Professional Documents
Culture Documents
Jogbolcselettetelek
Jogbolcselettetelek
- A jogi norma a társadalmi normák egyik faja. A többi társadalmi normától alapvetően az különbözteti meg, hogy a jogi norma
a) általános,
b) mindenkire kötelező magatartási szabály,
c) melyet az állam (v. állami szerv) alkot és biztosítja érvényesülését.
A jog előképei:
A legősibb normák (a jog előképei) a tabuk és a totemek.
4
Tabuk:
Fogalma: Polinéz eredetű szó, eredetileg "tapu"
Ősi jelentése: vkit valamitől elkülöníteni, távol tartani
Ma: tabu = tilalomrendszer
Konstans tabuk (amelyek minden népnél megvannak):
- Személyekhez kötődő tabuk törzsfők, nemzetségfők, öregek, gyermekek részesültek benne
- Dologi tabuk 2 legfontosabb köre: más munkaszerszámainak + fegyvereinek érintése tiltott
- Táplálkozási tabuk egyes táplálékok elfogyasztásához halált kapcsoltak
- Holt tetemmel kapcsolatos tabuk
Példák:
1.)
Maorik között vizsgálódtak tudósok: azt találták, hogy ha egy személy túl közel volt egy holttesthez, akkor tabuvá vált, a
közösségből azonnal kikapcsolták, hónapokig hátra kötött kézzel tartották, majd x idő elteltével visszavették a közösség kebelébe
(a folyamat értelme: a tisztátalanság kvázi kizárása a közösségből)
2.)
A fenti célszerű tabu mellett azonban (európai szemszögből) célszerűtlenek is előfordultak. Timorban az ellenség levágott fejeit
összegyűjtötték és körülötte engesztelő énekeket tartottak; Észak-Amerikában a skalpszedés hasonló + még egyéb "társult"
rituálék is: hosszú gyász tartása korlátozásokkal (szexuális élet tilalmazása, húsevés tilalma, stb.)
Totemek:
A "totem" szó az algonquin indiánoktól ered, jelentése = "vkinek a fivére", "a nővér rokona"
A totemek eredete:
- természeti jelenségekből származtatott totemek a történelem hajnalán divatosak voltak ("xy a tűz fia" és hasonlók)
- a közösség körül élő állatok, növények lettek totemek (pl. Ausztráliában a kenguru, Skandináviában a rénszarvas,
stb)
további fokozat: törekvés arra, hogy a szomszéd törzsek totemállata más-más legyen (melyet vadászat után elfogyasztottak, ill.
törzsek között - már csak a túlélés érdekében is - zsákmány állatokat csereberéltek)
Totem rítusok:
Közöttük sok a kegyetlen, de sok a logikus is köztük kiemelt szerep mindenhol a nővé/férfivá avatásnak (=újjászületés rítusa)
Pl. mandan indiánok ffivá avatási rítusa: a kunyhóban a 14-15 éves fiúkat előkészítették, mezítelenül - csak az orvosságos
zacskót viselve - elővezették őket, majd bőrükbe kampókat aggatva a totemoszlopra felhúzták őket és megpörgették
Szankcionálás:
pozitív és negatív egyaránt lehet (de a jog világára inkább a negatív szankciók a jellemzők)
lehet továbbá formális és nem formális
- formális = szervezet kényszeríti ki (pl. jogi/vallási szankciók)
- nem formális = a közvélemény formálja őket (pl. pletyka)
attól függően, hogy milyen normarendszerbe vannak helyezve, a szankciók lehetnek továbbá:
- jogi szankciók
- vallási szankciók (pl. kiközösítés)
- erkölcsi szankciók (pl. megvetés)
- szatirikus szankciók (pl. kinevetés)
Örök vita, hogy az erkölcs a jognak mennyiben feleljen meg és viszont. Merthogy a jogalkalmazásban pl. a bírónak gyakran
erkölcsi értékek között is választania kell döntésénél (pl. gyermekelhelyezés válóperben, ahol mindkét szülő megfelelő), vagy pl.
van sok olyan szabály, amely előírást ró az emberre, de az nem erkölcsi kötelezettségből ered (pl. építési szabályok betartása). A
60-as években különösen sokat foglalkoztak ezzel a kérdéssel:
Ś
Az ún. Hart - Devlin vita a 60-as években nagy horderejűnek bizonyult.
Devlin, aki a homoszexuálisok büntethetőségére vonatkozó szabályzás kidolgozását vezette, úgy vélte, hogy a jog
feladata az erkölcsi szabályok/rend védelme.
Hart oxfordi professzor ellenben azt vallotta, hogy a jó társadalmak elvannak a maguk jó erkölcseikel, mint ahogyan a rosszak is a
rossz szabályaikkal, ezért
az erkölcsnek igazándiból nincsen sok köze a joghoz.
Ť
1964-ben jelent meg Fuller professzor könyve "The Morality of Law" címmel, fő mondanivalója:
- a jognak erkölcsösnek kell lennie.
A probléma ezzel a tézissel annyi, hogy az erkölcs sosem homogén valami, ezt a jogtól sem lehet elvárni.
Fuller 8 ilyen értéket fel is sorol, melyeket aztán "a törvényesség elveinek" nevez el:
6
a jogszabály
1.) általános legyen, vonatkozzon mindenkire ÁLTALÁNOS
2.) megismerhető legyen, legyen közzétéve MEGISMERHETŐ
3.) jövőre irányuló hatású legyen (visszaható hatály tilalma) JÖVŐRE IRÁNYULÓ
4.) világos legyen VILÁGOS
5.) ellentmondásmentes legyen EGYÉRTELMŰ
6.) lehetségest követeljen (teljesíthetőség) TELJESÍTHETŐSÉG
7.) állandóság (ne módosítgassák állandóan) ÁLLANDÓSÁG
8.) szövege és alkalmazása egyezzen meg ADEKVÁT
Visegrády nézete: nyilván vannak területek, melyet csak a jog szabályoz v. csak az erkölcs, illetve vannak területek, melyeken
mindkettő jelen van. Ezért igazából nem azt kell vizsgálni, hogy mit szabályoz a jog és mit az erkölcs (nem a tartalmat
kell nézni), hanem azt, hogy a társadalom milyen magatartásokat vél olyan súlyosnak és jelentőségteljesnek, hogy
azokat a jog útján (is) szabályozza.
A jogtudat mérhető!
A lakosság jogtudatának vizsgálata:
Példák:
1) AUBERT 1948-ban francia jogtudós Norvégiában vizsgálta egy cselédtörvény érvényesülését
eredmény: szinte mindenki (cselédek, gazdák) ismerték, de csak 10% engedelmeskedett a tv-nek pontosan. Konklúzió: a
jogszabály ismerete nem feltétlenül jelenti annak maradéktalan betartását
2) TYLER 1984-ben Chicagóban végzett telefonos interjúsorozatában 1575 embert kérdeztek meg arról, hogy a chicagói
rendőrség és bíróság munkájával elégedettek-e + vizsgálták még, hogy mennyire jogkövetők. A kérdezést 804 emberrel 1 év
múlva megismételték és az adatokat összehasonlították.
Következtetések:
a hatóságokat legitimnek tekintő polgárok jobban hajlanak a jognak való engedelmességre
8
a befolyásoló tényezők közül kulcsfontosságú, a hatósághoz való hűség és a jogkövetés egyenesen arányosak
hogy a polgárok helyesről és helytelenről vallott
felfogása mennyiben felel meg a jogszabályoknak a jogsértést az emberek általában véve helytelennek tartják, a jogkövetést
helyesnek
A végkövetkeztetés: az emberek általában viselkedési értékeket követnek (pl. jogi hatóságok legitimációja, erkölcse, vagyis:
tisztességes eljárás, igazságos ítélet) és azok nyomán alakul ki a jogszabályoknak és a jogi hatóságoknak való önkéntes
engedelmesség.
Vagyis: a jogi hatóságok legitimációja és a jog erkölcsisége befolyásolja leginkább a jogkövető magatartást.
3) Németorszában egy német vizsgálatban azt a kérdést tették fel, hogy a megkérdezettek bűncselekménynek tartják-e a
- homoszexualitást
- házasságtörést
- fogamzásgátló kiadását fiatal lánynak
Eredmény: mindhárom kérdésben 50% feletti igen, pedig a felmérés idején hatályos német törvények szerint a fentiek egyike
sem volt bűncselekmény. Tehát az emberek attitűdje sokkal szigorúbbnak bizonyult, mint a rendelkezések maguk. A törvény
nem attól nyer tekintélyt a polgár előtt, hogy törvény és a reflexiókat a jogalkotónak figyelnie kell, nem mehet el a társadalmi
elfogadottság/el nem fogadottság mellett.
4) Magyarországon is sok vizsgálat volt, egyik pl. a házmesterek jogtudatát járta körül kérdésekkel, mint pl.
- miért lett házmester válasz: “mert kellett a lakás”
- mire kell a házmesternek leginkább figyelnie “arra, hogy csend legyen a házban”
- kit tart gyanúsnak a házban “gyanús lehet vki a külseje alapján illetve megérzi azt az ember”
Általános konklúzió: a házmesterek a saját munkájukra vonatkozó jogszabályi előírásokat túlnyomó többségben nem
ismerték
9
4. tétel: A jogtranszplantáció
A fogalmat egy WATSON nevű skót (római)jogászprofesszor adta meg. Munkájának címe: “Legal Transplants” 1974. (Professzor
személyes találkozása miatt került be a tananyagunkba.)
Watson szerint az ember elég lusta ahhoz, hogy a másoknál jól bevált dolgokat vegye át. Ezért szerinte a jogi kultúrák is ennek
megfelelően fejlődtek: nem saját maguk izzadták ki a jogi megoldásokat magukból, hanem átvették a jó megoldásokat másoktól
ill. a saját jó megoldásukat is átadták más kultúráknak. (export-import jogi megoldások)
Ezért a jogtranszplantáció v. jogátültetés Watson szerint egyetemes jogfejlesztő tényező.
Legújabb munkájában Watson még azt is elemzi, hogy a történelem során az uralkodók annyira nem voltak érdekeltek a
jogalkotásban, ezért az már a középkor hajnalán a jogászelit kezébe került, így a jogátültetésben élen jártak a római jogban jártas
jogászok, egyetemi professzorok, angol és kontinentális bírák, stb. és kialakították saját jogi kultúrájukat, mellyel meghatározták a
kölcsönzésre érdemes jogi elemeket.
A jog tehát – Watson szerint – nem fejlődött egyenesen a társadalmi, gazdasági, politikai viszonyokból, hanem a jogkölcsönzés
miatt mutat az egyes társadalmakban közös vonásokat.
Watson példái alapján azt lehet akkor mondani, hogy a jog nem más, mint történelem?? Hisz akkor minden jog visszavezethető
valami korábbira, minden valami régebbiben gyökerezik.
Visegrády véleménye: egyetért Watsonnal és a fenti megállapítással is, egy korrekcióval: Watson a jogi transzplantációt a fogadó
közeg* szempontjából nem vizsgálta, csak az átadó közegéből. Elmélete akkor lenne teljes, ha ezzel kiegészülne.
* “Fogadó közeg” szempont: pozitív példa lehet Ausztria egy ilyen irányú vizsgálata, ahol néhány éve bevezették a skandináv
eredetű ombudsmani intézményt, ezzel a névvel. Majd hamarosan rájöttek, hogy ez sok hasonlóságot mutat egy saját régi
megoldásukkal, a “népügyvéd” intézményével. Gyorsan átkeresztelték az ombudsmant “Volksamt”-ra, eredményeképpen az
osztrákokban hamarosan előjött a régi jogtudat is, az intézmény ezzel került Ausztriában funkcionálisan is a helyére.
10
5. tétel: A jogrendszerek tipizálására vonatkozó főbb koncepciók
A jogrendszerek külső tagozódása nem más, mint hogy hogyan alakítunk ki a különféle jogrendszerekből kiindulva különféle
jogcsaládokat.
- A jogrendszer külső tagozódása tehát = a jogcsaládokkal.
A jogcsaládok kialakítására eddig számos tudományos kísérlet született, de az osztályzás ideális rendszere a mai napig nincs meg.
Ezért kell tudni felsorolni egy csomó jogcsalád-kialakítási kísérletet.
Leibniz tett először kísérletet a világ jogi térképének (teatrum legale mundi) megrajzolására
Fulbecke 1. angolszász jogok
1602-ben 3-as felosztást ad 2. kánonjog
3. kontinentális jog
Sauser-Hall 1. árja/indoeurópai népek joga
(angol) 1913-ban a fajok-népcsoportok szerinti felosztást dolgozta 2. sémita népek joga
ki 3. mongoloid népek joga
4. barbár népek joga
Martinez Paz(dél-amerikai), 1934 1. szokásjogi-barbár (pl. angol, skandináv stb jogok)
2. barbár-romanista (pl. német, olasz, osztrák stb)
3. barbár-romanista-kánoni (pl. spanyol, portugál)
4. romanista-kánoni-demokratikus (latin-amerikai,
svájci)
Modern osztályozási kísérletek:
Schnitzer történeti jogi rendszerű csoportosítása: 1. primitív népek joga
2. antik kultúrnépek joga (görög, római)
3. európai-amerikai jogok (romanista, germán,
szláv & angol-amerikai jogok)
4. vallásos jogok
5. afroázsiai népek joga
Arminjon, Nolde & Wolff nemzeti jogi felosztásos rendszere: 1. francia jog
2. germán jog
3. skandináv jog
4. angol jog
5. orosz jog
6. iszlám jog
7. hindu jog
René David a 60-as években 4 jogcsaládot tömörített (a jogcsalád 1. római-germán jogcsalád
fogalom is tőle ered – az ő felosztása a legelfogadottabb): 2. angolszász jogcsalád
3. szocialista jogcsalád
4. vallási/tradicionális jogcsalád
René David ezekbe a kategóriákba több mint 200 jogrendet tudott beilleszteni. Teóriája 20 éven át tartotta magát, míg 2
hamburgi professzor (lásd alább) felvetették, hogy nem túl merev-e David rendszere? Ennek finomítására alkották meg a
jogkörök rendszerét:
2. angolszász jogcsalád
4. angolszász jogkör, amerikai jogkör, ausztrál jogkör
3. szocialista jogcsalád
5. szocialista jogkör, szovjet jogkör, közép-kelet-európai jogkör
kubai, észak-koreai jogkörök
4. vallási/tradicionális jogcsalád
6. iszlám jogkör
7. hindu jogkör
8. távol-keleti jogkör
Jellegzetességei:
- írott jogforrásokra épül a jogcsalád, az írott jog preferenciát élvez a többi jogforrással szemben
- a szabályok elvontak, absztraktak de ez nem haladja meg az "optimális általánosság" szintjét (a túl általános szabályok
ellehetetlenítenék a jogalkalmazást)
- a jogalkotók és jogalkalmazók között "fal" van ďđ common law
- a jogértelmezés fokozott szerepet kap
- elvileg joghézagok nem léteznek (zárt jogcsalád)
3 jogköre van:
a) romanista
b) germán
c) északi (skandináv)
a) Romanista jogkör:
Területei:
- Franciaország, Benelux államok, Olaszország, Spanyolország, Portugália, a volt francia gyarmatok, Dél + Közép-Amerika,
USA-ból Louisiana, Kanadából Québec
A jogkör jellegzetességei:
- alapműve a Code Civil (1804) - hatására már a 19. szd-ban vagy fordítottak belőle v. részeket vettek át v. 1:1-ben
hatályosították: Belgium, Hollandia, Olaszország, Görögország, Portugália, Spanyolország, Louisiana, Québec,
Dominika, Bolívia, Chile, Ecuador, Kolumbia, Uruguay, Argentína, Egyiptom; a 20. szd-an pedig Egyiptom, Szíria,
Libanon, Venezuela
- tömör, közérthető átlagemberek számára is
- nem elvont, nem kazuisztikus átmenet a teljesen absztrakt szabályok és a teljesen konkrét szabályok között
- benne a törvényhozás túlsúlya érvényesül, a bírói jog visszaszorul
b) Germanista jogkör:
Területei:
- Németország, Ausztria, Svájc, KKEu országai (legfőképpen Magyarország, Csehország)
A jogkör jellegzetességei:
- alapműve a BGB (1900) kire hatott a 19. szd-ban: Görögország, Japán; a 20. szd-ban: Lengyelország, Brazília, Mexikó, Paru,
Kína, Thaiföld, Olaszország (1942-es Codice Civile)
- csak jogászok által érthető (professzorjog - mindenhez ügyvédet kell fogadni
- későbbi a római jogi hatás, mint a fenti jogkörben, ezért erősebb is
- szintén erősebb a bírói jog szerepe
- szintén jelentős kódexek az ABGB (1811) és a ZGB (1912)
- ABGB: átmenet a BGB kazuisztikája és a Code Civil jogalkalmazói joga között
- ZGB: különleges eset a kiterjedten használt generálklauzuláival
(1.§ (2) Alkalmazható törvényi rendelkezés híján a bíró a szokásjog szerint, szokás hiányában pedig azon szabály
szerint dönt, amelyet ő alkotna, ha törvényhozó lenne.)
Jellegzetességei:
- átmenet a kontinentális és az angolszász jog között szinte semmi római jogi hatás, nem kódex-központú, de nincsenek
precedensei és a bíró szerepe is gyenge)
- 20. szd. elején hatott rá a német, francia jog, a II. vh után pedig az USA joga is
- már a század elején megkezdték a jogharmonizációt: közös cikkeket fogadtak el, melyeket a saját nyelvükön hatályosítottak
("prototípus-elv")
- a jogi oktatást is harmonizálják
- speciális szerepet nyert a kisebbségi jog
- a felsőbírósági bíráknak és a jogtudósoknak nagy a tekintélye
13
14
7. tétel: A common law jogcsalád
Területei:
- GB & Wales, Skócia (1700-ig római-germán volt, onnan lépett át az angolszászba), Írország, USA (Louisiana kivételével),
Kanada (Québec kivételével), a volt Brit Nemzetközösség összes országa, a volt angol gyarmatok
3 jellegzetes jogkör:
a) angol jog
a) amerikai
b) ausztrál
A fő modell az angol jog.
Jellegzetességei:
- az angol jog önálló fejlődése folytán ellenállnak a római jogi recepciónak
- az angol jog nem kodifikált, szabályainak jelentős része nincs törvénybe foglalva
(bár egyes helyeken, pl. USA sok törvény is van)
- az angol jog bíró alkotta jog (judge-made law)
- szabályai kevésbé elvontak és általánosak, mint a kontinentális jogrendszereké
- az angol jog nyílt rendszert képez (minden kérdés megoldását lehetővé teszi, de nem tartalmaz minden körülmények között
alkalmazandó anyagi jogszabályokat)
- az angol jog történeti jellegű, fejlődése nem tört meg, egységes volt.
a) Angol jog:
Az angol jog forrásai:
- common law
- equity law
- statute law
Az első kettő a tényleges esetjog, a harmadik a törvényi (pozitív) jog.
Az angol jog történeti jellegét a common law/equity law fejlődésén át kell bemutatni.
A bírói jogalkotás motorját Angliában a 12. szd-tól kezdve a királyi bíróságok jelentik.
A feudális Angliában 3 bíróság dolgozott common law alapján:
Court of Exchequer (Pénzügyi Bíróság) +
Court of Common Pleas (Közönséges Perek Bírósága) +
Court of King's Bench (Királyi Tábla Bírósága).
Ezek meglehetősen rugalmasan kezelték a jogot, mert hogy az 1285-ös westminsteri statútumig, amelyben a performulák
(writ-ek) körét fixálták, az "ahány per - annyi performula" alapján működtek. 1285 után a common law a writ-ek körében
lezárásával megmerevedett, ezzel sok igazságtalanság, méltánytalanság forrásává lehetett.
De már a feudális korban megvolt a király lehetősége az igazságtalanság/méltánytalanság orvoslására saját színe előtt. A túl sok
ügy miatt a király aztán az ügydöntést áthárította kancellárjára, aki mint magas méltóság és tanult ember, eljárt ilyen
kvázi-méltányossági ügyekben és a királyi lelkiismeret őrzőjeként lépett fel (keeper of the royal conscience).
Ez lett az equity bírósága. A kérvényezők idővel már nem is királyhoz fordultak személyesen, hanem a kancellárhoz, a 15.
szd-tól már Court of Chancery (Kancellári Bíróság) a neve a common law-n kívüli ilyen extraordinárius bíróságnak. A
kancellár külön writ-tel pénzbírság terhe mellett (sub poena centum libratum) maga elé idézte a panaszlót, az eljárást írásban,
inkvizitórius jelleggel lefolytatta, majd lelkiismeretére hagyatkozva döntött, határozata kötelező volt, ellene szegülni letartóztatás
terhe mellett nem lehetett.
