中 图 分类号 ：

 密 级 ：




Ｕ ＤＣ 
：
 本校编 号 ：  １ ０６５２



硕 士 学 位 论 文



刑 事 司 法 政 策 的 反思 与 当 代调 整


“ ”
论文题 目 ： 两少 一

研究 生姓名 ： 鄢 思 琪 学 号 ：
２ ０ １ ４ ０ ３ ０ １ ０ ４ ０ ２ ５ ９





校 内 指 导 教 师 姓 名  陈 小 應 职 称  副 教授
： ：

校外指 导教师姓名 ：

职务职称 ：




申 请学位等级 ：
垔土 学 科  法 学 ： 专 业 刑 法 学

 ：

论文提交 日 期 ：
２ ０ １ ７ 年 ３ 月 １ ０ 日 论文答辩 日 期 ：



 论 文独 创 性 的 声 明



本人 郑 重 声 明 ：
所呈 交 的 学位论 文 是 本 人 在 导 师指 导 下开展 研 究 工 作 取得 的 成果 

；

尽 我所 知 ，
除 了 文 中 特 别 加 以 标注和 致谢 的 地方外 ， 论 文 不包 含 其 他 人 己 经 发表或撰 写



过的研究成果 ， 也不包含 为 获得 西 南政法大 学 或其他教 育 机构 的 学 位或证书而使 用




过 的 材料 对于 与 我 同 工 作 的 同 志对 本研 究 所做 的 任 何贡献 均 己在论文中作 了 明确


一

，
；

的 说 明 并表 示谢 意 

。

学位论 文 作 者签 名
踢
、 签 字 日 期 ：
山
＾
年 ２ 月 Ｍ 

ｌ

学 位 论 文 版权 使 用 授权 书



本学位论文作者完全 了 解 西 南政 法 大 学 Ｗ 关 保 留 、 使用 学位 论文 的规记 。 即 

：

学校有权 保 留 所送 交 的 论 文 ， 允 许论文被杳 阅 和借阅 ，

讨 以公布论文 内 奔 ，
可 以 采用 影



印 、
缩 印或扫描等复制 ｒ
？

段保存论文 ， 叫 以 向 有 关 部 门 和 机构送 交 论 文 的 纸质 ａ 卬 件和



电子版本 

。

（ 保密 的 学 位论 文 在 解密 后 适用 本授 权 书 

）

学位 论 文作 者签名 ：
导师签名 

：

签字 日 期 年 ￥ 月 ￣ 日 签 字 日 期 ：
 ｌ＾ ｌ
ｈ ）
ｎ
＼
＾ 

ｗ
 硕 士 学 位 论 文



“ ”
两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代 调 整


一

Ｒｅ ｆ ｌ ｅ ｃ ｔｉ ｏ ｎ ｓａ ｎ ｄ  ｉ ｔ ｓ Ｃ ｏ ｎ ｔｅ ｍ
ｐ ｏ ｒａ
ｒ
ｙ 
Ａ ｄｊ ｕ ｓ ｔ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｏ ｎ  ｔ ｈ ｅ  Ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ａ ｌ

＂ 

”
Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ ｏ ｆ  Ｔｗ ｏ ｌ ｅ ｓ ｓｏ ｎ ｅ ｌ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎ ｔ

作 者 姓 名 鄢思琪

 ：

指 导 教 师 陈小彪

 ：

西 南 政 法 大 

学

Ｓ ｏ ｕ ｔ ｈ ｗ ｅ ｓ ｔ  Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ  ｏ ｆ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ  Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ  ａｎ ｄ  Ｌ ａｗ
 

 内容摘要



我国是 个统 的 多 民族的 国 家 作为 个控制 犯罪 保 障人权 的 宏观政策 刑



一 一 一

、 。 、
，

事 政 策 在 司 法 过程 中 始 终 占 据 着 提 纲 挈 领 的 重 要 作 用 ， 指 导 着具体法律性规定 的 实施 

。

近年来 ， 少 数 民 族犯罪 的 案件 不 断增 加 ， 对社会稳定 与 公 民 和 谐造成 了 冲击 。 中 国 民族




刑 事政策尽 管包含着纷繁复杂 的 内 容 但是却 缺少 个界定 明 确 的 归类 日 常中 公民



一

， 。 ，

对 刑 事 司 法 政策 的 定 义 、 民族刑事政策 的 含义 以 及具体刑 事 司 法政策 的 内 容存在着模糊



“
的 认识 因而 就少 数 民族刑 事 司 法政策 的 适用 与 否存在着不确 定 性 直 以来 

两
一

。 ， 。 ，

的 具 体 民 族 刑 事 司 法政 策 的 实 行
”
少 宽 对少 数 民族犯罪给与 了 定 的打击 但是也


一 一

， 。

应该看到 ， 由 于 种 种 原 因 导致在新 时 期 对 民 族刑 事 司 法政 策 的 运用 存在 着偏 差 ， 从而 引



“ ” “ ”

发 针对 两少 宽 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 调 整 的 思 考 两少 宽 作为 项 针对 少


一 一 一

数 民 族适用 的 刑 事 司 法政策 ， 指 导 着 针对少 数 民 族犯罪 的 整个追 责 过程 。 它 是在 特殊 的



“
司 法 历史环境 下 针对少 数 民 族罪 犯所 出 台 实施 的 刑 事 司 法政 策 ， 区别于 惩 办与 宽 大相


“ ”

等 刑 事 政策 的 宏 观指 导 特征
”

结合 、 宽严相济 ， 适用 于 受少 数 民族 习 俗与 惯例 影 响



所实施 的 具有社会 危 害 性 的 犯罪 行为 

。

文 章 除 引 言 结语外 ， 分为五个部分 ，
共计 ４ 万余字 

。

第 部 分 为 民 族 刑 事 政 策 的 概述 对 比 阐 释 刑 事 政 策 概念 与 民 族 刑 事政 策 的 区 别 与


一

联系 叙述我 国 民族刑 事政策 的 历 史沿革 其中 后 部 分 包 括新 中 国 成 立 以 后 的 民 族



一

， 。 ，

“ ”

刑事政策 ， 主 要 是 概括叙述 了 严打 时 期 的 民 族刑 事政 策 与 现今 少 数 民 族 自 治 区 的相



关规定 

。

第 二 部 分介 绍 民 族刑 事政策 的 现况 ， 包 括对现今 所施 行 的 宏 观 民 族刑 事 政策 的 简 要



概述 ， 通过对宏观指 导政策 的 介绍探讨政策 背后 所体现 出 来 的 时 代价值 ，

叙述在 宏 观政



策 指 导 之 下 所施 行 的 惩 办 与 宽 大相 结 合等 具 体 的 民 族 刑 事政 策 

。

第 三 部 分分析 了 现今我 国 民 族 刑 事政策存在 的 问 题 。 包括抽 象刑 事政策 原 则 与 具体




刑 事政策原 则 之 间 的 冲 突 问 题 ，
以 及在 原 则 指 导 实 践 中 所缺 失 的 地方 ，
提出 了 民族刑事



政策理念 的 宣传还 需加 强 、 专 业执 行人 员 还 需 加 强 以 及执 行 对 象还 需 充 实 

。

第 四 部 分分析 了 我 国 民族刑 事 司 法政策未来 的 转 向 。 包括三个 方面 的 完 善 ： 理论 阶




层 、 立 法阶层 以 及 执 行阶层 。 其中 ， 理 论阶层 的 构 建 内 容包 括 ， 符合人权保 障 原 则 与 刑





１
法基本 原 则 的 要求 ；
立法阶层 的 构 建包括刑 事政 策法律化 与 刑 事政策具 体化 ； 最后 ，


在

执行阶段 ， 则 联 系 具 体 的 党 和 国 家 层 面 的 民 族政 策 ， 衡量相关 的 民族 习 惯 ， 在 区 分轻 罪


“ ”
与重罪 的 前提下 就 具 体 罪 名 区 别 适用 两少 宽 的 刑 事 司 法 政策
一

， 

。

“ ”
第 五部分分析 了 两少 宽 刑 事 司 法 政策 在 我 国 新 时 期 的 法 制 建 设 过 程 中 仍 然 具


一

有重要 的 意 义 。 它 的 适 用 既 应 该 体 现 在 整 个 诉 讼 过程 之 中 ， 也 应该 体现在 刑 罚 执 行过程




中 

。

关键 词 两 少 宽 刑 事政策 刑 事司 法政策 民 族 习 俗 与 惯例


一

：
； ； ；



２
 Ａｂ ｓｔ ｒ ａ ｃｔ



Ｃ ｈｉ ｎ ａ  ｉ ｓ  ａ  ｕｎ ｉ ｉｅｄ
ｆ ，  ｍｕ ｌ ｔ ｉ
－

ｅ ｔｈ ｎ ｉ ｃ  ｃ ｏ ｕ ｎ ｔ ｒ
ｙ ．  Ａ ｓａ  ｍ ａ ｃ ｒ ｏ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｔ ｏ  ｃ ｏ ｎｔ ｒ ｏ ｌ  ｃｒ
ｉ ｍ ｅ  ａ ｎｄ  ｐ ｒ ｏ ｔ ｅ ｃ ｔ

ｈ ｕｍ ａｎ  ｒ
ｉ ｇｈｔ ｓ ， ｃ ｉ ｍ ｉ ｎａ
ｒ ｌ
 ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｈ ａ ｓ  ａ ｌ ｗ ａｙ ｓ  ｏ ｃ ｃ ｕｐ ｉ ｅ ｄ  ａ ｎ  ｉ ｍ ｐ ｏ ｒ ｔ ａ ｎ ｔ  ｒ ｏ ｌ ｅ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｊ ｕ ｄ ｉ ｃ ｉ ａ ｌ  ｐ ｒｏ ｃ ｅ ｓ ｓ



ａ ｎｄ
ｇ
ｕ ｉ ｄ ｅ ｄ  ｔ ｈ ｅ  ｉ ｍ ｐ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｆ ｉ ｃ  ｅ ｇ ａ ｌ  ｐ ｒ ｏ ｖ ｌ ｉ ｓｉ ｏ ｎ ｓ  Ｉ ｎ  ｒ ｅ ｃ ｅ ｎ ｔ  ｙ ｅ ａ ｒ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｎｕ ｍ ｂ ｅｒ  ｏ ｆ
． 
 ，

ｃ ａ ｓ ｅ ｓ  ｏ ｆ ｅ ｔｈ ｎ ｉ ｃ  ｍ ｉ ｎ ｏ ｒ
ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ  ｈ ａ ｓ  ｂ ｅ ｅ ｎ  ｉ ｎ ｃ ｒ ｅ ａ ｓ ｉ ｎ ｇ  ｗ ｈ ｉ ｃ ｈ  ｈ ａ ｓ  ｈ ａ ｄ  ａ ｎ  ｉ ｍ ｐ ａ ｃ ｔ  ｏ ｎ  ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ  ｓ ｔ ａｂ ｉ ｌ ｉ ｔ ｙ  ａｎ ｄ
 


ｃ ｉ ｖ ｉ ｃ  ｈａｒ ｍ ｏ ｎｙ  ． Ａ ｌｔ ｈ ｏ ｕ ｇ ｈ  ｔ ｈ ｅ  Ｃ ｈ ｎ ｅ ｓ ｅ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ
ｉ ｌ
 ｐｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｃ ｏ ｎｔ ａｉ ｎ ｓ  ｃ ｏ ｍ ｐ ｌ ｅ ｘ  ｃ ｏ ｎｔ ｅ ｎｔ ， 
ｂ ｕｔ



ｔ ｌ ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ ｄ ｅ ｆ
ｈ ｅ  ａ ｃ ｋ  ｏ ｆ  ａ  ｃ ｌ ｅ ａｒ  ｃ ａ ｓ ｓ ｆ ｉ ｎ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ  Ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ ｄ ａ ｙ ｔ ｉ ｍ ｅ  ｃ
ｌ ｉ ．
，
ｉｔｉ ｚ ｅ ｎ ｓ  ｈ ａ ｖ ｅ  ａ  ｖ ａ ｇ ｕｅ



ｉ ｎｉｔ ｏ ｎｏ ｆ ｃｒ
ｕｎ ｄ ｅ ｒ ｓ ｔ ａ ｎ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｄ ｅ ｆ ｉ ｍ ｉｎａ ｉ ｌ
ｊ
ｕ ｓ ｔｉ ｃｅｐ ｏ ｌ ｃ ｙ ｉ
，  ｔ ｈ ｅ  ｍ ｅ ａ ｎ ｉ ｎ ｇ  ｏ ｆ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ

ｐ ｏ ｌ ｃ ｙ  ａｎ ｄ  ｔｈｅ  ｃ ｏ ｎ ｅ ｎ ｏ ｆ
ｉ ｔ ｔ  ｓ
ｐ ｅｃ ｆ
ｉ ｃｃｒ
ｉ ｍ ｎａｌ
ｉ ｉ
 ｊ
ｕｓｔ ｉ ｃ ｅｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ ．  Ｔ ｈｕ ｓ ，
ｔｈｅ ｒ ｅ  ｉ ｓ  ｕ ｎ ｃ ｅ ｒ ｔ ａ ｎ ｔ ｙ  ａ ｂ ｏ ｕ ｔ  ｔｈ ｅ
ｉ 


＂
ａ ｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ  ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｏ ｆ  ｅ ｔ ｈ ｎ ｉ ｃ  ｍ ｉ ｎｏ ｒ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ  ． Ａ ｌｌ  ａｌ ｏ ｎ
ｇ  ｔｈ ｅ 
，
Ｔｗ ｏ  ｌ ｅ ｓ ｓｏ ｎｅ



＂
ｌ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎｔ  ｓ ｉ ｃ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｐｅｃｉｆ ｉ ｍ ｉ ｎａｌ  ｊ
ｕｓｔ ｉ ｃ ｅｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ

ｉ ｍ ｐ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎｔ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ ， 
ｔ ｈｅ  ｍ ｎ ｏ ｒｉ ｔ ｙ  ｃ ｒ ｍ ｅ  ｔ ｏ  ｇ ｖ ｅ  ａ
ｉ 
 ｉ ｉ

ｃ ｅｒ ｔ ａｉ ｎ  ｂ ｌ ｏ ｗ ．  Ｈ ｏｗ ｅ ｖ ｅ ｒ  ｉ ｔ  ｓ ｈ ｏ ｕ ｌ ｄ  ｂ ｅ  ｎ ｏ ｔ ｅ ｄ  ｔ ｈ ａｔ  ｆｏ ｒ  ｖ ａ ｒ ｉ ｏ ｕ ｓ  ｒ ｅ ａ ｓ ｏ ｎ ｓ  ｌ ｅ ａ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｔ ｏ  ｔｈ ｅ  ｕ ｓ ｅ ｏ ｆ
，

 ，

＂
ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ  ｊ
ｕ ｓ ｔｉ ｃ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ  ｉ ｎ  ｔｈ ｅ  ｎ ｅ ｗ  ｐ ｅｒ
ｉ ｏ ｄ  ｔ ｈ ｅ ｒ ｅ  ｉ ｓ  ａ  ｄ ｅ ｖ ｉ ａｔ ｉ ｏ ｎ ，
ｗｈ ｉ ｃ ｈ  ｌ ｅ ｄ  ｔ ｏ  ｔ ｈ ｅ  Ｔｗ ｏ



Ｈ ＂
ｌ ｅ ｓ ｓ  ｏ ｎ ｅ  ｌ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎｔ ｃ ｉ ｍ ｎａ
ｒ ｉ ｌ
 ｊ
ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｒ ｅ ｆ ｌ ｅ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ  ａ ｎ ｄ  ａ ｄｊ ｕ ｓ ｔ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｏ ｆ  ｔ ｈｉ ｎｋ ｉ ｎｇ ．  Ｔｗ ｏ  ｌ ｅ ｓ ｓ ｏ ｎｅ



ｉ ｍ ｎ ａｌ
ｒ ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ａｐ ｐ ｌ ｉ ｃ ａｂ ｌ ｅ  ｔ ｏ  ｅ ｔ ｈ ｎ ｉ ｃ  ｍ ｉ ｎ ｏ ｒ
ｉ ｔｉ ｅ ｓ
＇ ＊

ｌ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎｔ  ａｓ  ａ  ｃ ｉ
 ｊ
ｕ ｓｔ ｉ ｃｅ
 ，  ｇｕ ｄ ｉ ｎｇ  ｔ ｈ ｅ  ｗ ｈ ｏ ｌ ｅ  ｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｓ ｓ
ｉ 


ｏ ｆ ｐ ｕｒ ｓ ｕ ｉ ｎ ｇ  ａ  ｃ ｒ

ｉ ｍ ｅ  ａ ｇａ ｉ ｎ ｓ ｔ  ｅ ｔｈｎ ｉ ｃ  ｍ ｉ ｎ ｏ ｒｉ ｔ ｉ ｅ ｓ ．  Ｉｔ  ｉ ｓ  ａ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ  ｊ
ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｉ ｎ ｔ ｒ ｏ ｄｕ ｃ ｅ ｄ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ



ｕ ｄ ｉ ｃ ａ  ａｎ ｄ  ｈ ｓ ｔ ｏ ｒ ｉ ｃ ａ ｌ  ｅ ｎ ｖ ｉ ｒ ｏ ｎ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｆｏ ｒ  ｍ ｉ ｎｏ ｒ
ｉｔ Ｉｔ  ｈｅ
ｓ
ｐｅｃ ａ ｉ ｌ
ｊ
ｉ ｌ ｉ
ｙｃ ｒｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ ｓ ． ｉ ｓ ｄ ｉ ｆ ｆｅ ｒ ｅ ｎ ｔ  ｆ ｒ ｏ ｍ  ｔ 


＂ 

＂
ｉ ｓ ｔｉ ｃ ｓｏ ｆ ｃｒ
ｍ ａｃ ｒ ｏ ｓ ｃ ｏ ｐ ｉ ｃ  ｇ ｕ ｉ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｃ ｈ ａ ｒ ａｃ ｔ ｅ ｒ ｉ ｍ ｎａｌｐ ｏ  ｉ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｓ ｕ ｃ ｈ  ａ ｓ  ｐ ｕｎ ｉ ｓ ｈｉ ｎ
ｇ  ａ ｎ ｄ  ｅ ｎ ｇｔ ｈｅ ｎ ｎ ｇ ｌ ｉ

＂ ＂
ａｎ ｄ  ｔｅ ｍｐｅｒ  ｊ
ｕ ｓｔ ｉ ｃ ｅ  ｗ ｉ ｔ ｈ  ｍ ｅ ｒｃ ｙ ， ａ ｎｄ ｉ ｓ  ａ ｐｐ ｌ ｉ ｃ ａ ｂ ｌ ｅ  ｔ ｏ  ｅ ｔ ｈｎ ｉ ｃ  ｍ ｉ ｎｏ ｒ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ
 ｐ ｒ ａ ｃ ｔ ｃ ｅ  ａ ｆ ｆｅ ｃ ｔ ｓ  ｔ ｈ ｅ
ｉ 


ｓ ｏ ｃ ｉ ａｌ
ｙ  ｈ ａ ｒｍ ｆｕ ｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｅｓ  ｃ ｏ ｍｍ ｄ
ｌ ｉ ｔｔ ｅ 

．

Ａｒ ｔｉ ｃ ｌ ｅ  ｉ ｎ  ａ ｄｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｔ ｏ  ｔ ｈ ｅ  ｉ ｎ ｔ ｒ ｏ ｄ ｕ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈｅｃｏｎ ｃ ｌ ｕ ｓ ｉ ｏ ｎ ， ｄ ｉ ｖ ｉ ｄ ｅ ｄ  ｉ ｎｔｏ  ｆ ｉ ｖ ｅ  ｐ ａｒｔ ｓ ， 

ａ  ｔ ｏ ｔａ ｌ  ｏ ｆ



４ｍ ｉ ｌ ｌ ｉ ｏ ｎ  ｗｏ ｒ ｄ ｓ 

．

Ｔ ｈｅ  ｆ
ｉ ｒ ｓ ｔ  ｐ ａｒｔ  ｉ ｓ  ｔｈ ｅ  ｏ ｕｔ ｌ ｉ ｎ ｅ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｎ ａ ｐ ｏ ｌ ｉ ｌ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｃ ｏ ｎ ｔ ｒ ａ ｓ ｔ ｉ ｎ ｇ  ｔ ｈ ｅ  ｄ ｉ ｆ ｆｅ ｒ ｅ ｎ ｃ ｅ
，



ｂ ｅ ｔ ｗ ｅ ｅ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｏ ｎ ｃ ｅｐ ｔ  ｏ ｆ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｎ ａｌ  ｐ ｏ ｉ ｌ ｉ ｃ ｙ  ａｎ ｄ  ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｃ ｙ  ａ ｎｄ  ｔ ｈ ｅ  ｈ ｉ ｓ ｔ ｏ ｒ ｉ ｃ ａ ｌ
ｉ ｉ ｉ
，

ｅ ｖ ｏ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ
ｐ
ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  Ａ ｍ ｏ ｎ ｇ  ｔ ｈ ｅ ｍ  ｔ ｈ ｅ  ｌ ａｔ ｔ ｅ ｒ  ｐ ａ ｒ ｔ  ｉ ｎ ｃ ｕｄ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ
．
，
ｌ

＂ ＂
ｃｒ
ｉ ｍ ｉ ｎａｌ ｃ ｙ  ａｆ
ｔ ｅ ｒ  ｔ ｈ ｅ  ｆｏ ｕ ｎ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｏ ｆ ｎ ｅ ｗ  Ｃ ｈ ｉ ｎａ ｍ ａ ｎ ｙ  ｓ ｕｍ ｍ ａｒｉ ｚｅ ｓ  ｔ ｈｅ  ｓ ｔ ｒｉ ｋ ｅ  ｈ ａｒ ｄ ｅｒｉ ｏ ｄ


 ｐｏ ｌ ｉ 
，
ｉ ｌ
ｐ

ｏ ｆ ｎ ａｔ ｏ ｎ ａｌ  ｃ ｒ
 ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ａ ｎ ｄ  ｔｈ ｅ  ｃ ｕ ｒ ｒ ｅ ｎ ｔ  ｐ ｒ ｏ ｖ
ｉ ｉ ｓｉ ｏ ｎｓｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｅｔ ｈｎ ｃ ｍ ｉ ｎｏ ｒ ｉ ｔ ｙ  ａｒ ｅ ａ ｓ
ｉ  

．

Ｔ ｈ ｅ  ｓ ｅ ｃ ｏ ｎｄ ｐ ａ ｒ ｔ 
ｉ ｎｔ ｒ ｏ ｄ ｕ ｃ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｕ ｒ ｒ ｅ ｎ ｔ  ｓ ｉ ｔ ｕ ａｔ ｏ ｎ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｉ  ｉ ｍ ｎａｌｐｏ ｌ ｉ ｃｙ
 ｉ ｉ
， 
ｉ ｎ ｃ ｌ ｕｄ ｉ ｎ ｇ



ａｂｒ
ｉ ｅ ｆ  ｓ ｕ ｎｕｎ ａ ｒ ｙ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｍ ａ ｃ ｒ ｏ ｃｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ ｏ ｃｙ ｏ ｆ  ｔｈ ｅ  ｐ ｒ ｅ ｓ ｅ ｎ ｔ  ａｎ ｄ  ｄ ｓ ｃ ｕ ｓ ｓ ｅ ｓ  ｔ ｈｅ  ｖ ａ ｌ ｕ ｅ  ｏ ｆ  ｔｈ ｅ


－

ｉ
ｐ
ｌ ｉ
 ，

ｔｉ ｍ ｅ ｓ  ｅ ｍ ｂ ｏ ｄ ｉ ｅ ｄ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｃ ｙ  ｂ ｅ ｈ ｉ ｎｄ  ｔ ｈ ｅ  ｉ ｎｔ ｒ ｏ ｄ ｕ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ ｉ  ｔｈ ｅ  ｍ ａｃ ｒ ｏ
－

ｇｕ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｐ ｏ
ｉ ｌ ｉ ｃｙ ．  Ｕ ｎｄ ｅ ｒ ｔ ｈｅ





ｌ
ｇｕ
ｉ ｄ ａｎ ｃ ｅ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｍ ａｃ ｒ ｏ －

 Ｔ ｈ ｅ  ｍｐ ｉ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｐ ｕ ｎ ｉ ｓ ｈ ｍ ｅ ｎｔ  ａ ｎ ｄ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｏ ｍ ｂ ｉ ｎ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｌ ａ ｒｇ ｅ



ａ ｎ ｄ  ｏ ｔ ｈ ｅ ｒ  ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｆ ｉ ｃ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ 

．

Ｔ ｈｅ  ｔ ｈｉ ｒ ｄ ｐ ａｒ ｔ  ａｎ ａ ｙｚｅ ｓ

ｌ ｔ ｈ ｅ  ｅｘ ｉ ｓｔ ｉ ｎ
ｇｐ ｒｏ
ｂ ｌ ｅ ｍ ｓ  ｏ ｆ ｏ ｕｒ  ｃ ｏ ｕｎｔ ｒｙ  ｓｃ ｉ ｍ ｉ ｎａｌ  ｐ ｏ ｌ
ｒ ｉ ｃｙ ．  Ｉ ｎ ｃ ｌ ｕｄ ｉ ｎ


ｇ

ｔ ｈ ｅ  ｃ ｏｎ ｆ
ｌ ｉ ｃ ｔ  ｂ ｅｔ ｗ ｅ ｅｎ  ｔ ｈ ｅ  ｐｒ ｉ ｍ ｎａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｃ ｙ  ａ ｎｄ  ｔ ｈ ｅ  ｐ ｒ
ｉ ｎ ｃ ｉ ｐ ｌ ｅ  ｏ ｆ  ａｂ ｓ ｔ ｒ ａｃ ｔ  ｃ ｒ ｉ ｎｃ ｉ ｐ ｌ ｅ  ｏ ｆ  ｓｐ ｅ ｃ ｉ ｉ ｉ ｆｉ ｃ



ｃｒ
ｉ ｍ ｉ ｎａｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ ，  ａｓ  ｗｅ ｌ ｌ  ａ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ａｃ ｋ  ｏ ｆ ｐ ａｃ ｅ  ｎ  ｔｈ ｅ  ｐ ｒ ａ ｃ ｔ ｉ ｃ ｅ  ｏ ｆ ｇｕ ｉ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｐ ｒ
ｌ

ｌ ｉ ｉ ｎｃ ｐ ｌ ｅ ｓ 
ｉ
，  ｐ ｕｔ  ｆｏ ｒ ｗ ａ ｒ ｄ



ｔ ｈ ｅ  ｐ ｒ ｏ ｐ ａ ｇ ａ ｎ ｄ ａ  ｏ ｆ  ｔｈ ｅ  ｃ ｏ ｎ ｃ ｅ ｐ ｔ  ｏ ｆ ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ｎｅ ｅ ｄ ｓ  ｔ ｏ  ｂ ｅ  ｓ ｔ ｒ ｅ ｎ ｇ ｔ ｈ ｅ ｎ ｅ ｄ ｉ


，

ｐ ｒ ｏ ｆｅ ｓ ｓ ｏｎ ａ ｌ  ｅ ｘ ｅ ｃ ｕ ｔ
ｉ ｉ ｖｅ ｓ ｎ ｅ ｅ ｄ   ｔｏ  ｓ ｔ ｒ ｅ ｎ
ｇ ｔ ｈ ｅ ｎ  ａ ｎｄ  ｉ ｍ ｐ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ  ｔ ｈ ｅ  ｏ ｂｊ ｅｃ ｔ ｎ ｅ ｅ ｄ ｓ  ｅ ｎ ｒ ｉ ｃ ｈ ｍ ｅ ｎ ｔ
 

．

Ｔ ｈ ｅ  ｆｏ ｕ ｒ ｔ ｈ  ｐ ＾ ｔ  ａ ｎ ａ ｙ ｚ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｆ
ｏ ｔｕｒ ｅ  ｓ ｈ ｆ
！

