Professional Documents
Culture Documents
يرئازجلا نوناقلا يف ماعلا قفرلما ضيوفت ةيلباق The ability of delegation the public service in the Algerian law
يرئازجلا نوناقلا يف ماعلا قفرلما ضيوفت ةيلباق The ability of delegation the public service in the Algerian law
د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
*املؤلف املرسل :مجناح حسين ،طالب دكتوراه ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،عضو بمخبر الدراسات والبحوث في القانون
واألسرة والتنمية اإلدارية ،جامعة محمد بوضياف باملسيلة ،الجزائر.
1 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري د مجناح حسين.ط
د بركات محمد.أ
Abstract:
The increasing movement of the public service has become necessary, as
part of the development role of local communities, as it is no longer locked in the
stages of the public service modernization or improvement of the public service,
or an attempt to reduce the burden on the State in terms of management, but
rather a movement aimed at bringing it into the producing projects. This forced
our legislator to seriously consider replicating the experience of the delegation of
the local community's public service, which has been adopted in much legislation.
Following the explicit adoption of the idea of delegation in Algerian law, three
regulatory texts have been issued to show this, and, by reference to the basis for
applying the idea of delegation, they are surrounded by a set of pillars. The most
important of which is the one that bets the application of this technology, which is
the ability of the public service for delegation, this will lead us to talk in this paper
about its content in Algerian law.
رقم ،220التي تجسد أحكام هذا املرسوم ،3وجدير بالذكر أن هذه النصوص جاءت بعد
التبني الصريح من طرف املشرع الجزائري لفكرة تفويض املرفق العام ،غير أن الصيغ
القديمة ملدلول التفويض ،كأسلوب االمتياز كانت سابقة لذلك بالنظر لصحة الوصف
الذي تحمله فكرة تفويض املرفق العام ،واملتمثل في التقنية القديمة املستجدة ،ال سيما
منها في أسلوبي االمتياز واإليجار ،وفي هذا السياق يبقى نجاح فكرة تفويض املرفق العام
رهينة ملجموعة من األركان ،أهمها تلك التي تتعلق بقابليته للتفويض والتي أشار إليها
املشرع الجزائري ضمنيا من خالل النصوص التنظيمية السابقة ،وتأسيسا على ذلك
تتمحور إشكالية هذه الورقة البحثية حول األسس التي تضمنها القانون الجزائري إلمكانية
تطبيق فكرة تفويض املرفق العام؟
وهو ما سوف نتطرق له من خالل املحاور التالية:
املحور األول :مفهوم فكرة تفويض املرفق العام.
املحور الثاني :األسس العملية لقابلية املرفق العام للتفويض.
املحور الثالث :الطبيعة القانونية لقابلية تفويض املرفق العام في القانون الجزائري.
املحور األول :مفهوم فكرة تفويض املرفق العام
تتسم فكرة تفويض املرفق العام بنوع من الغموض ،فهي فضال على أنها مفهوم
واسع ملختلف التجاذبات الفقهية التي من شأنها اإلحاطة
ٍ تمحيص
ٍ حديث لم تكن محل
بذلك ،حيث لم تتضح باملعنى املستفيض إال في أواخر القرن املاض ي ،وإن أصطلح على
تسميتها بالتقنية القديمة املستجدة ،وهناك من يتجه إلى القول بأنها ليست حديثة العهد
وإنما تعود إلى بداية القرن املاض ي ،حينما اتجهت الدولة في فرنسا إلى تفويض بعض
املرافق العامة ذات الطابع الصناعي والتجاري ألشخاص القانون الخاص ،وسايرها في
إقرارها مجلس الدولة في العديد من أحكامه.4
وعلى العموم ينظر إلى فكرة تفويض املرفق العام من منظور فقهي بأنها تعني إسناد
صالحية تسيير مرفق عام لجهة أخرى ،ومن بين التعاريف التي أثارت ذلك في الفقه
الفرنس ي ما ذهب إليه األستاذ Aubyبقوله إن" :تفويض املرفق العام إنما يكمن في تكليف
إدارته إلى مشروع خارجي أي إلى شخص آخر غير الشخص العام املانح للتفويض" ،1ويتضح
من خالل هذا التعريف أن فكرة تفويض املرفق العام تبنى أساسا على منح صالحية إدارة
3 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
املرفق العام من طرف الشخص املعنوي العام املالك للمرفق إلى شخص آخر مهما كانت
طبيعته ،غير أن هذا التعريف لم يذهب إلى اإلحاطة الشاملة بالفكرة خصوصا ما تعلق
منها بأشكال التفويض.
