Professional Documents
Culture Documents
التوثيق ودوره في تحقيق الامن العقاري
التوثيق ودوره في تحقيق الامن العقاري
ال رٌب ان حضارة األمم تقاس لٌس فحسب بالعلم ،والعمل الموروث عنها بل كذلك
بالمدى الجؽرافً الذي احتضنها على األرض ،والحٌز المكانً الذي ٌبقى شاهدا على
وجودها عبر أزمنة التارٌخ ولعل منه اكتسبت األرض أهمٌتها فً حٌاة الشعوب.
وٌعتبر العقار اللبنة األساسٌة واألرضٌة الخصبة لإلنطالق وقٌام مختلؾ المشارٌع
االستثمارٌة فً شتى المجاالت والمٌادٌن ،ورفع مستوى التنمٌة الذي ٌعتبر هدؾ الدولة
األسمى لما له من أثار اٌجابٌة ،اقتصادٌا و اجتماعٌا ،...وال ٌمكن تحقٌق كل هذه األهداؾ
إال بوضع منظومة عقارٌة تسعى الى تثمٌن العقار ،وتحصٌن الملكٌة العقارٌة ،والرفع من
قٌمتها االقتصادٌة واالئتمانٌة والمساهمة فً تداولها.
وفً اآلونة األخٌرة ظهرت الناحٌة العملٌة مجموعة من التصرفات العقارٌة التً ال
ٌمكن تصورها إال عبر إفراؼها فً قالب معٌن عبر توثٌقها.
فالتوثٌق فً اللؽة مصدر لفعل وثق ،بمعنى أحكام األمر ،وثق الشًء فهو موثق .أما
االصطالح فهو علم ٌبحث فً كٌفٌة إثبات العقود والتصرفات وااللتزامات ونحوها فً
الحجج والسجالت التً تتم فً المعامالت على وجه ٌصح االحتجاج بها.
وٌكتسً التوثٌق أهمٌة بالؽة فً ضبط التصرفات العقارٌة فبوساطته ٌتم إثبات الملكٌة
وتحرٌرها وفقا لضوابط محددة وبٌانات إلزامٌة بهدؾ تحقٌق األمن العقاري ،الذي ٌعنً
بالفهم البسٌط اطمئنان المالك وركونه إلى ما ٌثبت به ملكٌة عقاره ،وإقامة الحجة على
العقار الذي ٌمتلكه من خالل ثقته فً القوانٌن المنظمة لهذا األخٌر.
وتحقٌقا للهدؾ المنشود من قبل المشرع المتمثل فً تحقٌق االمن العقاري ،عمل على
سن زمرة من القواعد واألحكام المنظمة لتوثٌق التصرفات العقارٌة بدءا بظهٌر االلتزامات
والعقود الذي استوجب ضرورة تحرٌر العقود المتعلقة بالتصرفات العقارٌة فً محرر ثابت
~~1
التارٌخ وذلك وفق الفصل .489لكن هذا ال ٌنفً بأن مؤسسة التوثٌق – خاصة التوثٌق
العدلً – هً متوؼلة منذ القدم ،حٌث ٌعود أصلها إلى مئات السنٌن فً المجتمع المؽربً.
وبالرؼم من هذا الفوران التشرٌعً ،الذي جاء به المشرع إال انه ظلت تطرح مجموعة
من اإلشكاالت فٌما ٌخص التضارب الذي كان بٌن تقدٌم كل من قانون االلتزامات وقواعد
الفقه المالكً من حٌث التطبٌق باالضافة الى ان النصوص السالفة الذكر كانت تتعلق بمجرد
قوانٌن خاصة مرتبطة بتصرفات معٌنة ،فجاءت مدونة الحقوق العٌنٌة لتحل هذه االشكاالت
عبر التنصٌص على تطبٌق احكامها أوال ،ثم قانون االلتزامات والعقود ،واخٌرا ما جرى به
العمل فً المشهور من الفقه المالكً .ومن بٌن حسناتها اٌضا ما جاء فً المادة الرابعة التً
استوجب فٌها المشرع تحرٌر المعامالت فً محرر رسمً الذي اما ان ٌتم تحرٌره من
طرؾ موثق او العدل واما ان ٌتم التحرٌر فً محرر ثابت التارٌخ من قبل محامً مقبول
للترافع امام محكمة النقض.
إلى أي حد ساهمت الضوابط التً تحكم توثٌق التصرفات العقارٌة فً تحقٌق األمن
العقاري؟
لمحاولة اإلجابة عن اإلشكالٌة المطروحة اعتمدنا منهجا وصفٌا تحلٌلٌا مدعما لبعض
اآلراء الفقهٌة واالجتهادات القضائٌة.
المبحث األول -حصر اجلهات املكلفة بتوثيق التصرفات العقارية كألية لتحقيق األمن العقاري؛
المبحث الثاني -التوجه التشريعي حنو الرمسي كآلية لتحقيق األمن العقاري.
~~2
وفً الموضوع محل الدراسة والتحلٌل اقتصرنا على دراسة الجهات المكلفة بالتحرٌر
العقود أوال حٌث ال ٌمكن دراسة المحررات و حجٌتها دون التطرق لألشخاص المؤهلٌن
لتوثٌقها ،حٌث ٌكون المحرر ؼٌر دي فعالٌة إدا صدر عن جهة ؼٌر مؤهلة وقد تطرقنا
لقانون االلتزامات والعقود فً التقدٌم لضرورة منهجٌة فرضها االطار التارٌخً المنظم
لتوثٌق التصرفات العقارٌة ،ولم نذكره فً دراستنا لطرحه لمجموعة من اإلشكاالت التً لم
تساهم ال فً استقرار المعامالت العقارٌة وال تحقٌق األمن العقاري.
~~3
المبحث األول
األمن العقاري
إن المشرع المؽربً – ووعٌا منه بأهمٌة التوثٌق ودوره الفعال فً تحقٌق األمن
العقاري -عمل على إصدار مجموعة من النصوص التشرٌعٌة التً تهدؾ إلى تنظٌم تأطٌر
المجال – مجال توثٌق التصرفات العقارٌة ،-من خالل حصر وتقٌٌد الجهات المخول لها
تحرٌر هذه التصرفات.
إذ أكد -فً كل من القانون 18.00المتعلق بالملكٌة المشتركة كما تم تعدٌله بالقانون
،106.12و القانون 44.00المتعلق ببٌع العقار فً طور اإلنجاز كما تم تعدٌله بالقانون
،107.12وكذا القانون 51.00المتعلق باإلٌجار المفضً إلى تملك العقار ،على تخوٌل
جهات محددة تحرٌر المعامالت العقارٌة.
إذ ال ٌجب أن تحرر من طرؾ أشخاص ؼٌر مؤهلٌن ال علمٌا و ال عملٌا و ؼٌر
خاضعٌن ألي تنظٌم ٌؤطر مهنتهم ،و من هذه الجهات المخول لما توثٌق المعامالت
العقارٌة نجد كل من الموثقٌن العصرٌٌن ،الخاضعٌن فً تأطٌرهم للقانون 32.09المتعلق
بتنظٌم مهنة التوثٌق العصري ،والعدول ،الخاضعٌن فً تنظٌم مهنتهم للقانون 16.03
المتعلق بخطة العدالة - ،المطلب األول -ثم المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض،
الخاضع للقانون 28.08المتعلق بمهنة المحاماة- ،المطلب الثانً.-
وقد قصد المشرع وراء هذا كله ،حماٌة المتعاملٌن فً المٌدان العقاري ،وتوفٌر أقصى
حد ممكن من الحماٌة ،و العمل على بعث الطمأنٌنة و الثقة فً نفوسهم مما ٌؤدي إلى
استقرار مجال المعامالت العقارٌة التً ٌؤدي تحققها -بداهة – إلى بلوغ الهدؾ األسمى
وهو تحقٌق األمن العقاري.
~~4
المطلب األول -الموثق والعدول كجهة لتوثيق التصرفات العقارية
نظرا لما من فئتً الموثقٌن والعدول من أهمٌة بالؽة سوؾ نعرض فً -الفقرة االولى،-
لتوثٌق المعامالت العقارٌة من طرؾ الموثق ،ثم نخصص -الفقرة الثانٌة -للتصرفات
العقارٌة الموثقة من طرؾ العدول ،مع التركٌز على المقتضٌات التً توفر حماٌة للمتعاقدٌن
وتحقق لهم امنا عقارٌا ،وذلك فً كل من القانون المنظم لمهنة التوثٌق وكذا القانون المتعلق
بخطة العدالة.
إن توثٌق التصرفات العقارٌة ال ٌمكن أن ٌكون إال من طرؾ األشخاص المؤهلٌن لذلك،
وذلك وفقا لألحكام والضوابط التً ٌحددها قانون مهنتهم ،وذلك تعزٌزا لثقة المتعاملٌن فً
المٌدان العقاري ،ولما كان الموثق من أهم هؤالء األشخاص كان علٌه لزاما أن ٌمتثل لهذه
الضوابط و األحكام .
وقد عمل المشرع من خالل القانون رقم 32-09المتعلق بتنظٌم مهنة التوثٌق والذي
ألؽى ظهٌر 2ماٌو 1925لما كان ٌعتري هذا األخٌر من نواقص إلى توفٌر أكبر ما ٌمكن
من الضمانات للمتعاملٌن فً هذا المجال ،وٌتضح ذلك من خالل مجموعة من المقتضٌات
التً تضمنها ذات القانون ،فحرص هذا األخٌر على ضرورة مرور الموثق بتكوٌن –أوال-
ٌتناسب و طبٌعة المهنة ،وأٌضا نجد أن مشرع قانون التوثٌق ألقى على عاتق الموثق جملة
من االلتزامات –ثانٌا.-
لقد حدد القانون رقم 32-09مجموعة من الشروط الالزم توفرها فً الموثق ،وذلك
بهدؾ توفٌر الحماٌة الالزمة للمتعاملٌن فً المٌدان العقاري و أٌضا لتحقٌق المزٌد من
األمن فً هذا المجال.
~~5
فالشخص الذي ٌحتل هذه المكانة فً المجتمع وٌقوم بهذا الدور ٌنبؽً أن ٌمر بتكوٌن
ٌجعل منه قادرا على تبوأ هذه المنصب ،1و إدراكا من المشرع بأهمٌة هذا األمر فرض
جملة من الشروط التً ٌنبؽً توفرها فً الشخص المقبل على هذه المهنة.
وٌتضح ذلك من خالل مجموعة من النصوص التً تضمنها القانون المنظم للمهنة،
وذلك على جمٌع المستوٌات:
سواء تعلق األمر بالجانب األخالقً ،فالمالحظ أن المشرع و لضمان نوع من األمن فً
هذا الجانب إستبعد العناصر المفتقرة لإلنضباط و النزاهة و حسن األخالق ،لما قد ٌشكله
هذا النوع من مساس لمصالح الناس و زعزعة أمنهم التعاقدي.2
وٌتجلى هذا المقتضى من خالل المادة الثالثة من القانون رقم 32-09التً اشترطت فً
المترشح لمهنة التوثٌق أن ٌكون متمتعا بحقوقه الوطنٌة و المدنٌة و َذا مروءة و سلوك
حسن.