A common law és az equity kettőssége jogbizonytalanságot idézett elő, melyet a 16-17. szd-tól kezdve rendeztek nagy nevű, már
világi kancellárok (Nottingham, Hardwicke, Eldon). Eldon az equity elveit kiegészítette és az egész equity-t szisztematizálta. Az
equity ezzel megmerevedett, a 19. szd-ra pedig már elviselhetetlen mértéket öltött a common law-val való rivalizálása.
Ezt két nagy aktus rendezte: az 1873-75. évi Judicature Acts a 3 királyi bíróságot a kancelláriai bírósággal fuzionálta, míg az 1925.
évi Supreme Court of Judicature Act elrendelte a common law és az equity egységes alkalmazását a bíróságok részéről.
A fúzió és az egységes alkalmazás ellenére azonban a common law és az equity továbbra is különböző elveken nyugvó, különálló
joganyagok maradtak az angol jogrendben.
Funkciói:
történeti/társadalmi funkció (kialakulásakor iniuria kiküszöbölésére szolgált, majd a polgári átalakulás része lett a szerves
fejlődés során)
15
jogfejlesztő funkció ("equity follows the law", vagyis a common law hiányosságainak kiküszöbölése, működésének hatékonyabbá
tétele + a common law-val ellentétben kifejlesztett jogelvek és gyakorlat átvitele -- pl. a férjezett nő vagyona házasságban a
common law szerint a férjé lett, az equity a 20. szd-ra elérte, hogy legyen önálló női vagyon is)
A precedensek jelentősége az angol jogban: alkalmazni kell őket + rajtuk keresztül alakítani ki a jogszabályokat
(precedenskövetési kötelezettség van = stare decisis). {A precedensekről bővebben lásd a 12. tételt.}
b) Amerikai jogkör:
az amerikai jogrendszer nem egységes:
- Kétféle érvényes jog létezik: szövetségi jog + tagállami jog (minden tagállamon belül egy teljes jogrendszert találunk = 51 féle
jogrendszer 1 Unión belül)
- Az Egyesült Államoknak és tagállamainak írott alkotmánya van, melyeknek igen nagy a tekintélyük
- A precedens szabály lazább jelleget ölt: egyes államok is átvesznek más államoktól precedenseket
- A törvényhozó által alkotott szabályok csak akkor válnak az amerikai jog részévé, ha a bíróságok már értelmezték vagy
alkalmazták azokat, s így lehet döntésükre hivatkozni (törvényi precedens)
- A jogi műveltség széleskörű: az alkotmányt pl. mindenki kívülről tudja, jelentősége/tekintélye kiemelt a közgondolkodás része
- Egységes a jogászság (csak solicitor-ok vannak) a jogászok megacégekbe tömörülnek
- Főszabály, hogy a hatáskör a tagállamoknál van, csak kivételes esetben az Uniónál
- Vannak továbbá kizárólag a tagállamok által szabályzott kérdések (pl. értékpapírjog, adásvétel)
c) Ausztrál jogkör:
- Nagymértékben az angol jogból táplálkozik, de mintegy 150 ország nációi élnek a területén ez nehézkessé teszi a föderatív
szabályok alkotását
- Az ausztrálok közben az USA, Új-Zéland és Európa felé is kacsingatnak, figyelik más jogrendek megoldásait az erre való
hivatkozás teljesen elfogadott, gyakori (az angol precedensek az aussie-kat nem kötik, mégis figyelik és hivatkoznak rá)
- Ügyvédség: az államok egy részében barrister/solicitor (Victoria, Queensland & New South Wales), a másik részében csak
solicitor
16
8. tétel: A szocialista jogcsalád
A jogcsalád/jogkör koncepcióban, így René Davidnál természetszerűen jelentkezik ez a jogcsalád (a 60-as években vagyunk,
mikor David elméletét kidolgozza!). A szocialista rezsimek bukásával sokan nem is tudnak mit kezdeni ezzel a jogcsaláddal,
bizonytalan, illeszthető-e valahová, ha igen, akkor hová, stb.
A jogcsalád sajátosságai:
- a politikai döntések nagy hatást gyakoroltak: a kommunista párt döntései jogforrások voltak
- a magánjogi életviszonyok, melyeket itt szabályoztak, közjogiasultak
- jellemző a "fordított piramis" jelensége: programszerű törvényeket csináltak, melyek a gyakorlatban alig voltak
használhatók, ezért tartalmuk beszűkült és ami megmaradt, az a tényleges jogalkalmazásban nyert értelmet
Jogkörök:
a) szovjet jogkör
b) volt KKEu-i szocialista országok
c) Eu-n kívüli szocialista államok
a) A szocialista jogkör:
Területei:
- a volt Szovjetunió területe
Jellegzetességei:
- itt volt a leggyengébb kapcsolat a nyugati jogrendszerekkel
A vallási és tradicionális jogcsaládokat néha együtt, néha külön-külön emlegeti a tudomány. Visegrády szerint itt 2 önálló
jogcsaládról van szó. Hogy mégis miért sorolhatók azonos csoportba? Mert mindkettőnél nem a jog játssza a fő szerepet, hanem a
nem jogi normák (=társadalmi normák). De csupán ez az egyetlen közös vonás, mely összeköti őket, egyébként szétválasztandók!
Vallási Tradicionális
·vallási szabály = ·évszázados rituális
jogszabály szabályokra alapoznak
·2 jogkör a ·2 jogkör:
legfontosabb: a) távol-keleti
a) muzulmán b) fekete-afrikai
b) hindu
a) A muzulmán jogkör :
- a muzulmán jog tkp. az iszlám vallás egyik oldala ("az iszlám a törvény vallása"),
egyrészt teológiából áll (amely rögzíti a dogmákat és meghatározza mit kell hinni)
másrészt sariából áll (amely előírja, hogy mit kell és mit nem szabad tenni a hívőknek)
- napi 5x kötelező ima
- kötelező zarándoklat
- könyörületesség
- 1 havi böjt (ramadan)
Modernizáció:
- A muzulmán jog területén 3 jelenség érdemel kiemelést:
a) a 19-20. szd-ban a közigazgatási szabályozás (kánum) példátlan fejlődése
b) egyes nyugati jogok recepciója egyes muzulmán országokban
c) a muzulmán jogot alkalmazó egyes bíróságok megszüntetése egyes államokban + kodifikáció (Irán, Szíria, Tunézia,
Marokkó, Irak, Algéria, Jordánia, Libanon, Pakisztán)
Muzulmán büntetőjog:
- tálió-elv (szemet-szemért, fogat-fogért)
- egyes helyeken már egész fiatal kortól, pl. Szudánban 7 éves kortól halálra lehet ítélni
Igazságszolgáltatás:
- Központi elem: kádi (=bíró) jogi végzettség nem kell, iskola sem feltétlen ő az ügy I. fokú bírája
- Ügyvéd, II. fok, fellebbezés, enyhítő körülmények nem ismertek
Büntetések:
- Szabadságvesztés/mecsetben történő szabadságvesztés (1 év) létezik
18
- Száműzetés (=tevére ültetés, teve megkorbácsolása, kifuttatása a Szaharába...)
- Egyéb büntetések: megrovás, figyelmeztetés, kárhozat, testcsonkítás, megrúgás(!)
b) A hindu jogkör:
Területei:
- India, Délkelet-Ázsia egyes országai
3 fő vallás Indiában:
- buddhizmus (ahogy Visegrády jellemezte: "ateista vallás, mert embert imád" és amelyik "nem szereti a kasztrendszert")
- hinduizmus (szentesíti a kasztrendszert, istenekkel operál, lélekvándorlást hirdet)
- brahmanizmus (szentesíti a kasztrendszert, istenekkel operál, lélekvándorlást hirdet)
a)
- 4 nagy kaszt létezik (papoktól a páriákig), bennük több ezer al-kaszt, köztük az érintkezés tiltott
- Mozgás csak fentről lefele tartó irányba lehet, fordítva nem
- Kaszt = vallási, erkölcsi, jogi szabályrendszert határoz meg
- Mindenki egy kasztba születik bele, ez determinálja jogait & kötelezettségeit (szasztrák = magatartásszabályok)
- A szasztrák egyike a dharma kozmikus rendben hisz, eszerint a dharma azon örök törvényeket tartalmazza, melyek
fenntartják a világot ennek megfelelően a kötelesség áll a középpontban, nem a jog
- A dharma kifejtése kézikönyvekben, ún. dharmaszasztrákban található, ezek kommentárjai a nibandhák
Az angol hódításkor sokan várták, hogy az angol jog maga alá gyűri a hindu jogkört. Ehelyett az ősi szabályok (leginkább a
magánjog) tekintetében meghagyták a gyarmatosítók a hindu normákat, ahol viszont a hindu jognak nem volt lövése, ott az angol
jogot alkalmazták (=policy of non-intervention to the law).
Ehhez képest kodifikáltak, már a 19. szd-ban lett Ptk, Btk, eljárásjogi kódexek és végbement az angol jog recepciója is (a
precedensszabály is érvényes!).
India 1947-es függetlenségével az indiai alkotmány Indiát a common law jogcsalád tagjának deklarálja.
Az eljárások ugyanakkor korántsem olyan hatékonyak, a perökonómia nem játszik: I. fokon az eljárási idő 7-8 év, II. fokon 10-15
év!
19
10. tétel: A tradicionális jogrendszerek
Japán:
- szintén utálják a hatóságokat, bíróságokat őt, azt találják, elítélendőnek, aki bírósághoz fordul
- "zsebtörvénykönyvük" azért van (= giri) történelmileg kialakult szabályok ezek; az alapvető jogokat & kötelezettségeket
ölelik fel
- a giri helyettesíti a jogot, néhol az erkölcsi rendet is, önként követik, meg nem tartása társadalmi rosszallást váltana ki és az
szégyenletes és romboló lenne egy japán számára
- ennek megfelelően a bíróságoknak Japánban az utolsó percig van lehetőségük a békéltetésre (a bíróság előtti szakaszban =
jidan + a tárgyalás alatt is = chotei)
- a jogtól való idegenkedést az is mutatja, hogy a jog résztvevői nem öltöznek másként, mint a többi ember (pl. nincs talár
meg ilyenek) csak az ítélethirdetésre teszik ezt meg
"Japánnak 1853-ig semmi kapcsolata nem volt a világgal", annál több kapcsolatuk volt Kínával. A nagy kodifikációk idején a
BGB és a Code Civil azért náluk is mintául szolgált. A II. vh. után az USA jogrendszere volt rájuk nagy hatással, de megmaradtak
az alapvetően tradicionális rend mellett.
b) A fekete-afrikai jogkör:
Jellemzők:
- nem gondolkodnak kozmikus rendben, mint a távol-keletiek, hanem inkább a földöntúli szankcióktól félnek (a föld
szellemeitől)
- a közösség erkölcsei és szokásai (= fomba) az irányadók
- a békesség fenntartására inkább törekszenek, mint a mindenáron való szankcionálásra
- "a nagy hőség miatt nyugodtak és érdektelenek" (mondja professzorunk)
- a gyarmatosítók joga nagy hatást gyakorolt rájuk (+ kereszténység, iszlám), de a függetlenség elnyerése után saját jogalkotásba
kezdtek
- így 3 rétegű a jogrendszer: ősi szokásjog + volt gyarmatosítók joga + saját jog
- ebből legfontosabb az ősi jog, mert hogy
magas az analfabétizmus aránya (plusz: nem elfelejtendő, hogy iszonyat sok nyelv leledzik arrafelé, néhol közvetítő nyelvre is -
pl. szuahéli - szükség van)
a nagy távolságok miatt nehéz az utazás
a régi szokásokhoz való kötődés emocionálisan is nagyon erős
- vagyis: a lakosság nagy része még ma sem vesz tudomást írott jogról, továbbra is a hagyományok szerint él
20
11. tétel: A szokásjog
A jogképződés módjai:
3 féle van {ezért ezt a bevezetőt el lehet mondani a 12. és 14. tételnél is, mivel azokhoz is szorosan illeszkedik}
a) szokásjog
b) jogalkalmazói/bírói jogképzés
c) jogalkotói hatáskörrel felruházott apparátus jogképzése (törvényi jog)
a) Szokásjog = a jogképzés legősibb módja ą a jogszokással
Jogszokás = a jogalkalmazói gyakorlat válik szokássá ill. a társadalom tagjainak vannak jogi jelleget öltő szokásai
- a társ-i viszonyok jövőbeni, előre történő szabályozására törekednek (↔ jogalkalmazók, ahol ez post facto)
- általános és absztrakt szabályokat alkotnak (↔ jogalkalmazó, ahol konkrét egyedi esetet vizsgál) úgy, hogy az emberi
magatartásokat általánosságukban, tipikusságukban igyekeznek megragadni és ezek legáltalánosabb, legjellegzetesebb
vonásait koncentrálva kifejezni egy jogi norma tartalmában.
A prof, szerint a “tipikus”: “az egyedit és az általánost összekapcsoló kategória a különös, melynek jogi-logikai formája
a tipikus”.
Szokásjog jelentősége: a fejlődés első fázisa a jogban, vele jelent meg a jog mint jog
Szokásjog formájában jelent meg a jog, ez volt az első objektivációja
2. engedélyezési elmélet (sokan vallják) →tkp Savigny ellentéte → szerintük a szokásjog akkor létezhet egy jogrendszerben, ha
azt a törvényhozó eltűri vagy engedélyezi (Visegrády nézete: ez a modern jogrendszerekben akár igaz is lehet, no de az
ókorban?!)
A szokásjog a gyakorlatban:
● ha valaki a húsvéti locsolkodás következtében tüdőgyulladást kap (falun, vödörből kapta a hideg vizet a nyakába), akkor az a
jog nyelvén megfogalmazva 8 napon túl gyógyuló súlyos testi sértés → azonban nem peresíthető, mivel régi szokásjogról van
itten szó
● szintén szokásjogi dilemma, hogy a menyasszonytáncból beszedett pénz kié? a bíróságok előtt ezt már peresítették gyakran, az
ítéletek szerint a férj, a feleség, ill. a közös vagyon javára is szóltak már → Legfelsőbb Bíróság döntötte el végül: a
menyasszonypénz közös vagyon, kivéve, ha a helyi szokások ettől eltérően rendelkeznek
A szokásjog kiemelten erőteljes szerepet kapott a 30-as években: kidolgozták a szokásjog "magyar népi joggá" transzformálásának
gondolatát → el is kezdték a gyűjtést → kiderült, hogy túl differenciált, ezért koherens egésszé képtelenség összerakni. Példák
ennek igazolására alább:
21
● a bűn megítélése nagyon sokféle + az is változó, mi a bűn egyáltalán:
- az asszony kocsmázása bűn, a férfié virtus J
- káromkodni temetőben, szőlőben bűn (egyes régiókban)
- a lopás bűn, de gazdag embertől lopni nem bűn
- terhes asszony a szőlőben tele ehette magát más szőlejéből, de onnan el nem vihette a másét, az már bűn
● a büntetések is roppant variáltak a nép körében:
- kapcsolatok megszakítása (pl. nem nyújt kezet a megbüntetettnek)
- megszólás, kiéneklés
- kilövés (=dombtetően szidalmak sorolása a vétkezők ellen)
- csúfolkodás (=tartósan vétkezőknél hajnali 3-kor vaslábas kongatása pl. az ablak alatt)
- szitkok, átkok, eskük a vétkező fejére
- eltemetés (szimbolikus cselekmény, kukoricacsuhéból → az ellen, aki nem művelte rendesen a földjét)
- kopaszra nyírás (tolvajoknál)
- vétkező menyecskét a templomban meghatározott helyre állították
- tuskóhúzás (=pártában maradt menyecske büntetése)
- megkövetés (a falu főterén, hatósági személy megsértése esetén)
- megfélemlítés (akasztófa ácsolása a vétkező háza elé v. krétarajz a kapujára az akasztófáról)
- máglyán való megégetés → még a 19. szd-ban is ez számított igazi "népítéletnek"
22
12. tétel: A bírói jog
a) Angolszász modell:
Már a 12. szd-tól kezdődően (1189-től, I. Oroszlánszívű Richard trónralépte óta) van "judgement law" (ez tkp precedensjog már a
kezdetektől fogva, de a "precedensjog" nevet csak a 19. szd-tól használják). Boldog-boldogtalan alkothatott precedenst. Az idők
során a precedensalkotás centralizálódott, alapvetően 3 felsőbíróságra szűkült le:
2. Court of Appeal (ez a tkp II. fokú fórum, vagyis a szó szerinti fellebbviteli bíróság)
- döntéseinek kb 25%-a lesz precedens
A precedens szerkezete:
● a precedenst a perbeli felek neve jellemzi: "x versus y"
● utána a precedens szövege semmiféle tagoltságot nem mutat (ellentétben a nálunk jól megszokott határozati formákkal)
● 2 állandó szerkezeti eleme van mégis:
a) ratio decidendi (=a döntés indokolása) → ez kötelező(!) elem
Egy precedens tehát az "x kontra y" ügyben nem egyéb, mint az eset leírása különösebb tagoltság nélkül, melyből aztán a
jogértelmezők kiszűrik az adott precedens ratio decidendi-jét sajátos technikai eszközeikkel (angolul "distinguishing out").
GB-ben a jogtudósok bevonása a precedensek írásába elképzelhetetlen, USA-ban ellenben egyenes asszisztálnak a neves
jogászok a precedensek megírásához (ez presztízst jelent)
- A jog/törvény addig nem törvény, ameddig azt a bíróság nem alkalmazza, ezért USA-ban 2 féle precedens van:
a) bírói precedens
b) törvényi precedens (GB-ben ez nincsen!)
● A precedens-követés úgy is megvan, ha egy másik állam bíróságának precedensét ismerik el.
● Csak solicitorok vannak (GB-ben barristerek is) → egyes államok nem ismerik el a másik államban szerzett jogi diplomát v.
pedig kemény különbözeti vizsgát tetetnek le a jelölttel
● A jogászpalánták képzése gyakorlatias, a tárgyalótermekben zajlik + hf-nek feladott példák alapján az egyetemeken (ez a "legal
clinics" v. jogi klinika specifikusan angolszász jogi fogalma)
● USA/GB minden sulijában kötelező a jogi oktatás + a média is popularizálja a helyi "Nem jogerős" műsorokon keresztül a
precedensek megismerését
23
b) Kontinentális modell:
- a európai kontinens jogrendszerei vagyis: a GB-n kívüli Európa precedens-alkotásáról …
- itt i vannak, voltak precedensek
Mikor lehet ilyet egyáltalán elképzelni? → amikor egy kérdésben a törvények hallgatnak v. ha törvényt sért a meghozott döntés
Ki alkothat precedenst? → csak a Legfelsőbb Bíróságok
Sajátos jellemző a GB-n kívüli Európa precedens-alkotásában: a precedens itt írott jogforráshoz tapad (GB-ben nincs törvényi
előzmény!) → pl. Katerina Valente eset: Katerina Valentét a Bunte fotósa műfogsor nélkül lekapta és a Bunte címlapján le is
közölték a fotót; Valente perelt nem vagyoni kártérítés reményében és nyert; az indokolásnál a BGB "Treu un Glauben" -
tisztesség és jóhiszeműség c. generálklauzulájára is volt hivatkozás
A jogforrás = az a meghatározott jogi forma, amelyből a jogalanyok jogai és kötelezettségei megismerhetők. (= fons cognoscendi
=)
ISMERETFORRÁS: arról informálja a jogalanyt, hogy milyen jogai és kötelezettségei vannak.
A jogforrás és a jogszabály nem szinoním fogalom: a jogforrás szélesebb fogalom.
(A jogforrás az több jogszabályból tevődik össze; a Ptk egy jogforrás, az egyes §-ai jogszabályok)
A jogforrások hierarchiája:
- az állami szervek által létrehozott jogforrások alá-fölérendeltségi viszonyát jelenti
Lényege:
- alacsonyabb szintű jogforrás rendelkezései magasabb szintű jogforrások rendelkezéseibe nem ütközhet
- amennyiben különböző szintű jogforrások egymásnak ellentmondanak, úgy a felsőbb jogforrással ellentétes alacsonyabb rangú
jogforrás rendelkezései érvénytelenek.
2.) engedélyezési elmélet: - a szokásjog csak akkor létezhet egy jogrendszerben, ha a törvényhozó eltűri vagy engedélyezi:
25
egyetlen probléma: hogy a kialakulása idején ki volt az aki engedélyezte
3.) szokásjog = bírói jog (angol elmélet): - a szokásjog azonos a bírói joggal, Angliában majdnem, hogy ez a helyzet majdnem
egybeesik a kettő.
