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研究生学位论文

论文题目 (中文) 论我国离职员工竞业禁止制度的优化

论文题目 (外文) On the optimization of the non-competition

system of the former Employees in China

研究生姓名 赵聪太 学 科、专 业

经济法学 研 究 方 向 经济法

学 位 级 别 硕士 导师姓名、职称

姬云香 副教授 论文工作起止年月 2021 年的

05 月至 2022 年 06 月 论文提交日期 2022

年 06 月 04 日 论文答辩日期 2022 年

05 月 28 日 学位授予日期 2022 年 06

校 址 ： 甘 肃 省兰 州 市
 独 创 性 声 
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明

本人郑室戶 明 ：
本 人 所呈 交 的学 位 论文 Ｐ 是在导师的指导 下 独立进行研宄所
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取得的 成果 ？ 学 位 论 文 中 凡 引 用 他人 己 经 发 表 或 未 发 表 的 成 果 、
数据 、
观点 等 
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均已 明 确 注明 出 处 。
除文 中 己经 注明 引 用 的 内 容外 ， 不包含任何其他个人或集体
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己 经 发 表 或撰 写 过 的 科 研 成 果 。 对 本 文 的 研 宂 成果 做 出 重 要 贡 献 的 个人 和 集 体 
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，

均 己 在文 中 以 明 确 方 式 标 明 
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，

本 声 明 的 法 律 责 任 由 本人 承 担 
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。

学 位 论文 作 者 签 名 ： 曰 期 ：
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学 位论文版权使用 授 权书
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本 学位 论 文作 者 完 全 了 解 甘 肃 政 法 大 学 有 关 保 留 使 用 学 位 论文 的 规 定 卽 、 ，
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甘 肃 政法大 学 有 权 保 留 并 向 国 家 有 关 部 门 或 机 构 送 交 学 位 论 文 的 复 印 件 和 磁 盘 
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位论 文 。 （ 保 密 的 学 位论 文 在 解 密 后 适用 本 授权书 
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学 位 论 文 作 者 签 名 指 导 教 师 签 名
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３

今
１
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 摘 要

在知识产权保护加强的背景下，商业秘密作为重要的无形资产其保护也通过
立法修法活动得到全面加强。竞业禁止是用人单位保护其商业秘密的常用措施，
其中存在着激烈的利益博弈和冲突，关系到用人单位正当商业利益保护和劳动者
生存权的保障，对离职员工影响尤为明显，同时其关涉人才流动和知识创新的社
会公共利益。我国的竞业禁止制度发展延伸至劳资关系中，现有的制度设计有不
尽合理之处，存在竞业禁止保护的客体范围兜底设置所指不明、义务主体泛化、
职业、地域范围审查标准缺失、限制期限合理性审查缺位、经济补偿金与协议效
力的关系摇摆不定、补偿金的支付标准过低、违约责任的不均衡等系列问题，造
成司法实践的裁判标准多元和相关权益的保障缺位。《劳动合同法》虽以契约自
由原则和诚实信用原则贯穿始终，但弱势劳动者权益保护是其立命的初心，现行
规定留给离职员工竞业禁止协议的约定空间太大，而用人单位掌握着实质的话语
权，基于劳动权优位原则，需限缩制度要件的约定空间。鉴于此，应基于《劳动
合同法》之第 23 、24 条关于竞业禁止的规定，通过分析其中制度缺漏和司法裁
判困境，以利益衡平原则和合理限制原则为指导原则，提出合理的制度优化建议，
平衡好用人单位的商业秘密保护与劳动者的自由择业权保障的利益诉求，促进人
才流动，实现企业、劳动者和社会三者之间的利益平衡。

竞业禁止；离职员工；商业秘密；制度优化

I
 Abstract

Under the background of strengthening the protection of intellectual property

rights, the protection of trade secrets, as an important intangible asset, has also been

comprehensively strengthened through legislative amendment activities. Non

competition is a common measure for employers to protect their trade secrets. There

are fierce interest games and conflicts, which are related to the protection of

legitimate business interests of employers and the protection of workers' right to

survival. It has a particularly obvious impact on resigned employees. At the same time,

it is related to the social and public interests of talent flow and knowledge innovation.

The development of China' s non competition system extends to labor relations, and

the existing system design is not reasonable. There are some problems, such as the

unclear meaning of the object scope of non competition protection, the generalization

of obligation subjects, the lack of examination standards for occupational and regional

scope, the absence of examination on the rationality of restriction period, the

uncertain relationship between economic compensation and the effectiveness of the

agreement A series of problems, such as the low payment standard of compensation

and the imbalance of liability for breach of contract, have resulted in the diversity of

judgment standards in judicial practice and the absence of protection of relevant rights

and interests. Although the labor contract law runs through with the principle of

freedom of contract and the principle of good faith, the protection of the rights and

interests of vulnerable workers is the original intention of their life. The current

provisions leave too much room for the agreement on non competition of resigned

employees, while the employer has the substantive right to speak and limits the agreed

space of institutional elements based on the principle of priority of labor rights. In

view of this, based on the provisions on non competition in articles 2 3 and 2 4 of the

labor contract law, by analyzing the system deficiencies and judicial difficulties, and

taking the principle of interest balance and the principle of reasonable restriction as

the guiding principles, we should put forward reasonable suggestions for system

optimization, so as to balance the interest demands of the protection of business

II
secrets of employers and the protection of workers' right to choose jobs freely,

Promote the flow of talents and realize the balance of interests among enterprises,

workers and society.

Key words: non competition ； resigned employees; trade secret; System

optimization

III
 目 录

............................................................................................................................. Ⅰ
............................................................................................................................. Ⅱ
...................................................................................................................................Ⅳ
...................................................................................................................................1
一、研究背景及意义 ....................................................................................................... 1
二、国内外研究现状评述 ............................................................................................... 2
三、研究方法和内容 ....................................................................................................... 6
.....................................................................8
第一节 离职员工竞业禁止制度的具体阐释 .......................................................... 8
一、竞业禁止的定义及其分类 ........................................................................8
二、离职员工竞业禁止制度的特殊性 ........................................................... 9
第二节 离职员工竞业禁止的理论基础 ................................................................ 10
一、诚实信用原则 ...........................................................................................10
二、善意忠实义务 ...........................................................................................11
三、契约自由原则 ...........................................................................................12
四、合理限制竞争理论 .................................................................................. 12
第三节 我国离职员工竞业禁止制度的发展与现状 ........................................... 13
一、发展 ............................................................................................................13
二、现状 ............................................................................................................15
..................................................21
第一节 权益冲突 ...................................................................................................... 21
一、商业秘密保护与员工自由择业权、平等就业权的冲突 ................... 21
二、商业秘密保护与人才流动、自由竞争的冲突 .................................... 22
第二节 权益协调原则 .............................................................................................. 23
一、劳动权优位原则 .......................................................................................23
二、利益衡平原则 ...........................................................................................24
三、合理限制原则 ...........................................................................................25
......................................... 27
第一节 立法不足 ...................................................................................................... 27
一、保护客体与《反不正当竞争法》互动不足 ........................................ 27
二、义务主体存在“同义反复” ..................................................................28
三、职业范围、地域范围标准缺失 ............................................................. 29

IV
 四、违约责任的不对等性 .............................................................................. 29
第二节 司法适用困境 .............................................................................................. 30
一、承担竞业禁止义务的主体适格判定难 .................................................31
二、“同类产品或业务”的认定标准不统一 ............................................ 32
三、未约定补偿金协议的效力认定不统一 .................................................33
四、不竞业期限合理性的司法审查缺位 .....................................................34
五、违约金合理性判断的标准多元 ............................................................. 36
......................................................39
第一节 严格限定义务主体范围 ............................................................................. 39
一、现有主体范围表达的解释困境 ............................................................. 39
二、主体范围兜底表达的修正 ......................................................................39
第二节 明确受保护的客体范围仅为商业秘密 ....................................................40
一、受保护的正当商业利益的比较分析 .....................................................40
二、仅以商业秘密作为保护客体的合理性 .................................................42
第三节 细化职业、地域范围、限制期限 ............................................................ 43
一、职业、地域范围应遵循实质竞争标准 .................................................43
二、竞业禁止期限的合理性确定 ..................................................................45
第四节 完善经济补偿金条款 ................................................................................. 45
一、未支付补偿金竞业禁止协议的效力 .....................................................46
二、补偿金的支付标准与支付方式 ............................................................. 46
第五节 违约责任的“均衡”设计 .........................................................................48
一、离职员工的违约责任 .............................................................................. 48
二、用人单位的违约责任 .............................................................................. 49
.................................................................................................................................52
........................................................................................................................... 53
.................................................................................................................................57

V
 引 言

在知识产权全链条保护的背景下，尤其是《民法典》将商业秘密作为知识产
权的保护客体规定之后，商业秘密的财产权属性逐渐加强，作为无形财产和以《反
不正当竞争法》所保护竞争利益的商业秘密对经营者变得愈加重要。竞业禁止作
为经营者商业秘密保护的预防性保护措施，已经为各行各业的经营者所采用，相
比事后的损害赔偿，其具有更大的优势。竞业禁止有“法定”和“约定”之分，
我国《公司法》规定了董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务，《劳动合同法》
规定了劳动者与用人单位之间的约定竞业禁止义务，从本质上来说，都是为了保
护经营者的商业秘密权和竞争利益。但是，竞业禁止在实行的过程中经营者与员
工之间的利益冲突更为突出，尤其是对离职员工进行竞业限制的时候，不仅仅涉
及到经营者的竞争利益，如果制度设计不合理且适用法律不当，会损害员工的自
主择业权和平等就业权，妨碍人力资源的优化配置，因此很有必要对离职员工竞
业禁止制度进行优化，更好指导法律适用，避免权益损害。
我国《反不正当竞争法》经历 2017 年、2019 年两次修订，关于商业秘密保
护的规定已相对比较完善，基本实现与国际接轨，在侵权行为、侵权主体、商业
秘密范围、民事责任赔偿制度、举证责任等方面的完善，使得商业秘密保护得到
全面加强。我国《劳动合同法》用第 23 条和第 24 条两个条款规定了约定竞业禁
止，适用于在职员工和离职员工，但其规定较为简略，对法律适用造成困境，经
营者滥用竞业禁止的现象严重，司法裁判尺度不一，在多个方面认定困难。离职
员工竞业禁止的关键制度设计与《反不正当竞争法》的衔接不足，既不能对经营
者商业秘密形成有效保护，也不能限制经营者权利，保护离职员工的劳动权利，
不能凸显立法者将员工竞业禁止制度放在《劳动合同法》规定的意图，即竞业禁
止虽然是保护经营者利益的制度创举，但其是对员工的劳动权这一更优位权利的
突破和限制，将其规定在《劳动合同法》，而不是《反不正当竞争法》，足见基
于劳动权属性的保护的立法偏好。因为相比经营者，员工的经济地位和实力要远
远弱小。离职员工竞业禁止制度的客体范围、主体范围、从事业务、地域范围等
方面过于原则，规定不清晰，给经营者的约定发挥空间太大，不适于指导实践。
一是在竞业禁止补偿金的支付方面，尽管《最高人民法院关于审理劳动争议案件
适用法律问题的解释(一)》中规定了补偿金的支付标准和明确了补偿金支付与否
对竞业禁止条款效力的影响的规则，但是不管是在立法、司法和学术探讨中关于
补偿金的支付方式却没有关注，成为了履行违约的原因之一。二是离职竞业禁止
保护的客体范围有重合之嫌，“商业秘密和与知识产权有关的保密事项”与《反

1
不正当竞争法》中的商业秘密概念衔接不足。三是离职竞业禁止的行业、地域、
业务范围方面赋予经营者与员工之间的约定空间过大，“生产或经营同类产品、
从事同类业务”较为模糊，难以指导经营者实践应用，易侵犯员工权益。四是两
年的约定竞业禁止期限上限有一刀切之嫌，不符合各行业不同种类的技术秘密和
经营秘密以及保密商务信息带给企业市场竞争优势的实际情况，科技企业的技术
信息更新速度快，期限短，而餐饮行业的产品配方却改良缓慢，如果仅仅两年时
间，经营者的营业秘密一旦丢失，恐怕市场竞争优势不再，秩序井然的市场环境
也将受到冲击。五是竞业禁止义务的负担主体范围，“其他负有保密义务的人员”
的扩大解释成为了经营者大做文章的重灾区，如何解释和判定“其他负有保密义
务的人员”成为竞业禁止适用难点。六是在违约责任方面，《劳动合同法》仅在
员工竞业禁止中规定了员工的违约金支付责任，这也是对《劳动合同法》弱势群
体保护理念的突破，体现诚实信用原则，但是若员工履行了竞业禁止义务，而经
营者却未按约定支付补偿金，造成员工生活困难，此时约定的补偿金又低，即使
经营者依员工请求支付了补偿金，也对员工因遵守竞业禁止义务造成的生存利益
受损于事无补，那么经营者该如何承担违约责任呢，而且实践中竞业禁止条款约
定的补偿金和员工负担的违约金后果相差悬殊，往往造成竞业禁止义务履行动力
不足，商业秘密侵权频发，竞业禁止履行争议多发。高昂的违约金因没有合理性
标准依存的相关规定，法官不得不在司法裁判中依据利益衡量的方法采用酌减规
则，酌减考量因素差异大，造成裁判结果千差万别。
2021 年 4 月 22 日最高人民法院关于印发《人民法院知识产权司法保护规
划 (2021 ―2025 年)》的通知 (法发〔2021〕14 号) 中提到“妥善处理保护商
业秘 密与人才合理流动关系，依法保护商业秘密的同时，维护劳动者正当就业
创业合 法权益。”司法裁判的妥善处理和权益平衡需要明晰的法律依据作为指
导，优化 离职员工竞业禁止制度能够更好处理商业秘密保护和人才合理流动关
系，维护经 营者和员工的合法正当利益。竞业禁止制度的适用相比侵权事后的
损害赔偿更为 温和，也为员工划定了就业权行使的活动范围，违约后果在纠纷
解决中，能够减 轻经营者的举证负担和员工的诉累。在知识产权保护加强的环
境下，更需要全面 衡量各方主体利益，优化营商环境，构建和谐社会关系，离
职员工竞业禁止制度 的优化是此背景下的生动体现和具体践行。

离职竞业禁止方面的研究主要集中在理论基础、权益平衡原则和具体制度完
善方面，其中具体制度完善主要分为竞业禁止的主体、客体范围、补偿金支付问
题、竞业禁止的范围、地域、期限和员工违约金的支付问题等方面。
( 一) 国内研究现状

2
 1.关于离职员工竞业禁止制度理论基础的研究
学者们一般认为劳动关系区别于一般民事关系，在身份上具有明显的从属性，
而互为忠诚是身份关系的要求，且劳动合同的解除、终止并不能导致忠实义务的
①
当然消灭。 诚实信用原则是职工对其任职单位产生忠实义务的基石，职工离职
并解除劳动关系后，依然负有保守原任职单位商业秘密的义务，该保密义务是一
②
种默示义务，也称后合同义务，彰显公平正义理念。 有研究者从伦理学、法理
学、经济学等多学科视角对竞业禁止的理论基础进行体系化的阐述，认为诚实信
用原则和忠实勤勉义务是其伦理基础，法理基础对私法自治、契约自由以及自由
择业权形成限制，微观的代理成本理论和宏观的合理限制竞争原则为其奠定经济
学基础。 ③
2.关于离职员工竞业禁止制度的权益冲突及协调原则的研究
学者们大多认为，竞业禁止制度涉及员工的就业自由权、人才流动和竞争秩
序等多方利益，离职员工竞业禁止尤其如此，雇主的商业秘密权、商誉权和竞争
利益恰与前述权益形成对立。离职后竞业禁止的法益目标应是：确立保护商业秘
密和维护竞争秩序为目的，促使竞业限制满足合理适度的，谋求用人单位、劳动
者、社会三者间的利益平衡，化解雇主权利与人才依法享有的平等就业权与自由
择业权之间的冲突，确保符合诚实信用、自愿平等和等价有偿等原则的价值要求。
④

3.关于离职员工竞业禁止具体制度完善的研究
学者关于离职员工竞业禁止具体制度的研究主要集中在义务负担主体、保护
客体、补偿金支付、竞业禁止的范围、禁止期限的上限等几个方面，同时合理限
制原则已成为贯穿于制度设计和实践把握的共识。
(1) 关于员工竞业禁止的主体范围
有学者认为，我国《劳动合同法》存在着竞业禁止义务负担主体的分层表达，
使得义务主体出现逻辑上的同义重复，兜底表达“其他负有保密义务的人员”使
⑤
主体适用泛化，技术处理不够明晰； 负担竞业禁止义务的离职员工，必须要有
接触商业秘密的机会，对劳动中所接触商业秘密有一定认知，离职雇员范围需仅

①
王飞.忠诚义务与竞业禁止[J].法学,2000(02):64-67.
②
汤竟峰.论竞业禁止立法的价值基础、缺陷与矫正[J].湖北社会科学,2009( 12):151- 154.李明,严芳.论离职
竞 业禁止与商业秘密保护[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2010,23(01):98- 102.
③
邓恒.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式[J].法律适
用,2021(02):42-50.
彭学龙.竞业禁止与利益平衡[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2006(01):138- 142.单海玲.雇员离职后的竞
④

业禁止[J].法学研究,2007(03):71-79.马蓉蓉.离职竞业禁止的合理性研究[J].甘肃政法学院学 报
,2007(03):120- 125.雷鑫.论商业秘密保护与自由择业权冲突——基于《劳动合同法》及相关法规的规定[J].
时代法学,2016, 14(03):59-65.
刘继峰.论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第 23 、24 条的规定[J].学术论
⑤

坛,2009,32(06):67-72.

