعنا إلى االستعانة‬ ‫‪‬‬
‫بالمجهودات الفقهية والقضائية التي بذلت لتوضيح هذا المرض المانع من‬
‫التصرف كليا أو جزئيا –كما سبقت اإلشارة إليه‪ -‬غير أننا سنضيف تعريفا آخر‬
‫أكثر دقة وهو للشيخ عمر عبد هللا‪ ،‬فإنه يرى بأن‪" :‬مرض الموت هو المرض‬
‫الذي يكون معه المريض عاجزا عن القيام بمصالحه وقضاء حاجاته خارج‬
‫المنزل إذا كان رجال وداخل المنزل عن كانت امرأة‪ ،‬ويغلب فيه الهالك‬
‫ويتصل به الموت ولو بسبب ىخر غير المرض سواء ألزمه الفراش أم لم‬
‫يلزمه"‪ .‬بالرغم من أن التفرقة الواردة في هذا التعريف بين الذكور واإلناث‬
‫أصبحت متجاوزة بفعل التطور الذي طرأ على العمل الوظيفي للمرأة‬
‫إال أن تعريف مرض الموت يدفعنا إلى التساؤل عن مصير التصرفات التي‬ ‫‪‬‬
‫يجريها المريض في هذه الحالة المرضية؟ فإذا كان ممنوعا من التصرف في‬
‫ماله مراعاة لحقوق الغير فما هي حدود هذا المنع‪.‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫‪ ‬ومن خالل تحليلنا لمضمون الفصل ‪ 479‬من ق ل ع أعاله يتبين لنا أنه يتضمن‬
‫حالتين لمنع المريض من التصرف أولهما يتعلق بالبيع الحاصل بين المريض‬
‫بقصد محاباة بعض الورقة وثانيهما تخص بالبيع الذي يعقده المريض مع الغير‬
‫حيث ال يجوز إال في حدود ثلث ما تبقى من التركة بعد سداد الديون وأداء‬
‫مصروفات الجنازة‪.‬‬
‫‪-1‬حكم البيع الذي يعقده المريض مرض الموت لمصلحة الوارث‬
‫‪ ‬إن التصرفات التي يجريها المريض أثناء مرض الموت غالبا ما تكون محفوفة‬
‫بالمخاطر والشكوك التي تحوم حولها خصوصا إذا وردت على سبيل التبرع أو‬
‫كان المستفيد منها واحد من الورثة‪ ،‬إذ قد يكون القصد من إبرامها هو محاباة‬
‫بعض الورقة على حساب حرمان البيع اآلخر‪ .‬يقول األستاذ أحمد السنهوري‪" :‬إن‬
‫األصل في هذا التقييد هو أن التركة يتعلق بها حق الورثة ال من موت الموروث‬
‫فحسب بل أيضا من بدء مرضه األخير وهو مرض الموت‪ ،‬وذلك أن الموروث إذا‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫تصرف في مرض موته فهو إنما يوصي ويكون لتصرفه األخير وهو مرض الموت‪،‬‬
‫وذلك أن الموروث إذا تصرف في مرض موته فهو إنما يوصي ويكون لتصرفه حكم‬
‫الوصية‪ ،‬فتكون تصرفات المريض مرض الموت الموقوفة على إجازة الورثة اللذين‬
‫تعلق حقهم بالتركة”‪.‬‬
‫وتفاديا لكل هذه الشبهات فإن المشرع قد قيد من حرية المريض في التعاقد وذلك‬ ‫‪‬‬
‫عندما جعل البيع الذي يعقده المريض لصالح أحد الورثة موقوفا على إجازة باقي‬
‫الورثة اآلخرين‪.‬‬
‫ومن هنا نستنتج أن بيع المريض كغيره من البيوع التي يبرمها األصحاء األصل فيها‬ ‫‪‬‬
‫الجواز سواء كانت معاوضة أو تبرعا‪ .‬وغير أن هناك بعض الحاالت التي يكون فيها‬
‫القصد من إبرام هذه التصرفات هو محاباة هذا المريض مرض الموت لواحد من‬
‫الورثة أو الغير‪ ،‬وحماية لحقوق الورثة المرتبطة بأموال المريض فإن المشرع قد‬
