Professional Documents
Culture Documents
obligations in negotiation international trade contracts الالتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
obligations in negotiation international trade contracts الالتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2462 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
negotiator under takes to inform the other contracting party of all the necessary
data and information relating to the contract; the second obligation is the
obligation to preserve the confidentiality of information forming the subject of
the negotiated contract, which is an obligation for the negotiator who receives
information to preserve its confidentiality and not to use it for his profile.
These obligations go hand in hand to achieve a balance in contractual
relations. The failure of the negotiator to implement these obligations constitutes
a contractual error which is the non fulfillment, such as a commitment to the
information, or the lack of result, and the obligee of these obligations assumes
responsibility whenever the elements of these become.
keys words: negotiation; good faith; the information; the confidentiality of
information; the international trade.
المقدمة :
تعد العقود الدولية أداة لتسيير التجارة الدولية ووسيلة للمبادالت االقتصادية عبر ّ
الحدود ،وقد أخذ االزدياد في التبادل التجاري ينمو خاصة بعد توقيع اتفاقية الجات
وإنشاء منظمة التجارة العالمية ،وقد بنيت منظمة التجارة الدولية على ثالث مبادئ
أساسية هي :عدم التمييز بين الدول ،إزالة كافة القيود على التجارة واللجوء إلى التفاوض.1
إن اللجوء إلى مرحلة التفاوض التي تسبق عقد التجارة الدولية يرجع إلى عدة أسباب:
أسباب اقتصادية تتمثل في قيمة العقود المراد إبرامها وذلك لكونها ترد على
مشروعات عمالقة ،فكلما زادت القيمة االقتصادية للعقد كما هو الشأن بالنسبة لعقود
التوريد الكبرى وعقود التنقيب على البترول ونقل التكنولوجيا.
أسباب قانونية تتمثل في صعوبة وتركيب هذه العقود بما ال يكفي معها الرجوع إلى
القواعد المكملة التي تطبق عند عدم وجود اتفاق على ما يخالفها .2ولهذا أصبح من غير
الممكن إبرام مثل هذه العقود بسرعة وبطريقة بسيطة ،وإنما بات من الضروري أن
يسبق إبرامها مرحلة من تفاوض ،والتي تستغرق وقتا طويال قد يمتد لسنوات عديدة.3
فإن أطراف العقد التجاري الدولي في مواجهة اعتبارات متناقضة في مرحلة التفاوض
قد يرغب أحد أطراف العقد التجاري الدولي بأن تبقى إرادته حرة بشأن مسألة متابعة
2463 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
التفاوض ولم يرتبط المتفاوضين بعقد التفاوض فإن نوع المسؤولية الملقاة على عاتقهم
جراء اإلخالل بالتزاماتهم خالل هذه المرحلة هي المسؤولية التقصيرية ،في حين يرغب
الطرف اآلخر في الحصول على ضمانات كافية قبل الدخول في المفاوضات إلمكانية
االستمرار فيها بهدف إبرام العقد المقترح ،وفي المقابل نجد إن اعتبارات العدالة
ومقتضيات المنطق تستدعي وضع ضمانات للطرف اآلخر الذي يرغب بالتعاقد معه .تتمثل
هذه الضمانات بمجموعة من االلتزامات السابقة على التعاقد التجاري الدولي وهي االلتزام
بالتفاوض بحسن النية والذي يتفرع عنه العديد من االلتزامات ومن بيهها االلتزام باإلعالم
،وااللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات أثناء المفاوضات ،قصد حماية كل طرف مهها
من االنعكاسات السلبية والخروقات التي قد يتعرضون لها أثناء هذه المرحلة ،هذا ما
يدفعنا لدراسة االلتزامات المترتبة عند المفاوضة في عقود التجارة الدولية بإتباع المنهج
التحليلي ،حيث نتطرق إلى االلتزام بحسن النية ( مطلب أول) و نخصص (مطلب ثان)
لاللتزامات المتفرعة عن االلتزام بحسن نية.
المطلب األول :االلتزام بالتفاوض بحسن النية في عقود التجارية الدولية
هناك مبادئ أساسية يجب مراعاتها عند الدخول في مفاوضات من أطراف التفاوض
بهدف الوصول إلى أفضل الشروط والنتائج لتحقيق الغاية التي يسعى الطرفان الوصول
إليها وهي عدم اإلخالل بالتزاماتهم.