ｔ  ｏ ｆ  ｏ ｕｒ  ｃ ｏ ｕ ｎｔ ｒ ｙ
ｌ ｉ ｓｃ ｉ ｍ ｎａ  ｊ ｕ ｓ ｔ
ｒ ｉ ｌ ｉ ｃｅ ｐｏ ｌ ｉｃｙ 

．

Ｉ ｎ ｃ ｌ ｕ ｄ ｉ ｎ ｇ  ｔ ｈ ｒ ｅ ｅ  ａ ｓ ｐ ｅ ｃ ｔ ｓ  ｏ ｆ  ｔｈ ｅ  ｐ ｅ ｒ ｆｅ ｃ ｔ  ｔ ｈ ｅ  ｔ ｈ ｅ ｏ ｒ ｅ ｔ ｃ ａ ｌ  ｃ ｌ ａ ｓ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａｔ ｉ ｖ ｅ  ｃ ｌ ａ ｓ ｓ  ａ ｎ ｄ ｔ ｈ ｅ
： 
 ｉ
，

ｅ ｘ ｅ ｃ ｕｔ ｉ ｖ ｅ  ｃ ｌ ａｓ ｓ ．  Ｔ ｈｅ  ｃ ｏ ｎ ｓ ｔｒｕ ｃｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔｈ ｅ  ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａｔ ｉ ｖ ｅ  ｃ ｌ ａ ｓ ｓ  ｉ ｎ ｃ ｌ ｕ ｄ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｌ ｅ
ｇ ａ ｌ ｉ ｚ ａｔ ｉ ｏ ｎ 
ｏ ｆｔｈｅ



ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ
ｐ
ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ａｎ ｄ  ｔ ｈ ｅ  ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｆ
ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  Ｆ ｉ ｎ ａ ｌ ｌ ｙ  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｉ ｍ ｐ ｌ ｅ ｍ ｅ ｎ ｔ ａｔ ｉ ｏ ｎ

 ．
，

ａ ｎｄ ｔ ｈ ｅ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｌ ｅ ｖ ｅ ｌ  Ｔ ｈｅ  ｃ ｏ ｎ ｓ ｔ ｒ ｕ ｃ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ
ｇ ｅ  ｉ ｔ  ｉ ｓ  ｒ ｅ ｌ ａｔ ｅ ｄ ｔ ｏ  ｔ ｈ ｅ  ｓ ｐ ｅ ｃ
ｓ ｔａ ｉ ｆｉ ｃ
ｐ ａ ｙ 

ｒｔ ．

ｌ ｅ ｇ ｉ ｓ ｌ ａｔ ｉ ｖ ｅ  ｃ ｌ ａ ｓ ｓ  ｉ ｎ ｃ ｌ ｕｄ ｅ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｌ ｅ ｇ ａｌ ｉ ｚ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ  ｃ ｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ  ａ ｎ ｄ  ｔ ｈ ｅ  ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｆ ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈ ｅ



ｃｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ ．  Ｎａ ｔｉ ｏｎ ａｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ ，  ｔ ｏ  ｍ ｅ ａ ｓ ｕ ｒ ｅ  ｔ ｈ ｅ  ｒ ｅ ｌ ｅ ｖ ａ ｎ ｔ  ｎ ａｔ ｉ ｏ ｎ ａ ｌ  ｃ ｕ ｓ ｔ ｏ ｍ ｓ ，  ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ  ｄ ｉ ｓ ｔ ｉ ｎ ｃ ｔ ｉ ｏｎ



ｂ ｅ ｔ ｗ ｅ ｅ ｎ  ｍ ｉ ｓ ｄ ｅ ｍ ｅ ａ ｎｏ ｒ  ａ ｎ ｄ  ｆｅ ｌ ｏ ｎ ｙ  ｕ ｎ ｄ ｅ ｒ  ｔ ｈ ｅ  ｐ ｒ ｅ ｍ ｉ ｓ ｅ  ｏ ｆ  ｔｈ ｅ  ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｆ ｉ ｃ  ｃ ｈ ａ ｒｇ ｅ ｓ  ｔ ｏ  ｔ ｒ ｅ ａ ｔ  ｔ ｈ ｅ



＂ ＂
ａｐ ｐ ｌ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ
ｉ  Ｔｗ ｏ  ｌ ｅ ｓ ｓ  ｏ ｎ ｅ  ｌ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎｔ  ｃｒ
ｉ ｍ ｉ ｎ ａｌ  ｊ
ｕ ｓ ｔｉ ｃ ｅ ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｙ



．

Ｔ ｈｅ ｆ
ｉｆｔｈ 
 ｐ ａｒｔ  ｉ ｓ  ｔ ｈ ｅ  ｅ ｌ ａｂ ｏ ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ｎ  ｏ ｆ  ｔ ｈｅ  ｎ ａｔｉ ｏ ｎ ａｌ  ｃ ｒ
ｉ ｍ ｉ ｎａｌ  ｊ
ｕ ｓｔｉ ｃ ｅ ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ



．

Ｋ ｅｙ ｗ ｏ ｒ ｄ ｓ  Ｔ ｗ ｏ ； ｌ ｅｓ ｓ  ｏ ｎ ｅ  ｌ ｅ ｎ ｉｅ ｎ ｔ ；  Ｃｒ ｉ ｍ ｉ ｎ ａ ｌ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ ； Ｃｒ ｉ ｍ ｉｎ ａ ｌ  ｊ
ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ  ｐ ｏ ｌ ｉ ｃｙ ；  Ｎ ａｔ ｉ ｏｎ ａｌ



ｃ ｕ ｓ ｔｏ ｍ ｓａ ｎ ｄ
 ｐ ｒ ａ ｃ ｔｉ ｃ ｅ ｓ





２
 目 

录

引 言  

１

“
两少 宽 刑 事 司 法政策 的 内 涵
一 一 ，，

、  

５

概念 的 界 定
一

（ ）  

５

两少 宽 刑 事 司 法政策 的 界 定
“ ”
二
一

（ ）  

９

二 两少 宽 刑 事 司 法政策 的 演 进
“ 一 ，，
、    １ 

２

宽 刑 事 司 法政策 的 出 台 背 景
“ ”
两少
一 一

（ ）  １ 

２

两少 宽 刑事 司 法政策 的 演变
“ ”
二
一

（ ）  １ 

３

三 “
两少 宽 刑 事 司 法 政策 的 反 思
一 ，，

、    １ 

４

两少 宽 刑 事 司 法政策之适用 困 境
一
“ 一 ”
（ ）  １ 

４

宽 刑 事 司 法政策 适 用 困 境 之原 因 探 析
“

两少
”
二
一

（ ）  １ 

６

四
“
两少 宽 刑 事 司 法 政策 的 当 代转 向
一 ，，

、  ２２



少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 独立 价值
一

（ ）  ２２



（ 二 ） 少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 立法建构  ２８



（ 三 ） 少 数 民 族 刑 事 司 法政 策 的 司 法 适用  ３０



五 ＇
？
余论  ３８



参考 文 ＃  ４０



致＾  ４４





１
 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代调 整
一

 



引 

言

（
一

） 研 宄 综述



对刑 事政策 的 准确 定 义 直是 国 内 外争议 的 热 点 之 般认为 刑事政策 语来



一 一 一 一

， ，

于 费 尔 巴 哈和 克兰斯洛德所著 刑 法 教科 书 》 后来经过推广 逐渐 成 为 了 门 以研


一

自 《 ， ，

究 概念 、 适用 范 围 等 内 容 的 富 有层 次 的 学 问 体系 。 不过 费尔 巴 哈和 克兰斯洛德 只 是将其



概括 为 种 立法技巧 与 立 法技术 并 没有 对刑 事政策 宄 竟是什 么 给 出 明 确 的 定 义 至今

一

， 。 

，

尽 管 国 外 学 者 大 多 将刑 事 政 策理解为 带 有 宏 观性 与 整体性特征 的 立法策 略 ， 但对刑事政




策概念 的 具体定义仍然众说纷纭 

。

纵观 国 外 的 民族政策 与 法律制度 主 要是 分为两种情况 其 是维护 民族特权 


实
一

， ： ，

行 民 族 歧视 制 度 ， 排斥少 数 民族 ， 最 终 给 国 家 的 稳 定 与 法律 社 会 的 平 稳 发 展 造 成 撕 裂 与


“ ”
冲击 其二 是主 张 民族文化 的 多 元化发展 如 加拿大推崇 做 个加 拿大 人 的 多 元文


一

，
；

化政策 ， 制 定 指 导 性 政策 要 求 的 同 时 出 台 了 包 括 《 加 拿大 人权法 》 《 权利和 自 由 宪 章 》

等 系 列 的 人权保护 法律文 件为宏 观政策 的 落 实 保 驾 护 航 在 新加 坡 的 人 口 组成 比例



一

中 大部分为华人 而 为 了 调 节华 人 与 当 地人 的 冲 突 新加 坡 政 府 也 提 出 了 提 倡 同 

个
一

， ， ，

国籍 ， 鼓励 多 元 文 化 发 展 的 政策 。 同 样 作 为 移 民大 国 的 还有 美 国 ，
来 自 不 同 民族的移 民



因 为经济利 益和成长环境 的 影响 ， 不 断 争夺生存和 发展 空 间 ， 在 各个层 面产 生冲 突和 斗




争 也在 所难 免 这 冲 突 集 中 体现在 印 第 安 人和 黑人反抗 白 人殖 民 统治 者 的 统治 上 

相
一

。 ，

对应 的 ，
美 国 的 民族政策也经 历 了 由 驱逐 、 隔 离 与 歧视到 倡 导 多 元文化 的 演化进程 。 

目

前国 内 对少 数 民 族犯 罪 刑 事 司 法政策 的 研 宄 学 者 不 多 ， 从 ＣＮＫ Ｉ 、 万方等数据 库 检 索 结 果




来看 ， 少 有专 门 论述 中 国 少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 论文 发表 。
只 有郑齐猛博士在其博士



论文 《 中 国 民 族 刑 事政策研 宄 》 中 对 中 国 民 族刑 事政策 做 了 全 面 的 专 业探 讨 。 相关论文




则 对少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 具 体定 义 、 司 法执行 可 行 性等缺 少 深入 的 研 宂 ， 只 对具体



“ ”

的 少 数 民族刑事政策与 两少 宽 政策 的 适用 以及刑 法在少数 民族地 区 的 适用 做过探



一

讨 对 般 的 刑 事 政策 与 少 数 民 族地 区 特殊 的 少 数 民 族刑 事政 策 的 关 系 问 题 缺 乏 研 究
一

。 

。

分析现有 收集到 的 资 料可 知 国 内 就刑 事政策与 刑 事 司 法政策 的 定 义存在着 定的差



一

“ ”
异 因 而 不 能 较 为 清 晰 地将 其 内 容予 以 界定 开来 导 致 理论 上 就 两少 宽 原则 的属


一

， ，



１

西 南 政法 大 学 硕士 学 位 论 文 



性存在着 争议 。 对基 本 概 念 的 模 糊 界 定 也 不 利 于 对 未 来 刑 事 司 法 政 策 的 构 建 与 完 善 

。

刑 事 政策 的 定 义本 身 便存 在 着较大 的 分 歧 ， 包括 ？

．
刑 事政策 的 主体 除 了 国 家 与 国 家



机关之外 ， 是 否 涵 盖 社会 团 体与 个人 ？ 刑 事政 策 的 手 段 方 面 是 否 包 括 非 惩 罚 性 手 段 ？


刑

事政策 的 对象 除 了 作用 于 犯罪 人 、 犯罪嫌疑人 ， 是否作用 于 刑事被害 人 ？ 刑 事政策涵射




范 围 分类 以 及 其 分 类 目 的 等 。
无 论 是 法律 理 论 工 作 者 还 是 实 践 工 作 者 都 停 留 在 对 刑 事 政



策 单方面 的 理解之上 即 将刑 事政策视为 惩 罚 犯罪 的 种 手段 与 方式 而往往忽 视 了 其



一

， ，

保 障 人权 与 丰 富 刑 法 最 基 本 理 论 体 系 建 设 的 促 进 作 用 少 数 民 族刑 事政策 是 种 客观存


一

在 的刑事政策 同时 随着我 国 国 情 的 改变等 主 客观方面 的 原 因 而 发展 而少 数 民族刑



１

， ， 。

事 司 法政 策 则 为 经 常 指 导 民 族 地 区 公 安 司 法 机 关 办 理 刑 事 案 件 的 政 策 ，
在 民 族地 区 运用



比 较广泛 ， 其 本 身 涉 及 面 也 比 较广 泛 。 较 之 于 对 刑 事 政 策本 身 含 义 存 在 的 广 义 与 狭 义 定



义之争 ， 其 明 确 定 义 了 少 数 民族刑 事 司 法政策 的 制 定 主 体 、 涉及 范 围 与 设立 目 标 。

为继



续进 步 探 究 少 数 民 族 犯 罪 的 刑 事 司 法 政策 奠 定 了 概 念 基 础
一



。

（ 二 ） 理论意义



少 数 民 族 犯 罪 的 刑 事政 策 的 研 宄 既 属 于 政 策 学 、 刑法学 的 内 容也属 于 民族法学 的 研




宄 ， 目 前 我 国 高校 针对 民 族法学 的 研 究 主 要 是 集 中 在 相 关 民 族大 学 。 作为刑 法学 理论体




系 的重要 部分 少 数 民族犯罪 的 刑 事 司 法政策 的 相 关研 宄将有利 于完善我 国 法 学体系



一

的 健全 、 刑 法理论 的 整合 以 及 民 族法 学 的 体系 。 与 同样 以 多 民族和 谐发展为宗 旨 的 部分




国 家 推 行 反 民 族 歧视 与 提 倡 多 元 文 化 相 比 较 ， 如 果 缺少对具 有我 国 特色 的 少 数 民 族犯 罪



刑 事 司 法政策 的 研 宄 ，
将对未来我 国 少 数 民族犯罪 的 刑 事 司 法政策发展造成极大 的 阻



碍 

。

（ 三 ） 实践价值



１ ．
抑 制 少 数 民族暴力 犯罪 的 增 加 ：
随着 我 国 经济社会 的 飞 速发展 ， 全 国 范 围 内 各种



违法犯罪案件呈现 出 逐年增 加 的 态势 。
研 宄 更 为符 合现在 具体 国 情 的 民 族刑 事政策 ，


将

郑 齐猛博士 在 其 博士 论文 中 国 民 族 刑 事政策研 宄 》 中 将少 数 民 族 刑 事 政 策定 义为 是 指党 和 国 家 包 括 中 央和 地


１

《 ， （

方 ） 基于控制 预防 、 、 惩 治 民族地 区 犯罪 、 保障少 数 民 族 犯罪 者人 权为 目 的 在 民 族 刑 事立法 司 法和 执法等领域

， 、 

，

所制 定 、 执行 的策略 、 方针 、 措施 的 总称 ， 参见郑齐猛 中 国 民 族刑事 政策研宄》

： 《 北 京 民 族 出 版 社 ２０ ０ 年

 ， ： ， １

版 第 ， ２９ 页 

。



２
 “
刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代 调 整
”

两少 宽
一






给 己 经 实 施相 关暴力 犯 罪 的 被 告 人 以 公 平地惩 罚 ， 同时 ， 也 给 潜在 的 少 数 民 族暴 力 犯 罪



罪 犯 以 警示 ， 在 衡量罪与 非罪 的犯罪成本 的 同 时打消 实施犯罪 的 想 法 


。

２ ．
促进地 方 民 族 刑 事 司 法建 设 ： 民 族刑 事 司 法 政 策 的 研 宄 能够 给 民 族犯 罪 案 件 的 执



行 提供 理 论 来 源 。 在定 罪方面 ， 提供 民 族 习 惯 与 刑 法 的 具 体 规 定 的 取 舍 标准 ； 在量刑 方



面 ， 提供 社 会 危 害 性 与 主 观 恶 性 的 衡 量 标 准 ； 在执行方面 ， 提供 更 为 当 地 少 数 民 族 犯 罪



人接受 的 执 行方 式 

。

３ ．
维护 少 数 民族地 区 和 谐 发展 ：
民 族 刑 事 政策 的 研 宄 ， 不仅仅 只 是就刑 事政策而讨



论 ，
更 多 的 将会 是涉及 到 少 数 民 族地 区 的 国 家 政策 、 人 文 环 境 与 社 会 环 境 的 综 合考 量 

。

（ 四 ） 研究方法



１ ．
历 史文献分析法 ：
新 中 国 成立 ， 出 台 了 不 少 关 于 规制 少 数 民 族犯 罪 的 法律 法 规 与


“ ” “ ”

文件 最后 将其总 结为 两少 宽 的 刑 事 司 法政策 两少 宽 是不 断总 结 历


一 一

， ， 。

史 上 适 用 的 刑 事 政 策所 最 终 确 定 的 少 数 民 族 刑 事 司 法 政 策 对 它 的 深 入 了 解 应 结 合 相 关

 ，

的 刑 事政策 ， 通过梳理相 关刑 事政策 的 发展 历 程与 内 容含义 ，

更 好 地 理 解少 数 民 族 刑 事



司 法政策 的 发展 

。

２ ．
文献分析法 ： 收集 整 理刑 事 政 策 、 少 数 民 族 刑 事 司 法政策 、 少 数 民 族 习 俗与 惯例



的内容 归 纳 学者提 出 的 科学 合理 的观 点 充 实选题 内 容 进 步 论 证选题 的 观 点

一

， ， ， 

。

３ ．
规范分析法 ： 规范 分析 的 研 宄方法是所要 研 宄 的 法律 与 法律 制 度应 该 是 怎样 的 

。

人们 在 回 答法律应 当 是 怎样 的 问 题 时 需 要 弄清 问 题 背 后 的 价值基础 与 运 行基础 。 界分现




实生 活 中 的 与应然 中 的 少 数 民族刑事 司 法政策 ，

将有利 于我们 更 为 因 地制 宜 地适用 少 数



民族刑 事 司 法政 策 

。

（ 五 ） 研 究创 新



个不 断完善 的 过程
“ ”
两少 宽 刑 事 司 法政策 的 建设 是 与 新 型 社会 问 题 的 不 断


一 一

出 现紧密相 关 因而 需 要 对政策 的 构 建提供 个坚 实 的 理论基础 它 与 刑 法基本原 则



一

， ， ，

相
一

致 ， 同 时 也是人权保障原 则 在政策领域 的 体现 。 既满足对少 数 民族刑 事政策价值 的




期待 ， 又 富 有 独 立 的 价值 

。

在通常 的 论文杂 志 中 ， 忽 视 了 政策 构 建 的 理 论 基 础 的 重 要 性 ， 或者 是 忽 视 了 刑 法 理





３

西 南 政法 大 学 硕 士 学 位 论 文 



论 的 重要性 ， 因 而 使 得政策 构 建 缺 少 理 论 上 的 说 服 力 ； 其次 ， 在 立 法层 面 也 提 出 了 政策



法律化 与 具 体化 的 创 新要求 ， 即 在 客 观 区 分 民 族 习 惯 法 的 前提 下 ， 激 活刑 法第 ９０ 条的



规定 ， 同 时在 《 民 族 区 域 自 治 法 》 中 明 文 规 定 少 数 民 族 刑 事 司 法政 策 ， 以 指 导 地方配套



政策 的 实 施 

。

因而 ， 文章将 明 确 少数 民族犯罪 的涵射范 围 、 联系 少 数 民族 的相 关 习 惯 与 刑事案件




的 具体罪名 ， 分 析处理轻 罪 、 重 罪 时如 何衡量与 之相 关 的 习 惯法 ， 从而做 出 具有执行可




能性 的 判 决 

。



４
 “ ”
两少 宽 刑 事 司 法 政策 的 反 思 与 当 代 调 整
一

 



“ ”
一

、 两少 一

宽 刑 事 司 法政策 的 内 涵



（
一

） 概念的界定



“
中 国 的 刑 事政策 研 宄 较 之德 法 等 国 起步较 晚 ， 但研宄者较多 。 近 二 十 年研 究 者甚


”
刑 事政策 学 几乎成 为法学 中 的 以 往 的 刑 事法律研 究 亦 偏 向 于研 究
２

显学 

‘ ’

多 门
一

， 。

具体刑事 问 题 ， 而 忽 视 了 政策 本 身 概念 的 厘 清 。 研 究 刑 事 司 法政 策 必 然 首 先 要厘清刑 事



司 法政策 的 定 义 ， 理解与 之相 关 的 如 刑 事 政策 、 民 族惯 例 与 习 惯 法 等 概 念 ， 在 明 晰基础




概念 的 基础 上 ， 探讨 其 内 容 

。

１ ．
刑 事政策 的 概念



刑 事 政 策在 国 外 早 已 成 为 个争 议 极大 的 议题 首先 西 方 国 家 对刑 事 政 策 的 涵 盖


一

。 ，

范 围 有 着 不 同 的 分类 ：
广 义 的 刑 事政 策 学 与 狭义 的 刑 事政 策学 。 广义 的 刑 事政策学研 究



范 围 囊 括 了 与 犯罪 相 关 的 所有 的 刑事立 法 、 司 法与 社 会政 策 等 问 题 （ 这 或 许是 我 国 部 分


“
学者在 按 照 刑 事政策不 同 性质 来进 行 分类 时 的 根据 之 具 体而 言 是 对犯罪 成 因


一

） 。 ，

的认识 、 刑 法 的 根本 目 的 等宏 观 课题 ， 到 德 国 刑 法体系 的 改革 、 惩 罚 体 系 的 非犯 罪 化及



告别刑法 等 课题 都 有 所 涉 猎 可 见其并 非仅 限于 改善刑 罚 制 度 的 政策 而是着 眼于



‘ ’

， ，

”
整 个 社 会对犯 罪 问 题进 行
３

综合治理 因而 在 耶塞克 的观 点 中 刑 事政策 学便 当



‘ ’

。 ， ，

然 的 成为刑 法学 的 部分 既要 为刑 法规 范 学提供理论 的 桥梁 也要为犯罪 学 的 改 良提



一

， ，

供契 机 。 而 狭义 的 刑 事政策 学 则 是对刑 罚 功 能 的 研 宄 。 米海伊 尔 将 费 尔 巴 哈 的 刑 事政策




观 定 义为是 国 家据 以 与 犯罪作 斗 争 的 惩 罚 措施 的 总和 。 刑 事政 策是立法 国 家 的 智 慧 ； 


卢
“
建平 教授在 翻 译 克 兰 斯 德 洛 教授 的 观 点 时 ，
将他 的 刑 事政策观念翻 译为 ， 立法者 主 体



以 预防犯罪 阻止犯罪 保护 公 民 然权利 为 标 根据 国 家 实 际情 况所采取 的 种措



一

、 、 自 目 ，

” “ ”

施 梅 兹格 则 认为 刑事政策是 对 于 犯罪之预 防 及镇压所为 国 家 活动 的 主 体

４ ５

。 ， 

日

本 学 者按 照 对 刑 事 政 策 定 义 范 围 的 大 小 ，
将对刑 事政策定 义 的 争议划 分 为 最广 义说 、 

狭

义说与 最狭 义说 。
最广义说揉合 了 刑 法学 内 容 的 同 时 ， 加 入 了 教 育 与 保护 的 社会政策 内



郑齐猛 前注
２
，
［
１
］
，
第 ２９ 页 

。

参见马 克 昌 主编 近代西 方刑 法学说史 北京 中 国 人 民公安大学 出 版社 年版 第

３
： 《 》 ， ： ， ２ ００ ８ ， ５３６ 页 

。

赵 秉志 主 编 刑 法 论丛 》 法律 出 版社
４
参见 高铭暄 、 ： 《 ， 北京 ？

． ， １ ９９８ 年版 ， 第 １ ３４ 页 

。

参 见 张甘 妹 刑 事政策 》 台北 三 民 书 局 股份有 限公 司 年版 第
５
： 《 ， ： ， １ ９ ７９ ， ２ 页 

。



５

西 南 政法 大 学 硕 士 学 位 论 文 



容 ， 新 派 的 纲 领 并 不 是对危 险 罪犯采用 隔 离 处置 的 社会 防 止 形 式 ， 而 是 采用 保护 和



教 育 的 社会复 归形 式 强调 国 家 具有保护和 教育 罪犯 的义务 认为教育 刑 的 教育

￡ ’

， ； 

内

是 使 受刑 者 重 新 复 归 社 会 的 新 型 的 人道 的
”
容是 改造 受刑 者 科 学 的 社会教 育 

在
６

， 、 、 。

木村龟 二 的 相 关刑 法观 点 中 ，
我 们 可 以 发现 ， 其 所 持 刑 事 法 律 观 点 所 含 内 容 极为广 泛 

，

设 置包 括 了 提 前 预 防 教 育 措 施 与 帮 助 当 事 人 重 回 社 会 的 社 会 政 策 。 而较之最广义说 范 围



有 所缩 减 的 学 者 则 将 刑 事 政策 的 内 容 定 义 为犯 罪 学 与 刑 罚 两 部 分 尽 管刑 事政策 观存在

 。

着百家之言 但是 就刑 事政策 是 项 打 击 犯 罪 与 保 障 人权 的 国 家 政 策等 方 面 还 是 达 到


一

， ，

了 致 尽 管 对 刑 事 政 策 的 研 宄 不 可 避 免 地 将 会涉 及 到 社 会 学 教 育 学等 学科 的 内 容
一

。 、 

，

“
但是 不可否认 的是 刑事政策学是 门 独立的 学科 正 如 李斯特 的 著名 观 点 最好 的


一

， ， 。

”
社会政策 亦 即 最好 的 刑 事政策
７

， 

。

在我 国 ， 也 存在 着 学 者 们 对刑 事政 策定 义 的 争 论 。 马 克 昌 教授认 为我 国 的 刑 事 政策



是指 ， 以毛泽东 思想为指导 ，
以 减少 犯罪 、 预 防犯罪为 目 的 ， 根据 国 家 的 实 际情况所 制



定 的 与 犯罪 作 斗 争 的 项 政策 杨春 喜 教 授 则 认 为 刑 事政策 是 国 家根据社会实 际犯罪

８



一

。 ，

情况 ， 在 区 分 犯 罪 人 社 会危 害 性 与 主 观 恶 性 的 前 提 下 ， 通过运用 刑 事 法 律 法 规 中 对刑 事



处罚 的规定 惩 罚 犯罪 以 及预 防犯罪 的 种策略 她 强调 在 制 定 刑 事政 策 时 不仅仅



一

， 。 ， ，

要考虑 届 时 的 社会犯 罪 率 、 主 要集 中 发生 的 犯罪类 型 ， 还要 关注犯 罪 人个体 ，

了 解犯



罪人 实 施犯罪 行为 背 后 的 动 因 ， 区 分犯 罪行为 与犯罪人 ， 分别 采取不 同 的 适 宜 的 刑 事处



”
从 诸 多 学 者 的 定 义来 看 我 国 学 者 对刑 事政 策 的 定 义 主 要 停 留 在 两 个 方 面
９

罚 。 ， ，
即惩



罚 犯罪 以及 维护社会稳 定 。 结 合 西 方 国 家 学 者对刑 事政策 的 定 义 ，

综合而 言 ， 对刑 事政



策 定 义存 在 的 争 议 主 要 总 结 为 以 下 几个方 面 其 制 定主体 的不 同 尽 管我 国 也有 学


一

： ， ，

者对是否 加 入社 会 团 体存在 着 争议 ，
但是大部 分 学 者 仍然 认为党 和 掌 握 公 权力 的 国 家才



能作为政策制 定 的 主体 ； 其二 ， 内 容涵射范 围 不 同 ，
广 义 的 刑 事政策观包含 了 教 育 等 社



会政 策 的 内 容 ， 而 狭 义 的 刑 事 政 策观 则 不 包括 此 点 ， 这也是两种 观 点 的 主要 区 别 。 其三 

，

由 其涵 射 范 围 直接发现追求 目 的 的 差异 。
最 广 义 的 刑 事 政 策 观 包 括 了 社 会 政策 的 内 容 

，

但 并不 能 很好地适应 现今我 国 犯 罪 问 题 复 杂 的 国 情 。 尤其 是 对少 数 民 族 刑 事 犯 罪 的 处 理



６
日 三 井诚
［ 町野朔
］
中 森喜彦 、 、 ： 《 刑法学 的历程 》 ， 东京 ：
有 斐 阁 出 版社 ， １ ９７ ８ 年版 ， 第 ９６ ９７
－