أما على مستوى الجانب العلمً و العملً فٌشترط فً الموثق أن ٌكون كفئا لمزاولة هذه
المهمة ،وكفاءة الموثق ال تتحقق إال بحصوله على الشهادة المطلوبة والتً تجعل منه ملما
بالقوانٌن إلماما واسعا ،ولٌس هذا فقط ،بل األمر ٌتطلب أن ٌقضً تمرٌنا معقوال ٌمكنه من
توظٌؾ معلوماته النظرٌة ،واإلطالع على مٌدان التوثٌق قبل البدء فً ممارسة نشاطه،
3
وكل هذه األمور لكً ٌستطٌع كسب الثقة العامة.
1محمد الربٌعً ،األحكام الخاصة بالموثقٌن و المحررات الصادرة عنهم ،دراسة فً ضوء مستجدات قانون 16 03
المتعلق بخطة العدالة و قانون 32 09المتعلق بالتوثٌق ،المطبعة و الوراقة الوطنٌة ،مراكش ،الطبعةاألولى ،2008 ،ص
.201
2ذ.صالح لمزوؼً ،إصالح نظام التوثٌق بالمؽرب من خالل القانون رقم 32 09المتعلق بتنظٌم مهنة التوثٌق ،مقال
منشور بالمجلة المؽربٌة للدراسات واإلستشارات القانونٌة ،عدد مزدوج ،2012 / 2-3ص. 95،
3محمد الربٌعً ،م،س ،ص . 36
~~6
ثانيا -إلتزامات الموثق
لكً ٌتم تحقٌق األمن التعاقدي بٌن األطراؾ و حسن سٌر استقرار المعامالت ألقى
المشرع على عاتق الموثق جملة من اإللتزامات ،والتً ٌهدؾ من وراءها المشرع إلى
ضبط هذه المؤسسة ،حتى تؤدي األدوار المنوطة بها ،فً إضفاء الرسمٌة على التصرفات
و بعث فً نفوس المتعاقدٌن.
فالموثق ملزم قبل تحرٌر اإلتفاق بأن ٌقدم للزبون كافة النصائح و اإلرشادات التً
تخص التصرؾ المراد الراد إبرامه ،وٌكون ذلك بتبٌان أوجه النفع و الضرر الناتجة عن
إبرام ذلك العقد للطرفٌن معا حتى تتضح الصورة وٌكون الطرفٌن فً مأمن من كل ؼبن أو
تدلٌس ،فالموثق ملزم حسب المادة 37من القانون رقم 32-09بالتأكد و التحقق تحت
مسؤولٌته من هوٌة األطراؾ و صفتهم و أهلٌتهم للتصرؾ،و مدى مطابقة الوثائق المدلى
بها للقانون .
كما أن الموثق وفًِ إطار تكرٌس األمن العقاريٌ ،كون ملزما بالتأكد من الوضعٌة
القانونٌة للعقار موضوع التعاقد ،وٌتحقق ذلك ببٌان وضعٌته القانونٌة و المادٌة:
فإذا كان العقار محفظا أو فً طور التحفٌظ ،كان لزاما علٌه التأكد من مدى مطابقة
الوثائق المدلى بها من طرؾ المفوت ،وهكذا مطابقة هوٌته مع ما هو مضمن بالرسم
العقاري ،أو مطلب التحفٌظ.
فالموثق واستنادا لنفس المادة ،ملزم بإسداء النصح لألطراؾ ،وأن ٌوضح لهم األبعاد ر
اآلثار التً تترتب عن العقود التً ٌتلقاها .وهو ما ٌنسجم مع مقتضٌات القانون رقم -08
،31القاضً بتحدٌد تدابٌر لحماٌة المستهلك ،والذي أكد على آهمٌة اإللتزام بإعالم
المستهلك.
~~7
وهذا الدور األخٌر أصبح أساسٌا و ٌنبؽً القٌام به على أحسن وجه ،ألنه ٌزود
األطراؾ بالمعلومات الكافٌة التً تجعل العقد صحٌحا و منتجا آلثاره ،وٌطلعهم على
المخاطر التً تهدد حقوقهم و مصالحهم.4
فأداء الموثق لهذه المهمة على أتم وجه سٌزٌد من الضمانات و سٌعزز األمن العقاري.
كما ٌجب على الموثق طبقا للفقرة الثانٌة من للمادة 44من القانون رقم ، 32-09وبعد
تحرٌر اإلتفاق و التوقٌع علٌه من قبل األطراؾ و الشهود عند اإلقتضاء ،أن ٌوقع المحرر
لكً ٌكتسب الصفة الرسمٌة ،وأن ٌقوم بكافة اإلجراءات الشكلٌة المطلوبة ،كما علٌه
المحافظة على أصول المحررات التً تمت بواسطته ،وبكتمان األسرار المهنٌة التً توصل
إلٌها أثناء مزاولته مهامه.5
إلى جانب الفئة السابقة توجد فئة العدول التً ال تقل أهمٌة عن سابقتها وذلك نظرا
للضمانات القوٌة التً تقدمها للمتعاقدٌن ،والحماٌات الالزمة التً توفرها للمتقاضٌن
والدور الفعال التً تقوم به فً حفظ الحقوق واألعراض واالموال واالنساب ،والخدمات
الجلٌلة التً تقدمها للقضاء ،6مما ٌشكل إحدى الضمانات األساسٌة لضمان إستقرار
المعامالت وتحقٌق االمن العقاري.
وبالنظر إلى المكانة المرموقة التً ٌتمٌز بها التوثٌق العدلً فقد أحاطه المشرع بعناٌة
كبٌرة ،بحٌث صدر بشأنه عدة ظهائر و قوانٌن مؤطرة له إلى ان استقر الحال على القانون
4
Picod(Yves)):le devoir de loyautédans l’exécution du contrat-préface Gérard couturier.
p.122،L.G.D.J 1989-PARIS-renvoi n 52
5
NERSON(roger):la solennisationde la vente d’immeuble-Étude juridique offertes á Léon
p.416،Juilliottes la Morandiere-librairie Dalloz 1964-Paris
-6عبد السالم الزٌانً ،شروط الموثق وضوابط تحرٌر الوثٌقة العدلٌة ،مقال منشور ضمن م ؤلؾ جماعً حوا توثٌق
القانونٌة المدنٌة العقارٌة بكلٌة التصرفات العقارٌة ،أشؽال الندوة العلمٌة الوطنٌة العلمٌة التً نظمها مركز الدراسات
الحقوق مراكش ٌومً 22و 21فبراٌر ، 1004الطبعة االولى المطبعة والوراقة الوطنٌة الحً المحمدي –مراكش
ص182
~~8
16.03المتعتلق بخطة العدالة ،والذي حاول من خالله المشرع ضبط هذه المؤسسة بما
ٌتماشا مع حماٌة حقوق المتعاقدٌن فً شتى المعامالت و باألخص التصرفات العقارٌة،
فأشترط فٌمن ٌرٌد الولوج إلٌها مجموعة من الشروط تتعلق بالسلوك واالخالق و الكفاءة
7
العلمٌة
إضافة إلى ما ٌجب توفره فً العدل من شروط فإنه ٌجب أٌضا ان تستجٌب المحررات
التً ٌصدرونها إلى عدة ضوابط سطرها المشرع فً القانون 16. 03.بحٌث ٌجب ان
تحرر وفق المنهجٌة المتعارؾ علٌها فقها وقانونا فً مجال تحرٌر الوثائق العدلٌة ،كما
فرض علٌه المشرع فً نفس القانون عدة إلتزامات ٌجب اإلرتكان لها وذلك من أجل تحقٌق
الؽاٌة المنش ودة اال وهً تحقٌق االمنٌن التعاقدي فً مجال المعامالت بصفة عامة والعقاري
فً مجال التصرفات العقارٌة .8
فما هً هاته المراحل واإلجراءات التً تمر منها الوثٌقة العدلٌة ؟وما هً أهم
االلتزامات الملقات على عاتق العدل إذا كان المشهود علٌه محله عقار والذي هو موضوع
دراستنا ؟
ٌعتبر تلقً الشهادة المرحلة االولى إلمشاء الوثٌقلة العدلٌة ،وهذا التلقً ٌجب ان ٌكون
ثنائٌا اي من طرؾ عدلٌن منتصبٌن لإلشهاد ٌتلقٌان فً آن واحد الشهادة ؼٌر انه ٌسوغ
لهما إذا تعذر علٌهما ذلك ان ٌتلقٌا إلشهاد منفردٌن بإذن من القاضً ،9والتلقً ٌجب ان ٌتم
طبقا للمادة 29من القانون 16.03مباشرة ،وإذا كان المشهود علٌه عاجز عن الكالم او
السمع جاز اإلشهاد علٌه بالكتابة وإال فباإلشارة المفهمة ،مع التنصٌص على ذلك فً العقد
.اما عند وجود صعوبة فً التلقً مباشرة من المشهود علٌهم ٌمكن للعدل طبقا للمداة 30
7محمد الربٌعً ،م.س ،ص 88
8عمر اوتٌل ،التو ثٌق ودوره فً استقرار المعامالت العقارٌة على ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة ،رسالة لنٌل دبلوم
الماستر فً قانون العقود و العقار ،جامعة محمد االول كلٌة العلوم القانونٌة واالقتصادٌة واالجتماعٌة وجدة ،السنة
الجامعٌة 1022/1021ص 24
9
عبد هللا الجعفري ،القٌمة القانونٌة للوثٌقة الرسمٌة ضمن قواعد اإلثبات مداخلة فً اللقاء الوطنً االول بٌن
محكمة النقض والؽرفة الوطنٌة للتوثٌق العصري بالمؽرب تحت شعار "آفاق مهنة التوثٌق على ضوء القانون 21.08
والعمل القضائً ٌومً 1و 2نونبر 1021بقصر المؤتمرات بمراكش ص 52
~~9
من القان ون المومأ إلٌه اعاله ان ٌستعٌن بترجمان مقبول امام المحاكم وفً حالة ما تعذر
علٌه ذلك ٌسوغ له ان ٌستعٌن بكل شخص ٌراه اهال للقٌام بهذه المهمة بعد قبول المشهود
علٌه له ،هذا وٌشترط فً الترجمان او الشخص المستعان به ان ال تكون له مصلحة فً
10
الشهادة.