Törvényi jog:
- a szokásjog trónfosztását a polgári korszak végezte el, mert az árucsere viszonyok ellenőrzésére ez jobban megfelelt, mint a
korábbi megoldások – valamennyi polgár számára azonos, általános érvényű jogi szabályozást kezdtek el kitalálni
- ez lett a nagy kodifikációk korszaka (lásd Code Civil és tsai)
Törvényalkotás Rendeletalkotás
· a parlament munkája révén jönnek létre · minden jogforrás, ami nem törvény, az rendelet
3 fajtája van:
· nem szokásjogiak, hanem új jogot tartalmaznak a) kormányzati rendelet
b) ágazati/miniszteri rendelet
· rendkívül széleskörűen megalapozott tevékenység c) önkormányzati rendelet
funkciójuk kettős:
· a törvények mindig a társadalom egészét célozzák a) végrehajtási
meg (totalitáriusak) b) saját első kézből rendező rendeletek
· nem az egész társadalmat célozzák, hanem egyes szelvényeit, ezért sok
· a törvényhozások időigényes jogalkotást valósítanak lokális elemet is tartalmaznak
meg · rugalmas, kevésbé időigényes
· a nyilvánosság (egyes kritikusok szerint) hiányzik, de pozitív pl. a
· nagyfokú nyilvánosság előtt zajlik a folyamat (TV, kábeltévék önkormányzati ülésekről szóló közvetítése + ingyenes helyi
sajtó, stb), ezért (is) a legnagyobb fokú legitimációja lapok, benne a rendeletekkel
a törvényeknek van · a rendeletek száma mindig soxorosa a törvényeknek
· rendkívüli körülmények esetén a kormány az amúgy a törvényhozás
jogkörébe tartozó rendeleti előírásokat is hozhat
Prof. úr szerint történelmi érdekesség, hogy a jakobinusok pl. be akarták szüntetni a rendeletalkotást mondván, hogy elég lesz
mindent törvényekkel szabályozni. Kísérletük nem jött be.
27
15. tétel: A jogrendszer és a jogág
Fogalmak:
Jogi rendszer = a társadalom jogi jelenségeinek funkcionálisan összefüggő rendszere (jogintézmények, jogszabályok, jogalkotók,
jogalkalmazók stb. összessége)
A jogrendszer tagozódása:
Belső tagozódás:
Van egyfajta fejlődési íve. Primitív jogrendszerekben: alacsony színvonalú volt a tagozódás. Modern jogrendszerekben: a
magas színvonal a jogi intézményrendszer professzionális működésének kulcsa
- azonban ez is eltérő a jogi szabályozás eltérő hagyományai és sajátosságai miatt:
a kontinentális jogrendszerekben alapvető a közjog és a magánjog megkülönböztetése (római jogra szokták visszavezetni)
az angolszász világban a jogintézmények (szerződés, felelősség, bűncselekmény, eljárási formák stb) és a common law & equity
law között differenciálnak (nincs közjog/magánjog elválasztás)
Jogág = a jogrendszer és a jogszabályok közötti közvetítő kategória annyiban, hogy a jogrendszer különféle jogágakra tagozódik,
amelyekbe a jogszabályok tartalmuk szerint tömörülnek.
De! nem minden jogszabálycsoport alkot jogágat.
A jogág kritériumai:
- mindig egy minőségileg elkülönült életviszony-csoportot szabályoz (pl. büntető/polgári jog);
- az adott jogágba tömörülő jogszabályok önálló szankciórendszerrel & felelősségi alakzattal bírnak (pl. büntetések
rendszere & büntetőjogi felelősség vs. polgári jogi felelősség & kártérítés).
Jogág-variációk:
- A jogágak a kontinentális rendszereken belül is variáltak (pl. környezetvédelem-jog, tengerjog egyes kontinentális jogrendszerű
államokban önálló jogág, míg másutt nem az).
Alapjogágak = egy homogén életviszony-csoportot szabályoznak (ezek a módszertanilag “tiszta” jogágak) pl. büntetőjog.
Másodlagos jogágak = heterogén életviszony-csoportot szabályoznak (különböző alapjogágakból táplálkoznak, nem “tiszták”) pl.
munkajog, pénzügyi jog.
Jogszabály = meghatározott (jogi) magatartási szabály, melyet az állam alkot és érvényesülését biztosítja
Jogszabály (jogi norma) ą jogforrás
2. személyi és területi hatály = a Magyar Köztársaságban minden magyar állampolgárra (külföldön is) + az itt tartózkodó magán-
és jogi személyekre terjed ki
önkormányzati rendelet: csak az önkormányzat területén van hatálya
29
fenti szabályoktól való eltérést jogszabályban kell rendezni!
30
17. tétel: A jogkövetés
2 nagy típusa:
a) önkéntes jogkövetés = nincs külső befolyás, a szabályt belső erkölcsi meggyőződésből követi, azonosul a jogszabály által
kifejezett értékekkel és érdekekkel
b) nem önkéntes jogkövetés = valamilyen külső tényező motiválja a jogkövetést, ezek lehetnek:
- azok a személyek, akik azért követik a jogszabályt, mert az autoritárius jellegű
- azért követik a normát, mert az ésszerű, racionális
- azért követik, mert a szankcionálástól félnek v. éppenséggel a pozitív szankciókban bíznak (pl. valakit megment, érmet
kap)
De azért felsorol még egyéb tényezőket is, melyek a jogkövetésre hatással lehetnek, ezek:
a) Egy modern német szerző szerint:
- a szenvedélybetegségeknek van jogkövetést gátló hatásuk (alkoholizmus, drogok) + az elmebetegségnek
- ugyanilyen hatást váltanak ki a szekták is
c) Kortárs tényezők:
- a tény, hogy kihez fordul az illető személy
- a szocializációs folyamatok (családi, munkahelyi)
- a jogkövető személyisége
A jogalkalmazás funkciói:
- a jogszabályok érvényesítése
- a konfliktusok megoldása
A jogalkalmazás szakaszai:
a.) A tényállás megállapítása
b.) A jogszabály értelmezése
c.) A határozat meghozatala
a) A tényállás megállapítása:
- 2 féle tényállás van: a törvényi (adott) és a konkrét ügybeli (a jogalkalmazónak kell felderítenie)
- 2 kérdés megválaszolandó:
- milyen tényeket kell feltárni? › csakis a jogilag releváns tényeket
- a megállapított tényállás mennyiben tekinthető igazságosnak? › erre különféle felfogások vannak:
1. a jogalkalmazónak az abszolút igazságot kell elérnie (Visegrády: lehetetlen és felesleges)
2. elég csak a tényállást valószínűsíteni (Visegrády: jogállamban nem lehet!)
3. úgy kell feltárni, ahogy az a valóságban történt
- kritikus kérdés, hogy nem válik-e a tényállás megállapítás szubjektívvá? Visegrády válasza: nem, mert a jogalkalmazónak
indokolnia és bizonyítania is kell a tényállás megállapítását + ott a gyakorlati tapasztalat is, melyet támpontként használhat
b) A jogszabály értelmezése:
Ehhez részletesen lásd a 19. tételt.
c) A határozat meghozatala:
Ehhez részletesen lásd a 20. tételt.
A jogszabályok kihirdetésük után elszakadnak a jogalkotótól és átkerülnek a jogalkalmazókhoz. A jog alakulása innentől kezdve a
társadalmi viszonyokban való érvényesülésben folytatódik.
A jogalkalmazásnak kitüntetett feladata, hogy a jogot adaptálja a szüntelenül változó társadalmi viszonyokhoz, ezáltal valósítva
meg egy szüntelen jogfejlesztést.
A jogalkalmazás e jogfejlesztő tevékenysége leginkább a bírák munkájában nyilvánul meg. Ennek alapján 5 féle, a bírói
gyakorlatban megnyilvánuló jogfejlesztési területet lehet elkülöníteni:
A bírói gyakorlat mint jogfejlesztő a fenti a)-e) esetkörök alapján tehát alapvetően 2 funkciót lát el:
- szignalizációs funkció (felhívja a jogalkotó figyelmét arra, hogy a jogi szabályozás és az alapját képező társadalmi viszonyok
közötti összekapcsolódás hol és milyen vonatkozás nem fedi át egymást)
- segítő funkció (a jogalkotónak a gyakorlatban kimunkált megoldási módozatok “felkínálása”, ily módon a jogalkotó egyfajta
tehermentesítése is)
Professzorunk szerint “átmenetünk és jogállamiságunk jelenlegi szakasza még fokozottabban igényli a kreatív típusú bírák
közreműködését”, vagyis olyan bírákat tart ideálisnak, akik valódi “jogfejlesztő jogalkalmazók” (Visegrády fogalom!!!).
- a történeti és nemzetközi megoldásokra fogékony, aki folyamatosan elsajátítja és gyarapítja a korszerű jogi műveltséget
33
19. tétel: A jogszabály értelmezése
- Az újkanti jogfilozófiából, a jogszociológia egyik ágából alakult ki a célszerűségi v. érdekkutató v. értékelő módszer
- A római jogban nem volt kidolgozott értelmezési elv, de két dolgot csináltak: szövegértelmezés (ma: grammatikai) + egyéb
módszerek vegyes alkalmazása
- Glosszátotorok: igyekeztek a ius strictumba más módszereket is becsempészni, ezzel a logikai értelmezési módszer
fejlesztéséhez járultak hozzá
- Savigny (a nagy renitens): aszonta, hogy az értelmezésnek nincsenek külön módszerei, azokat együttesen kell alkalmazni
Módszerek:
a) Nyelvtani (interpretatio grammatica): a szavak, mondatok jelentésének értelmezése
b) Logikai (interpretatio logica): logikai szabályainak alkalmazása
c) Történeti (interpretatio historica): az adott viszonyoknak megfelelően hogyan kell értelmezni
d) Rendszertani (interpretatio systematica): viszonyítja a jogszabály szövegét a
különböző jogszabályokhoz
a)-b) a jogértelmezés első v. alsó szakasza.
c)-d) a jogértelmezés második v. felső szakasza.
A négyes felosztás a tipikusan ismert és elismert, de van még +1:
e) Teleológiai: célorientált értelmezés (mi volt a törvényhozó célja)
A jogszabály értelmezésének eredménye lehet:
- Helybenhagyó értelmezés: a jogszabály a nyelvtani-logikai sávban megállapított tartalomnak megfelel
- Kiterjesztő értelmezés: a jogszabály a nyelvtani-logikai sávban megállapított tartalomhoz képest tágabb
- Megszorító: a jogszabály a nyelvtani-logikai sávban megállapított tartalomhoz képest szűkebb
Angol jogban meglévő módszerek:
- Betű szerinti értelmezés: a precedens szó szerinti értelmezése az irányadó
- Aranyszabály: a szavak közönséges értelmének használata
- Kitekintő: mi volt az iránya, tendenciája a precedensnek
Joghézag és analógia kérdése:
- A joghézagot a jog területén kell keresni
- A joghézag keletkezése:
- eredeti joghézag = a jogalkotás időpontjában nem történt meg a jogszabály meghozatala (az egyedi esetnél derül ki, hogy
nincs rá jogszabály, de a hiány már a jogalkotás pillanatában fennállt, ezért eredeti)
- A joghézag kitöltése:
- jogalkotással való kitöltés, módosítás (bírói jogfejlesztés kiemelt szerepe!)
- analógia alkalmazása:
a) törvényi analógia (analogia legis): az adott ügyre nincs törvényi tényállás, a jogalkalmazó keres egy olyan törvényi
tényállást, amely hasonló, ez alapján dönt (Btk-ban tilalmazott!)
34
b) jogi analógia (analogia iuris): a jogrendszer elvei alapján dönti el az ügyet (visszaszorítjuk…)
35
20. tétel: A határozathozatal
A határozathozatal problematikája:
1.) “nincs 2 egyforma eset” probléma: mivel nincs két egyforma eset, a jogalkalmazó akkor hoz jó döntést, ha individualizáló
határozatot hoz (egyéniesítés)
2.) másik probléma, hogy szubjektív tényezők szerepet játszanak-e a bírói döntésben:
- Jerome Frank egyenesen azt állította, hogy igen, ezért az USA bíróságai ebből a szempontból ugyanolyanok, mint a
muzulmán kádi
- Tény, hogy a bírák is emberek, de ez nem feltétlenül jelenti azt, hogy szubjektív döntést hoznak. A bírák egy kiválasztási
folyamat eredményei és egyéb külső garanciák is vannak a totális szubjektivitás kiiktatására (pl. társas bíráskodás, ügyvédek,
ügyészek szerepe az ügyben, perorvoslati lehetőségek, stb.)
Vannak speciális határozathozatali esetek, ilyen pl. az angolszász jogrendszer megoldása az esküdtszékkel.
Az esküdtszék kiválasztása:
- Alapfeltételek: USA állampolgárság, 18. életév betöltése, büntetlen előélet, 1 éves folyamatos ott-tartózkodás egy adott
államban, folyamatos/folyékony angol beszéd
- A hivatalos procedúra: előszedik a szavazó listát és úgy próbálnak esküdteket toborozni, hogy az összetétel a társadalom
keresztmetszetét tükrözze; 1000 név marad, azokat behívják, felesketik, belőlük az ügyvédek válogathatnak, amíg 500 főre nem
csökkennek, az igazmondási vizsgát követően alakítják ki a végső listát
- Esküdtnek lenni állampolgári kötelesség, csak betegség esetén kapható mentesség. 2 éven belül újra nem hívható ugyanaz az
esküdt és esetenként 30 napig lehet behívni őket.
Az esküdtszék működése:
- Tagjai csak a tárgyalóteremben találkoznak egymással
- Külön-külön el vannak szigetelve
- Ülésük a tárgyalás alatt mindig nyilvános
- A tárgyalás végén a bíró berekeszti a tárgyalást, előtte az ügyet összefoglalja, az esküdtek visszavonulnak, maguk közül
elnököt választanak, tanácskoznak
- Korábban döntésüknél egyhangúságot követeltek, ma már 9-10 igen is elég a döntéshez
Döntése lehet:
- Felmentő ítélet
- Teljes marasztaló ítélet
- Részben bűnös ítélet
- Kisebb bcs-ben bűnösséget kimondó ítélet
- Bűnös, de elmebeteg
- Ártatlanul elmebeteg
Nézetek:
a) Stammler (német) felveti a "helyes jog" problematikáját: minden jogrendszer helyes-e? Mik a szempontjai egy
professzor: jogrendszer minősítésének “helyes/helytelen” szerint?
- szerinte vannak helyes és helytelen jogrendszerek is
- a jó jogrendszert ki kell dolgozni de mi az értékmérő?
- akkor lesz helyes egy jogrendszer, ha az irányadó jogeszméket követi (nem mondja meg, mi a
jogeszme)
b) Radbruch (német) megmondja, mi a jogeszme: - jogbiztonságot,
professzor: a weimari - igazságosságot,
köztársaság ig. minisztere volt - célszerűséget jelent
de! utal arra, hogy ezek között konfliktusok is lehetnek
szerinte a helytelen jogot nem kell követni - elvesztette jogi jellegét azzal, hogy helytelen.
(Stammler szerint a helytelen jog is jog, ezért követni kell)
d) Kelsen: szerinte nem az a feladat, hogy megmondjuk, jó-e vagy sem a jog, hanem az, hogy milyen
belülről milyen a jogrendszer
- az igazságosság ezért nem jogászi feladat
sok tudós szerint az értékmérő az, hogy a jog mennyiben szolgálja az erkölcsi fejlődést - Kelsen
ezzel is szembeszáll, mondván, hogy egy társadalomban sok erkölcs van és ha a jog az
uralkodó erkölcsöt védené mindenáron, akkor az problémát jelentene
I. Jogrend:
Fogalma: akkor beszélünk jogrendről, ha a társadalmi viszonyok jogilag kellően szabályozottak, nincsenek sem alul-, sem
túlszabályozva.
A jogrend mint érték:
- a jogszabályokat azért hozzák, hogy az emberek kövessék
- azáltal, hogy az emberek követik, egy rendezett társadalmi együttélés lesz az eredmény
(Ezt több gondolkodó így vélte a történelem során, pl. Arisztotelész is, aki aszonta, hogy "egy poliszba az alkotmány visz
rendet" v. Max Weber, aki szerint a jogrend specifikuma az, hogy "fizikai és pszichikai kényszert alkalmaz".)
37
II. Törvényesség:
- Csak a polgári rendszerek óta létező fogalom (Montesquieu "A törvények szelleméről" c. munkája hozta be a köztudatba).
A törvényesség garanciarendszere:
1.) - a bíróságok függetlensége
2.) - az ügyészségek, az alkotmánybíróság, az ombudsman tevékenysége
3.) - jogszerű eljárások
4.) - a védelemhez való jog biztosítása
5.) - a közélet tisztasága
III. Jogbiztonság:
Fogalma: akkor van jogbiztonság, ha a jogszabályok
- világosak
- érthetőek
- egyértelműek
- kiszámíthatók
- előreláthatók
- áttekinthetők
Feltételei:
- be kell tartani a jogszabályi hierarchiát
- a végrehajtói és a bírói hatalom törvényekhez kötöttsége érvényesüljön
- visszaható hatályú törvényhozás csak kivételesen legyen alkalmazható
- a törvények megismerhetők, bárki számára hozzáférhetők legyenek
38
22. tétel: Jog és igazságosság
1 osztó igazságosság Arisztotelesz, Platon mindenki azt kapja a társadalomban, amit megérdemel, ami neki jár
pl.: érdemek, szükségletek szerint
2 egyenlőségre alapozó felfogás angol Spencer az igazságosság célja az egyenlőség, vagy a szabadság.
3 korrektív (kiigazító) Arisztotelész nem mindig sikeres az osztó igazságosság, ezért annak gyatra, nem
igazságosság megfelelő pontjait ki kell igazítani
4 kölcsönös igazság felfogás Hobbes (Hugo Grotius) amit nem akarsz magadnak, de akard másnak = vedd figyelembe
más személyiségét is
5 Formális igazságosság felfogás Hart prof. “A hasonló eseteket kezeld hasonlóan, s a különböző eseteket
(a jog alkalmazásának amerikai Ranes prof. különbözően!”
igazságossága) az egyenlő emberekkel bánj egyenlően, az egyenlőtleneket kezeld
egyenlőtlenül. - azonos társadalmi csoportba tartozót kezeld
egyformán, a különbözőbe tartozókat egyenlőtlenül
6 Eljárási igazságosság Hayek jogász, akkor igazságos egy jogrendszer, ha a jogszabályokat mindazokra
(proceduális) jogalkalmazási közgazdász Nobel-díjat alkalmazza, akikre vonatkozik és nem alkalmazza azokra, akikre
igazság kapott nem vonatkozik
7 Társadalmi igazságosság angol Hobhouse prof. társadalmi berendezkedés mindenki számára egy elfogadható
jólétet, minimumot biztosítson
8 Megtorló igazságosság (bj. tkp) I. Kant Ha valaki megsérti a jogrendet, a tettel arányos büntetést kell
kiszabni a terhére
Végső soron az igazságosság normáját lehetetlen kizárólagosan egy módon meghatározni. Végső soron annak az egyénnek az
érdekkifejezése, aki igazságosnak vagy igazságtalannak nyilvánít egy társadalmi intézményt. Az igazságosság-érték szubjektív; és
ez akkor is igaz, ha olykor igen sok embernek ugyanaz az eszménye az igazságosságról: - mondja Kelsen.
Szent Ágoston: “Mert számomra az igazságtalan törvény nem törvény” = az igazság a törvény értelme
Egyes szerzők szerint a jog sohasem lehet igazságos
Ross dán professzor szerint “a modern világban az igazságosság annyit jelent, mintha egy jó nagyot csapnék az asztalra”
Hart: Az igazságosságot hagyományosan az egyensúly vagy arány fenntartásának vagy helyreállításának tartják.
A jogalkalmazó részrehajlás nélkül alkalmazza mindazokra és csakis azokra a törvényt, akik a törvény által tiltott cselekmény
elkövetését illetően hasonlóak. (= eljárási “formális” igazságosság)
Megoldás: a jog igazságossága nem csak a szó szerinti igazságosságban keresendő, hanem a jogbiztonságban és a jog
célszerűségében csak így komplexitásában vizsgálható ez a kérdés.