ومن بين التعاريف الفقهية أيضا ما ذهب إليه األستاذ ) (G.Drouبالقول أنها" :عقد
مبرم بين شخص عام وشخص خاص ويقوم على االعتبار الشخص ي بغية تنفيذ مرفقا
عاما ،وهو بالتالي يأخذ عدة أشكال هي من صنع االجتهاد :االمتياز االلتزام اإلدارة غير
املباشرة ،إدارة املرفق العام" ،0وهو يذهب بذلك إلى إضفاء صفة العقد على فكرة
التفويض ،التي تقوم على اعتبار شخص ي من أجل تنفيذ مرفق عام ،موضحا أنها من صنع
االجتهاد ،وإن كان يبدو واضحا أكثر من سابقه يبقى هو الخر مقتضب من حيث اإلحاطة
باملفهوم.
ويذهب األستاذ BRACONNIERإلى القول بأن تفويض املرفق العام هو" :عقد
يفوض بموجبه شخص معنوي خاضع للقانون العام يسمى املفوض ملدة محددة تسيير
مرفق عام ،يتولى مسؤوليته شخص خاضع للقانون الخاص يسمى املفوض إليه ،كما
عرفه األستاذ DROBENKOبأنه العقد الذي يقوم بموجبه شخص عام مسؤول عن
املرفق العام بتفويض مهمة تسيير هذا املرفق ملفوض له ،يمكن أن يكون شخص عام أو
شخص خاص ،ويكون أجر املفوض له مرتبطا بنتائج استغالل املرفق" ،2ويتميز هذين
التعرفين عن التعريفـين السابقين بإض ــافة نقطتين مهمتين في مضمون فكرة التفويض
تندرجان ضمن بنود إبرام عقد التفويض ،تتمثل األولى في املدة الزمنية في تسيير املرفق
العام ،أما الثانية تتمثل في ارتباط املقابل املالي الذي يتلقاه املفوض له بنتائج االستغالل.
ومن بين التعاريف التي تناولت فكرة تفويض املرفق العام في الفقه العربي ما ذهب
إليه األستاذ مروان محي الدين القطب حيث عرفها" :بأن تعهد الدولة أو أحد أشخاص
القانون العام إدارة واستغالل مرفق عام إلى شخص طبيعي أو معنوي غالبا ما يكون من
أشخاص القانون الخاص" ،1وهو تعريف في الحقيقة ال يختلف عن التعاريف األخرى.
أما األستاذ حيدر جابر فينظر إلى فكرة تفويض املرفق العام بأنها" :كل عمل قانوني
(مرسوم أو عقد إداري) تعهد بموجبه جماعة عامة اختصاصاتها ومسؤولياتها لشخص آخر
إدارة واستثمار مرفق عام بصورة كلية أو جزئية مع أو بدون بناء ملنشآت عامة وملدة
4 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
محددة وتحت رقابتها .وذلك مقابل عائدات يتقاضاها وفقا للنتائج املالية لالستثمار
وللقواعد التي ترعى التفويض" ،1فهو يضيف بذلك عنصر االستثمار ،كأهم املفاهيم
الحديثة التي تميز املرفق العام ،وفي املغرب تأخذ فكرة تفويض املرفق العام اصطالح
التدبير املفوض ،إذ يرى األستاذ عبد هللا الحداد أن" :التدبير املفوض طريقة جديدة من
بين الطرق املعتمدة لتسيير املرافق العامة تتشابه مع عقد االمتياز وتختلف عنه ألن املدة
الزمنية لعقد االمتياز تكون أطول ،كما أن امللتزم يتعهد بتوفير األموال واملستخدمين بينما
في التدبير املفوض تبقى التجهيزات في ملكية اإلدارة ،كما يحتفظ املفوض له باملستخدمين
مع مراعاة حقوقهم".12
أما في الجزائر وعلى قلة تناولها نذكر تعريف األستاذ رشيد زوايمية الذي يرى أن
مفهوم تفويض املرفق العام" :يعبر من جهة أولى عن تصرف قانوني يتم بموجبه نقل تسيير
مرفق عام من السلطة العمومية لصالح شخص خاص.
ويعبر من جهة ثانية عن نتيجة التصرف القانوني ،والتي تتمثل في طريقة تسيير مرفق
عام ،تسمح لشخص من أشخاص القانون الخاص بأداء مهمة تقع عادة على عاتق
الهيئات العمومية" ،11غير أن نقل تسيير مرفق عام من السلطة العمومية ال يقتصر على
أشخاص القانون الخاص فحسب ،بل يمكن أن ينتقل إلى أشخاص القانون العام أيضا
ولو أن مفهوم تفويض املرفق العام يحمل في طياته طابعا استثماريا يستهدف مداخيل
مالية يبنى على الشراكة بين القطاعين العام والخاص ،قد تكون نتائجه أفضل عند
إسناده ألشخاص القانون الخاص.