والوثٌقة العدلٌة ٌجب ان تحرر باللؽة العربٌة ،وإذا تم التلقً بلؽة أجنبٌة ٌتم التنصٌص
على ذلك ،إضافة إلى ذلك ٌتعٌن ان تشمل الوثٌقة العدلٌة على الهوٌة الكاملة للمشهود
علٌة ومدة أهلٌته وأحقٌته فً التصرؾ المشهود فٌه ،وكونه ٌتمتع باألهلٌة القانونٌة لهذا
11
والمراد التصرؾ كما ٌتعٌن ان تشمل الوثٌقة العدلٌة تعٌٌن المشهود فٌه تعٌٌنا كافٌا
بالمشهود فٌه -فً بحثنا هذا – هو العقار والذي ألقا المشرع على عاتق العدول العدٌد من
االلتزامات فً هذا الشأن بؽٌة ضمان إستقرار المعامالت و تحقٌق االمن العقاري ،إذ ٌجب
على العدل على ؼرا ر المو ثق التأكد من وضعٌة العقار سواء كان محفظا او ؼٌر محفظ ،
كما ٌجب علٌه اإللتزام بنصح االطراؾ المتعاقدة ،بعد التأكد والتحري عن الوضعٌة
القانونٌة للعقار ،كما ٌتعٌن علٌه أٌضا ان ٌذكر األطراؾ بإسم العقار موضوع التعاقد،
وتعٌٌن ووصؾ مشتمالته وذكر مساحته ،وموقعه ،وحدوده ...إلخ ،كما ٌستلزم على العدل
التأكد من أصل التملك اي سند ملكٌة الطرؾ المفوت وهذا اإلجراء فٌه حماٌة للمفوت له بل
ٌعكس أمنا عقارٌا وإستقرار للمعامالت التً ٌرتضً االفراد إفراؼها فً قالب الوثٌة
العدلٌة ،ألن هذا اإلجراء االخٌر ٌمكن من معرفة المالك الحقٌقً من المالك الظاهر ،إذن
12
فالعدل ملزم قبل تحرٌر عقود التفوٌت بالتاكد من الملكٌة والشروط المطلوبة فٌها
وبعد تلقً الشهادة وإدراجها فً مذكرة الحفظ ٌقوم العدلٌن بتحرٌرها ،ثم توقٌعها مع
وجوب ذكر إسمهما وكذا تارٌخ التحرٌر13 ،مع العلم أن تحرٌر الشهادة ٌنبؽً ان ٌكون فً
10
نجٌب أهتوت توثٌق التصرفات العقارٌة ودورها فً تحقٌق االمن العقاري ،مقال منشور بجرٌدة المنبر القانونً
العدد 7-6أبرٌل 1024ص 22
11أنظر المادة 22من القانون رقم 25.02المتعق بخطة العدالة
12نجٌم أهتوت مرجع سابق ص21
~ ~ 10
وثٌقة واحدة دون إنقطاع او بٌاض او بشر او إصالح او إقحام او إلحاق او تشطٌب ،وذلك
حتى تكون الوثٌقة خالٌة من أٌة شائبة او شبهة ،وتكون فً حلة قشٌبة مقروءة ومقبولة،
وهذه الشروط التً إشترطها المشرع فً تحرٌر الوثٌقة وصٌانة وحماٌة تصرفات
المتعاقدٌن ومنها التصرفات العقارٌة التً تستلزم حماٌة أكبر وصٌانة أوفر ،14وذلك لتقٌق
األمن التعاقدي و العقاري.
وال تكفً نظام التوثٌق العدلً هاتان المرحلتان لتكون الوثٌقة جاهزة 15ومتمتعة بحجتها
اإلثباتٌة بل البد لها ان تمر على ٌد القاضً المكلؾ بالتوثٌق للمخاطبة علٌها لتكتسً
ال صبؽة الرسمٌة ،ؼٌر ان الوثٌقة العدلٌة التذٌل بخطاب قاضً التوثٌق إال بعد تأكد هذا
االخٌر من مرورها بجمٌع مراحل تكوٌنها والتً من بٌنها تسجٌل الرسوم العدلٌة بمصلحة
التسجٌل والتنبر،16وهذا اإلجراء كرسته المادة 35من القانون 16.03المتعلق بخطة
العدالة .
وهذه المراحل الثالث التً تمر منها الوثٌقة العدلٌة تكفً وحدها ألن تكون هذة الوثٌقة
ذات قوة إثباتٌة دامؽة ألنها تمت فً إ طار عمل مشترك ٌكمل بعضه البعض اآلخر ،فمن
تلقً الشهادة وتحرٌرها إلى مراقبتها .وٌمكن القول بأن هذه المرحلة التالٌة المتمثلة فً
الرقابة القضائٌة التً تخضع لها الوثٌقة العدلٌة فً إطار التأكد من سالمتها من الخلل
وخلوها من النقص والمصادقة علٌها ،تعد ضمانة إضافٌة إلى جانب الضمانات االخرى
المتوفرة فً هذه الوثٌقة ،لٌس ألن القضاء له هٌبة خاصة ٌضٌفها على الوثٌقة العدلٌة ،وإنما
ألن القضاء ٌعطً الحماٌة القانونٌة لألفعال والتصرفات وٌضمن وقوعها فً إطارها
17
مما ٌحقق لنا االمن التعاقدي فً كافة المعامالت و المعامالت القانونً المرسوم لها
العقارٌة بشكل خاص مما بدره ٌشكل عدة ضمانات تستقر من خاللها المعامالت العقارٌة
وٌتحقق بفضلها االمن العقاري.
~ ~ 11
المطلب الثاني -المحامي كجهة لتوثيق التصرفات العقارية
إذا كان العدول و الموثقون من الجهات الموكول لها تحرٌر التصرفات العقارٌة ،فإن
المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض ٌندرج فً خضم هذه الجهات ،وذلك بموجب
نص المادة 4من مدونة الحقوق العٌنٌة ،وبموجب قوانٌن أخرى عدٌدة كقانون بٌع العقار
فً طور اإلنجاز رقم ،44.00و القانون رقم 18.00المتعلق بالملكٌة المشتركة للعقارات
المبنٌة ،والقانون المتعلق باإلٌجار المفضً إلى تملك العقار رقم .51.00
لكن المادة الرابعة من مدونة الحقوق العٌنٌة – خصوصا -أناطت تحرٌر المحامً
للمعامالت العقارٌة بشروط معٌنة ٌتعٌن توفرها حتى ٌصٌر المحرر الثابت التارٌخ صحٌحا
و مرتبا آلثاره المرجوة -الفقرة األولى ،-لكنه بالمقابل تبرز مسألة فً ؼاٌة األهمٌة تتمثل
مدى سٌر المشرع على منوال العدول والموثقٌن فً تقرٌر التزاماتهم المهنٌة وكذا
مسؤولٌتهم ،و تكرٌس هذه المسألة بالنسبة للمحامٌن المقبولٌن للترافع أمام محكمة النقض
وإخضاعهم لمثل هذه االلتزامات والتً تساهم -بال شك -فً تأمٌن مجال المعامالت العقارٌة
و بالتالً تحقٌق األمن العقاري -الفقرة الثانٌة.-
لقد اصبحت مهمة توثٌق التصرفات العقارٌة بعد صدور مدونة الحقوق العٌنٌة
محصورة فً جهتٌن ،جهة الموثقٌن والعدول كما رأٌنا سابقا ،وجهة المحامٌن المقبولٌن
للترافع امام محكمة النقض والتً تهتم بتحرٌر المحررات الثابتة التارٌخ الخاضعة لضوابط
معٌنة.
ولصحة هذه المحررات الصادرة عن المحامً المقبول للترافع امام محكمة النقض وضع
المشرع شرطٌن اساسٌٌن ٌترتب على استٌفائهما صحة هذه المحررات ،وٌتمثل اول هذٌن
الشرطٌن اساسا فً وجوب كون المحامً مقبوال للترافع امام محكمة النقض –أوال -وٌتمثل
الشرط الثانً فً ضرورة تصحٌح االمضاءات والتعرٌؾ بإمضاء المحامً –ثانٌا-
~ ~ 12
أوال -تحرير المحرر من طرف محام مقبول للترافع امام محكمة النقض:
18
للمحامً امكانٌة تحرٌر العقود، لقد خولت المادة 30من ظهٌر 20أكتوبر 2008
وهذا ما أكدته المادة 4من مدونة الحقوق العٌنٌة ،وقصرته على فئة معٌنة من المحامٌن،
وٌتعلق األمر بالمحامٌن المقبولٌن للترافع اما محكمة النقض.
وبالرجوع الى المادة 3319من القانون 28.08المتعلق بتعدٌل القانون المنظم لمهنة
المحاماة بتبٌن ان المحامً ٌصبح مقبوال للترافع اما محكمة النقض اذا توفرت احدى
الحاالت التالٌة:
18
جاء فً المادة 20من القانون 17.00ما ٌلًٌ " :مارس المحامً مهامه بمجموع تراب المملكة ،مع مراعاة
االستثناء المنصوص علٌه فً المادة الثالثة والعشرٌن أعاله ،من ؼٌر اإلدالء بوكالة.
تشمل هذه المهام:
-2الترافع نٌابة عن األطراؾ ومؤازرتهم والدفاع عنهم وتمثٌلهم أمام محاكم المملكة والمؤسسات القضائٌة،
والتأدٌبٌة إلدارات الدولة والجماعات والمؤسسات العمومٌة ،والهٌئات المهنٌة ،وممارسة جمٌع أنواع الطعون
فً مواجهة كل ما ٌصدر عن هذه الجهات فً أي دعوى ،أو مسطرة ،من أوامر أو أحكام أو قرارات ،مع
مراعاة المقتضٌات الخاصة بالترافع امام محكمة النقض؛
-1تمثٌل الؽٌر ومؤازرته أمام جمٌع اإلدارات العمومٌة؛
-2تقدٌم كل عرض أو قبوله ،وإعالن كل إقرار أو رضى ،أو رفع الٌد عن كل حجز ،والقٌام ،بصفة عامة ،بكل
األعمال لفائدة موكله ،ولو كانت اعترافا بحق أو تنازال عنه ،مالم ٌتعلق األمر بإنكار خط ٌد ،أو طلب ٌمٌن أو
قبلها ،فإنه ال ٌصح إال بمقتضى وكالة مكتوبة؛
-3القٌام فً كتابات الضبط ،ومختلؾ مكاتب المحاكم ،وؼٌرها من الجهات المعنٌة ،بكل مسطرة ؼٌر قضائٌة،
والحصول منها على كل البٌانات والوثائق ،ومباشرة كل إجراء أمامها ،إثر صدور أي حكم أو أمر أو قرار ،أو
ابرام صلح ،وإعطاء وصل بكل ما ٌتم قبضه؛
-4إعداد الدراسات واألبحاث وتقدٌم اإلستشارات ،وإعطاء فتاوى واإلرشادات فً المٌدان القانونً؛
-5تحرٌر العقود ،ؼٌر أنه ٌمنع على المحامً الذي ٌحرر العقد ،أن ٌمثل أحد طرفٌه فً حالة حدوث نزاع بٌنهما
بسبب هذا العقد؛
-6تمثٌل األطراؾ بتوكٌل خاص فً العقود؛
ٌ -7تعٌن على المحامً أن ٌحتفظ بملفه بما ٌفٌد توكٌله لإلدالء به عند المنازعة فً التوكٌل امام النقٌب أو الرئٌس
األول لمحكمة اإلستئناؾ.
ؼٌر انه ٌتعٌن علٌه اإلدالء بتوكٌل كلما تعلق األمر باستخالص مبالػ مالٌة من محاسبٌن عمومٌٌن لفائدة
موكلٌه فً قضاٌا لم ٌكن ٌنوب فٌها".