A jogalkalmazás igazságossága:
Akkor igazságos, ha
- mindenkire alkalmazza a jogszabályt, akire hatályos
- arra nem alkalmazza, akire nem vonatkozik
- részrehajlás-mentes (mely természetszerűleg összefügg a bírák függetlenségével)
Visegrády álláspontja:
A bírói függetlenség jelentés Heinkel német professzor szerint:
- felfelé független (vagyis független a mindenkori politikai hatalomtól)
- lefelé is független (vagyis független a közvéleménytől)
- oldalirányban is független (vagyis független bírótársaitól)
- befelé független (saját érzelmeitől is független) (?)
Részrehajlási függetlenség
- teljes személyiséggel vegyen részt a jogalkalmazásban
- a saját tudását, tapasztalatait vigye be a döntésbe
39
Hogy mi a méltányosság, már Platónt és Arisztotelészt is foglalkoztatta. Valahol itt kezdődik a méltányosság tudománytörténete
is…
Platón:
- “hogyan képes a bíró a kész törvények alapján megítélni, hogy mi az igazságos és az igazságtalan, hisz maga a törvény sem tud
minden egyes esetben érvényes szabályokat adni”
- Platón tanácsa: fogjuk vissza magunkat igényeinkben, előnyszerzési mohóságunkban, tartsunk mértéket és hallgassunk az
igazságérzetünkre
Arisztotelész:
- Etikai tárgyú műveiben az ember erkölcsének lényegét az erényben találja. Akkor erényes valaki, ha cselekedeteiben keresi és
megtalálja a “közepet”
- A jogot is ilyen erkölcsi alapokon szemléli: a jogban az erény az igazságosság, de a méltányosság – mint az igazságosság
kritikája – e fölött áll (vagyis: a törvény az általános igazságosság, míg a méltányosság az egyedi igazságosság)
A méltányosság fajai:
Minden jogrendszer ismeri a méltányosságot. (Még a muzulmán jog is…)
- Történetileg 2 fajtája alakult ki:
- uzuális méltányosság = jogalkalmazói méltányosság: a jogalkalmazó szervek találkoztak olyan esetekkel, ahol kivételt kell tenni
a jog …
- legális méltányosság = a méltányosság tételesjogi kifejeződése
A méltányosság lényege:
- A méltányosság a jog adaptációja atipikus v. változó körülményekhez, a jogi szabályozást “túlnövő” életviszonyokhoz.
A méltányosság funkciói:
- Mivel az általános/absztrakt szabályok nem képesek minden egyedi tényállást maradéktalanul átfogni (vagyis: az egyedi nem
mindig illeszthető bele az általánosba), ezért az általános tételek maradéktalan alkalmazása méltánytalan eredményre vezetne –
ezt ki kell küszöbölni
“OLDÓ FUNKCIÓ”)
- Előfordulhat, hogy az ócska, fejlődésképtelen jogszabályok és a tényleges életviszonyok köszönő viszonyban sincsenek
egymással, az életviszonyok a tételes szabályokhoz képest előbbre járnak – ilyenkor a társadalom az életviszonyoknak
megfelelő szabályokat fogadja el igazságosnak, de az nem törvényes, mert a törvényt az amúgy fejlődésképtelen jogszabályok
képviselik – ilyenkor a kettő között a méltányosság lesz az áthidaló erő
“JOGFEJLESZTŐ FUNKCIÓ”
Összefoglalva: a méltányosság hajlítja a jogszabályi merevséget + az élettelen, fejlődésképtelen jog átépítésének irányába hat.
A méltányosság történetileg:
Két kiemelt példa:
- Római jog, amely a ius civile merev mivoltát méltányossági esetekkel oldotta (=ius aequum)
- Angolszász equity law (remember Kajtár), amely a common law szabályai szerint megoldhatatlan v. csak igaztalanul
megoldható ügyeket a kancellárhoz delegálta
A méltányosságot a kódexek
- generálklauzulaként használják;
- bizonyos szabályokra mondják ki, hogy méltányosan kell eljárni;
- az “eset összes körülményeire tekintettel” stb. megfogalmazások használata gyakori.
- a méltányosság csak egy jogeset-típuson belüli eltérést engedélyez (vagyis a döntés a törvényi normán belül marad, azzal nem
ellentétes, de attól mégis valamennyiben eltérő)
- ez az eltérés nem jelenthet kivételezést, mert az sértené a jogegyenlőség elvét; ezért a méltányossági körülményeket
általánosítani kell,
- a méltányosságot soha nem lehet valami jogon kívüli értéknek tekintetni, az mindig a jogrendszer szerves része, a törvények
v. a bírói gyakorlat által statuált és alkalmazott jogelv
42
24. tétel: A jog funkciói (3)
Integratív = a társadalom normális életéhez szükséges rend = › arra szolgál, hogy csökkentse a konfliktust
funkció JOGREND - és JOGBIZTONSÁG kialakítása és eredményező tényezőket
fenntartása. › integrációs folyamat jogszabályok kényszerjellegéből
fakad
jogszabályok általánosságából fakad
az államilag szervezett társadalom alkotórészét képező
csoportok hatásának részbeni …… áll és a normatív
rendszer tartalmára hat.
Konfliktus = az állampolgár és a szervezetek egymás közti, hatékonysága függ:
megoldó funkció valamint az államhoz fűződő kapcsolatainak az adott társadalmi - történeti helyzettől
alakításában és az e kapcsolatokból adódó kialakult állami - szervezeti viszonyoktól
konfliktus megoldásában való közrehatás jogi szabályozás milyenségétől
a társadalom tagjai számára való hozzáféréstől
jogi kultúrától
› a jog integratív funkciójához vezet vissza
› funkcionális jellegű abból a szempontból, hogy a
döntés megerősíti az elfogadott normák érvényességét
és így hozzájárul a hatékonyságukhoz.
Implementációs = a jog részt vesz a társadalom tudatos › felfigyeltek a gazdasági és társadalmi folyamatok
(Organizációs) alakításában, tervezésében, a társ. különböző sajátos erősségszerűségeire, amelyek külső irányításra
funkció folyamatainak szervezésében csak korlátozottan nyílnak meg.
› LUHMANN - autopoetikus társadalmi rendszerek tana
TEUBNER ebből fejlesztette ki regulatorikus
trilemmák elméletét = 3 rendszer van: politikai, a
jogrendszer, és társadalmi rendszer
- a politikai rendszerekben megfogalmazott és
elhatározott programokat át kell vinni (transzportálni) a
jogrendszerbe jogi rendelkezésekké kell transzfomálni,
hogy hatni tudjon a társadalmi rendszerre
a) INTEGRATÍV FUNKCIÓ
- Az integratív funkció révén biztosítja a jog a társadalom normális működéséhez szükséges rend és biztonság kialakítását úgy,
hogy a konfliktustényezőket csökkenti, a társadalmi érintkezés gépezetét “olajozza”.
- Az emberek általában ellenállnak a normák elfogadásának, de azok a viselkedés integrálásában, a társadalmi tartásban azért
nagy szerepet töltenek be. Miért? Azért, mert
- a jogszabályok kényszerjellegűek és általánosak
- a társadalom egy részének lehetősége van a normatív rendszer tartalmára hatást gyakorolni (normát megváltoztatni, kizárni
stb)
- az állam képes egyedül olyan apparátust felállítani, amely a normák mint információ közvetítésére alkalmas
- A társadalmi integráció egy folyamat, ahol az emberek normatív mintákkal konform magatartást tanúsítanak – a konformitás
kialakításában kiemelt szerepe van a jognak, mert ő adja a társadalom legmagasabb szintű normatív rendszerét.
{Visegrády megjegyzése: ez természetesen csak egy elméleti szempontrendszer, mely csak akkor nyer értelmet, ha feltételezünk
egy bizonyos társadalmi mechanizmust mögéje.}
b) KONFLIKTUSMEGOLDÓ FUNKCIÓ
- Az állampolgárok és szervezetek egymás közti ill. az államhoz fűződő kapcsolatainak alakításában és a kapcsolatokból eredő
konfliktusok feloldásában játszik kiemelt szerepet a jog
- Hogy melyik konfliktus megoldási metódus a leghatékonyabb egy társadalomban, az sok tényezőtől függ
- A konfliktusmegoldó funkció részben visszavezethető az integratív funkcióra amennyiben egy ügy eldöntése (vagyis a
konfliktus feloldása) megerősíti a normák érvényességét és azzal hozzájárul hatékonyságukhoz (konfliktus csökkentés, társ-i
gépezet olajozott működése)
- Ez a funkció azt akarja jelenteni, hogy a jog részt vesz a társadalom tudatos alakításában, tervezésében, a társadalom különféle
folyamatainak szervezésében (=implementáció)
- Ez a teória a politikatudományokból szivárgott át a jogszociológiába és azzal foglalkozott kezdetben, hogy a politikai
programok kivitelezése, végrehajtása során milyen ellenállásokkal, “foganatosítási deficitekkel” lehet találkozni (pl.
43
tanulmányozták a környezetvédelmet – az erre vonatkozó szabályokat a szövetségi döntés ellenére tartományi szinten tartósan
blokkolni tudták – hogy melyik országban, az a jegyzetből nem derül ki, gondolom Németo.)
- Amikor ilyen implementációs deficitekkel találkoztak a kutatók, feltették a kérdést, hogy vajon mennyiben van a törvényhozó
abban a helyzetben, hogy a társadalmat a saját kívánságainak és céljainak megfelelően irányítsa? Mi okozza a deficitet?
- A választ Luhmann keresgélte az autopoetikus rendszerekre vonatkozó elméletében (bővebben nem tudunk meg róla semmit),
ezt Teubner fejlesztette tovább a “regulatorikus trilemmák” elméletévé, melynek lényege:
- három rendszer van, a politikai, a jogrendszer és a társadalmi rendszer
- a pol-i rendszerben megfogalmazott programot kell átvinni a jogrendszerbe, azt jogi rendelkezéséé transzformálni, hogy
hatni tudjon a társadalmi rendszerre
- azonban mindhárom rendszer a saját törvényszerűségeit követi, ez okozza a deficiteket (pl. a pol-i program meghiúsul, ha
nem teljesíti a jogi rendelkezésekre történő áttranszformálás előfeltételeit, mely esetben a társ-i rendszerben sem lehet
implementálni; ha mégis, akkor meg a társ-i rendszer fogja lebénítani, a jogi rendelkezés pedig nem éri el célját)
- Teubner javaslata a trilemma feloldására: minden rendszer mondjon le arról, hogy a társadalmi és gazdasági folyamatokba
beleavatkozzon, elég lesz hagyni azokat autonóm módon működni. Nyilván ekkor is lesznek az egyes rendszereknek
összeütközései, de azok önszabályozással majd úgyis kiküszöbölődnek.
44
25. tétel: A jogfogalom meghatározása
A jog fogalma Visegrády szerint:
A jog olyan magatartási szabályok összessége, amelyek keletkezése állami szervekhez kötődik, azaz azokat vagy az állam
bocsátja ki vagy szankcionálja azokat, vagyis a már kialakult magatartásszabályok nemkövetéséhez, megsértéséhez államilag
kényszerintézkedéseket, hátrányokat fűz, vagy pedig valamilyen nem állami normaalkotó eljárást (pl. népszavazást)
jogalkotásként ismer el, amelyek ennél fogva az adott társadalomban általános kötelezőek (érvényesek), és amelyek
érvényesülését az állami szervek végső soron kényszerrel biztosítják.
A JOGFOGALOM MEGHATÁROZÁSAI
Természetjogi - a hatályos pozitív jog felett álló a természetből, Isten kinyilatkoztatásaiból vagy az észből leszűrhető
meghatározás örök és változatlan jogelvek összessége, amelyek magasabb rendűek a pozitív jognál.
Ciceró: a történetileg változó törvények fölé egy változatlan örök törvényt állít
Szt. Ágoston: Örök törvény = isteni akarat, mely az ember lelkiismeretében benne van
Aquinói Szt. Tamás: az isteni törvény, amit kinyilatkoztatott és örök és megváltoztathatalan
Grotius:“ A természetes jog az ész parancsa…”
Jogi pozitivizmus Jellemzője az empírikus adottságok tisztelete, “ami van”, “a létező” - a metafizikai spekuláció
meghatározása elutasítása
- Jog az, ami valóban a kodifikált törvényekben leírva van. (Austin)
A jogpozitivizmus a tényleges dolgokkal foglalkozik. Jogpozitivizmus az ami nem természetjog.
Törvénypozitivizmus: a jog forrása a jogalkotó hatalom parancsa.
Jogszociológiai R. Pound: a jog olyan társadalmi intézmény, amely arra szolgál, hogy kielégítse a társadalmi
meghatározások szükségleteket. A jog társadalmi érdekek szolgálatában áll. Az érdekek becsatornázása, feldolgozása és
pragmatista, kezelése a társadalmi mérnökösködés jogi feladata.
realista, Llewellyn: szociológiai jogelmélete: a jog társadalmi cselekvésekből felépülő jelenség, amelynek az a
skandináv legfontosabb feladata, hogy a konfliktusokat rendezze és hogy ehhez jogi módszert találjon. A jog
jogszociológiai univerzális társadalmi jelenség; a jog lényegét elsődlegesen a társadalmi működések leírása révén akarja
meghatározások megragadni.
J. Frank: - Szerinte az emberek többsége a jogban apapótlékot lát = a jog az élet bizonytalan
körülményei között az a megfellebbezhetetlen tekintély lenne, mint az apa a gyermekkorban.
- A jog kiszámíthatóság és előre jelezhetősége ugyanúgy illúzió, mint az a felfogás, hogy a jog
szabályokból áll. Frank szerint a szabályok nem mások, mint szavak, amelyekről minden esetben a
bíróságok mondják meg, hogy mit jelentenek.
Ross: Az érvényes jog normatív ideák elvont együttesét jelenti, amely a ténylegesen működő jog (law
in action) jelenségének értelmezési sémájaként szolgál, ami pedig azt jelenti, hogy ezeket a szabályokat
ténylegesen követik, mert társadalmilag kötelezőnek érzik és értékelik.
Ontológiai jogelmélet Maihofer álláspontja: az élet nem más, mint szituációk egymásutánisága. Ha ezeket a kérdéseket jogilag
meghatározása szabályozzák, akkor nem a jogszabály előírásait követjük, hanem azt, amit egyébként is tennénk. Ha
eltér a jogszabály az életviszonyoktól, akkor az nem köti a feleket, azt nem kell követni.
Fenomenológiai A jogi fogalmak (tulajdon, szabadság, stb.) már azelőtt léteztek, hogy azokat az ember megérthette
jogelmélet volna, vagy a hatályos jog megfogalmazta volna őket. A törvényeket nem feltalálják, hanem felfedezik,
meghatározása mint a matematika törvényeit.
A jog ≠ törvényhozóval. A bíróságok alkalmazzák, igazítják a változásokhoz.
Jog = törvény + bírói továbbfejlesztés.
Magyar jogbölcselők Pikler: A jog oly kényszerrel biztosított szabályok foglalata, amelyek azt célozzák, hogy az emberek
meghatározásai oly viseletet tanúsítsanak, amelyek más emberek érdekeinek megfelel.
Pikler Gyula Somló: - A jog a jogalkotó hatalom PARANCSA, amely tartalmazza az ígéreteit is.
Somló Bódog Moór: olyan társadalmi szabályok összessége, amelyek engedetlenség esetére fizikai kényszer
Moór Gyula alkalmazásával fenyegetik meg azt, akihez szólnak és amelynek tényleges érvényesülése biztosítva van
Horváth Barna az által is, hogy a legerősebb társadalmi hatalommal olyan kapcsolatban állnak, hogy az fenyegetésüket
szükség esetén valóra váltja
Horváth B: A jogot normáknak és tényeknek fogja fel
Neoanalitikai jogelmélet Hart: a jogrendszer társadalmi normák rendszere: mert a társadalom tagjainak viselkedését
meghatározása szabályozza, és a humán társadalmi gyakorlatból származik. A jog mint kényszerítő utasítás, a
magatartás egy általános fajtáját jelöli meg és a személyek egy általános osztályára vonatkozik, a
jogalkotó főhatalomtól származik.
Jogi moralizmus Fuller szerint: A jog és az erkölcs között szükségszerű kapcsolat áll fenn! Jogrendszer: nem más, mint
meghatározása egy az emberi viselkedést szabályok irányítása alá rendelő céltudatos gépezet.
Beyleveld és Brownsword: jogszabályok számukra morálisan legitim előírások, és egyenesen
keletkeztetnek jogi-erkölcsi kötelességeket.
A jog gazdasági
elemzésének
meghatározása
A kritikai jogelmélet “A jog a társadalmi totalitás egyik aspektus, nem pedig a kutya farka”
45
meghatározása A jog önkényes, kontingens, szükségtelen, és mélységesen igazságtalan”.
Az állam feminista értelemben hímnemű.
A jog autopoetikus Teubner:A jog azáltal szabályozza a társadalmat, hogy saját magát szabályozza
elméletének - A jogi normák nem pszichikai, s nem is szociálpszichológiai jelenségek, abban az értelemben, hogy
meghatározása tudattartalmak konszenzusát képviselik, hanem olyan szociális jelenségek, amelyek realitása egyszerűen
abban áll, hogy kommunikálnak róluk.
Az igazságosság elmélet Hayek: A jog a cselekedetek spontán rendjének alakulását szolgálja, ezért a jog absztrakt rend, amely a
meghatározása legfőbb célok sikeres megvalósulásának feltétele. Ennek megfelelően a jog absztrakt, általános
szabályokból áll, amely nem partikuláris eredmények elérésére szolgál.
A kényszert alkalmazó bármely társadalmi technika nem tekinthető jognak, hanem csak az a különös
társadalmi technika, amely a kényszeralkalmazás korlátozásának különös fajtája = “a kikényszeríthető
általános szabályok alkalmazása azért, hogy az önfenntartó rend formációját előidézze.”
Alanyi kötelezettség:
- a személy jogszabály által előírt kellő magatartása, amelynek teljesítését az állam biztosítja.
Alanyai:
- a társadalmi viszonyok jogi szabályozása abban áll, hogy az állam a társadalmi viszonyok alanyait jogosultsággal és
kötelezettséggel ruházza fel = vagyis az embereket egymás irányában meghatározott magatartásra jogosítja, ill. kötelezi.
Jogképesség:
Jogalanyiság: a személyeknek az a képessége, hogy jogok és kötelességek alanyai lehetnek
Léteznek jogi személyiség nélküli gazdasági társaságok (közkereseti, betéti), amelyek azonban jogalanyok, és saját cégnevük alatt
jogokat és kötelezettségeket vállalhatnak, így különösen:
● tulajdont szerezhetnek,
● szerződést köthetnek, jogbölcseleti szempontból jogi személyek!
● pert indíthatnak,
● perelhetők
Jogi személyek jogképessége korlátozott, azaz célhoz kötött.
Csoportosítása:
Emberi magatartások: megengedett emberi magatartások › jogszabály megengedi, legalábbis nem tiltja.
jogellenes magatartások = jogszabály tilosnak nyilvánít
abszolúte jogellenes mindenkivel szemben jogellenes
relatíve jogellenes = önmagában nem jogellenes, csak azzal szemben aki a jogviszony másik pólusán van
Emberi körülmények: Lehetnek objektív = születés, halál ténye, belátási képesség, életkor
Állami aktusok:
konstitutív aktusok = jogviszony hoznak létre
deklaratív aktusok = csak megállapítják a jogviszony fennálltát vagy fenn nem állását (pl. bírói ítéletek többsége)
Külső körülmények:
- függetlenek az emberi magatartástól (földrengés, idő stb.)
Jogviszonyok keletkezéséhez,
Módosulásához, egyes esetekben elegendő egyetlen jogi tény is › más esetekben
Megszűnéséhez több jogi tény is szükséges
Természetjog fogalma: a hatályos pozitív jog fellett álló, a természetből, Istenből, vagy az észből leszűrhető általános jogelvek
összessége, amelyek magasabb rendűek a pozitív jognál.
b) középkor: az isteni jog - természetjog az Isten akaratát fejezi ki: Szt. Ágoston, Aquinói Szt. Tamás
- a II. világháborúig a természetjog eltűnt: kialakult a polgári jogrendszer, a feudalizmust többé nem kellett kritizálni, feleslegessé
vált a természetjog
- a II. világháború után a természetjog reneszánsza kezdődött
Ébredési formái:
1.) – isteni irányzat: a pápai enciklikákban érvényesülnek: természetjog = isteni jog
2.) – “ius comumae” eszméje: a természetjog lehetne a közös irány, amely a nyugat országait felfűzné: közös orientációs jog
lesz a természetjog
3.) – politikai: a természetjog az, ami szemben áll a fasizmussal és a kommunizmussal
4.) – új alkotmányok elfogadása több európai országban: természetjogi elvekre alapították
pl. a német alaptörvény természetjogi alapú
5.) – 1950–es években átkerült az USA–ba a természet jog, utána visszaszorult a szerepe.