أما فكرة تفويض املرفق العام في القانون الجزائري فقد طغى عليها التأطير التنظيمي
بشكل واضح وعرفها بأنها ..." :تحويل بعض املهام غير السيادية التابعة للسلطات العمومية
ملدة محددة ،إلى املفوض له بهدف الصالح العام" ،10أي بمعنى التركيز على املهام غير
السيادية ،إذ ال يمكن ألي جهة كان تفويض املهام ذات الطابع السيادي ،وحصر هذه
املهام في تلك التي تختص بها الجماعات املحلية دون غيرها ،إذ "يمكن للجماعات اإلقليمية
واملؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري التابعة لها واملسؤولة عن مرفق عام ،التي تدعى
املفوضة أن تفوض تسيير مرفق عام إلى شخص معنوي عام أو في صلب النص السلطة ِّ
5 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
خاص خاضع للقانون الجزائري ،يدعى في صلب النص املفوض له بموجب اتفاقية
تفويض".13
كما جاءت التعليمة رقم 220السالفة الذكر مشيرة إلى تضمين فكرة تفويض
املرفق العام مدلوال يعتبرها طريقة من طرق تسير املرفق العام في شكل اتفاقية ،قصد
ضمان خدمات نوعية ملستخدمي املرفق العام ،حيث نصت على ما يلي" :يعد تفويض
املرفق العام وسيلة تمكن مسيري الجماعات اإلقليمية من تسيير املرافق التي تقع على
عاتقهم بشكل فعال ومرن بنية ضمان خدمات ذات نوعية ملستعملي املرفق العام.
للتذكير فإن تفويض املرفق العام هو اتفاقية يحول من خاللها شخص معنوي خاضع
للقانون العام ومسؤول عن مرفق عام ،يدعى السلطة املفوضة ،بعض مهامه ،غير
السيادية ،إلى شخص آخر يدعى املفوض له".14
وجدير بالذكر أن هذه النصوص التنظيمية لم تحد عن التعاريف الفقهية في
توضيحها لفكرة تفويض املرفق العام من حيث اإلحاطة باملفهوم ،حيث لم تكن أكثر
وضوحا من التعاريف السابقة ،وذلك لعدة اعتبارات أهمها :حداثة التجربة في الجزائر
وإن كانت في تجد لها تأصيال فقهيا وتشريعيا قديما يتعلق بشكلي املرفق العام االمتياز
واإليجار خصوصا.
املحور الثاني :األسس العملية لقابلية املرفق العام للتفويض
تشكل قابلية املرفق العام للتفويض حجر الزاوية في تطبيق هذه التقنية من
عدمها ،فقابلية املرفق العام للتفويض تعد ركنا أساسيا يمكن اعتماده في منح صالحية
تسييره لشخص من أشخاص القانون الخاص ،أو العام ،غير أن مختلف الدراسات
القائمة حولها ،لم تذهب إلى تحديد أسس ثابتة إلمكانية تطبيقها على املرافق العامة
فهناك من يدرج ضمنا طبيعة النشاط الذي يزاوله املرفق ،وهناك من يذهب إلى الطبيعة
السيادية له ،وهو ما سوف نتعرض له من خالل النقطتين التاليتين:
أوال -قابلية املرفق العام للتفويض على أساس النشاط :يتجه الفقه إلى وجود القليل
من املرافق املستبعدة وإمكانية تطبيقها بشكل أوسع على العديد من املرافق ،وتشكل
املرافق ذات الطابع الصناعي والتجاري الجزء األكبر من املرافق التي يمكن أن تطبق عليها
6 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
هذه التقنية ،وذلك بالنظر لحكم الطبيعة االقتصادية لها ،حيث يساهم نشاطها بصورة
كلية أو جزئية في تمويل املرفق العام من طرف جمهور املرتفقين واملستفيدين من خدمات
هذه املرافق ،كما يمكن تطبيقها على املرافق ذات الطابع اإلداري ،مثلما ذهب إليه مجلس
الدولة الفرنس ي في رأي له يتضمن أن هذه التقنية ال تطال املرافق ذات الطابع الصناعي
والتجاري فحسب ،بل تطال حتى املرافق اإلدارية.11
ويعتبر األستاذ Aubyأن املرافق العامة االقتصادية هي املجال املفضل لتطبيق
تقنية التفويض ،10ويذهب األستاذ Claudie Boiteauأنه ال توجد قائمة محددة سواء في
فرنسا أو في دولة أخرى تحدد املرافق القابلة للتفويض واملرافق غير القابلة للتفويض12
غير أنه ال يمكن االعتداد بذلك مطلقا ،بالنظر الختالف وجهات النظر بالنسبة ملختلف
األنظمة القانونية في العالم ،ولعل ما يبرر ذلك في الجزائر هو اتجاه املشرع إلى ذكر
مجموعة من املرافق القابلة للتفويض وأخرى غير قابلة للتفويض ،من خالل التعليمة رقم
220السالفة الذكر (سوف نفصل في هذه الجزئية في املحور املوالي) ،وحتى املشرع
الفرنس ي نفسه يحدد بعض املرافق غير قابلة للتفويض ،وذلك من خالل التعديل الوارد
على القانون رقم ،100-13املتعلق بالوقاية من الفساد واحترام الشفافية في الحياة
االقتصادية ،بموجب املادة رقم 20من القانون رقم ،111-0212كتلك املحتكرة من طرف
أشخاص القانون العام ،11وبطبيعة الحال تمثل املرافق السيادية أهم أوجه هذا االحتكار.