3
 ①
限定在知悉商业秘密的员工范围内，据此判定竞业禁止协议或条款的有效性。
(2) 关于离职员工竞业禁止的范围、地域
有学者认为，在地域限制的合理划分上，宜采用“ 以行政区划划分为主, 以
②
交通要线 、经济区域划分为辅” 的模式； 还有人认为，应采用严格的合理性
标准适用于竞业禁止范围的界定。在职业范围上，可以“同类产品或服务”与约
定竞业限制所保护利益的实际关联度、业务/产品的实际经营、实质性对竞争产
生影响的程度以及对公益的影响等方面进行界定；在地域范围上，可将用工单位
③
实际经营的区域确定为严格合理性标准。
(3) 关于员工竞业禁止客体范围
学者们主张，《反不正当竞争法》的商业秘密范围就是竞业禁止制度所保护
的正当利益，劳动者在职期间在工作岗位上获得和积累的一般专业知识、经验、
技能要与企业商业秘密做以区分，不容任性将该类信息纳入保护范围，其不应受
④
竞业禁止的限制，有权利用所掌握得知识、经验、技能等另行谋求新工作。
(4) 关于离职员工竞业禁止的期限
在竞业禁止的法定期限的研究上，很明显能够看出不同时期的学者受社会经
⑤ ⑥
济发展的影响，提出了不同的期限设置。有不超过三年说、 不超过一年说 ；有
的认为，竞业禁止的期限长短交由双方协商确定，可考虑雇主商业秘密在市场中
的竞争优势、信息更新快慢、秘密性质、雇员掌握情况、国家保护程度等因素，
恰当的区间是 6 个月到三年。 此外，期限分档说也较为有探讨“市场” ，即对
⑦

高新技术类商业秘密以 1 年作为约定上限，一般商业秘密 2 年为宜，像可口可乐

秘方则不设上限。 ⑧
(5) 关于补偿金支付规则

一是未约定或未支付补偿金的竞业禁止协议效力。无效说认为，应将经济补
偿金的约定和支付作为强制性规定，作为判断竞业禁止协议有效与否的要件之一，
⑨
未订入补偿金条款的离职竞业禁止协议无效。 有效说认为，在补偿金和竞业禁
止协议的效力关系上，法院的审判实务倾向于未约定或未支付补偿金的协议无效，
但占据裁判主导地位的“无效说”却使得企业商业秘密保护的诉求陷入两难，长
期来看，未对员工择业权提供实质性保护效果，进而赞同法律设计上的有效处理，

马蓉蓉.离职竞业禁止的合理性研究[J].甘肃政法学院学报,2007(03):120- 125.邓恒.商业秘密保护中竞业禁
①

止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式[J].法律适用,2021(02):42-50.
②
叶海艳.论竞业禁止的制度构建[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2008(S1):113- 117.
③
林欧.约定竞业限制范围的合理性分析[J].法律适用,2017( 15):73-77.
汤竟峰.论竞业禁止立法的价值基础、缺陷与矫正[J].湖北社会科学,2009( 12):151- 154.[ 1]李明,严芳.论离职
④

竞业禁止与商业秘密保护[J].武汉理工大学学报(社会科学版),2010,23(01):98- 102.
⑤
杨秀峰,冯锦卫.雇佣关系中竞业禁止问题初探[J].河北法学,2000(06):93-96.
⑥
单海玲.雇员离职后的竞业禁止[J].法学研究,2007(03):71-79.
⑦
袁文全.竞业禁止的合理规制—— 以离职竞业禁止为研究对象[J].社会科学家,2008( 12):39-43.
⑧
徐丽雯.关于《劳动合同法》中竞业禁止条款的完善思考[J].商业时代,2010(28):103- 104.
翟业虎.论我国竞业禁止立法的不足与完善[J].湖北社会科学,2011(01):168- 171.张妮,王全兴.离职竞业限
⑨

制 协议的效力问题探讨——兼论商业秘密法律保护手段选择[J].法学杂志,2011,32( 10):132- 135.

4
 ①
支持劳动者和用人单位以补充协议的方式确认竞业禁止协议的效力。
二是在补偿金的支付标准和支付方式方面。有的主张，竞业禁止协议中约定
补偿金最低线为该雇员离职前一年从该企业获得的报酬总额的 1/2 ；劳动者要
求补偿的，可以参照上一年度全国平均工资水平或者是行业中该岗位的上一年度
平均收益作为计算基础，并确定合理的倍数作为补偿金, 还可以公司本身在一
定 期间内的营业效益作为参考，根据原雇员在职时年收益情况给予倍数化补偿
。 在结付方式上, 一方面, 从时间上分有月结、年结以及一次性结付，从方式
上分 有现金支付、票据支付、银行替代支付以及保险替代模式；有人主张应规
定若离 职员工因履行竞业禁止义务而致使实际收入降低的，前雇主有义务补足
差额。
( 6) 关于离职员工竞业禁止违约责任的研究
学者违约责任的研究和关注较少，大多是仅围绕劳动立法中员工一方负担的
违约金条款作为研究对象，较少关注经营者未履行约定义务需承担的除补偿金之
外 的违约责任。有人主张，劳动者违反竞业限制义务应按不超过经济补偿金 3
②
倍为限确定违约金。 责任形式上，对员工违反竞业禁止义务增加除违约金外的
③
停止侵害、损害赔偿两种责任。 竞业限制违约金兼有惩罚性 (损失免证功能)
和补偿性 (损失和赔偿对等功能) ，事后补充约定惩罚性违约金的，可合并计算。
④

(二) 国外研究现状
英 国的考恩(Cohen)法官曾就人才流动而涉及的商业秘密泄露与保护问题提
出了自己独到的见解： “企业出于保护苦心经营的商业秘密，会产生限制员工
的自由择业权冲动和需求，一般来说，企业中专业技能越是出众的员工与企业核
心商业秘密的接触可能性更大，则专业能力越是精湛的人才，自然会被企业设置
更加严格的约束，使得才华和能力无法充分发挥。日本学者土田道福认为诚实信
用原则是劳资关系处理的准则和主体具备的应有品格，离职员工应该保守企业的
商业秘密，而用人单位对员工的经济行为和社会性活动的限制需保持在合理的限
度内，不可过度。
学者 Derek P.Martin 表达了看法：若想在离职员工是否存在侵犯原单位的商
业秘密迫切疑问中获得确切合理的证明结论，不仅要花功夫证明该员工自身违反
保密义务，还要证明其是擅自使用，且未经原单位许可，给原单位造成了损失，
⑤
同时仔细甄别和区分员工一般技能和商业秘密。
美国学者 Matt Marx ，DeborahStrumsky 和 Lee Fleming 通过对司法实践的
①
朱军.未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究[J].华东
政法大学学报,2012(01):77-83.朱朋.竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护——对 74 份竞业禁止案件司法
文书的整理与研究[J].西南政法大学学报,2013, 15(03):43-48.
②
袁文全.竞业禁止的合理规制—— 以离职竞业禁止为研究对象[J].社会科学家,2008( 12):39-43.
③
杜慧.商业秘密保护中竞业禁止制度研究[J].前沿,2008(06):116- 117.
④
张利余.竞业限制违约金与惩罚性违约金可同时适用[J].人民司法,2019(32):86-90.
Derek P. MartinAn . Employer' s Gnide to Protecting Trade Secrets form Employee Misappropriation.
⑤

5
研究，认为专业性强、业务面窄的岗位员工，更易受到竞业禁止的影响，该类技
术员工的流动性更容易受阻。 学者 Tiziano Treu 认为竞业禁止的适用必须受到
①

严格的限制。 ②
(三) 对国内外现有研究成果的评析
通过国内外学者研究的梳理，可以看到学者对于竞业禁止制度的关注表现在
其产生基础、利益协调及制度设计等多个方面，研究视角广泛，在离职竞业禁止
的理论基础上已对由诚实信用原则衍生出来的忠实义务视为通说，并从社会科学
的角度论证竞业禁止制度的理论基础和存在价值。并且学者大多认为，竞业禁止，
尤其是离职员工竞业禁止中存在的多元利益博弈，探查到其并非一元的雇佣关系
外表，实际还涉及到原雇主和其竞争者之间竞争关系，而且还关涉整个社会的自
由竞争秩序和人力资源优配以及鼓励创新的社会环境。而在具体制度的设计方面，
不同的方案争鸣齐放，囿于商业秘密本身的特征，即技术信息和经营信息的更新
换代飞快，学者的观点都有所处经济社会发展阶段的痕迹，需要结合当下的社会
发展阶段和政策导向环境，全面分析各种方案，选最优解，加以完善。
当然，看似广博和精深的研究中，也有缺憾遗漏之处和不足之处，主要表现
在以下几个方面： 一是在《反不正当竞争法》和《劳动合同法》双重视角衔接
的研究较少。现有研究大多集中于单向视角考察完善员工竞业禁止制度，缺少两
法之间的互动，对知识经济时代下的无形财产保护强化的环境回应不足；另一方
面，没有挖掘立法者将约定竞业禁止置于劳动法体系中的真实意图，对劳动者权
益保护不足的现状分析不透彻；二是对离职员工竞业禁止协议的无效事由争论较
多，没有达成共识，现有相关立法中难以详细探知，尤其是关于未补偿金支付的
竞业禁止协议效力问题争论至今未休，即使有司法解释表明有效态度，但质疑声
仍不绝于耳，那么其他关键性协议条款是否有影响协议效力的问题呢，探讨较少。
三是没有关注到不履行竞业禁止义务违约责任的失衡，对离职员工违约责任的研
究较少且不够深入，但经营者的违约责任如何，却少有关注，使得本就不平等的
主体之间实质公平愈加遥不可及，这也是竞业禁止协议的控制功能失效，争议频
发的根源之一。

( 一) 研究方法
1.文本分析法。制度优化的探讨离不开对现有法律制度现状的梳理和规范分
析，阐释相关立法的具体意涵。以便发现其立法条文具体规则的缺失和遗憾，更
好理解在法律适用上的障碍，探寻规范解释的合理路径，发现离职员工竞业禁止
制度的不足，找准优化靶向。

Matt Marx ，DeborahStrumsky , Lee Flemi ng.Mobility,Skills ， and the Michigan Non-CompeteExperiment.
①

Tiziano Treu. Labor Law & Industrial Relations in Italy.

②

6
 2.实证分析法。通过检索筛选法院裁判文书作为研究素材，实证考察离职员
工竞业禁止制度的适用情况，以便加强研究成果的信服力和可操作性，让制度优
化成果真切反哺司法实践，指导经营者合理设计竞业禁止协议，平衡双方利益。
3. 比较分析法。离职员工竞业禁止是从约定竞业禁止中分类出来的，与在职
竞业禁止相对，同为竞业禁止，但是还是有很大的区别，需要进行辨析，分析其
特殊性。在具体制度优化设计的时候，基于竞业禁止制度本身是一项“舶来品
” 制度，需要比较不同的制度先进国家和地区的具体规则，分析利弊，择优选择
适 合于我国的制度架构，以适应商业秘密保护加强的国际国内环境。
(二) 研究内容
以《劳动合同法》第 23 条、第 24 条为规范分析依据，探寻立法者将竞业
禁止制度置于劳动法体系框架下的意图以及从国内外立法和研究中梳理总结竞
业禁止制度保护客体范围的共识，认为应将员工竞业禁止制度尤其是离职员工竞
业禁止放置于劳动法和《反不正当竞争法》两法视域下考察其制度疏漏，以优化
离职员工竞业禁止制度，使得其权益协调，两法衔接，适应商业秘密保护环境和
有利保护措施需求，使经营者和员工的利益得以保障，承载的市场竞争秩序得以
维护。

7
 第一章 我国离职员工竞业禁止制度概述

第一节 离职员工竞业禁止制度的具体阐释

竞业禁止又称“竞业限制”、“竞业避让”，英美法又称不竞争，其自产生
之日起就以保护商业秘密为己任，且义务负担主体从用人单位两高人员 (高级技
术人员和高级管理人员) ，已延伸至所有有可能接触雇主商业秘密的普通员工。
竞业禁止在现代商业社会中广泛应用和发展，其有广义和狭义之分，广义的竞业
禁止是指在经确定的期限和地域范围内，禁止从事与特定经营行为相竞争的特定
行为。它所限制主体范围覆盖任何人的某种特定行为，如商标、专利的权利人行
①
使禁止他人未经许可使用其商标、专利的行为。 此种限制源于商标权、专利权
固有的法定专有权，虽具有很强的对世效力，但不能体现出典型竞业禁止限制特
定主体的本质意涵。以保护商业秘密为目的的竞业禁止则归属于狭义界说，即企
业禁止知悉商业秘密的员工在职期间及离职后的一定期间内，应聘到与本单位具
有竞争关系的单位任职或者员工自己从事与原任职单位具有竞争关系的生产经
营活动。②
关于竞业禁止的另外一种分类是法定竞业禁止和约定竞业禁止，在法定和约
定的划分标准上，还存在着不同的认识，有的学者将劳动法体系下的竞业禁止根
据在职期间和离职后分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，此种划分标准的基础是
两者的成立基础和法律条件不同，“在职法定竞业禁止”是基于劳动法上雇佣关
系的诚信和忠实义务的体现，是身份和伦理的要求，而“离职约定竞业禁止”是
③
劳资关系解除后基于约定而形成的特定权义关系。 第二种标准认识是以成文公
司法和劳动契约的不同理解而对竞业禁止制度以法定和约定来界分，公司法属域
的竞业禁止为法定，而劳动法属域的竞业禁止为约定，前者的义务来源于法律的
直接规定，如我国《公司法》中规定的董事、经理等高级管理人员作为特殊主体
的在职期间竞业禁止义务，以约束高管在职期间的商业行为为主要目的；而后者
主要是源于契约自由原则的精神内核，体现于劳动法和劳动合同法中。由不同立
④
法理念和规范宗旨制定的法律来作为法定和约定的标准，显然更为合理。 其中
以劳动法价值和理念设定的约定竞业禁止规则依员工与用人单位权义表现的不

①
张玉敏.知识产权与市场竞争[M].2019:202.
②
许明月,袁文全.离职竞业禁止的理论基础与制度设计[J].法学,2007(04):72-81.
③
秦国荣.约定竞业限制的性质判定与效力分析[J].法商研究,2015,32(06):110- 120.
④
王林清.公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛,2013,31(01):91-98.宋尚华.公司法与劳动合同
法竞业禁止之比较分析[J].理论月刊,2009(03):120- 122.

8
同时间段，又可分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。在职竞业禁止是指用人单位
为了保护商业秘密，与员工约定员工在职期间不得兼职与当前职单位营业有竞争
关系的单位工作，且也不得自己开展此类业务，以维护单位利益。离职员工竞业
禁止，是指为了保护商业秘密以维持竞争优势，用人单位与员工在劳动合同或其
他协议中约定，双方解除劳动关系后的一定期间内，员工不得在与原任职单位相
竞争的单位任职，且不得自己从事与原单位存有竞争的事业。

如前所述，竞业禁止的“离职”和“在职”之分是相对的概念，都属于依约
定的内容设定，且要有书面协议明确规定。但是两者也有诸多不同，离职员工所
负担的竞业禁止义务有其特殊性，主要表现在性质、义务遵守期间、范围设定、
补偿金约定、违约金约定等方面。在实践中，违反义务的情形多是离职员工与用
人单位发生争议。从契约自由到契约受限的转变，是自由与必然的辩证走向。在
企业发展的早期往往崇尚劳动力自由流动的价值，但到竞争的后期，越发感受到
劳动力自由流动的伤害，尤其是经济竞争愈加激烈的时候，企业无比在意劳动力
的流动和流向，因为对技术要素的掌握意味着竞争优势的存续，转型为现代企业
后，握有更多商业秘密和独占市场的动机的渴望，使得限制参与企业核心业务的
优质劳动力的自由流动便成为必然。
离职竞业禁止的产生是客观必然，同时劳资双方利益的冲突也就在所难免。
这种冲突则集中体现在对劳动者的负面作用上。第一，劳动者的生计成为问题，
接受竞业禁止所设计的条款，就意味着劳动者在一定期限和空间范围内远离原雇
主的竞争对手，劳动者依靠所熟知的技能再次谋生的机会将会大大降低，甚至是
丢掉“饭碗” 。第二，从宏观上制造产业和技术研发 (信息更新) 受阻和延缓，
经济或商业利益的竞争实质上是人才的竞争，若所有的用人单位都从自身局部的
利益出发，则会造成人才资源的闲置，甚至是浪费。第三，劳动者利益受损，资
方滥用其优势地位的可能性很大，竞业禁止条款也是其一件有利的制度工具，一
旦实施不妥当，会对劳动者及家属的生活品质会带来消极影响。
竞业禁止本身就是一种利益平衡机制，作为后合同义务，离职员工竞业禁止
的目的是保护用人单位的商业秘密，但其却是以牺牲劳动者的就业权、自由择业
权等劳动权利为代价，将经过很长时间积累的某一领域的专业知识和技能荒废，
错失机会，来履行原单位的约定义务，一方面是知识创新的保护，另一方面是宪
法生存权语境下的劳动权益，进而以限制不确定的竞争可能性，来维护社会经济
秩序。事实上，离职后竞业禁止协议大多是在职期间签订，这就天然形成用人单
位和劳动者悬殊的地位差异，从实质状况来看，签约时双方并非完全平等。因此
成文法国家为了压缩这种约定的空间，都设定了制衡性的一些约定要素，给予劳

9
资双方指引。比如关于竞业限制期的上限规定，德国商法典将竞业限制期设定为
不超过两年，瑞士债法典中不超过 3 年等，而我国《劳动合同法》中选择规定了
不超过 2 年的竞业限制期限。在补偿金的设置上，如德国商法典规定，竞业禁止
期间，雇主应当给付员工离职前一年报酬的二分之一以上，作为对职工损害的补
偿，若未约定或未支付补偿金，则竞业禁止协议或条款不发生效力，员工不受协
议约束。目的就是为了以立法者的权力作出利益的初步平衡，尽量保护更优位的
生存权。

第二节 离职员工竞业禁止的理论基础

诚实信用是社会民事活动的基本准则，被视为“帝王条款”，是指民事主体
在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意诚实的态度，既
将就信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。
①
时至今日，诚信原则已君临于各个法律领域所遵从的“帝王条款” ，同时，其
也是市场活动中各主体的行为准则，要求任何人和组织在追求自我发展实现时，
不能损害他人亦或是社会整体的利益，离职竞业禁止制度的初衷和基本理念也在
于此。我国《劳动合同法》第三条中就明确提到订立劳动合同，应当遵循诚实信
②
用原则， 也是整部劳动合同法律贯穿始终的价值和理念。权利人行使权利之与
诚信，义务人履行义务之与诚信，是诚信原则必不可少的两个方面，也是竞业禁
③
止制度合理性的核心要义，两者不可偏废。 一方面员工作为竞业禁止的义务主
体，负有不得从事同业竞争的义务，属消极义务，需要其践行诚信和自律，道德
理念的束缚和竭力克制是此种内修的自律成为可能的源泉，离不开诚实信用原则
的作用发挥。另一方面，竞业禁止制度的本质和内涵就蕴含于诚实信用原则，离
职竞业禁止尤为甚，从诸国的竞业禁止立法考察来看，该制度中的道德理念及勤
勉善意受到广泛推崇，且具有普遍性，表现在法律上就是诚实信用原则，故在解
释竞业禁止规则的缘起时，通常用到诚实信用原则。
通过考察竞业禁止制度的发展史可知，一些特定的基础法律关系是其存续和
发展的依靠，如合作、雇佣和委托代理等，诚实信用原则正是这些特定法律关系
的活水源头和安身立命之本。诚实信用原则在指导民事主体参与民事活动时，往
往是从静态层面出发的，在竞业禁止中，诚实信用原则动态适用基础是双方通过
博弈和约定，进而形成的既定规则。在以诚实信用原则为底层理论基础的竞业禁
①
马俊狗，余延满. 民法原论[M].法律出版社，2010:39.
②
《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、
协商一致、诚实信用的原则。 ”
张耕等.《商业秘密法》 ( 2 ) [M] ，厦门大学出版社，2012：200-202.
③