~ ~ 13
-اذا كان مسجال بجدول هٌئة المحامٌن لمدة خمسة عشر سنة على األقل ،وٌرى البعض
ان اشتراط المشرع معٌار األقدمٌة لمدة 15سنة ٌعتبر بمثابة اهدار للضوابط العلمٌة
المتمثلة فً الشواهد واالختصاص20؛
-اذا كان بصفة نظامٌة مستشارا أو محامٌا عاما فً محكمة النقض قبل ان ٌكتسب صفة
محام؛
-اذا كان من قدماء القضاة أو اساتذة التعلٌم العالً المعفٌون من شهادة األهلٌة فً
التمرٌن.
فإذا اصبح المحام مقبوال للترافع اما محكمة النقض فإنه ٌصبح مؤهال بقوة القانون
لتحرٌر التصرفات المذكورة فً المادة 4من مدونة الحقوق العٌنٌة ،وبالتالً فالمحامً الذي
ال ٌتوفر على هذا الشرط ال حق له فً هذا االمتٌاز.
وباإلضافة الى ما سبق ،بإمكان المحامً المقبول للترافع امام محكمة النقض ان ٌحرر
العقود التً ٌكون موضوعها بٌع العقارات فً طور االنجاز المنظمة بمقتضى القانون
، 107.12أو تلك التً ٌكون موضوعها عقد االٌجار المفضً الى تملك العقار المنظمة
بمقتضى القانون ، 51.00اال ان المشرع لم ٌكتفً بإشتراط كون المحامً مقبول للترافع
اما محكمة النقض لتوثٌق التصرفات العقارٌة المتعلقة بنظام الملكٌة المشتركة للعقارات
المبنٌة أو تلك المتعلقة ببٌع العقارات فً طور اإلنجاز ،واالٌجار المفضً لتملك العقار ،بل
19
تنص المادة 22من القانون 17.00على ما ٌلً " :ال ٌقبل لمؤازرة األطراؾ وتمثٌلهم أمام محكمة النقض ،مع
مراعاة الحقوق المكتسبة ،إال:
المحامون المسجلون بالجدول منذ خمس عشرة سنة كاملة على األقل؛ -
المحامون الذٌن كانوا مستشارٌن أو محامٌن عامٌن ،بصفة نظامٌة ،فً محكمة النقض؛ -
قدماء القضاة ،وقدماء أساتذة التعلٌم العالً ،المعفون من شهادة األهلٌة ومن التمرٌن ،بعد خمس سنوات من -
تارٌخ تسجٌلهم بالجدول".
20
ٌاسٌن عسٌلة ،المحامً وتوثٌق العقود ،مقال منشور بالموقع االلكترونً marocdroitتارٌخ الولوج
26/02/27
~ ~ 14
اشترط باإلضافة الى ذلك ضرورة ورود اسم المحامً ضمن الالئحة النسوٌة المحددة من
طرؾ وزٌر العدل .21
بعد استٌفاء المحرر لشروطه الشكلٌة والموضوعٌةٌ ،تم توقٌعه من طرؾ المحامً
واألطراؾ المتعاقدة ،وٌشترط ان ٌتم تصحٌح امضاءات أطراؾ العقد من لدت رئٌس كتابة
الضبط بالمحكمة االبتدائٌة التً ٌمارس المحامً عمله بدائرتها ولو كان موطن األطراؾ
مختلفا.22
وٌرى البعض ان المشرع مارس نوعا من الحجر والوصاٌة على المحامً ،وان هذه
المقتضٌات تشكل خرقا لمبدأ التوازي فً الشكلٌات ،وان تصحٌح امضاء المحامً من
المفروض ان ٌكون من لدن نقٌب هٌئة المحامٌن.23
وٌعتبر التوقٌع احد العناصر الجوهرٌة فً المحرر العرفً ،فهو دلٌل على نسبة الكتابة
او مضمونها الى موقعها ولو لم تكن الكتابة بخط ٌده.
وبالرجوع الى مقتضٌات الفصل 426من قانون االلتزامات والعقود ٌتبٌن ان المشرع
اشترط فً التوقٌع ان ٌكون اسفل المحرر ،وان ٌكون بخط ٌد الموقع ،وان ال ٌجزئ عن
ذلك الختم أو التأشٌرة أو بصمة الٌد.
21
محمد بودالحة ،حجٌة المحررات الصادرة عن المحامً فً التشرٌع المؽربً ،مجلة القبس المؽربٌة للدراسات
القانونٌة والقضائٌة ،العدد 4سنة ،1022ص 43 :الى .45
22محمد بودالحة ،مرجع سابق ،ص.46 :
23
محمد زروال ،حجٌة المحرر ثابت التارٌخ بٌن النص العام والنص الخاص ،مقال منشور بالموقع االلكترونً
droitetetentrepriseتارٌخ الولوج 26/02/27
~ ~ 15
وٌثار سؤال حول الحالة التً ٌرفض فٌها رئٌس كتابة الضبط التعرٌؾ باالمضاء لسبب
ما ،فهل ٌعتبر هذا القرار الصادر عن رئٌس كتابة الضبط قرارا ادارٌا ٌمكن الطعن فٌه اما
المحكمة االدارٌة ام ال؟
24
انه ٌتعٌن على رئٌس كتابة الضبط تعلٌل قراره بهذا الخصوص تعلٌال ٌرى البعض
خاصا ،انسجاما مع القانون المتعلق بالتزام االدارة العمومٌة بتعلٌل قراراتها مع قابلٌة قراره
للطعن امام ا لمحكمة اإلدارٌة المختصة ،سواء كان قراره صحٌحا صرٌحا ام ضمنٌا ،مادام
هذا القرار متوفرا على شروطه.
مر بنا أن الموثقٌن و العدول ،كهٌئات توثٌقٌة تعنى بتوثٌق المحررات الرسمٌة – فً
التصرفات العقارٌة خصوصاٌ ،-خضعون فً حٌاتهم المهنٌة لمجموعة من االلتزامات
المهنٌة التً ٌحول القٌام بها دون إمكانٌة المساءلة.25
وإذا كان المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض ،حسب ما جاءت به مختلؾ
النصوص القانونٌة المحددة للجهات المؤهلة لتوثٌق التصرفات العقارٌة ( المادة 4من
مدونة الحقوق العٌنٌة ،المادة 12من القانون المتعلق بالملكٌة المشتركة رقم 18.00
المعدل والمؽٌر بمقضتى القانون ،)...106.12فإنه -والحالة هذه -تطرح العدٌد من
التساؤالت أهمها مدى استلزام امتثال المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض
لال لتزامات المهنٌة كما هو الحل بالنسبة للموثق و العدل؟ -أوال ،-ثم ما مدى مسؤولٌته عن
تزوٌر المحررات الصادرة عنه؟ -ثانٌا.-
~ ~ 16
أوال -التزامات المحامي أثناا تحريره للتصرفات العقارية
إذا كان العدول والموثقٌن ٌخضعون فً حٌاتهم المهنٌة – أثناء تحرٌرهم للتصرفات
العقارٌة خصوصا -لمجموعة من االلتزامات المندرجة فً إطار مهنً ،والتً من شأنها
تعزٌز ثقة المتعاملٌن فً هذه الهٌئات و بالتالً تحقٌق األمن العقاري.
فإن المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض ٌشهد قصورا فً مٌدان النصوص
التشرٌعٌة المحددة اللتزاماته المهنٌة وراء تحرٌر التصرفات العقارٌة .إذ أنه ال وجود فً
القوانٌن الخاصة لنص ٌلزمه بالحٌاد و كتمان السر المهنً ،ثم إعالم األطراؾ و تقدٌم
26
النصح و اإلرشاد لهم.
ؼٌر أنه بالرجوع لبعض فصول القانون رقم 28.08المنظم لمهنة المحاماة ،وإن كانت
تؤطر التزا مات المحامً بصفة عامة فإنه ٌمكن إسقاطها على مهمة تحرٌر العقود (
المحررات الثابتة التارٌخ) .ومن تم فبالرجوع للفقرة األخٌرة من المادة 43من القانون
27
نجدها تنص على تنظٌم عالقة المحامً بالمتعاملٌن معه ،إذ ألزمته بضرورة المذكور
تقدٌم النصح و اإلرشاد لهم ،مما ٌعنً تكرٌس نفس الواجب الملقى على عاتق العدل
والموثق بالرؼم من اقتصار المادة المذكورة على طرق الطعن و آجالها إال أنه ال مانع من
إسقاطها على مجال تحرٌر العقود.
أما بخصوص التزام المحامً بكتمان السر المهنً ،فالمشرع ٌنص صراحة فً المادة
36من القانون المنظم لمهنة المحاماة و التً جاء فٌها أنه " ال ٌجوز للمحامً أن ٌفشً أي
سر ٌمس بالسر المهنً فً أي قضٌة ."...فانطالقا من هذه المادة ٌتضح أن المحامً ملزم
26
عمر أوتٌل :التوثٌق و دوره فً استقرار المعامالت العقارٌة على ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة ،رسالة لنٌل دبلوم
الماستر فً قانون العقود و العقار كلٌة الحقوق جامعة محمد األول بوجدة ،السنة الجامعٌة ،1022/1021ص ,35
27
تنص المادة 32من القانون المنظم لمهنة المحاماة رقم 17.07على ما ٌلًٌ... " :قدم لموكله النصح،
واإلرشاد."...
~ ~ 17
بكتمان السر المهنً عامة ،بالرؼم من عدم إلزامه على ذلك فً مجال تحرٌر المحررات
28
خصوصا لكن ٌمكن اعتبار مهمة تحرٌر العقود قضٌة بالمفهوم الواسع.
كما أن المادة 3من القانون 28.08تلزم المحامً فً سلوكه المهنً بضرورة التحلً
بصفات االستقالل و التجرد والنزاهة والكرامة والشرؾ وما تقتضٌه األخالق الحمٌدة
واألعراؾ و التقالٌد المهنٌة .ثم أنه ال ٌمكنه أن ٌحرر أي عقد له فٌه أٌة مصلحة شخصٌة
29
أو مصلحة لزوجه أو فروعه أو أقربائه أو ممن ٌشتؽل عنده.
إال أنه و بالمقابل ٌشهد المجال التشرٌعً ؼٌابا تاما للمقتضٌات القانونٌة الملزمة
للمحامً بالتحقق من هوٌة األطراؾ المتعاملٌن معه و من أهلٌتهم ،و كذا وضعٌة العقار
ومختلؾ التحمالت العقارٌة الضمنة به ،إذ تم حصر عمل المحامً فً التلقً و التحرٌر
30
دون اإلشهاد على األطراؾ.
زٌادة على ذلك فإنه ٌتم تسجٌل ؼٌاب أي مقتضى تشرٌعً ٌلزم المحامً المقبول للترافع
أمام محكمة النقض بالقٌام بإجراءات التسجٌل بإدارة الضرائب و التً ألزمت العدل
والموثق للقٌام بهذا اإلجراء دون المحامً ،بالرؼم من تأكٌد النصوص المنظمة لتوثٌق
31
التصرفات العقارٌة على إمكانٌة تحرٌر العقود المتعلقة بهذه األخٌرة.
ومما تجب اإلشارة إلٌه أن قصور المقتضٌات المنظمة اللتزامات المحامً المقبول
للترافع أمام محكمة النقض تؤثر على سالمة العملٌة التعاقدٌة ،مما ٌهدد ثقة المتعاملٌن فً
هذه الهٌئة وبالتالً الحلول دون تحقٌق األمن العقاري.