‫حرية هذا األخير في التصرف حفظا لما له متى تحققت الشروط الثالثة التالية‪:‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫‪-1‬أن يحصل البيع من المريض في فترة مرض الموت‪.‬‬

‫‪-2‬أن يكون المستفيد من هذا التصرف واحدا من الورثة‪.‬‬
‫‪-3‬أن يكون البيع أو الشراء بهدف المحاباة لهذا الوارث‪.‬‬
‫وإذا كان الشرطين األخيرين ال يثيران أي جدل من الناحية العملية في ميدان الفقه‬
‫والقضاء إال أنه على العكس من ذلك فإن الشرط األول أثار الكثير بخصوص تحديد‬
‫المعنى المقصود من مرض الموت أوال أو مدى االرتباط الموجود بين هذا المرض‬
‫وواقعة الوفاة ثانيا‪.‬‬
‫ومن خالل االطالع على بعض القرارات الصادرة عن المجلس األعلى‬
‫بخصوص هذا الموضوع فإننا نالحظ أن المجلس تشدد كثيرا في تفسير مضمون‬
‫الفصل ‪ 479‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬بحيث أنه لم يقبل طلبات الفسخ للعقود التي يبرمها المريض‬
‫مرض الموت لصالح بعض الورثة في نطاق ضيق جدا ويرجع األمر في ذلك إلى‬
‫عاملين كان لهما األثر الكبير في سلوك هذا التفسير وهما‪:‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫‪-‬العامل األول‪ :‬تمسك المجلس األعلى بقاعدة األتمية لتبرير صحة تصرفات المريض‬
‫مرض الموت‪.‬‬
‫المقصود بهذه القاعدة في الفقه المالكي أن الرسوم والعقود التي ورد فيها‬
‫اإلشهاد على البيع أو غيره من العقود األخرى بأتمية البائع والتي تعني أن هذا‬
‫األخير كان في كامل أحواله الصحية التي تسمح له بإبرام العقد وهناك الكثير من‬
‫القرارات التي تبرر تمسك المجلس األعلى بهذه القاعدة من ذلك مثال القرار الصادر‬
‫عنه بتاريخ ‪ ،25/12/1982‬الذي ورد فيه بأن‪" :‬الرسم العدلي الذي يشهد فيه‬
‫العدالن بأتمية المشهود عليه حجة رسمية على أنه لم يكن وقت اإلشهاد مريضا‬
‫مرض الموت وال يكفي لبطالن العقد محاباة للوارث بل البد أن يكون ذلك مقرونا‬
‫بمرض الموت"‪ .‬وهذا ما أكده أيضا المجلس األعلى في قرار صادر عنه بتاريخ‬
‫‪ ،20/07/1994‬الذي جاء فيه بأن‪" :‬مجرد التنصيص في العقد على أتمية المريض‬
‫البائع يجعل البيع منعقدا وأن األصل في العقود الصحة وعدم إثبات التوليج المدعي‬
‫به يبقى العقد بيعا”‪.‬‬
‫وهكذا يتبين لنا أن المجلس األعلى ال يزال يتمسك بقاعدة اإلشهاد باألتمية‬ ‫‪‬‬
‫كأساس لالعتداد بعقود المريض حتى ولو انتهت حياة هذا األخير بالموت‬
‫فعال وهذا التمسك بقاعدة األتمية على إطالقها‪ ،‬يعتبر بمثابة قيد يحد من‬
‫نطاق تطبيق الفصل ‪ 479‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬خصوصا وأنه يعتمد كليا على شهادة‬
‫العدلين بأتمية البائع وقت اإلشهاد بالبيع‪ ،‬ونظرا ألن مهمة تشخيص الحالة‬
‫الصحية للمريض المتعاقد تتجاوز إمكانيات العدل بكثير‪ ،‬ألنها من مهام‬
‫الطبيب المختص وليس العدل الذي تنحصر مهمته في تلقي الشهادات‬