10
止制度中，还交织着诸多丰富的理论，如合同理论、产权理论、代理理论以及侵
权理论等，从而建构了一个完备的理论体系，使得有机融合。言于此，诚实信用
原则正是借助竞业禁止的义务方式在不同法域中发挥光热，如竞争法、劳动合同
法及合同法等。总而言之，传统意义上普遍适用于民商事活动中的诚实信用原则
在今天其范围已大为发展，渐渐扩散至劳动关系延伸于竞业禁止制度。因此，竞
业禁止是商业道德内涵中诚信原则的基本要求，是诚实信用原则的衍生品和附随
义务。 ①

在西方商界流传着这样一句谚语：“公司最大的敌人不是竞争者，而是公司
内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的
②
将是真正的财富。 ” 劳动者的忠实义务是一种附随义务，是诚实信用原则的内
涵延伸。有学者将其定义为是指“以维护和实现用人单位的利益为目的，基于诚
实信用原则以及劳动关系的人身性、从属性和劳动合同的继续性特征，劳动者应
对用人单位履行的以服从、注意、保密、增进利益等为主要内容的各项不作为和
③
作为义务的总称。 ” 企业给劳动者提供了就业机会，且为其投入了大量的精力
和经济成本，进行培训、教授工作技能并提供锻炼机会，配备研究的资源条件等，
使劳动者充分发挥自己的才能，实现个人价值，并给付生存和发展的报酬，因此，
劳动者忠实于企业，促进其健康发展，并保守企业的核心知识创新成果，保有其
④
竞争优势，这样才能实现企业和员工的共赢，是题中应有之义。 忠实义务降临
于劳动者，也就宣示着劳动者要负担起作为和不作为的义务，维护企业的利益，
不得作出有损单位利益的行为，包括保守任职单位的商业秘密。而忠实义务还是
一种后合同义务，具有时间上的延续性，劳动者在离职后的一段时间内还要去恪
守保密义务。因为劳动者记忆中的秘密信息是很难在离职当时消除的，用道德自
律来约束劳动者利用秘密信息从事竞业经营的可能行为是一种圣贤幻想，不具有
现实意义，法律作为社会关系调整的最后一道防线，其更有效去约束法律关系中
一方的背义行为。离职员工竞业禁止存在的必要性就显得尤为重要，也成为用人
单位以核心商业秘密占得市场竞争优势的常用措施，维护社会生活的正常秩序。
当然，以法律制度形式固定的竞业禁止制度也是为了保护劳动者的利益，在竞业
禁止以约定的形式发端之后，用人单位使用其的频次和范围迅速扩张，甚至是泛
化、滥用，对劳动者利益构成极大的损害，国家以法律进行利益的平衡和分配后，
有既定的规则可以遵守，会更好的保障劳动者本着善意去履行忠实义务的要求，
①
邓恒.商业秘密保护中竞业禁止的现实困境及解决路径——考察制度的理论基础为研究范式[J].法律适
用,2021(02):42-50.
②
苏超虎、王建领：商业秘密保护案例分析[M]. 山西出版社, 1999:91.
③
许建宇.劳动者忠实义务论[J].清华法学,2014,8(06):117- 132.
张玉瑞.商业秘密法学[ M] .北京: 中国法制出版社, 1999 .
④

11
改变了通常认为的忠实义务是默示义务，而其中竞业禁止义务也是默示义务的认
识，转向以契约书面形式呈现的明示义务成为要求和趋势，合同明确约定越是清
晰，越能够保护双方利益。

契约自由原则是指法律关系主体有根据自己的意思决定合同或契约的内容
的自由，即当事人有自己根据自身具体情况创设权利义务的自由。劳动关系中同
样体现契约自由理念，且贯穿始终，但是基于身份性和从属性，劳动关系中合同
约定的空间受到了干涉和控制，是有限制的契约自由。竞业禁止制度置于劳动法
的语境下，依然遵从着契约自由原则的精神和价值。“劳动法根植于民法，又超
越于民法”，劳动合同法之与合同法，依然保有其价值特色和制度个性，同时体
①
现合同制度的基本共性，即基础的契约自由和主体的主观能动性施展空间， 但
其所倡导的契约自由不是民法中形式意义的自由平等，而更加注重实质上的契约
②
正义，秉持倾斜保护弱势群体的理念。 因为在劳动关系中存在着经济强势和经
济弱势的不对等性和事实基础，缔约的不对等、合同内容的标准化，使得契约自
由原则不能实现真正自由。在离职竞业禁止中更是如此，其立基于契约自由，但
工业化社会发展至信息化社会的过程中，人力资源的流动性特质决定了自由约定
的成本之高会阻碍经济社会的发展，不利于文明社会的创新进步，标准化合同成
为常态，这样从一开始劳动者的话语权就被大大减损，显失公平的约定和显失公
平的履行行为，劳动者自由择业权收到限制，却得不到应有的及时回报。“契约
自由应受限制，为事理之当然。在一定意义上，一部契约自由史，就是契约逐渐
③
受到限制，经由淳化，而实现契约正义的记录” 。 因此，在离职员工竞业禁止
制度要素的设计中要充分体现法律的控制功能，压缩约定的自由空间。

社会宏观经济理论的角度来看，竞业禁止的另一理论基础是合理限制竞争理
④
论，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 由此推出，权利不意味着绝对
的自由，不能单独将权利自由作为行为合法的依据，必须受到合理的限制，才能
让自由本身更具价值意义，具体到竞业禁止协议上，所谓合理,就是指协议所限
⑤
制的活动空间、地理范围以及所持续的时间为保护雇主利益所必需。
在市场经济环境下，市场主体享有充分竞争的自由，但一定是受到限制，在
市场秩序允许的范围内进行，合同义务亦或是法律义务的履行，都应遵循市场竞

冯彦君.我国劳动合同立法应正确处理三大关系[J]. 当代法学，2006 ， (6) .

①

②
王博.论竞业限制契约自由之限制[J].甘肃社会科学,2016(06):155- 159.
王泽鉴.债法原理 [M] .北京: 北京大学出版社，2013．
③

赵凤鸣.竞业禁止中的权利冲突与利益平衡[J].商业时代,2009( 18):69-70.
④

彭学龙.竞业禁止与利益平衡[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2006(01):138- 142.
⑤

12
争秩序。一般认为，限制竞争的合同是违法的，但在特殊语境下，还要根据当事
人之间的利益作出慎重的判断，要兼顾个体利益与整体利益的平衡。离职员工竞
业禁止制度实质上就是为了禁止不正当竞争，预防性地合理限制竞争的自由，维
护正当的竞争秩序。合理限制竞争理论与竞业禁止制度的契合之处就在于其制度
本身就孕育于市场竞争环境中。在司法实践中，难点之处就在于限制合理性的判
断标准，个案的差异性要求只能就个案来体现“合理”和“限度”，限制的范围
不能超出“合同当事人采取限制预期的利益”，反之，就是不合理的。竞业禁止
的目的就是保护用人单位的经营利益和权利所必需，且没有不合理限制员工权益，
当然还要适当考虑公益和义务履行的环境和条件，不能妄下结论。法律意在实现
的标准： “限制要想有效,必须只能是给予享受限制利益的人公平保护的需要,而
①
不能限制到妨碍公共利益的程度” 。 若限制对员工产生不利益，损害到公共利
益，其执行就失去公平正义的价值要求。

第三节 我国离职员工竞业禁止制度的发展与现状

“实现我们的奋斗目标，高水平科技自立自强是关键。综合国力竞争说到底
是人才竞争。人才是衡量一个国家综合国力的重要指标。 ” 2021 年 4 月 22 日
②

最高人民法院关于印发《人民法院知识产权司法保护规划(2021 ―2025 年)》的

通知 (法发〔2021〕14 号) 中提到“妥善处理保护商业秘密与人才合理流动关
系，依法保护商业秘密的同时，维护劳动者正当就业创业合法权益。”我国《反
不正当竞争法》2019 年就侵犯商业秘密部分进行专门的修订和完善。《民法典
》
第 123 条列举知识产权的保护客体时首次纳入商业秘密。此后最高院专门就商业
③
秘密侵权纠纷制定了司法解释。 可见我国对人才资源和知识产权的保护程度可
谓前所未有，而竞业禁止制度本身就在两种重要利益之间平衡，关涉个体自由和
企业竞争优势的保持，因此有必要全面了解竞业禁止在我国的发展脉络和当前制
度规定与适用现状。

( 一) 零散性规定阶段：上世纪 90 年代至本世纪初
改革开放的大潮为计划经济背景下的中国带来了国外先进的理念和制度，冲
破了经济社会各方面的思维定式，市场经济从萌芽到发展进而确立为国策，使得

彭学龙.竞业禁止与利益平衡[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2006(01):138- 142.
①

2021 年 9 月 27 日至 28 日，中央人才工作会议在北京召开，习近平总书记在《深入实施新时代人才强国
②

战略 加快建设世界重要人才中心和创新高地》的讲话。
2020 年 9 月 12 日生效的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 (法
③

释〔2020〕7 号) 。

13
经济活力空前高涨，市场主体的创新能力也得到激发，各色产业蓬勃发展，市场
求贤若渴,劳资关系的形态也受到冲击，单一稳定的就业局面被灵活选择多样
的 就业形态所改变，人力资源的流动性明显增强，随之而来的是利益驱使下的
企业 核心商业机密的泄露，企业高管和员工是泄密行为的主体，市场竞争秩序
受到挑 战。
1993 年《公司法》 中率先以法律的形式明文规定了董事、高级管理人员的
①
忠实义务， 目的是保护公司的利益，且存在范围狭窄，包括义务主体范围小、
离职后董高并不受该规定的约束，因此不能解决员工利用任职单位资源为个人牟
利的现实困境。1994 年《劳动法》原则性的规定了劳动合同当事人可以约定
有
②
关保守用人单位商业秘密的事项， 但是其不具有操作性，保密条款应该具备哪
些要素，如何设计在合同中，宣示意义大于实用价值。此时的《劳动法》却为地
方立法实践确立了依据。直到 1995 年经济特区深圳为了适应当时市场的制度需
求和保护创新的迫切性，由深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区企业技术秘
密保护条例》中引入了大陆法系国家和英美法系国家都有研究和广泛应用的竞业
禁止制度，其从竞业限制的义务主体、期限、范围、补偿金、通知义务和违约责
任等方面作了较为全面且细致的规定，此后一些沿海地区城市也适应本地发展需
求制定了地方性法规或规范性文件指导劳动关系中的利益矛盾，有 1997 年《珠
海市企业技术秘密保护条例》、2003 年《江苏省劳动合同条例》 《天津市劳动
和社会保障局关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同
问题的通知》 (津劳办〔2005〕257 号) 等，为此后《劳动合同法》中竞业禁止
制度的构造设置奠定了基础和参考样本。

(二) 统一性规定阶段：2007 年至今

2007 年我国《劳动合同法》出台，用第 23 条、第 24 条两个条文构建了劳

③
动关系中竞业禁止制度的全貌， 将义务负担主体从企业的高级管理人员扩张到
高级技术人员和其他能够接触到商业秘密的普通劳动者，基本综合了国外立法和
国内地方立法的有益经验，为规制和调节竞业禁止协议或条款约定的公平失衡和

①
《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定： “董事、高级管理人员不得有下列行为： …… (五) 未经
股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会， 自营或者为他人 经营
与所任职公司同类的业务； ”
②
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定： “劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单
位 商业秘密的有关事项。 ”
③
《劳动合同法》第二十三条 ：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与
知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者
约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳
动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 ”第二十四条： “竞业限制的人员限于
用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用
人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规
定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业
生 产 或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 ”
14
争议提供了依据，同时掀起了对其激烈的学术探讨，研究成果大批涌现。但其在
竞业禁止协议的效力审查、未约定或未支付补偿金协议的有效性、违约金的金额
确定等方面给予用人单位的发挥空间过大，成为纠纷解决中的现实问题。经过多
年的适用，最高人民法院于 2013 年发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案
①
件适用法律若干问题的解释 (四) 》 (法释〔2013〕4 号) (已失效) 就上述
问题给出了一些回应，比如在竞业禁止补偿金的标准和支付上，以离职前一年的
月均收入的三分之一作为补偿金的计算标准，并按月支付，但没有进一步延伸到
支付形式是否允许股权或者其他的权利凭证的替代性支付，一次性支付是否可行。
在违约金的确定上并没有给出太多的意见，只是在支付违约金后，支持用人单位
继续履行竞业禁止协议的主张。总体而言，我国在竞业禁止制度的法律要件和体
系上有一个可遵循的内容设定，起到了利益平衡的作用。

在知识产权保护全面加强的今天，保护创新成为国家和社会的共识，而离职
后竞业禁止制度俨然成为保护企业商业秘密的有效措施，有学者通过实证分析了
大量竞业禁止案由的裁判后得出结论： “统计的 100 件案件中，原告胜诉的有
64 件，败诉的有 36 件，说明了此类案件原告的胜诉率是 64% ”而在商业秘密
权 利人以商业秘密侵权纠纷为案由的案件中，原告胜诉和败诉比为 47:53 ，胜
诉率 不到 50% 。 一方面是用人单位的商业利益，一方面是劳动者的择业自由
②

权，我 国现有的《劳动合同法》第 23 、24 条在有效平衡双方利益和更好保护

劳动者利 益方面还有优化的空间。

北京市海问律师事务所团队将北京、上海、深圳三地自 2008 年 1 月 1 日《劳

动合同法》生效以来的用人单位向劳动者提出的竞业限制违约之诉(以下简称“此
类竞业限制争议”) 进行了全面的检索、梳理和总结，形成了《竞业限制争议蓝
③
皮书》 (以下简称《蓝皮书》) 。 具体的方法和步骤为：在“威科先行”数据
平台上，通过以“竞业限制、违约”为关键词进行全文检索，共浏览北京、上海、
深圳三地裁判时间自2008 年 1 月 1 日至 2021 年 6 月 30 日近十三年来竞业限制
案件 4313 例，其中北京 1786 例、上海 1852 例、深圳 675 例，摘录用人单位主
张员工违反竞业限制义务、要求其承担违约责任案件 1001 例，其中北京 312 例，
上海 487 例，深圳 202 例，部分案例未被摘录的主要原因包括：系同一案件不同
审判阶段、管辖裁定、劳动者要求用人单位支付补偿金案件、劳动者要求解除竞

2020 年 12 月 25 日最高人民法院审判委员会第 1825 次会议通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案

①

件适用法律问题的解释 (一) 》 (法释〔2020〕26 号) 将此前的四个劳动争议案件的司法解释整合为一个， 而

2013 年发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) 》 (法释〔2013〕
4 号) (已失效) 关于竞业限制制度的内容并未改变。
②
邓恒. 论商业秘密保护中的竞业禁止[D].西南政法大学,2016.
威科先行•系列专业信息库：https://law.wkinfo.com.cn/m/labor-law/home.最后访问日期：2021 年 1 月
③

6 日.

15
业限制协议案件、商业秘密侵权案件等重复案件或非统计目标案件。下面就《蓝
皮书》中的数据做统计分析。
( 一) 2008—2021 竞业禁止案件的数量与行业分布

1.竞业禁止案件的数量

图1

上图中可看出，从 2008 年 1 月 1 日至 2021 年 6 月 30 日，北京、上海、深

圳 三地总体以及各自的此类竞业限制争议案件数量均呈波动上升趋势。 由于
2021 年尚无法统计全年案件数量以及 2013 年之前各地竞业限制案件的裁判文
书 在网络上可检索到的数量较少，所以自 2014 年至 2020 年的案件数量趋势参
考意 义更大。可以看到，三地总体竞业限制案件数量自 2014 年的77 例在六年
间上升 至了 2020 年的 185 例，其中北京市从 17 例上升至 68 例，上海市从 51 例
上升至 70 例，深圳市从 9 例上升至 47 例，各地案件数量可能会因经济体量以
及竞业限 制的应用情况有所差异，但三地共同的案件数量上升趋势可以充分反
映出在当前 市场环境下人才竞争的日趋激烈以及竞业限制日益凸显的重要性，
也能显示出越 来越多的用人单位积极地维护自身的权益。
2. 竞业禁止案件的行业分布

16
 图2

从三地总体竞业限制案例涉及行业来看，TMT 行业① 竞业限制案件数量最多

， 有 241 例，占竞业限制案件总数量的 24.1% ，制造业排名第二，有 184 例， 占
比 18.4% ，教育行业和咨询行业排名第三和第四，分别有 78 例和 73 例，占比
7.8% 和 7.3% 。对于裁判文书中没有明确说明用人单位所处行业或者案件数量
较少的
小众行业，均归于“其他”类，此类案件数量也是较多的。北京、上海和深圳三地
各自排名前三的行业也均在上述 TMT 行业、制造业、教育行业和咨询行业之内。

(二) 法院认定员工违约的比例及具体违约行为

从下述图表可以看出，北京、上海和深圳三地不论是总体数据还是各自分别
的 数 据 ， 法 院 认 定 员 工 违 约 的 比 例 在 70% 左 右 。

TMT 行业指数字新媒体产业，是电信、媒体和科技 (Telecommunication,Medie,Technology) 三个英文字

①

母的首字母的缩写。

17
 图3

在员工违约案件中，法院主要认定有以下违约行为：

图4

18
 从北上深三地总体来看，入职竞争公司是最为常见的违约行为，有 399 例，
占比 57.6%； 自营竞争公司居于第二位，有 231 例， 占比 33.3% 。这两类也是各
地最为常见的竞争行为。剩余参与竞争公司的运营、自行从事竞争业务和近亲属
设立或经营竞争公司的案例数量大致相等，都在 20 例左右。北京和上海法院认
定员工入职竞争公司为违约行为的案例最多，分别有 140 例和 212 例，占比 66.3%
和 58.7%；自营竞争公司居于第二位，分别有 48 例和 122 例，占比 22.7%和 33.8%
。 而深圳案例最多的违约行为是自营竞争公司，入职竞争公司次之，二者数量分
别 为 61 例和 47 例， 占比 50.4%和 38.8%。