وبالعودة إلى رأي األستاذ Claudie Boiteauفإنه ير ي أيضا أن القانون املختلط
املطبق على املرافق الصناعية والتجارية يجعل منها األسهل لتطبيق تقنية التفويض
وتشجيع الخواص على تسيير هذه املرافق ألنها مرافق ربحية ،11كما يتجه جانب من الفقه
إلى أن املرافق العامة الصناعية والتجارية ،أو كما يصطلح عليها البعض باالستثمارية
تشكل حقال خصبا لتطبيق تقنية التفويض ،بالنظر ملالءمة نشاطها مع هذه التقنية ،وقد
عبر العميد موريس هوريو على ذلك منذ أكثر من قرن من الزمن ،حيث اعتبر أن هناك
بعض املرافق ال يمكن أن تتحقق إال عن طريق االمتياز ،وأيدته في ذلك مختلف الراء
الفقهية الحديثة ،ال سيما ما ذهب إليه األستاذ Dufauالذي يرى أن املرافق ذات الطابع
االستثماري تشكل امتيازا في تقنية التفويض ،02كما سايره األستاذ Aubyمثلما سبق وأن
أشرنا.
7 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
وتأسيسا على ما سبق ذكره فإن نشاط املرفق العام يعبر بصورة جلية عن قابلية
املرافق العامة للتفويض من عدمها ،مهما كانت طبيعة هذه املرافق ،ألن نشاطها يعد
دافعا أساسيا لتفويض تسييرها خصوصا ما تعلق منها باستثمارها ،من خالل اعتبارها
مصدرا من مصادر تمويل نشاط املرفق العام وجودة الخدمات التي تقدمها ،وغيرها من
األهداف األخرى.
ثانيا-قابلية املرفق العام للتفويض على أساس الطابع السيادي :ال يمكن للمرافق
العامة التي تتصل بالوظائف السيادية للدولة أن تخضع لتطبيق تقنية التفويض ،فهي
ابتداء تعبر عن املرافق التي تمثل قيام كيان الدولة في حد ذاتها ،ومن بينها مرفق األمن
مرفق الدفاع ،مرفق القضاء ،غير أن هناك من يرى أن تقنية التفويض قد تتسلل إلى هذه
املرافق ،ومثالها إدارة الجمعيات العسكرية عن طريق التعاقد التي يعهد بها إلى جهات
متميزة ،وإن لم تكن تتميز بالوضوح ،فيما يستبعد القضاء مرفق البوليس ،بناء على تأكيد
مجلس الدولة الفرنس ي في حكم حديث له ،مفاده أن اختصاصات البوليس ال يمكن
تفويضها ،غير أنه لم يستبعد بعض املرافق التابعة لها ،كإدارة مواقف السيارات إلى إحدى
الشركات.01
وهناك من يصبغ على الطابع السيادي للمرافق العامة الصبغة الدستورية ،حيث
ظهرت هذه الفكرة ألول مرة مع حكم املجلس الدستوري الفرنس ي في جوان ،1110الذي
يرجع هذا الوصف إلى أنها تستمد وجودها من القواعد الدستورية ،وأن تحديد مفهوم
وماهية املرافق الدستورية ال يكون عن طريق قواعد القانون اإلداري ،وإنما عن طريق
قواعد القانون الدستوري ،وأن البحث في فكرة املرفق الدستوري ليست باملهمة السهلة
ومؤشراتها محدودة في أحكام القضاء ،بل يتجه بعض من الفقه الفرنس ي إلى القول أن
طائفة املرافق العامة الدستورية ال يمكن العثور عليها ،00وفي القضية ذاتها أن املرفق
العام الدستوري مرتبط بسياسة الخصخصة ،03بمعنى أن املرفق العام الدستوري غير
قابل للخصخصة أو االستثمار فيه عن طريق التفويض ،باعتباره مرفقا يعبر عن األنشطة
ذات الطابع السيادي التي تقوم بها الدولة.