页 

。

７
参见北京政法学院刑法教研 室 外 国 刑 法研 宄 资 料 第 辑 北京 中国 政 法大 学 出 版社 年版 

第
一

： 《 （ ） 》 ， ： ， １ ９ ８２ ，

９９ 页 

，

马克 昌 主编 中 国 刑 事 政策学 》 武汉 武汉 大 学 出 版社 年版
８
： 《 ， ： ， １ ９ ９２ ， 第 ５ 页 

。

参 见杨 春 洗 主编 刑 事政策论》 北京 北京大学 出 版社 年版 第
９
： 《 ， ： ， １ ９９４ ， ７ 页 、 第 １ ５５ 页 

。



６
 刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代 调 整
“ ”

两少 宽
一







地 强制 定 义 包含 犯 罪 学 与 刑 罚 全 程 以 及社 会政策


“ ”
仍 然十 分 棘 手 的 情 况 之 下 刀切
一

的 刑事政策并不能获得 良好效 果 ， 反而 会造成用 力 过猛 。 仅仅 强 调 惩 罚 犯罪 则 早 已 不 符




合我 国 刑 事 法律 的 运行 准则 ， 只 有 将 保 障人 群 的 理 念 深入 到 刑 事政 策 的 制 定 之 中 ， 才能



更 好 地 施 行 符 合我 国 现 实状 况 的 刑 事 政 策 

。

２ ．
少 数 民族犯 罪 刑 事 司 法 政 策 的 概念



刑 事 政 策 理 论 本 身 就是 个复 杂 的 体 系 其所 包 含 的 内 容往 往不 会止步 于 单 的刑


一
一

事 问题 。 对这 个 复 杂 系 统 所 包 含 的 内 容 ， 学者们 按照不 同 的标准划 分 了 不 同 种类 。 按照




对 刑 事 政 策 性 质 的 不 同 理解 ， 将刑 事政策划 分为基本 的 与 具体 的 刑 事政策 。

刑 事 社会政



社会 公 共 权 威 运 用 刑 事 法 律 手 段 之 外 的 社 会 手 段 预 防 犯 罪 的 策 略 是在刑事


“

策 ， 是指 ，

””

法 律 之外 的 其 他社 会 领 域 发挥 作 用 的 刑 事 政 策 。 它包含更为丰 富 的 内 容 ， 涵盖 了 如



教育政策 、 经济政策等 。 还有 的 学 者据 此补 充 了 刑 事执 行 政策 ， 包括在 执行 阶段具有 指



＾

导 意义的政策等 。 刑 事 司 法 政 策 适 用 于 司 法 阶段 的 全 过程 ， 包括 侦 查 阶 段 、 检察 阶段 以



及 审 判 阶段 ， 指 导 着 整个 司 法适用 程序 

。

少 数 民 族 犯 罪 刑 事 司 法 政 策 则 是 指 适 用 于 针 对 少 数 民 族 犯 罪 人 司 法 审 査 全 过程 的



刑事 司 法政策 

。

在 主 体方面 ， 有 学 者 对 社会 团 体 能 否 构 成 刑 事政策 的 制 定 主体存在 着 分歧 。 但就现



彳

今 我 国 社会现状而 言 ， 加 入 社会 团 体作 为制 定 主 体 并不 能保 障 其 所 制 定 的 刑 事 政策 能被



更 好 地实 行 什么类型 什 么 等级 的 社 会 团 体才 能 制 定 刑 事 政策等 问 题 更 是 需 要进 

步
一

， 、

的 考虑 。 高 其才教授 认 为 ， 少 数 民族刑 事 司 法政策 的 制 定 ， 应该考虑 到 民族 习 惯法 ， 


加

入 当地富有影响 力 的少 数 民族 中 具有 资质 的长老 团 体等 ， 以便于司 法 的 顺利执行 。 我认




为这有待商 榷 刑 事 司 法政 策 作 为 刑 事 政 策 的 部分 其效力并不是 个地 方 少 数 民 族


一 一

： ，

刑 事 政 策 的 规制 功 能 是 指 刑 事政 策为 国 家 机


“

缺 乏 系 统 法律知识 的 团 体有能 力 制 定 的 。

关预 防 控制 犯罪确 定 了 具 体 的 行动 规 则 并进 而影响 般 公 民 和 实 施 违法 犯 罪 的 公 民


一

、 ，

少 数 民 族刑事 司 法政策 是 具有 指 导 性 的 适用 于 全 国 各少 数 民族地 区 的政策



”ｕ

的行为 。

文件 。 这意味着 ， 其 不 仅 需 要 有 统 筹 性 还 需 要 有 高 度 的 概括 性 ， 需要适用 于全 国 的少数




民族犯罪 ， 而 非仅仅 需 要满足地方少数 民 族 司 法特色 


。

侯 红林 ： 《 刑 事 政 策 的 价值分 析 》 ， 中 国 政法 大 学 博士 学 位论 文 ， ２ ００ ４ 年 ， 第 ６２ 页 

。

１ １

何秉松 主编 ： 《 刑 事政 策学 》 ， 北京 ： 群众 出版社 ， ２ ０ ０２ 年版 ， 第 ５７ 页 

。



７
 西 南政法大 学 硕士 学位论文
 



“ ”

在 实 施 范 围 方面 ，
就 少 数 民 族犯罪 的 理解存在着较大 的 分歧 ：
首先 ， 犯罪主 体 

，

必 须为具有少数 民族身份的行为人 ， 这 也就意 味着长辈是少数 民族 ，

但是 随着 生活 的 迁



移生活在 少 数 民族 聚居 区 或者是汉族居住 区 ，
本 身 是汉族 身份 的 不适用 ，
本 身 是汉族 血



统 ， 不 具备少 数 民 族身 份或者信 仰 习 俗特色 的 人都不符合本处 的 少 数 民族主体要求 ， 


即

那 些尽管 因 为居 住在 少数 民族 聚居 区 而在教育 、 宗教信仰 、 对社会 的 认知等生活 习 性方




面与 普通汉族并无差异 而获得少 数 民 族 身 份 的 行为人并不 符合此处 的 主体要求 。 这也 是



“

与 少 数 民 族犯罪刑 事 司 法政 策 的 适用 犯罪类 型相 符合 的
”
。
其次 ，
少 数 民族犯罪 的罪


“ ”
名范围 。 尽管对 少数 民族犯罪 适用 的 罪 名 存在着争议 ，
但是 大部 分学者仍然赞 同少



数 民族刑 事 司 法政策犯罪所适用 的 罪名 需 要满 足 ：
属 于与少数 民族习 俗与惯例有着直接



联 系 的 危 害社会 的犯罪 行为 。
如 果 是具 有 严重社会危害 性 的 犯罪 ，
则 应 该更为审慎地适



用 相 关刑 事 司 法政策 ，
以 判 定 是 否 与 少 数 民 族风俗 习 惯 、 宗教信仰和特有 的生产生活方


“

式有关来进行人身 危 险性与 社会危害 性 的

２ ”

裁量 最后 少 数 民族犯罪 的适用


１

自 由 ；
，

地域存 在 着 较 大 的 争 议 笔者认为应 该将适用 地域 限于形成 定 规模 的 治地区 而不



一

，
自 ，

适用 于 区 别 于散居少 数 民族 的 零星少 数 民 族居 民 有关 的地方性规 定对散居 少 数 民族



］ ３

的 定义主要是 以施行 自 治作为判 断标准 ， 而本文则 以 是 否 属 于受 民族 习 俗与 惯例 影 响 到




对违法犯 罪 行为性质 的 判 断 的 少 数 民族为标准 。

笼 统地将 只 要 有 少 数 民 族 居住 的 地 方便



纳 入适用 范 围 只 会增 加 对犯 罪 主 体 危 害 性进 行判 断 的 难 度 。 正 如 上文 所述 ， 少数 民族刑



事 司 法政 策 适 用 的 案 件应 该 是属 于 受少 数 民 族 习 俗 与 惯 例 影 响 ， 对案件 的 危 险性认识存



在缺陷 的 情况 ， 杂 居在汉族之 间 的 零星 少 数 民 族尽管 还拥有少 数 民族 身 份 ， 但是很难 断




定 其 思 想 认识 与 生活 习 俗惯例 是 否 仍深 受其 民族 习 俗与 惯 例 的 影 响 ， 因而 ， 我们将这类



少 数 民族 居 民排 除在 适用 范 围 之外 

。

在 内 容方面 ， 少 数 民 族 犯罪 刑 事 司 法政策 应 该 包 括适用 于 整 个 司 法 阶段 的 所有 刑 事




政策内 容 在侦 查 阶 段 针对少 数 民族犯罪

“ ”
。 ， ， 能不捕 的就不捕 ，
实现 少捕 ， 在检察



机关面 临 诉与 不诉 的 时候 要 结合 具体 的 案情与起诉便宜 原则 在最后 结合 般从 宽 的



一

， ，

要求 予 以 审 判 具体而 言 少 数 民族犯罪 的 刑 事 司 法政策不仅仅包括 了 专 门 的 刑 事政策

。 ， 

，

如西藏 治 区 波密县人 民 法院判 决 的 巴某 桑某 非 法 收购 运输 国 家重 点 保护 植物

２

被分别判 处有期 徒刑 十 个 

１

自
一

、 、 ，

月 缓刑 年 有期徒刑 十个 月 缓刑 年 参见西 藏 自 治 区 波密县人 民法 院 藏 ２６２ 刑 初 号 刑 事判 决 书

一 一
一

， 、 ， ， （ ２０ １ ６ ） ５ 

。

云南省普洱 市人 民法院判 决 的 刀 某 黄 某 在 緬 甸 购 买 毒 品 ４５ ９ 克 意 图 在 国 内 贩 卖 在 边 界 被 截 查 构 成 走 私 贩 卖 毒
、 １ 
 ， ，

品罪 ， 最终被判 处无期 徒刑 ， 参 见 云 南 省 普 洱 市 中 级 人 民 法 院 ２ ０ ４ 普 中 刑 初 宇 第 ８４ 号 刑 事 判 决 书 （ １ ） 

。

年湖 北 省 人 大 常 委会通过 的 湖北省散居少数 民族工 作 条 例 第 条规定 将散居少数 民族定义为两类 


其
１ ３

２ ０ ０ ７ 《 》 ２ ， ，

是居住在少数 民族 自 治 区 以外的 其二是居住在 自 治 区 以 内 但是未实行区域 自 治 的少数 民族

一



。
；



８
 “ ”
两少 宽 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代 调 整
一






还包 括 那 些 已 经被 法律 化 了 的 民 族 政策 成为 些法律原 则 在 总 体上 指 导 着 其他政 策


一

， ，

的制 定方 向 。 民 族 刑 事 司 法 政策 并 不 是 只 囊 括 符 合 政 策 化 客 观 要 求 的 规 定 ， 那些在司 法





律
４

过程 中 实现 了 法律 化 的 政策规 定 同 样 也 要 计算在 内 我 国 宪 法 明 文规定 了 各 民族

１
一

平等 ， 不 管 公 民 的 身 份 是汉族还 是 其他少 数 民 族 ，
都 不 受 歧视 ，
其 合 法 的 权 益 与 财产 受



到 保护 。 促进 各 民 族 的 互助 与 团 结 是 国 家 不 可推 卸 的 责 任 。 不仅 宪 法对此做 出 了 指 导 性



的规定 ， 我 国 的 区 域 自 治 法 也 同 样将 其 规 定 在 序 言 之 中 ，
并在 条文第 ９ 条中 再次予 以重



这 系 列 条 文 揭 示 了 民 族平 等 与 民 族 团 结 是 少 数 民 族 犯 罪 刑 事 司 法政 策 的 基本 内
１ ５

申 

一

容 。
民 族平 等 是指 无论 各 民 族经济 社会 发展 程度 高低 、 教 育 水平 的 高低 、 在籍人 口 的 多



少 民族 习 俗与 惯例 的 区 别 都具有 同 等 的地位 都是 民族大家庭 中 的 份子 不得 受



一

、 ， ， ，

到 歧视与 区 别 对待 。 在 司 法实践 中 ，
检 察机关在 处 理案件 起诉 与 否 时 ， 也应该 坚持 民族



团 结 与 民 族平等 的 原 则 ，
采 取 更 为 当 地接 受 的 司 法方 式 ，
不 能鲁莽行事 

。

刑 事司 法政策 的界定
“ ”
（ 二 ） 两少 一

宽 


“ ”
１ ．  两少 一

宽 刑 事 司 法 政 策 的 概 念 

－

”
刑 事 司 法政策概念 的 定 义与 适用 方面存在着认识 的 偏差
“
许 多 学者对 两少 宽
一

，
 

，

“ “ ” 
刑 事 司 法政 策 的 争 议
”

引 起 了 保 留 还是废 除 两少 宽 因而 确有必 对 两少 宽
一 一

。 ，

ｇ


＇

的 基本信 息 予 以 分析 

。

“ ”

处理上
“ ”

两少 宽 的含义 通 常 理解 为 是 种 少捕少 杀 般从宽 的 民族刑



一 一 一

， ，

“ ” “
事 司 法政策 对 两少 宽 概念 的 理解 首 先要在 两个方面 需 要厘清 第 两少
一 一 

一

。 ： ，

”
宽 是 属 于 民 族刑事政策 ， 是属 于与 调 整 民族关系 相 关 的 民族刑 法 的相 关概念 。 吴大华



教授 曾 经 强调 民 族刑 法 的 概念 ， 即 调 整少 数 民族 有 关刑 事犯罪方 面 的 关 系 内 容 。 它 包括



了 民族法 的 内 容 以及刑法的 内 容 ，
一

方面 ， 它涵射 了 少 数 民族 民族关系 的 规定 ， 另
一



方

运 用 中 的 民族 刑 法则 主 要
“
面 ，
具 有普通 刑 法条文 布局 的 特点 。 较 之 固 定 的 法律法规 ， 

”

是 关注刑 事政策 以 及 民族 习 惯法 在静态 上 刑 法》 法条全文应该 是 既适用

６

毕竟 

１

。 ， 《

于汉族犯罪分子也 同 样适用 于少 数 民 族犯罪 分子 。 在动 态适用 的 司 法过程 中 ， 就需要我



“ ”

们灵 活地 区 别 与适用 作 为动 态 化 的 民 族 刑 事 司 法 政 策 的 两少 宽 刑 事 司 法政 策 是


一

４
郑齐猛 前注 第 页
１

，
［
丨
】
， 丨 ０７ 

。

中 华人 民共和 国 民族区域 自 治法》 第 条更是 明 文 禁止任何企 图 制 造 民族分裂 破坏 民族团结 的 行为

１ ５
《 ９ ， 

。

”
中 国 刑 法 与 少 数 民 族 人 权保 障 人权》
“
年第 期
６
吴大华 第 页
１

２ ００５ ５ ３４ ４７ ＊

： ， 《 ， ， 

。



９

西 南政法大 学 硕 士 学位 论文 



“ ”

具有存在 的 特殊 需求 的 第二 两少 宽 是 项 刑 事 司 法政 策 是针对少 数 民 族犯


一 一

； ， 。

罪人 实施 司 法制 裁过程 中 的 侦 查
“ ”
、 检察与 审 判政策 。 当 然 我们 不 排 除 其 中 的 少杀 

具
“
有 立 法层面 的 指 导 意 义 是对最终 审 判 结 果 的 从 宽 要求 在 般 意 义上 我们 认 为 

少
一

， 。 ，

”
捕少 杀 是指 的 能够 不 杀 的尽量不杀 能 够 不 捕 的 尽量 不 捕 然而 仅仅依靠 般意义


一

， 。 ，

“ ” “ ”
的 理论支持 并 不 能 帮 助 我们 更好地 适 用 少捕少 杀 。
学者就 少捕 的 含 义存 在 着 较


“ ”
大 的 争议 吴大华 教授 认 为 少捕少 杀 政策与 三少观 点 不 是 个含 义 二者 的关系应


一

： ；

该 表述 为针 对 与 汉族犯 罪分 子 实施 的 少 数 民 族 犯罪 类型 相 似 的 前 提 下 ， 以 三 少 政策 为 指



导 ， 减少 逮捕 、 减少 死刑 的适用 。 与 之观 点 相 异 的 马 克 昌 教授 则 认为 ， 少 捕少 杀仅仅是


“
量 刑 时 应 该 考 虑 的 政策
”
根据犯罪程度 的 轻重来决定 是 否 适用 支持 马 克 昌 教授


１ ７

， 。

“ ” “
是对轻罪从 宽 处理 的 重 点
”
的 学者们 即 认为 少捕 既然 两少 宽 是 项刑事 司 法


一 一

政策 ， 那 么 就 应 该 是 完 全 适 用 于 整 个 刑 事 司 法 过程 的 ， 将其 人为 分 割 为 几 部 分 植 入 特 定



的 司 法 阶段 ，
并按 照 司 法 阶段进行 的 不 同 选择 性地适用 ， 只 会造 成 此 刑 事 司 法政 策 的 脱



节 与 片 面化 ， 使得 司 法 人 员 在 实 践 中 予 以 机械 化操作 。
刑 法 理 论 的 进步 并 不 是 需 要 繁 复



地 创 造新 的 定 义 与 观 点 ， 而是在现有 的相 关概念上予 以深 宄 。 因而 ， 笔者更为 赞 同 季理



“ ”
华博士 的观 点 ， 即 少捕 在 字 面 意 思 看来似 乎 是 强调 在 逮捕 阶段 要少 采用 强制 措施 

，

但是实 际 上它 强调 的 也 是整体 实体法上 的 从 宽 。 整 体 把握 的 标 准 便 是 根据 案 情 的 具 体 情




况 ， 联系 少 数 民族 的 特 点 ， 在 比 照 汉 族 罪 犯 实 施 同 样 犯 罪 行 为 的 条件 下 ，
有可 以不予定



罪理 由 存在 的便不 予 以 定罪 ， 有可 以不判 处死刑 理 由 时便不判 处死刑 ， 而 改 为判 处较为




轻缓 的 刑 罚 在坚持罪刑 法定 的前提下 根据现行刑 事诉讼 法对逮捕 的 法律规定

８

即
１

。 ， ， 

，

联系 具体案情 ， 在 符 合但 不 必 然 适 用 逮 捕 条款 时 ， 选用 其他强制 措施 ， 能够不捕 的就不



“
同样的 也 要 坚 持 在党 的 政 策 之 下
”
捕 ， 优先考虑少捕 。 少杀 ， 对那 些按 照 汉族犯罪 人



犯罪该判 处死罪 的 ， 如 果 所 犯 之 罪 考虑 到 与 少 数 民 族 的 习 俗 与 惯 例 等 有 直 接 联 系 的 ， 

尽

可 能不判 死刑 。 这就包括 了 定 罪上 与 量刑 上 的 不判死刑 


。

“ ”

有 的 学者对 般从宽 并不是指 绝对从宽 的 观 点认识是 致的 只 是在从宽 的涵



一 一

射 范 围 与 幅 度等存 在着 分 歧 吴 大华 教 授认 为 处 理 上 般 从 宽 包括 两 层 含 义 首先坚持


一

。 ：

符 合 法 定 条件 的 案 件 同 样 需 要 逮 捕 对 于 罪 行特别 严重 的 罪犯也应施 以 死刑 另外


一

， 。

般从宽 是相 对从 宽 而非 绝对从宽 ，
相 对从宽 的 比 较对象是所犯罪 行具有 的 危害性与 犯罪



马 克 昌主编
７
前注 第 页
１

，
［
８］ ，
４２７ 

。

参见 刑 事 诉讼 法 第 条对应 该 予 以 逮捕 情况 的 规 定
１ ８
《 》 ７９ 

。

１０


 “ ”
两少 宽 刑 事 司 法 政策 的 反 思 与 当 代 调 整
一

 



主 体恶 害 性程度相 当 的 汉族罪犯 ， 这 部 分 犯 罪 分 子 所 实 施 的 同 类 犯 罪 行 为 在 客 观 评 价方


” “
我们 认 为
９ ”

面 是 与 汉 族犯 罪 分子 没有 程度 高低 之别 的 般从宽 的规定是纯粹 的


１
一

刑 事 司 法上 的从 宽 ， 它 不 包 括立 法本 身 配置 刑 罚 的 从 宽 幅度 ， 而 是 指 在 定 罪量刑 以 及 执


“ ”
行 过程 中 般而 言 从 宽 处理 在坚持 以法律为准绳 坚持基本原 则 的 前提 下 联系


一

。 ， ，

具 体 案情分 析判 断此 种 犯 罪 行 为 是否 是 受少 数 民 族 习 俗 与 惯 例 影 响 。 它 不是法外从 宽 

、

绝对从 宽 或者 律从 宽
一



。

“ ”
２ ．  两少 一

宽 刑 事 司 法政策 的适用 范 围



“ ”

厘清 两少 宽 适用 的 具体范 围 是 个极为重要 的 问 题 要准确 理解其适用 的



一 一

， 。

“ ”

范围 就必 须 明 晰这样制 定 的 原 因 两少 宽 的 适用 罪 行首 先应该 是符合法律规定



一

， 。

“ ”
的犯罪行为 两少 宽 的 刑 事 司 法 政 策 的 实 行 是 建 立 在 我 国 少 数 民 族众 多 文化习


一

。 、

“
俗差异较大 的 现实 基础之上 的 克里福德 吉尔 兹 曾 经说过 法律 乃 种 地方性知


一

？
。 ：

＇各 民 族 的 传 统 文 化 与 习 俗 是 与 其 长 期 以 来 形 成 的 民 族 习 惯
”
识 、 民族生活方式等机



密相关的 不 样 的生活方式与 民族 习 惯形成不 样 的 地方性法律情感 因而 当制定



一 一

。 。 ，

法被推 行运用 于 少 数 民 族 时 ， 不 同 的 民 族 团 体 会对法律 的 适用 有 不

一

样 的 理解与 反映


“
各 种 历 史与 社 会 发展 的 原 因 造成 了 对犯罪 成 因 以 及 其 危 害 性认识 的 差异 ， 影 响 着对刑


”

法功 能 的 不 同 认识 因而 对所 实施 行 为 的 违法性 的认识 也 是不 同 而违法性 的

２



１

％
。 ，

认识又直接决定 了 对罪犯主观 故意 的判 断 。
现今 ， 我 国 少数 民族 公 民对故意伤害 、 故意



杀人 抢劫 等犯罪 的 认识上 般与 普通汉族 公 民 致 因此 最 高立法机关在调 研 了 全



一 一

、 ， ，

国 各地经济 教 育 发展 水平 后 对 以 上严重违法 行为作 出 了 统 的 入刑 规定 只 是在联系 各



一

地 仍然存在 经济文 化发展 的 差距 前提 下 ， 对定 罪 量刑 的 具体标准做 了 符合实 际情 况 的 调




整 而另 方面 与 汉族公 民相 比 少 数 民族 公 民 因 为 受长 期 民 族 习 俗与 惯 例 的 影 响
一

。 ， ， 

，

在 对某些行为方式 的 成罪认知 上存在 着 较大 的分歧 ，

以 下 民族 习 惯 中 习 以为常 的 行为便



可 能 构 成违 法犯罪 行为 ：
如少数 民族 部落 团 体之 间 的 决斗 以 正 名 的 行为 ； 因 少数 民 族长



期 风俗 习 惯 中 存在 的 抢婚 、 走 婚 等 习 俗 可 能会涉及 重 婚 罪 以 及 性犯罪 的 行 为 （ 当然 ， 

我

“ ”

参见吴 大华 论 西 部开发与 少数 民族 人权 保障 理念 政策 与 制 度 广 西 民族学院 学报 哲 学 社 会科 学 版

１ ９
》
一

： 、 ， 《 （ ） 

，

２ ０ ０４ 年第 ２ 期 ， 第 １ ６５ 页 

。

Ｍ
［ 美 克里福德 ］
？
吉尔兹 ： 《 地方性 知 识 一

事实 与 法律 的 比较透视》 ， 北京 ： 生活读 书新知三联书店 ， １ ９９ ８ 年版 


，

第 １ ２６ 页 

。

“ ”
参见艾 尔 肯 沙木沙克 论 新时期我 国 少 数 民族刑 事政策 之 贯彻于 完善 南 民族大学学报 人 文社会科


２ １
？
： ， 《 中 （

学版 ） 》 ， ２０ １ ２ 年第 ３ 期 ， 第 １ ２ １ 页 

。

１ １



西 南政法大 学 硕 士 学 位 论文 



们 也 应 该 警 惕 利 用 少 数 民 族 习 俗与 惯 例 走犯 罪擦边球 的 违法行为
２２

） ； 有 佩戴金银 首饰



的 苗族等 自 制 金银器 具予 以 买 卖 交 易 可 能 涉 及 经济犯 罪 的 行 为 ； 仍 旧 保 留 依赖大 自 然 


、

逐水草而生 的 生产生 活方式 的 少 数 民 族 ， 坚 持 刀 耕 火种 、 毁林 开 荒 的 耕 作 方式 可 能 涉及




相 关环境犯罪 ； 以 及 其 他 还 有 由 于 长 期 民 族 习 惯 影 响 的 随 身 携 带 枪支 、 管制 刀 具 ，
如苗



族携 带 猎 枪 捕 猎 ， 藏族 随身 携 带藏 刀 等 可 能违反刑 法 中 关于 枪支 、
管制 刀 具 的携带规定



等 （ 具 体将 在 民 族 习 惯 的 区 别 中 谈论 ） 。 对 于 此类 的 与 少 数 民 族长期 的 民 族 习 俗与 惯 例



等 紧密 相 关 的 违法行为 直接影 响 着 少 数 民 族罪犯对是 否 已 经构 成违法 的 认识 ，

， 从而 实



施 了 其 自 认 为 没 有 超越 法 律 界 限 的 危 害 性 较 小 的 违 法 行 为 ， 行为 主体较之实施 同 样行为


“
的 汉族罪犯 的 人身 危 险性要 小 因而 我 们 在 对 处 理这 类少 数 民 族犯罪 时 坚持 

少
一

， ， ，

捕少 杀 处理上 般从宽 的 刑 事 司 法政策

一

， 

。

“ ”
二 、 两少 一

宽 刑 事 司 法政策 的 演 进



“ ”
（
＿

）  两少 一

宽 刑 事 司 法政策 的 出 台 背 景



在建 国 初期 党 中 央根 据 社会 发 展 的 需 要 出 台 了 系 列 针对少 数 民 族犯罪 的 政策
一

， 

：

“ ”２３
海关总署在 １ ９５２ 年率先发文 强调 ： 对待少 数 民族犯罪从宽 。
后来 ， 国 务 院亦在文



件 中 就涉及少 数 民族 的走私案件 明 文规定 ， 应 该 比 照 汉族犯罪 分子 从 宽 ， 涉及 到 少 数 民




族 上 层 人物 的 则 需要联系 专 门 部 门 禁止私 下 处理 中 共 西 工委针对

２４

， ， 。 １ ９５９ 年 ３ 月 ， 


西 藏 上 层 反 动 集 团 的 反动 武 装 暴 动 出 台 了 《 关于捕 、 关 、 管 、 训 政策 界 限 的 几 项 暂 行 规



定 》 ， 西藏 工委 、 军 区 指 示在 平判 中 大 力 开 展政 治 争 取 工 作 ， 针对 投 降 的 藏族人员 制 定


“ ”

了 不杀 不判 不关 不斗 的 四不 政策 年平判 以 后 中 共 中 央 更 是进 

步
一

、 、 、 。 １ ９６１ ，

提 出 针对 西藏 治 区 的 问 题少捕少杀 减少 管制 尽 管这 与 我们 现 在 的 两少 宽 含义存


一

自 ， 。

“ ”

在差别 但是 少 捕少 杀 管制 也要少 已 经 为 后 来 刑 事 司 法政 策 的 完 善 提供 了 

定
一

， ， ，

的方向 。 进入 ２０ 世纪 ８０ 年代 ， 改革开 放进 行 的 如 火 如 荼 ， 新兴 的 市场经济 登上 了 我 国




２２
云南省 高 级人 民 法 院 曾 经裁定 过 起被 告 人阿志里 日 运输毒 品 案 的上诉案件 在 本 案 中 被 告 人上 诉理 由 为 其 体


一

。 ，

弱多病 ， 又 是贫 困 山 区 的 少 数 民 族 ， 对法律 的 相 关规定 不 知 晓 ， 因而 ， 应该判处较轻情节 但是最终法 院 结合相 关 

 ，

案情 的 认 定 ， 认 为 其 虽 然是 贫 困 地 区 的 少 数 民 族 ， 但 是 属 于 明 知 故犯 ， 因 而维持 了 有期徒刑 ５ 年 的 原 判 参见 云南 
 １ ，