(三) 竞业禁止纠纷的新特点和审理难点

在上海市第一中级人民法院于 2018 年 7 月发布的《上海市第一中级人民法

院竞业限制纠纷案件审判白皮书》梳理分析了 2015 年 1 月至 2018 年 3 月期间审
理的竞业限制纠纷案件，竞业限制纠纷呈现出一些新的特点，一是签订范围扩大，
部分用人单位也存在不区分员工具体从事何种岗位，是否接触商业秘密，一律签
订协议的情况，另有部分公司与个人约定的竞业限制范围超过了其工商登记的经
营范围或实际经营范围。二是诉讼标的渐升，原因是竞业限制纠纷中的劳动者大
多是高级管理人员和高级技术人员，薪酬较高，离职竞业禁止补偿金也相应较高，
而此类少数人又掌握了企业的核心无形资产，所以高标准的违约金成了企业的预
防性措施。三是关联案件多，竞业限制诉讼的发起往往伴随着知识产权纠纷、反
不正当竞争纠纷、侵害公司利益纠纷等，企业以“组合拳”的形式出击保护其商
业秘密。四是批次案件多发，一种商业秘密的形成在分工细化的现代社会，一个
人“单打独斗”难以做出成绩，团队化的创新模式已成为必然，从用人单位辞职
会带动整个团队出现从众心理，出现离职群，甚至出现团队整体在职期间就为竞
业公司提供劳务的情况。 ①
竞业限制纠纷也存在一些审理难点，竞业行为查明难、竞争关系认定难、违
约金合理区间难确定，源于竞业行为是以裙带关系设立公司从事的，较为隐蔽，
“同类产品、同类业务”的认定专业性较强，给法官的审理带来极大的负担。《劳
动合同法》第 23 、24 条中在补偿金和违约金的计算基础上显然还有待优化，以
给司法裁判提供指导，在违约金的确定上，有的是以工资的一定倍数确定具体金
② ③
额， 有的是以补偿金作为计算的倍数基础 ，还有的是一次性约定较高金额的违

①
龚春华,艾罗伟,刘琼. 集体跳槽后，他们被老东家告了[N]. 人民法院报,2021-08-24(006).
河北省保定高新技术产业开发区人民法院(2020)冀 0691 民初 505 号：《员工保密协议》约定第十条： 乙
②

方如 违反 本协议任一条款，应当承担违约责任，违约金金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的 50
倍； 乙方因 违约行为所获得的收益应当归还甲方、应当一次性向甲方支付违约金壹万元人民币；无论违约
金给付与 否， 甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。
③
北京市第三中级人民法院(2021)京 03 民终 8004 号：《竞业限制协议》中约定：“…3．2 负有竞业限
制 义务的员工如违反本 协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第 3 ．2 条约定的竞业限制
补 偿金总额的三倍……”

19
 ①
约金， 法律的空缺给经济强势的用人单位大开方便之门，不仅效果不佳，还遭
反噬。职务范围和地域范围的标准还未落实到位，在互联网时代，尤其是经济全
球化促使跨国公司大为发展，电子商务已经进入后时代，企业的营业范围大为扩
张，如果劳动者为了履行竞业禁止义务，而在竞业禁止期间内处于待业状态，对
于社会来说是极大的损失，鼓励和保护知识创新的经济社会是我们国家所倡导的，
但是如果阻碍了人力资源的合理配置，则反而会伤害到整个社会的整体利益，甚
至是社会整体的创新和进步受到阻滞。

参见江苏省苏州市吴中区 (吴县市) 人民法院 (2021)苏 0506 民初 1297 号：竞业禁止和保密协议中约定 “

①

乙方应支付的违约金至少不低于人民币 30 万元，如违约金低于甲方受到的经济损失，则应继续足额赔偿
甲方的经济损失。 ”

20
 第二章 离职员工竞业禁止的权益冲突及协调原则

第一节 权益冲突

离职员工在解除或终止劳动关系后本可以理所当然的从原单位脱离出来，自
然地进入到其他用人单位施展能力和才华，但是少部分知悉、接触企业商业秘密
的劳动者通常会借助大脑的留存记忆，将自己在任职单位从事工作期间积累的技
术和经营信息投入到下家公司，这其中就涉及企业的核心无形资产，其投入了大
量的时间、人力和经济成本的投入，在技术和经营模式上完成创新，取得竞争优
势，商业秘密具有一旦丧失就永远丧失的特点，如果任由离职员工将这些创新成
果带入到其他单位，则会损害原单位的竞争利益，社会整体的创新动力受到影响，
因此竞业禁止制度成为保护企业商业秘密的有力措施有其合理性，尤其是在剧烈
竞争的市场经济发展的时代，不仅仅是劳动者自营竞业事业的可能性，竞争对手
“挖墙脚”的行为和事件也是司空见惯，权利受到合理限制与权利自由的理念并
不相悖。同时员工的劳动权利也将受到约束，甚至是遭受损害，竞业禁止的设计
和适用就是在化解和平衡劳动者的平等就业权、公共利益和雇主的商业秘密权之
间的冲突。

有学者认为，平等就业权是一项原则性权利，也是宪法规定的基本权利，其
是指具有劳动能力并愿意通过劳动 (体力劳动和智力劳动) 换取报酬的人平等地
①
获得就业机会、就业待遇、就业保障等方面的权利。 劳动权中的核心权利之一
就是就业权，包括工作获得权、自由择业权、公共就业保障权、就业安全权、报
酬获得权、休息权等，关系到劳动者的生存发展利益。在法律允许的范围内，劳
动者有权自由择业并在事业上进行合法竞争，用人单位的竞争利益、商业秘密等
商业利益固然重要，对其进行保护，并不必然导致劳动者自由择业权的丧失。竞
业禁止协议一般在就职时或在职期间签订，契约正义在强与弱的较量中，难以得
到彰显，地位的不平等使得契约的操纵风险增大，意思自治在劳动者这边几乎是
不可能的，所谓协商只是形式。为了限制信息的自由流动，保护雇主的商业秘密
不被使用和披露，员工自身学习的基本技能、经验也失去了使用的自由，不能到
其他单位或自营事务，以用人单位的意志严格控制下员工、前员工，生存和发展
利益受到威胁。人身属性的自由择业权和就业权即使优位也要受到合理限制，这
是市场经济竞争秩序和保护创新的国际国内环境的要求，企业竞争和大国竞争其

①
郝红梅. 平等就业权研究[D]. 山东大学,2009：23.

21
优势领地就是知识创新，商业秘密是知识创新的一种存在形式，以秘密性、价值
性、保密性为突出特征，员工参与企业的营业活动和发展，就必然接触一家企业
艰难起身到发家积累的无形资产——商业秘密。不乏有员工以不正当的方式利用
“老东家”的核心机密换取个人的发展利益。竞业禁止制度就是在这种博弈中发
展而来。

公共利益至今并没有准确的定义和内涵边界，一般认为其是指在一定社会条
件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，其中不特定多数主体可能
①
是全体社会成员亦或是其中部分社会成员。 人才流动和自由竞争被认为是公共
利益丰富内涵的一角。
社会发展需要人才流动来推动，人类文明发展到今天，社会分工越来越细化，
一项技术或经营模式的创新完成离不开团队合作，考察一个社会的文明程度，其
中一个重要的指标就是人才流动是否畅通，自由度和频率如何。人类进入信息革
命的加速变革时期，每一项技术的成功研发都与人才流动密不可分。企业商业秘
密的保护和限制人才流动的冲突也产生了，人才流动往往伴随着秘密信息的传递，
记忆在劳动者大脑中信息不能立刻消失。为解决商业秘密流失的难题，竞业禁止
制度从发迹到成熟，客观上对人才流动起到了“减速”的作用，对掌握和接触秘
密信息的员工形成一定限制，负有保密义务的员工因竞业禁止协议不能到竞争对
手处谋求再就业。为了调和冲突，对离职员工设置了竞业禁止期限，以控制泄密
风险。如美国的期限为 1-2 年左右，我国以不超过 2 年为上限。竞业禁止协议的
有效性在美国的不同州还存在差异，有学者言：“总体来讲，美国司法实践的一
个基本倾向是，肯定雇员自由流动的合理性和正当性，趋向于限制甚至否定竞业
②
禁止协议” 。 可见，竞业禁止制度的初衷和内涵价值与人才流动、市场自由竞
争的公益之间是存在一定程度矛盾的，较为激进的观点甚至将“员工跳槽”认为
是技术知识传播的有效方式之一。
“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性，同时遵守公平诚实信用
③
的基本法则。 ” 不可辩驳，市场经济需要自由竞争，其与其他经济形态的本质
区别就是自由竞争。自由、公平的竞争环境缺失，市场经济也就无法谈及。市场
经济的发展和资源的优化配置都需要自由公平的竞争环境，其是动力引擎和根本
保障。各市场主体间法律地位的平等是市场经济自由、公平价值的要求，市场主
体若想取得利益最大化和竞争优势，免不了物力人力成本的投入，尤其是知识经
济时代互联网技术的飞速发展和普及，技术和商业模式的创新和领先是优势之关

①
余少祥.弱者的正义：转型社会与社会法问题研究[M].社会科学文献出版社,2011:156.
②
李明德.美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示[J].知识产权,2011 (3): 9.
吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社, 1999 :85.
③

22
键。想实现优势的阶段性保持，保护措施的选择必不可少，比起专利保护，商业
秘密形态的保护有特别的利好，不会公开、不会因侵权而诉累，保密协议和竞业
禁止协议成为重要的选择措施。商业秘密保护意味着信息的控制和封锁，竞业禁
止制度的实现方式就是从商业秘密“物”的属性着手控制，上升至对掌握或接触
过该商业秘密的员工的控制和约束。经济活动的第一性原则就是自由竞争，不正
当的限制人才流动，长期来看，恰恰破坏了自由与公平竞争。
上述可知，人才流动是市场化条件下人力资源分配的重要方式，是人才资源
的自然样态和需求反映，社会资源的有效配置需要市场的自由竞争，人才流动也
是市场竞争活力的体现。归根结底，企业竞争的本质是人才的竞争。以雇主商业
秘密保护为己任的竞业禁止一定程度上限制和束缚了人才流动，就整体社会角度
而论，其阻碍了人力资源有效配置，抑制了信息传播。当然，如果企业苦心经营
的智力成果得不到尊重和保护，市场竞争秩序就会陷入“劣币驱逐良币”的恶性
循环，公平价值难保障。因此，商业秘密保护与人才流动、自由竞争的冲突是竞
业禁止制度内部利益协调的应有关照之义。

第二节 权益协调原则

①
“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来”， 逐利是人类的天性，
是最基础的心理表现和行为特征。法律以权力义务为内容，以权力为本位，承担
着利益分配的功能，权利所体现的利益通常是法律规定的。法定的利益发生冲突
时，必然需要对权利作出限制，否则会厚此薄彼，恐难担当分配正义的大任。解
决竞业禁止中的冲突，应以下述原则进行平衡，在制度优化时，予以贯彻。

从权利位阶的视角观之，分析实证主义法学的代表凯尔森认为“法律秩序并
不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范
②
组成的等级系” 。 权利位阶有高低之分，当两者发生冲突时，高位阶权利应置
于首位优先保护。劳动权是形成公认的宪法性权利，如我国《宪法》第四十二条
第一款“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”其中，劳动者的生存权和
发展权是其丰富内涵之一。若劳动者的劳动权受到侵害，必定会影响其生存权，
而劳动者自由择业权实现环境的宽窄事关其发展权。从各国的立法和司法实践考
察得出，任何侵害到劳动者的生存和发展权利的法律必将视为“恶法”，将以违
宪宣告无效。毫无疑问，优先倾斜保障劳动者的生存权利是竞业禁止制度中的首

①
马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第 2 卷，人民出版社，1972：537.
倪才龙.商业秘密保护法[M].上海大学出版社,2005. 123.
②

23
位原则。离职员工竞业禁止是以限制抑或牺牲劳动者的就业权保护雇主商业秘密，
荒废多年苦学的知识和技能，不能去自己熟悉的领域施展本领，不能到与原用人
单位有竞争关系的企业工作，也不得自营有竞争关系的事业。降低了劳动者的谋
生能力和生活质量。无疑竞业禁止协议限制了劳动者的就业和择业自由，生活质
量的降低从合同文本中不能直观判断，而应从有基本人权属性的劳动者的生存权
和发展权去考量，来讨论合同中限制性条款的效力。换言之，如果为了保护企业
商业秘密而限制生存和发展等劳动权利超过限度，损害是不言而喻的，此时，法
律必须优先保护劳动者的劳动权，舍弃商业秘密权的保护。再者，与离职员工签
订竞业禁止协议，就必须支付合理到位的经济补偿，否则，约定的限制条款归为
无效。即使劳动者违法竞业禁止义务，违约责任的设定也要秉持合理适度，不能
对基本生存和发展利益造成紧迫威胁，这也是劳动权优位原则的要求。

从当今法律所坚持的权利本位视角来看，权利本身就是法律所极力确认和保
障的利益，此种利益有大小之分，据此以成本—收益的分析范式来确定利益取舍
和选择最佳的保护方式，以利益最大化为旨归，实现实质正义，此乃利益衡平原
①
则的意涵。 利益平衡原则要求，在实质正义的实现过程和舍小取大的艰难抉择
中，要尽量减少对舍弃利益的损害，相应的，用最小成本实现利益最大化，获得
利益平衡的最佳结果。人往往以己利为重，对他人利益恻隐之心是极少数，漠不
关心是常态，为保护自己的利益而牺牲他人重大利益的可能性较大。在竞业禁止
中用人单位、员工、社会的利益博弈中恰好有所反映，劳动权、商业秘密权、竞
争秩序之间冲突的根源于此。协调三者利益的最终手段就是充分利用好法律的控
制功能。
利益平衡在竞业禁止中的实现，首先要确定有无“可保利益”，并进行审查，
所谓“可保利益”，是指经过法律所认可的权利和利益，或虽未经法律认可，但
已被社会公众普遍认可的利益。而离职员工竞业禁止的可保利益主要是指企业的
商业秘密，即经营秘密和技术秘密及其他商业保密信息，也是审查的重点，主要
审查企业动用竞业禁止保护信息是否具备商业秘密的三性，即秘密性、价值性和
保密性，是否采取保密措施，通常是法官审查的重点。如果并不存在可保利益，
就意味着竞业禁止保护商业秘密不存在，不符合构成要件。其次，已知有可保护
的利益，那么接下来再审查具体个案中竞业禁止涉及到的商业秘密权、劳动权以
及公共利益权衡比较，谁的利益最大，最值得优先保护。若是劳动者的就业权和
择业自由权具有更优于企业商业秘密保护的价值，更能体现实质正义，应确认竞
业禁止协议无效，保护劳动者的权益。反之，则保护企业的商业秘密利益。在竞

①
翟业虎.竞业禁止的法益冲突及其衡平原则研究[J].河南大学学报(社会科学版),2013,53(05):84-91.

24
业禁止制度复杂的三方利益关系中，前两者任何一方的损失，都可能损害公共利
益，所以协调两方关系的时候，需兼顾社会公共利益。如果竞业禁止超越限度盘
剥劳动权，会破坏人才合理流动，进而威胁劳动者这一群体的生存需要和发展机
会。若对企业的商业秘密未形成有效制度保护机制，则会使企业降低科研投入，
进而抑制创新，破坏公平有序的竞争环境，恶性循环，对市场经济的持续健康发
展形成不利妨碍。

从竞业禁止的历史沿革来看，其出现和应用有一定的现实合理性，但竞业禁
止制度在具体应用中势必会限制劳动者的择业自由权，法律制度的完善情况和倾
斜保护的程度，均是合理性判断的关键因素。英国的司法实践中法官对离职竞业
禁止的态度偏向于否定，除非所限制的营业活动、地域范围以及限制期间与雇主
的可保利益是必要的，与用人单位的商业秘密保护比较而言有合理性，则认定竞
业禁止就是合理的。合理的体现不仅考虑协议当事人的利益，还要体现社会公共
①
利益的要求。 竞业禁止协议内容的合理要以遵循契约自由为先，契约自由要求
意思自治，要充分平衡劳资关系中的利益主张，遵循以自由、平等和公平为价值
的市场经济规则，协议之目的对增进社会公益有利，此为“合理”之要求。
竞业禁止的义务主体应限制在一定的范围，如义务主体严格限定在负有保密
义务的员工之内，而且必须是有知悉、有接触商业秘密机会的员工，不考虑在职
或离职，要以前述为标准，一般包括高级管理人员、高级技术人员以及销售、财
务人员等对雇主利益关系较大的岗位，这些岗位的员工也应是知悉、接触秘密信
息，才能适用竞业禁止条款。如果不加区分地对所有员工一律适用竞业禁止，势
必会对劳动权造成侵害，实质公平将被弃置。目前国外的经验是，与不知悉或掌
握雇主商业秘密的一般员工签订的竞业禁止协议是无效的。竞业禁止期限要有合
理的确定期间，对雇员的限制不能是无限期的，限制期限的合理性判断从商业秘
密的性质、竞争优势等方面去分析。要综合考虑劳动者所从事行业的特征、任职
期限、对秘密信息的知悉程度，从宏观上，要与社会整体的经济发展水平以及秘
密信息本身保护的水平相适应。现有国外判例表明竞业禁止期限总体上呈缩短的
②
趋势， 这和快速的经济模式和技术信息更新是分不开的。一般来说，期限过长
必定会对员工生存构成威胁，根据劳动者人权优先原则，一旦危及劳动者生存权，
此期限就该认定为不合理。
①
我国有学者指出，所谓合理的，是指对有关合同当事人的利益而言是合理的， 以及相对于公共利益而言
是合理的。之所以如此认定保护，是考虑既要对享有利益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。
参见孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社, 1999 :182- 183.
从国外判例来看，美国第二巡回法院在 Earth Web.,Inc.v.Mark Schlack 违反雇佣合同和侵害商业秘密一案
②

中，援引 1997 年的 Double Click.,Inc.v.Henderson 一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期限

不宜超过 6 个月；美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年竞业期限的约
定过长。参见吴登楼. 审理竞业禁止纠纷案件的若干问题[J].人民司法.2001( 10): 9.