Új irányzatok: feminizmus, állatok jogai, stb.
A mai álláspontok közelednek egymáshoz más irányzatokhoz, a jogi pozitívizmushoz. integárlódnak az irányzatok
52
29. A jogi pozitivizmus a jogbölcseletben
Jegyzet:
Tyrtasion spártai filozófus mondta: a jog hatalmi eszköz - ez a pozitivizmus ős-megfogalmazása
A római jogban a pozitivizmus érvényesült, uralkodó szerepe volt..
A középkorban az egyetemek vitték tovább a pozitivizmus gondolatát (mert római jogot tanultak).
A 19. szd-ban pozitivizmus áttörés: a természetjogtól átveszi a vezető szerepet.
1.) először: - az angol parlament a szuverén (az angolok soha nem beszéltek népszuverenitásról)
2.) másodszor: - a bíróság a szuverén (precedens-rendszer)
élete végén jutott addig, hogy
3.) utolsónak: - demokratikus választópolgár a szuverén.
A nemzetközi joggal kapcsolatban: - Austin szerint a nemzetközi jog mögött nincs szuverén!
- a nemzetközi jog szabályai nem jogszabályok
Sok tudós, magyarok is, átvették ezt az állítást.
Austin végül elismerte, hogy vannak igazságtalan jogrendszerek is, de ez nem jelenti azt, hogy az igazságtalan jogrendszer
szabályait nem kell követni.
További képviselője még: Kelsen (osztrák prof.) 1934. Tiszta jogtan c. műve
A 19.szdban a természetjog átadja a helyét (1933-ig) a “minek kell lennie?” kérdést felváltja a “mi van?”
A POZITIVIZMUSRÓL ÁLTALÁBAN:
Szűkebb értelemben a jogi, tágabb értelemben a politikai pozitivizmus is benne van.
●Jellemzője az empirikus adottságok tisztelete, ami létező. A metafizikai spekuláció elutasítása.
A tudományos filozófia fő feladata a szaktudományok problematikájának segítése, tudományos módszerek kifejlesztése.
Programmá válik a “VAN” vizsgálata.
● Társadalmi háttere a polgárság uralkodó osztállyá válása, mely még úgy érzi, hogy fejlődnie kell.
● A modern kodifikációval különválik a jog: mi van a valóságban és mi van a törvényekben!
A JOGPOZITIVIZMUS IRÁNYZATAI:
történeti irányzat (a történeti jogi iskolában és a restauráció politikai történetében jelenik meg)
liberalizmus
filozófiai pozitivizmus
szociológiai pozitivizmus
jogászi pozitivizmus (nemzeti jogrendszerek sajátosságaihoz kapcsolódnak)
- kontinentális és angolszász jogrendszerek
● A kontinentális politikai gondolkodás alapja az állam és a polgári társadalom különbsége. Az angolszásznál a parlament és a
társadalom…
● E szétválás okozza, hogy a XIX. században az angolok már túl vannak a polgári átalakuláson, Európa még nincs.
- Angliában a küzdelem az államon belül zajlik: hogyan kerüljünk a kormányba. Empirizmus múlt.
- Európában a küzdelem tétje: hogyan szerezzük meg a hatalmat. Racionalista múlt.
● A XIX. szd. a pozitivizmus évszázada. A napóleoni háborútól Hitlerig.
IRÁNYZATAI:
53
● filozófiai pozitivizmus, futurista etika
● liberalizmus
● jogpozitivizmus
● szociológiai pozitivizmus
*
fölérendeltnek (külső), de engedelmességet kap az alárendelt részéről (belső). A törvényi jogszabály értelmezésekor az
engedélyező normák (imperfecta törvények) - nem tekinthetők jogszabályoknak, de közvetve szankcionálni lehet őket.
A jog keletkezése: Ténybeliség és okozatosság. A jog a szuverénből ered, a független politikai társadalommal jön létre. Ez
egybeesik az engedelmesség okaival.
A szerződéselméletek bírálata:
● csak akkor lehet alap a beleegyezés, ha önkéntes lett volna, azonban félelemből történt.
● Mindenféle szerződés a kötelező erejét a pozitív jogból meríti, ami csak az állam után jött létre.
● Fikció, mert lehetetlenhez közelít. Ilyen egyetértés nincs, mert nem is tudjuk, hogy miben kellene egyetértenünk.
A jogi formák keletkezése, fejlődése:
pozitív erkölcsi szabályok
a bíróságok alkalmazzák és kikényszerítik
a bíróságok analógia útján szabályt hoznak létre
a bírák a döntéseket (új) már nem analógiával, hanem teljesen önállóan hozzák létre.
Igazi törvényhozás:
A bírói tevékenység és a törvényhozás egymásra hatnak
A kodifikált jog kizárólagossága
A jog forrása: Csak a szuverén lehet a jogforrás, közvetlen okai a szuverén felhatalmazásából erednek.
● minden jog vagy statuált (törvényi jog) vagy bírói. A törvényi jogot szó szerint (csak akkor kell a szituációt figyelni, ha
nagyon szükséges), a bírói jogban az eset természetét kell figyelembe venni.
● Elutasítja a szokásjogot. A szokás akkor válik joggá, ha a bíróság alkalmazza és kikényszeríti. A meglévő kodifikációk
gyengék.
A jog helyessége:
● elválasztási tézis: A jog, ahogy “van” és aminek “kell” lennie. Ez összekapcsolódik a jog és erkölcs elválasztásával.
A helyesség kritériumai:
● Isten kinyilatkoztatott törvénye
● Utilitarizmus, a lehető legnagyobb boldogság elve.
● Az ellenállási jogra is választ ad. Általában az engedelmesség hasznos, de ha ez túl sokba kerül (nem éri meg) hasznosabb
az ellenállás (pl. felesleges adóknál). Engedelmesség csak a közhasznú törvényekkel szemben áll fenn. A nem etikus jog
ellen lehet védekezni.
● A jog alapvető céljának a jogbiztonságot tekinti.
Általános jogtan: Elemzi a végighatoló fogalmakat, mint pl. az alanyi jog, a személy, a dolog, az akarat és a motívum, a szankció, a
jogi státusz, a jogsértés, a tulajdon és a kényszer.
54
30. A polgári jogszociológia (pragmatista és realista irányzat, skandináv jogszociológia)
Jogi realisták: Az eddigi tudósok mindenfajta misztikus ködbe burkolták a jogot, ők pedig a jogot a maga realitásába nézik
misztikum nélkül. Ők csak a dolgok realitását nézik.
– az amerikai igazságszolgáltatásról írt könyvében: a bíráskodás olyan, mint egy keleti kádi ítélkezése. A bíró szimpátia –
antipátia alapján ítél: a védő, vádlott stb. szinpatikus-e.
– Amikor Frank-et kinevezik szövetségi bíróvá - elfelejti saját, korábbi nézeteit. Újabb könyvében a vizes lepedőt nem a bíróra
húzza, hanem az összes többi résztvevőjére az eljárásnak.
- A bíró pouvouir-ját, hatalmát akarta Frank növelni.
- Frank-kel az a baj, hogy a részigazságokat általánosítja - Visegrády szerint.
- Frank – a jognak a bírói döntést tekinti - a kontinentális jogrendszerre egyáltalán nem alkalmazható az elmélete.
Axel Hagerström (svéd) filozófus, nem – nincsenek a világban objektív értékek, mint “jóság” v. “rosszaság” csak
jogász szavak, nyelv van, amik ezt kifejezik
– az emberek azért követik a kötelezettségeket, mert az ősi jogból származik, ezek
bevésődtek
– “az én tollam” - nem tulajdonviszonyt fejez ki, hanem pszichológiai
kapcsolatokat
Lundstedt (svéd) politikus volt, – szerinte a jog és a kötelezettség nem jelent semmit, nincs realitásul, csak
folytatja ill. meghaladja Hagerströmöt megjelölésre szolgálnak. A társadalmi jólét problematikájáról beszél.
- Társadalmi jólét = ami mindenkinek hasznára válik.
Kizárólag a társadalmi valóságban vizsgálódik: arra koncentrál, hogy mi a hasznos
a társadalom tagjainak.
Olivecrona – a törvény ereje attól függ, hogy mennyire sikerült az állampolgár értelmére
Lundi Egyetem professzora hatnia
55
– a jogot nem az állam alkotja, a kettő annyira összekapcsolódik, hogy egyik sem
alkothatja a másikat; az állam nélkül a jog nem ér semmit és fordítva
– nincs különbség a jogi és erkölcsi norma között. Csak az általuk kiváltott
elmebeli reakciókban van különbség. A psichikai elemet tovább folytatja: tkp.
– a jog egy imperatívum, mindig egy kötelező erő társul hozzá (“kell”, “köteles”)
Ross (dán) – a jog, kötelesség, tulajdon, stb. nem jelent semmit csak kijelentések
– a jogi fogalom attól lesz érvényes, hogy a bíróság előtt kényszeríthető
Brasia (finn) – A társadalmi problémákat is bekapcsolta a jogba.
– Elismeri, hogy a politika belejátszik a jogba
Aarnio – a jognak egy nyelvi játék-természete van, ami a jog sajátossága; - van egy
tolvajnyelve; minden jogterület nyelvi játékok összessége.
– publikum–elmélet: ha van egy tolvajnyelve, kell egy publikum, aki ezt megérti.
Ha van egy probléma, arra választ csak egy értő publikum tudja megadni.
Kikből áll:
– bíró; – ügyvédek; – véletlenül találkozó emberek (esküdtek)
Ezzel lehet nehéz jogi problémákat megoldani.
Peczenik (lengyel prof.) krakkói lengyel – elmélete túlmegy a realitáson, őt az foglalkoztatja, hogy a jogrendszerben legyen
származású Lundi Egyetem professzora koherencia, ne legyenek ellentmondások, hézagok, erderencia legyen
– ki kell mondani, hogy egy kodifikált jogrendszerben a törvény az elsődleges, a
bírói jogalkotás másodlagos jogforrás (a pecedens jogban pedig fordítva)
– a félreértések jelentősége csökken, ha értelmezzük a törvényt, keressük a törvény
céljait
⇒ – összekapcsolta a jogot és az erkölcsöt:
– a jogkövetés egy erkölcsi kötelesség
– a jogfogalomba belevonja a mentális, értelmi, elmebeli aktusokat is.
Motívum – ellentmondás harca.
56
31. Kelsen “tiszta jogtan”-a
Kelsen (1881-1973) Prágában született, zsidó családból származik. Tanulmányait Heidelbergben, Berlinben és Bécsben végezte.
1917-től a bécsi egyetem professzora, 1920-29. között az osztrák alkotmánybíróság bírája. 1940-ben Hitler hatalomra
jutása után, Ausztria bekebelezése (anslussz) után előbb Genfbe, majd Amerikába ment. A kaliforniai Berkeley
Egyetemen tanított: az amerikaiak nem értették tanait - átírta angolul “GeneralConcept of Law &State”.
1973-ban meghalt. 1973 után az osztrák kormány létrehozta a Hans Kelsen Alapítványt - elnöke a mindenkori
köztársasági elnök.
1.) Kutatások Kelsenről
2.) Két évente Bécsben ún. Kelsen-konferenciát rendeznek.
Államelmélete: JELLINEK kritikájából indul ki, a szemére veti, hogy nem elég következetes, és integrálni akarta a szociológiai és
jogászi módszert. A “van és kell” két eltérő gondolkodási forma, éppúgy mint a “jövő idő vagy múlt idő”. Abból, hogy valami
van, csak az következik, hogy valami volt és valami lesz, “de az nem”, hogy valami másnak kell lennie.
Az állam és jogrend azonosítása: Szerinte az állam egységét a szociológia nem tudja igazolni, ezt csak a jog biztosítja, Az állam
egy beszámítási pont, azaz a jog írja elő, hogy melyek azok az emberi magatartások melyek az államhoz rendelhetők,
rendelendők.
Megmagyarázza és felszámolja a hagyományos jogelmélet dualizmusait:
Jogelmélet és jogalkalmazás. Minden lépcső egyben mindkettő (kivéve: a legalsó és a legfelső aktust.)
Alanyi és tárgyi jog. A jogalkalmazásnak tekint mindent.
Közjog és magánjog. Következik az állam és jog azonosításából
Nemzetközi és belső jog. A lépcsőelméletből következik.
Kelsennél olyan normatív rend van, melynek hatalma alatt emberek állnak, s e hatalom a jogi rend érvényessége. A normatív rend
érvényessége biz. szélső határok között független attól, hogy rendszeresen követik-e, vagyis, hogy a normarendszer hatékony-e.
57
Az állam nem más mint normatív rend!
A liberális gondolkodók közé tartozott. A kontinensen meghonosodott alkotmányi modellek kialakulásában nagy szerepet játszott.
58
32. Ontológiai jogelmélet
A természetjog egy másik felfogása az “ontológia” nevet adja magának s úgy lép fel mint a jog “léttudománya”, azt állítva, hogy
a jogról teljes ismeretet szerezhetünk a lét metafizikáján keresztül.
E felfogás szerint a Lét(Sein) és a Legyen(Sollen) birodalmát nem választja szét áthidalhatatlan örvény, amint azt Hume állítja.
Éppen ellenkezőleg: a Lét megismeréséből adódik a Legyen összes fogalma,
- “a rend megismeréséből” következik a törvény, s a kötelezettség fogalma.
E felfogás Platónig nyúlik vissza, a legfrappánsabb és legismertebb természetjogi példája a tomista filozófiájában található:
“A természeti törvény nem más, mint az értelemmel felruházott teremtvény részvétele az örök törvényben.” Ez az Aquinói Szt.
Tamástól származó mondat minden kommentárnál jobban summázza a természetjog ontológiai fogalmát.
Világhírű képviselője:
Maihofer német prof. a legkiválóbb képviselője az ontológiai jogelméletnek
Azt mondja Maihofer, hogy ha ezeket a szituációkat jogilag szabályozzák, akkor tulajdonképpen nem a jogszabályok előírásait
követjük mi, hanem azt, amit jogszabályok nélkül amúgy is tennénk.
- De mi van, ha a jogszabályokban rosszul rögzítették a jogviszonyt?
- Ha a jogszabály eltér az életviszonyoktól, akkor a Maihofer szerint az nem köti a személyeket, azt nem kell követni, mert nem
egyezik a jog az élettel. = Radikális álláspont.
Más álláspontok mérsékeltebbek: akkor is követni kell, csak kritizálni, csökkenteni a legitimitását.
A bírót kell ismét helyzetbe hozni, hogy döntse el, hogy egyezik az élettel vagy sem a jogszabály.
Fenomenológiai módszer: a közvetlenül észlelhető sajátosságokra, ill. ezek összefüggéseire irányuló leíró jellegű kutatás, amely
azonban tartózkodik a mélyebb okok, - a jelenségek mögött lévő törvényszerűségek feltárásától.
Vezéralakja: Husserl – német prof. a megismerés nem a valóságos, anyagi világra, hanem a tudatra irányul, ezért minden a
világra vonatkozó, s a közvetlen tapasztalatot túllépő ítélettől tartózkodni kell. Minden megállapításnak a tudati
jelenségek intuitíve szemlélhető önadottságain kell alapulnia.
Kiindulópont:
1.) - A világból csak a lényeges dolgok számítanak, a lényeghez úgy jutunk el, hogy a konkrét létező mellékes módozatait, sőt a
létezés kérdéseit is “zárójelbe tesszük, a lényegteleneket el lehet hanyagolni.
- A jogi fogalmak, kategóriák, intézmények (szerződés, tulajdon, szabadság, stb.)
már azelőtt léteztek, hogy azokat az ember megértette volna, illetve a hatályos jog megfogalmazta volna őket.
A jogi törvényeket nem feltalálják (minta gőzgépet), hanem felfedezik, mint a matematika törvényeit.
3.) Alapjogok: Az észjog szerint vannak bizonyos elidegeníthetetlen alapjogaink, mivel eszes akarattal bíró lényekként jogunk van
önmagunkat a külvilágban érvényesíteni. Az eszményi jövőben a legjobb társadalomban lehetséges egy ideális kódex,
amely az élethez és a testi épséghez való jogot, a szabad mozgáshoz való jogot és a tulajdonhoz való jogot tartalmazza.
4.) Büntetőjog: Bölcseletének a szociológiai módszereket alkalmazó kriminológiát tartja, amely kutatja a btt-k elleni harc helyes
eszközeit is. Büntetést nem tartja egyedüli eszköznek, hanem a társadalmi okokat is fel kell kutatni.
Az 1906-ban megjelentetett jogbölcseleti előadások írásos változatában a jogbölcseletet az általános filozófia területére sorolja be
és a jogbölcseleten belül leíró és normatív jogbölcseletet különböztet meg.
Leíró jogbölcselet: a jog keletkezésével, törvényszerűségeivel foglalkozik.
Normatív jogbölcselet: a helyes jog kutatásával, legfőbb elveivel.
A tételes jogtudomány = iurisprudencia - a tételes jogi ismereteket rendezi újra
A jogbölcselet = más ismereteinknek a jogiakkal való szintetizálása
- A jog modern bölcselete és a jog szociológiája - Somlónál - egy és ugyanaz, mert a szociológia az a tudomány, amelynek
a segítségével a jog és más társadalmi jelenségek kapcsolata megragadható.
Juristische Grundlehre (Jogi Alaptan) - nagy jogelméleti szintézise: a jogalkotó hatalom kérdése
Somló Austin rendszerét fogadja el: az austini elmélet igen erőteljesen hangsúlyozza a hatalmi elemet a jogban.
- Mindketten a jogalkotó hatalom PARANCSAKÉNT definiálják a jogot
Különbségek: Somló nemcsak a jogalkotó parancsait, hanem az ígéreteit is a jog részének tekinti: az államjog legtöbb
szabálya ilyen formában manifesztálódik.
- Austin a szankciót is a jog szükségszerű részének tételezi, Somló szerint ez nem fogalmi elem, Somló ezt a tényleges
érvényt szerzés képességével helyettesíti.
- A Grundlehre legfőbb programja a jog fogalmát és annak előfeltételeit leírni.
Fejtegetései: A jog fogalmának meghatározása nem tételes jogi kérdés. A tételes jogtudomány sem tudná pusztán a jogszabályok
ismerete alapján meghatározni.
Moór a jogfilozófiát sajátos szakfilozófiának tekinti, mely minden jogtudomány sajátos, végső előfeltevéseit vizsgálja..
Jogtudománynak 3 nagy csoportját különbözteti meg:
tételes jogtudományok
okozatos jogtudományok (jogtörténet - jogszociológia)
értékelő jogtudományok (jogpolitika)
A jog közvetlen okát = hatalomelméleti koncepciójából a fizikailag legerősebb társadalmi hatalomban jelöli meg › ez a jog belső
forrása.
A jog közvetett okai: a.) természeti * földrajzi * nemzeti * természetes kiválasztás
gazdasági = a gazdaság nem az egyedüli determináló tényező
eszmei = az erkölcs hatása a jogra
= erkölcsi színezetű érzelmi tényező.
A helyes jog problémája: - szükséges egy értékmérő kiválasztása, amely a dolgok értékének megítélésére szolgál. Mérésére az
erkölcsi értékelés felel meg, tehát az etika területére tartozik.
64
65
37. Horváth Barna jogbölcselete
Horváth Barna (1896-1971) Kolozsváron kezdett ő is, majd Szegeden folytatta - nem tudott Budapestre kerülni.
- Moór Gyula utódjának számított, joggal számított arra, hogy Moór helyett a budapesti tanszékre majd kinevezik - nem így lett -
USA-ba távozott.
- Egy kis College-ban kapott állást + az Amerika Hangjánál volt szerkesztő másodállásban.
Angolszász orientációjú volt mindig is.
Moór indította el a pályán, - mégis Moór Horváth B. ellen szavazott folyton. Moór hívta a tanszékre, majd folyton bírálta.
Horváth B. szinoptikus elméletére Moór azt írta, hogy az nem szinoptikus, hanem “panoptikus”.
- Állandóan ment a szurkálás.
Tudományos tétele: eljárási jogelmélet
Horváth B. szerint a jog nem más, mint a legfejlettebb társadalmi eljárás.
Szinoptikus jogelmélet:
pl. a bíró elé kerül egy ügy. - a bíró a tényállást hozzárendeli a törvényi tényálláshoz, a kettőt egymásba vetíti és szinoptikus
módszerrel, összevetéssel hozza meg az ítéletét.
Szinoptikus jogelmélet
Elmélet szíve a tény és az érték szétválasztása. Eleve úgy definiálja, hogy lehetővé tegye viszonyuk logikai formulázását.