28
محمد كبوري :حماٌة مستهلك العقار ،أطروحة لنٌل الدكتوراه فً القانون الخاص وحدة التكوٌن و البحث فً
قانون العقود و العقار ،كلٌة الحقوق جامعة محمد األول وجدة ،السنة الجامعٌة ،1021/1022ص .231
29
محمد كبوري :م.س ، .ص 218و ما بعدها.
30
عبد الرحٌم حزٌكر :توثٌق التصرفات العقارٌة على ضوء مقتضٌات مدونة الحقوق العٌنٌة و الظهٌر المتعلق
بالتحفٌظ العقاري ،مداخلة فً إطار الندوة الوطنٌة حول موضوع األمن العقاري ،الطبعة األولى ،مطبعة األمنٌة ،الرباط،
،1024ص 263و ما بعدها.
31
تنص المادة 226من المدونة العامة للضرائب على إلزام الموثقٌن و العدول و القضاة المكلفٌن بالتوثٌق و كتاب
الضبط بالقٌام بإجراءات التسجٌل.
-انظر عبد الرحٌم حزٌكر :م.س ،.ص .264
~ ~ 18
ثانيا -مسؤولية المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض عن تزوير المحررات
الصادرة عنو
32
على أنه " ٌعاقب بالسجن المؤبد كل ٌنص الفصل 352من القانون الجنائً المؽربً
قاض أو موظؾ عمومً و كل موثق أو عدل ،ارتكب أثناء قٌامه بوظٌفته ،تزوٌرا "....
انطالقا من هذا الفصل الوارد فً التشرٌع الجنائً المؽربًٌ ،تضح أن العقوبات المتعلقة
بجناٌة تزوٌر المحررات تقتصر فقط على القضاة و الموظفٌن العمومٌٌن و العدول و
الموثقون .و بالتالً ٌستثنى من أحكامها المحام – المقبول للترافع أمام محكمة النقض على
وجه الخصوص.-
فعلى اعتبار المحام المقبول للترافع أمام محكمة النقض جهة موكول لها تحرٌر
التصرفات العقارٌة ،إال أنه نتصادؾ أمام استثنائها من العقوبات المتعلقة بجناٌة تزوٌر
المحررات ،بصرٌح الفصل المذكور و الذي لم ٌرد به أي لفظ ٌفٌد إدخاله ضمن الهٌئات
المسؤولة.
فالمحامً ٌخرج -بطبٌعة الحال -عن دائرة الموظؾ العمومً بصرٌح المادة األولى من
القانون المنظم لمهنة المحاماة والتً جاء فٌها " المحاماة مهنة حرة مستقلة تساعد القضاء،
و تساهم فً تحقٌق العدالة ."..كما أن المجلس األعلى سابقا فً إحدى قراراته حدد مفهوم
الموظؾ العمومً ،إذ جاء ي هذا القرار أنه " ٌعد موظفا عمومٌا فً تطبٌق أحكام التشرٌع
الجنائً كل شخص كٌفما كانت صفته ٌعهد إلٌه فً حدود معٌنة بمباشرة وظٌفة أو مهمة
32
ظهٌر شرٌؾ رقم 2.48.322صادر فً 17جمادى الثانٌة 2271الموافق ل 15نونٌر 2851بالمصادقة على
مجموعة القانون الجنائً ،المنشور بالجرٌدة الرسمٌة عدد 1530مكرر بتارٌخ 21محرم 2272الموافق ل ٌ 04ونٌو
،2852ص 2142و ما بعدها.
~ ~ 19
ولو مؤقتة ب أجر أو بدون أجرٌ ،ساهم بها فً خدمة الدولة أو المصالح العمومٌة أو الهٌئات
33
البلدٌة أو المؤسسات العمومٌة أو مصلحة ذات نفع عام ."...
مما ٌمكن معه الجزم أن المحام المقبول للترافع أمام محكمة النقض مستثنى من الهٌئات
المسؤولة عن تزوٌر المحررات الصادرة عنها .و هذا ال ٌستقٌم ال منطقٌا و ال قانونا ،إذ ال
ٌعقل تخوٌل جهات محددة صالحٌة توثٌق بعض التصرفات ،مقابل التمٌٌز بٌنهم بخصوص
العقوبة المقررة فً تزوٌر المحررات بإخضاع الموثق و العدل لمقتضٌاتها من جهة،
34
واستثناء المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض من جهة ثانٌة.
و بذلك فإن المقتضٌات المتعلقة بالتزامات و مسؤولٌات المحامً المقبول للترافع أمام
محكمة النقض من أهم الثؽرات التشرٌعٌة التً الزال ٌشهدها مجال توثٌق التصرفات
العقارٌة ،والتً أضحت تساهم فً زعزعة مبدأ ثقة المتعاملٌن و اطمئنانهم لهذه المؤسسة
مما ٌؤثر فً استقالل المعامالت العقارٌة و بالتالً الحلول دون تحقٌق الؽاٌة األسمى
المتمثلة فً تحقٌق األمن العقاري.
33
قرار صادر عن المجلس األعلى عدد 2248بتارٌخ ٌ 4ولٌوز 2868فً الملؾ الجنائً رقم ،41250منشور
بمجلة مجموعة قرارات المجلس األعلى فً المادة الجنائٌة 2851 ،الى ،2875منشورات وزارة العدل ،الرباط،2876 ،
ص.451 :
34
إدرٌس الفاخوري :ظاهرة االستٌالء على عقارات الؽٌر :األسباب و سبل التصدي ،قراءة فً ضوء الرسالة
الملكٌة المؤرخة فً 1025/21/20مقال منشور بموقع www.cieersjo.comتارٌخ الولوج .1027/02/26
~ ~ 20
المبحث الثاني
لقد تعالت أصوات كافة المتدخلٌن فً مٌدان المعامالت العقارٌة حٌث طالبوا بعدم تطبٌق
الفصل 489من ظ.ل.ع على العقود العقارٌة ،ووضع حد نهائً لالزدواجٌة التعاقدٌة فً
المجال العقاري المتمثلة فً وجود محررات رسمٌة وأخرى عرفٌة ،وذلك بهدؾ تحقٌق
استقرار المعامالت العقارٌة والحفاظ على حقوق المتعاقدٌن وتوفٌر األمن العقاري.
وبالفعل استجاب المشرع المؽربً لهذه المطالب مساٌرة منه للتطورات والتحوالت التً
ٌعٌشها المجتمع المؽربً فً مٌدان المعامالت العقارٌة ،فبدأ ٌنهج سٌاسة التؽٌٌر فً مسألة
تحٌر العقود وإبرام التصرفات القانونٌة المنصبة على العقار العادي والمحفظ من حٌث
صدرت مجموعة من التشرٌعات التً تنص صراحة على وجود إجراء بعض المعامالت
العقارٌة فً قالب رسمً محدد على الدقة.
وفً هذا اإلطار عمل المشرع المؽربً من خالل مجموعة من النصوص القانونٌة
الخاصة على وجوب تحرٌر بعض التصرفات الخاضعة لهذه القوانٌن بموجب محررات
رسمٌة ومحررات عرفٌة ثابتة التارٌخ ٌتم تحرٌرها وفق شروط محددة بمقتضى هذه
القوانٌن قبل أن تأتً مدونة الحقوق العٌنٌة لتكرٌس هذا التوجه فً الرسمٌة والعقود العرفٌة
الثابتة التارٌخ المنظمة بشكل دقٌق .وعلٌه سنتناول مبحثنا من خالل مطلبٌن سنخصص -
المطلب األول -لتوثٌق التصرفات العقارٌة وفق إطار القوانٌن الخاصة ،ثم توثٌق المعامالت
العقارٌة على ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة -المطلب ثانً.-
~ ~ 21
المطلب األول -توثيق التصرفات العقارية في إطار القوانين الخاصة
رؼبة من المشرع فً حماٌة مصالح االطراؾ ،عمل على توسٌع قاعدة الرسمٌة على
مستوى المعامالت المتعلقة بالعقار عند سنه لمجموعة من القوانٌن الخاصة ،وسنتناول هذا
المطلب فً فقرتٌن ،نخصص -الفقرة االولى -لتوثٌق بٌع العقار فً طور االنجاز على ان
نخصص -الفقرة الثانٌة -لتوثٌق التصرفات الواردة على الملكٌة المشتركة
عرؾ المشرع المؽربً بٌع العقار فً طور االنجاز فً المادة 1ـ 618ق ل ع ،بأنه
كل إتفاق ٌلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد ونقل ملكٌته إلى المشتري
مقابل ثمن ٌؤدٌه هذا األخٌر تبعا لتقدم األشؽال.
فتجنبا لهذه الحالة الشادة أتى المشرع فٌما ٌخص بٌع العقارات التً لم ٌكتمل بنائها،
بعدة مقتضٌات تحقق نوعا من التوازن فً العالقة التً تربط كل من المنعش العقاري،
صاحب المشروع بوصفه بائعا وبٌن المقتنٌٌن للشقق التً توجد فً طور البناء.
عبد الحق الصافً ،بٌع العقار فً طور االنجاز شرح وتحلٌل لنصوص 33.00مطبعة المعارؾ الجدٌدة .الطبعة
35
األولى 1022ص202
~ ~ 22
-إمكانٌة إبرام عقد التخصٌص قبل عقد البٌع االبتدائً من أجل إقتناء عقار فً
طور االنجاز ،إما فً محرر رسمً أو محرر تابت التارٌخ وفقا للشكل المتفق علٌه
من قبل األطراؾ ،لكن قبل ذلك ٌجب الحصول على رخصة البناء تحت طائلة
البطالن .وٌتضمن هذا العقد مجموعة من البٌانات .36بحٌث ٌمنح ضمانة للطرفٌن
فً جدٌة كل واحد منهم إلبرام العقد حٌث ٌمكن البائع من الحصول على تسبٌقات
من المشتري لضمان عقد البٌع االبتدائً.
ونظرا العتبار عقد بٌع العقار فً طور االنجاز من العقود الزمنٌة ولٌس فورٌا فإنه
ٌنعقد على مرحلتٌن :األولى وهً إبرام عقد البٌع االبتدائً ،والثانٌة هً ابرام عقد البٌع
النهائً.