25
 一般来说，地域限制应以实质竞争为标准，即限制的区域应是与原单位能产
生实质竞争的一定地理范围，若超出了该区域，劳动者是可以与原雇主展开公平
竞争的。此外，雇主将来在商业版图上进军的地理区域也不宜划入限制区域。现
实问题是，经济全球化已进入后时代，经济一体化时代已是事实，新的区域经济
一体化还在加强，跨国公司借助电子商务开展全球营业，若其以全球为限制区域，
也无可厚非，但明显超出合理范围的个案中，法官应行使审查权，可认定无效或
重新划定限制地域，凸显司法对劳动者权益的保护态度。竞业禁止限制的领域必
须以“明确”作为有效性的认定原则，行业或领域是否有“竞争关系”，不宜将
企业未来的营业范围作为限制内容。另外，在竞业禁止的期限、地域、行业方面
存有争执，德国法院一般会采用举证责任转移规则要求雇主一方用书面文件进行
说明，以此保护劳动者的权益。最后要讨论的是关于离职员工竞业禁止协议中补
偿金的约定或支付与否对协议效力的影响，有学者进行过实证统计，最终的结论
是没有统一的观点，目前总体来说有两种观点，一种是无效说，理由是有违权利
义务对等和公平、平等原则；另一种是有效说，理由是私法自治、契约自由，不
①
违反强制性规定，即为有效，有利于保护劳动者权益。

①
朱军.未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究[J].华东
政法大学学报,2012(01):77-83.

26
 第三章 我国离职员工竞业禁止的立法不足与适用困境

第一节 立法不足

2019 年 4 月 23 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了
对《反不正当竞争法》的最近一次修正，此次着重对侵犯商业秘密行为的部分做
了大幅度的修正完善，其中将商业秘密概念定义为“本法所称的商业秘密，是指
不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营
信息等商业信息。 ”这一变化使得我国对商业秘密保护的范围基本与国际接轨。
①
这也是为了顺应国际国内对知识产权保护加强的背景和趋势。 商业秘密的认定
要件从“秘密性、价值性、保密管理性、实用性”变为“秘密性、价值性、保密
性”三性，与专利的特征有了区分，同时不局限于技术信息、经营信息，还拓展
到符合三性的“其他商业信息” ，使商业秘密的保护范围扩大，概念更为周延。
2020 年 8 月 24 日最高人民法院审判委员会第 1810 次会议通过的《最高人民法
院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》 (法释〔2020〕7
号) 更是将“技术信息”“经营信息”“客户名单”作了明确清晰的列举和说明。
②
而在《劳动合同法》关于竞业禁止的保护客体可以规定为“商业秘密和与知识

产权相关的保密事项。”其中“与知识产权相关的保密事项”和商业秘密是什么
样的关系，在约定竞业禁止条款时极易误读，扩张解释适用。知识产权的特征和
保护方式与商业秘密大为不同，其以公开为代价获得国家公权力的强力保护和成
功赋权，若一项创新技术符合专利的特征，但未向国家权力部门报审进而公开，
则该专利以及与之相关的保密资料依然属于商业秘密。保护客体是竞业禁止其他
要件设计的基础，竞业禁止保护客体的现行表达与商业秘密概念的解释规定存在
语意重复，极有可能被用人单位滥用。竞业禁止的可保利益范围过大或不明确，
对于离职员工来说，其劳动权利就会任用人单位限制甚至是侵犯。因此，鉴于反
法已将商业秘密的范围扩大，构成要件符合共识，就有可判断的标准遵循，在《劳

2020 年 1 月 15 日在华盛顿哥伦比亚特区签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协
①

议》其中着重就知识产权保护达成一些共同推动的共识，商业秘密部分也做了大幅度约定，范围扩展至“保
密商务信息” ，即“任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，
或 物 流 、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息”。
2016 年 4 月 4 日美国国会参议院全票通过《商业秘密保护法案》；2016 年 6 月 8 日，欧洲议会和欧盟委员
会通过了欧盟《商业秘密保护指令》 (欧盟第 2016/943 号指令) 。
②
第 一条“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方
法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九
条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户
信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客
户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、 内容等信息。 ”

27
动合同法》中也应明确竞业禁止制度保护的确切客体，不能使用“其他保密信息”
的托底表述造成协议强势一方的擅权和事实上的“一言堂”，劳动者也好有预期，
更好履行义务。

竞业禁止义务的负担主体的确定是竞业禁止易滥用的首要方面。对此，我国
《劳动合同法》采取了分层处理的方法，即“竞业限制的人员限于用人单位的高
级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”识别商业秘密存在与
否的必要条件之一是雇主是否对其商业信息采取适当的保密措施，竞业禁止协议
①
作为一种预防性的规制措施 ，用于保护商业秘密，应以员工熟悉、掌握秘密信
息为条件。企业内部不同岗位工作的人员对于商业秘密的知悉情况不同，接触可
能性不同，需考量竞业禁止义务负担约定与否的必要性，有所区别。在高管和一
般劳动者之外，国家立法中还有以成年人和未成年人分类的例子，给出更多视角
的分层。因此，对员工动用竞业禁止控制和约束，其中义务设定和权利维护的分
层处理有其合理之处。高管和高级技术人员所任职务比一般劳动者接触商业秘密
的机会更大，无疑是竞业禁止重点限制的对象。但美中不足的是，“其他负有保
密义务的人员”的兜底表述未细化分层，逻辑上存在“同义反复” ，将“两高”
②
人员泛化到普通劳动者。 语义反复的体现是明确的义务主体有法律规定的确定
特征，但是泛化之后，合同的约定成了义务主体的判断标准，谁是义务主体需要
更多的解释规则和标准对约定内容进行解读。事实上，“其他”涵射的就是一般
劳动者。普通劳动者承担竞业禁止义务还要视其接触商业秘密的真实情况而定。
有时候因为任职岗位间的关系或者是其他原因确实有机会了解或接触到商业秘
密，可以让其担负义务，但竞业禁止适用的对象并非全部员工，企业中的普通劳
动者和临时员工，因其不可能或是不会实质性有机会接触商业秘密，就不应动用
竞业禁止制度。企业商业秘密的保护虽紧迫重要，但也要考虑到普通雇员文化素
质不高、技能单一的特点，而且在就业市场本身就地位脆弱，保障其生存权才能
体现制度的公平价值和用人单位的人文关怀。
长期以来，我国在竞业禁止协议的使用上，并不区分岗位、个人文化程度、
③
商业秘密接触可能性，一律签订协议，甚至是在如厨师、 汽车维修和保险业等
行业中，用人单位为留住人才，以保护商业秘密为由与所有员工签订竞业禁止协
议，在限制期上做文章，约定 5 至 10 年也是存在的，尽管违法，但出于劳动者
理解的是：解除劳动关系后在限定期内不能再从事同类行业，打拼多年积累的本

①
邓恒.权益保护与契约精神:商业秘密保护中的保密协议与竞业禁止协议[J]. 电子知识产权,2017(04):15-23.
刘继峰.论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第 23 、24 条的规定[J].学术论
②

坛,2009,32(06):67-72.
余明辉. 竞业限制滥用损害劳动者权益[N]. 人民法院报,2019- 12- 16(002).
③

28
事就荒废了，养家糊口成问题，给劳动者形成心理锁定机制，为本不受竞业禁止
约束的劳动者设置了跳出该单位的高门槛，化于无形。

在劳动者不竞业的职业、地域范围方面，劳动合同法的规定是“到与本单位
生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己
开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。该范围依然有很大解释空间，地
域范围几何，明确指向欠缺，所有的具有竞争关系的用人单位几近囊括其中，完
全交由当事人双方约定员工再就业活动的空间大小。在此种情况下往往让劳动者
无法适存。在实践中，用人单位为了省事图便利，格式条款大行其道，劳动者根
本没有发言权，所谓协商浮于表面，用人单位在竞业禁止协议的订立过程中居于
绝对主导地位，利用扩大职业和地域范围的主动权侵犯劳动者权益的事实视若无
睹。而且在法院审查限制范围的合理性时，不会考察企业真实营业，仅凭营业执
照登记的营业事项进行审查判断，但大多数情况是营业执照载入事项往往大于企
业实际营业。2015 年 8 月 27 日，国家工商管理总局公布的新修正《企业经营范
围登记管理规定》凸显对企业经营自主权的尊重，取消关于经营项目“许可”和
“一般”的区分，进而放宽经营项目申请和登记用语范围。因此营业执照审查参
照的价值下降。近年来随着世界各国对于社会各领域创新的重视，严格的竞业禁
止 制度可能会对国家人才供给与经济发展所代表的社会公共利益产生负外部效
应。因此，明确离职员工竞业禁止的限制范围对劳动者的生存和发展权保障有利，
宏观上对当前人才流动促进创新的社会公益并行不悖。

劳动法违约金制度立法者从态度上经历了宽泛概括到明确限制的过程，这是
值得赞许的趋势，因为竞业限制违约金逐渐显露出补偿性之外的惩罚性质，有愈
演愈烈之势，这并不符合劳动合同法的理念，甚至是超越了合同制度中违约金本
该有的功能。我国劳动合同法存在违约责任规定的不均衡性，有损契约实质公正。
《劳动合同法》23 条规定“……用人单位……解除或者终止劳动合同后，在竞
业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照
约定向用人单位支付违约金。”这是关于补偿金和违约金的原则性规定，赋予协
议双方条款设定的约定自主权，从条文中可以明显看出劳动者支付违约金立法者
用严厉的措辞“应当” ，而用人单位支付补偿金的义务却没有这样的严苛态度。
如果劳动者依据约定履行了竞业禁止义务，但用人单位却并未按期给付补偿金，
此时是否可以认为是用人单位构成违约，那么劳动者根据《最高人民法院关于审
理劳动争议案件适用法律问题的解释 ( 一) 》 (法释〔2020〕26 号) 第 37 、38

29
条的规定主张了补偿金并依法解除竞业限制后，能否要求用人单位承担违约责任
呢？现行法律和司法解释并没有给出答案，总体来看，竞业限制制度中的违约金
条款给了用人单位任性的空间。
此外，违约金缺乏可参考的计算基础标准，实践中违约金的约定上，金额居
①
高不下，高额化是明显特征，动辄是劳动者获得工资收入或补偿金的几十倍， 给
劳动者造成了巨大的负担，因此也成为用人单位据此留住人才的大棒，对劳动者
的权益和发展造成损害。相比补偿金由司法解释给出可供参考的计算标准，无疑
给本就强弱有分的劳资关系带来了矛盾的源头，用人单位一边给予劳动者较低的
补偿金，且实际上履行约定并不勤快，一边又是高额的违约金，给劳动者造成了
巨大的心理压力，有损人才的合理流动。一旦发生纠纷，劳动者还要花费时间和
精力陷入诉争，而用人单位要么有专门的法律服务机构，或者是有足够的能力聘
请专业法律人士参与诉讼。因此，违约金作为当前竞业限制主要的违约责任形式，
明确其应用规则是保护当事人各自利益的不二途径。

第二节 司法适用困境

北京市一中院课题组从所在辖区近五年竞业限制案件的基本情况入手，分析
了竞业限制案件审理中的劳动者范围、保护标的、违反后果等问题，所做的调研
报告通过梳理该院 2014 年以来竞业限制案件审理的基本情况，总结出该竞业禁
止制度在实践运行中主要存在五大问题：一是竞业限制的劳动者范围严重扩张；
二是竞业限制所欲保护的标的界定困难；三是未依法约定竞业限制条款法律后果
不明确；四是竞业限制下经济补偿法律地位争论不一；五是认定劳动者的违约行
为和违约责任范围困难。 苏州中院在统计了 2018-2020 年度共计判决竞业限制
②

纠纷 32 件后，认为当前竞业禁止制度适用的难点主要在以下几个方面： (1) 其
他负有保密人员的界定； (2) 用人单位要求劳动者返还已支付的经济补偿是否
支持； (3) 对于用人单位要求劳动者继续履行诉请的处理； (4) 竞业限制违约
③
金的认定。 前文所述《上海市第一中级人民法院竞业限制纠纷案件审判白皮书》
将审理难点归纳为： (1) 竞争行为查明和竞争关系认定困难； (2) 交叉领域法 律
适用较难； (3) 违约金合理区间酌定难。从上述竞业限制纠纷多发的地域调 研
报告来看，竞业禁止制度共性的适用和裁判难点主要集中在义务主体、限制范
围、补偿金对协议效力的影响、违约金合理性的判定等方面，这些也是该制度的
核心要素。商业秘密权是一种极其脆弱的权利，一旦丧失就永远丧失，所以对这

姜颖.劳动合同违约金存在的问题及立法构想[J].法律适用，2006 ，( 6) : 41 -43．
①

②
北京市一中院课题组：《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》，载微信公众号“北京审判”，
2020 年 06 月 04 日 。
苏州中级法院：《竞业限制调研报告 | 创新、竞争、诚信、就业等多维价值的冲突与平衡》，载微信公
③

众号“苏州中级法院” ，2021 年 5 月 6 日。

30
些事项的保护力度一方面关乎企业个体的生存发展，另一方面也是衡量营商环境
好坏的重要指标，因此设定这一制度有其必要性和合理性。但同时需要注意的是
对企业这些事项的保护是以牺牲劳动者就业自由为代价的，而就业权又直接影响
到劳动者的基本生存权，劳动者与用人单位双方利益的难以衡平使得这类纠纷成
为了劳动争议类案件中的难点问题。

我国竞业限制的义务主体的分层结构中“其他负有保密义务的人员”具体指
向不明，在实践中存在主体适用泛化的特征，对司法裁判的有效审查造成障碍。
在 2019 年 12 月 10 日《工人日报》上刊登的一则案例中，主人翁蒋亚军是一名
名普通厨师，却要在入职饭店时签订竞业限制协议，他被餐馆告上法庭，并要求
赔付 10 万元违约金。 此案中厨师虽赢了，但免不了会有此类事件再次发生。
①

另一则案例是：揣某宇在浙江某互联网公司从事数据运维工作，月平均工资为
4000 元，与该公司签订了《竞业限制协议》，此后其与同事集体辞职，并在
当 天一同与某科技公司签订劳动合同，新公司与原公司存有竞争关系，后来原互
联 网公司将其诉至法院，要求继续履行竞业禁止协议，并承担 100 万元的违约
金。 本案的争议焦点是举证证明是否属于“其他负有保密义务的人员”的责任由
谁承 担。由于用人单位未举证证明被告接触了何种商业秘密类型，法院经过审查
②
，最 终以被告从事岗位内容不涉及商业秘密，对原告诉请不予支持。 可见在认
定其 他保密人员时举证责任的承担也是困惑之一，不过此案中法院依据“谁主
张，谁 举证”的原则将举证责任交给用人单位是合理的。在北京市一中院的调研
报告中

211 件竞业限制案件中，有八成的竞业限制义务主体是其他负有保密义务的人员
。 实践中存在仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义
务 为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制人员的情形，从而认定劳动者受
③
竞 业限制的约束。 换言之，只要双方约定劳动者知晓商业秘密或者与之签订了
竞 业限制协议，就可判定或推定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。同时
还

存在《员工手册》等规制制度中规定劳动者应当履行竞业限制义务的情况。这使
得义务主体具有扩张到普通劳动者的趋势。实践中还存在竞业限制协议的义务主
体范围扩张到劳动者的近亲属，要求劳动者的近亲属不得从事竞业行为，或者劳

苑广阔. 竞业限制不应扩大到普通劳动者[N]. 检察日报,2019- 12- 11(006).

①

②
一种观点认为，劳动者对用人单位负有忠诚义务，虽然揣某宇不属于高级管理人员、高级技术人员 (以
下 简 称 “两高”人员) ，但揣某宇与用人单位就竞业限制达成合意，且其从事的也是与公司主营业务相关
的技术工作，集体离职并入职同业竞争公司后，岗位并未发生变化，故应该推定揣某宇属于其他负有保密
义务的人员；另一种观点认为，对劳动者的竞业限制应以商业秘密、知识产权的保护为前提，用人单位与
全体劳动者签订竞业限制协议的行为违背了竞业限制的立法初衷，严重侵犯了劳动者的自主择业权。为防
止用人单位滥用其优势地位，法院应对劳动者是否负有保密义务进行审查。虽然互联网企业劳动者的竞业
限 制 违约行为日趋隐蔽，造成用人单位举证困难，但这并非举证责任转移的理由。参见许晓倩,诸佳英.
劳 动者跳槽时竞业限制适格主体范围认定[N]. 人民法院报,2020-07-30(007).
(2016) 京 0102 民初 8309 号、 (2019) 京 0106 民初 29806 号。
③

31
动者对其近亲属的竞业行为承担违约责任。对于“其他负有保密义务的人员”这
一原则性的规定，也降低了竞业限制的适用对象的针对性。竞业限制的合理性主
要体现在适用主体的有限性，即竞业限制的义务负担主体必须是有机会接触并且
知悉用人单位商业秘密 (技术信息和经营信息等) 的劳动者。对于其他根本无法
接触或掌握用人单位商业秘密的劳动者，约定竞业限制义务则会陷入合理性的争
议。用人单位保护商业秘密的合理诉求本无可厚非，也是法律努力维护的利益，
但用人单位通过签订竞业限制协议的方式，不当扩大竞业限制主体。这不仅影响
了劳动者的自由择业权及其个人发展，更是与竞业限制的初衷相背离。长远来看，
也不利于市场经济的良性发展。

我国《劳动合同法》竞业限制的职业和地域范围表述为“同类产品或同类业
务”，就包括不得与原雇主相竞争的新单位工作和自己设立公司经营与原单位相
竞争的营业。在实践中用人单位出于便利，往往以格式合同的形式与员工签订竞
业禁止协议，且内容直接照搬法律的表述，没有经过细化处理和技术性的操作，
对劳动者极为不利。如案例中协议的对范围约定的表述：

序号

乙方承诺在职期间和离开甲方后二年内，自己(包括自
(2021)苏 0506 己 通过配偶或自己的亲属)不经营也不为他人经营甲
1
民 初 1297 号 方及甲方关联公司已有或已接触的潜在的国内外客户
的同类产品

负有竞业限制义务的乙方在中国法律允许的最大范围
内，不得在全球范围内直接或间接地到与甲方或其关
(2020)浙 0782
2 联甲方生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的
民 初 12916
其他用 人单位兼职或任职，也不得自己开业生产或者
号
经菅同类产品、从事同类业务。

不得到与甲方生产或经营同类产品、业务有竞业关系
(2020)苏 05 民终
3 的其他用人单位工作，不得自己开业生产或者经营与
6596 号
甲方(企业)同类产品、从事同类业务。