واستنادا إلى ما سبق ذكره يمكن القول إن األسس املساهمة في قابلية املرفق العام
للتفويض تسند أساسا إلى فكرتين جوهرتين:
8 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
تتمثل األولى في نشاط املرفق العام إذ يتضح أن النشاط التجاري والصناعي هو
املجال الخصب لتفويض املرفق العام ،بالنظر للتالؤم الواضح بين فكرة التفويض وطبيعة
هذه املرافق ،وتبقى املرافق اإلدارية محل جدل فقهي تبعا لم تقره مختلف التشريعات من
حيث قابلية تفويضها.
أما الثانية فتتمثل في الطابع السيادي للمرفق العام ،بحيث ال يمكن على أية حال
تفويض املرفق الذي يمثل نشاطه الوظيفة السيادية للدولة ،فيما تتسم هذه املرافق أيضا
في جزء منها بعدم الوضوح خاصة ما تعلق منها باملرافق الدستورية كما يصطلح عليها
البعض والتي قد تتخذ طابعا وطنيا أو محليا ،وهو ما يدفعنا إلى توضيح ذلك من خالل ما
ذهب إليه املشرع الجزائري في املحور املوالي.
املحور الثالث-الطبيعة القانونية لقابلية تفويض املرفق العام في القانون الجزائري
نجد أنفسنا في هذه الجزئية مرغمين على الخوض في قابلية املرافق العامة
للتفويض في القانون الجزائري ،من خالل النصوص التنظيمية الثالثة السالف ذكرها
حيث لم يخرج املشرع منذ تبنيه فكرة التفويض عن هذه النصوص ،التي لم يليها صدور
أي نص قانوني أو تنظيمي آخر.
وبهذا الصدد لم يأتي املرسوم الرئاس ي رقم 042-11املتضمن تنظيم الصفقات
العمومية داال إال على تبني تقنية التفويض ،إذ أقتصر على بيان بعض األحكام املطبقة
على تفويض املرفق العام دون الخوض في املضمون الواسع له ،ومما يستساغ من أحكام
هذا املرسوم هو التركيز على نشاط املرفق العام ،من خالل ما ذهب إليه بخصوص أيلولة
كل استثمارات وممتلكات املرفق العام عند نهاية عقد التفويض للشخص املعنوي الخاضع
للقانون العام 04أي املالك للمرفق ،وفي ذلك إشارة ضمنية إلى أن املرفق ذو الطابع
االستثماري هو القابل ألن يكون محال لتطبيق فكرة التفويض ،واألبرز فيها هو املرافق
الصناعية والتجارية ،فيما عدا ذلك لم يذهب هذا املرسوم إلى تبني أسس واضحة في
تحويل مختلف الصالحيات املتعلقة بتفويض املرفق العام عن طريق تقنية التفويض.
أما املرسوم التنفيذي رقم 111-11والتعليمة رقم 220فكانا أكثر وضوحا من
املرسوم السابق من حيث اإلشارة إلى إمكانية تفويض املرافق العامة ،واألسس التي يمكن
9 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
أن استنتاجها بهذا الخصوص أن املرسوم التنفيذي رقم 111-11أكد بصورة واضحة على
تحديديه لشروط وكيفيات تفويض املرفق العام للجماعات اإلقليمية دون سوها ،01كما
أكد على تحويل بعض املهام غير السيادية التابعة للسلطات العمومية ،00وجاءت التعليمة
رقم 220على نفس املنوال ،وعلى أساس ما سبق ذكره يمكن استخالص ثالث مرتكزات
أساسية لقابلية تفويض املرفق العام في القانون الجزائر ي وهي:
10 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
التزويد باملياه الصالحة للشرب وصرف املياه املستعملة ،التطهير ،نزع ومعالجة
النفايات املنزلية والفضالت األخرى ،صيانة الطرقات ،اإلنارة العمومية ،النقل املدرس ي
دور الحضانة ،املطاعم املدرسية ،األسواق الجوارية ،املتاحف ،قاعات الرياضة ،املسابح
قاعات السينما ،املذابح ،املسارح ،املكتبات ،املساحات الخضراء ،مواقف ركن السيارات
الصناعات التقليدية والحرف وغيرها".02
ويبدو أن النشاط املعني بالتفويض من خالل هذه املهام جاء متعددا ومتداخال من
خالل مجموعة من املهام التي تقوم بها الجماعات املحلية والتي تتخذ أحيانا طابعا تجاريا
وأحيانا أخرى غير ذلك ،أين لم يتم ذكر املرفق العام الصناعي الذي يتميز في غالب األحيان
بندرة ملكيته للجماعات املحلية في الجزائر إذ في يتخذ الغالب ما طابعا وطنيا ،فلو الحظنا
مثال بعض الخدمات ،كاملكتبات ،املتاحف ،املساحات الخضراء ،واملسارح ،فهي تعد رسوم
ضعيفة من حيث املقابل املالي ،ومن ثمة ال يرقى نشاطها ألن يوصف بالتجاري ،في حين
يمكن وصف بعض األنشطة األخرى بالتجارية ،كتلك املتعلقة باألسواق الجوارية مثال.