A jogot nem ismerettárgyként fogja fel, hanem normáknak és tényeknek.
A jog fogalmának meghatározása előtt: külön tárgyalja a jog tény és értékelemeit.
Tény = ide sorolja a jog társadalmi alapjainak, történetiségének, a jog változásainak problémáit.
Értékelemei = foglalkozik a változás és helyesség összefüggéseivel, valamint a jog helyessége mértékének kérdésével.
A jog társadalmisága: = a társadalom különböző emberek magatartásainak olyan összessége, amelyek egymás feltételeit érintik.
Körében bizonyos rend, szabályosság figyelhető meg.
Társadalmi rend ? intézményekben, eljárási szerkezetekben érvényesül.
A jog társadalmi alapjai:
gazdaság (életfontosságú szükségletek)
hatalom (hatalmi viszonyok egyensúlya)
kultúra (műveltség)
eljárás (jog az eljárás felsőfoka)
harc (természeti szükségszerűség)
Jog fogalma: Nem általában a társadalomhoz, hanem mindig valamilyen konkrét jogközösséghez kapcsolódik.
Jogtörténetiség: a jog társadalmi valóságának változásában látja a jog keletkezik, fejlődik, megszűnik.
A Növekedés: (hatályos jogszabályok számának emelkedése)
- valamennyi rendszer mennyiségi kiterjeszkedése
Hatásosság: a rendszer tetszés szerinti célokra való alkalmasságának növekedést nagyobb szabadság.
Nagyobb kölcsönösség: fokozottabb együttműködést jelenti.
A jog értékminősége: etika területén találja meg!
● erkölcsi helyesség mértéke: a szabadság
● társadalmi helyesség mértéke: tekintettel kell lenni a kölcsönösségre is.
Igazság: ? nemcsak a jog helyességeinek mértéke, hanem legfontosabb értékalapja is.
Hart jogfelfogása:
bírálja Austin parancs-elméletét és a precedensjogot is jogforrásnak ismeri el!
Hart számára a jogrendszer = társadalmi normák rendszere:
- a normák kettős értelemben társadalmiak:
a.) a társadalom tagjainak viselkedését szabályozzák;
b.) humán társadalmi gyakorlatokból származnak.
3.) a jog feltételez egy szuverén független főhatalmat, aki ezeket a fenyegetéssel alátámasztott utasításokat adja, és ugyancsak
feltételez egy általános meggyőződést, hogy engedetlenség esetén nagy valószínűséggel be is váltják a fenyegetéseket.
A jog mint elsődleges és másodlagos normák egysége:
= különbséget tesz elsődleges normák és másodlagos normák között.
● elsődleges normák: kötelességeket keletkeztetnek az egyén számára
● másodlagos normák: mindegyike az elsődleges szabályokra vonatkozik.
Az analitikus jogelmélet azonban a 20. szd közepére válságba jutott, Hartnak pedig lehetősége nyílott a jogfilozófia új alapokon
történő átdolgozására. Elmélete iskolát teremtett.
Hart szerint
- valamennyi jogelméletnek tartalmaznia kell a jognak a kötelezettségekhez, a szabályokhoz és az erkölcshöz való
viszonyát;
- a jogelmélet nem maradhat megy egy szűk jogászi nézőpontnál;
68
- a jogot átfogó cselekvéselméleti, gyakorlati filozófiai és általános normativitás elméleti szempontokból kell
megközelíteni.
Hart az analitikus iskola egyik legfőbb fogyatékosságát abban látta, hogy az nem elemezte megfelelőképpen a szabályokat.
Hart szerint a szabály - leírja a magatartást;
- a cselekvés indoka;
- a szabálytól való eltérés pedig a kritika alapja.
Ez a harti megközelítés alapvetően normatív jellegű és jelentéstartalma magába foglalja egyrészt egy tudati, másrészt akarati
mozzanatot, továbbá – a szabály megértése a szabályban foglalt kritérium alkalmazásának képességét követeli meg.
A kötelezettség fogalma:
Hart a szabályok fogalmának megvilágításával új alapokra helyezte a jog és a kötelezettség viszonyát is.
Elmélete szerint ahol jog van, ott a kötelezettség is megtalálható. Az az állítás, hogy valakinek valamilyen kötelezettsége van, vagy
hogy valakit kötelezettség terhel, valójában egy szabály létét feltételezi. A szabályokról akkor gondoljuk és mondjuk, hogy
kötelezettségeket állapítanak meg, amikor betartásuk iránti általános igény határozott, megsértőikre jelentős társadalmi nyomás
nehezedik.
A kötelezettség egyik lényege a szankció. Előfeltételezi a jogérvényesítési mechanizmus folyamatos és rendszeres működését. A
társadalmi nyomás komolysága határozza meg, hogy az emberek úgy gondolnak-e a szabályokra, mint kötelezettségekre.
A kötelezettség és a kényszer érzése különböző, de gyakran egymást kiegészítő dolog.
Külső nézőpontról akkor beszélünk, ha valaki úgy tekint a szabályokra, mint külső megfigyelő.
Belső nézőpont esetén pedig mint a társadalom tagja szemléli a szabályokat. A kettő nem azonos.
Hart előtt a jogfilozófia úgy gondolta, hogy minden szabálynak ugyanolyan a logikai szerkezete.
Hart szerint azonban a kötelezettséget megállapító és a felhatalmazó szabályok logikai szerkezete alapvetően különbözik
egymástól. Ezeket Hart elsődleges és másodlagos szabályoknak nevezi és úgy véli, hogy ezek összekapcsolásában van (a
másodlagos szabály mindig az elsődlegesre vonatkozik) a jogelmélet tudományának a kulcsa.
Az elsődleges és másodlagos kategóriákon felül Hart még felállít egy hármas szabály-együttest is:
- elismerési szabályok = azok a szabályok, amelyek meghatározzák, hogy mely szabályok részei a rendszernek és melyek
nem;
- a változtatás szabályai = amelyek lehetővé teszik a meglévő szabályok hatályon kívül helyezését, megváltoztatását és új
szabályok bevezetését;
- az ítélkezés szabályai = amelyek feljogosítanak egyes személyeket, hogy végérvényesen, kötelező jelleggel megállapítsák,
történt-e jogsértés.
Hart nagyon hangsúlyozza, hogy a jog léte nem az állam berendezkedésén alapul, hanem azon, hogy milyen az elismertsége
(legitimációja). Ehhez pedig szerinte a társadalmi gyakorlatból kell kiindulni. Szerinte a jog nem egy felsőbbségtől származik,
hanem a társadalmi gyakorlatból. Amit a társadalom elfogad, az tény és érték.
Ennek alapján az elismerési szabály nem egyéb, mint jogi relevancia, annak megállapítása, hogy az adott szabály az adott
társadalomban releváns, mert elismerést nyert. Ezért Hart szerint az elismerési szabályból eredeztethető az is, hogy mi tartozik a
jog fogalmába, mi tartozik a joghoz!
(Fentiek alapján értelemszerűen elveti az analitikusok által favorizált imperatív jogot, azaz a szuverén parancsra érvényesített és
elismertetett szabályokat. Pl. totalitárius államok joga, primitív népek kényszer által elismertetett joga, stb. Az ilyen szabályok nem
a társadalmi gyakorlatban gyökereznek, ezért nem lehetnek elismertek, relevánsak. Épp ellenkezőleg, a demokratikus jogalkotás az
iskolapélda, mely Hart szerint a leginkább képes a szabályok elismertetésére és így az igazságosság elérésére.)
A leggyakoribb példa a szokás: kialakul egy gyakorlati szabály, mely elismertté válik, az Hartnál már jogilag is releváns, tehát
érvényes szabály. Az elismerési szabályokat nagyon gyakran nem fogalmazzák meg, hanem csak a gyakorlatban nyilvánulnak meg.
Ez a belső nézőpont jellemvonása, az emberek elfogadják azokat tevékenységüket vezérlő szabályokként. (A külső állítás ezzel
szemben mondhatja, hogy nem fogadom el az elismerési szabályt, de állítom, hogy mások elfogadják.)
69
Az érvényes szabály megfelel az elismerési szabály állította követelményeknek. Egy szabály nem tekinthető a jogrendszer
részének, ha már régóta nem tartják be. Egy szabály érvényességének megállapítása, bírósági érvényesítésének vagy más hivatalos
intézkedés megtételének az előrejelzése. Az érvényességi szabály kritériumokat ad a rendszer többi szabálya érvényességének
megítélésére. A legfőbb kritérium szerint válik egy szabály a jogrendszer részévé, szemben egy más kritérium által alkotott, s
ezáltal érvénytelen szabállyal szemben.
Az embereknek általában el kell fogadniuk és kötelezőnek kell tekinteniük a végső elismerési szabályt, amely meghatározza a
törvények érvényességének kritériumait. Az engedelmesség azonban nem foglalja magában az egyetértést. A hivatalos személyek
egységesen fogadják el a rendszer érvényességi szabályait.
Ha a szabály elismert/elfogadott + az emberek azt magukra nézve kötelezőnek tartják, akkor máris megvan a jogrendszer
meglétének 2 alapvető feltétele – legalábbis Hart szerint.
Ha az emberek nem engedelmeskednek, annak elemzését Hart a jogrendszer “patológiájának” nevezi. Az okai zavaró tényezők
lehetnek (pl. forradalom, anarchia, stb.). Gyakran tengődik átmeneti állapotban. A bíróságok még működnek, de már nem tudnak
érvényt szerezni. Ha a régi rendszer visszaáll, felvetődik az a kérdés, hogy mi volt és mi nem volt jog?
Hart megállapította, hogy a jog fogalma körüli tanácstalanság arra is visszavezethető, hogy a jogelméletet mindig is megosztotta a
jog és erkölcs kapcsolatának mibenléte.
Hart nagy vitákat folytatott ezért arról is, hogy érvényességi kritériuma-e egy szabálynak az erkölcsnek való megfelelés?
A természetjogias felfogások szerint igen, a pozitivisták szerint nem. Hart a kettő között áll, mérsékelten pozitivistának
tekinthető, amennyiben szerinte a jognak az erkölcs érvényességi kelléke lehet ugyan, de ez nem szükségszerű (“ha egy
társadalom fenn kíván maradni, akkor szükségszerű az átfedés, a kapcsolat a társadalom jogi és erkölcsi normái között”).
Josepfh Raz
Jog és állam kapcsolata:
Felfogása alapja: Az állam a társadalom politikai szervezete, olyan politikai rendszer,
amely egy még átfogóbb társadalmi rendszer alrendszere.
- Ezek a társadalmi és politikai rendszerek normák által szabályozottak = normatív rendszerek
A jogrendszer a politikai rendszert (államot) alkotó normáknak
csak egy részét képezi a nagyszámú nem-jogi normák mellett.
A jogrendszernek a kontinuitása (folytonossága) a politikai rendszer (=állam) kontinuitásához kapcsolódik, a jogi és nem-jogi
normák interakciójától függ.
Raz szerint: az a szabály, amely jogilag nem érvényes, nem minősül jogszabálynak.
Érvényes jog = jog érvényes szabály = szabály
Érvénytelen jog = nem jog érvénytelen szabály = nem szabály
A jog társadalmi hatékonyságát (teljesítményét) számos nem-jogi tényező befolyásolja, mint pl. a jog iránti általános attitűd,
valamint interakciója társadalmi normákkal és intézményekkel.
Raz meglepő álláspontot vall: - nem kötelező a jog követése még egy jó társadalom igazságos jogrendszere esetén sem!
Erkölcsi jogunk van morális v. politikai okokból megszegni a jog előírásait:
Az engedetlenség három kategóriája:
1. forradalmi engedetlenség = politikailag motivált jogsértés kormány v. alkotmányos változások elérése
2. polgári engedetlenség = politikailag motivált jogsértés jogi v. politikai változások elérése
3. lelkiismereti okokból való protestálás = morális okból való jogsértés (pacifisták, eutanázia)
2.) Ha a bíró új jogot alkot › azt visszaható hatállyal alkalmazza az előtte fekvő esetre, akkor a vesztes fél nem azért lesz
megbüntetve, mert kötelességét megszegte, hanem mert az esemény után egy új kötelesség kreáltatott.
II. Másik kulcsfogalma: “Policy” › másik standard › olyan elérhető célt jelöl ki, amely általában a közösség valamely gazdasági -
politikai - társadalmi sajátosságát tökéletesíti.
III. Nemcsak a pozitivizmust, hanem a jogi realizmus, a kritikai jogelmélet CLS és a jog gazdasági elemzése c. irányzatokat is
támadja.
Felfogása szerint ezek az elméletek preskriptív (előíró) jellegűek, amennyiben előírják, hogy a bírónak hogyan kell döntenie.
Dworkin koncepciója destriktív és jobb a társadalom számára - minthogy az igazságszolgáltatást a törvény és az alanyi jogok híve
szerepében láttatja.
Pragmatisták nézetei szerint alanyi jogok nélkül törvényekkel rendelkeznénk.
Alapjogokról vallott nézete: - azokat komolyan kell venni, ütközés esetén a törvényeknek és precedenseknek háttérbe kell
szorulniuk.
● lándzsát tör az egyenlő bánásmódhoz és tisztelethez való alapvető jog mellett, taglalja, hogy lenne általános a szabadsághoz
való jog.
● Elismeri az ún. erkölcsi jog létezést az állammal szembeni = ha az állam nem bizonyos okból jogellenesen jár el: (nem teljesíti
valamely kötelességét)
Teóriájának következő komponense: “Egy helyes válasz” - tézis
● bírák visszatekintenek precedensekre, törvényekre, avégből, hogy igazolják döntéseiket (elveket és szabályokat keresi a
visszatekintés során)
● törvényhozó a törvényhozás során előretekint (policyt keresi)
Nézete szerint: Az erkölcsi jogok abból az elvont erkölcsi szerkezetből származnak, amely a közösség struktúráiban, különösen
alkotmányos alapzatában intézményesült. Tehát elutasítja, hogy a jogi és erkölcsi jogok logikailag különböznek.
Jogi moralitás: bármelyik feltétel meghiúsítása › azt eredményezi, hogy valami olyan jön létre, amit nem lehet jogrendszernek
nevezni.
- ha a jogrendszer teljesen figyelmen kívül hagyja, v. nem érvényesíti › csak kormányzatról de nem jogállamról beszélhetünk.
Beyleveld és Brownsword
Elutasítják a jogi pozitivizmus centrális tézisét, miszerint a jog és erkölcs két különálló jelenség › melyeket így is kell kezelni!
● jogszabályok számukra morálisan legitim előírások, és egyenesen keletkeztetnek jogi-erkölcsi kötelességeket.
Egyfelől a piaci magatartást szabályozó joganyag elemzői határolhatók el a nem piaci viselkedést szabályozó normák vizsgálóitól.
Másfelől különbözik a jog normatív és pozitív gazdasági elemzésének irányzata.
Angliában működő
Cento Veljanovski: The Economics of Law (l990)
Két tézise:
jogszabályok hatékonysága három legfontosabb költségmérséklést feltételezi:
a jogalkotás költségei
végrehajtás költségei
teljesítés költségei
a jog gazdasági elemzésének kiterjesztése a bűnözésre és a büntetőjogi szabályozásra
● azért követ el bűncselekményt, mert azzal nagyobb tiszta haszonra tud szert tenni, mint más jogszerű tevékenységgel
a büntetés mint ár = két elemből tevődik össze.
● szankció sorából
● kiszabás gyakoriságából
74
41. A kritikai jogelmélet
’70–es évek USA: Critical Legal Studies (CLS) és benne a feminista irányzat kihívást jelentenek a hagyományos fogelmélettel
szemben.
Alapeszméje: a jog és erkölcs semleges elveire vonatkozó tanítás támadásában nyilvánul meg. (Az elvek: igazságosság,
egyenlőség, méltányosság – liberális eredetűek.)
A CLS hívei ezt a liberális konszenzust, mint reménytelen és veszélyes illúziót megbélyegzik. Azt bizonyítják, hogy mind a jogi,
mind az erkölcsi doktrínák valójában és alapvető és rejtett társadalmi realitás utólagos racionalizálásai – nevezetesen a politikai,
vagy hatalmi viszonyoké és a velük járó egyenlőtlenségeké. Az elméletek funkciója a hatalmon lévők érdekeinek védelme a
hatalommal nem rendelkezőkkel szemben. ⇒ CLS hívei kigúnyolják az objektív elvek eszméjét → radikális értékrelativizmus.
Fő célpontjai:
– jogi pozitivizmus vezéralakja – Kelsen, Hart
– alapjog bázisú teóriák képviselői – Dwornik, és Rawls
A liberális jogi gondolkodásról vallott nézeteik:
a) külszín: politikailag semleges, és objektív konfliktus feloldás ↔ objektív álarca mögé rejti a jogon belüli politikai döntéseket és
hatalmi struktúrákat
b) következő támadott tézis: a jog racionalizálás, koherens, szükséges és igazságos ⇒ CLS: önkényes, kontingens, szükségtelen és
igazságtalan . Ezzel támadást intéznek a nyugati jogi és politikai gondolkodás, a joguralom eszmei alapja ellen.
Fő alakjuk:
Duncan Kennedy. Művében a “Form Substance in Private Law Adjudication” (1976) kimutatja (a szabályokat preferáló)
individualizmus és a (standardokat preferáló) altizmus dichotomiáját is.
liberalizmus ↔ kollektivizmus eszméjével fonódott össze.
Modern kornak: jóllehet morális és politikai megfontolások dominálnak, de Kennedy szerint ez a kettőség megmaradt.
Unger is alkalmazza a fenti ellentmondás módszerét a “The Critical Legal Studies Movement” könyvben a szerződési jogot, mint
konfliktust ábrázolja.
Hogyan hatnak hogyan kellene hatniuk az
↔ embereknek az élet
szerződési jog által érintett
területein
“Nyers” bizalmas közösség
felfogás:
személytelen
csere ↔
osztozkodás ↔ kölcsönös sebezhetőség
Ezt ellensúlyozza az a világ, amelyekben a kötelességek a kölcsönös függés viszonyaiból erednek, és amelyekben a szerződés
és a közösség egyesül.
c) további célpont: a jogi oktatás rendszere.
Kennedy: a jogi oktatás = a “hierachiára való képzés”
Főbb támadási pontok:
● a polgári és a politikai jogok liberális koncepciója szerintük pusztán a liberalizmus politikai és gazdasági kellékéül
szolgálnak.
Pl. szerződési szabadság – az egyént a piachoz köti, ezzel a kapitalizmus alapvető céljait szolgálja. A szerződési jog –
politikai célokat szolgál.
formalizmus ↔ CLS
formális ∅; létezik a “papíros
szabályok jog” és a “valóságos
alkalmasak a jog”
viták megoldására
● ellentmondásosak a jogi rendszeren belül: tanterv ↔ valóság
Formális tanterven keresztül belevésik a hallgatókba a gazdasággal, a társadalommal, a joggal és a foglalkoztatásbeli
életlehetőségekkel kapcsolatos attitűdöket.
+ intézményes gyakorlatok ⇒ arra orientálják a hallgatókat, hogy vegyenek részt a hierarchikus jogászi szerepekben.
Kennedy az angolszász típusú jogászképzés fő hibáit az alábbiakban látja: Az alapvető szakmai készségeket túlmisztifikálva
oktatják. A misztifikáció 3 részből áll:
– a jogi okfejtés oktatása során megtanulják, hogy nincs két egyforma eset ⇒ a jog egészének működéséről nem alakul ki
átfogó kép bennük
– teljesen összefüggéstelen jogi problémák megvitatása fokozza a hallgatók képességei közti különbségeket
– a jogi okfejtésnek semmi köze a mindennapi joggyakorlathoz.
A tanterv is ellentmondásos:
– az elsőéves tárgyak (szerződések, kártérítés, tulajdon, büntető– és polgári eljárások) anyagát a XIX. századi szabadversenyes
kapitalizmus alapvető szabályai képezik
– 2–3. év – a modern regulatórius állam közigazgatási struktúrájával ismerkednek. Politika – orientáltabbak.
Kennedy 3 reformjavaslata:
1) Meg kell tanítani a jogrendszerhez való kritikai viszonyulást
75
2) A jogi okfejtés oktatását életszerűvé kell tenni
3) Objektívabbá és differenciáltabbá kell tenni a vizsgáztatási rendszert
A feminista jogelmélet:
A CLS egyik szárnya hangoztatja, hogy a domináns jogi és erkölcsi kultúra doktrínái elfogultak a nőkkel szemben.