‫وتوثيق العقود والمحررات‪ ،...‬لذلك يتعين االحتراز عند اعتماد قاعدة‬
‫اإلشهاد باألتمية التي قد ال تتوافق مطلقا مع الوضعية الصحية الحقيقية‬
‫للمريض‪.‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫‪-‬العامل الثاني‪ :‬الحفاظ على استقرار المعامالت يكون باعتماد قاعدة األتمية‪.‬‬
‫‪ ‬جاء في القرار الصادر عن المجلس بتاريخ ‪" ،28/03/1995‬على أن‬
‫اإلشهاد على المتصدق باألتمية كاف في صحة عقد الصدقة وأن األصل في‬
‫األشخاص المالءة إلى أن يثبت العكس"‪.‬‬
‫‪ ‬فالثابت أن األصل في اإلنسان المالءة إلى أن يثبت العكس وذلك حفاظا على‬
‫استقرار المعامالت بين الناس ومن خالل هذا القرار نستنتج أنه ما دام‬
‫المدعى عليهما لم يقوما بإثبات خالل هذا األصل فإن موقفهما حيال المدعى‬
‫فيه موقف غير مشروع مما يجعل القرار معلال بما فيه الكفاية وأن ادعاء‬
‫الطاعنين غير جدير باالعتبار األمر الذي يستلزم رفض الطلب‪.‬‬
 ‫أوال‪ :‬بيع المريض مرض الموت‬

‫استنتاج‪:‬‬
‫‪ ‬من خالل القرارين المشار إليهما سابقا فإننا نخلص إلى تسجيل المالحظات اآلتية‪:‬‬
‫‪-‬المالحظة األولى‪ :‬إن المجلس األعلى ما زال يتمسك بالجانب الشكلي للعقد على إطالقه‪ ،‬فلكما‬
‫كان حامال لتأشيرة األتمية إال وكان موثوقا به ودليال على صحة ما يتضمنه من نقل‬
‫للحقوق وااللتزامات‪.‬‬
‫‪-‬المالحظة الثانية‪ :‬إن تأشيرة العدول باألتمية لن تحل مطلقا محل شهادة الخبرة الطبية التي قد‬
‫تؤكد أو تنفي مرض الموت‪ ،‬باالستناد إلى الوضعية الصحية للمريض المتصرف قبل وبعد‬
‫إبرام التصرف‪.‬‬
‫‪-‬المالحظة الثالثة‪ :‬إن البحث عن مدى توفر أو عدم توفر عنصر المحاباة في البيع الحاصل من‬
‫المريض مرض الموت للوارث تعد أيضا من أمور الواقع بحيث يتعين الرجوع فيها لذوي‬
‫الخبرة الذين لديهم إمكانية تقييم الثمن الذي حصل به الشراء‪ ،‬وفيما إذا كان الوارث‬
‫المشتري قد دفع الثمن العادل أم ال ويكون من حق الوارث المستفيد الدفاع عن نفسه بإثبات‬
‫أنه دفع الثمن العادل الذي يستوجبه المعاملة التي أجراها مع المريض مرض الموت‪.‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬الحكم بعقوبة جنائية‬

‫نميز في هذا السياق بين المحكوم عليه بعقوبة اإلعداد وهذا يكون ممنوعا‬ ‫‪‬‬
‫من كل التصرفات القانونية بما فيها البيع ألنه يعتبر في حكم الميت‬
‫أصال‪.‬‬
‫وبين الشخص المحكوم عليه بعقوبة سالبة للحرية لفترة محددة من‬ ‫‪‬‬
‫الزمن‪ ،‬وهذا األخير يمنع من ممارسة حقه في البيع كتصرف قانوني أو‬
‫مباشرة حقوقه المالية طيلة مدة تنفيذ العقوبة األصلية وله في جميع‬
‫األحوال أن يختار وكيال ينوب عنه في مباشرة تلك الحقوق تبحث‬
‫إشراف الوصي القضائي المعين‪ .‬ويجدر الذكر أن هذا الوكيل يختاره‬
‫المحكوم عليه وتقره المحكمة وإال فإن تعيينه يتم عن طريق المحكمة‪،‬‬
‫وفي كال الحالتين يكون تابعا لهذه األخيرة في جميع ما يتعلق بقوامته‪.‬‬