وعليه يمكن القول أن تفويض املرفق العام في القانون الجزائري لم يضع لحد الن
أساسات واضحة لطبيعة النشاط التي يقوم به املرفق العام القابل للتفويض ،فهو أحيانا
يشير إلى استثمارات املرفق العام من خالل املرسوم الرئاس ي رقم ،042-11وأحيانا أخرى
إلى املؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري واملؤسسات التابعة لها من خالل املرسوم
التنفيذي رقم ،111-11فيما يذكر على سبيل املثال ال الحصر بعض املهام املختلطة
القابلة للتفويض من خالل التعليمة رقم ،220مما يؤكد أن قابلية املرفق العام للتفويض
في القانون الجزائري على أساس النشاط التزال مبهمة وغير واضحة املعالم.
ثانيا-على أساس الطابع السيادي للمرفق العام :أكد التنظيم مرة أخرى أن املقصود
بتفويض املرفق العام هو تحويل بعض املهام غير السيادية التابعة للسلطات العمومية إلى
املفوض له ،01وحدد مجموعة من املهام التي تكون غير قابلة للتفويض في أي حال من
األحوال وهي:
-1تسليم وثائق السفر والهوية.
-0الحالة املدنية.
-3العمليات االنتخابية.
11 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
12 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
غير انه ال يمكن الجزم أن هذه النصوص احتوت جميع املهام ذات الطابع السيادي
بالنظر لتعددها تبعا لتعدد وضائف الدولة.
ثالثا-على أساس اإلقليم :لم يدع املرسوم التنفيذي رقم 111-11مجاال للشك في أن
املرفق العام املعني بالتفويض هو املرفق التابع للجماعات املحلية دون سواها ،فقد أكدت
املادة األولى منه وفي إطار تطبيق أحكام املادتين 022و 021من املرسوم الرئاس ي 042-11
أن هذا املرسوم يهدف إلى تحديد شروط وكيفيات تفويض املرفق العام التابع للجماعات
املحلية ،وفي نفس السياق لم تخرج املادة 24من ذات املرسوم عن اإلمكانية املخولة
للجماعات املحلية واملؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري التابعة لها في تفويض تسيير
املرفق العام إلى أحد األشخاص املعنوية العامة> أو الخاصة الخاضعة للقانون الجزائري.
كما أكدت التعليمة رقم 220على أن تفويض املرفق العام هو وسيلة في يد
الجماعات املحلية تمكنها من تسيير املرافق التي تقع على عاتقها بشكل مرن وفعال
استهدافا لتقديم خدمات نوعية ملستعملي املرفق العام ،30وفي نهاية اتفاقية التفويض التي
أشارت إلى أنه" :جدير بالذكر إلى أن الجماعات املحلية من بين الهيئات املعنية أكثر
بتفويض تسيير املرفق العام" ،33مما يضفي على هذه التعليمة نوعا من الغموض في
تحديدها لقابلية املرفق للتفويض على أساس اإلقليم فعبارة "املعنية أكثر بتفويض تسيير
املرفق العام" توحي بأن هناك مرافق أخرى غير املرافق التابعة للجماعات املحلية قابلة
للتفويض ،وفي هذا السياق وقبل التبني الصريح لفكرة تفويض املرفق العام في الجزائر لم
يحدد املشرع الجزائري الطابع اإلقليمي للمرفق العام فقد جاء القانون رقم 10-21املتعلق
باملياه متضمنا نطاق أوسع بهذا الخصوص ،حيث نص على أنه" :تعتبر الخدمات العمومية
للمياه من اختصاص الدولة والبلديات.
يمكن للدولة منح امتياز تسيير الخدمات العمومية للمياه ألشخاص معنويين خاضعين
للقانون العام على أساس دفتر شروط ونظام خدمة يصادق عليهما عن طريق التنظيم.