(2021)京 01 民终 未经公司事先书面同意，员工不得直接或间接为或与
4
6112 号 公司所从事业务相竞争的个人或实体工作。

32
 乙方不得到甲方及甲方关联公司生产或经营、从事同
(2021)苏 02 民终 类、相似或者相关产品或业务的有竞争关系的其他用
5
2021 号 人单 位，或者自己开业生产或者经营、从事同类、相
似或者相关产品或业务。

非经甲方事先书面同意，不得在与甲方经营同类产品
(2021)苏 0585
6 或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内
民 初 1462 号
担任任何职务

综上可看出，具体实践中的限制范围约定过广。限制范围通常有三种约定内
容形式：一是用人单位在竞业限制协议上对业务内容无明确规定的，通常直接援
引《劳动合同法》第二十四条的规定，以尽可能囊括竞业限制的业务内容。二是
用人单位还会选择规定“劳动者离职后不得到相关企业就职”，并直接列明企业
名称。三是将上述两种约定相结合的做法。不论是哪一种约定方式，用人单位的
目的都是要最大限度地掌握对竞业限制协议的解释权。在司法实践中，人民法院
通常以商事主体登记及备案信息中的经营范围作为“同类产品、同类业务”的判
断依据。如果两家用人单位工商登记中的经营范围存在重合，即认定双方存在竞
争关系。而用人单位往往会将营业范围作概括或宽泛地界定，这就使得“同类产
品、业务”的内涵得以实质性地扩大，劳动者先后就业单位之间的“竞争关系”
也随之扩大，而两者之间是否存在实质竞争的问题，则难以纳入讨论范围。劳动
者若遵守则无从着落，不知如何履行为好。百度公司内部的《保密、竞业限制义
务告知书》值得推广借鉴，虽然其业务已扩展至全球，但将限制范围具体到其竞
争对手。 ①

竞业禁止经济补偿金对竞业禁止协议效力的影响是竞业禁止协议效力认定
问题中的首要困难，其是所有效力要件中的关键性因素。需要解析的问题是：在
竞业禁止协议未约定经济补偿条款时，竞业禁止协议是否还有效。
目前有“无效说”与“有效说”两种观点，前者认为未约定经济补偿金的竞

①
百度的《保密、竞业限制义务告知书》载明：竞业限制期间，离职员工不得从事与百度或关联公司从事
或拟从事的业务；和／或与百度或其关联公司所经营的业务相同、近似或相竞争的其他业务。竞业限制期
间，不得加入与百度和／或其关联公司从事竞争业务的经营组织。包括但不限于运营或控制或参股新浪、
搜狗、Google 、雅虎、腾讯、阿里巴巴、UC (优视) 、奇虎 360 、高德地图等。或其他从事互联网领域 (包
括但不限于：搜索、门户网站、C2C 业务、即时通信、手机浏览器、地图、移动互联网服务以及云计算服
务 等 ) 、IT 和通信类业务的经营组织及其分公司、子公司、关联公司 (前述网站名称为简称) 。也不得加 入
百 度 及其关联公司中的员工离职后直接或间接以持股或其他方式设立或控制的从事互联网领域 (包括但 不
限 于搜索、门户网站、C2C 业务、即时通信、手机浏览器、地图、移动互联网服务以及云计算服务等) 、 IT
和 通信类业务的公司。前述这些企业均被百度视为“竞争对手”。

33
业禁止协议无效，理由是竞业禁止制度内含着权利义务的对等利益主张，其事关
保障劳动者生存权和维持原有生活品质的客观需要，竞业禁止如果没有遵守利益
衡平原则，则对任何一方都会造成损害。后者认为未约定经济补偿金的竞业禁止
协议并不必然无效，理由是司法裁判要尊重当事人基于契约自由表达的意思表示，
①
维护当事人合意。 “无效说”是实务界的主流裁判主张，而“有效说”则有少
部分裁判和学者主张。
司法实践中对经济补偿金是否作为判断竞业禁止协议有效要件还存在不同
意见，上海法院的裁判和深圳地方立法的选择就代表了两种不同的实务主张，即
上海的司法实践认为是否约定补偿金及金额约定的多寡不影响协议的有效性，而
广东省范围内司法实务界的观点是雇主未支付补偿金，雇员可在规定期限内请求
补偿，或通知用人单位后协议解除，可不再遵守。而江苏法院认为未约定补偿金
②
则竞业禁止协议无效。我国部分地区践行了上海市实务界有效说的观点。 正如
前述，我国深圳、珠海等地方条例早于劳动合同法之前有规定，用人单位不履行
③ ④
经济补偿义务的，协议自动终止。 广东省高院也持此观点。 江苏高院认为未按
⑤
竞业禁止协议约定支付补偿金的，协议无效。 有学者坦言：我国对此存在多元
⑥
模式。 《司法解释 (四) 》关于经济补偿金支付与竞业禁止协议效力之间的关
系也没有肯定的答案，仅把是否履行该协议的实质决定权归属授予给了用人单位，
而将劳动者协议解除权，人为地、没有法律与法理依据地前置了 3 个月的期限，
致使劳动者处于比较被动的囧境。

我国法律规定的竞业限制期限上限是“不超过两年”，但具体到实践中出现
的情况是用人单位不考虑员工任职岗位、职责内容、秘密信息性质等要素，一律

朱朋.竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护——对 74 份竞业禁止案件司法文书的整理与研究[J].西南政
①

法大学学报,2013, 15(03):43-48.朱军.未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁
止案例的整理与研究[J].华东政法大学学报,2012(01):77-83.
上海市高级人民法院《关于适用 < 劳动合同法 > 若干问题的意见》 (沪高法 [2009]73 号) 第 13 条 规
②

定 ，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第 19 条规定，发生下列情况之一的，竞业限制协议自行终
③

止 ：…… (四) 企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的。《珠海市企业技术秘密保护 条

例》第 23 条规定，有下列情形之一的，竟业限制协议自行终止 ： …… (三) 企业违反竞业限制协议， 不支
付或者无正当理由拖欠补偿费的。
④
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉
若干问题的指导意见》 (粤高法发 [2008] 13 号) 第 26 条规定，至工作交接完成时，用人单位尚未承诺 给
予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009 年 2 月 27
⑤

日) 第 2 条规定，用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限
制条款对劳动者不具有法律约束力。
⑥
《劳动合同法》公布后，深圳模式进一步演变成了某种单方选择理论，《深圳经济特区和谐劳动关系促
进条 例》的规定就是单方选择论 ；而江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议
案 件的指导意见》的规定属于一种单方无效论。参见董保华. 由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼
与 叶静漪教授商榷[J].法学,2010( 10) :17-25.

34
以“两年”或“24 个月” 的表述订入竞业禁止协议，如“在职期间和离职后 2
年内”、“在职期间和解除或终止劳动关系之日起 24 个月”， 造成实质上的不
①

公正，同时也增加了用人单位支出补偿金的营业成本。海问律所的《蓝皮书》中
对竞业限制期限的约定情况进行了统计，如下图所示

图5

从竞业限制协议约定的情况来看，三地案例中用人单位与劳动者约定 24 个
月和 12 个月为竞业限制期限的数量最多，分别有 429 例和 224 例，分别占比 56%
和 29.2%排名第三的是 6 个月，数量明显下降，为 48 例， 占比仅为 6.3% 。案例
中之所以有这样的体现，可能主要有以下两个原因：一是较短竞业限制期出现争
议的比例较小；二是用人单位具有提前解除竞业限制协议的权利，约定较长的竞
业限制期限有利于用人单位更加灵活地行使权利。

在司法裁判中法院只有在竞业限制期限超出两年时，认定超出部分无效，如
果约定期限为不超过两年，则不会去审查期限的合理性。在互联网环境中技术信
息和经营模式已发生翻天覆地的变化，知识创新日新月异，如果司法权缺位不去
审查竞业禁止期限约定的合理性，放纵实践中不区分而径直以两年为上限约定，

(2021)苏 0506 民初 1297 号、(2021)苏 05 民终 1888 、1889 号。

①

35
无疑会侵犯到劳动者的自由择业权，而且用人单位补偿金的支付拖延是常态，甚
至是不支付，劳动者还遭受争取补偿金的维权诉累，还会遏制人才的流动和知识
信息的流通，延缓社会经济各领域的创新，与国家创新创业和鼓励人才流动的号
召相悖。

上海一中院二审判决，徐振华案需依约赔付腾讯 1940 余万。这一数额创下

①
竞业限制案由纠纷的最高赔偿纪录， 也是近年来竞业禁止违约金的最高纪录。
在《蓝皮书》中统计了法院支持违约金与员工个人工资、约定补偿金的金额倍数
关系。
( 一) 法院支持违约金数额与员工本人月工资的倍数

图6

从北上深三地总体情况看，法院支持的违约金是月工资 12-14 倍的案件数

量 最多，有 65 例， 占比 13.2% 。数量排名第二、三位的是法院支持违约金为
月工 资 4-6 倍和 20-30 倍的案件，分别有 60 例和 52 例， 占比 12.2%和 10.5%
。大部 分案件法院支持的违约金为员工本人月工资的 3-30 倍之间。

( 二) 法院支持的违约金与约定补偿金总额的比例

①
徐振华是腾讯游戏的前高级研发人才的一员，在任职期间及离职后，徐自己成立公司组建团队研发出多
款游戏产品，这些游戏与腾讯游戏所开发产品极其相似，其中就包含一款与大热游戏《王者荣耀》高度相
似。腾讯方面由此质疑徐振华的行为已经违反劳动合同中双方约定的竞业限制条款，遂要求徐振华承担违
约责任。张剑：《从腾讯离职引发天价赔偿案，竞业限制瞄准这类员工》，载微信公众号“第一财经” ，
2018 年 8 月 6 日。

36
 图7

从法院支持的违约金与约定竞业限制补偿金总额的比例来看，北上深三地该
比例为 1-2 倍的案件数量最多，有 121 例，占比 30.6%，排名第二、三位的是 2-
3 倍和 3-5 倍，分别有 69 例和 64 例， 占比 17.5%和 16.2%。

( 三) 影响法院违约金数额酌定的因素

图8
从法院在对违约金数额酌定时所依据的因素占比可以看出，三地法院考虑薪
资水平的比例最高，接近 25%左右，其次是竞业限制补偿金的约定和支付情况
， 占比接近 20%。员工的违约情形和过错程度、员工违约给用人单位造成的商
业影
37
响和损失也是法院经常考虑到的因素之一，占比 15%。其余法院可能考虑的因
素 还有劳动者的违约获利情况和应返还的补偿金数额、用人单位所处的行业特
点和 劳动者对损害后果的预见、劳动者违约的持续时间、地区经济水平、劳动
者所处 岗位的涉密程度和工作年限等。
(四) 违约金确定存在的问题
根据《劳动合同法》第 25 条，劳动者承担的违约金仅在服务期和竞业限制
两种情况下适用，除此之外，用人单位再不得要求劳动者承担违约金责任。难以
理解的是，立法在服务期涉及的违约金设置了明确的计算标准，操作性较强，但
是在竞业禁止制度中却很原则的规定了违约金的存在，而其计算标准和金额上限
不得而知，存在规范空缺。而劳资双方在落实违约金的时候，必然要以具体金额
的形式呈现出来。结合竞业禁止真实违约金约定情况，其呈现出约定率高、约定
①
数额大的特点。 一旦在此情况下劳动者出现违约，则其将承担巨额违约金，与
其获得的补偿金相比差距悬殊，而且用人单位在协议订立中掌握主动权，劳动者
权益极易被侵犯，并形成心理恐吓。一般劳动者都会向法院请求酌减违约金数额，
违约金的调整规则和参考因素就成为竞业禁止案件的难题。有研究择取 100 份裁
判文书对违约金调整进行实证研究表明，违约金的调整率为 55% 。 说明约定的
②

违约金与最终裁判支持的违约金数额差距较大，印证了劳动者在协议订立中的弱
话语权，另一方面也体现出司法裁判对劳资关系中畸形部分的矫正。裁判者在考
量违约金调整与否时，考察的调整因素复杂且差异很大，调整时主要参考竞业限
制经济补偿的约定及支付情况，用人单位义务履行的不完整性和迟延会影响其预
期获得的违约救济；不调整时对劳动者的主观过错及其给用人单位造成的损害的
③
考虑所占比重会更高， 假使劳动者确存在违约则请求调整违约金的基础就会动
摇，直至丧失。在司法裁判中，法官对于竞业限制纠纷中违约金的自由调整空间
较大，很具弹性，裁判不一成为家常变饭，认定标准统一是适用违约金责任的紧
迫问题。

张景涵,尹晓倩.竞业限制中劳动者违约责任研究——基于 100 份司法裁判文书的分析[J]. 中国劳

①

动,2019( 12):63-78.
张景涵,尹晓倩.竞业限制中劳动者违约责任研究——基于 100 份司法裁判文书的分析[J]. 中国劳
②

动,2019( 12):63-78.
张景涵,尹晓倩.竞业限制中劳动者违约责任研究——基于 100 份司法裁判文书的分析[J]. 中国劳
③

动,2019( 12):63-78.

38
 第四章 我国离职员工竞业禁止制度的优化建议

第一节 严格限定义务主体范围

如前所述，我国劳动合同法规定的负担竞业限制的义务主体在法律文本表达
上存在同义反复，在实践中滥用盛行，主要的源头就是“其他负有保密员义务的
人员”所指不明，且难以类型化确定。针对用人单位的高级管理人员和高级技术
人员约定竞业禁止义务，在理论争鸣和实务中并无分歧，而除“两高”外的劳动
者一旦被认定为是“两高”人员，那么用人单位就会借口与其另行签订竞业禁止
协议或在劳动合同中专章规定竞业禁止条款，劳动者并无回旋余地。毕竟法律赋
予了用人单位此种权利，劳动者即使不愿意甚至拒绝签订协议，辗转到其他用人
单位，依旧会是这样的遭遇，最后劳动者迫于无奈，还得接受竞业禁止条款，受
其约束。所以这种主体分层表达存有一定的瑕疵和解释难题。我国现行《劳动合
同法 》第 24 条规定的 “其他负有保密义务的人员 ” 没有考虑主观上劳动者
有无接触机会和知悉商业秘密的程度，遵循 “存在的即是合理的 ”逻辑——竞
业禁止协议一经签订效力不容质疑，对劳动者就此形成限制，甚至是将保密“人
员”延伸到员工的亲属，突破合同相对性原则，用竞业禁止条款限制本单位劳动
者外的人。

关于竞业禁止义务主体的范围学术界有两种声音，一种认为防止竞业禁止协
议适用中的滥用和主体的泛化，应以严格的态度将竞业禁止的主体限于“两高”
人员，退而次之，若约束一般保密人员，也应是实质接触和知悉秘密信息的人员。
另一种观点则认为严格按法定竞业禁止和约定竞业禁止将“两高”人员直接规定，
而对其他员工可以合意约定。两种观点的异同之处在于，一是都认可高级管理人
员和高级技术人员当然受竞业禁止的约束，但方式选择上困惑是法定还是约定较
为恰当；二是对于一般保密人员应选择取消规制还是约定规制。在《反不正当竞
争法》修法中将商业秘密侵权主体延展到员工、前员工、第三人等，甚至是经营
者以外的其他自然人、法人和非法人组织，基本囊括了所有可能侵犯商业秘密的
人员。显然，不同岗位的员工接触知悉秘密信息的程度有很大的差异。互联网跨
越式发展的今天，企业管理风险增多，知识产权的价值比重空前高涨，对高级管
理人员和高技人员适用竞业禁止采取以“推定”和“当然”态度为核心的法定主
义进行规制，更具优势，顺应商业秘密保护的实践需要和社会经济发展的大势，

39
而对于一般保密人员可折中前述两种观点，既要求以接触或者掌握用人单位商业
秘密作为前置条件，又采用明确约定规制，如此更为合理，同时能为竞业禁止协
议效力的认定提供建设性的法律基础。
通过以上分析，就此建议将义务主体的规范表达修改为“竞业限制的人员限
于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他接触、知悉商业秘密的人员 。”
①
上述表达相比现行法律的表达更为周延准确，更为合理。一是“接触、知悉”
词汇表达比“保密义务”更精确，便于法官进行主体适格审查和裁判。劳动者工
作的岗位性质和职责内容是否有机会接触到商业秘密，事实上有无获知，如此判
断来订立竞业禁止条款才能实现实质公正，防止该制度向普通劳动者发难的风险；
二是明确以有值得保护的商业秘密作为劳动者受限制的立足点，如此强调会使用
人单位谨慎对待该条款适用。

第二节 明确受保护的客体范围仅为商业秘密

竞业禁止制度缘起于保护雇主的正当商业利益，而商业秘密是雇主商业利益
的其中一种，也是竞业禁止制度主要保护的利益。除此之外，还涉及用人单位在
人才培养方面的投入成本，以及员工离职后可能带来的竞争优势减损的风险，影
响竞争利益。但此处的正当商业利益是否局限在商业秘密的解释亦或是做扩大解
释，事实上这与一国一段时期的知识产权保护水平和产业政策有千丝万缕的关系。
就美国的司法实践来看：雇主的商业秘密做狭义解释，有助于与雇员一般知识、
②
技能进行区分，从而保护雇员利益，维护其自由流动的就业选择权， 由此可看
出其对正当商业利益倾向于限缩解释在商业秘密的范围，当竞业禁止协议可保利
益约定在商业秘密之外的利益，此时应认定协议无效，以维护人才合理流动和正
常的市场竞争秩序，践行自由价值。

事实上，各国关于竞业禁止保护的正当商业利益范围也有不同规定，从不同
国家的法域横向比较竞业禁止的可保利益，有一定可参考性。在德国看来：“正
③
当的商业利益是竞业禁止协议存在且有效的必要条件和基础前提” 而日本学者

杨显滨,侯立伟.论劳动法视域下的离职竞业限制制度[J].江苏社会科学,2015(04):170- 177.刘继峰.论竞业禁
①

止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第 23 、24 条的规定[J].学术论坛,2009,32(06):67-72.