Chaterine A. Mackinnon: “az állam feminista értelemben hímnemű”. A liberális állam kényszereszközökkel és hatalmi módon
alkotja meg a társadalmi rendet, a férfiak, mint nem érdekeinek megfelelően.
A feminista jogelmélet központi problémái: nemi erőszak, a nők bántalmazása, a pornográfia, prostitúció, szexuális zaklatás, nemi
diszkrimináció, abortusz, stb.
Reformkezdeményezési célja, hogy érzékenyebbé tegye a rendőrséget, készségesebbé az ügyészeket, bírákat ⇒ azaz jog legyen
kevésbé szexista.
Mackinnon szerint a jelenlegi helyzet az, hogy állam formális szabályai elvi szinten összefoglalják a férfi álláspontot.
Konkrét példa: liberális állam szerint a magánélet = sérthetetlen személyiséghez való jog ↔ feminista öntudat: a nőknek nincs
olyan magánéletük amit biztosíthatnak
Magánélet = az, amely alapján a nőket azonosították, a férfiak birtoklásra való képessége.
Susan Estrcih: Real Rape c. művében az erőszakos nemi közösülés common law–beli szabályozásáról ír: definíció.: egy férfi
szexuális közösülésre kényszerít egy nőt, annak akarata ellenére és beleegyezése nélkül. Nehéz értelmezni a terminus
technikusokat.
Common law: a nő beleegyezését kell vélelmezni, kivéve, ha végsőkig ellenáll”. Illetve, néhány precedens szerint “ésszerű
ellenállást” ↔ Feministák szerint, azonban legyen elég a NEM! A férfiak kihagyták a nők perspektíváit, hogy saját érdeküket
védjék. A férfiak tipikusan erősebbek, a nők tipikusan nem arra szocializálódtak, hogy harciasan kerüljenek szembe valakivel.
Carol Gilligan: “In a different Voice” ⇒ tehát a nők nem tanúsítanak “iskolásfiúk küzdelméhez” hasonló ellenállást, akkor
beleegyezésüket kell értelmezni?!! Ha nők lennének a jogalkotók, valószínűleg ilyen értelmezés születne.
76
42. A jog autopoetikus elmélete
Képviselője Luhmann és Teubner
Az autopoiézis–koncepció: Humberto Maturana chilei biológus dolgozta ki a ’70–es évek elején.
Günter Teubner
Művei: Autopoietic Law (1987)
Rechts als Autopoietischer System (1989)
Law and Economy as Autopoietic Systems (1991)
Két alaptézise:
1) A jog azáltal szabályozza a társadalmat, hogy önmagát szabályozza
2) Reflexív jogról csak akkor beszélhetünk, ha a jogrendszer az autopoietikus rendszerek világában autopoietikus rendszerként
azonosítja magát, és ebből műveleti következtetéseket von le.
A reflexív jogról: koncepciója legértékesebb eleme. A munkaviszonyok szabályozásán illusztrálja a jogi szabályozás alternatív
stratégiáit és a reflexív jog koncepciójából eredő konkrét következményeket.
● állami munkavédelmi szabályozás, amikor tiltásokat, kötelezéseket bocsát ki a jog + hatósági kontroll segítségével igyekszik
érvényt szerezni a központi állami szerv döntései érvényesülésének *
● szakszervezeti csúcsszervek és a gyáriparos szövetségek “Tarfantonomie”–jának elismerése a szemben álló felek eljárásának
jogi szabályozására + tartalmi szabályok + felügyelet **
*a munkaviszonyok problémáit politikailag centralizálják, a döntéseket a jog viszi vissza az adott területre
**az érdekeltek maguk alkudják ki a tartalmi megállapodásokat
Persze tisztában van Teubner azzal, hogy nem minden társadalmi szférában épültek ki azok a szembenálló szervezeti struktúrák,
amelyek egymást kontrolláló vonására alapítva reflexív joggá lehet változtatni a mai központi, materiális jogi szabályozást. Ezért a
materiális szabályozás további fokozása helyett inkább arra kell törekedni, hogy a szervezeti paritások és ellensúlyok létrejöjjenek,
hiszen ezek fokozzák a szabályozás reflexivitását.
Tehát, a reflexív jog az egységes társadalmi alrendszerekbe széttelepített materiális jellemző szabályozások közti összhang
biztosításához járul hozzá.
Utolsó problémafelvetése: a jog autopoietikus elmélete nem jelenti–e a jog dehumanizálását? Válasza szerint, nem, továbbra is
cselekszik az emberi individuum.
78
43. Igazságosságelméletek
Friedrich August Hayek és John Rawls a képviselője.
Hayek
Fő műve: Law Legislation and Liberty.
Filozófiájának “előfeltétele”: az ausztriai közgazdasági iskola gazdaságtana,
mely szerint a gazdaság működésének döntő tényezője a rendelkezésre álló források maximális hatékonyságot lehetővé tevő
allokációja.
+ Polányi Mihály gondolatát is beépíti: a társadalmi tudás egy milliók által birtokolt “szétszórt” tudás, melyet a piac
hatékonyabban gyűjt össze, mint egy bármilyen bölcs központi tervezés.
Hayek: a társadalom spontán módon fejlődik, és a “szabadság építménye” csak egy ilyen evolúciós fejlődés révén teremthető meg.
Nem az értelem, hanem a generációk bölcsessége teremti meg
Rawls
A Theory of Justice című könyve kísérlet a társadalmi szerződés elméletének és a kantiánus jogfilozófiájának felélesztésére.
- Az ún. eredeti helyzetben kötött megállapodás = szabad és önálló személyek önkéntes szerződése, akik kormányzásuk elveiben
állapodnak meg. A megállapodás tartalma még: a bizonyos erkölcsi elvek.
A kvalifikált egalitarianizmus híve. Igazságkoncepciójának 3 pillére:
a) maximális szabadság nyújtása;
b) egyenlőség;
c) születésnek, illetve vagyoni helyzeten alapuló egyenlőtlen lehetőségek kiküszöbölése
Fő probléma: az igazságosságelveket olyan személyek választják meg, akik nem tudják, mik az ő egyéni érdekeik – (“tudatlanság
fátyla”). Tudják, hogy szükségük van élettervre, de nem tudják milyenre.
“Minden társadalmi értéket – a szabadságot, a lehetőségeket, a jövedelmet és a vagyont, illetve az önbecsülés alapját –
egyenlően kell elosztani, kivéve, ha ezen értékek (…) egyenlőtlen elosztása mindenki előnyét szolgálja.”
- Szerinte az igazságosság = becsületesség (fairness)
A polgári engedetlenség:
Janus–arcú: – törvénysértő, de
– hozzájárul az alkotmányos rendszer stabilitásához. Segít fenntartani az igazságos intézményeket, ha megfelelő korlátok
között élnek vele.
Csak egy igazságosság vezérelte társadalomban hatékony tiltakozás forma ⇒ csak itt képzelhető el, hogy a hatalmon lévő többség
feladja pozícióját és beleegyezik a más véleményűek javaslataira.
80
44. Osztrák és német felfogások a jog hatékonyságáról
1.) - a jog fejlődésének súlypontja magában a társadalomban van
Ehrlich - konstrukciójának alapja a “kötelék”, “egyesülés”(Verbrand)
Eugen - fogalma: - a társadalom különböző fajta kötelékek összessége;
- a kötelékben kell keresni a jog eredetét
A jog strukturális szintjei:
1.) társadalmi jog: cselekvési normákból áll, és jogi tényekből keletkezik = a “a kötelék rendje”.
2.) jogász-jog: a jogászok tevékenységének eredményeként jött létre, akik a cselekvési és döntési normákat
jogtételekké általánosították.
3.) állami jog = állami kényszerrend: az állam által legalizált jogászjog
E három kölcsönösen összefügg és az élő jogot alkotja..
- A jog motivációs ereje: a normák szuggeszción keresztül hatnak - mint parancsok és tilalmak = az emberek annál
inkább követik, minél szembetűnőbbek az előnyök és a hátrányok.
Erlich érdeme: a jog érvényessége és hatékonysága területének kiterjesztése az “élő jogra”, valamint a jogtudati
beállítódás szerepe a jogi rendszer eredményes működése szempontjából.
2.) Max - társadalom-koncepciójának központi eleme az érvényesség-tan:
Weber - a társadalmat alkotó emberek fejében egy elképzelés él valamilyen legitim rend fennállásáról, amelyhez minden
(társadalmilag releváns) cselekvés és társadalmi viszony igazodik, - ennek a legitim rendnek az érvényességéről van
szó.
- Ez az “igazodás” lehet célracionálisan vagy értékracionálisan motivált.
Az a rend, amelynek betartása célracionálisan motivált - szokáserkölcs, viselkedési beidegződés alapján =
labilisabb.
A konvenció és a jog fogalmának elhatárolása:
konvenció jog
“ A rendet akkor nevezzük konvenciónak, ha A rend akkor minősül jognak, ha azáltal van biztosítva,
érvényessége külsődlegesen = azáltal van biztosítva, hogy hogy az emberek egy külön erre felkészült csoportja
a rendtől való eltérés általános és gyakorlatilag érezhető kényszert alkalmaz a rend betartásának kikényszerítésére,
helytelenítésbe ütközik.” megszegésének megtorlására.
Biztosítékok:
- A “kívülről” biztosított rendnek lehetnek “ belső” garanciái: etikai normák, vallás;
- konvencionális biztosítékok: ha a normák megszegése helytelenítést von maga után, megszegőjüket bojkott sújtja;
- jogi biztosítékok: büntetőjogi vagy polgári jogi következmények;
A cselekvők “legitim érvényességet” tulajdonítanak egy rendnek:
a.) tradíció alapján: = érvényes az, ami mindenkor így volt;
b.) indulati (emocionális) hit lapján:
c.) értékracionális hit alapján: = érvényes az, ami feltétlen érvényűnek bizonyul
d.) olyan pozitív, tételesen lefektetett szabályzás alapján,
amelynek a legalitásában hisznek: ezt a legalitást legitimnek tekinthetik
- mert az érdekeltek megegyeztek benn;
- mert rájuk kényszerítették és engedelmeskednek.
A jog kétféle érvényességének megkülönböztetése:
A jog eszmei érvényessége: A jog empírikus érvényessége:
A jogi normák, kötelező jogi előírások azzal a A jog szociológiailag, empírikusan akkor érvényes, ha
tartalommal, amit a kényszerítő erejű, valamint a nem pusztán jogi normák összessége, hanem ha az
konvencionálisan adott sémák által kötött jogi emberek társadalmi cselekvését motiváló kauzális
gondolkodás megállapít. faktorrá, = norma-képzetté válik.
- A jogi norma érvényessége eszmei, mert a = Az emberek cselekvésükben a rendhez igazodnak, nem
jogdogmatikus eszmeileg bármit az érvénye alá vonhat pl. pedig követik
vmely jogilag közvetlenül nem szabályozott viselkedést A jog empírikus érvényeségének jelentős mozzanat a jog
jogilag “megengedettnek” tekint. szavatossága = a jogrend érvényesítésére alkalmazott
kényszer
Peschka Vilmos kritikája:
- A jognak nincs két- vagy többféle érvényessége: - azok a normák, amelyek a jogot alkotják csak egyféle
érvényességgel = jogi érvényességgel rendelkeznek; ⇒ amit Weber a jog empírikus érvényességének nevez az
valójában a jog érvényesülését, realizálódását jelenti.
3.) Geiger - a jogi normát olyan programként fogja fel, amely által az emberek bizonyos helyzetekre, bizonyos
Theodor viselkedésmódokkal válaszolnak = olyan modell, amelyre az adott közösségben, - mint reális rendre törekednek.
- A jogszabályok hatékonysága “hatás-esélyükben” (Wirkung-Chance) rejlik. Ezt alternatív esélyként kell felfogni:
a.) vagy követik a (jogi)normát minden további nélkül,
b.) vagy ha nem követik, szankcióval reagál rá a “csoport-közvélemény”.
- Egy jogszabály kötelező érvénye tényleges funkcionálásából fakad = az egyének alá vannak vetve a “teljesítés vagy
reakció” alternatívái tényleges fennállásának.
81
- A közvélemény társadalmi nyomást gyakorol a közösség egyes tagjaira a normák követésének megvalósítása
érdekében; ez részint motivációként hat a jogszabály követésére, részint pedig szankcióként a jogszabályok
nem-követése esetén.
- Geiger a jog hatékonyságát - annak követésében vagy érvényesítésében látja.
A jog követése = az egyéni magatartás megegyezik a normatív magatartásmodellel.
4.) Hans - a jogrend érvényességét az Adolf Merkllel kidolgozott joglépcső-elmélettel magyarázza:
Kelsen - a jog egész normatív rendje egy hipotetikus alapnormára (Grundnorm) épül, amely az emberek közötti
együttműködést írja elő.
= Minden jogi norma érvényessége egy magasabb fokú normából fakad, s a jogforrási hierarchia csúcsán a
hipotetikus alapnorma áll, amely minden jogszabály érvényességének alapja.
- Az alapnorma nem vezethető le más normából, de belőle vezethetők le az összes jogi normák; - kötelező ereje
nyilvánvaló, mert ilyennek vélelmezik, de nem jogi eljárás során jön létre; - érvényesnek van föltételezve, mert ilyen
feltételezés nélkül egyetlen emberi cselekmény sem tekinthető joginak.
- A jog érvényessége túlnő az egyes nemzeti jogrendszerek keretein, ebből fakad a nemzetközi jog alapelvének (pacta
sunt servanda) egyetemes érvényessége, s egyben a nemzetközi jog elsőbbsége a belső államival szemben. Erre
épülnek a különböző államok alkotmányai, törvényei és egyéb tételes jogszabályai, az igazságszolgáltatási aktusok,
továbbá az igazságszolgáltatás (jogalkalmazás) “individuális” normái.
- A jogi norma hatékonyságának megkülönböztetése az érvényességétől:
- A hatékonyság Kelsennél azt jelenti, hogy egy normának valóban engedelmeskednek és alkalmazzák azt, míg az
érvényesség azt jelenti, hogy azt teljesíteni és alkalmazni kell.
- Kapcsolat az érvényesség és hatékonyság között:
- Az a norma, amely legalább valamilyen mértékben nem hatékony az nem érvényes
- Az érvényesség két feltétele: a norma megkívánja
- egy magasabb szintű jogszabály felhatalmazását, valamint
- a hatékonyság egy minimumát is megkívánja
Modern koncepciók:
5.) Ota Weinberger - Egy normarendszer akkor érvényes jogrend, ha megvannak az intézményi alapjai = ha az valóban olyan
normarendszer, amely az állam intézményi alapjául szolgál.
- Az érvényes jogrend intézményi megalapozása többrétegű:
a.) a normarendszernek megfelel az állam, mint intézmény a maga berendezkedésével
b.) a társadalomban = emberek körében él egy jogi kötelességtudat = a kötelező jogrend érvénybe
lévőségének tudata, amely a társadalmi intézmények alapjául szolgál
c.) a jogrendszer azért hatékony, mert az emberek magatartásukban ehhez a rendszerhez igazodnak,
ehhez mérten viselkednek, a számukra biztosított hatáskörök keretében járnak el, létesítenek
jogviszonyokat.
- a felhatalmazott állami szervek ezen normarendszer szerint járnak el; teljesítik a normatív
felhatalmazásokat, és szükség szerint kikényszerítik a rendszer által rögzített jogi kötelezettségeket.
6.) Peter Noll - világos fogalomelhatárolás:
1.) - normatív jogérvényesség: = Sollen fogalom: egy tételezett norma legitimitására irányuló kérdésre ad
választ
2.) - tényleges érvényesülés: = bizonyos norma a jövőre vetítve nagy valószínűséggel várhatóan
realizálódik és azt követni fogják
3.) - normahatékonyság: = a követésben vagy az érvényesítésben rejlik és esetről-esetre megállapítható,
hogy egy szituációban, amelyre a norma vonatkozik, a parancsolt magatartás ténylegesen megvalósult-e.
= a hatékonyság a társadalompolitikai-jogpolitikai célkitűzések eredményes megvalósításában
fejeződik ki.
- A törvények hatásai négyfélék:
a.) közvetlenek amikor követik őket
b.) később beálló hatások
c.) mellékhatások, amely lehet pozitív és negatív is pl. USA alkoholtilalmi tv. sorsa
d.) távolabbi hatások ( a mellékhatások mellék- és később beálló hatásai)
- Noll szerint minden új törvény kísérlet egy “társadalmi laboratóriumban”
Terápiák a jogszabályok hatékonysági zavarainak elhárítására:
- közvetlen hatás elmaradása esetén - a szankció formáját kell módosítani
- nemkívánatos mellékhatásokat - egy másik törvénnyel lehet orvosolni
- később beálló hatásoknál keletkező problémák - a törvényhozási munka tervszerű koordinációjával
korrigálhatók
7.) Hans Ryffel - a jogi normáknak nemcsak - jogi- és szűkebb értelemben
- normatív érvényüknek kell lenniük, (= meghatározott eljárás során tételezzék, továbbá igényt
tarthasson a “helyességre”)
- hanem bizonyos terjedelemben
82
- kövessék és - megvalósítsák.
- A jogi és a szűkebb értelmű normatív érvényt a helyesség közös címe alá sorolja = Ryffel a helyesség
kritériumát a jog hatékonyságára vonatkoztatja - nem hatékony az a norma, amelynek az előírásait nem
követik.
8.) Erhard - hatékonyság (effectivness) és a hatásosság (impact) kategóriapárral operál.
Blankenburg - a jog hatékonyságán: a jog által kitűzött célok megvalósítását érti, míg
a jogszabályok hatása magában foglalja nem szándékolt következményeket is.
9.) Reinhold Zippelius - a normák többdimenziós érvényessége:
a.) erkölcsi érvényesség: ha az egyén cselekedeteinek hajtóereje a lelkiismerete
b.) társadalometikai érvényesség: a közösség túlnyomó része által helyeselt és pusztán a társadalmi
szankciókra tekintettel követett norma.
c.) jogi érvényesség (“garantált jog”): a normasértő magatartással szemben kikényszerítik a normát
Zippelius szűkebb és tágabb értelemben vett hatékonyság között különböztet:
szűkebb értelmű hatékonyság tágabb értelmű hatékonyság
- ha jog az előírt magatartást - ha a jog által előírt magatartásokon keresztül a
eredményezi (vagy szankciót vált ki). jogszabályokkal kitűzött jogpolitikai célok is megvalósulnak.
- pl. ha bevezetnek egy sebességkorlátozó normát és azt a gépkocsivezetők betartják - ez a magatartás a
szűkebb, - a balesetek számának csökkenése a tágabb értelemben vett hatékonyság.
- Az állami jogrend - nemcsak kényszeren és hatalmon alapul, - hanem más tényezők által motivált
engedelmességen is. A jogrend fennmaradásához az érintett állampolgárok jogkövető és engedelmes
magatartása szükséges.
- Az engedelmességet fokozza, ha jog összhangban van a követett magatartásmintákkal.
- Függ attól is, hogy a jog mennyiben vált szokásszerű magatartás-szabállyá. A jogrendnek van egy
jogetikai ereje.
A joginormák hatékonysága attól függ, hogy milyen mértékben érik el velük a kitűzött jogpolitikai
célokat. Ez két komponenstől függ:
a.) a normákat figyelembe veszik-e
b.)az előírt magatartás a normacél elérésének megfelelő eszköze-e.
10.) Thomas Raiser A normák érvényességét
1.) jogi és szociológiai érvényességre bontja:
- Jogi értelemben akkor érvényes egy jogszabály, ha megfelelő eljárásban lett kibocsátva, valamint
összhangban áll a magasabb szintű előírásokkal. Tehát Sollen-kategóriáról van szó.
- Szociológiai értelemben akkor és úgy érvényes egy jogszabály, ahogy követik. Ez létérvényesülés.
2.) magatartási érvényesség:
- Egy jogszabály csak akkor érvényes, ha a címzettjei önként igazodnak hozzá, s nem játszik
szerepet, hogy ezt tudatosan v. megszokásból teszik-e.
3.) szankciós érvényesség:
- Egy jogszabály akkor is érvényesül, ha címzettjeire szankcióval rákényszerítik.
4.) szimbolikus érvényesség:
- akkor állapítható meg, ha a címzettek a jogszabályban kifejezésre juttatott értékelképzelést
sajátjukká tették.
Szankciók hatékonysága:
- A szankciók céljukat csak akkor teljesíthetik, ha
a.) elég erősek és hatásosak, illetve adott esetben érvényesíteni tudják őket;
b.) megfelelnek a tett súlyának;
- A szankció hordozójának rendelkeznie kell a szankciós potenciállal, hogy megnyerje a hatalmi harcot a
védekező tettessel szemben.