كما يمكنهما تفويض كل أو جزء من تسيير هذه الخدمات ألشخاص معنويين خاضعين
للقانون العام أو القانون الخاص بموجب إتفاقية" ،34ومن ثمة فإن النص القانوني صريح
من حيث إمكانية الدولة أو البلدية في تفويض كل أو جزء من تسيير خدمات املياه ،مما
يبرر التضارب بين النصوص القانونية والتنظيمية حول قابلية تفويض املرفق العام على
13 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
أساس اإلقليم ،ولو أن فكرة التفويض ال تزال في بدايات التأصيل لها في القانون الجزائري
غير أن ما يستخلص من خالل النصوص التنظيمية ،أو حتى األهداف والدوافع الحقيقة
لتبني تقنية التفويض في القانون الجزائري تعني مرافق الجماعات املحلية بشكل واضح
ومن ثمة فإن قابلية تفويض املرفق العام على أساس اإلقليم تبدو أكثر وضوحا من قابليته
للتفويض على أساس النشاط.
الخاتمة:
تأسيسا على ما سبق ذكره في هذه الورقة البحثية ،يتضح أن مدى قابلية املرفق
العام للتفويض في القانون الجزائري تحددها ثالث مرتكزات رئيسية تتمثل في نشاطه
وطابعه السيادي ،أو اإلقليمي.
غير أن هذه األسس لم تكن في غاية من الوضوح ،إذ ال تزال الطبيعة القانونية
لتفويض املرفق العام في الجزائر تتميز بضعف الرصيد القانوني ،بالنظر ملجموعة من
األسباب أهمها تلك املتعلقة بحداثة التجربة ،لذلك لم تستوفي حقها من حيث التمحيص
الفقهي واالجتهادي من جهة ،والتنصيص القانوني والتنظيمي من جهة أخرى.
وما يمكن مالحظته أن املدى الحقيقي لقابلية تفويض املرفق العام في الجزائر
تتجاذبه املرتكزات األساسية الثالث املذكورة ،باملوازاة مع أولويات وأهداف ودوافع املشرع
الجزائري من وراء تبنيه لفكرة تفويض املرفق العام.
فبالدرجة األولى يمكن إدراج قابلية تفويض املرفق العام على أساس نشاطه ،حيث
يأتي تفويض املرفق العام الذي يرجى من وراء تسييره عن طريق هذا األسلوب مداخيل
مالية ومشاريع منتجة للمداخيل ،بالنظر للظرف املالي املحرج الذي تمر به الجزائر منذ
سنة 0214وإلى غاية يومنا هذا.
وبدرجة أقل يمكن إدراج قابلية املرفق العام على أساس اإلقليم ،متمثال في املرفق
العام التابع للجماعات املحلية دون سواها ،بالنظر ملا تعانيه هذه الوحدات اإلدارية
املحلية من وصول العجز املالي إلى انعدام القدرة على تغطية النفقات اإلجبارية هذا من
14 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
جهة ،وبالنظر للعوامل التي تتطلبها عصرنة املرفق العمومي املحلي ،كجودة خدماته
وضمان إعمال مختلف املبادئ التي يقوم عليها من جهة أخرى.
وبدرجة ثالثة يمكن إدراج قابلية املرفق العام على أساس طابعه السيادي ،حيث ال
نجد عناء في البحث عن مبررات هذا املرتكز الذي يتصل مباشرة بالوظائف السيادية
للدولة والتي ال يمكن التنازل عليها تحت طائلة أي ظرف من شأنه أن يجعل الدولة أو
الجماعات املحلية عاجزة عن تسييره.
الهوامش
1مرسوم رئاس ي رقم 042-11مؤرخ في 10سبتمبر ،0211املتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات املرفق العام
(ج.ر.ج.ج عدد 11الصادرة بتاريخ 02سبتمبر .)0211
0مرسوم تنفيذي رقم 111-11مؤرخ في 20أوت ،0211املتعلق بتفويض املرفق العام( ،ج.ر.ج.ج عدد 41الصادرة بتاريخ 21
أوت .)0211
3تعليمة رقم 006مؤرخة في 21جوان ،0211املتعلقة بتجسيد أحكام املرسوم التنفيذي رقم 111-11املؤرخ في 20أوت
،0211املتعلق بتفويض املرفق العام ،ص.21
4مروان محي الدين القطب ،طرق خصخصة املرافق العامة (االمتياز-الشركات املختلطة -BOT-تفويض املرفق العام ،دراسة
مقارنة) الطبعة األولى ،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت ،لبنان ،0221 ،ص .431
1وليد حيدر جابر ،التفويض في إدارة واستثمار املرافق العامة (دراسة مقارنة) ،الطبعة األولى ،منشورات الحلبي الحقوقية
بيروت ،لبنان 0221ص .30
0املرجع نفسه ،ص .11
2فوناس سهيلة ،تفويض املرفق في القانون الجزائري ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم ،تخصص القانون ،كلية
الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة مولود معمري تيزي وزو ،الجزائر ،0211 ،ص .13
1مروان محي الدين القطب ،مرجع سابق ،ص .431
1وليد حيدر جابر ،مرجع سابق ،ص .01
12سعيد نكاوي ،التدبير املفوض في املغرب على ضوء القانون رقم ،14-21دار الفاق املغربية للنشر والتوزيع الرباط ،املغرب
،0212ص .01
11 ZOUAIMIA Rachid, La délégation de service public au profit de personnes privées, Maison d’édition Belkeise.
Alger, 2012, P 04.