فً حالة عدم إبرام األطراؾ لعقد التخصٌص حٌث أن المشرع جعل إبرامه مسألة
اختٌارٌة تبعا إلرادة المتعاقدٌن ،فإنه حسب الفصل 3ـ 618ق ل ع "ٌجب أن ٌرد عقد
البٌع االبتدائً لبٌع العقار فً طور االنجاز إما فً محرر رسمً أو محرر تابت التارٌخ،
ٌتم توثٌقه من طرؾ مهنً ٌنتمً إلى مهنة قانونٌة ٌخول لها قانونها تحرٌر العقود وذلك
تحت طائلة البطالن .ومن هنا تبرز أهمٌة هذا العقد الذي حضً بتنظٌم متمٌز ٌرتبط
باألساس بالبٌع االبتدائً الذي ٌعتبر كخطوة أولى نحو البٌع النهائً ،هذا االخٌر التً ٌتم
إبرامه وفق نفس الشكلٌة هو األخر بعد أن ٌضع البائع لدى محرر العقد شهادة مسلمة من
المهندس المعماري تثبت نهاٌة األشؽال ومطابقة البناء لدفتر التحمالت ،وسداد المشتري ما
37
تبقى من المبلػ النهائً
36
ٌنص الفصل 2ـ 527مكرر مرتٌن من قانون االلتزامات والعقود على ما ٌلً ٌ :مكن للبائع والمشتري قبل تحرٌر
العقد االبتدائً إبرام عقد تخصٌص من أحل إقتناء عقار فً طور االنجاز إما فً محرر رسمً أو محرر عرفً ثابت
التارٌخ وفقا للشكل المتفق علٌه قمن األطراؾ
ال ٌجوز ابر ام عقد تخصٌص العقار فً طور اإلنجاز تحت طائلة البطالن ،إال بعد الحصول على رخصة البناء.
ٌتضمن عقد التخصٌص البٌانات الواردة فً البنود 2و1و2و3و4و5و 6المنصوص علٌها فً الفصل2ـ 527مكرر
36
أعاله.
37
انظر:الفصل 7ـ 527من قانون االلتزامات والعقود
~ ~ 23
فخصوصٌة قطاع االنعاش العقاري اقتضت سن تنظٌم خاص بعقد بٌع العقار فً طور
االنجاز ٌرتبط لٌس فقط بإنشائه بل بمضمونه أٌضا.38فالمشرع المؽربً حدد شكلٌته التً
ال تخرج إما عن المحرر الرسمً الذي ٌحرره كل من الموثق أو العدول وبالتالً
فالمحررات الرسمٌة تعتبر ذات حجٌة قاطعة فً االتبات دون حاجة إلقرار الطرؾ الملتزم
بنسبها إلٌه وال ٌسوغ الطعن فً مضمونها أو شكلها أو توقعٌها إال عن طرٌق دعوى
الزور.
أٌضا ٌكون تارٌخ هذا البٌع التوثٌقً تابثا أي حقٌقٌا وموتوقا به سواء بٌن أطرافه أو فً
مواجهة الؽٌر ،وذلك دون حاجة ألي إجراء أخروال ٌمكن النٌل من حجٌته القاطعة إال عن
طرٌق دعوى الزور.
ؼٌر أن صفة الرسمٌة المذكورة تتبت للبٌانات التً دونها الموثق فً حدود وظٌفته أو
وقعت من األطراؾ فً حضوره ،أما سائر البٌانات والوقائع األخرى
التً ٌقتصر دوره على تدوٌنها فتكون لها الحجٌة لحٌن إثبات ما ٌخالفها بسائر وسائل
39
االتبات.
كما ٌمكن تحرٌر عقد بٌع العقار فً طور االنجاز سواء تعلق األمر بعقد التخصٌص أو
بالبٌع االبتدائً أو النهائً فً محرر تابت التارٌخ إما من طرؾ محامً مقبول للترافع أمام
محكمة النقض أو من طرؾ مهنً ٌنتمً إلى مهنة قانونٌة منظمة ٌخول لها قانونها تحرٌر
العقود ،انطال قا من ذلك فهناك من المهتمٌن بالموضوع من مٌز بٌن ثالث طوائؾ من
العقود :األولى رسمٌة ،الثانٌة عرفٌة ،والثالثة ثابتة التارٌخ ،بحٌث تنفرد كل طائفة بنظام
قانونً خاص ٌحكمها ،لكن حسب رأي االستاذ الصافً ٌرى بأن الدقة القانونٌة تقتضً
اعتماد تقسٌم ثنائً للعقود المكتوبة ،عقود رسمٌة وعقود عرفٌة ،أما مسألة ثبوت التارٌخ
فهً تلحق الطائفة األولى بصورة تلقائٌة ،فً حٌن أنها تلحق الثانٌة عند تحقق أمور معٌنة
38
عبد الحق الصافً ،مرجع سابق ص 203
4عبد الحق الصافً ،مرجع سابق ص216
~ ~ 24
نص علٌها الفصل 425من ق.ل.ع من بٌنها المصادقة على االمضاءات بمعرفة السلطة
االدارٌة المختصة.40
ومن المعلوم أن هذه العقود هً مجرد عقود عرفٌة ،بحٌث ال تكتسب حجة قاطعة فً
مواجهة األطراؾ أو الؽٌر إال إذا اعترؾ بها ممن تنتسب إلٌهم من أو تبٌن بصفة قانونٌة
41
نسبتها إلٌهم ،بحٌث ال ٌجوز الطعن فٌها إال بالزور
وبذلك فرؼبة المشرع من التنصٌص على هذه الشكلٌة التً تكون الكتابة فٌها لٌست
مجرد وسٌلة لالتبات فقط بل شرط صحة و إنعقاد ٌترتب عن تخلفها بطالن العقد والهدؾ
من ذلك هو التوجه نحو إقرار الرسمٌة وتحقٌق األمن القانونً واالستقرار االجتماعً
واإلقتصادي ،والحد من المنازاعات وذلك من خالل إتبات التصرفات وحفظ الحقوق
وضمان استقرار المعامالت بٌن األفراد.
من االمور المستجدة التً جاء بها القانون رقم 18.00المتعلق بنظام الملكٌة المشتركة
للعقارات المبنٌة ،هو التنصٌص على وجوب توثٌق جمٌع التصرفات الواردة على الملكٌة
المشتركة فً محرر رسمً او محرر ثابت التارٌخ محرر من طرؾ مهنً ٌنتمً الى مهنة
قانونٌة ومنظمة ٌخولها قانونها تحرٌر العقود وذلك تحت طائلة البطالن .
والمالحظ من هذه المادة أن المشرع مٌز بٌن نوعٌن من الكتابة بخصوص توثٌق
التصرفات الواقعة على العقار المشمول بنظام الملكٌة المشتركة:
~ ~ 25
-2المحررات الثابتة التارٌخ :التً تتم من طرؾ المحامً المقبول للترافع امام
محكمة النقض ،وباقً المهنٌٌن االخرٌن الذٌن سٌتم تحدٌد شروط قبولهم بمقتضى
42
نص تنظٌمً .
والمالحظ أن المشرع المؽربً فً اطار هذه المادة قد ضٌق من فئة األشخاص المؤهلٌن
لتحرٌر هذه التصرفات وحسم فً أمر تحرٌرها ،وهذا األمر فٌه ضمانة لألشخاص
المتعاملٌن فً اط ار الملكٌة المشتركة ،وٌكون بذلك المشرع قد اقفل الباب على الكتاب
العمومٌٌن وبعض محرري العقود الذٌن ال تتوفر فٌهم الكفاءة الالزمة للقٌام بذلك.43
اال أن المالحظ أن هذا القانون لم ٌصمد ألكثر من 13سنة من التطبٌق حتى أبان عن
عدة ثؽرات دفعت المشرع الى اعادة النظر فٌه بمقتضى القانون رقم 106.12بتارٌخ 27
اكتوبر ،2016وقد جاء هذا القانون بمجموعة من المقتضٌات المؽٌرة والمتمة للقانون
السابق ،وما ٌهمنا فً ه ذا الصدد هو التعدٌالت التً همت تحرٌر العقود المتعلقة بالبناٌات
الخاضعة لنظام الملكٌة المشتركة ،وبالرجوع للقانون 106.12نالحظ ان المشرع قد
احتفظ بمقتضٌات المادة 12من القانون رقم 18.00التً تنص على أن ابرام التصرفات
المتعلقة بنقل الملكٌة الخاضعة لنظام الملكٌة المشتركة أو انشاء الحقوق العٌنٌة علٌها أو
نقلها أو تعدٌلها أو اسقاطها ٌجب أن تحرر بموجب محرر رسمً أو محرر ثابت التارٌخ
ٌتم تحرٌره ....مع ترك الباب مفتوحا لتحرٌر العقود من طرؾ كل مهنً ٌنتمً الى مهنة
قانونٌة ومنظمة ٌخولها قانونها تحرٌر العقود والتً ربطها بصدور نص تنظٌمً ٌحدد
شروط تقٌٌد باقً المهنٌٌن المقبولٌن لتحرٌر هذه العقود.
ؼٌر أن ما حمله التعدٌل الجدٌد على هذا المستوى هو اوال استثناء العقارات التابعة
للملك الخاص للدولة من األحكام المذكورة .لكن هذا االستثناء لم ٌكن دقٌقا ،فهل تستثنى
العقارات المقسمة الى شقق وطبقات المملوكة للدولة ،الملك الخاص من الخضوع الى
مقتضٌات المادة ( 12محرر رسمً ومحرر ثابت التارٌخ ٌتم تحرٌره من طرؾ مهنً
~ ~ 26
ٌنتمً الى مهنة منظمة ٌخول له قانونها تحرٌر العقود )...وبقاؤها خاضعة لمقتضٌات
المادة 4من مدونة الحقوق العٌنٌة ،ام استثناؤها كلٌة من الخضوع للرسمٌة أي ٌمكن أن
تكون بمقتضى عقود عرفٌة ٌمكن لالدارة أن تقوم باعدادها ،وهو ما تحاول ادارة أمالك
الدولة الخاصة جادة تعمٌمه على جمٌع التصرفات التً تقوم بها فٌما ٌتعلق بتدبٌر امالكها
سواء كانت مبنٌة أو ؼٌر مبنٌة ،مقسمة الى شقق أو طبقات أم ال ،وذلك فً مشروع مدونة
امالك الدولة التً ٌتم اعدادها .
وثانٌا ان التعدٌل الجدٌد نص على تطبٌق المقتضٌات اعاله مع االخد بعٌن االعتبار
المقتضٌات التً تنص على الزامٌة تحرٌر بعض العقود فً شكل رسمً ،وهنا ٌالحظ أن
المشرع أعطى االولوٌة فً التطبٌق لمدونة الحقوق العٌنٌة التً تنص فً بعض فصولها
على تصرفات تستلزم ضرورة ابرامها بمحرر رسمً فقط تحت طائلة البطالنٌ ،تعلق
األمر بحق العمرى -الفصل -106وعقد الهبة -الفصل -274وعقد الصدقة -الفصل -291
وٌنطبق االمر على نصوص أخرى مثال مدونة األوقاؾ -المادة -75ومدونة الضرائب -
المادة ..... -93وعلٌه اذا تعلق األمر مثال بهبة شقة فً اطار الملكٌة المشتركة سوؾ لن
تكون بإمكان المحامً ابرام هذا التصرؾ.44
وكل ذلك ان ذل فإنما ٌدل على توجه المشرع نحو اقرار الرسمٌة كضمانة لحفظ الحقوق
ومن تم تحقٌق االمن العقاري .