省 高 级 人 民 法 院 ２０ ４ 云 高刑终 字 第 ４６７ 号 刑 事 裁 定 书
（ １ ） （ ） 

。

参 见 ９５２ 年 有 关 查 禁 走 私 几项 具 体 政 策 》 第 ４ 条 第 ３ 款 的 规 定
２３
１ 《 

。

２４
参 见 ９ ５ ８ 年 关 于 处 理 走 私 案件 十 项 原 则 第 ７ 条 的 规 定
１ 《 》 

。

１ 

２
 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代 调 整
一

 



历史 的 舞 台 ， 历 史积 累 的 问 题 与 社 会 潜 在 的 问 题 也 暴 露 出 来 。 法制 建设面 临 着 巨大 的考



验 。 面 临 这样 的 社会状况 ， 党 中 央作 出 《 关于 严 厉 打 击刑 事犯罪 活动 的 决 定 》 ，
１ ９８ ３



“ ” “ ”

年 ， 全 国 政法机关开展 了 三年为期 ， 三个 战 役 的 严打 运动 ， 主 要 打击 强奸 、 

盗
“ ” “
活动 在 全 国 正 式拉开序 幕


”

窃 流氓等犯罪 团 伙 严打 在部署进 步开展 严打

一

、 ， 。

第二仗 的工作时 彭 真 同 志 在 强 调 总 结 严打第 仗 的缺点 与经验 的 同 时 重 点 打击刑 事



一

， ，

基 于 这样 的 思 想
２５

犯罪 ，
在侧 重准 的前提 下 ， 兼顾稳打 与 狠打 。 ，
中 央于 １ ９８４ 年出 台 了



号 文件 在 号 文件 中 正 式 明 文 指 出 对少 数 民族犯罪 分子 少 捕 少 杀 处理上 般要从



一

５ ， ５ ，

宽 的两少 宽政策 后来的 号文件则 重 申 了 少捕少 杀 处 理上 般从宽 的 内 容 党和



一 一

。 ６ ， 。

“
国 家针对 文件 的 表述进 行 提炼与 概括 对少 数 民 族 犯 罪 分 子 实施 的刑事 司
”

两少 宽 

一

法政策 

。

“ ”
（ 二 ） 两少 一

宽 刑事 司 法政策 的演 变



“ ” “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政策 虽然 出 现于 严打 期间 但是 并非 只 是特殊时期 的 临


一

时政策 ， 而是应 当 长期坚持 的 民 族刑事 司 法政策 。 ２０ 世纪 ８０ 年代 ，

改革开放如火如荼 

－

进行 ， 社会 中 严重 的 刑 事犯罪 也越加 严重 ，
社会治 安 处于非正 常状态 ， 刑 事 犯罪 的 数量



激增 。 为 了 应对这种 情况 ， 中 央及全 国 人大常委会 出 台 了 《 关于迅速 审 判 严重社会 治 安




的 犯罪 分子 的 决 定 》 、 《 关于严 惩严重危害 社会 治 安 的犯罪 分 子 的 决定 ｆ 、 《 关于严 惩




严 重破坏 经 济 的 犯罪 的 决 定 等 系 列 的 决定 以 补 充和修 改刑 法与 刑事诉讼法 的 规定

一

》 ， 

。

“ ”
严 打活动 的 掀起 加 速 了 两 少 宽 刑 事 司 法政策 的 出 台 在严打 活动期 间 为了贯


一

， 。 ，

“ ” “
彻严打的施 行 ， 中 央提 出 了 贯 彻 惩 办与 宽 大相 结 合 、 区别对待 等口号 ， 与 少捕少


” “ ”

杀 ， 处理时
一

般从宽 共 同 指 导 我 国 民族地 区 司 法实 践 。 此时 的 两少
一

宽 刑事司 法


“ ”

政策在 惩 办与 宽 大相 结合 的 基 本 刑 事政 策 统 领 下 ，
努力 实现着轻刑化 、 非犯罪化 

。

进入 了 新纪 年 ， 社会实践发生 了 具 体 的 改变 ， 社 会犯罪 呈现 出 了 与 ２０ 世纪 ８０ 年代不



一

样 的 变化 少 数 民 族地 区 经 济 发展 逐 年 好转 社 会 问 题 慢慢 得 到 部 分 解 决 这 系列 的


一

。 ， ，

“ ”

变化也在悄 无声 息地影 响 着 当 地犯罪 类型 的 转变 。 宽 严相 济 基本 刑 事政策随之面世 


。

宽 严相 济是我 国 的 项 重要刑 事政策 在和 谐社会建设 中 具有现实 意 义 可 以说 宽严



一

， 。 ，

相 济 的 刑 事政 策 是 与 新时 期和 谐 社会建 设遥相 呼应 的 。
宽 严相 济政 策 的 适用 ，
引 发了学



沙木沙克 前注 第
２５

艾尔肯 ？
，
［
２ １
］
， １ ２ １ 页 

。

１ 

３

西 南 政 法 大 学 硕 士 学 位 论文 



术界对继续保 留 两少 宽 刑 事 司 法政策 与 否 的 争 议 反对者坚 持认为两少 宽 正 引 发新



一 一

的 不公平 其 已经失去 了 存在 的 必 要性 而支持者则 认为新 时期 下 两少 宽政策 的存



一

， ， ，

在将有利 于 缩 小 各 民 族之 间 的 差 距 实现真正 的 法制 公平 而这 系 列 争议 的 背 后 都折


一

， 。

“ ”

射出 了 为 适应新 的 社 会现 实 状况对 两少 宽 需要作 出 反思与 改变 的 问 题

一



。

“ ”
三 、 两少 一

宽 刑 事 司 法政策 的反思



“ ”
（
一

） 两少 一

宽 刑 事 司 法政策之适用 困境



刑 事 司 法 政 策 自 实 施 以 来 便 引 起 了 不 少 的 争议
”
两少 宽 随着 我 国 社会经济 的


一

快速 发展和 全社会 治 安 形 势 的 变化 ， 对此政策长 期 以 来 由 于 各个 方面 原 因 造成 的 认识 偏



“
见 导 致在 实 践 适用 中 暴露 出 各 式 各 样 的 问 题
”
从而甚至 引 起 了 对 两少 宽 刑事司 法


一

“
政策 的 废 除 言论
”

支 持废 除 论 者 的 学 者认 为 两少 宽 的 实 行 实 则 是对少 数 民 族在 法


一

“ ”
律适用 上 的 优待 这 看法指 出 了 两少 宽 刑 事 司 法 政 策 在 新 时 期 的 适用 之 所 以 陷


一 一

入困境的原 因 这也 是更好地运用 两少 宽 刑 事 政 策所 必 须 要 调 整 的 问 题
一

， 

。

１ ．
立法层面 的 阙如



“ ”
两少 宽 刑 事 司 法政策 是 以 党文件 的 形 式 出 台 的 出 台 以 后也 没有制 定相 应 的


一

政策或者 是 法律 性 文 件 对其 予 以 具体解释 尽 管 我 国 在 宪 法与 法律层 面 赋 予 了 民 族地方


 。

“
立法变通权 但我 国 在立法层面 并没有专 门 将
２６ ”

两少 宽 的 刑事 司 法政策予 以 法定


一

化 ， 至今 为 止 ， 在 自 治 区 和 少 数 民族集 中 居住 地 的 省 份 ， 还没有专 门 出 台 针对 民 族刑 事



司 法政策 的 地 方 性 规 定 ， 而 是 主 要 以 条 文 的 形 式 存 在 于 相 关 地 方性 条 例 关 于 行 政 组 织 构



或者存在 于 如 预 防 未成年人犯罪 规 制 的 条例 中
２７

建 的部分
８

最 高 人 民法 院与 最
２

， 。
并且 ，



我国 宪法 款规定 了 民族 自 治 地方人 民 代表大会有 权依照 当 地 民族 的 政治

２６
《 》 １ １ ６ 条第 １ 经济和 文化特点 制 定 自 
 、 ，

治条例和单 行条例 ， 我国 《 刑法 》 第 ９０ 条规 定 了 民 族 自 治地方 的 人 民代 表大 会有权 依 照 当 地 民 族 的 政治 经济和 文


 、

化 的特点 ， 制定 自 治条例 和 单 行条例 


。

２７
２ ００７ 年湖 北 省 人 大常委 会 出 台 的 《 散居少 数 民 族工作 条例 》 便 设置 了 第 ６ 章 尊重散居少数 民族风俗 习 惯 ， 在本 章


中 ， 要求政 府 工 作 人 员 尊 重清 真饮 食 与 食 堂 的 设 立 ， 尊 重 有 特殊丧 葬 习 俗少 数 民 族 的 礼 仪 ， 参 见湖 北省 人 民 政府 网 

，

ｈ ｔ ｐ 〃 ｗ ｗ ｗ ｃ ｈ ｎ ａ ｃ ｏ ｕ ｒ ｔ ｏ ｒｇ ／ ｌ ａｗ ／ ｄ ｅ ｔ ａ
： ． ｉ ． ｉ ｌ ／２ ０ ０ ７／０ ９／ ｄ／ｉ １ ２ ３ ４９ ０ ． ｓｈ ｔ ｍ ｌ ， 最后访 问 时 间 ： ２０ １ ６ 年 １ ２ 月７日 。 ２ ００７ 年 昆 明 市人 民


政府 也在其 出 台 的 《 昆 明 市 回 族 等 少 数 民 族殡 葬 管 理 办 法 》 中 强 调 了 尊重 少 数 民 族 特 殊丧 葬 习 俗 ， 并在实践 中下设


了 回 民丧 葬服务 机构 ， 以 主 持并 保 障规 定 的 施 行 ， 参见 中 国法院网 ， ｈ ｔｔ
ｐ ： ／／ ｗｗ ｗ ．
ｃｈ ｉ ｎ ａｃ ｏ ｕ ｒ
ｔ ｏ ｒｇ ／ ａ ｗ ／ ｄ ｅ ｔ ａ
． ｌ ｉ ｌ ／２ ０ ０ ７／０ １ Ａ ｄ／ ｌ 

ｌ

６６ １ ９ ． ｓｈ ｔ ｍ ｌ ， 最后访 问 时 间 ： ２０ １ ６ 年 １ ２ 月 ７ 日 

。

２８
如 新疆维吾 尔 自 治 区在 ２０ １ ６ 年专 门 出 台 的 民族 团 结教育 条例 中 就破 坏 民 族 团 结
《 煽动 民族仇恨 制 
 》 ， 、 、

造 民 族分裂 的 行为 ， 构成犯罪 的 ， 应 该 依 法 承 担 刑 事 责 任 在 ２０ ０ 年 出 台 的 《 法 制 宣 传 教 育 条 例 》 中 提 出

 ；
１

１４


 刑 事 司 法政策 的 反思与 当 代调 整
“ ”

两少 宽
一






高人 民 检察 院也 没有通过相 关 的 司 法解释来界定 其 具体 内 涵 、 适 用 规 模 与 适 用 条件 。 

而
“
两少
一

宽
”
刑 事 司 法政策 的 政策 原 则 性 很 强 ， 内 容具有抽 象性 ，
概念诠释 也停 留 在学


“

者们基于 不 同 的 学科背 景所提 出 来 的 百 家之 言 没有 套完整 的操作 规则 这导致对 两



一

， 。

少
一

宽
”

的 适用 边界
一

直存 在 着 模糊 性与 不确 定 性 。 因而 ， 在实践 中 ， 存在 着群众偏激



地认为 这 是对少 数 民 族做 出 的 实 质 不 平 等 的 规 定 ， 而指导文件与 具体法律法规 的缺乏又




使得公众无处查询 以 修正此观 点 。 部分学者基于个 人不全 面 的 理解 ， 作 出 其违反法 律面




民族刑 事 司 法政策 此外 政法战



“ ”

前 律平等 的 判 断 从而 反对 直接应 用 两少 宽
一
一

。 ，
，

线的工作人员 ，
特别 是少 数 民 族地 区 的 政法干线 工 作 人 员 在 没有 明 文 规 定 的 指 导 下 ， 

为

处理案子或者是走入 以 犯罪 主体是少数 民 族来不加 区



“ ”

谨慎起 见而往往弃用 两少 宽
一

分 的 从 宽 从轻 处理 的 极端 之 中 。 与之相较 ， 最 高人 民 法 院在 不久就针对 宽 严相济政策 出




台 了 配套 的 文件 《 关 于 贯彻 宽 严相 济刑 事政策 的 若干意 见 》 。 在这份意 见 中 ， 就 宽 严相



“ 

＃
济政策 的 定 义与 具体 的 适用 规则 做 出 具有可 行性 的 规定 这 又为 持废 除 两少 宽
一

了 。

刑 事 司 法政策 的 人 员 提供 了 应该适用 具 有 明 文规定 的 刑 事政策 、 废 除缺少 具 体法律解释




刑 事政策 的 理 由 。 另外 ， 他 们 认 为 曾 经 对 少 数 民 族 公 民 适 用 特殊 的 从 宽 原 则 ， 这是考虑



到某
一

特殊地 区 特殊 民 族 的 现 实 原 因 是可 以 理解 的 ，
但这仅仅 是 限 制 于 以 往 ， 而今 ， 

各

民 族之 间 的 差距 己 经逐渐在缩 小 、 继续对少 数 民族公 民 实 行特殊 的 从 宽 政策 ， 是对宪法




第 四 条 的 变相 违 反 是 实 质 上 的 不 平等 表现
２９

，


。

２ ．
实施 层面 的 分歧



刑 事 司 法政策在 实 践 中 出 现 困 境 同 时不可忽视


“ ”
立法层面 的 缺 失造成 两少 宽
一

刑 事 司 法政 策 的 极


“ ”

的 是在 实施层 面 的 分 歧 现 刀 切 地适用 与 摒 弃 适用 两少 宽
一

出
一

刑 事政策可否得到 有效 的 实施 在 很大程度 上 是与 司 法工作



“

端化走 向 。 在 司 法过程 中 ，

无法给政法干警人 员 以 引 导
”

而法律层 面 的 缺失
３°

人 员 对此政策 的 理解 息 息 相 关 的 。 ，


，

刑 事 司 法政 策 的
“ ”

加 上 部 分少 数 民 族地 区 的 政法干警人 员 理论水平较低 对 两少 宽 

一

认识 也 不够 因 而造成 了 适用 的 差 异 最常见的 刀 切 式 的 适用 情况便 是在 司 法 工 作 人



一

。
，

司 法工作 人员 在司 法操作 中 不仅仅 自 身要不 断学 习 ， 还 要 对 被羁押 的 犯罪 嫌疑 人 、 拘 留 人员 ＇ 服刑人员 ＇ 社区




矫 正 人 员 等 加 强法制 宣 传 教育 ，
参见新疆维吾 尔 自 治 区 人 民政府网 ， 最后访 问时间 ： ２０ １ ６ 年 １ ２ 月 ７ 日 。 在 云南省公


布的 ８４ 部地方性 规定 中 ， 亦 缺少 专 门 的少 数 民族地方刑 事 司 法政策 条 例 ， 而仅在部分 条例涉及关于 司 法程序时有提


及 ， 参 见 云南 省政府法制 信 息 网 ， ｈ ｔｐ ： ／／ ｗｗｗ ｚ ｆｚ ｙ ｎ ｇ ｏ ｖ
． ． ． ． ｃ ｎ／
ｙ ｎ ｓ ｆｚ
ｘｘ ｗ ／ １ ９ ４ ７ ８ ０ ６ ８ ３ ８ ８ ３ ７ ７ ３ ９ ５ ２ ０／ ２ ０ １ ０ １ １ ０ １ ／２ １ ９ ７ ０９ ｈ ｔｍ
． ｌ 

，

最后访 问 时间 ： ２０ １ ６ 年 １ ２ 月 ７ 日 

。

宪法》 第 款 中 华人 民共和 国各 民族 律平等

２９

条第
一

《 ４ １ ：


。

３ ０
刘仁文 ： 《 刑 事政策初步》 北京 中 国 人 民公安大学出 版社 ， ： ， ２ ０ ０４ 年版 ， 第 丨 １
－
１ ３ 页 

。

１ 

５
 西 南 政法 大 学 硕 士 学 位 论 文 




员 处理少 数 民 族罪 犯时 ， 以 案件 涉 及 到 少 数 民 族 属 于 敏 感 问 题 ， 将 案件 刻 意 拔 高 到 政 治



层面 ， 影响 到 民族 的和谐相 处 ， 脱 离 案 件 本 身 的 危 害 程度 来 从 轻 定 罪 量 刑 。 这种 不 予 区


“ ”

分犯罪人所犯 罪行 的 性质 以 及罪 犯在案件 中 的 具体 身 份 笼 统适用 两少 宽 凡是



一

， ，

涉及逮捕 时 律不 予 逮捕 涉及 到 判 处死 刑 时 律不 予判 处死刑 在 处理上不联系 具体



一 一

， ，

案件 律从 宽 的 刀 切 式 适 用 情 况 造成 了 量 刑 畸 轻 不仅 不 能 很 好地 打击犯 罪 反而给


一 一

， ，

罪犯 以 脱身 的借 口 造 成 违法 犯 罪 益猖獗 另 极端 的 处理方式为摒 弃 适用 现今
一

， 日 ；
。 

，

我 国 经济虽然得到 了 长足 的 发展 ，
但 是 在 部 分边远地 区 、 少 数 民族地 区 ，
仍 然存在 着 因



为 地 区 历 史 与 社会 各 方 面 发 展程 度 等 原 因 造 成 的 司 法 人 员 在 理 论 知 识 水 平 、 相 关政 策理



解与 适用 上 的 差距 。 首先 ， 我 国 司 法 考 试 按 照 通 过 成 绩 分为 Ａ 、 Ｂ 、 Ｃ 证 以迎合不 同 地 区



司 法 需 要 的 情况 存在 ， 这就使得在 部 分少 数 民 族地 区 存在着 司 法人 员 的 理论 知 识 准备 与



理解 的 差距 ， 直接影 响着在 日 常 工 作 中 对 刑 事政 策 作 出 符 合 实 际 的 理 解 与 适 用 。 其次 

，

在平时 ， 他们 往往 只 是使用 较为局 限 的 民 族语 言 文 字法律条文 ， 对 刑 事政 策 这 种 较 之 法



“ ”
律 条 文 抽 象 的 内 容 不 会涉猎 尤其是对 两少 宽 的 领悟 在 缺少 法律条文或 者 国 家


一

， ，

专 门 文件解 析 的 情 况 下 ， 并不会 冒 险去适用 。 最后 ， 少 数 民 族地 区 长 期 存 在 着 的 民 族 习




俗 与 惯 例 等 直 接有 涉 及 惩 治 罪 犯 的 内 容 ， 司 法人 员 在 调 和 法律 刚 性规定与 民族 习 俗与 惯



例 时 已 经 是 焦 头 烂额 ， 对 适 用 的 法律条 文 往 往 都 是 深 思 熟 虑 后 做 出 的 决 定 ， 而 对 刑 事政


“ ”

策的 内 容 常常 不会再做 多 考虑 此外 对 两少 宽 刑 事 司 法政 策理 解 的 片 面 性 与


一

， 。 ，

宣传 力 度 的 不 足 等 原 因 不 仅 造 成 了 适 用 与 否 的 分 歧 还 极 大 地 影 响 到 了 对 刑 事 案 件 的 侦

 ，

查 、 审判 、 执行的具体指 导 。 在 面对少 数 民族犯 罪嫌 疑人 的 时 候 ，

对什 么 情 形 下 适 用 强



制 措施 以 及适用 强制 措施 的 类型举棋不定 。 不根据具体 的 案件事实与 民族 习 俗与 惯例 的




特点 ， 直接适用 逮捕 或者 只 考虑 适 用 监视居住 等 强制 措施来 替 换逮捕 ，

无视 了 罪犯 的危


“
此外
”

险性 无 论 轻 罪 重 罪 的 无根据 适 用 做 法 完 全 忽 视 了 两 少 宽 的指导作用
一

， ， 。 

，

“ ”
对 两少 宽 理 解为 其 仅 仅 是 在 定 罪 量 刑 时 需 要 适 用 将 导 致在执 行 监 外 执 行 减刑
一

， 、 

、

假 释 等 过程 中 ， 不 可避 免地 出 现分 歧 

。

“ ”
（ 二 ） 两少 一

宽 刑事 司 法政策适用 困境之原 因 探析



”
刑 事 司 法政策 的 适用 之所 以 出 现种 种 弊端
“
两少 宽 往往被 归 结 为 以 下 几 点
一

， 

：

“ ” “

其 理论研 究薄弱 无法为 两少 宽 刑 事 司 法 政 策提 供 理 论 基 础 包括对 两少



一 一

， ， ，

１６


 “

刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代调 整
”

两少 宽
一

 



宽 刑 事 司 法政 策 的 具 体 定 义 与 适 用 范 围 等 基 础 理 论 存 在 空 缺 从而产 生 其违 反刑 法


一

基本原 则 的观 点 ； 其二 ， 立法 层 面 缺少 明 确 性 的 条 文 予 以 指 导 实 践 适用 ， 这不仅仅是指



法律化
“ ”

需要将 两少 宽 也 是 指 在 将其 法律 化 的 过程 中 考虑 到 变通权 民 族地 区 由


一

， 。

于 历 史 与 地 理 位 置等 原 因 存 在 着 复 杂 性 ， 这种 法律应然适 用 地 区 的 特殊 复杂 性与 法律规



范本身 的 唯 性不 可避免地存在着 矛 盾 因而 有 必 要对法律在这些特殊地 区 留 有 


定
一 一

。 ，

以 便在保证法制 建设 的 同 时 又能维护保 留地方 民族文化 相应 的 倒转过



３

的空间
１

， ， 。 ，

来 ， 立 法变 通 存 在 的 可 能 性 ， 也 得 以 法律规定 的 存在为前提 ， 正如 木村龟二教授所 言 


：

某种 行为 只 有法律 明 文规 定 为犯罪 的 才可 以动 用 国 家刑 罚 权 ， 对其 实施惩 罚 ， 这也是保




司 法工 作 人 员 对 该政 策 的 认 识 有 限 以 及 群众对 该
３２

障其他 公 民权利 的 必 然要求 。

其三 ， 

“ ”

政策 的 重要 性缺少 正确 的 定位等 从根本 上来说 只 有厘清 了 两少 宽 刑 事 司 法政



一

。 ，

策 的 含义 、 明 晰与 相 关刑 事政策 的 关系 、 衡量 民 族 习 俗与 惯 例 才 能 帮 助 我们 在 新 时Ｉ 更


“ ”

为适 宜 的适 用 两少 宽
一



。

“ ”
１ ．
误解 两少
一

宽 含义



“ ”
两少 宽 刑 事 司 法 政 策 简 而 言 之 就 是 针对 少 数 民 族 犯 罪 根据 所犯 罪 行 具 有 的


一

民 族特 点 在 比 照 汉 族 犯 罪 分子 类似 行 为 的 般处理上 从宽 处理 能够 不 予 采 取 逮捕


一

， ， 。

措施 的 就不 予逮捕 ，
存在 不 判 处死刑 的 理 由 时 就 不 予 判 为死刑 。 少捕少 杀是相对 的少 捕



少杀 ，
对 象 是 针对 同 样 犯 罪 的 汉 族 罪 犯而 言 ， 理 由 是 存 在 可 以 不 予 逮捕 与 不 予 判 处 死 刑


“ ”

的条件存在 这种 条件 不 是 单纯 犯 罪 程度 的 深 浅 因 为 对某 案 件 犯 罪 程度 深 浅 的


一

。 ，

判 断并没有 个统 的 可 以 度 量 的 客观标准 它 是 随着 罪 犯相 异 的 主 观 的与 主观故



一 一

、 。 目

意 、 随着 司 法人 员 的 认 识 深度 与 角 度 、 随着案件本 身 的 发生 的 环 境 差 异 性而 相 区 别 的 

。

同 性质 的 案件在汉族地 区 与 少 数 民族地 区 存在着认识 的 差 异 在此少 数 民族地 区 与 彼



一

少 数 民族地 区 亦 不存在完全相 同 的情况 。 正如 适用 暴 力 手 段 发生 强 制 性 行为 在 不 同 民 族




的 不 同 场合就有 不 样 的定性 样 刑 法根据 各异案件 的 危 害 性配置不 同 的 刑 罚 社会



一 一

。 。

危 害性 同样是抽象化 、 主观化 的判 断 。 尽 管在 多 年 的 案件处 理 实践 中 ， 我们 的 司 法工 作




人 员 与 学 者们 通 过对海量 案件 的 归 纳 与 整 理 分类 ， 对部分 案件 的 处理与 刑 罚 配置 设定 了




定 的判定 指导 甚至 出 版 了 相 关 的 指 导 案 例 与 量刑 规 范 文 件 我 们 仍 然 需 要 在 参 考这


一

， ，

论法律在 多 民族地 区 的 实施
“

张 晓辉 思 想战线 》 年第 期 第 ３３ 页
３ １

， 《 ， １ ９ ９５ ３ ， 

。

木村龟二 刑法学词 典》 顾 肖 荣等译 上海 上海翻译 出 版社 年版 第

３ ２

 日
［ ］
： 《 ， ， ： ， １ ９９ １ ， １ ６８ 页 

，

１ 

７

西 南 政 法 大 学 硕 士 学 位 论文 



些文 件 与 案例 时考 虑 到 少 数 民 族罪犯社会危 害性 的 认 定 条件 。 社会 危 害 性 的 判 定 不 是 单



纯 的 案 件分 析 ， 而 是 涉案 行 为 人 行 为 的 主 观 认 识 与 客 观 结 果 以 及 受 影 响 群 体 对 犯 罪 行 为



的 反 映 等 因 素 的 综合认定 。 受少 数 民 族长期 以 来 的 民族 习 俗与 惯 例 的 影 响 ， 在 当 地群体




中 某些行为尽 管 已 经被 我 国 刑 法 明 文规定为具有严重社会危害 性 的 犯罪 ， 如 走婚等 ， 


但
“ ”
是 当 地 的 民 族群 体 却 认 为 这 是 正 常 的 习 俗 文 化 受害人 尽管 可能存在 定 的 反抗


一

， ，

“ ”
心理 ， 但 这 种 反抗 心 理 也 只 是 出 于 对 民 族传 统 的 尊 重 ； 犯 罪 嫌 疑人 明 知 是在使用 强



制 手段 但是其 同 时 也认识 到 这 只 是他与 特定 的婚姻对象在执行 种 文 化 习 俗 的 流程

一

， ， 

，

“
其 本 人 并 不 会 再 针 对 其 他 女 性 实 施这 种 行 为 ； 当 事 人 以 外 的 民族群体也 认为 犯罪嫌疑


“
对其 并不存在 恐惧感
”

