Tập quán trong luật pháp :

Tập quán pháp là tập quán được pháp luật thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành
những quy tắc xử sự chung và được Nhà nước bảo đảm thực hiện. Đây được xem như
một nguồn bổ trợ, nhất là khi nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản
pháp luật.

Trong Bộ luật dân sự 2015, Nhà nước ta đã thừa nhận một số tập quán. Việc thừa
nhận này trước hết thông qua một quy định mang tính nguyên tắc thể hiện tại Điều
5: “Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp
dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật dân sự quy định”

Thứ tự ưu tiên và điều kiện để áp dụng tập quán pháp:

– Giữa các bên không có thỏa thuận

– Không có pháp luật điều chỉnh trực tiếp

– Có tập quán áp dụng

– Tập quán không trái với với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự

Tập quán điều chỉnh một số quan hệ nhân thân:

– Đối với quyền có họ, tên: trong số những quyền nhân thân được BLDS năm 2015 ghi
nhận, bảo vệ thì quyền xác định dân tộc là quyền có sự tham gia điều chỉnh của tập quán
pháp. Theo khoản 2 Điều 26 BLDS 2015: ” Họ của cá nhân được xác định là họ của
cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ
của con được xác định theo tập quán. Trường hợp chưa xác định được cha đẻ thì họ của
con được xác định theo họ của mẹ đẻ.” Quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến việc xác
định họ cho cá nhân khi có yêu cầu, bảo đảm thực hiện tốt hơn các quyền dân sự của cá
nhân cụ thể trong trường hợp này – quyền họ, tên.

– Quyền xác định, xác định lại dân tộc:

Khoản 1 Điều 28 BLDS 2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc
theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau
thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận
của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định
theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo
tập quán của dân tộc ít người hơn”.

Quy định này không chỉ rõ thứ tự ưu tiên xác định dân tộc theo tập quan trước hay theo
thỏa thuận trước dẫn đến có những trường hợp tranh chấp xảy ra rất khó giải quyết.

Áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự:

Giải thích giao dịch dân sự (bao gồm cả hợp đồng dân sự) theo Điều 121:

“Giao dịch dân sự có nội dung không rõ ràng, khó hiểu, được hiểu theo nhiều nghĩa
khác nhau và không thuộc quy định tại khoản 2 Điều này thì việc giải thích giao dịch dân
sự đó được thực hiện theo thứ tự sau đây:

a) Theo ý chí đích thực của các bên khi xác lập giao dịch;

b) Theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch;

c) Theo tập quán nơi giao dịch được xác lập”

Như vậy, tập quán nơi giao dịch được xác lập nếu được lựa chọn để giải thích giao dịch
dân sự thì đó chính là tập quán pháp

Tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản
thuê trong giao dịch thuê tài sản. “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản thuê trong tình
trạng như đã thỏa thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời gian cho thuê; phải
sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán
bên thuê phải tự sửa chữa”.

4. Tập quán trong việc xác định quyền sở hữu, quyền định đoạt tài sản:

Tập quán pháp còn được sử dụng để xác định quyền sở hữu chung, hình thành quản lý, sử
dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng. Việc xác lập quyền sở hữu chung có thể
được thực hiện theo thỏa thuận của các chủ sở hữu, theo quy định của pháp luật và cũng
có thể được hình thành theo tập quán (Điều 208 BLDS năm 2015).

Việc quy định về áp dụng tập quán trong việc xác định nghĩa vụ của người hưởng dụng
tài sản là quy định mới phù hợp và tương thích với việc ghi nhận thêm một quyền khác
đối với tài sản đó là quyền hưởng dụng tài sản.
5. Áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và
thừa kế:

Quy định về áp dụng tập quán trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và
trong việc thanh toán và phân chia di sản thừa kế vấn được BLDS 2015. Theo đó, khoản
4 Điều 603 quy định về bồi thường do súc vật gây ra có quy định: “Trường hợp súc vật
thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo
tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”. Liên quan đến vấn đề thừa
kế, Điều 658 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ và các khoản chi phí, tại khoản
1 quy định chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí hơp lý theo tập quán
cho việc mai táng.

6. Áp dụng tập quán quốc tế:

Tương tự với phần tập quán trong nước, phần áp dụng tập quán quốc tế trong BLDS
2015 đã được tách biệt khỏi phần áp dụng pháp luật nước ngoài trở thành một quy định
độc lập và nội dung của quy định này được điều chỉnh cho phù hợp với luật quốc tế. Điều
666 BLDS 2015 quy định các bên được lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng trong
trường hợp điều ước quốc tế hoặc luật Việt Nam có quy định cho lựa chọn tập quán quốc
tế. Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán đó trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật
Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.

Thay đổi này của BLDS 2015 đã thể hiện sự tôn trọng của pháp luật đối với các chủ thể
tham gia quan hệ dân sự. Kể cả trong trường hợp có luật để áp dụng nhưng các bên lựa
chọn tập quán quốc tế để áp dụng thì lựa chọn của các bên vẫn được tôn trọng và tập
quán quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng.

Nguyên tắc áp dụng tập quán pháp:

– Tập quán phải rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ
dân sự

– Tập quán phải là thói quen được hình thành, thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong đời
sống xã hội

– Tập quán được áp dụng trong trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật
không quy định

– Tập quán được áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Trong trường hợp, tập quán pháp trong đó có tình tiết hai bên tranh chấp thuộc hai địa
phương khác nhau đều có tập quán để áp dụng thì tập quán trong trường hợp này được áp
dụng như sau:

Ví dụ trường hợp trâu bò thả rông thuộc sở hữu của ai?