44
احمد اجعون ،قراءة اولٌة فً مستجدات القانون رقم 205.21المتعلق بنظام الملكٌة المشتركة للعقارات المبنٌة ،
مقال منشور فً الندوة الوطنٌة المنظمة ٌومً 14و 15نونبر 1025بعنوان العقار والتعمٌر واالستثمار ،الجزء االول ،
مطبعة المعارؾ الجدٌدة – الجدٌدة طبعة 1026
~ ~ 27
المطلب الثاني -توثيق المعامالت العقارية على ضوا مدونة الحقوق
العينية
من النتائج المباشرة لصدور مدونة الحقوق العٌنٌة توحٌد أحكام توثٌق التصرفات
العقارٌة ،سوءا انصبت على عقار محفظ أو عقار ؼٌر محفظ ،حٌث استوجب ضرورة
إبرامها فً شكل محرر رسمً ،أو محرر ثابت التارٌخ ٌتم تحرٌره ،من طرؾ محامً
مقبول للترافع أمام محكمة النقض تحت طائلة البطالن ،45وما ٌالحظ أن المشرع المؽربً
وضع لنا أحكاما عامة تنظم توثٌق التصرفات العقارٌة ،ضمنها فً المادة الرابعة من مدونة
الحقوق العٌنٌة التً أصبحت تطبق على جمٌع التصرفات العقارٌة .كما أنه وضع مجموعة
من المواد فً نفس المدونة والتً تشكل استثناءات من هده األحكام العامة ،وعلٌه
سنخصص الفقرة األولى -لتوثٌق التصرفات العقارٌة وفق المادة الرابعة من مدونة الحقوق
العٌنٌة ،على أن نعرج فً -الفقرة الثانٌة -على االستثناءات الواردة على المادة الرابعة.
الفقرة األولى -توثيق التصرفات العقارية وفق المادة الرابعة من مدونة الحقوق
العينية
45ـ كما نصت المادة الرابعة من القانون 28.07المتعلق بمدونة الحقوق العٌنٌة على ما ٌلً" " :يجب أن ـ تحرر
تحت طائمة البطالن ـ جميع التصرفات المتعمقة بنقل الممكية أو إنشاء الحقوق العينية األخرى أو نقمها أو تعديمها أو
إسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول لمترافع أمام محكمة النقض ما لم
~ ~ 28
46
الذي عرفه المشرع بأنه سلطة بصٌؽة عامة تحٌل إلى مفهوم الحق العٌنً العقاري
مباشرة لشخص معٌن على عقار معٌن.
أـما بخصوص طبٌعة المحرر المعنً بالمادة الرابعة من المدونة فإنها قد نصت على أن
التصرفات المعنٌة بها ٌجب أن تحرر بموجب محرر رسمً أو محرر ثابت التارٌخ صادر
عن محامً مقبول للترافع أمام محكمة النقض ،وما ٌمكن مالحظته أن المشرع المؽربً بدأ
ٌتوجه حول إقرار رسمٌة التصرفات العقارٌة ،رؼبة منه فً مواكبة متطلبات العصر
47
فً القوانٌن السالفة الدكر و وتوفٌر مزٌد من األمن العقاري ،حٌث أقر بمبدأ الرسمٌة
نخص بالدكر كل من قانون 18.00المتعلق بالملكٌة المشتركة المعدل بمقتضى القانون
106.12والقانون 44.00المتعلق ببٌع العقار فً طور االنجاز المعدل بمقتضى القانون
، 107.12لكن رؼم ذلك ظل المجال العقاري ٌعانً من عدة مشاكل إلى أن جاءت الخطوة
األخٌرة بصدور القانون رقم 39.08المتعلق بمدونة الحقوق العٌنٌة الذي حسم فً عدة
إشكالٌات .والتً من بٌنها ،حسمه فً رسمٌة عقود التصرفات العقارٌة من خالل مادتها
الرابعة التً حصرتها فً مؤسسة التوثٌق الرسمً بشقٌه العدلً والحصري ،مع تخوٌل
المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض صالحٌة تحرٌر العقد ثابت التارٌخ فً شروط
46ـ تنص المادة 7من مدونة الحقوق العٌنٌة على ما ٌلً ":الحق العٌنً العقاري هو سلطة مباشرة ٌخولها القانون
لشخص معٌن على عقار معٌن ،وٌكون الحق العٌنً أصلٌا أو تبعٌا"
47ـ لقد عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خالل مقتضيات الفصل 327من ق ل ع ،عمى أن :الوثيقة
الرسمية هي التي يتمقاها الموظفون العموميون الدين لهم صالحية التوثيق في مكان تحرير العقد ،ودلك في الشكل الدي
1ـ األحكام الصادرة عن المحاكم المغربية واألجنبية ،بمعنى أن هده األحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ
~ ~ 29
معٌنة ،وٌكمن دور الوثٌقة الرسمٌة فً تحقٌق األمن العقاري فً كونها تشكل حجة ودلٌل
قاطع بمقتضى الفصل 41948من ق ل ع.
لقد اوجب المشرع المؽربً فً مدونة الحقوق العٌنٌة ضرورة توثٌق بعض المعامالت
العقارٌة فً محرر رسمً فقط دون محرر الثابت التارٌخ وذلك نظرا ألهمٌته وخصوصٌته
ومن بٌن المعامالت التً اوجب المشرع تحرٌرها فً المحرر الرسمً نجد:
العمرى وفق المادة 105م ح ع حق عٌنً قوامه تملٌك منفعة عقار بؽٌر عوض ٌقرر
طوال ا لحٌاة المعطى له والمعطً آو لمدة معلومة ،وعقد العمرى من العقود التً اوجب
المشرع النعقادها صدور إٌجاب من المعطً و قبول من المعطى له و تطابق هذا اإلٌجاب
مع ال قبول كما اشترط المشرع لتمام انعقاد هذا التصرؾ شكلٌة الكتابة كركن حٌث رتب
على تخلفها وفق المادة 106من مدونة الحقوق العٌنٌة جزاء البطالن و البطالن كما هو
معلوم ٌترتب فً حالة تخلؾ الركن.
و الكتابة المشترطة فً عقد العمرى ٌجب أن ترد فً محرر رسمً دون ؼٌره بمعنى
إن عقد العمرى ال ٌمكن أن ٌرد فً محرر تابت التارٌخ و هذا ما ٌؤكد أهمٌة هذا التصرؾ
القانونً بحٌث كانت رؼبت المشرع فً صون الحقوق و األموال من الضٌاع و ٌجعل من
عقد العمرى مؤسسة قادرة حقا على تحقٌق التوازن بٌن المتعاقدٌن بٌن المعطً والمعطى له
49
وكذا تحقٌق استقرار العقاري فً معاملة ال تقل أهمٌة عن باقً المعامالت العقارٌة
48ـ نجٌب اهتوت ،توثٌق التصرفات العقارٌة ودورها فً تحقٌق األمن العقاري ،مجلة المنبر القانونً ،العدد 7-6
أبرٌل ،1024ص .28
49
نجٌب اهتوت ،توثٌق التصرفات العقارٌة ودورها فً تحقٌق األمن العقاري ،مجلة المنبر القانونً ،العدد 7-6
أبرٌل ،1024ص .28
~ ~ 30
ثانيا -عقد الهبة والصدقة
حسب المادة 273من ذات المدونة تعد الهبة بكونها "تملٌك عقار أو حق عٌنً عقاري
لوجه الموهوب له فً حٌازة الواهب بدون عوض ،حٌث تنعقد الهبة باإلٌجاب و القبول
حسب نفس المادة ،كما ٌجب أن تبرم فً محرر رسمً تحت طائلة البطالن و ذلك من قبل
مختصٌن فً المجال أي "طائفة العدول و الموثقٌن" .ولإلشارة فاإلشهاد على الهبة :إما
ٌدخل فً اختصاص عدلٌن منتصبٌن لإلشهاد فً مكان تحرٌر العقد أو من قبل الموثق فً
حالة عدم وجود نص مخالؾ فً القانون رقم 32-09المنظم لمهنة التوثٌق.
هذا فٌما ٌخص الهبة أما عن الصدقة فتؤكد المادة 290من مدونة الحقوق العٌنٌة أنها
"تملٌك بؽٌر عوض و ٌقصد بها وجه هللا تعالى" و ٌتم توثٌقها وفق محرر رسمً تحت
طائلة البطالن وذلك استثناءا من مبدأ االختٌار بٌن المحررات الرسمٌة و ثابتة التارٌخ
المنصوص علٌها فً المادة 4من المدونة.
و ٌثٌر عقد الهبة والصدقة الواقعٌن على عقار خاضع لنظام الملكٌة المشتركة فً مسألة
التوثٌق إشكالٌة مفادها :هل ٌجوز توثٌق كل من الهبة و الصدقة فً محرر رسمً او ثابت
تارٌخ حسب منطوق المادة 12من القانون رقم 18.00المعدل بموجب القانون 106.12
التً تخٌر ما بٌن مسألة التوثٌق الرسمً والثابت التارٌخ ،أي الخضوع للمادة 4ام فً
محرر رسمً فقط حسب المادة 274و 291؟
وجوابا على التساؤل ،نبادر إلى القول بأنه ٌجب توثٌق عقدي الهبة والصدقة فً محرر
رسمً طبقا لمقتضٌات م ح ع ولو تعلق األمر بعقار خاضع لنظام الملكٌة المشتركة ،وذلك
الن االستثناءات الواردة فً هذه المدونة جاءت بمقتضى نصوص خاصة مقٌدة للمبدأ العام
الوارد فً المادة الرابعة من نفس المدونة وطالما أن مقتضٌات المادة 12من القانون
18.00ما هً إال تكرار لمقتضٌات المادة 4وبالتالً فان االستثناءات الواردة على األولى
~ ~ 31
تسري على الثانٌة ،أضؾ إلى ذلك أن مقتضٌات مدونة الحقوق العٌنٌة الحقة لمقتضٌات
50
قانون الملكٌة المشتركة ,ومن المعلوم أن "الالحق ٌنسخ السابق"
ٌعتبر الرهن الحٌازي حسب المادة 145من مدونة الحقوق العٌنٌة بأنه "حق عٌنً
ٌتقرر على ملك ٌعطٌه المدٌن أو كفٌله العٌنً إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدٌن،
وٌخول للدائن المرتهن حق حٌازة المرهون و حق حبسه حتى ٌستوفً دٌنه".
وٌشترط لصحة الرهن حسب نفس المادة مجموعة من الشروط تتجلى فً:
-1أن ٌتم إبرامه فً محرر رسمً من قبل موثقٌن أو عدول لما لهؤالء من كفاءة
وخبرة تضفً على هذا المحرر نوعا من الحماٌة لعدم ضٌاع حقوق األطراؾ
-2معاٌنة ملك الحوز ،أي حوز الدائن المرتهن للملك المرهون إذا كان العقار ؼٌر
محفظ تحت طائلة البطالن ،وهو بخالؾ الرهن الرسمً الذي ال ٌشترط انتقال الحٌازة إلى
الدائن المرتهن بل تبقى فً ٌد المدٌن مادام تقٌٌده بالرسم العقاري ٌقوم مقام الحٌازة
و بالتالً هذه البٌانات األساسٌة الواردة فً محرر رسمً تعكس الحماٌة التً ٌوفرها
هذا األخٌر للمتعاملٌن.