人 并 不会 对其他 女 性实施 强 制 行为 ， 。 从而 我们 综合 认 定
， ， 

犯
” “ ”
罪嫌疑人 所 实 施 行 为 不 符合 具 有 严 重 的 社会危害性 的判断 。 因而 ，
如 果行为人 的


“ ”
行为 是符合 严重 社会危 害 性 的 认定 的 ， 那 么 少 捕少 杀 的 运用 规 则 就 失 去 了 逻辑与 社



会 条 件 基础 

。

“ ”
２ ．
混淆 宽严 相 济 原则



“
刑 事 司 法政策有着独立 的 理论价值
”
两少 宽 不 依 附于其他刑 事 政策 的 适用 而


一

适用 ， 也 不 因 其 他文 件 与 政策 的 时 效 规 定 而 退 出 历 史 的 舞 台 。 中 共 中 央在 １ ９８４ 年出 台


“ ” “
的 号 文件确 定 了 两少 宽 刑 事 司 法政策 的 明 文 出 台 它 区别于 惩办与 宽大


一

５ 、 ６ 。

” “ ” “ ”
相结合 刑 事 政策 以 及 宽严相 济 刑 事政策 。 惩 办 与 宽 大相 结 合 刑 事政 策 最 早 源



于 毛泽东 提 出 的 镇压与 宽 大 的 对敌 斗 争策 略 ，
具有较为 明 显 的 政治 斗 争 的 意 味 。 １ ９５６



年 正 式 定 型 为 惩 办 与 宽 大 相 结 合 政策 ，
其 所 包含 的 内 容 也 愈 加 丰 富 ，
并 逐渐 适 用 于 指 导


“

刑 事领域 直到 写入 年刑 法作为刑 法 的第 条 规定我 国 刑 法 依据惩办与 宽大



一

， １ ９ ７９ ，

” “
相 结合 的 政策 尽 管后 来在 年 修订 的 刑 法废 除 了 这 说法 惩 办与 宽大相 结


一

， １ ９９７ 。

”
合 刑 事政策 的 主要 内 容就是 ， 区 别 对待不 同 的案件 ， 就案件本身 危 害性大 小 ， 结 合犯



罪 人 的 悔 罪 情况 重 新投入社 会是 否 会对周 围 人造 成 威胁 等 综 合 认 定 配置合 适 的 刑 罚

、 ， 

。

“ ”

惩 办 与 宽 大相 结 合 刑 事政策 的 形 成 与 发 展 的 特殊社会背 景 使得 部 分观 点 认为 其 已
３３



“ ”
经被另 强调 宽与严 的 宽严相济 刑 事政策所替 代 而作为奠基 了 我 国 法治 建设法治


一

“ ”
国 家 的 现代科 学基本理 念 其所衍生 的 具体 两少 宽 刑 事 政 策 也 就应 该 退 出 历 史 舞


一

台 

。

郑齐猛 前注 第
３ ３

，
［
１
】
， １ ９６ 页 

。

１８


 “

刑 事 司 法 政策 的 反 思 与 当 代 调 整
”

两少 宽
一

 



在 ２００６ 年 ， 最 高检 曾 经概述 了 宽 严 相 济政策 的 主要 内 容 ，

即 针对严重 的 案件坚 定



打击的信 心 ， 在 逮捕 与 起 诉 阶段 绝 不 拖 沓 ， 应 当 从严 处理 的 案件 要 从严 处理 ， 而与之相



对的 ， 针对初犯 、 偶犯 、 人 身 危 险性 较低 的 未 成年犯 ， 则 要与 危 险 的 罪犯 区 别开来 ， 


在

起诉 阶段要十 分 审 慎 ， 可 以 不 予 以 逮捕 或者 起诉 的 坚 决 不 予 以 逮 捕 或起 诉 ， 注重对未成



年人 的 教 育感化 ，
帮助其重 回 社会 。 这种 应 当 从 宽 处理 则 从 宽 处 理 、 应 当 从严处理 则 从



严 处 理 的 方 案 在 西 方世界 同 样 存 在 。 进入 ７０ 年代 ， 入室盗窃 、 抢劫 等犯罪 在世界范 围




内 日 益严重 ， 犯罪量 的爆炸性增 长增加 了 人们 的 恐惧感与 不 安感 ， 因而 ， 当 时针对上述



“ 

”
国 家情况 ， 西 方 国 家 普遍 支 持 严 苛刑 事政 策 的 出 台 而放 弃 轻缓 的 刑 事 政策 ， 轻轻重重

便是在这样 的 环境下产生 。 这 种 刑 事政策 强调 针对轻 型 或者 中 等 严重 的 上 述人 际 间 犯 罪




行为执行轻缓型 刑 事政策 ， 而对严重 的犯罪 行为则 执行严 厉 的 惩 罚 。 尽管 后 来继续 面 临



“ ” “ ”
如 何在 轻轻 与 重重 之 间 寻求平衡 的相 似 问 题 正 如 我们 在 宽 与 严 之 间 努 力 

求
＾
（

“ ”
平衡 样 但是 轻轻重重 的 刑 事 政策讲 求 针 对 不 同 程 度 犯 罪 区 别 对 待 的 观 点 与 我


一

） ，

“ ”

们的 宽严相济 政策 有 着异 曲 同 工 之妙 。 具体而 言 ， 它 强调 区 别对待 ， 针对应 当 从严




处理 的 案件要从严处理 ， 而 与 之相 对 的 ， 针对初犯 、 偶犯 、 人 身 危 险性较低 的 未成年犯 


，

则要与危险 的罪犯 区别开来 ， 在起诉 阶段要十分 审 慎 ， 可 以 不 予 以 逮捕或者起诉 的 坚 决




不 予 以 逮捕 或起诉 ， 注 重对未 成年人 的 教 育感化 ，

帮助其重 回 社会 。 宽 戶相 济刑 事政策


“ ”
符合刑 法 的 基本 原 则 。 而 惩 办与 宽 大相 结合政策更是体现 了 区 别 对 待ｆ 宽 严 相 济 

。

“ ”

宽 严相 济刑 事政策是新 时 期对 惩办与 宽大 刑 事政策 的 辩证发展 。 较之后 者着 力 于 强



“ ” “
重型 化与 监禁刑 化 宽 严相 济 的 表述更为重视
”

调 惩办 ， 强调 更 多 的 是犯罪 化 、 ，
宽 

。

“ ”
两少 宽 刑 事 司 法政 策 存 在 着 特 殊 的 法 治 建 设 意 义 不能被废 除 首先 在政


一

， 。 ，

“ ” “ 

”
策地位上来说 有人认为 宽严相济 刑 事政策是我 国 的基本刑事政策 而 两少 宽
一

， ，

则是 项 具 体 的 刑 事政策 应 该 受到 基本刑 事政策 的 制 约 至 多 只 能作 为前者 的 涵射 范



一

， ，

围的 部 分 这 种 观 点 实 则 是 机械化 地 理解 刑 事 政 策 在 此 之 前 根 据 当 时 的 社 会 背 景
一

。 。 ， 

，

而此时的
“ ”

惩 办与 宽 大相 结 合 的 刑 事政策将 实施重 点 偏 向 于 惩 办 两少 宽 如 果按照



一

前文 的 实 施逻辑 其应 该 就 是完全 受 限 于 惩 办 与 宽 大相 结 合 的 范 围 要 求 的
， ， 即 少捕少杀 

，

处理上 般从宽 的政策重 点 是偏 向 于 惩 罚 的 显然这是 种 强加 的 个人观 点 其次 


在
一 一

， 。 ，

“ ”
内 容方面 宽 严相 济 强调 对待 罪犯要求 有 宽有严 区 别对待 两少 宽 则 是强调对


一

， ， ，

“ ”

待少 数 民族犯罪分子要 区 别 对待 ，
一

般从 宽 ， 二者理念存在
一

定 的 相 似性 ，
都是我



国 法 治 建 设 新 时 期 刑 事 政策 与 文 件 非 监 禁 刑 化 、 非犯罪化 、 轻刑 化 的 普遍追求 ， 二者存



１ 

９
 西 南 政 法 大 学 硕士 学 位 论文 




在追 求理念 的 相 同 才 是符 合整个 法 治 社 会 建 设 的 要 求 的 ， 因 为 宽 严相 济 的 实 施 理念与 两




少
一

宽相 似 ， 因 而后 者 的 继 续 适用 便是 多 余 的 观 点 ， 显 然过于牵强与 随意 。
并且 ， 后者



是专 门 针对少 数 民 族犯 罪 而 言 的 ， 其适用 的 范 围 具有特殊 性 ， 尽 管 在 是 否 在少 数 民 族地




区 已 经 具 有 普 适性 存 在 着
一

定 的 争议 ， 但这 只 是 需 要 我们 另 做 探讨 的 部 分 ， 不 能 因 此按


“ ”
照 机械化 地 逻 辑 推 定 出 两少 宽 已 经不存在适用 的 土壤与 必要 最后 如前所述
一

， 。 ， 

，

之所 以对两少 宽 存 在 着 出 现适 用 方 面 的 争 议 最为 重 要 的 原 因 是 法 律化 的 缺 乏 而相


一

， ，

宽 严相 济刑 事政策 出 台 于新纪年 法制 建设环境与 法治运行实践较之



”
较之 两少 宽
一

， ，

出 台 时更为成熟 ， 且后 者 也 紧锣 密 鼓 的 颁布 了 对其 内 容 实施 的 精 确 解 释 ， 具有较为 实 际



专 门 适用 于少 数 民 族犯罪
“ ”

的操作性 而 两少 宽 实 践运行更为 复杂 在 没有更 多



一

。 ， ，

具 体条文 的 指 导 适用 之 下 ， 适用 举步维艰 ， 立 法 上 的 不 明 确 性 加 上 学 者们 出 于 不 同 的 视


“ ”

点作 出 的 百家之言将 两少 宽 刑 事 司 法 政 策 的 适 用 复杂 化
一



。

３ ．
对 民族 习 惯 与 惯例缺 乏衡量



对少 数 民 族适用 刑 事政策 时 ， 我们 往往 以 少 数 民族经济较为 落后 与 否 以 及 民 族文化




受 汉 文 化 影 响 大 小 作 为 是 否 适 用 特 殊 刑 事政策 的 理 由 。
实体经 济 的 逐步增 长是 不 可置 否



的 有 的 观 点 便 偏 激地认为 全 国 经 济 都 有 所进步 各地 受 教育 水 平 也 日 趋 致 因 而再


一

， ， ，

刑 事 司 法政策实则 是
“ ”

对少 数 民 族实施 两少 宽 种 法律 适 用 上 的 不 平 等
一 一



。

对于 此种观 点 乍 眼 看似乎颇有依 据 然而首先少 数 民族

”
一

， 经济落后 与 否 的判 断



本身 就是 个 需 要分地 区 探讨 的 问 题 如 若真 要 较真少 数 民 族 地 区 经济 落后 与 否 受教


一

。 、

育 水平先进与 否 、 文化汉 族化与 否 ，

则 亦应该 意 识 到 各个少数 民 族 内 部仍然存在着不平



衡 。 如 以侗族 、 壮族 、 布依族 、 锡伯族 、 达斡 尔 族等 为代表 的 少 数 民 族都有 着 自 己的传




统文化 般受宗 教影 响 不 大 在面对外来文化 时 能够开放 的 去 吸收外来文化 使得 发



一

， ， ，

展程度较 高 ， 专业技术人 员 较 多 ， 真正实现 了 与 其他外 来文化大杂 居 小 聚 居 相 较之下 ； 


，

以 回族 、 东 乡 族与 撒拉族等为代表 的少 数 民族 的 传统文化 、 习 俗与 惯例 等都与 伊斯兰教




有着密切 的 关系 ， 在面 临 外 来文 化 时 ，
往 往体现 出 在 文 化 思 维方面 的 拒 绝 与 保 守 主 义 

，

特 殊 的 教 义 与 法 律规 范 之 间 的 碰撞 也 使 得 其 对行 为 的 定 性 存在 认识 的 差 距 ； 以 独龙族 

、

布 朗族 、 鄂 伦 春族 等 为 代 表 的 少 数 民 族 大 部 分 居 住 在 边 疆 地 区 ，
交通 比较 闭 塞 ，
教育水



平不高 且有 的 民 族拥 有 己 的 语 言 却 没有属 于 自 己 民族 的 文字 传 统观 念或 些习俗



一

， 自 ，

严重束缚 身 的 发展 这 类少 数 民 族 地 区 经济 发展 水平则 是影 响 其 发 展 的 重要 原 因
一

自 ， 

。

２０


 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 反 思 与 当 代 调 整
一

 



在 日 常 的 刑 事 司 法 实 施 过程 中 ， 民 族 习 俗 与 惯 例 发挥 着 重 要 的 作 用 。 而现实是 ，


我

们 忽 略 了 民 族 习 俗与 惯例 以 及 习 惯法 的 作用 ， 即 使 在处理少 数 民 族犯罪 问 题 时 ， 对其 的



适用 往往是刻 意 忽 视 了 当 地 习 惯 法 的 运行 规 则 而择取社会原 因 与 政治 原 因 的 策略
３４



， 。

具体定义 民族 习 惯法 时存在着模糊性 的 、 与 其它 相 关概念 的 混合 以 及 在 定 义 与 适用 两方




面存 在 着 脱 节 的 情 形 使 得 原 本就 批判 民 族 习 俗 与 惯 例 以 及 民 族 习 惯 法违 反 罪 行 法 定 原

 ，

则 的 观点 时更为排斥 民族 习 俗与 惯例 以 及 民族 习 惯法 的 适用 。 民族 习 俗与 惯例 区 别 于风



俗 民 间 法等 系 列 概念 哈 特 兰 所 说 的 原 始 人 是 受 所在 部 落 习 俗 的 管 制 之 下 的 观 点 正


一

、 。

是对 习 惯 的 正 确 理解 。 它 产 生于 氏 族社会对维持 氏 族 日 渐壮大 的 而维持 氏 族 内 部稳 定 的




需要 在 国 家产 生后 这 系 人们 习 以 为常 去 遵守 的 习 惯 部 分被 条文 化 部分经过


一 一 一

， ， ，

筛选成为 当 地 民 族群体维持群体 纪律 的 社会规 范 习 惯法 法律制 定 最终应 该是与 其适



－

用 区 域 的 习 俗与 惯例 等相 关 的 。 这意 味着 ， 立法者 在 制 定 全 国 适用 的 法律 时 应 该 考虑 到



民 族 习 惯 法是独立于 国 家 制 定 法之 外 依 据 某 种 社会 权 威 确 立 的 具％ 强
３５

民间习惯 。 、 、 


制 性和 习 惯 性 的 行为规 范 的 总 和 ， 它 是 由 民族长期 生 活 的 习 惯抽 象而来 的 。 习 惯法虽然




不是制 定法 （ 在我 国 而言 ） ，
但是 ， 它 形成 的 特殊历 史渊源与 特 点 决定 了 ， 其仍 旧 具有



社会权威性 即 来源 于 民 族地方社 群 的 首 领权威而 非 国 家 权威 规范性 它是根据少数 民



－
－

族长期 的 文 化 习 俗 筛选 出 来 的 普通人 必 须遵守 的 行为规范 ， 因而 ， 它 也具有 了 强＾ 性 


。

这种 强制 性 的违反将 以 被居 住群体 的排斥甚至 是 驱逐作为代价 ， 这 在 讲 求 民 族 内 ￡吸 引



“ ”
与 共 同 劳 作 的 少 数 民族群体来说 ，
无异 于被 判 处死刑 。 民 间 法 的 范 围 则 更为宽泛 

，

“
它 包 括但 不 限 于 民族 口 头 以及文 书 的形式记载 ，
甚 至 包 括精 神 层 面 的 约 束 。
除了 习惯


”  ３６
法与 民族法 ， 它 还包 括 了 宗 族 法 等 ５ 大类 。 当然 ， 民 间 法 的 概念要 联系 清代 习 惯 法



时才具有 可行性 因 而可 以 说 民 间 法 的涵射 范 围 包括 了 民 间 规 范 的综合 它 旦形成



一

。 ， ，

“ ”
便在少 数 民 族 的 日 常生活生产 中 发挥着指导 的 作用 ， 是少 数 民族独特 的 法律 思维 

。

但是 ，
较之 法律规 范 的 原 则 性 与 严 谨 性 ，
民 族 习 惯法更 为包罗 万 象 、 丰富多彩 ：
首先 

，

民族 习 惯法 般不 会有特 定 的 文件表 达 可 能 是 口 语传承甚至是精神 继承 其议定与修



一

， ，

改等 均 由 全体 民 族成 员 致通过 有 的 民 族地 区 虽 然 由 民 族 首 领提 出 但是 最终 的通过


一

。 ，

仍然 需 要遵循全体 致原则 其次 民族首 领 的 选举 具有 原始 民族性 氏族 的 酋长并 没



一

； ， ，

４ “ ”

杜宇 《 法 商 研 宄
刑 事 制 定 法视 域 中 的 习 惯 法 ２ ００４ 年 第 ６ 期 第 种 被压制 的 知 识传统
３

页
一

： ， 》 ， ， ８ １ 

。

德 思 斯 思 格 斯 选 集 上 上 海 人 版
３ ５

［
马 克 ］
恩 格 马 克 恩 、 》 第 ４ 卷 海 民
： 出《 社 ９ ７２ 年 版 第 ９５ ， ， ： ， １ ，
－
９６ 页 

。

《 清代 习 惯 法
６
梁治平 社会 与 国 家 》 北京 中 国 政法大学 出 版社 ９９６ 年 版 第 ３６ 页
３

： ： ， ： ， １ ， 

。

２ 

１

西 南政法大 学硕 士 学位 论文




有 明 确 的 至 高无上 的 权利 种 父 爱般 的 道德 力 量
３７

更多 的是 民族首领的无私 性与服


一

， 。

务性 的 特 点 正如 恩 格斯所 言 。 民 族 首 领往往 是 由 在 长 期 的 民 族 群 居 生 活 中 具 有 出 众 才 能


“ ”
与 威信 的人员 担任 。
任命 过 程 没 有 选举 ， 也 没有纷繁复杂 的 投票 、 拉票等 行为 ， 

自

然而 然 的 便 成为 此少 数 民 族 的 主 心骨 。
在 日 常 的 生 活 与 生 产 过程 中 ， 他们 没有 特权 可 以



逃过 工 作 仍 旧 与 民族群众 样 参与 到 劳动生产 中 在 分配相 关生活产 品 时 亦 不存



一

， ， ， ，

“
在 优 先 挑选 的 情 形 ， 总而言之 ， 民 族首 领 只 是 服 务 上 的 首 领 ，
不脱离生产 ， 不脱离 劳



动 没有特权 没有 固 定 的 报酬 有 的 甚至 办 事 后 连 顿酒饭都没有 纯粹 是义务和 服



一

， ， ， ，

务性质 随着 少 数 民 族 习 惯 法 的 逐渐演 变
３８

。 ， 当然 ， ， 这种 纯 粹 的 服务 式 首 领惯 例 也



有了 定 的 演进 更 多 的 体现 出 民族首领 的 领导 意 识 突 出 少 数 民 族 习 惯 法等 级 色彩加


一

， 、

深等 ； 最后 ， 在 对 少 数 民 族 罪 犯 执 行 惩 罚 尤 其 是 重 大 的 杀 人 等 行 为 的 过程 中 ， 往往 是 遵


“
循 的 全体成 员 共 同 实施 的 惯例 当 代 的 法律 制 度不是 专 制 时 期
３９

。 正 如 苏 力 教授 所 言 ：



为 了 确 保 皇权 的 专 制 性而 制 定 的 ， 而 是为 了 用 来协调 人与人交往之 中 产生 的摩擦 ，

解决


”４ °

社会 中 的 实 际 问 题 。 因而 ， 可 以 肯 定 的 说社会生活 中 形 成 的 习 惯 和惯 例 是法 治 社会



所必 不可少 的 组成部分 。 这 不 仅 仅 是 因 为法 律 规 范 本 身 所存 在 着 的 局 限 性 ，
更是 因 为许


“ ”

多 法 律 规 定 往往 只 是 对 业 己 存活 很 久通行 的 习 惯 与 惯例 的 总 结 与 升华 

。

“ ”
四 、 两少 一

宽 刑事 司 法政策 的 当 代转 向



“
刑 事 司 法政策本 身 并 不存 在 问 题
”
两少 宽 只 是 需 要 我们 针 对 以 上 问 题 对 其 予


一

以 不 断地调 整 刑 事政 策 是 立 法 国 家 的 智 慧
”
。 正 如 费 尔 巴 哈所 言 。 解 决 使 用 过程 中 存



在 的 问 题 也 是 不 断 完 善 我 国 民 族 刑 事 政 策 整体 的 重 要 步
一



。

（
一

） 少数 民族刑 事 司 法政策 的独立价值




研 宄 少 数 民 族 价值观 必 不 可少 的 便是对少 数 民 族 习 惯 法 的 独立 价值探 讨 。 在上文研




究中 ， 我们 可 以 知 悉 习 惯 法 在 少 数 民 族 区 域 是 上 层 建筑最 为 重 要 的 组 成 部 分 ， 是 民族社



会 的规范构成 ，
较 之 汉 族地 区 ，
少 数 民 族 的 习 惯 法 既是维系 社会稳 定 运 营 的 法 律规 范 

，

德 马 克思 恩格斯 前注 页
３７

［ ］
、 ，
１
３ ５］ ， 第 ９２ 

。

高其才 中 国 少 数 民 族 习 惯法 研 宄 》 清华大学 出 版社
３ ８

： 《 ， 北京 ： ，
２ ０ ０３ 年版 ， 第 ２ １ ８ 页 

。

同上注 第
９
第 页 页
３

， ２ １ ８ 、 ２ １ ９ 

。

参见 苏力 送法下 乡 》
４０
： 《 ， 北京 ： 中 国 政法大学 出 版社 ， ２ ０ ００ 年版 ， 第 ２７７ 页 

。

２２


 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 反思 与 当 代调 整
一

 



又 是 制 约 人 们 价值 观 念构 成 的 道 德 规 范 。
深远 的 人 文历 史发展历程 ，
造就 了 民族 习 惯法



的 独特价值 。 少 数 民族在长久 民 族 发展 历 程 中 通过对 行为 的 评价舆 论等 ， 形 成对其 是否




符合 当 地法律与 社会道德 的 固 定观 点 这种 善恶 的 评判 标准 与 约 束标准 正 如 我们 从 出

４ １

。 


生 便 开 始形 成 的 价 值观与 道德 理念 样 这种 内 心 的评价标准 没有纸质 的 规 范案例 


而
一

。 ，

是通过长久 的 民 族 习 惯 法 的 约 束 ，
肯 定 符合 民 族 习 惯 法 善 行 、 否定恶性 ， 形成 内 心牢 固



的 内 心确信标准 从而判 定 某 行为 的 善恶褒贬 通过这 基 本 而 又 重 要 的 价值 理 念

一 一

，
。 

，

“
间 接补 充 民族法制 ， 调 整少 数 民族人们 的 行为 ， 从而 引 导 出 少 数 民族 习 惯法 倡 导 善 行 

、

”
排除 障碍 、 制止恶行 的 调 整 价值 。 少 数 民 族 习 惯 法 通 过 在 人 们 心 中 形 成长 久 而 又 牢 固



的 内 心确信来间 接指 导 日 常 行为 规范 ， 起到独立 的 教育作用 。 它帮助人们 分辨在其生活




的 社会 中 善 与 恶 的 界 限 ，
明 辨合法行 为 、 违法行为 与 严重 的犯罪行为 的 区 别 。
教育个人



何为合法行为 的 同 时 ， 逐步树立坚实 的 集体主义 思 想 


。

通说 理论认为 刑 事政 策 的 价值表 现 在 两 个方面 ：

即 客 体 世 界对 主 体 讀 农 的 满 足 以 及



主 体对 客 体世 界满足主 体 的 评 价 少 数 民 族 刑 事 司 法 政策 从 严 格 上 定 义 是 属 于 少 数 民
４２

。 


族刑 事政策按照 时 空顺序划 分 的 部 分 因 而 它 的 存 在 必 然 应 该 满 足对 刑 事 政策 价 值
一

， ， 

、

少 数 民 族刑 事政策 价值 的 期 待 ， 同 时又 负 有独立 的 价值 。 少 数 民 族刑 事政策 的 价值应 该




符合刑 事政策 的 基本 价值要 求 ， 包括 自 有 、 效益 、 公平正义 、 平等价值 ， 在 符合这些基




本 价值规律要求 的 同 时 ， 又 要对 与 少 数 民 族 犯 罪 相 关 的 特 殊 情 况 有 所 偏 重ｉ 少 数 民 族 刑



事 司 法政策 不 是依 附于某些法律条文 或者文件所存在 的 ， 在 现今 ， 它具有 自 己 的 独立价




值 少 数 民 族 刑 事 司 法政 策 能 够 实 现 刑 法 体 系 的 稳 定 性 与 刑 事 案 件 公 正 性 统 刑 法规


一

。 。

范 自 身 存在 着僵硬性 的 弊端 ， 这种 不灵 活性和 滞 后 性 的 缺 陷 导致刑 法在 不 同 时 期 、 不同




区 域控 制 犯罪 与 预 防犯 罪 的 效 果 不 能达 到 最 佳 ， 而在我 国 的 许 多 少数 民族地 区 ， 尽 管经



过 当 地 人 民 与 国 家 的 共 同 奋 斗 己 经 在 经 济 教 育 等 领域 取 得 了 长 足 的 发 展 ，
但是 ， 仍然存



在着文盲半文 盲 比重较大等 问 题 ，
许 多 少 数 民 族 社会直接从原 始 氏族社会跳跃到 社会主



义 的 发展模式 ， 也使得 民 族社会现 实 断代 问 题 更 为 突 出 多 样 。 少 数 民族刑 事司 法政策体




现出 了 对少 数 民 族 同 胞 的 优 惠 ， 对 少 数 民 族 罪 犯 的 特殊 保 护 。 这样 的 出 发 点 决 定 了 ， 

人

权保 障 是少 数 民 族刑 事政策 的 首要价值 

。

“ ”

吴大华 论 民族 习 惯法 的渊源 价值和 传承 民族研 宄 》 期 页

４

第 第
１

： 、 ， 《 ， ２ ００ ５ ６ ， 丨 ２ 

。

刑 事政策 的 价值 标 刑 事政策 的 理性 思 辨之 法制 与 社会发展 年第

“
严励 期 页
４ ２

第
一

： 目 －

， 《 》 ， ２ ００ ３ ５ ， １ １ ２
－

１ ２３ 

。

２３



西 南政法大 学 硕 士 学位论文 



１ ．
符合 人权保 障原 则



人权本 来 就 是权利 的 最 般形 式 不 同 的 人权理念和 价值取 向 将直 接影 响 到 刑 事政



一

策的制定 。 人权 是 人 因 其 为 人 而 应 享 有 的 权 利 。 根据 马 克 思主义哲学 ，
人 的 社会性是人



的 本质 属 性 ， 人 既 离 不 开 其所 环 绕 的 社 会 环 境 而 生 存 ， 也 受社会环境 的 影 响来塑造人 的



行为方式 、 价 值 理念 。 它 的 这种 普适性 与 道 义 性 也 是它 的 两种 基本特征 。 在现今各 国 的




通行观 点 是 ， 是 否 符合 保 障 与 维 护 人 权 已 经 不 仅 仅 成 为 某 些 法 律 规 定 先 进 与 否 的 标 准 

，

更 是评 价 某 群 体先 进 与 否 的 标 准 但 是 在 真 实 的 实 践 层 面 上 对 于 人 权 的 具 体 定 义
一

。 ， ， 

，

以 及保 障 人权 的 具体方式都存在着相 当 大 的 争议 ，
甚至 引 发相 当 大 的冲 突 ， 这与 理论上



强调 的 人权保 障 形 成 了 极大 的 反差 西 塞罗 曾 强调 世 界上存在 着 种 无法立法化 的 法



一

律 ， 这种 法律 的 内 容是无法被穷尽 的 ，
并且 不 会 随 着 社会 的 发 展而 有 所 改变 。 这种 法律



适用 于 人类存在 的 任 何 历 史 阶段 具有 被强制 接受性 可见 人权 只 是 个抽 象 的 框 架

一

， 。 ， 

，

是 种 边 界 并 不 明 晰 的 理论 米尔 恩 曾 经提 出 过 种 人权观 点 这种 人权观 点 是属 于最


一 一

。 ，

低 标 准 的 人权 这种观 点 设置 了 项前提 那 便 是要 看 到 各 个 适 用 群 体 的 区 别 所 在 

被
一

。 ， ，

某个群体适应 的 不 会 当 然 的 适用 于其他群体 社会群体 的 纷 繁 复 杂 与 多 样性尽 管 都要遵


 。

但 是 仍 然 存 在 着 所有 群 体 必 须 要 坚 守 的 共 同 的 底 线
“
守 这个前 提
”
这 系列 底线 

便
一

， ，

是 最低 限 度 的 人权 。 可 以说 ，
人权 的 标 准 是 最 低 的 标 准 ， 因 为是最低标准 ， 因 而 也 是必



须要达到 的 ， 是理应 具有普遍 性 的 标准 ； 而 正 因 为 是 具 有普遍性 的 标准 ，

所以 ， 它又是



最低 的 标准 。 历 史阶段与 社会 阶 级 的 差异 以 及文 明 与 群体 的 差异 ， 都会影 响 群 体对 人权



的 解读 。
对 于 人权 内 容 的 不 同 理 解 ， 分 民族 ， 但是人权不分 民族 ， 人权 基 本 内 容 的 涵 射



范 围 也 具 有普适性 人权 中 的 公 正权要求每 个人接受到 公平合理 的对待 公 正权不仅



一

。 。

仅 是 人权 基 本 内 容 的 部分 更是 其他 组成 内 容 的 必 要条件 对 公 正权 的 片 面理解也 是


一

， 。

“ ”