Ở khu vực miền núi phía bắc Tây Nguyên đối với trâu bò thả rông. Người được trâu bò
thả rông sau một thời gian không phải là người được xác lập quyền sở hữu đối với trâu bò
này mà người sở hữu thực sự của nó là người đã thả rông nó vì tập quán những nơi này là
thả rông trâu bò, việc áp dụng tập quán này hoàn toàn phù hợp với địa hình, thổ nhưỡng,
khí hậu của vùng núi mùa khô lạnh, trâu bò không có thức ăn thì thả rông cho trâu bò tự
tìm thức ăn, đến mùa ấm áp có thức ăn thì trâu bò về lại chuồng trại ban đầu của nó. Ở
địa phương khác, việc xác định chủ sở hữu đối với trâu bò được xác định sở hữu cho
người bắt được trâu bò trong một thời hạn nhất định. Như vậy, ở hai địa phương khác
nhau, việc xác định chủ sở hữu đối với trâu, bò thả rông bị lạc áp dụng tập quán khác
nhau. Do đó, khi phát sinh tranh chấp việc lựa chọn tập quán ở địa phương nào áp dụng
để giải quyết tranh chấp còn nhiều vướng mắc.

– Có tập quán được cộng đồng thừa nhận như chuẩn mực ứng xử trong các trường hợp
đó. Do các phong tục tập quán rất phong phú đa dạng và có sự khác biệt giữa các vùng
miền, dòng họ, gia đình, dân tộc; nên khi áp dụng tập quán thì phải áp dụng những tập
quán được đông đảo mọi người trong cộng đồng và khu vực thừa nhận. Không được phép
áp dụng tập quán của địa phương này cho địa phương khác hay của dòng họ, gia đình này
cho dòng họ và gia đình khác.

Theo đó, việc áp dụng tập quán để giải quyết tranh chấp ví dụ trên phải thỏa mãn những
điều kiện trên.

Điều 231 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định về việc xác lập quyền sở hữu đối với gia súc
bị thất lạc:

“1. Người bắt được gia súc bị thất lạc phải nuôi giữ và báo ngay cho Ủy ban nhân dân
cấp xã nơi người đó cư trú để thông báo công khai cho chủ sở hữu biết mà nhận lại. Sau
06 tháng, kể từ ngày thông báo công khai hoặc sau 01 năm đối với gia súc thả rông theo
tập quán thì quyền sở hữu đối với gia súc và số gia súc được sinh ra trong thời gian nuôi
giữ thuộc về người bắt được gia súc.

2. Trường hợp chủ sở hữu được nhận lại gia súc bị thất lạc thì phải thanh toán tiền công
nuôi giữ và các chi phí khác cho người bắt được gia súc. Trong thời gian nuôi giữ gia
súc bị thất lạc, nếu gia súc có sinh con thì người bắt được gia súc được hưởng một nửa
số gia súc sinh ra hoặc 50% giá trị số gia súc sinh ra và phải bồi thường thiệt hại nếu có
lỗi cố ý làm chết gia súc”.

Tập quán được lưu truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác, tồn tại lâu dài trong đời sống xã
hội, vì vậy, không phải tập quán nào cũng còn phù hợp để điều chỉnh các quan hệ xã hội
trong thời kỳ hiện nay. Vì vậy, việc xác định rõ nguyên tắc áp dụng tập quán trong điều
chỉnh các quan xã hội nói chung và quan hệ dân sự nói riêng rất quan trọng nhằm bảo tồn
và phát huy giá trị của những tập quán tiến bộ và loại bỏ dần và tiến tới loại bỏ hoàn toàn
những tập quán lạc hậu không còn phù hợp để áp dụng trong điều kiện hiện nay.

ÁN LỆ LÀ GÌ?
Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của
Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa
chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên
cứu, áp dụng trong xét xử.
NGUYÊN TẮC ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG XÉT XỬ
1) Án lệ được nghiên cứu, áp dụng trong xét xử sau 45 ngày kể từ ngày công bố hoặc
được ghi trong quyết định công bố án lệ của Chánh án Toà án nhân dân tối cao.
2) Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ
việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được
giải quyết như nhau. Trường hợp áp dụng án lệ thì số bản án, quyết định của Toà án có
chứa đựng án lệ, tính chất, tình tiết vụ việc tương tự được nêu trong án lệ và tính chất,
tình tiết vụ việc đang được giải quyết, vấn đề pháp lý trong án lệ phải được viện dẫn,
phân tích, làm rõ trong bản án, quyết định của Toà án; trường hợp không áp dụng án lệ
thì phải phân tích, lập luận, nêu rõ lý do trong bản án, quyết định của Toà án.
3) Trường hợp do có sự thay đổi của Luật, Nghị quyết của Quốc hội, Pháp lệnh, Nghị
quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ mà án lệ không còn phù
hợp thì Thẩm phán, Hội thẩm không áp dụng án lệ.
4) Trường hợp do chuyển biến tình hình mà án lệ không còn phù hợp thì Thẩm phán,
Hội thẩm không áp dụng án lệ, đồng thời phải kiến nghị ngay với Hội đồng Thẩm phán
Tòa án nhân dân tối cao (thông qua Vụ Pháp chế và Quản lý khoa học) để xem xét hủy bỏ
theo hướng dẫn tại các khoản 2, 3, 4 và 5 Điều 9 Nghị quyết này.
Việc án lệ được áp dụng trong xét xử sẽ góp phần tích cực trong việc đảm bảo xét xử
công bằng các vụ án có tính chất tương tự nhau, rà soát những sai phạm trong xét xử các
vụ án và đem lại sự công bằng cho xã hội.