50عبد القادر بوبكري ،توثٌق التصرفات العقارٌة فً المحررات الرسمٌة على ضوء مستجدات القوانٌن ذات الصلة،
مشورات المنبر القانونً العدالة العقارٌة واألمن العقاري بالمؽرب 10 ،أبرٌل ،1022بتزنٌت ،ص .28
~ ~ 32
رابعا -عقد المغارسة
المؽارسة عقد ٌعطً بموجبه مالك أرضه ألخر لٌؽرس فٌها على نفقته شجرا مقابل
حصة معلومة من األرض و الشجر ٌستحقها الؽارس عند بلوغ الشجر حد اإلطعام ،مع
اإلشارة أن محل عقد المؽارسة ٌستحٌل أن ٌكون حقا مشاعا فهوال ٌصح إال باجتماع أركانه
المتجسدة فً:
أ-مالك األرض
ج-األرض والشجر اللذان ٌمثالن محل العقد واللذان ٌستحقهما الؽارس عند بلوغ الشجر
حد اإلطعام.
و ٌشترط لصحة عقد المؽارسة حسب المادة 268من المدونة أن تتم فً محرر رسمً
و إال بطل عقد المؽارسة ،حٌث ٌحرر بقوة القانون من قبل موثق أو عدول سواء كان عقار
محفظ أو فً طور التحفٌظ حسب المادة 269من ذات المدونة .مع تعٌٌن حصة الؽارس
فً األرض و الشجر و نوع الشجر المراد ؼرسه.
و لإلشارة فالمشرع تدخل لتنظٌم عقد المؽارسة للتأكٌد على أهمٌة العقد من جهة و أٌضا
لتحقٌق التوازن بٌن عناصر الرابطة العقدٌة ،و من جهة أخرى للتأكٌد على حقوق و
واجبات األطراؾ المتبادلة و العمل على الدفع بعجلة االستثمار لفالحً.
وبالرجوع إلى منطوق المادة 3من مدونة الحقوق العٌنٌة نجدها تؤكد أن عقد تفوٌت
العقار الؽٌر محفظ ٌستند على أصل التملك وحٌازة المفوت للعقار .لكن الحٌازة وكما نالحظ
تكون بٌد الؽارس آنذاك وبالتالً ال ٌجوز معه تفوٌت العقار .كما أنه ال ٌجوز رهن األرض
محل ال مؽارسة رهنا حٌا زٌا ألن هذا األخٌر ٌستوجب حٌازة الدائن المرتهن وهو ما ال
ٌستحق بالنسبة لألرض موضوع المؽارسة لكونها فً حٌازة الؽارس ولٌس فً حٌازة مالك
األرض.
~ ~ 33
ولإلشارة فقد أكد المشرع فً نصوص أخرى على استثناءات المادة الرابعة من المدونة
ودلك فً كل من:
-1مدونة األوقاؾ.
جاءت مدونة األوقاؾ بنص خاص كاستثناء على المادة الرابعة و هً المادة 75التً
تؤكد انه "ٌجب أن ٌضمن عقد المعاضة العٌنٌة فً محرر رسمً" و بالتالً هذه المادة
جاءت
-2مدونة الضرائب.
حسب المادة 93من مدونة الضرائب كما تم تعدٌلها بموجب قانون المالٌة لسنة 2010
فقد تم التأكٌد و اإللزام على إبرام الوعد بالبٌع و عقد البٌع النهائً لفائدة المقتنً للسكن
51
االجتماعً بموجب عقد توثٌقً .
51
احود اجعىى ،قراءة أوليت في هستجداث القانىى رقن 205.21الوتعلق بنظام الولكيت الوشتركت للعقاراث الوبنيت ،
هقال هنشىر في الندوة الىطنيت الونظوت يىهي 14و 15نىنبر 1025بعنىاى العقار والتعوير واالستثوار ،الجزء األول ،
هطبعت الوعارف الجديدة – الجديدة طبعت 1026
~ ~ 34
خاتوت
نافلة القولٌ ،تضح أن المشرع المؽربً ،قد عمل فً اآلونة األخٌرة على تعدٌل و
مراجعة الترسانة القانونٌة الضابطة لمٌدان التصرفات العقارٌة بهدؾ إقرار األمن التوثٌقً
و العقاري .و هذا األمر ٌحسب له لكونها جاءت بالعدٌد من اإلٌجابٌات – حصر الجهات
المكلفة بتحرٌر التصرفات العقارٌة ،والتوجه نحو إقرار الرسمٌة -وساهمت فً حل العدٌد
من اإلشكاالت التً كانت مطروحة فٌما سبق ،كالحد من الفوضى التً كانت سائدة فً
مٌدان المعامالت العقارٌة و بمنع كل األشخاص الذٌن ال ٌمتون بهذه المهنة بصلة.
باإلضافة إلى تضٌٌق الخناق على المحرر العرفً لما ٌشكله من خطورة على اآلمنٌن
العقاري و التعاقدي ،بل حتى أن المشرع ذهب فً اآلونة األخٌرة إلى مدى بعٌد عبر
التعدٌل الذي لحق مدونة الحقوق العٌنٌة من خالل القانون 16.69المتعلق بإخضاع الوكالة
الخاصة لمقتضٌات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العٌنٌة.
ومن خال بحثنا فً هذا الموضوع ،فإنه ال ٌفوتنا اإلدالء ببعض المقترحات المتمثلة فً
اآلتً:
~ ~ 35
-إصدار المشرع الالئحة السنوٌة المتعلقة بالمهنٌٌن الذي ٌخول لهم تحرٌر المحرر ثابت
التارٌخ؛
جمع النصوص القانونٌة المتعلقة بتوثٌق التصرفات العقارٌة فً مدونة واحدة بدل
تبعثرها فً أكثر من نص قانونً؛
-أن ٌكون التكوٌن واحد لجمٌع الجهات المكلفة بالتوثٌق مع مراعاة اختصاصات كل جهة
على حدة.
~ ~ 36
الئحت الوراجع
أوال -الكتب:
~ ~ 37
ثالثا -المقاالت والمشاركات:
صالح لمزوغً ،إصالح نظام التوثٌق بالمؽرب من خالل القانون رقم 32
09المتعلق بتنظٌم مهنة التوثٌق ،مقال منشور بالمجلة المؽربٌة للدراسات
واإلستشارات القانونٌة ،عدد مزدوج 2012 / 2-3؛
عبد السالم الزٌانً ،شروط الموثق وضوابط تحرٌر الوثٌقة العدلٌة ،مقال
منشور ضمن م ؤلؾ جماعً حوا توثٌق التصرفات العقارٌة ،أشؽال الندوة
العلمٌة الوطنٌة العلمٌة التً نظمها مركز الدراسات القانونٌة المدنٌة العقارٌة
بكلٌة الحقوق مراكش ٌومً 22و 21فبراٌر ، 1004الطبعة االولى المطبعة
والوراقة الوطنٌة الحً المحمدي –مراكش؛
عبد هللا الفعفري ،القٌمة القانونٌة للوثٌقة الرسمٌة ضمن قواعد اإلثبات
مداخلة فً اللقاء الوطنً االول بٌن محكمة النقض والؽرفة الوطنٌة للتوثٌق
العصري بالمؽرب تحت شعار "آفاق مهنة التوثٌق على ضوء القانون 21.08
والعمل القضائً ٌومً 1و 2نونبر 1021بقصر المؤتمرات بمراكش؛
نفٌب أهتوت ،توثٌق التصرفات العقارٌة ودورها فً تحقٌق االمن العقاري
،مقال منشور بجرٌدة المنبر القانونً العدد 7-6أبرٌل 1024
ٌ اسٌن عسٌلة ،المحامً وتوثٌق العقود ،مقال منشور بالموقع االلكترونً
marocdroitتارٌخ الولوج 26/02/27؛
محمد بودالحة ،حجٌة المحررات الصادرة عن المحامً فً التشرٌع
المؽربً ،مجلة القبس المؽربٌة للدراسات القانونٌة والقضائٌة ،العدد 4سنة
1022
~ ~ 38
محمد زروال ،حجٌة المحرر ثابت التارٌخ بٌن النص العام والنص
الخاص ،مقال منشور بالموقع االلكترونً droitetetentrepriseتارٌخ
الولوج 26/02/27؛
عبد الرحٌم حزٌكر ،توثٌق التصرفات العقارٌة على ضوء مقتضٌات مدونة
الحقوق العٌنٌة و الظهٌر المتعلق بالتحفٌظ العقاري ،مداخلة فً إطار الندوة
الوطنٌة حول موضوع األمن العقاري ،الطبعة األولى ،مطبعة األمنٌة،
الرباط1024 ،؛
إدرٌس الفاخوري ،ظاهرة االستٌالء على عقارات الؽٌر :األسباب و سبل
التصدي ،قراءة فً ضوء الرسالة الملكٌة المؤرخة فً 1025/21/20مقال
منشور بموقع www.cieersjo.comتارٌخ الولوج 1027/02/26؛
احمد افعون ،قراءة اولٌة فً مستجدات القانون رقم 205.21المتعلق
بنظام الملكٌة المشتركة للعقارات المبنٌة ،مقال منشور فً الندوة الوطنٌة
المنظمة ٌومً 14و 15نونبر 1025بعنوان العقار والتعمٌر واالستثمار ،
الجزء االول ،مطبعة المعارؾ الجدٌدة – الجدٌدة طبعة 1026؛
عبد القادر بوبكري ،توثٌق التصرفات العقارٌة فً المحررات الرسمٌة
على ضوء مستجدات القوانٌن ذات الصلة ،مشورات المنبر القانونً العدالة
العقارٌة واألمن العقاري بالمؽرب 10 ،أبرٌل ،1022بتزنٌت؛
~ ~ 39
بالمجلة المؽربٌة للدراسات واإلستشارات القانونٌة ،عدد مزدوج 2-3
2012/؛
القانونٌة الندوة العلمٌة الوطنٌة العلمٌة التً نظمها مركز الدراسات
المدنٌة العقارٌة بكلٌة الحقوق مراكش ٌومً 22و 21فبراٌر ، 1004الطبعة
االولى المطبعة والوراقة الوطنٌة الحً المحمدي –مراكش؛
فً اللقاء الوطنً االول بٌن محكمة النقض والؽرفة الوطنٌة للتوثٌق
العصري بالمؽرب تحت شعار "آفاق مهنة التوثٌق على ضوء القانون 21.08
والعمل القضائً ٌومً 1و 2نونبر 1021بقصر المؤتمرات بمراكش؛
جرٌدة المنبر القانونً العدد 7-6أبرٌل 1024؛
~ ~ 40
www.marocdroit.com
www.cieersjo.com
www.droitetetentreprise.org
~ 41 ~
~ 42 ~
الفهرس
1 مقدمة
4 حصر الجهات المكلفة بتوثٌق التصرفات العقارٌة كألٌة المبحث األول
لتحقٌق األمن العقاري
13 تحرٌر المحرر من طرؾ محام مقبول للترافع امام محكمة أوال
النقض
19 مسؤولٌة المحامً المقبول للترافع أمام محكمة النقض عن ثانٌا
~ ~ 43
تزوٌر المحررات الصادرة عنه
21 التوجه التشرٌعً نحو الرسمٌة كألٌة لتحقٌق األمن العقاري المبحث الثانً
28 توثٌق المعامالت العقارٌة على ضوء مدونة الحقوق العٌنٌة المطلب الثانً
35 خاتمة
43 الفهرس
~ ~ 44