11.) Johannes Pichler - A jog csak akkor teljesítheti a társadalmi együttélés rendezettségét biztosító funkcióját, ha a
és Karim J. Griese jogérvényesülés folyamatában normái effektívek és hatékonyak.
- Csak akkor lehet szó effektív normákról, ha a jog címzettjének magatartás-módjai megfelelnek a
törvényhozó általi előírásoknak.
- Egy jogszabály csak akkor hatékony, ha a törvényi normák olyan alkalmas eszközöket személyesítenek
meg, amely a törvényhozói célokat a jogérvényesítésbe átülteti. Akkor hatástalanok, ha nem tudják elérni
a törvényhozó által kitűzött célt.
Olivecrona “Ha a jognak kötelező erőt tulajdonítunk, az a valóságban annyit jelent, hogy a
Karl megkötöttség érzése objektiválódik. Ezt magára a jogrendre visszük át és ez az érzés a jogrend objektív
természetének felfogása számára meghatározóvá válik. Így olyan ’kötelező erőt’ kapunk, amelyet a valóságban
lehetetlen viszontlátni.
- Itt nem vitás, hogy a jog kötelező erejének és érvényességének tagadásával állunk szemben.
Ross Alf - Az érvényességet jelképes erejűnek tekinti: “A transzcendentális tudat álláspontjából, mely szerint a szubjektív
maga objektív, azaz a pszicho-fizikai jelenség térben és időben, az érvényesség fogalma bizonyos sajátos,
érdektelen magatartási attitűdöt jelent.”
- Az érvényes jog nem más, mint amit a bíró előreláthatóan alkalmazni fog.
A. Szimbólum jellegű szabályok = nem arra hivatottak, hogy hatékonyak legyenek (társadalmi eszméket hírül adják)
B. Kompromisszum jogszabályok = ellenfeleknek sikerül megakadályozni, hogy a jogszabályt hatékony szankcióval lássák el, pl.
gazdasági jogban
C. Nevelő törvényhozás = társadalmi attitűdöket, eszméket akar megváltoztatni, ezért gyakran kudarcra van ítélve.
88
48. A jog hatékonyságának társadalmi tényezői
Társadalmi faktorok = az új jogszabályoknak a meglévő társadalmi viszonyokban való realizálódásával kell bebizonyítania
életképességét.
Társadalmi struktúra és befolyása:
⇒ minden társadalom történeti képződmény
⇒ társadalmi viszonyok hálózata alkotja a társadalom struktúráját és meghatározza a társadalom határait is.
Recepció sikere:
csak akkor lehet, ha egy radikális társadalom átalakítás része
még így is vannak a recepciónak ellenálló területek
Csoportok szerepe:
● kis és elsődleges csoport = spontán, bizonyos időtartamra létrejött
● természetes csoport = bennük formálódik az individuum személyisége
= bennük kristályosodik ki az erkölcsi standardok és viselkedésminták
Különböző kutatások igazolták, hogy a csoportok dinamikájának vizsgálatát a nagy struktúrákon belül szorosan össze kell
kapcsolni azzal a funkcióval, amelyet az elsődleges csoport ezeken a struktúrákon belül betölt.
Társadalom építőkövei:
● makro és mikroközösségek = többszörösen összefüggnek a jog hatékonyságával, közvetítik tagjaik az alattvalók felé a
jogszabályok előírásait.
● Ha a társadalom politikai vezetőrétege nem veszi figyelembe az alul létező közösségeket = visszahatásként azok is elhatárolják
magukat a felső jogszabályoktól.
89
49. A jog hatékonyságának normatív előfeltételei
Társadalmi normák fontos tényező
● azok a törvények, amelyek a lakosság által általánosan elismert erkölcsi, vallási, politikai v. társadalmi értékítélettel
megegyeznek, jó eséllyel várnak arra vonatkozóan, hogy önként fogják majd követni őket
● társadalmi normák összessége jelentős mértékben kondicionálja a jogi sz. hatékonyságát +
● a jogszabályok alkalmasak a társadalmi normák alakítására
Jog és az erkölcs
● a jogi norma. tervszerűen meg lehet vált. (jog = dinamikus, erkölcs = statikus)
● jogi = az emberek megfigyelhető külső magatartása
● erkölcs = emberek szubjektív akarata
● jog = szervezett kényszer az érvényrejutás érdekében formális szankciótól való
fenyegetés
● erkölcs = kényszer a társadalmi nyomás, amely informális szankciók útján jelenik meg.
A jog nem hanyagolhatja el azt a penuciót, hogy minden ember alapvető erkölcsi jogait védje.
● Vallási normarendszer: jelentősége minden …….. jogrendszerekben
Szokás
● szoros összefüggésben áll a jog hatékonyságát érintő szerepével
● a törvényhozásnak összhangban kell lennie a viselkedési normákkal
● az un. jogi népszokás › speciális viszony az állami joggal
az életviszonyok rendezésére alkalmasabbnak találják ott kapcsolódnak
partikuláris jogalkotásban
különböző szintű bírói gyakorlatban
Méltányosság
● nevében: jogrenden kívüli ……………. stb.
● különösen fontos szerephez jut: ókori Róma középkori Anglia (equity law)
90
50. Kulturális, politikai és pszichológiai tényezők szerepe a jog hatékonyságában
A kultúra
● a kultúra és jog között állandó kölcsönhatás, sokrétű összefüggés áll fenn
a jog egyik összetevője az adott társadalom kultúrájának
nincsen olyan jog, jogrendszer, amelyet nem hatna át a társadalom kultúrája
Jogi kultúra
Szubkultúra: fennálló jogrenddel szemben, vagy a jogon kívüli, azt mellőző rendek
Jellemzője: olyan belső hatalmi struktúrák léte, amelyek a maguk szankciórendszerét a társadalmi szankciórendszer elébe
helyezik (pl. maffia)
Keletkezése: - szoros összetartás, szervezettség
⇒ külvilág felé zártság, információcsere megakadályozása révén
Megakadályozásával: a jog tényleges hatékonysága fokozható!
Politikai tényezők
● A jog hatékonyságát befolyásolja a politikai rendszer jellege, és a politikai kultúra is.
Politikai rendszer vétkessége: függ:
a politikai hatalom jogi ellenőrzöttségétől
a jogszabályokhoz kötöttségétől
a jogszabályok hatékonyságától
a jogalkotás társadalmi ellenőrzöttségétől
Modern demokráciában:
● a jog és politika egymással kölcsönhatásban áll!
● a jog szerepe nem merül ki abban, hogy a politikai szféra bizonyos területeit jogilag rendezi, hanem a társadalmi együttélés
alapvető viszonyait szabályozza.
● a politika világát nemcsak a jog rendezi, hanem az erkölcs, a szokás, a tradíciók
Politikai kultúra:
Pszichológiai tényezők
● a jogszabályok címzettjeinek személyében gyökerező elemek: 2 személyiségstruktúra
Autoriter › gondolkodásmódja merev, nem tűri a gyengeséget, híve a megtorlásnak, gyanakvó
Konformista Megnyilvánulási módja
1. többiek viselkedése meggyőzi, hogy eredeti ítélete téves volt.
2. szeretné elkerülni a büntetést, ill. jutalomban kíván részesülni
Peschka Vilmos ® jogalkotás minősége tartalmi oldalról ® a jogalkotó milyen sikerrel tudta megoldani a rendezendő társadalmi
relációk, helyzetek sajátos, különös, tipikus mozzanatainak a kiemelését, figyelemmel azokra a társadalmi tendenciákra, amelyek a
társadalmi viszonyok körében érvényesülnek.
® jogalkotás minősége formai értelemben ® mennyiben sikerült a jogalkotó tevékenységben sajátos, egynemű közeget, jogi
formákat kidolgozni.
Monteszkiő:
- felesleges törvények gyengítik a szükséges törvények erejét,
- az olyan törvények pedig, amelyeket ki lehet játszani, gyengítik a jogalkotás tekintélyét.
A jogalkotás minősége:
● tartalmi oldalról ® milyen sikerrel tudta megoldani a jogalkotó a rendezendő társadalmi relációk, helyzetek, szituációk olyan
sajátos vonásainak kiemelését, figyelemmel azokra a társadalmi tendenciákra, amelyek a társadalmi viszonyok körében
érvényesülnek;
● formai értelemben ® attól függ, mennyiben sikerült a jogalkotó tevékenységében az új társadalmi-jogi tartalomnak megfelelő
sajátos egynemű közeget, jogi formákat kidolgoz i.
Törvényhozás hatékonysága:
● Olyan nagyrészt jogilag szabályozott, politikai folyamat, amelynek lényegét a politikai akaratképzés és döntéshozatal adja!
● Eltérő szervezettségű politikai erők: ® lényeges befolyásoló faktornak minősülnek adott törvény keletkezési folyamatában. pl.
Ausztriában ® gazdasági-szociálpolitikai törvények ún. szociális partnerek kezdeményezésére születnek.
● Parlamentáris rendszer: parlamenti pártok működése a törvényhozásban eltér egymástól.
- parlamenti többséget alkotó pártok = meghatározzák az adott törvény konkrét tartalmát
- koalícióban levő kormányzó pártok esetén = a dominanciával bíró párt teheti meg ezt.
Ellenzéki pártok fő feladata: - többségi javaslatok kritikája és kontrollja.
92
● a jogállam jogalkotásának külön sajátossága: Az ellenőrzés - normakontroll elvégzésére = az alkotmánybíróságok hivatottak
93
52. A jogalkalmazás hatékonysága
Formailag = hogy a jogszabályok milyen mértékben érvényesülnek a jogalkalmazás során
Tartalmilag = társadalmi környezetében megmutatkozó hatékonysága értendő
A jogalkalmazás akkor hatékony, ha működése a jogszabályokban foglalt fő- és alcélok elérését eredményezi.
● jogpolitika
● jogalkotás minősége, mennyisége meghatározó jelentőségű
Bírói jogalkalmazás: Záloga ® hogy a Legfelsőbb Bíróságok valamennyi jogrendszerben irányítják az alsó és középszintű
bíróságok gyakorlatát.
Legfelsőbb Bírósági irányítás: = bírói jogalkalmazáshoz hozzájárul,
= jog hatékonyságának fokozásához jogfejlesztő szerepe révén
Magyar bíráskodás kialakulása jelzi, hogy a bíróság nemcsak és nem elsősorban a meglevő jogot alkalmazta, akár a szokás
értelmében sem, hanem maga is jogteremtőként működve jogszabályokat alakított ki. Kezdetben a normateremtés volt.
Jogtudomány - ügyészi gyakorlat - ügyvédség - jogtanácsosok szerepe = országonként jogrendszerenként eltérő mértékben, aktív
hatást gyakorolnak a bíróságok tevékenységére.
Egyfelől: ® Kiküszöbölhető a bírói jogalkalmazás zártsága
Másfelől: ® frissítik, hatékonyabbá teszik a bírói gyakorlatot.
Közigazgatási jogalkalmazás:
Első aspektus: Közigazgatástudomány NK.T irodalma különböztet az adminisztráció három típusa között
fehér adminisztráció (illegális gyakorlatot folytató szervezeteket jelöli)
szürke adminisztrációs (eltűri a jogszabályok nem teljesítését, megsértését)
Másik aspektus: jogalkalmazó szervezetek tevékenysége
A jogismeret önmagában nem jelent garanciát a jogi normák hatékonyságához - el kell érni, hogy a jogi normát HELYESELJÉK,
ELFOGADJÁK.
JOGTUDAT JOGÉRZET
kognitív elemek emocionális elemek
dominálnak dominálnak
racionális irracionális pszichikai
pszichikai tényezők tényezők
b.) Ha a pszichés folyamat tárgya annak elképzelése, hogy hogyan nézzen ki egy bizonyos jogszabály:
- ebben az értelemben (SOLLEN)
a jogtudat annak tudata, hogy milyen legyen a jog - ez a helyes jogról alkotott vélemény (belső helyeslés) = - az ideális
jogtudat - csak ez!
- annak az érzése, hogy milyen legyen a jog - a jogi ideálhoz való fordulás = az ideális jogérzet
- ez a jogi lelkiismeret!
c.) Ha a pszichés folyamat tárgya a jogrendhez való hozzáállás mint egész (MÜSSEN)
- ebben az értelemben
a jogtudat annak tudata, ami csak jogként kell, hogy megtörténjen = általános jogtudat:
= a jogrend tisztelete - a jogethosz
- az általános jogérzet = annak az érzése, ami csak jogként kell, hogy megtörténjen = ez a jogi érzület
vagy joghűség = a jogkövetés erkölcsi elkötelezettségének érzése. Itt is beszélhetünk jogethoszról.
e.) - Széchenyi írja: csak a józan törvények, s nem a bot, nem a hóhér képes bírni halkan egy egész nemzetet nemesebb
erkölcsiségre.
- A szankció csak akkor hatékony a jogtudat és jogkövetés alakításában,
ha jogsértés esetén következetesen alkalmazzák.
95
f.) - az egyéni jogtudat szerkezete: nem a jog szintjei szerint hierarchizálódik
g.) - jogi alapattitűd az egyénnél, amit lelkiismereti okokra vezetnek vissza: vitatható…
A JOGI KULTÚRÁT
= az emberek - jogi rendszerrel kapcsolatos - eszméi, attitűdjei, értékei, vmint hiedelmei alkotják.
Nincs olyan ország, amely egyetlen, egységes jogi kultúrával rendelkezne: ennek oka, hogy az egyes országokban sokféle kultúra
létezik a társadalmak komplex voltából (rétegek, csoportok) adódóan.
A jogi kultúra
kettéválasztható: a.) külső - laikus jogi kultúra
b.) belső - jogászi kultúra
más felfogás szerint: a jogi kultúra szubkultúrákból áll (pl. bűnözők jogi-antikultúrája)
- Történetileg alakult ki, mint a politikai kultúra, ezt befolyásolja, alakítja.
- A jogi kultúra mindig a tradíció és az innováció között áll.
- a jogi megoldásokat nem saját maguktól találták fel hasonlómód, hanem átvették a jó megoldásokat másoktól ill. a saját jó
megoldásukat is átadták más kultúráknak.
Ezért a jogtranszplantáció v. jogátültetés Watson szerint egyetemes jogfejlesztő tényező.
Legújabb munkájában Watson még azt is elemzi, hogy a történelem során az uralkodók nem annyira voltak érdekeltek a
jogalkotásban, ezért az már a középkor hajnalán a jogászelit kezébe került, így a jogátültetésben élen jártak a római jogban jártas
jogászok, egyetemi professzorok, angol és kontinentális bírák, stb. és kialakították saját jogi kultúrájukat, mellyel meghatározták
a kölcsönzésre érdemes jogi elemeket.
A jog tehát – Watson szerint – nem fejlődött egyenesen a társadalmi, gazdasági, politikai viszonyokból, hanem a jogkölcsönzés
miatt mutat az egyes társadalmakban közös vonásokat.
96
54. A joghatékonyság mérésének elméleti problémái
1.) KÖNIG: a joghatékonyság, mint a törvényhozás értékelése: fogalmát kettős értelemben használja: a.) a
célprogram teljesült-e?
b.) a társadalommal való kommunikáció sikeres volt-e?
4) WOLFGANG Négy szövetségi törvényen keresztül mutatta be, hogy a hatáskutatásnak milyen nehézségei vannak.
ZEH: - a hatékonyság figyelése nem az egyetlen módszer
- a parlament sem vonhatja ki magát.
Felveti azt az érdekes problémát:
- ki az alanya a hatásmegfigyelésnek?
- ki az alanya a végrehajtás ellenőrzésének?
Körvonalazza a törvényhozáson belüli hatásorientáltság határait is.
- komplexitás korlátai: tényszerű korlátok áttekinthetetlenek,
- normatív korlátok: hatalommegosztás-kommunális önigazgatás és
önkormányzat-alkotmány-alapjogok
- törvényhozás integratív céljai
5) KINDERMANN: Időtörvényen keresztüli eredménykontrollal foglalkozik
Időtörvény mellett szól:
- a határidő arra szorítja a jogalkotót, hogy a tapasztalatokat összegyűjtve gyümölcsöző döntést hozzon a
törvény meghosszabbításáról
- lehetőséget nyújt arra, hogy a törvényhozó esetleg más lehetőséget válasszon a törvény mellett
- jogrend tapasztalatokkal gazdagodhat a bevezetés óta eltelt időszakról.
Időtörvény ellen szól:
- parlamenti vitát formálissá teszi
- a jogrendszer áttekinthetetlenné válik, a jogalkotás inflációja tovább nő!
6) BEUTEL: Kutatásainak célkitűzése:
(amerikai) - a jog által szabályozni kívánt jelenség természetének a vizsgálata
- a jogszabályt vagy más módszert, amely képes megoldani vagy szabályozni a társadalmi problémát,
határozottan meg kell jelölni.
- jogszabálynak a társadalomra gyakorolt hatását kell tanulmányozni és mérni
- hasonló problémákra, hasonló jogi megoldást kell alkalmazni
- a javasolt új jogi megoldást törvénybe kell iktatni.
7) HUGGER: A kísérleti törvényhozás három értelmezést rejt magában:
(német) a.) kísérlet a törvényhozással
b.) kísérlet a törvényhozásban
c.) kísérlet a törvényhozásért
KÍSÉRLETI JOGALKOTÁS HÁROM MÓDSZERE:
1. időtörvény: meghatározott ideig hatályos
2. modellkísérlet: jogi előírás nélkül - önkéntes alapon - meghatározott résztvevőkre
3. tervezet-teszt: tervjáték és a gyakorlati teszt módszere
Rendszerelméletből vett kategória párral operál:
- funkcionális genetikai oldal: valaminek a funkciója
- funkcionális teológiai oldal: funkció valamiért.
Itt az irányítás és a szabályozás problematikájáról van szó!
Törvénykoncepció komponensei: hatáselemzés - célprojekció - értékorientáció - alternatív egybevétés
Lehetőségei a jogalkotás és jogérvényesülés vonatkozásában:
1. képes felderíteni a jogérvényesülésben részes szereplők magatartását
2. képes megkönnyíteni a jogi normák alkalmazását és végrehajtását
3. a politikai vitát empirikusan alátámasztott tényállással objektívebbé képes tenni
97
4. a későbbi törvényértékelés számára képet ad az előzetes teljesítésről
Határai: Három fokozat (jogalkotás - jogalkalmazás - jogkövetés) együttműködése.
Joghatás időbeli megfigyelése )egységes kormányzati munkával)
Periodikus hatáskontroll és értékelés
8) MADER: (svájci) Kísérleti törvényhozást szűkebb értelemben fogja fel.
A határidős jogi szabályozás gyakorlati kipróbálását érti alatta
Sajátos jogalkotási forma: - alkotmányjogi
- törvényhozás-módszertani
- törvénytechnikai aspektusai vannak
98
55. A jogalkotás hatékonyságának mérése
KLAUS ZIEGERT: Német prof. Empirikus vizsgálata a német és az ausztrál jogrendszer egyes ágazatai körében.
Eredményei: - A törvényhozás nem érte el a célját a csődjog területén.
- A törvényhozás bizonytalan célt tűzött ki, és nem érte el a munkajog területén.
- A törvényhozásnak nem volt célpontja a fogyasztói hiteljog területén.
- A törvényhozás jól elérte célját az ausztrál családjogban.
A törvényhozás hatékonyságának méréséhez nem elégséges egy empirikus hatáselemzés, mely a törvényhozás előtti és utáni
társadalmi adatokat hasonlítja össze, hanem a jogi program, a támogató jogi struktúra és a vonatkozó társadalmi network
strukturális analízisére van szükség.
99
56. A bírói jogalkalmazás hatékonyságának mérése
Jogtudat: mint a jog hatékonyságának 3. fő jogi feltétele, összetevője érvtizedek óta empirikus vizsgálatok tárgya.
Első: Vilhelm Aubert ® klasszikus vizsgálata
● házi cselédekről szóló 1948. évi norvég törvén társadalmi elfogadottságáról ® kiderült, hogy a jogszabály ismerete nem jár
minden esetben a jogszabály követésével is.
● Kimutatta: jogszabály után 2 évvel ® hogy a jogszabály rendelkezései nagy mértékben nem realizálódtak.
● háztartások fele sértette meg a törvény főbb rendelkezéseit, 10% engedelmeskedett pontosan
● nagy különbségek mutatkoztak az életkornak megfelelően
● idősebbek hajlottak a jogszabálytól eltérő magatartásra.
A vizsgálatok egyik érdekes eredménye volt az, miszerint egyes magatartásokat az emberek túlnyomó része bűncselekménynek
tart, holott nem azok, míg másokat nem tart annak, holott azok.