②
按照美国的司法实践，他们认为过于宽泛的解释商业秘密，仍然会在很大程度上限制雇员的自由流动。
在这种情况下，法院通 常会对协议所涉及的 ‘商业秘密’做出狭义解释，将属于雇 主的商业秘密与属于
雇员 的知识和技能区分开来，以便在相关诉讼中进一步 贯彻自由竞争原则，支持员工的自由流动。参见李
明德.美国的竞业禁止协议 与商业秘密保护及其启示[J].知识产权,2011(3):5.
③
在 德国，离职竞业禁止协议必须是以保护雇主的合法正当的商业利益为目的，如果并无值得保护的合法
正当利益，则该竞业禁止协议为无效。参见 《德国商法典》 (Handelsgesetzbuch) 第 74a 条第 1 款：竞 业禁
止约定非为保障雇主正当商业上的利益者，无约束力。于 考虑补偿额度、以及限制的地区、时间、商

40
的观点是雇主以竞业禁止协议约束雇员权利的前提是存在可保利益，也是协议有
效性判断的要件之一，其正当利益包括：1.商业秘密及其他秘密信息，主要罗
列 如下： (1) 商业秘密； (2) 其他机密情报； (3) 雇员依赖一般经验、技能获 知
的情报； (4) 从公开渠道获取的间接情报。其中第 (1) 项的规范依据是不正 当竞
争防止法，是无疑续收保护的利益，而第 (2) 项则在具体个案中具体认定 是否
可受保护，第 (3) 、 (4) 项则不该纳入竞业禁止可保利益的范畴。美国属 于联邦
制国家，有其特殊性，离职竞业禁止分属各州自主行使司法权，联邦并未 制定
统一立法，各州的经济发展情况差异较大，在协议的具体规则和认定上也各 异
。在美国普通法上，雇主并不能当然地用竞业禁止协议阻止前雇员从事与其相
竞争的事业，因此，若想获得法官对竞业禁止协议效力的认同与支持，则一个标
准要件性的前置要素就是有值得保护的正当商业利益，若不存在，则协议必然无
效。
我国台湾地区学者的观点认为，雇主的正当利益包括： (1) 商业秘密； (2)
①
客户资源； (3) 价格信息； (4) 雇员的知识、技能； (5) 回收训练成本 。在
美国，关于雇主的经过诚信经营长期积累的商誉和销售网络关系是否属于值得保
护的正当利益，在美国各州的司法判决中，见解差异较大。如马萨诸塞州一则判
例认为，雇主与雇员订立的竞业禁止协议在法院看来有执行必要的前提是，必须
证明有可保利益，包括商业秘密、保密商务信息或是商誉。一般而言，马萨诸塞
州对竞业禁止协议持保守或反对态度，对妨碍企业之间的普通竞争或干涉雇员使
②
用一般知识、经验和技能的协议不予认可。 此外，有些州的法院还明确否定超
出保护除商业秘密和其他保密信息外的竞业禁止协议。阿肯色州的系列判例均将
存在正当的商业利益确立为判定竞业禁止协议有效与否的第一要件，该州的司法
案例整体上认可的商业利益类型包括雇主商业秘密、雇员离职时可能占有的商业
资产，雇员在职期间习得的有竞争优势的配方、方法或是设计等。同时，对于雇
③
主争取的客户关系也作为正当商业利益。 田纳西州的众多判例中可将正当商业
利益总结为：商业秘密或其他保密商务信息、客户关系或培训过程中的承受知识。
④
此外，沃森博士将密苏里州法院判例认可的雇主商业利益总结为七类： “ (1)
值得保护的客户资源库； (2) 商业秘密； (3) 其他值得保护的财产性商业信息；
(4) 价值突出的商誉； (5) 竞争优势； (6) 雇主客户对其培训出雇员职业技

业活 动，竞业禁止约定若造成受雇人发展上的不当困难时，也无约束力。竞业限制的时间不 得超过从雇佣
关 系结束后起算两年以上的期间。
高苏弘.劳工离职后竞业禁止约款有效性之研究[D]. 台湾地区国立中正大学法律学研究所，2007 年 7
①

月:143- 146.
ChristineM. 0 ’ Malley, CovenantsNottoCompeteintheMassachusettsHi- TechIndustry: AssessingtheNeedFor
②

ALegislative Solution,Boston UniversityLaw Review ，79B.U.L.Rev.,Dec1999,p. 1215.

Christina Rose Conrad, Bendinger v. Marshalltown Trowell Co. : The Needfor Compromising Competition
③

inArkansas:A Look at the Limitsof Covenants NottoCompete,Arkansas LawReview ，53 Ark ．L.Rev.2000,p.903.
④
MichaelL. Agee, CovenantsNot to Compete in TennesseeEmployment Contracts: Almost Everything You Wanted
toKow but WereAfraid to Ask，Tennessee LawReview ,55 Tenn.L.Rev., 1988,p.341.

41
 ①
能的信赖； (7) 雇主为雇员成长付出的培训成本，包括金钱和时间。” 综上所
述，美国各州法院的合法利益范围都是一些能使雇主保持竞争优势的技术和经营
信息，甚至是更广，但共性是认可商业秘密作为正当的值得保护的商业利益。在
我国，有学者认为除商业秘密外，还有阻止员工跳槽至竞争公司的带来的不利和
②
损害，表明约定竞业禁止的功能多元。 但按国内形成的通说，正当商业利益主
③
要包括商业秘密，抑或说仅为商业秘密。 竞业禁止协议有效的前提和基础是存
在可保利益，即为商业秘密，此也为竞业禁止制度的源头之义。

竞业禁止作为一种有效的预防保护措施，是用人单位实现经营权的通常措施，
就目前我国的知识产权保护水平来说，保护知识创新的强度空前。正如前述中提
到反法中对商业秘密的概念范围作了有利于经营者的修正，而《劳动合同法》中
“其他与知识产权有关的保密事项”却语焉不详，不得而知其真正所指。根据国
外，尤其是美国各州对商业秘密的认可和严格界定态度，竞业禁止制度涉及劳动
者的劳动权益抑或生存权，不宜一味扩张秘密信息的范围或是不清晰的规定，今
天商业秘密的概念完全足够雇主充分保护各类秘密信息。如前所述，在《最高人
民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕
7 号) 中对技术信息和经营信息及客户信息做了更细致的列举说明，其中就包含
了与知识产权有关的保密信息。且商业秘密本身有其公认的“三性”特征，便于
法官裁判时具体认定竞业禁止协议保护的商业利益是否正当。再者，正当商业利
益的界定是一个国家或地区结合自身国情界定的价值取向问题，由于我国正处于
或将长期出社会主义的初级阶段，还面临着一系列的社会经济发展问题，如人口
众多、劳动力充裕，但整体素质相对还低，短时间内无法完全探知正当商业利益
的广泛外延，如果设置的雇主需保护的合法利益过于宽泛，也做不到有效贯彻实
施，法律资源将被虚置。不无疑虑的是，正当商业利益的宽泛化表达会侵犯宪法
生存权项下的劳动权和自由择业权，妥当性欠缺。因此，就现有法制的适应性和
国家社会经济方面的国情，对合法商业利益秉持慎重的限缩解释取向，严格限制
在商业秘密范围内，在利益平衡原则和合理限制原则的指导下，保护用人单位商
业秘密的同时，兼顾维护好劳动者的自由择业权和平等就业权，这也是《劳动合
同法》的理念追求，还产生与《反不正当竞争法》理念和规则更新的积极互动，
使法律体系更为融洽。因此，不能很好的明确和解释“与知识产权相关的”秘密

Louis H. Waston, Enforceability ofCovenants Notto Compete in Mississippi, Mississippi LawJournal， 6 4 Miss. L.
①

J., 1995,p.703
②
朱建新 , 陈辉 ,沈兵.竞业禁止义务的产生及竞业禁止协议效力的判断[J].法律适用,2003( 10):71-73.
③
我国学者通说认为，竞业禁止协议所保护的对象应当是雇主的商业秘密。参见孔祥俊著.商业秘密保护法
原理[M]. 中国法制出版社, 1999:212.张玉瑞著.商业秘密法学[M]. 中国法制出版社 1999:433.戴永盛著.商业秘
密法比较研究[M].华东师范大学出版社 2005:127.

42
信息，建议直接删掉该部分表述，确保法律规定的明确严谨。

第三节 细化职业、地域范围、限制期限

当前，关于竞业禁止范围的合理性审查标准有两种：一是宽松的合理性标准。
对于“同类产品/业务”判断重视用人单位营业执照登记的营业范围，作为审查
依据，即通过对比劳动者离职前后就业的不同用人单位的营业执照记载范围，若
两个单位的营业范围重合部分达到一定比例就认定两者存在竞争关系。通常意义
上，用人单位出于保护商业秘密之外利益的目的，会扩大解释其营业范围，并转
化到竞业禁止协议中呈现出来，使得“同类产品/业务”的涵义实质性扩大，直
接导致离职劳动者的再就业单位存在“竞争关系”的可能性变大。给两者之间实
质性竞争存在与否的判断难雪上加霜。二是严格的合理性标准。由于劳动者的平
等就业权受到竞业禁止协议的约束和控制，可能影响到劳动者的生存权，该标准
主张不宜扩大解释与原用人单位存在竞业事实。审查的范围不仅仅考量用人单位
的营业范围，还会考察用人单位的实际经营业务，目的是分析判断前后单位之间
是否存在实质竞争关系。可以看出，宽松的合理性标准旨在尊重协议当事人的协
商结果，倾向于基于契约自由达成的合意，主张“同类产品/业务”和“竞争关
系”的判断节点以协议签订时为准，不应干预意思自治赋予的自由意志发挥。严
格的合理性标准则倾向于追求竞业限制协议中双方当事人的实质公平，认为契约
①
自由原则在竞业限制协议中需要合理限制，注重契约正义。
( 一) 竞业禁止的职业范围合理性判断 1.“同类产品、同类
业务”与竞业禁止保护的商业秘密之间的实质关联性。
就劳动者所真实掌握的知识，在美国和我国台湾地区的有关判例中，有“一般知
②
识”和“特殊知识”之分。 “一般知识”是指劳动者在所有的用工关系中都可
经学习得到的知识、经验和技能，或者是用已有知识作为基础拓展而来的知识技
能，这样的知识技能是劳动者付出努力得到的主观财产，劳动者离职后可以此谋
生。“特殊知识”是指劳动者从用人单位工作期间所习得的特殊知识技能，是在
长期的劳动关系中依赖用人单位的资源条件学习获得的特殊知识经验，这种知识
是一种主观性的财产，但是其源于雇主的成本投入才形成产出，应归属于雇主，
任意使用该种知识需经雇主同意。就竞业禁止协议的范围限制来说：如果员工在
离职后利用其掌握得一般知识从事竞业行为，就不应受竞业禁止约定内容约束，

林欧.约定竞业限制范围的合理性分析[J].法律适用,2017( 15):73-77.
①

②
林振芳. 由大陆劳动合同法草案之规定以观两岸对于离职后竞业禁止条款之效力认定问题[J].法令月
刊,2007 (58 ).

43
 ①
但利用从雇主获得的特殊知识则依然需遵守竞业禁止条款。 我国大陆地区有学
者提出：“‘业务’一词狭义理解较为妥帖，即从劳动者工作岗位的具体职责内
②
容方面来解释，摒弃以单位整体的营业范围作为判断依据的做法。” 总体来说，
工作岗位的职责内容与前述“特殊知识”的范围是相契合的。在实践中，明确界
分“一般知识”和“特殊知识”并非易事。但对供职于竞争公司的员工来说，如
果其工作内容只需一般知识技能完成，则此处探讨的“一般知识”和“特殊知识”
的分类对“同类产品或业务”可以提供判定的新思路。
2.业务或产品的实际经营。用人单位的营业执照所登记的事项只是判断其
实 际经营事项的参考性因素。若竞业禁止条款中约定的限制范围超出其实际经
营或 生产的领域，并据此限制劳动者，则该限制可认定不合理。在有的案例中
实际经 营范围还小于营业执照登记的事项范围或者甚至在限制范围里约定将
要经营但 还未经营的事项。如果选取宽松的合理性审查标准，完全以营业执照
载明的营业 事项为审查依据，则会严重阻滞劳动者的自由流动。值得讨论的是
，有法院在法
定竞业禁止的司法裁判中，将董事、经理的竞业限制范围认定为“应仅限于与公
③
司实际进行的营业形成同业竞争关系的职业种类和专业领域” ， 这种裁判思路
非常值得迁移到离职员工竞业禁止案件的处理上。在专门规定技术秘密的部分地
方政府规章中将限制的竞业公司范围明确规定为“不得在生产同一种核心技术的
④
产品且有竞争关系的其他企业任职” 。 “同一核心技术产品”的范围要远远小
于营业执照记载的事项，其也是企业实际经营的产品。
3.对竞争的实质影响。就离职员工前后任职单位竞争关系的界定，需要考
量 的因素是商品 (服务) 的可替代性、客户是否重合，除此之外，还需要特别关
注 员工入职新单位后对原单位是否会产生实质竞争的效果。在审查对原单位的
实际 影响时，原单位单位既要证明劳动者入职新单位单位与实际影响之间的因
果关系
要件，还应考察员工从事竞业的行为和这种雇佣状态对原单位从顾客处获取利润
⑤
是否有明显减损， 才能被判定限制范围合理性。换而言之，竞争的实质影响甄
别的关键是劳动者的新岗位能否对前雇主的营业利益产生现实的不利影响。
(二) 地域范围合理性判断
在离职竞业禁止协议中，不应以用人单位惯常使用的行政区划确定劳动者承
担竞业禁止义务的地域范围，而应确定为用人单位企业业务或产品的实际经营区
域。对于企业现在还未拓展或未来打算拓展的领域不应订入竞业限制的范围，否
则用人单位很容易随意解释扩大竞业限制的地域范围。国际上西班牙就有直接确

参见台南地方法院 1999 年劳简上字第 6 号判决。

①

②
郑爱青.从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国《劳动合同法》规范竞业限
制行为的思考和建议[J].法学家,2006(02):138- 145.
钱国宝、常熟市银球服饰厂损害公司利益责任纠纷一审民事判决书， (2015) 熟商初字第 00919 号。
③

参见《广东省技术秘密保护条例》第 14 条和《宁波市企业技术秘密保护条例》第 14 条。
④

⑤
Jacob Ecker， At The Breaking Point: Adapting Louisiana Employment Noncompete Law to The Information Age,
75 La. L. Rev. 1317, 1362 at 1342(2015).
44
 ①
定竞业限制地域范围的立法例， 在地域范围的合理性审查中，过于宽泛的地域
限制是无效的。然而，随着现代经济发展模式的更新换代和产业结构的创新调整，
尤其是电子商务的发展，借助互联网平台将营业以扩展至全球范围，地域的面积
因素重要性减弱。值得关注的是，对于用人单位虽有实际业务 (产品) 经营，但
市场占有份额非常小的区域能否成为地域限制有效范围，这些竞争的边缘地带必
②
须以实质判断来打破认定困局。
综上所述，在竞业禁止协议中职业范围和地域范围的合理性审查应采实质竞
争标准。我国台湾地区 2015 年修正的“劳动基准法施行细则”第 7 条中将范
围合理性的标准确定为：“竞业禁止之职业活动范围，应该具体明确。竞业禁止
之区域，应以原雇主实际营业活动之范围为限”。此规定可在我国大陆的立法实
践中借鉴。

不考虑要求保护商业秘密属性和特征、员工工作岗位职责内容和工资薪金水
平等因素，一律在竞业禁止协议中约定两年的竞业限制期，该法定限制期限上限
直接挪用的做法对劳动者自由择业权侵犯严重，妨碍人才流动和技术创新的社会
公益。如今科技日新月异，知识快速迭代，竞业禁止纠纷大多发生在互联网特征
的行业领域，两年的竞业限制期会极大地阻碍人员流动带来的知识、技术与经验
(原雇主商业秘密以外的) 的传播，延缓创新，影响企业与国家的竞争力。建议
赋予法官对竞业禁止的限制期限的审查权利，主要以雇主要求保护的商业秘密的
性质为主导，包括秘密信息的秘密等级、在同行业中所具有的竞争力生命周期，
结合员工在企业中的任职岗位等在法定期限上限范围内对离职员工竞业禁止的
期限做进一步的细化区分，如此才能对离职员工实行竞业禁止产生的限制竞争、
束缚劳动者自由择业的负外部性降至最小。

第四节 完善经济补偿金条款

补偿金的约定和按约支付是用人单位因劳动者限制自己权利以保护单位的
秘密无形财产及一段时间的竞争优势而给付的对价，同时也是对劳动者生存和生
活品质利益的维持和保障，其约定与否、支付标准如何，都会对双方能否顺利履
行竞业禁止协议产生影响，这也是在竞业禁止制度中为用人单位设定的唯一义务，
因为此协议本身就是雇主享有权利、雇员负担义务的规则构造，因此明确未约定

①
Stephan Swinkels, Ten Considerationsfor Non- compete Clauses in Europe, 载
http: //www.acc.com/legalresources/publications/topten/Non-compete-Clauses-in-Europe.cfm, 2011 年 6 月 9
日发布。
林欧.约定竞业限制范围的合理性分析[J].法律适用,2017( 15):73-77.
②

45
补偿金的效力状态，设计合理的支付标准和支付方式是确保竞业禁止实践中实质
公平实现的不二选择。

在竞业禁止条款的适用上，用人单位给付补偿金义务的履行与协议效力的关
系问题上，我们要同时具备倾斜保护劳动者的思维和合理确认双方权利义务关系
以及以劳资伦理关系为基础的观念。竞业禁止协议从本质上来说是对劳动者单方
附加的义务性束缚，对劳动者会产生较大损害，因此，竞业禁止约定条款要对劳
动者形成有效约束，必须以用人单位先行给付劳动者经济补偿金为前提条件。若
用人单位违约不支付或迟延支付劳动者补偿金，则协议便自动丧失对劳动者的法
律约束力，自然恢复其从事原工作和施展专业的权利和自由。在此问题上，我国
已有部分地方立法实践设置了这样的规则，规定较为准确且运行有效。如：《江
苏省劳动合同条例》第 17 条 、《宁波市企业技术秘密保护条例》第 18 条 、《珠
① ②

海市企业技术秘密保护条例》第 23 条。上述地方立法公平合理之处在于竞业禁
止本质及其中所设计的权利比较与利益权衡的认识较为准确。竞业禁止是对劳动
者施加的义务性约束契约，既是对劳动者所熟悉的专业、工作内容、岗位的限制，
也是对其未来一定期限的市场竞争利益的限制和剥夺。用人单位给付经济补偿金
是劳动者履行竞业禁止义务的动力和原有生活的基本保障。用人单位不支付经济
补偿金也就失去了其竞争利益受竞业禁止制度保护的合理性基础，约束劳动者的
竞业禁止协议失去了合理合法性，契约最终的归宿应是自动失效，不再对劳动者
形成约束力。