各项 国 家政策受到挑剔 与 质 疑 的 辩解缘 由 

。

人权标准是最 低 的 标准 ， 也 是 具 有 普 遍性 的 标 准 。 少 数 民 族 人权 应 该 具 有 人 权 的 普



遍含 义 ，
同时 ， 又兼 具 作 为少 数 民族 的 特殊性 。 少 数 民 族 人 权符 合 人权 生 命 权 、
自 由权 

、

公正权 、 尊 严权等基本 内 容 ，
作 为 特殊 主 体 ， 它 还 是 集 体 权 利 与 个体 权 利 的 综 合 。 保护



少 数 民 族 权 利 的 途 径 和 方 式 正 如 联 合 国 官 员 所 言 应抓 住 重 点 区 别 ， ， 即 民族 习 俗与 惯 例 

，

包 括 设计 民 族语 言 文 字等 既 要维护 其 文化 的 继 承 又要 保护 正 常 的 经济 政 治 活动 因 而
。 ， 

，

２４


 刑事 司 法政策 的 反思与 当 代调 整
“ ”
两少 宽
一

 



为此 我国出 台 系 列 民族政策 强调 保障少 数 民族拥

４３

需要 留 出 定的 治 自 由 了 

一 一

自 。 ， ，

“ ”

有保持 自 己风俗 习 惯 的 权利 。 保持 自 己风俗 习 惯 要求尊 重少 数 民 族在 历 史 的 发展进




程中 ， 在饮食 、 丧葬 、 年节 、 婚姻等方面形成 的独特 的 风俗 习 惯 。 而这些 习 惯之 中 ， 


不

可避 免地将 面 临 某 些 与 当 代法制 建设相 冲 突 的 内 容 。 平衡 民 族 习 俗与 惯例 与 法制 建设是




我 们 在 强 调 人 权保 障 时 要 解 决 的 问 题 ， 也是 民族刑 事政策 出 台 的 必 然 需求 。 民族刑事政




策 当 然 具 有 人权保 障 的 价值 制 定 民 族刑事政策是 个 复 杂 的 过程 在 这个过程 中 


任
一

。 ， ，

何 个环 节 都 需 要坚 定 制 定 的 价值方 向 旦在某个环节 忽视 了 价值取 向 的 意 义 那么

一 一

， ， 

，

整个 民 族 刑 事 政 策 的 制 定 就会 陷 于 停 滞 。 民 族刑 事政策 是完 善 国 家 刑 事政策 不 可 或缺 的


“ ”

部分 但是 这并不是说 民族刑事政策是作 为 法制 建设 的 工具 两少 宽 作为


一 一

， ， ， 。

民 族 刑 事 司 法 政 策 的 浓 缩 是 符 合 人权 保 障 原 则 的 。
民 族 刑 事 司 法政 策 内 容 广 泛 ， 适用 的



程序 十分全 面 ， 包 括在 侦 查 阶 段 适用 逮 捕 等 强 制 措 施 的 时 候尽 量不 予 适用 ； 在检查机关



面 临 起诉选择 时 ， 联系 具体案情 ， 重 点 考虑 到 案情 中 的 民族 因 素 ； 在 最 终 的 定 罪 量刑 阶


“ ”

段 贯彻 处理上 般从宽 的政策 此外 我 们 强 调 适用 两少 宽 的这 类案件 中 的



一 一 一

， 。 ，

少 数 民 族犯罪 人受 民族 习 俗与 惯例 的 影 响 动机较 为单 纯 危险性较小 在适

４ ４

， ， 。 因而 ，


．

“ ”
用 刑 法处理少 数 民 族案件 时 我们 强 调 联系 两少 宽 的 民族刑 事 司 法政策 区别对


一

， ，

待案情 ， 把案件本 身 与 行 为 人 个 人 的 危 险性联 系 起 来 ， 区 别 比 较与 普通主体犯罪 的 犯罪




的性差异 而非 律 将 判 定 非 少 数 民 族 犯 罪 的 情 形 平 移 到 少 数 民 族 犯 罪ｉ 中 这是保


一

目 ， ，

障 少 数 民 族 由 于 特殊 的 历 史 原 因 与 民族 文 化背 景造 成 的 个体认 识 差 异 在 接 受法律 惩 罚



时 获得人权 的 体现 ， 也 是 实 现 实质 公 正 的 必 然 要 求 

。

２ ．
符合刑 法基本原 则



我 国 刑 法第 ３ 至第 ５ 条 分别 体现 了 罪 刑 法定 原 则 、 法律面 前人人平等与 罪 行相 适应



原 则 法律面前人 人平等 强调 了 适用 法律 律平等 是对人权保 障 中 公 平权 的 直接体现

一

。 ， 

。

罪刑 法定 原 则 要求法律没有 明 文 规定 为犯罪 的 行为 ， 不论其危害性大小 ，

都不应该论为



犯罪 ； 法律 没 有 明 文 规 定 需 要 处 罚 的 ， 同样不应该予 以处罚 。 违法 行为 与 犯罪行为 以 及




中 性行为 的 区 分与 界定 ， 应该有 法律 明 文 的 规 定 ，
而不应全然属 于 自 由 裁量 。 法定化 

、

明 确 化与 实 定 化是罪 刑 法定 原 则 的 基本要求 少 数 民族犯罪和 非少 数 民 族犯罪 样 


都
一

。 ，

少数人权 的法理 社 会 科 学 文 献 出 版 社 ２ ００２ 年 版 第

北京
４３
周勇 ： 《 》 ， ： ， ， １ 页 

。

视野 下对少 数 民族 两少 宽 刑 事政策 的 反思 贵州 警 官 职业 学 院 学报
４４ “‘
龙久顺 宽严相济
’ ‘ ’
一

： ， 《 》 ， ２００ ８



年第 ５ 期 第 ，
１ ９ ２３
－

页 

。

２５



西 南政法大学硕 士 学位 论文 



需要按照 刑 法条文 的 明 文规定 作 为犯罪 ， 刑 法 中 没有纳入 的 即 使认为有较大危害 性也不




能作为犯罪 刑法 中 规定为犯罪 的 行为 即 使存在 着 各种 缘 由 包括特殊少 数 民族 习 俗



－

， ，

与惯例等缘 由 ， 也应该按 照刑 法 的 规定来处理 。 法律条文 是 刚 性 的 文字规定 ， 而文 字 的



“ ”

理解是有 条件 的 理解 。
刑法中但书规定 了 情节 显 著 轻微 的 不 作 为犯罪 处理 ， 尽 管基



于 不 同 的 角 度对 于 此条 的 理解存 在 着 很 大 的 争议 ，
但是 ，
不可置否 的 是 ， 但书 的 规定 

，

给 刚 性条文 的 合理适用 留 出 了 缓冲地带 ，

保 障 了 司 法工作 人员 灵 活处理案情 。 强调 处理



少 数 民族案件时 ，
按照刑 法的 条文规定 ， 在 客观上符合条 文 规定 的 要求 ，
构 成犯罪 ，


但

是 ，
最终是否判 定 ， 还要结合案情 的 具体 内 容 ， 总 体上综合判 定 ， 这就要求结 合整个案



件 的主观与 客观方面综合判 断 。 即 ，
情节是否 显著轻微 、 主观恶 性是 否 较 小 、
给 当 地造


“ ”

成 的 社会影 响 是 否 较小等 处理上 般从 宽 即 为对上述要求作 出 肯定 回 答 的 结 论

一

。 

。

这 既非要求抛弃适用 刑 法 条文 ， 也非要求 刚 性适用 习 惯法 。 针 对刑 法 并 没有 强制 规 制 的




违法行为 ，
并 不 能将 习 惯 法拿来 直接适用 ， 而是 允许 习 惯 法成为刑 法 的 间 接渊源 ，
当确



认构成犯罪 后 ，
再结合习 惯法的规定来予 以解释 ，
充 分考 虑 案 件 发 生 的 真 实 情 况 。 ７９



刑 法在规制 犯罪构 成要件 时 ， 纳 入 了 对违法行为本 身 的 客观评价 。 ９７ 刑 法则 扩 宽 了 考虑




因素 ， 要求综合考虑犯罪 人 的 人 身 危 险性 。 犯罪 人 的 人 身 危 险 性条件 被 引 入 刑 事 司 法领



域 ， 可 以 说是我 国 刑 罚 观 由 行为 刑 法转 向 刑 法与 行为人共 同 发生作用 的 体现 


。

少 数 民族犯罪分子 由 于 受少 数 民族长期 的 民族 习 俗与 惯例 影 响 以 及所处地 区 经 济 


、

教 育 等相 对落后造成其认 识 的 局 限性 的 影响 ， 以 及法律意 识 的欠缺 ， 对某些犯罪行为 的




违法性与 严重性认识不 同 于非少数 民族行为人 。 人 身 危 险性与 社会危 害 性 的 认识原 本就




是 个主观 因素的判定 结 合少 数 民 族犯罪 人个体 的 特殊背景 与 实 际案件情节 可知 


在
一

， ，

主观上 ，
其认识 范 围 被局 限 于 生活群体 的 常 规 思维观念 的 范 围 ，
因 为顺应 当 地社会惯 常



思 维所 实施 的 行为 尽 管与 现 行刑 法相 黜 ， 但其主观认识 的危险性实则 较 小 ， 不至于 隐藏




蓄 意 的 危害 意识 ； 在 客观上 ， 此危害 行为 ， 在 犯罪 人 同 样所处 的 社会群众观念认识 中 


，

也 并 不 会被确 定 为性质 严 重 ， 从而 引 起 当 地社会 的 不 安 。 此外 ， 犯罪行为发生 的原 因 是




多 元化 的 不仅 犯罪 人要为 社会付 出 相 应 的 报应 社 会也应 该对犯罪人承担 定 的 责任

一

， ， 

。

而我 国 长期 而又 复杂 的 社会发展 不均 衡 的现 实状况又是造成客 观上少 数 民族地 区 人们




思维狭隘 的重要原 因 。 因而 ， 在必要的 范 围 内 相 对从 宽 地处理少 数 民 族犯罪 是合情合理



“ ”

的要求 。 相对的 是针对犯罪情节较轻 、 与 少 数 民族 民族 习 俗与 惯例 紧密相 关 的 犯罪 


，

不 是 笼 统 不加 甄 别 的 适 用 于 涉及 少 数 民 族主 体 的 所有 刑 事犯罪 。 与 此相 适应 的 ， 两少


２ ６


 “

刑事 司 法政策 的反思 与 当 代调 整
”

两少 宽
一

 



政策 的 适 用 基 点 就 是 与 民 族 习 俗 与 惯例 紧 密 相 关 的 犯 罪
”
宽 是完全符合 罪 行相 适应


一

原 则 的 刑 事 司 法政策 

。

少 数 民 族 刑 事 司 法 政策 不 仅 仅 符 合 刑 法 基 本 原 则 、 保障 人权原 则 ， 也体现 了 犯罪 学



理论 中 标签理论 的 要求 尽 管 标签理论 本 身 存在 着质 疑 但是这 理论却 对各 国 制 定 刑



一

。 ，

“ ”４ ５
事政策产生 了 深远 的 影响 。 美 国 在 此 理 论 的 影 响 下 制 定 了 ４Ｄ 刑 事政策 。
即 对于未



曾 受到 刑 罚 制 裁 的 人扩大运用 转 向 处 分 ， 将刑 事犯罪 的 整个处理过程朝 向 非犯罪化 、 


非

机 构 化 转 向 处 分 以 及 程 序 正 当 的 方 向 发 展 标签 理 论 认 为 个人被认 定 为 罪 犯 以 后
一

、 。 ， 

，

社 会 会对其 贴 上 罪 犯 的 标签 犯罪 人 个 人 则 会将 自 己 分 类 为犯罪 人 类 从而在 社 会接



一

、 ，

纳 与 个人 融入 社会两个方面造成 心 理 阻 碍 ； 这种 个人与 社会心理 因 素变化 导 致 的 环 境变




更 容 易 造成 行为 人 的 再犯罪 造成恶性循环 行为人经过逮捕等 系 列 强 制 措 施 的 威慑



一

， 。

后 ，
最 终被判 定 为犯罪 并接 受 刑 罚 ， 对其 个人 以 及 家庭 都 将造成 巨 大 的 打击 。 服刑 时周



围 环 境影 响 与 服刑 后 难 以 回 归 社会 ，
获 取 社 会 的 完 全 容 纳 等 都 会 无 形 中 缵行 为 人 贴 上 罪



犯 的 标签 。 在少 数 民 族地 区 ， 标签理论更为 突 出 ：
在绝大多 数少 数 民族地区 ，
特殊 的 社


“

会 规 范 环 境 使得 少 数 民 族 罪 犯 收 到 了 法 律 法 规 与 民 族 习 惯 规 范 的
”
双重惩 罚 ，
行为人 

＞

“ ” “ ”
在被 标注 为违反 国 家 刑 事法律 的 罪 犯 同 时 ， 也被 标注 为违反 民族 习 惯 法规 的 双



重标签 。 其往往在 受 到 刑 事 法律法规 处 罚 的 同 时 ， 也会 受 到地方 习 惯法规 的 相 应 处 罚 


。

考虑 到 少 数 民 族 受依靠 习 惯法规长期 形成 的 互相 之 间 更 为熟识 的 社会？ 的 影 响 以 及




少 数 民族 习 惯法 的 特殊地位 在 当 地 的 社会 效力 甚至 更 高于 国 家 刑 事法律
“
（ ） ， 违 规标


”
签 的 标注使得 行为人更难为 民族社会 圈 所接纳 。 部 分少 数 民 族 习 惯法更 是规定 对此类


“ ”

行为 人消 除 民 族籍 贯 并 予 以 驱逐 的 后 果 ， 这 无异 于 对 行为 人判 处 了 死刑 。 少数 民族



刑 事 司 法政 策 是 针 对 少 数 民 族 的 特 殊 性 所 制 定 的 。 它 强调 在 认定 犯罪 与 否 的 初 始 阶段 结



合 当 地 民族 习 俗与惯例 的 特殊性少逮捕 ， 在 最终 审 判 阶段少 判 处死刑 ， 整个 刑 事 程序 从



“ ”

宽处理 ， 尽 可 能考虑 到 将刑 罚 作为最后 的 手段 ， 减少 双重惩 罚 ，

帮 助少 数 民族罪犯



尽快 融入社会 ， 抑制 再犯罪 的 可 能 

。

４５ “
是 指非犯罪化 非机构化 转 向处分 正 当程序
”

４ Ｄ （ Ｄ ｅ ｃｒ
ｉｍ ｉ ｎ ａ ｌ ｚａ ｔ ｏ ｎ
ｉ ｉ ） 、 （ Ｄｅ 丨 ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｏ ｎ ａｌ ｚａ ｔ ｉ ｏ ｎ
ｉ ｉ ） 、 （ Ｄ ｉ ｖｅ ｒｓ ｏ ｎ
ｉ ） 、 

（ Ｄ ｕ ｅ  ｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｓ ｓ ）

２７


 西 南 政 法 大 学 硕 士 学 位 论文 




（ 二 ） 少数 民族刑 事 司 法政策 的 立法建构




“ ”
１ ．  两少 一

宽 刑 事 司 法政策法律化



国 家 的 政策是党 的 意 志 的 体现 ， 法律则 是法治 建设 的 要求 。 政策法律化则 反 映 了 将




党 的 意 志提升 为 法律 ， 反映统治 者 的 阶级意识 。 政策 即 为政治 决策 ， 是 以 党为 主体 ， 


以

实现
一

定 的 政治抱负 为 目 的 而 在 特 定 社会 范 围 内 做 出 的 ， 有党 的政策 、 国 家政策之分 


，

也有 总 政策 、 基 本 政 策与 具 体 政 策之分 。 与 法律相 比 ， 首先 ， 二者 的 意 志 属 性不 同 。


其

次 ， 规范形 式存在差别 ， 政策 比较原 则 化 ， 常常 只 规定 行为 的 方 向 而不规定 具体 的 行为




规则 ， 而法律 则 具有 规 范 的 明 确 性 。 最后 ，
二者 的 实施方 式 不 同 ， 法律与 党 的 政策 的传



达都 少 不 了 宣传 与 推广 ，
不同的是 ， 当 执行遇到 阻碍 时 ， 法律 可 以 依 靠法 律 法 规 的 规 定



采取法 定 的 强制 手 段 ， 而 违 反政 策 ， 则 交 由 党纪 处理 。 政策 的 法律 化是将 国 家政策 以 法




律 的形式 固 定 下来的 种 表 述方 式 实 际 上 也 是 种 政策立法 在 少 数 民 族 习 俗与 惯 例

一 一

， 。 

、

宗 教 信 仰 等特 点 与 差 异 仍 旧 长 期 存 在 以 及 民 族 现 实 问 题 并 不 和 缓 的 现 实 情 况 下 ，
党和 国


“ ”

家 直主 张对少 数 民族实 行照 顾 扶持 的 政 策 两少 宽 民 族刑 事 司 法政策便是 这



一 一

、 ，

“ ”

种 政 策 在 刑 事 方面 的 体现 可见 两少 宽 政策 既 是 属 于 法律 的 明 文规定 也 属 于党


一

。 ，

“ ”

中 央政策 两少 宽 民 族刑 事 司 法政 策仍 然 是 不 可 替 代 的 政策 但是 立 法层 面


一

。 。 ，

“
直 阻碍着
”

的 缺失与 实践指 导 的 模糊 两少 宽 的 适用 从而才 导 致对其 继续 存续 与



一 一

“ ”

否 产 生 较大 的 争 议 当前 实现 两少 宽 民 族 刑 事 司 法政策 的 法律化 实有必 要

一

， ， 

。

（ １ ） 激活刑 法第 ９０ 条之应有 功 效



“
我 国 刑 法第 ９０ 条强调 了 ， 适用 刑 法变通 的情况应该是 民族 自 治地方不 能全部适



在 符合刑 法基本 原 则 的 大 前提 下
”

用 刑法 ， 这就是说 ， ，
如 果 少 数 民 族 的 少 数 民 族群 众



因 为 所形 成 的 民 族 习 俗与 惯 例 造 成 不 能 完全 适 用 刑 法 的 规 定 时 ， 可 以也只 能由 自 治 区或



者省 级 的 人 民代表大会根据本 民族 的 特殊社会情 况制 定 变通规定 变通规 定 制 定 以 后



一

只 能在本 民族 治范围 内 的 某些 或某 个 自 治州 治县等适用 这 规定 实 则 是对地



一

自 、 自 。 ，

方 立 法赋 予 了 变 通 权 ， 引 起 了 两 派对 立 的 观 点 。 有人认为 ， 这与 立法法 相 触 ， 作为下位



“
法 这样 规 定 实则 违反宪法 也 有 人认 为 这 规定将 快 速有 效 的 解 决 民 族 地方 刑


一

， ， 。 ，

”４ ６

事冲 突 ，
是对地方 自 治权 的 发 展 完 善 。 尽 管 其 确 有对 上 位法冲 突 的 嫌 疑 ，
但是包括



张 晓辉主编 中 国 法 律 在少 数 民 族地 区 的 实 施 》 云南大 学 出 版 社 年版
４６
： 《 ， 云南 ： ， １ ９９４ ，
第 ２ ２０ 页 

。

２８


 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代调 整
“ ”

两少 宽
一

 



新 修 改 的 刑 法 条 文 都 并 未将 这 条予 以 删减 可 见 民 族 自 治 地 方确 有 需 要 对其 变更权 做


一

定 的规定 以 求在根据 实 践 需 要 予 以 变更规定 时 有 法可 依 这就 要求 立法法 在 未 来 的



一

， 。

修 改 中 对第 八条 的 规定 予 以 考虑 。 尽 管 在 其 法 律 阶 层 方面 引 起 了 争 议 ， 但是刑 法 的最新



修 改也 并未删 除这 条 这说 明 了 第 条有其特殊 的 存在 价值 第 条 的适用 前提



一

， ， ９０ 。 ９０

是 民 族 自 治 地方对 于 刑 法 的 某 些 条文 适用 有 出 入 ， 而 不 能完全适用 的 原 因 仅仅局 限于 因




为 当 地长 期 民 族 习 俗 与 惯 例 的 影 响 所 造 成 的 对 成 罪 与 否 与 情 节 轻 重 认 识 存 在 的 差 异 。 

这

种 特 殊 的 社 会 环 境 直观 体 现 在 行 为 人 对 刑 法 某 些 罪 名 的 认 识 差 异 ， 以 及社会群众对某些



行为犯罪 与 否 社会危 害 性 的 接 受程度 高低 等方 面 作为刑 法总论 的条文之 第

一

、 。 ，
９０



条的 规定 指 导着整个分论 罪名 的 适用 是 贯 穿 整部刑 法 的 重要 的 规定 之 它 不仅在刑



一

， 。

法 原 则 立场 上 体现 了 对 少 数 民 族犯罪 的 从 宽 态度 ， 更是指 导具体罪名 认 定 时对少 数 民族



“ ”

犯罪少捕少 杀 处理上 般从宽 的体现 实现 两少 宽 民 族刑 事 司 法政策 的 法律 化

一 一

、 。 

，

激 活 刑 法第 ９０ 条应 有 的 功 效 是 势 在 必 行 的 。  作



（ ２ ） 《 民族 区 域 自 治 法 》 明 确 少 数 民族刑 事 司 法政策




＊

少 数 民族刑 事 司 法政策制 定 出 台 的 前提条件之 便是确保 治 地 区 拥 有 刑 事 立法

一

权 。
作 为 宪 法性法律 ，
我国 《 民族 区 域 自 治 法 》 就地方刑 事立法权作 出 了 相 应 调 整 。


从

《 民族区域 自 治法》 第 １ ９ 条与第 ２０ 条可见 我 国 民 族 自 治 地方拥 有 法定 的 刑 事立法权

， 

。

刑 事变通 立法要求遵守 党和 国 家政策 的 指 导 ， 也要反应 出 党和 国 家政策 内 容要求 。 


民
“ ”

族刑 事政 策是党和 国 家 民族政策 的体现 两少 宽 的 民 族刑事 司 法政策 亦 是 民族

一

， 

自

治地方必 须要遵守 的 内 容 。 吴大华教授 曾 指 出 针对少 数 民 族地 区 在适用 刑 法遭遇水 土不



“ ”
服的情况 应 该 加 快将 两少 宽 上 升为法律 的 步伐 从而结 合 当 地 习 惯 法 指导司


一

， ， ，

“
法实践 理 论 上 的 研 宄 与 实 践运用 中 的经验 累 积 都 要求 在政 策与 法律方面将
４ ７

两少


一

宽 民 族刑 事 司 法政策 上升 为 法律 ， 《 民 族 区 域 自 治 法 》 赋予地方 民 族 自 治 地 区 刑 事立



法变通权体现 了 刑 事政 策 的 导 向 而进 步 地敦促 民 族地 方 出 台 并适用 则 需要 民族



一

， ， 《

“ ”
区域 治法》 将 两少 宽 民 族刑 事 司 法政策 明 文 写入法条之 中 以 更 好地用 来 其 指


一

自 ，

导实践 

。

第
４７

吴大华 ， 前注 ［
１ ６］ ， ３４
－

３ ７ 页 

。

２９



西 南政法大学硕 士 学位论文 



“ ”
２ ．  两少 一

宽 刑 事 司 法政策具体 化



刑 事 司 法政策 的 法律 化为 刑 事 司 法政策 的 适用 提供 了 依 据 而政策 的 具体化 则 进



一

“ ”

步 体 现 了 它 的 价值 两少 宽 民 族刑 事 司 法政策具有不 可 替 代 性 因而 在制 定刑


一

。 。 ，

“ ” “ ”
事法律法规 的 各个环节 应 该保证符合 两少 宽 的 要求 两少 宽 刑 事 司 法政策


一 一

“ ”
的 具 体 化 过程 要 求 与 相 关 的 刑 事 政 策 有 所 联 系 与 区 别 与 两少 宽 刑 事 司 法政策相


一

“ ”

同的 ， 宽严相济 刑 事政 策 也 要 求 坚持 严 格 司 法 ， 在法律规定 的 涵 射 范 围 内 遵守 刑法


“ ”

基本原 则 ， 联 系 案件实 际情况 ， 严 格 按 照 法 律 规 定 定 罪量 刑 ， 尽管较之 宽 严相 济 


刑
“ ”

事政策拥 有 具 体文件 指 导 ， 似 乎更加 具有操作性 ，

但是 宽 严相 济 刑 事政策仍然可能


“ ” “
造成双重 惩 罚 第 无 论 是 现在 的 宽 严相济 刑 事政策还是 以 前 的 严 惩 与 宽 大相


一

，
；

”
结合 政策 ， 所针 对 的 都 是 刑 事 案 件 中 的 两种 严 重 的 犯 罪 与 轻微 的 犯 罪 －

， 而犯 罪 危 害


“ 

”
程 度 呈 橄 榄球 型 结 构 的 浩瀚 刑 事 案 件 中 ，
大 多 数普通案 件 并 不 适用 。 第二 ， 宽 严相 济
“ ”
只 是要求 该 宽 的 宽 该严 的 严 而 两少 宽 直 接 明 示 了 在 逮 捕 和 判 处 死刑 时 就 应 该 注


一

意 从轻 。 另 外 考虑 到 少 数 民 族 自 身 有 的 习 惯 法是有死刑 等刑 罚 的 ， 因而 ， 避免双 重 惩 罚


“

的 出 现也 是我们 需 要专 门 针对少 数 民 族犯罪 保 留 专 门 刑 事 司 法政策 的 理 由 之 两少



一

”
宽 的 刑 事 司 法政策 具 有 不 可 替 代 的 价值 这也是其独立性 独特性 的 体现
一

， 、 

。

（ 三 ） 少数 民族刑 事 司 法政策 的 司 法适用




刑 事政策 是 国 家 预 防 犯 罪 、 打 击 犯 罪 而 颁 布 的 具 有 宏 观 性 的 方 针策 略 ， 是 属 于政策



范畴 ， 因而 ， 它侧重于宏观 意 义上对法律 的 制 定 以 及 实施上 的 指 导作用 ， 而不 能在适用




刑 事法律 时 直 接 拿来所 用 。 其 导 向 作 用 体现在 立法与 具体 的 司 法适用 过程 中 。 刑事司法




政 策 通 行 于 整 个 司 法过 程 。 它 的 涉及 面 很广 ， 包 括 符 合 刑 事 政 策 基 本要 求 的 党 和 国 家 在



刑 事 司 法领域 出 台 的 政策 ， 在侦查阶段 、 提请 公 诉 阶 段 以 及 审 判 阶 段 的 刑 事 司 法 政 策 

。

民 族刑 事 司 法政策 不仅 仅 只 是 般具 有宏 观 调 整作 用 的 刑 事 政策 它 的 涉及面囊括 了 整


一

个 刑 事 司 法过程 ， 包 括 对案 件 的 定 罪 量 刑 甚 至 是 刑 事 诉 讼 过 程 中 的 犯 罪 处遇 方面 。 当然



在 具 体 的 司 法 适用 过程 中 ， 我们 需 要 界 分 究 竟 什 么 样 的 刑 事 案 件 在 涉 及 到 少 数 民 族 时 才



考 虑 适 用 少 数 民 族 刑 事 司 法政 策 

。

３０


 “

刑 事 司 法 政策 的 反思 与 当 代 调 整
”

两少 宽
一

 



１ ．
客观 界 定 少 数 民族 犯 罪



“ ”