10املادة 20من املرسوم التنفيذي رقم ،111-11مرجع سابق.
13املادة 24من نفس املرسوم.
14التعليمة رقم ،220مرجع سابق .ص .21
11مروان محي الدين القطب ،مرجع سابق ،ص .444
10بركبية حسام الدين ،تفويض املرفق العام في فرنسا والجزائر ،رسالة لنيل شهادة الدكتوراه ل م د في القانون العام ،كلية
الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة أبي بكر بلقايد تلمسان ،الجزائر ،0211 ،ص .23
15 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة
ص × ×– ص قابلية املرفق العام للتفويض في القانون الجزائري ط.د مجناح حسين
أ.د بركات محمد
12ضريفي نادية ،تسيير املرفق العام والتحوالت الجديدة ،دار بلقيس ،الجزائر ،0212 ،ص .131
11أنظر املوقع الرسمي للجريدة الرسمية الفرنسية على الرابط التالي:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=7CB96B4E17E21CDB4868D6372C7394E2.tplgfr3
3s_2?idArticle=LEGIARTI000022283345&cidTexte=LEGITEXT000006080988&dateT
11ضريفي نادية مرجع سابق ،ص .131
02وليد حيدر جابر ،مرجع سابق ،ص-ص .032-001
01محمد محمد عبد اللطيف ،تفويض املرفق العام ،دار النهضة العربية القاهرة ،مصر ،0222 ،ص .01
00أبو بكر أحمد عثمان ،عقود تفويض املرفق العام (دراسة تحليلية مقارنة) ،دار الجامعة الجديدة ،األزاريطة اإلسكندرية
مصر ،0211 ،ص-ص . 32-30
03وليد حيدر جابر ،مرجع سابق ،ص .031
04املادة 021من املرسوم الرئاس ي رقم ،042-11مرجع سابق.
01املادة 21من املرسوم التنفيذي رقم ،111-11مرجع سابق.
00املادة 20من نفس املرسوم.
02التعليمة رقم ،220مرجع سابق ،ص .23
01املادة رقم 20من املرسوم التنفيذي رقم ،111-11مرجع سابق.
01التعليمة رقم ،220مرجع سابق ،ص .20
32املادة 21الفقرة 23 20من دستور ،1110صادق عليه الشعب في استفتاء عام يوم 01نوفمبر ،1110الصادر بموجب
املرسوم الرئاس ي رقم 431-10املؤرخ في 22ديسمبر ( 1110ج.ر.ج.ج عدد ،20الصادرة بتاريخ 21ديسمبر ،)1110املعدل
واملتمم بموجب القانون رقم 23-20املؤرخ في 12أفريل ( 0220ج.ر.ج.ج عدد ،01الصادرة بتاريخ 14أفريل ،)0220املعدل
واملتمم بموجب القانون رقم 11-21املؤرخ في 11نوفمبر ( 0221ج.ر.ج.ج عدد ،03الصادرة بتاريخ 10نوفمر ،)0221املعدل
واملتمم بموجب القانون رقم 21-10املؤرخ في 20مارس ( ،0210ج.ر.ج.ج عدد ،14الصادرة بتاريخ 22أفريل ،)0210املعدل
واملتمم ،املصادق عليه في استفتاء عام بتاريخ 21نوفمبر ،0202الصادر بموجب املرسوم الرئاس ي رقم 440-02املؤرخ في 32
ديسمبر ( 0202ج.ر.ج.ج عدد ،10الصادرة بتاريخ 32ديسمبر .)0202
31وليد حيدر جابر ،مرجع سابق ،ص .040
30التعليمة رقم ،220مرجع سابق ،ص .21
33املرجع نفسه ،ص .20
34املادة 121الفقرة 21و 20من القانون رقم 10-21املؤرخ في 24أوت ،0221املتعلق باملياه( ،ج.ر.ج.ج عدد 02الصادرة
بتاريخ 24سبتمبر .)0221
16 مجلة االستاذ الباحث للدرسات القانونية والسياسية -املجلد ×× -العدد×× السنة