《司法解释 ( 一) 》并未对补偿金给付与竞业禁止效力的关系给出明晰的回
应，仅将协议整体履行状态的最终决定权交给了用人单位，而对劳动者的解除权
人 为的、无法理依据的前置了三个月的期限，使劳动者陷入被动境地。其第 8
条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动
合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致 3 个月未支付经济补偿，劳动者请
求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”事实上，用人单位在竞业禁止条
款的订立和履行过程中握有主动权和强势地位，但劳动者却处于被动承受和弱者
位置：守约，就意味着放弃长期积累的专业和熟悉领域，重新“学艺”，选择低
收入和原雇主的一份“低保”；违约，面临的将是控诉和高额责任。在此种不平
衡的境地下，用人单位有协议是否履行的决定自由，而劳动者还要忍受三个月的
前置期限，才能行使解除和终止的权利，确实极不公平。因此，若用人单位不顾

①
《江苏省劳动合同条例》第 17 条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限
制条款对劳动者不具有约束力”。
②
《宁波市企业技术秘密保护条例》第 18 条规定： “有下列情形之一的，竞业限制协议自行终止： ……
( 4) 企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的”。

46
及劳动者的权益不履行约定的经济补偿金支付义务，则该协议即自动失效，这样
才能保障劳动者的权益，体现应有公正。

( 一) 完善法定最低补偿金标准
我国《劳动合同法》第 23 条规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济
补偿。”这是法律文本对补偿金支付标准和支付方式的原则概括，因其未表明支
付的标准和方式，可操作性不强，造成实践中约定畸低。为此最高人民法院关于
审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四) (法释〔2013〕4 号) 进一步 明
确为“要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资 的
30%按月支付经济补偿的” 、“前款规定的月平均工资的 30%低于劳动合同 履
行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”这是目前中 央
立法中较为细致的规定了，司法解释采取了最低限额的立法模式，值得肯定，
同时将补偿金的法定托底限额分为两档，一档是“月平均工资的 30% ”，另一档
以当地最低工资标准为托底保障。但是这样的标准还是还是太低，将用人单位有
点神圣化，对其过于相信，可能在约定中用人单位只执行最低标准，而不与员工
协商确定，达不到双方预期，反而对双方都会带来权利损害的风险。除此之外，
一些地方立法值得参考和借鉴。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第 24
条规定补偿费不得少于“该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之
一。 ”《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》 (沪 高
法〔2009〕73 号) 规定协商优先，协商不成，则以“用人单位应当按照劳动 者
此前正常工资的 20-50%支付” ，已失效的《天津市劳动和社会保障局关于保
守商业秘密协议、支付违约金和天就业补助金等有关劳动合同问题的通知》 (津
劳办〔2005〕257 号) 规定“用人 单位必须按不低于劳动者在职期间工资标准
的二分之一向劳动者支付经济补偿金” ，《海市企业技术秘密保护条例 》 (珠 海
市人民代表大会常务委员会公告第 16 号) 规定约定优先，不能达成一致意见， 则
以“年补偿费不得低于该员工离职前 1 年从该企业获得的年报酬总额的二分之 一
”来确定。这些地方立法实践为法律和司法解释的完善提供了有益参考。此处 的
列举规定都是法定补偿金标准，全国统一的标准 30%不能保障劳动者自由择业
权的损害的补偿，劳动者履约的积极性不高，间接导致用人单位遭受损害。企业
是逐利的，不能自信其会高于法定标准支付补偿金，因此提高补偿金的标准，才
能实现保护和生活维持的双赢。有学者认为将补偿金支付的法律文本变更为“不
①
能不合理降低劳动者原有生活水平” 。 其具有一定的合理性，表示赞同，就我
国目前而言，上述地方标准的“离职前一年的平均工资的二分之一”作为法定补

朱军.离职竞业禁止之经济补偿的合理确定—— 以德国法为视角[J].时代法学,2011,9(04):108- 112.

①

47
偿金标准比较妥当，具有可操作性，能够满足维持劳动者原有的生活水平和品质。
(二) 完善补偿金支付方式
目前不管是中央立法还是地方立法对补偿金的支付方式采取的是“按月支
付”，这样有利于竞业禁止制度保护商业秘密的实现，避免在限制期内劳动者违
约，实现利益的制衡。但是立法者的态度是否允许一次性支付呢？在法律条款中
未明确指出，显然，若一次性支付对劳动者来说，是极为有利的，如果竞业禁止
协议中如此约定了，应当肯定其做法，尊重当事人合意。但是在实践中有将补偿
金在员工在职期间包含在工资中提前支付的，在劳动者离职后一段时间内都不知
道补偿金的真实情况，误以为未支付，而且用人单位的工资结构具有隐蔽性或者
①
是根本未包含竞业限制补偿金。 这种做法不应该允许和支持，禁止在劳动者就
业期限内通过“绩效工资”或者“年终奖金”等方式支付，保障劳动者离职后的
生存和发展利益。
在补偿金的支付形态上，应明确以货币为准，不允许以股权或期权以及其他
实物资产为代替物作为补偿金的履行方式，因为这些支付形态充满不确定性和新
的矛盾，如果出现双方中一方违约，则将承担难以估计的赔偿金额，也无法为违
约金的标准确定提供参考，就会突破补偿金的性质，造成用人单位和劳动者的两
难。立法和实践中应禁止除货币之外的支付形态，维护制度的稳定性，给劳资双
方合理的预期，使得风险可控。

第五节 违约责任的“均衡”设计

当前我国在离职员工竞业禁止中违约责任的承担形态主要是违约金，当然也
不乏在具体案例中用人单位普遍主张返还补偿金和损害赔偿的责任形态。就当前
离职员工承当的违约金责任如何完善和适用作出建设性意见。违约金是债权人惯
用的压力手段，债务人出于支付违约金的心理隐忧，往往会恪守协议；违约金较
事后的其他责任形式，更为简便执行，大大减轻债权人对遭受损害的举证责任，
②
径直主张违约金来填补损害。 因此，在竞业禁止和其他不作为义务中更为常用
违约金条款，在竞业禁止违约责任中更是占据主导地位。借助违约金之约定，基
于其明确的预期性和威慑力，促进竞业禁止协议的履行。但目前就我国有关立法

河北省保定高新技术产业开发区人民法院(2020)冀 0691 民初 505 号：“乙方离职后承担的保密和竞业 限

①

制义 务，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密和竞业限制义务，故而给 予
乙方经济补偿发放在工资当中，无需在乙方离职另外支付经济补偿”；河北省沧县人民法院(2020)冀 0921
民初 2463 号：“竞业补偿金由原告将应付的竞业补 偿金分解到被告工资中， 由被告在每月领取工资时领
取”。
②
韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社,2011:657.

48
中的违约金责任应作出必要的限制和控制，用人单位滥用违约金条款的现象盛行
其道，法院的裁量空间也是愈加宽大，增加了个案之间裁判的不确定性，当事人
难以评估。故，离职员工竞业禁止中违约金的规范适用，给出几点建议。
第一，探明违约金的性质。准确厘定违约金的性质是开展后续规则论证的基
石。通常认为，竞业禁止制度中的违约金并非扮演正常劳动关系的担保功能，也
并非劳动关系中的必要义务，而是用人单位商业秘密保护的需要而附加给劳动者
的义务。劳资关系力量对比悬殊是不争的事实，为违约金滥用埋下了伏笔，强势
主体并不会轻易妥协，更会借违约金变本加厉，使得利益失衡进一步加剧。因此，
相对于认为竞业限制违约金具有补偿性 (损失和赔偿) 和惩罚性 (损失免证) 的
①
双重功能， 之所以说该制度中的补偿金具有惩罚性，重点在于对可能的损害赔
偿额的预先拟定，如此能够让劳动者有比较稳定的预期，可更好维护劳动者利益。
第二，明确违约金的审查调整规则。尽管最高法给出的违约金调整意见是，
可参照《合同法》司法解释 (二) 来处理，而在具体的案件裁判中法院却很少适
用。另外，与一般民事合同相较而言，竞业禁止协议的性质和特征差异较大，有
必要充分考虑竞业禁止协议独立的特征，确定金额调整的因素。以公平原则和合
理原则为遵循，一般参考经济补偿金的约定和支付情况、离职员工的主观过错程
度及违约行为的实际效果等因素，着重考量的是离职员工在原用人单位的工作岗
位、工作时间以及从事行业的竞争情况，结合竞业限制条款的具体约定、当事人
之间的商谈能力对违约金进行调整。
第三，明确约定违约金的计算基础和金额上限。现行法律在违约金数额上规
定含糊，赋予当事人富有张力的自由约定空间。现实囧境就是实践中频现高额违
约金，同时司法裁判中的不确定性因素增多。换个角度来看，即使规定了违约金
的法定上限也不影响在约定数额外再行主张超过损失，用人单位依然可主张其他
责任来填补损害。当事人约定违约金还需遵循权义对等原则，可将双方约定的补
偿金作为基础计算标准，避免用人单位利用协商自由的大旗损害劳动者的权益。
因此，确定违约金约定数额的上限是必要且迫切的，但也需要兼顾用人单位的成
本—效益，原来《劳动合同法 (草案) 》一审稿设置违约金标准法定上限为“不
超过经济补偿金的 3 倍”，具有一定的前瞻性和合理性，但在正式通过时没有采
纳，其可防止用人单位利用法律留出的自由约定空间妨害劳动者的自由择业权。
此后的立法活动中可资借鉴。

用人单位在约定竞业禁止中也常常存在不按时根据协议履行约定的情况，而
离职员工还处在竞业禁止协议约束的时空中，履行不竞业的义务，则用人单位就

①
张利余.竞业限制违约金与惩罚性违约金可同时适用[J].人民司法,2019(32):86-90.

49
要支付竞业禁止经济补偿金。用人单位的违约风险主要在于不按约定支付补偿金，
此时雇主应否承担违约责任，劳动者能否据此解除协议？对此，国内立法实践有
不同的主张：
一是“自行终止说”。这是多数立法的选择，合同法基础理论认为，当事人
发生违约行为不必然导致协议终止。但约定竞业禁止制度却自己独特性，即如若
用人单位拖欠或明确表示不支付补偿金时，必然会侵害到劳动者的生存权益，自
由择业权受到莫名的剥夺，此时可看作雇主没有限制员工竞业行为的意思了，应
①
视为协议自行终止。国内大部分地方立法实践取此说。
二是“严格的违约行为说”。雇主明示或默示拒绝支付经济补偿金的，除终
②
止竞业禁止协议外，雇主还应承担对应的违约责任。
三是“宽容的违约行为说”。雇主未按约定履行支付补偿金的，经雇员催告
主张其履行义务后，仍不支付的，则用人单位构成违约，此时劳动者被赋予协议
③
解除权，可不再履行竞业禁止义务。
可对综上述及的三种做法一一进行评估和衡量。竞业禁止经济补偿金本质上
来讲是因劳动者权利受到控制而做的补偿或者是用人单位对劳动者牺牲从事熟
悉的竞业领域事业的对价回报，其直接关系到劳动者基本人权的保障。“自行终
止说”对员工已履行不竞业义务的损失未予考虑，仅仅只协议的自动解除终止，
④
这也是劳动争议解释 ( 一) 所持观点。 “严格的违约行为说”忽视了用人单位
商业秘密权人的身份。商业秘密权人有依据竞业禁止要求保护秘密信息和主动放
弃秘密保护的自由。用人单位认为自身商业秘密已无保护必要或是失去秘密特性，
则有权告知离职员工亦或是以不支付补偿金的事实来表明态度和立场，有一定的
合理性。若强制用人单位履行约定、支付补偿金则有点勉为其难，也不符合制度
设立的初衷和法益诉求。“宽容的违约行为说”虽符合合同原理的一般要求，劳
动者获得了补偿金支付的催告权，但是这样更容易造成雇主的惰性，支付补偿金
的主动性大为降低，消极怠工，反而给员工带来了与用人单位交涉的包袱，使得
⑤
弱势的劳动者陷入被动，疲于应对雇主，对正常的工作和生活造成干扰。
综上所述，通过对所持态度的分析，笔者认为应以用人单位不支付行为的明
示和默示二分状态来分别探讨用人单位的违约责任。用人单位的义务主要是向处
于离职竞业限制期内的员工支付经济补偿金。鉴于现行法律制度关于用人单位责

《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第 7 条、《深圳经济特区企业技术秘密保护例》
①

第 19 条、《珠海市企业技术秘密保护条例》第 23 条、《宁波市企业技术秘密保护条例》第 18 条、《江

苏 省劳动合同条例》第 17 条等都规定，用人单位不支付经济补偿金的，竞业禁止条款不具有约束力。
广东省技术秘密保护条例》第 22 条、《中关村科技园区条例》第 75 条做了类似规定。
②

《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知 (二) 》第 4 条规定，因用人单位原因不按协议约 定

③

支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业禁止协议。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释 ( 一) 》法释〔2020〕26 号第 38 条“…… 因
④

用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 ”
⑤
徐 阳. 劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究[D].吉林大学,2010.

50
任的空缺，我国《劳动合同法》应明确规定，基于保护弱势的劳动者群体的立场，
如果签订竞业禁止协议后，离职员工遵守了限制义务，但是用人单位明确表示或
通知劳动者不支付补偿金的，可认定竞业禁止协议自动解除；若用人单位在竞业
限制期内超过三个月甚至更长时间未支付补偿金，又不明确告知劳动者不支付补
偿金或其他不需再承担竞业限制义务的原因，则不仅仅协议自动解除，而且员工
已履行的竞业限制义务期间应得的补偿金依然可向法院请求支持，限期支付，此
后用人单位可能经受的其他损害后果由其自行承担，已有地方立法实践采取此种
规则模式，如《江苏省劳动合同条例》第 28 条 。如此才能督促用人单位对自己
①

利益的关切和对他人利益的尊重，更好平衡竞业禁止制度中显见的劳资关系严重
失衡问题。

江苏省人大常委会于 2003 年制定的《江苏省劳动合同条例》 (2013 年修订) 第 28 条规定“用人单位未 按

①

照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人
单位给予经济补偿。 ”

51
 结 论

商业秘密是当今商业社会争夺的重要无形资产，其具有“一旦丧失永久丧失”

的特点，因此企业尤为看重，除《反不正当竞争法》规定的侵权行为和保护措施

外，《劳动合同法》中竞业禁止制度成为了企业常常使用重要保护措施。通过上

述对离职竞业禁止的分析，考察到其存在的利益博弈，关涉劳动者、用人单位、

社会三方的利益平衡，我国现行法律规范存在着制度疏漏，逻辑严谨性不足，对

弱势劳动者利益保障不够重视，给制度适用和司法裁判带来考验，尤其是用人单

位以保护商业利益为名，主导签订的竞业禁止协议对劳动者自由择业权造成侵犯，

劳资双方履约不及时，反噬用人单位利益。
当前，我国空前重视人才资源，也空前重视商业秘密保护，这也和当前我国

经济社会发展相适应，我国要想走进创新性国家行列，就要鼓励技术员工的合理

流动、提升企业及员工的自主创新能力、促进市场的合理竞争。鉴于此，针对当

前离职竞业禁止制度的不足，总体提出以下法律制度优化建议：一是在保护客体

方面仅限于商业秘密，删除“其他与知识产权有关的保密信息”；二是在义务主

体方面，将“其他负有保密义务的人员”修改为“其他接触、知悉商业秘密的人

员”；三是在职业范围、地域范围上遵循“实质竞争标准”；四是竞业禁止期限

方面在两年的法定竞业禁止期限上限的基础上要结合商业秘密的密级、竞争力生

命周期和员工所在岗位及职责内容进行合理性审查做相应调整；五是应明确未依

约支付经济补偿金的竞业禁止协议自动解除，补偿金的支付标准和方式应采取

“离职前一年平均工资的 1/2 按月支付，允许一次性支付，但禁止在职期间分放

于工资、奖金等项目中提前支付”；六是在违约责任承担方面要均衡设计，劳动

者承担违约金需确定约定标准上限，建议约定金额“不超过补偿金的三倍”为合

理，同时，用人单位若拖延或拒绝支付补偿金，则竞业禁止协议当然无效，劳动

者可不遵守不竞业义务，如果用人单位未明确表示不支付补偿金或不履行协议，

则劳动者基于信赖履行了竞业限制义务，那么劳动者可向用人单位主张补偿金及

其他损失，这是用人单位的违约责任后果。

52
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Noncompete Law to The Information Age, 75 La. L. Rev. 1317, 1362 at 1342(2015).

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 后 记

时光荏苒，白驹过隙。真实感受是研究生生活比本科时期过得更快，在甘肃

政法大学度过匆匆三年时光，性格原因，似乎读研生活更多是平淡，没有起伏。

但有认真严谨的老师们和导师的谆谆教诲，使我受益匪浅，志同道合的同学互相

促进成长，对大学的理解更加深刻，对学术的热忱并未减退。

在导师的点拨和催促下，经过不断的挖掘，最终在一个宏观的话题中分拣出

毕业论文题目，作为我学术锻炼的考卷，虽是老话题，但与时代却息息相关。学

术本是耐心细致的结果，但就学以来不免浮躁散漫。曾经也对很多有趣的话题追

逐过，但最终半途而废，“碌碌无为”而已。欣喜的是三年里读过的那些文章，

对我今天画出学业的句号，还是有扎实的养分。在老师的教导下能够独自完成零

星知识的深度思考和钻研，无疑是享受的。我相信“刻意的训练”是能够改变一

些 性格上的致命瑕疵的，终身学习，打开视野，扩宽知识的面积，深度“探测”

“考古”知识，校园不是终点，踏出这里才是起点。
刚踏进甘法大时，满是嫌弃，但现在觉得这里小的精致，有十分负责任的老

师，有刻苦努力的同学，还有精彩的讲座，轻松愉快的课堂，有互帮互助的同门

兄弟姐妹。当我送走了两届师门姐妹后，终于到我了，毕业的心情是凝重和高兴

的。这意味着我要自食其力，即将成为真正独立的成年人，经受校园外风吹雨打

的洗礼。感谢我的爸爸和妈妈无私的付出，支持我完成学业，不断提升自己，做

我最坚实的依靠。感谢我的导师姬云香副教授，是你一点点修正我待人接物的态

度和礼仪，引导和鼓励我去锻炼解决问题和做学问的方式方法。感谢我的研究生

舍友，是你们和我共同营造了宿舍和谐欢乐的氛围，打开了我积极乐观的那扇门，

敢于尝试突破自己。感谢共同求学的同学好友，是你们，让我有继续努力的热情

和斗志，碰撞出不一样的思想火花。感谢师门的兄弟姐妹，一定是特殊的缘分，

让我们相聚在同一个大家庭，相互学习，共同成长。

书山有路，学海无涯。求学旅途至此画下句号，未来希冀能再接续，但学习

能力的应用才刚开始。

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