少 数 民 族 刑 事 司 法 政策 适 用 于 少 数 民 族犯 罪 。 语句 上 的 逻辑定义并 不存在太大


“ ”
的 争议 ， 但是对 少 数 民 族犯罪 的 具体适用 范 围 如 果不 能够 清晰地界定 ， 只 会适得其



反 。 正如 前文所总 结 的 ， 少 数 民 族犯 罪 指代 的 主 体应 该 是 聚居在少 数 民 族地 区 的 少 数 民



族公 民 ， 部 分 虽 然具 有 少 数 民 族 身 份 或 者 少 数 民 族 血 统 ， 但是 长期居 住 在汉族 公 民 聚居



区 的 零星 的 少 数 民 族公 民 ， 尽 管其可 能存在保 留 了 良 好 的 民族 习 惯从而可 能影 响 到 价值




观 认识观 但其 由 于长期居住 在普通汉族 聚居 区 接受 同周 围人 样 的 教 育 水平与 汉



一

、 ， ，

族生活 习 俗 ， 在社会 的 认识 目 的 性方面 己 经异 于 少 数 民 族 聚居 区 的 少 数 民 族 公 民 ， 不存




在对其适用 特殊 的 少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 理 由 ， 教授 、
接受 高层 教 育 的 知 识分子 以及



是 否 担 任 高级 社 会职 务 的 个人 背 景不应 该 作 为不 予 适用 少 数 民 族 刑 事 司 法政策 的 理 由



之
一

。 此外 ， 犯罪 案 件 要严 格 界定 为 受 民族 习 俗与 惯例 的 长 期 影 响 而 发 生的 刑 事 案件 

，

才 能 符 合 适 用 少 数 民 族 刑 事 司 法 政策 。 在各 民族 的 发展历程 中 ， 逐渐形 成 了 包 罗 万 象 的



习 惯 法体系 通过这 全 面 体 系 的 适 用 来保 护 群 体 对 外 以 及 个 体对 内 的 利 益 少数 民族


一

， 。



４

群体在长期 的 共 同 生活之 中 形成 了 群体 心 理与 个性 心理相 联系 而又相 区 别 的 关于法 的

认识 ， 这种 认 识 是 人 们 关 于 法 的 现 象 做 出 的 性质 方面 的 认 识 、 判定 。 在 民族 群 体 形 成 的



伊始 便形成 了 这种 意志 并在老 辈的 口 传 文字记叙 中 逐步形成稳定 的 对法 的 认识



一

， ， 、

观 。 不 管 是 对基 本 的 劳 动 技 能 的 传 述 、 对 古 老 英雄轶事 的 传 述 、 本 家 族 历ｋ 的 传 述还 是



民 族 习 俗等 的 传述都是无形 中 形成 的 种法意识 使年轻 辈 从小 便接 受 熏 陶 并开始接



一 一

受属 于本 民 族特殊 的 价值观 与 认 识观 。 在 日 常 实 际生产生活过程 中 ， 各 民族更 是利 用 本




民族的劳动 、 婚嫁 、 丧礼 等形式来发扬本 民族 的 习 俗惯 例 ， 从而在 日 常 中 强化少 数 民族




公 民 尤其 是年轻人对 民族 的 归 属 感与 认 同 感 。 这种 从小在 无形 中 便 培 养起来 的 认 识观与




价值观直接影 响 着少 数 民族 公 民 对社会 的 认识 ， 包 括 对违 法 性 的 认 识 ： 对某 些在 聚 居 区



沿用 多 年 的 属 于 习 俗惯 例 的 行 为 突 然 被 法律 规 定 为 犯 罪 的 行为 有 些难 以 理解 ， 在法律规



定 按 照普通汉族公 民 的 理解可 能 是具 有 危 害 性认识 的 犯罪 行为 ， 在少 数 民族聚居 区 可能




根本不被承 认具有社会危 害性 ，
从而 ， 对 此 犯 罪 行 为 人 人 身 危 害 性 与 社 会危 害 性 的 评 价


“ ”
就 不 能与 在 普通地 区 等 价其 驱 。 这就是为什 么 我们 认为 少 数 民族犯罪 的包含范 围应



该排除那 些与 少 数 民族 习 俗与 惯 例 不相 关 行为 的 缘 由 。 少 数 民 族刑 事 司 法政策 的 适 用 地



区 ， 应该坚持原 则 上适用 于 少 数 民族聚居 区 ， 那 些长 期 居住 在 汉族 之 间 的 少 数 民 族 ， 


由

３ 

１

西 南 政 法 大 学硕 士 学 位 论 文 



于 其 和 周 围 汉 族普 通 群 体 融 合 较 高 ， 受 民族 习 俗与惯例等影 响较小 ， 对普通刑 事案件违




法性 的 认识也与 周 围 人相 差不大 ， 因 而不 宜将其作 为适用 对象 。 在少数 民族 聚居 区 内 部




虽 然 原 则 上 都 适 用 少 数 民 族刑 事 司 法政 策 ，
但是 ， 对 那 些 文 明 程度 较 之 周 围 汉 族 相 似 的



少 数 民 族 聚 居 区 在 具 体 适 用 少 数 民 族 刑 事 司 法政 策 时 应 该 更 为 严 格 ， 而对那 些 受 民 族 习



俗 与 惯例 影 响 较深 的 少 数 民 族 聚 居 区 则 联 系 具 体案 情 更 为 普 遍地 来 适用 

。

２ ．
区 别 与 犯罪 相 关 的 民族 习 惯



适用 少 数 民 族 刑 事 司 法 政 策 的 犯 罪 案件 要 严 格 界 定 为 受 民 族 习 俗 与 惯 例 的 长 期 影



响 而造成 。 具体而 言 ， 受 少 数 民 族 习 俗 与 惯 例 影 响 而 涉 及犯 罪 的 案 件类 型 有 涉及 生 命权



的 案件 、
涉及婚姻 （ 强奸 ） 的案件 、 涉 及 私 人财 产 的 案 件 等 

。

在我 国 部分少 数 民族地 区 陪命 价或 者称 陪 血 价
４８

有着 种 陪命价 的 民族 习 惯
一

， ， 

，

在 我 国 历 史深 远 ， 尤 其 在 我 国 北 方游 牧 民 族 中 适 用 广 泛 ， 早在北魏时期 就沿用 拓跋部落




的 习 惯法规 定 ， 杀 害 被害 人 的 行 为人要交付马 匹 来赔偿给受 害 人家 属 。 金 王朝 沿用 女 真



“ ”
部落 的 习 惯 法也规定 杀人偿 马 牛三十 ， 这种 以 马 匹 与 牛 来赔偿死亡 者 的 方式 是 古代



生产生活 需要 的体现 ， 也是少数 民族习 惯法 中 以刑代罚 特点 的反映 。

陪 命 价 针对 的 是 杀



人 案件 （ 杀死与 否 不论 ） ， 之后 ， 为 了 避免 官方 司 法 的介入 （ 通常对于他们 而 言 ， 官方




的 司 法介 入不仅 拖延 了 时 间 ， 而且并不 能达到双方都心仪 的 结果 ） ， 采 取 的 赔偿 对 方钱




财 物 品 的 私 下和 解 行 为 陪 命价 中 命 价 般 理解 为 是 与 被 害 人 价 值 相 当 的 财 物 藏区的


一

。 ，

陪 命价始 于 松 赞 干布 时 期 的 《 法律十五条 》 ， 此后 ，
陪命价更是成为解决 民 间 私 人之 间



侵 犯 生 命健 康 的 常 用 方 法 。 在新 中 国 成立初期 ，
曾 经 全 面禁止 陪命 价 的 使用 以 迎合 法制



的 建设 ， 但是 ， 在 改革开放 以 后 ， 尤其是近年来 ， 市场 经 济 的 广 泛 受 用 ， 使 得 陪 命 价大


“

有 回 潮 的趋势 现 了 不少 赔命价 的 案例 最 终 案件 没 有 经 过 司 法 途 径 而 得 到 了
４９

， 出 。 

解

陪命 价在 维 护 落后 生产 社 会 的 稳 定 起到 过
”
决 尽管 在历 史上 定 的 积极作 用 但在


一

。 ， ，

现代社会 ， 赔命 价拒 绝 司 法机关介入 ，
对 于 伤 害 公 民 人 身 健 康 的 行 为采 取 躲 避 公 诉 机 关



追查 ，
私 自 和 解 的 方式 ，
实 则 是有违法制 现代化潮 流 的 落后方式 。 在普及法治 内 容 的 时



如 景颇族 的 习 惯 法 就规 定 了 杀 人本 就 是 不 好 的 行 为 再把活人 杀死就 更 加 不好 了 按照 习 惯法规 定

４８

， ， ， 因而 ， ， 

杀
人者 应 该 赔 给 受 害 者 家 属 若干 头 牛 予 以 偿 命 。 而陪 命价 习 惯法在我 国 表现 的 尤为 突 出 、 至今有着重要 的 影 响 的 便是


藏族 习 惯法 中 的 陪命价 

。

４９
如 在 ９８ ８ 年 ７ 月 青 海 黄 南 族 自 治 州 河 南 县 与 果 洛 藏 族 自 治 州 玛 多 县 发 生 草 山 纠 纷 玛 多 县 被 打 死 ２ 人 双 方 在
１ ，

 ， 。

位 活 佛 的 调 解 下 按 习 惯 法 协 商 达 成 协 议 由 河 南 县 藏 族 群 众 赔 偿 玛 多 县 群 众 命 价 ２３ ００ ０ 元 相 应 的 死 者 亲 属

一

， ， １ 。 ，

出 具不 予追偿刑事责任 的 书面呼 吁 书 ， 参 见 高 其才 ， 前注 ［
４５］ ， 第 １ ９６ ２００
－

页 

。

３２


 “ ”
两少 宽 刑 事 司 法政策 的 反思 与 当 代调 整
一

 



候 ， 应严格 区 分 习 俗与 落后 习 俗 ， 彻底革除落后 习 俗 。 此外 ， 针对故 意 杀人 的 处 罚 ， 


壮

族 般是 以命填命 抓不 到 凶 手 则 由 其家 人赔人命 价或者 赡 养被 害 人 的 父母 子 女等

一

， ，


；

苗 族对 行 凶 杀 人致死 的 凶 手则 按 照 习 惯 法 予 以 活 埋 ； 蒙 古族有 以命偿命 的 习 惯法规定等



“

等 。 在 少 数 民 族地 区 ，
仍 旧 存在 着 婚 姻 方面 的 习 惯 法造成 的 违 反 刑 法 规定 的 情 形 。 

走
” “ ”

婚 、 抢婚 、 转房制 、 买卖婚 以及 阿肖婚 等 习 俗不 同 程度 的 造成 重婚 以 及 强奸 的 情




形 在 云 南永 宁 纳 西族 走婚仍 旧 广 泛存 在 名 女子与 多 名 男 子 结 婚 更 是被视为 


种
一 一

。 ， ，

家族 的 荣耀 。 从保护 私有 财产 出 发 ， 各 民 族 的 习 惯法还规定 了 对损坏 财产 的 处 罚 ： 在傣




族 ，
如 果 牛 马 进入他 人 田 地偷 吃 了 瓜菜 ，
则 按 照 偷 吃量 的 大 小 予 以 财产赔偿 ； 在侗 族 

，

土 匪 来打 家劫 舍而寨老 发号 施令后 ，
寨众就要迅速行动 ，
不 从令 的 ， 按 照 习 惯法处 罚 

，

对拦路 抢劫 的 人 被抓 以 后 ，
不 仅 仅 要 按 照 抢 劫 数 额 予 以 全 部 赔偿 ， 还要按照抢劫 的 具体



情 节 的 严 重程 度 高 低 加 以 惩 罚 ，
如 果 当 事人没有钱财可 以赔偿又是初犯 的 ， 要戴高帽 予



以 游 行示众 ， 抢劫 良 民情节严重 的 ， 当 众处死 ， 或者 将 其 全 家 驱 逐 出 寨 。

多少数 民族



习 惯 法对犯罪 的 惩 罚 规 定 都有 自 己 民 族 的 私 刑 ， 而 残 忍 私 刑 的 适用 往 往 违 法 了 法律 规



定 ， 造成 了 严重 的 后 果 

。

在 司 法机 关处理受 民 族 习 惯影响 较深案件 的 时候 ，

往往 由 于 民族 习 惯 的 强大作 用 导



致 司 法机 关对法 的 践 行 遭遇少 数 民 族 的 阻碍 。
如 上述藏 区 出 现少 数 民 族 殴致死 的 案件



时 ，
受害 者 家 属 往往 主 动 在私 下 要求 对方赔偿钱财私 了 ， 要 求 公检法机ｉ 予进行 侦 查



与 起诉 ，
在 司 法机关 工作 人 员 坚持进行 时 ，
受害 者家 属 甚至 召 集族人予 以 公 然对抗 。 

此

在藏 民 的观点 中 人 的 今世 不 过是轮 回 中 的 个 被剥夺生命不过是此生 的 个结



一 一

夕卜 ， ， ，

束 正是下 生的开始 因而 即 使 是被剥 夺 了 生命也不 是 非 常严厉 他们 重视的 不 是



一

， 。 ， ，

命换 命 而 是是 否得 到 了 相 应 的 财物赔偿 因而 在藏 区 针对特别 严 重 的 犯罪 

我
一 一

， 。 ， ，

“ ”

们就不 能刚性 的 直接照搬法律规定 ， 这 并不 是说违反罪 刑 法定 原 则 进行地方 立法 


，

而 是考 虑 到 执 行 与 刑 法 威慑 、 教 育 功 能 能够 更 大 体现在 刑 法 条 文 的 涵 射 范 围 内 所做 出 的



调整 ：
首先 ，
对藏 区 ，
尤其 是藏 区 文化 习 惯 保持较深 的 地 区 进 行 法制 教 育 宣传 是必 不可



缺的 如 同少数 民族的 习 惯信仰 需要 常 仪 式 与 宣传 的 载体 样 法律 常识观念 的 形成



一

。 日 ，

也是需要 日 常 不 断地正确 引 导 与 宣传 。 不仅仅是普通 民众 ，

藏 区 的 司 法机 关 工 作 人 员 也



要对法律 条文进行全面 的 学 习 。
藏 区 司 法 工作 人 员 较之其他普通地 区 司 法 工作 人 员 的 工



作难度更大 ， 因 而 需要联系 到 当 地的 实 际人文情况 ， 不 断提高 自 身 对法律 内 容 的理解 


；

其次 面对法律规 定 与 当 地 习 惯 法相 冲 突 的 地方 不能 味地迎合 当 地 习 惯 法 的 规 定
一

， ， 

，

３ ３



西 南政法大学硕 士 学位论文




也 不 能 呆 板 地 按 照 法 条 表 面 的 文 字 规 定 来判 定 。 联系 实 际 案件 受文化 习 惯影 响 的 类型 与



危 害 性程 度 综 合 判 定 ， 争取做到 最大化 的 罪 刑相 适应 ； 最后 ， 在执 行过程 中 ， 应该结合




当地的风俗 习 惯 ， 尽 量避 免 与 当 地风俗 、 习 惯 法相 冲 突 的 执 行 方 式 。 民 族 习 惯在少数 民




族 地 区 的 广 泛 存 在 影 响 到 少 数 民 族 生 活 的 方 方面 面 。 我们 要 多 元 看 待 少 数 民 族 习 惯 ， 

区

别 于 涉及 到 犯罪 的 民 族 习 惯 ：
首先 ， 地方 司 法机关应 该理性认识少 数 民 族 习 惯 ， 每个 民



族都或 多 或少 的 保 留 了 些传统 的 习 惯 在 定程度上影 响 着他们 的 常生活 这些 习



一 一

， 日 ，

惯之 中 有 部分不健康不科学 的 习 惯与 现代法制 建设相 左 且大 多 数 民 族 习 惯表现 出

一 

一

种封 闭性 ， 这种 封 闭 性 导 致 了 民 族 内 部 与 民 族外 部 实施 不 同 标准 ， 往往 引 起相 邻 不 同 民



族 间 的矛盾 。 民 族 习 惯 往往 强调 集体利 益而压 制 个人利 益 ， 随着 市场经 济 的 影响 ， 其带




来 的 个 人权 益 等 理 念 与 重 视 集 体 利 益 之 间 的 矛 盾 也 凸 显 了 出来 ； 此外 ， 认识 到少 数 民族



习 惯 与 法律 规 定 既有 矛盾 的 面也有相 致的 面 尽 管 许 多 少 数 民 族 习 惯 法视为 正 当


一 一
一

的 行为 ， 法律 却 规 定 其有社会危 害 性而视为违法行为 ， 但是 ， 少 数 民族 中 保护 公共财产




利益 、 保护 农业生 产 活动 等规 定 也 是与 国 家 宪 法 、 刑法 、 民法 、 婚姻 法等所提倡 的 精 神



相 吻 合 的 尤其 是 在对于 人 的 生 存 与 尊 严 的 关 系 与 保护 方面 二 者 无 疑有 着 相 致之处
一

。 ， 

。

具体而 言 ， 民族 习 惯 中 不 乏值得肯 定 的 、 帮 助提 高 当 地法 治 理念 的 精 华 部分 。 黄光 成 曾


“
经 用 四 个 现代 化 的 标 准 来 检 验 民 族 习 惯 ，
分别是 主动进取 、
讲求效率 、 开拓创新 、 

诚
”

追 求个性特征 与 群体 意 识 的 兼顾 其 中 许多 内 容都是可 以在 民族 习 惯 中 找


５°

信守纪 、 ，

到的 ； 民族 习 惯 中 精华 的 部 分 同 样值得 保 留 ， 它 要求个体帮 助他人 的 同 时 ， 也要求个体



“
学 会接 受他 人对 自 己 的 帮 助 。
将个体与 整个 民族相 融 。 少 数 民 族 习 惯 法提 倡 、 鼓励 尊



老爱幼 、 礼貌谦虚 、 热心公益 、 负 责认真 的 生 活 态度 ， 引 导 社 会成 员 注 意 自 身形象 ， 


维

护 社会 公共秩序 ； 少 数 民 族 习 惯 法 主 要 通 过 说 服 教 育 发挥影 响 ， 注 意 内 在 的 可接 受性 

；

”
在加 强联系 促进 交 流 增 进 沟 通 方面 少数 民族 习 惯法也 较为重视 如有 的少数


５ １

、 、 ， 。

民族强调 尊老 ， 组织 赞扬老人 歌词 的 聚会 、 尊敬老人 的 歌 曲 大会等 ， 这不仅仅 是现代文




明 所 提 倡 的 美德 ， 也 是 中 华传 统文化 中 重要 的 组成 部分 ； 此外 ，
将 民族 习 惯 中 不合 时宜


“
的 、 对人 身 伤 害 较大 的 私 刑 部 分应 该 予 以 移 除 ， 这不仅仅是为 了 避免二 次处罚 的 司法


”

重 复 适用 ， 也 是 对 人权 保 护 的 体 现 。
保 留 民族 习 惯 中 的 精华部 分 ， 将 现代 法文化 内 容



融入其 中 ， 亦 有 益于对法律知 识 的 理解与 宣传 


。

黄光成 优秀 传 统文化 的 继承 和 发展 》 云南 云南人 民 出 版 ９ ９６ 年 版 第

５

页
＜）

： 《 ， ： ， １ ， １ ０３ 

。

“ ”
星全成 再 论 民 族 传 统 文 化 的 基本 特 征 青海 民族研 究 社科 版 》 年第 期 第 页
５ １

： ， 《 （ ） ，
２ ０００ ３ ， １ １
－

１ ９ 

。

３４


 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代调 整
“ ”
两少 宽
一

 



３ ．
明 确从 宽 与 从严 的 界 限



“
处理上 般从


“ ”

两少 宽 的 刑 事 司 法政策 强 调 对于 少 数 民 族犯 罪 要 少捕少 杀
一 一

在 具 体 适 用 过程 中 党和 国 家 根据 少 数 民 族地 区 的 实 际情况 在 整 个 司 法过 程 中
”
宽 。 ， ， 

，

世纪 五六十 年代 的 刑 事立法 工 作 贯 彻 了 坚持


“

制 定 了 多 样 的 从宽 处理的 规定 。 在 ２０ ，

”５ ２

全 国 刑事法制统 与 兼顾 少 数 民 族特 点 的 原 则 精 神 联系 上述对 民 族 习 惯 的 分析可



一

见 ， 民族 习 惯 的 许 多 规定 可能 涉嫌侵犯 了 刑 事法律 的 规定 。 少 数 民族 习 惯 中 规定 的 对生



育 出 来 的 婴 孩 不 符 合 当 地 习 惯 法要 求 而 被 族 人 驱 逐 出 族 、 抄家 、 迫 害致死等 可 能触犯刑



法而 构 成 非 法 拘 禁 罪 、 非 法 侵 入 他 人 住 宅 罪 毁 坏 财物 犯 罪 、 、 故意伤害 以及故意 杀人罪 


；

习 惯法中 的 夫 多 妻制 妻多 夫制 走婚 抢婚 早 婚 可 能 侵犯刑 法规 定 的重 婚 罪
一 一

、 、 、 、 

、

强奸罪 、 奸淫幼 女罪 ； 父权 与 家 长 制 的 行 使 可 能 出 现 虐 待 家 庭 成 员 的 违 法 行 为 从 而触 犯



刑法 的规定 ； 家 长包 办 婚 姻 、 强制 联姻 等则 可 能触犯暴力干涉婚姻 自 由 罪 、 非 法拘 禁罪



等 。 这
一

系 列 行 为 放置在 普通地 区 ， 毫 无疑 问 是将接 受刑 法处 罚 的 行为 ，

但是考虑 到 少


“ ”

数 民 族 地 区 的 各 种 实 际 情 况 我 们 必 须 在 司 法 过程 中 贯 彻 两 少 宽 的 刑 事 司 法政策
一

， 

，

“ ”
针对 受 民 族 习 惯 影 响 实 施 的 涉 嫌违 法 的 行 为 般从宽 处理 具 体而 言 从宽 的表现


一

。 ，

“ ”
可 以 体现在 ： 包括藏 区 在 内 的 部 分少 数 民族现今仍 旧 保 留 着 陪命价 ， 这种 对犯 罪 处



罚 种 类任 意 规 定 的 私 刑 明 显 是 与 现 今 刑 法规 定 相 左 的 ， 未来也会逐渐消 亡 但是 现今 ， ， 

，



屬
考 虑 到 它 的 设置 是 符合 当 地经 济生 产 状 况 的 实 际 情 况 ，
我 们 支 持 当 地 司 法机 关 的 做 法 

，

即 按 照 国 家 制 定 法 处理命案 的 同 时 ， 由 法 院或政府 出 面 ，
会 同 民族 、 宗 教人员 予 以 协调 

，

则 由 不 同 少 数 民 族地 区 当 地经济水平 来 设 定
”


对
“
对被 害 人 的 损 失 的 具 体 标价 。 当然 ，

于其 中 的 杀人案件 ， 必 须坚持罪 刑 法定这个基本 的 原 则 与 前提 ； 对 于 因 婚姻 过程 中 民族




习 惯 的 影 响 涉及 强 奸 罪 的 行 为 ， 经过 审 理构成犯 罪 的 ， 应该追 宄刑 事 责任 ，
但是可 以在



量刑 阶段予 以 从 宽 般不用 判 定 为重刑 对于 强奸罪犯是 未成年 人 的 参考到刑 法本



一

， ， ，

身 的规定 ， 可 以 不逮捕 的 就不逮捕 ， 重视责 令 其家长 与 当 地政府 的 教 育 与 管束 ； 对于抢




手 段过于残 忍 般规
”
超 出 民族 习 惯 

“
婚 姑娘 等 民族 习 惯 涉及 到 奸淫幼 女罪 的
一

、
串 ， 、

定 给幼 女 身 心健康造成极大危 害 的 般应 该 按 照 刑 法 的 规 定 定 罪 处 罚 这是对幼女


一

、 ， ，

身 心 健康 保 护 的 体 现 ， 这种 保护 不应 该 分 区 域 ， 但是 ， 此类案件 中 对于 危害性较 小 ， 

给

受 害 人造 成 影 响 较 小 的 ， 应该从宽 处理 ； 在新婚姻法 出 台 之前 ， 受 民族 习 惯影 响 建立 的



马 克 昌 主编 前注 第
５ ２

，
［
８］ ， ４２ １ 页 

。

３ ５



西 南 政法 大 学 硕 士 学位 论 文 



兄 弟 姐们 之 间 的 夫多 妻或者 妻多 夫 的情况 考虑 到 民族 习 惯 与 家庭和 谐 般不 再



一 一 一

， ，

作 为犯罪 处理 ， 但是在新婚姻法 出 台 以 后 ， 继 续 组成这样 家 庭 的 ， 应 该 予 以 解 除其婚姻




关系 ， 对不 予理睬 ， 情节恶 劣 的 ， 则 以 重婚罪处 罚 ； 对于 民族之 间 因 为 民 族 习 惯与 宗教




信 仰 等 不 同 产生 的 争夺 山 林 、 草 原等 资 源聚众打架 斗 殴 的 行为 ，
没有 造成特别 严 重 的 结



果的 ，
一

般从 宽 处理 ， 强调 当 地政府 与 宗教上层人 士 的 和 解优 先 ； 此外 ，
针对 因 为受 民



族 习 惯影 响而被家庭成 员 亲友 非 法 拘 禁等 行 为 后 果不太严重 的 般 都要遵循从 宽



一

、 ， ，

处理 ， 尽量通过少数 民族族长 、 上 层 人物 的 调 解解 决 。
一

切 涉 嫌 违法 行 为 原 则 上 应 该 按



照 刑 法规定 来处罚 ， 这 是 法律 面 前 人人 平 等 的 要 求 ， 而非 从严 的 理解 。 较之针对少 数 民



“ ” “ ”

族犯罪 般从宽 从严 体现在 其 从严 处理 的 犯 罪 类 型 严格 界定 处理少



一 一

， ： ， 。

数 民族犯罪 ， 要 重视少 数 民族犯 罪 受 民 族 习 惯影 响 的 程度 ， 同 时 也要看 中 少 数 民族行为




人 犯罪 行 为 的 类 型 。 那 些不 是 因 为受 民 族长期 习 俗与 惯 例 等影 响 到 对犯罪 目 的 性认识 的




犯罪行为 ， 如 受 民族 习 惯 中 十 分 落后 的 封建思 想 的 控制 、 受邪 教 组 织 或 扭 曲 的 宗 教 组 织



洗脑等产 生 的 颠覆 国 家 政权 危 害 公共 安全 宣扬 恐怖主 义等严重 危 害 社会安 全 的 行为 、 、 


，

尽 管 其 打着 受 民 族 习 惯法影 响 的 旗帜 但 其 本 质 上 与 普 通犯 罪 人 样 已 经认识 到 犯罪
一

， 

目

的 性与 危 害性 ，
不存在偏差 。
尤 其 是 实 施恐怖 主 义犯罪 的 罪犯 ，
与 普通犯罪 相 比 ， 恐怖



主 义 罪 犯 直 接采 取 极 端 手 段 对 不 特 定 的 公 众 的 人 身 财 产 造 成 不 特 定 范 围 的 重 大 损 失
， 、 

，

且 此类 犯 罪 人往 往 经 过 了 狂 热 极端 思 想 的 洗 脑 ， 以 在 社会上 造 成 持 久 的 恐 怖气 氛 为 

目

的 具有极大 的 人身 危 险性 针对这 类罪犯 无论是少 数 民族还是汉族 都应 该 严格



一

， 。 ， ，

按 照 法律规定 ，
从严从重定 罪与 量刑 ， 在 法 定 的 条 件 和 法 定 的 量 刑 幅 度 内 从 严判 决 。


其

二 ， 从严还体现 在 对刑 罚 类型 的 严 格处 理方 面 。 对 于 不涉及 到 受 害 人生命健康权 的 犯罪




行为 ， 处理 时 除判 刑 外 应适 当 适用 并处 罚 金或 者 没 收财产 

。

４ ．
建构合理 的 少数 民族犯 罪 刑 事诉讼程序



民 族 刑 事 司 法政策 的 适用 贯 穿 于整 个诉 讼 过程 。 对 民 族刑 事 司 法政策 的 合理构 建不




仅 仅 是对 实体法作 出 的 要求 也 是对整个刑 事 诉讼过程提 出 的 要求 首 先 根据我 国 宪


 ， 。 ， 《

法》 第 １ ３４ 条 以及 《 中 华 人 民 共 和 国 刑 事诉 讼 法 》 第 ９ 条的规定 ， 在 诉讼过程 中 应该 确



保犯罪 人使用 本 民 族语 言 文字 的 权利 ， 司 法机 关应 该 保 障犯罪 人使 用 其 语 言 文字 的 权




利 。 宪 法 和 刑 事 诉 讼 诉 法 的 规 定 也 体 现 了 我 国 民 族 政策 的 要 求 。 对 我 国 法律 上 己 经 规 定



的 使用 少 数 民族语 言 文 字进行诉 讼不应 做狭义 的 理解 。 它 包 括各 少 数 民族 的 语 言 、 文字




３６


 “

刑 事 司 法政策 的 反思 与 当 代调 整
”
两少 宽
一

 



律平等 国 家提倡 鼓励各少 数 民 族 发展和 使用 本 民族 的 语 言文 字 在 诉 讼 过程 中 


各
一

， ， ，

少 数 民 族有 使 用 本 民 族 语 言 文 字 的 权 利 与 自 由 ， 鼓励 地 方 政 府 机 关 的 相 关 工 作 人 员 在 掌



握全 国 通用 语 言 的 同 时 ，
学会所在地 的 特殊语 言 。 其次 ， 司 法 机 关 应 该 建 立 合 理 的 强制


“ ” “ ”

措 施 程序 在贯彻 两少 宽 刑 事 司 法政 策 中 少捕 政策 的 同 时 尽量寻求符合 当


一

， ，

地 民族 习 惯 的执行方式 。 在 以 长老等 民 族或宗 教 高层人 员 作 为 最 高领 导 的 少 数 民 族地




区 ， 对 少 数 民 族 罪 犯 所 采 取 强 制 措施 时 ， 可 以 邀请其作为 见 证人 ， 或者 协助执 行 ， 以减



少 对 司 法机 关相 关 决议 的 抵触 。
最后 ， 在 整 个诉 讼 过 程 中 司 法 工 作 人 员 要 尊 重 当 地 的 民



族习 俗与惯例 。 我 国 各 少 数 民 族 都有 自 己 的 风俗 习 惯 ，
少数 民族风俗 习 惯我 国 境 内 ， 

少

数 民族在服饰 生产 礼仪等方面 广泛流行 的传统喜好 习 尚 和禁忌等

５３

、 、 ， 、 风气 、 。 

因

而 ， 在 办 理 少 数 民 族 犯罪 案件 的 时 候 ， 司 法 工 作 人 员 应 该 尊 重 少 数 民 族 的 的 饮食 、 节庆



习惯 ， 对 涉 及 少 数 民 族 婚 姻 犯 罪 的 案 件 考 虑 少 数 民 族 特 殊 的 婚俗 习 惯 ， 尊重少数 民族 的



丧葬 习 惯  麵

 。

在 少 数 民 族地 区 ， 发 生 在 民 族 内 部 的 纠 纷 往 往 是按 照 民 族 内 部 习 惯 法 的 规 定 予 以 和



解而 告 终 。 在长期 的 民族 习 惯准则 的 影响 下 ， 发生矛 盾 纠 纷后 ， 习 惯性 的依靠 民族 内 部



“ ”
的 纠 纷解 决机构 ， 已 经 成为 了 少 数 民族 的 习 惯准则 ； 行为 习 惯法规 以 及宗 教等长期



以 来 的 权 威 在 这 些 地 方往 往 早 己 超 过 了 国 家 制 定 法 的 地 位 ， 而 地 方为 了 生 产 生 活 而 重 视



经济赔偿等 原 因 都促使 了 当 事人不 自 觉 的 选 择诉 讼 外 和 解 的 方 式解 决 纠 纷 。

诉 ｉ激 和 解

 卜

的 大面积使用 ， 本就直接压缩 了 诉讼 内 和 解 的 使用 。 而诉讼 内 和解又 由 于 受 当地 民族 习




惯 行为方式影响 ， 加 上 司 法机关基于 对社会 效果 等 因 素 的 考虑 ， 因 而也 多 采取在 符合刑




事诉讼法规定 予 以 赔偿 的 同 时 再 同 意 受害 方提 出 的 赔偿要 求 ， 对加 害 人过 宽 地使用 刑 罚




或 者 造 成 二 次赔 偿 为 了 保 障 习 惯法 的 权威和 尊严 使全体成 员 体遵循 我 国 各少数



一

。 ， ，

民 族 大 多 都 有 历 久 弥 新 的 有 关 纠 纷解 决 的 和 解 程序 与 违 反 习 惯 法 行 为 的 处 罚 程序 ， 对本



民族和 解程序 的 原 则 、 人 员 组成等 都有 自 己 的 规定 。 这种 诉讼法外 的 和 解制 度尽 管 没有




专 门 固 定 的 调 解人 员 但是其关 于 人 员 的 相 关职 责 调 解 的 原 则 等确 是有着 详细 的 规 定
， 、 

。

有 的 少 数 民 族对 因 民 间 纠 纷 引 起 的 刑 事 案 件 采 取 息 事 宁 人 的 态度 ，
强调 以 加 害 人赔偿 受



害 方钱财 的 方式 予 以 和 解 ， 有 的地区 ， 双方 当 事人则 往往邀请 当 地 的 宗 教 首 领 、 上层人




物或者家族长老 予 以 主 持评理 。
如在藏区 ， 群众之 间 若有 小 的 纠 纷 ， 可 由 族里 的 老人调


“

节 ， 事后 上报 当 地 官 员 。 诉讼时 ， 双 方先 按 习 惯 法缴 手 续 费 ，
有 的还要求递交诉状 

。

参见吴宗金 张晓辉主编 中 国 民族法 学》 北京 法律 出 版社 年版 第 页

５ ３
、 ： 《 ， ： ， ２ ０ ０４ ， ３ ６９ 

。

３７



西 南政法大学 硕士 学位 论文 



判 决 的 原 则 是根据情节 轻重 、 双方 当 事 人 的 经 济情 况 、 双 方与 土 官头人 的 关系 、 是否贿



” ６４

赂等 因 素决定 
判 决后 ， 无权再进行 上诉 。 按 照 我 国 刑 事诉讼法 的 规 定 ， 可以



和 解 的 案件 ， 在 公 诉 案件 当 事 人 达 成 和 解 协 议 后 ， 公 安 司 法 机 关 对被追 诉 人 可 以 从 宽 处



罚 。 无 可置否 的 是 ， 民 族地 区 和 解 的 适用 有 助 于 维护 民 族地 区 的 团 结 与 稳 定 ； 特别 是针


“ ”
对 民族 内 部矛盾 引 起 的纠 纷 的解决 ， 在某 种 程度 上体现 了 少 捕少 杀 的 刑 事 司 法政策 

，

体现 了 对少 数 民 族 犯 罪 般从 宽 的 政策 对节 约 当 地诉讼 资 源 帮 助 当 事 人节 省 诉 讼 成


一

；
、

本等 都有 重 大 的 帮 助 。 但是其消 极作 用 也 越加 明 显 ：
诉讼外和 解 的 滥用 、 诉讼 内 和 解 的



过 宽 理解与 适用 、 过于 强 调 民族 习 惯法 中 和 解 的 作 用 而架 空 原 本 就 较弱 的 制 定 法 ， 往往



给 当 地 民 族地 区 群众造成犯罪 成本低廉 的 假 象 ，
刺 激加 害 人想 方设法逃避 国 家追 责 的 同



时 也刺激 般人走 上犯罪 的 歧途

一

， 

。

在 民 族地 区 适用 刑 事和 解不 能 味地强调 民族 习 惯法 的规定
“
在 未来 贯彻 两少
一 

一

”
宽 民 族刑 事 司 法政策 的 同 时 ， 应 该 合理 构 建 民 族地 区 的 和 解制 度 。
其
一

， 继续加 大普



法 宣 传 仍 旧 是 逐渐 解 决 民 族 地 方 犯 罪 法 律 问 题 的 重 点 。 民 族地方 的 司 法机关可 以 考虑在




民 族 地 区 下 设 的 人 民 调 解 委 员 会 或 者 地 方权 威 自 设 机 构 吸 引 纳 入 更 多 的 民 族 部 落 领 袖 

、

上 层 人物 、 宗 教 首 领 等 权威人 士 ， 司 法机关 与 这 些权威 人 士共 同 加 大普 法教 育 活动 ， 


提

供法律 咨 询 。 其二 ， 在 民 族 刑 事 司 法 政 策 法 律 化 的 前提 下 ，
将 政 策 法 律 化体 现 在 刑 事 诉



讼上 ， 确 立地方变 通规 定 ， 将适用 程度 、 方式 各 异 的 民 族和 解方 式 予 以 法律 明 确 化 。 

这

也 是符合 刑 法第 ９０ 条 中 民 族 自 治 地方在 特殊 情 况 下 ， 制 定 适合 民 族 自 治 地 方 补 充 规 定



的体现 ； 其三 ，
明 确 可 以 和 解案件 的 类 型 ， 在尊重 当地 民族习 惯 的 同 时 ，
尤其应该强调



对危 害 国 家 安 全 、 公共 安全 、 恐怖主义 、 极端 主 义 犯 罪 等 社 会 危 害 性 严 重 的 犯 罪 排 除 在



和解 的 范 围 之外 ， 强 调 案 件 本 身 的 危 害 性 与 犯 罪 人 的 危 险性 才 是 适 用 和 解 与 否 的 根 本 理



由 

。

五 、 余论



“ ”

两少 宽 刑 事 司 法政 策 的 适 用 范 围 既 应 该 体 现 在 整 个诉 讼 过 程 之 中 也应该体


一

“
现 在 刑 罚 执 行 过程 中 针对 符 合适 用
”
首先 两少 宽 刑 事 司 法 政策 的 少 数 民 族 犯 罪
一

。 ， 

，

未来 ， 在 依据 罪刑 法定 原 则 对 案件 予 以 判 决后 ， 在 刑 罚 的 执行 方 式 上 也应有所体现 ，


针

４
高其才 前注 第 页
５
，
［
３ ８］ ， １ ９７ 

。

３８


 “
刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代 调 整
”

两少 宽
一

 



“ ”
对 少捕 等 强制 措 施 的 适用 方 式应 该 考虑 到 是 否 与 当 地 的 民族 习 惯 法有 较大冲 突 ， 

在

不 违反法律规 定 的 基本前 提下 ， 可 以 考虑 选择适用 能 为 当 地接 受 的 执 行 方式 ； 对判 处死




刑立 即 执行 的罪犯 ， 在考虑 到 当 地有 天 葬 等特殊丧葬形式 下 ， 保证 被执 行死刑 罪犯 尸 体




的 完整性等等 。 其次 ， 针对少 数 民 族罪 犯所 实 施 的 犯罪 ，
如 若符合犯罪 目 的 性与认识受



民族 习 俗与惯例 等 的 影响而 实施 的情况 ， 可 以 从宽适用 减刑 、 假释 。 最后 ， 在对少 数 民




族 罪 犯进 行 收 监 关 押 时 ， 应该考虑到 不 同 民族罪犯 的 民族 习 惯 ， 宗 教信 仰 、 犯罪类型对




其 予 以 分监 关 押 。 对少 数 民 族 罪犯 的 监 内 改 造 与 教 育 也 应 予 以 区 分 ， 以 帮助少 数 民族罪



犯更好 的 重 归 社会 

。

３９


 西 南政法大 学 硕 士 学 位 论文
 



参考文献



中 文 类参考文献


一

（
＿

） 著作 类



１ ．
高其才 ： 《 中 国 习 惯 法论 》 ， 长沙 ：
湖 南 出 版社 ， １ ９９５ 年版 

。

２ ．
何秉松主编 ： 《 刑 事 政策 学 》 ， 北京 ： 群众 出 版社 ， ２００ ２ 年版 

。

３ ．
梁根林 ： 《 刑 事政策 ： 立场 与 范畴 》 ， 北京 ： 法律 出 版 社 ， ２００５ 年版 

。

４ ．
刘 沛谞 ： 《 宽严相济刑 事政策系 统论 》 ， 北京 ： 中 国 人 民 公安 大学 出 版社 ， ２０ １ ０ 年版 

。

５ ．
刘 仁文 ： 《 刑 事政策初步 》 ， 北京 ：
中 国 人 民 公 安 大 学 出 版社 ， ２ ００４ 年版 

。

６ ．
林山 田 ： 《 刑 事 政策 之 概 念 及 其 最 新 趋 势 》 ，
台湾 ：
台 湾兴丰 印刷 厂有 限公 司 ， １ ９９ ７ 年版 

。

７ ． 马克昌 ： 《 近代 西 方 刑 法 学 说 史 》 ， 北京 ：
中 国 检察 出 版社 ， １ ９９６ 年版 

。

８ ．
马克昌 ： 《 中 国 刑 事政策 学 》 ， 武汉 ： 武 汉大学 出 版社 ， １ ９９２ 年版 

。

９ ．
吴大华 ： 《 民 族 法 律 文化 散 论 》 ， 北京 ： 民族 出 版社 ， ２００４ 年版 

。

１ ０ ．
谢瑞智 ： 《 刑 事政策原论》 ， 台北 ： 台 北 文笙书局 ， １ ９７８ 年版 

。

１ １ ．
谢望 原 、 卢建平 ： 《 中 国 刑 事政 策 研 究 》 ， 北京 ：
中 国 人 民 大学 出 版社 ， ２００６ 年版 

。

１ ２ ．
肖 扬 ： 《 中 国 刑 事 政策 和 策 略 问 题 》 ， 北京 ： 法律 出 版社 ， １ ９９６ 年版 

。

１ ３ ．
徐晓光 ： 《 中 国 少 数 民族法制 史教程 》 ， 香港 ： 华夏文化 艺术 出 版 社 ， ２ ００２ 年版 

。

１ ４ 杨 春洗 ： 《 刑 事政策 论》 ， 北京 ： 北 京 大 学 出 版社 ， １ ９９４ 年版 

。

１ ５ 杨侯第 ： 《 中 国 民族法制 讲话》 ， 北京 ： 中 央 民族大学 出 版社 ， １ ９９３ 年版 


。

１ ６ 杨侯第 、 吴仕 民 ： 《 民 族法制 教程》 ， 北京 ： 中 国 社会 出 版社 ， １ ９ ９４ 年版 


。

１ ７ ．
郑齐猛 ： 《 中 国 民族刑 事政策研 宄 》 ， 北京 ： 民族 出 版社 ， ２０ １ ０ 年版 

。

１ ８ ．
张晓辉 ： 《 中 国 法律在 少 数 民 族地 区 的 实施 》 ， 昆明 ： 云 南大学 出 版社 ， １ ９ ９４ 年版 

。

（ 二） 论文类


“ ”
１ ９ ．
艾尔肯 ？
沙 木沙 克 ： 论 新 时期 我 国 少 数 民族 刑事政策之贯 彻与 完善 ， 《 中 南 民族 大 学 学



报》 ， ２０ １ ２ 年第 ３ 期 

。

“ ”
２０ ．
安军 ： 试 论 宽 严 相 济 背 景 下 我 国 刑 事 政 策体 系 的 构 建 —

以 基 本刑 事政策 为 视角 ， 《 

法

学》 ， ２００８ 年第 ４ 期 

。

“ ”
２１ ．
白 洁 、 陈奕宇 ： 少 数 民 族 习 惯 法 与 刑 法 之 间 的 博弈 研 宄 ， 《 贵 州 民 族研 究 》 ， ２０ １ ３ 

年

第 ４ 期 

。

４０


 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代调 整
一

 



“ ”
２２ ．
陈兴 良 ：
宽 严 相 济刑 事 政 策 研 宄 ， 《 法学研 究 》 ，
２００６ 年第 １ 期 

。

“ ”
２３ ．
杜宇 ： 刑 事 制 定 法视域 中 的 习 惯 法
—

种 被压制 的 知 识传 统 ， 《 法商研 究 》 ，
２ ００４ 

年

第 ６ 期 

。

“ ”

杜宇 当 代刑 法实践 中 的 习 惯法 种 真实而有力 的 存在 中 外法学 》 ２００５ 年第

一 一

２４ ． ： ， 《 ， 

１

期 

。

刑 法视 域 下 习 惯法违 法性判 断机 能 之 开辟
“ ”

杜宇 作 为超 法 规 违 法 阻 却 事 由 的 习 惯 法
—

２５ ． ： 

，

《 法律科 学 》 ， ２ ００５ 年第 ６ 期 

。

“ ”
２６ ．
方慧 、 韩敏霞 ： 论元 明 清 时期 国 家刑法在 云 南 少 数 民族地 区 的 适用 ， 《 思想战线》 ， ２ ００７



年第 ４ 期 

。

“ ”
２７ ．
韩宏 伟 ： 困 境与 出 路 ： 少 数 民 族刑 事 习 惯法 的 现代转型 ， 《 云南社会科学 》 ， ２０ １ ０ 

年

第 ４ 期 

。

“ ”

韩轶 刘雯 刑 事政策与 刑 罚 的论 兼析 两少 的 民 族刑 事政 策 安徽大


‘

宽
一
’

目
一 一

２８ ． 、 ： ， 《

学 法 律评 论 》 ， ２ ００９ 年第 １ 期 。 

＾

云 南 民 族 大学 学报》
“ ”
２９ ．
胡兴东 ：
中 国 历 史上少 数 民 族刑 事 案件 法律适用 问 题研 究 ， 《 ， ２ ０ ０９



年第 ３ 期 

。

“ ”

虎有 泽 程荣 新时期 两少 少 数 民族政策研 究 正 确 认识 三项政策 之三

‘ ’ ‘ ’

宽
一
—

３０ ． 、 ： 

，

《 青 海 民 族研 宄 》 ， ２０ １ ６ 年第 ４ 期 

。

“ ”
３ １ ． 江华 ：
刑 事政策置 于 刑 法 体 系 内 之 倡 导
—

少数 民族刑 事政策置 于刑 法体系 的 必要 性 


，

《 湖 南 大 学学报 》 ， ２０ １ ６ 年第 ３ 期 。  ＃



“ ”
３２ ．
姜涛 ：
宽严相济刑事政策 的制度基础与 价值边 界 ， 《 法商研 究 》 ， ２ ００ ７ 年第 １ 期 

。

“ ”

康耀 坤 论 两少 刑 事政策在我 国 民族 自 治地方 的适用 昆 明 理工大学学报》

‘ ’

宽
一

３３ ． ： ， 《 

，

２００７ 年第 ８ 期 

。

“ ”
３４ ．
雷堂 ： 刑 法在 民 族地 区 立法变 通 的 原 则 与 内 容 ， 《 东北师 范大学学报 》 ， ２０ １ ３ 年第 

２

期 

。

“ ”

雷振 扬 关于 两少 宽 民族 刑 事政策 的 三 点 思 考 西 南 民族大 学 学报 》
‘ 一
’

３５ ． ： ， 《 ， ２０ １ 

１

年第 １ １ 期 

。

“ ”
３６ ．
梁华 仁 、 石玉春 ： 论刑法在少 数 民族地 区 的 变通 ， 《 政法论坛 》 ， ２ ００ １ 年第 ２ 期 

。

中 国 刑事法杂 志 》
“ ”
３７ ．
刘东根 ：
两 极化
—

我 国 刑事政策 的选择 ， 《 ， ２ ００２ 年第 ６ 期 


。

“ ”

刘峰 霍永库 两少 宽 刑 事 政策 对少 数 民 族 犯罪 的 法律 影 响 贵 州 民 族研 究 》
一

３８ ． 、 ： ， 《 ， ２０ １ 

５

年第 １ 期 

。

“ ”
３９ ．
刘 之雄 、 覃芳 ：
刑 法在 民 族 自 治 地 方 的 变通 立 法权 应 重 新 配 置 ， 《 中 南 民族 大学 学报 》 

，

２０ １ ４ 年第 ５ 期 

。

“‘ ”

龙久 顺 宽严相济 视野下 对少 数 民族 两少 刑 事政策 的 反 思 贵州 警官职



‘

宽
’ ’
一

４０ ． ： ， 《

４ 

１

西 南 政 法 大 学 硕 士 学 位 论文 



业学院学报》 ，
２００８ 年第 ５ 期 

。

“
论 宽 严相济刑事政策 的 定 位
”
４ １ ．
马克昌 ： ， 《 中 国 法学》 ， ２００７ 年第 ４ 期 

。

“
宽 严相 济刑 事政策在西 部地 区 的 适用
”
４２ ．
马天 山 ： ， 《 人 民检察 》 ， ２００９ 年第 １ ０ 期 

。

“ ”
４３ ．
莫志强 ： 对 少 数 民 族 地 区 刑 事 政策 的 法 制 化 刍 议 ， 《 现 代 法学 》 ， ２ ００ １ 年第 １ 期 

。

刑 事政策 的 精 神
”
彭凤莲 惩 治 犯罪 与 促进社会 发展 的 统 法学杂 志 》 

年
一

４４ ． ： ： ， 《 ， ２０ １ ２

第 ６ 期 

。

“
４５ ．
齐文远 、 苏 永生 ：
宽 严相 济刑 事政策 下 的 少 数 民 族犯 罪控 制
—

以治理 、 互 动 和 谦抑 理念



为视 角 甘 肃政 法 学 院 学 报 年第 期
，，

， 《 》 ， ２ ００９ １ ０７ 

。

“ ”
４６ ．
苏方元 ：
少 数 民族刑 事 习 惯法 发展 的 困 境 与 出 路 ， 《 河 南 财经 政法 大 学 学 报 》 ， ２０ １ 

６

年第 ２ 期 

。

“ ”
４７ ． 田 联刚 ： 中 国 民族政策 的 价值取 向 ： 全 面 保 障少 数 民族 人权 ， 《 西 北 民 族研 宂》 ， ２ ００９



年第 ２ 期 

。

“
论 少 数 民 族 犯 罪 的 司 法控 制
”
４８ ．
吴大华 ： ， 《 云南 大 学学 报》 ， ２ ００５ 年第 １ 期 

。

“ ”
４９ ．
吴大华 ： 中 国 少 数 民 族犯 罪 社 会控 制 的 实 践 与 反 思 ， 《 湖 北 民族 学 院学报 》 ， ２ ００ ５ 

年

第 １ 期 

。

吴大华
”
５０ ． ： 论 民族 习 惯法的渊源 、 价值与 传承 ， 《 民族研 究 》 ，
２ ００５ 年第 ６ 期 

。

“
民事 习 惯 的动态法典化
”
王洪平 房绍坤 民 事 习 惯之 司 法导 入机制 研 宄 法制 与


一
一

５ １ ．
， ： ， 《

社会发展 》 ， ２００ ７ 年第 １ 期 

。

“ ”
５２ ．
夏宏 强 ：
民族 自 治地 区 中 刑法 的 变通 与 完善 ， 《 贵州 民 族研 究 》 ， ２０ １ ５ 年第 １ １ 期 

。

“ ”
夏黎阳 论 少 数 民 族 公 民 刑 事 犯 罪 案 件 中 刑 法及 两少 政策 的 适用 中 南 民族


’

宽
‘
一

５３ ． ： ， 《

学 院 学报 》 ， ２ ００ １ 年第 ２ 期 

。

“ ”
５４ ．
肖 雯 ：
宽 严相 济刑 事政策在我 国 少 数 民族地 区 的 适用 ， 《 黑 龙江 省 政法干 部 学 院 学报 》 

，

２０ １ ０ 年第 １ １ 期 

。

“
５５ ．
谢望 原 、 季理华 ：
宽 严 相 济 视 野 中 少 数 民 族刑 事 政 策 的 发 展 与 完 善
一
一

以 西 北少 数 民 族地


”
区 为视角 ， 法学论坛 ，
２００８ 年第 １ 期 

。

杨 春洗 论刑 事政策视野 中 的
”
余诤 严打 人 民检 察》 年第 期
‘ ’

５６ ２００１
？
． 、 ？ ， 《 ， １ ２ 

。

“
杨雄
”
５７ ． ：
民 族 地 区 刑 事 和 解 实施 的 问 题 与 对 策 ， 《 贵州 民族研宄》 ， ２０ １ ５ 年第 １ １ 期 

。

“
张建 军 少 数 民 族刑 事政策 的 内 涵及适用 以 甘南 藏族 自 治 州 犯罪现状 为视角
”



理
—

５８ ． ： ， 《

论研 究》 ， ２００８ 年第 ３ 期 

。

“
张立 刚 略论 刑 事政策
”
两少 宽 以 乌 鲁木齐 事件 为视角 山 东省青


‘ ’ ‘ ’
一
一 一

５９ ． ： ７ ． ５ ， 《

年管理干部 学 院学报 》 ， ２０ １ ０ 年第 １ 期 

。

“ ”
６０ ．
张小虎 ：
惩 办与 宽大相 结合刑 事政策 的 时代精神 ， 《 江海学刊 》 ，
２００７ 年第 １ 期 

。

４２


 “ ”

两少 宽 刑 事 司 法政策 的 反 思 与 当 代 调 整
一

 



二 、 外 文类参考文献



１ ．
［ 曰 ］ 大 谷实 ： 《 刑 事 政策 学 》 ， 黎宏 译 ， 北京 ： 法律 出 版 社 ， ２ ０ ００ 年 

。

２ ．
［ 法 米海伊尔
］
？
戴尔 玛斯 ？
马蒂 ： 《 刑 事政策 的 主 要体 系 》 ， 卢 建平译 ， 北京 ： 法律 出 版 社 

，

２ ０ ０ ０ 年 

。

４３


 西 南 政法 大 学 硕 士 学 位 论文 




致 

谢

近 年 的 学 位 论 文 写 作 过程辛 苦 却 也 十 分 的 充 实 通过这三年对刑 法知 识 的 学 习
一

。 

，

让我对刑 法学 的 知 识 体系 有 了 更 为 全 面 的 掌 握 对刑 法理论 有 了 更 为 深 入 的 理解 尽 管 ， 。 

，

在 学 习 的过程 中 不可避免 的 遇 到 了 许多 问题 ， 但是在老师 以 及 同 学们 的 帮 助 下 ， 最终能




够豁然开 朗 

。

这期 间 我要对我 的 导 师 陈 小彪老 师表示衷 心 的 感谢 朝为师 在 学 业 方面 


无
一

， ， ， ，

论有 多 繁 忙 ， 对 于 我们 的 不 解 ， 老 师 总 能 引 导 我们 主动 去 思考 ，
学会站在不 同 的 出 发 点



分析不 同 观 点 的 利弊 。 陈 老 师 治 学 严谨 ， 对待文 章精益 求精 ， 本文 从开题报 告 的 书 写 到




正文 的完成 ， 无不倾注着 老师 的 谆谆教 导 。 感谢邹秋淑 、 宋亚君 、 佘杰新 师 兄 在 写 作 最




艰难 的 期 间 鼓励着我 ， 给 予 我专业 上 的 辅 导 以 及 生 活上 的 开 导 ， 感谢 秋淑 ， 从论文修改




伊始 到 最 终 定 稿 直不厌 其烦地教我调 整格式 感谢杨欢 廖 秀萍 王 雪三年来对我



一

，
。 、 、

生 活上 的 照 顾 以 及 对我论 文提 出 的 或大或 小 的 修 改 意 见 那 些 起熬 夜在 宿 舍看论文

一

， ， 

、

辩论观 点 、 舒侃生活 的 日 子将 留在记忆 中 ， 成为求 学 生涯不可抹去 的 珍贵 回 忆 。 感谢 同




门 的 朋 友们 是你们 负 笈前进 的 热忱 直 鞭策着我 感 谢 彭徭 李彤 郭伟 维 从接触



一

， 。 、 、 ，

法律 学 科 开 始 直鼓励着我 从 不 同 专 业 角 度 随 时 助 我答 疑解 惑 感谢我 的 家人 你们


一

， 。 ，

毫无保 留 的 支 持
一

直 是我奋进 的 动 力 ， 感 谢我 的 弟 弟 ，
无论我偶 有得 意还是深 陷 失落 

，

你总 能用 最简单 的 言 语宽慰我 ， 真正教会 了 我快乐 学 习 与 从简生 活 的 意 义 


。

４４