النية دورا بارزا في مجال العقود سواء في مرحلة تنفيذه أو قبل يلعب مبدأ حسن ّ
ذلك .ال يقصد بمبدأ حسن النية في مفاوضات عقود التجارة الدولية معناه العادي ،
ً
والذي ينصرف إلى إلزام المتعاقد بتنفيذ العقد طبقا لما أشتمل عليه ،وبطريقة تتفق مع
ما يوجبه حسن النية ،ذلك أن تنفيذ العقد التجاري الدولي بحسن النية هو مبدأ عام
يحكم كافة العقود ويتعلق بتنفيذ التزاماتها التعاقدية ،لكننا نقصد في هذا الخصوص
بمبدأ حسن النية قبل التعاقدي الذي يفرض على المفاوض في العقد التجاري الدولي
ً ً
(طالب التعاقد) التزاما ايجابيا بالصدق واألمانة تجاه المفاوض اآلخر الذي يرغب بالتعاقد
معه ،فحسن النية تقتض ي أن تكون المفاوضات ساحة للتعامل خالية من الخداع والغش
وأن يكون سلوك المتفاوض قائم على النزاهة والثقة واألمانة .4فالخداع في مرحلة تكوين
العقد هو اإلفصاح عن عدم االستقامة في مرحلة ما قبل التعاقد من حيث أنها تتميز
بوجود مناورات أو وسائل احتيالية أو كذلك تؤثر على رضا المتعاقد األخر.5
2464 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2465 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
النية أي التعامل العادل في التجارة الدولية ،حيث ال يجوز لألطراف المتفاوضة استبعاد
هذا االلتزام أو تقييده.
ً
ومن أحكام التحكيم الدولية التي تؤكد على أن مبدأ حسن النية التزاما يقع على
عاتق األطراف ،حكم محكمة التحكيم الهنغارية الصادر عام 2112الذي قرر" أن مبدأ
يعد من أحد المبادئ العامة في التجارة الدولية وال يجوز لألطراف استبعاد حسن النية ّ
هذا المبدأ .12فااللتزام بحسن النية مفترض دائما ويجب أن يهيمن على مفاوضات العقود
وتفسيرها كما يهيمن على تنفيذها.13ولعل في القرار القضائي الصادر من محكمة االستئناف
األلم ــانية فيما يوضح االتجاه نحو التوسع في تطبيق حسن النية وعدم قصره على التفسير
حيث جاء فيه "أن السماح للمشتري بإلغاء العقد بعد سنتين ونصف من إتمامه يعد
ً
انتهاكا لمبدأ حسن النية المقرر في نص المادة ( )2/1من اتفاقية فينا.14
ومن الدالئل على انتفاء حسن النية في بداية التفاوض ،ما نصت عليه الفقرة
الثالثة من المادة الثانية من مجموعة المبادئ العامة للعقود التجارية الدولية والتي جاء
فيها " ويعتبر س يء النية خصوصا الطرف الذي يفتح أو يتابع المفاوضات وهو يعلم أن
ليس لديه نية في الوصول إلى اتفاق" .
أما عن طبيعة االلتزام بالتفاوض بحسن نية هو التزام بتحقيق نتيجة وليس ببذل عناية
وذلك بإتباع المتعاقد المسلك المألوف والمعتاد بعيدا عن الغش والخداع.15
الفرع الثاني :نطاق االلتزام بالتفاوض بحسن نية
إن االلتزام بالتفاوض بحسن النية هو التزام جوهري ال يمكن أن يتصور سير
المفاوضات في عقود التجارة الدولية دون وجود هذا االلتزام حتى ولو لم ينص عليه
القانون صراحة ،بل أنه في حالة النص على إعفاء أحد األطراف من هذا االلتزام فإن هذا
النص ال قيمة له وال يعتد به .وهذا ال يعني بالضرورة التوصل إلى إبرام العقد الههائي ألن
إرادة األطراف المتفاوضة في هذه المرحلة ال تعبر في األصل على إرادة االلتزام بقدر ما
تجسد إمكانية االلتزام ،ويظل يحتفظ المتفاوض بكامل حريته التعاقدية فإن مبدأ حرية
التفاوض ينبع من حرية التعاقد.16
وقد أصبح مبدأ حسن النية يتضمن االلتزام بجدية المفاوضات والنزاهة والصدق
ومثال ذلك إذا أقبل أحد طرفي العقد على تفاوض ما وهو يعلم عدم قدرته على تنفيذه أو
إذا رفض أحد طرفي التعاقد مقترحات معقولة من طرف اآلخر وقدم بدال مهها مقترحات
يعد بذلك ووفقا للقانون المدني مخالفا لمبدأ حسن النية .17غير معقولة إضاعة للوقتّ ،
2466 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
يلتزم األطراف بمواصلة التفاوض واالستمرارية فيه لحين التوصل الى اتفاق نهائي
إذن أن يقوم المفاوض باالنسحاب من حول العقد محل التفاوض ،فال يجوز ً
المفاوضات في أي وقت يشاء دون أي مبرر ،ألن قطع التفاوض في عقود التجارة الدولية
يعد من أكثر المشاكل العملية التي تحدث أثناء مرحلة المفاوضات ،والواقع أن مصدر هذا ّ
المشكل يأتي من أن مبدأ المسؤولية يصطدم مع مبدأ آخر ال يقل أهمية هو مبدأ حرية
التعاقد ،فإذا كان مبدأ المسؤولية يقوم على أساس تحقيق العدالة فإن مبدأ الحرية
يقوم على أساس حرية التعاقد وعدم إجبار الفرد أن يدخل في عالقة تعاقدية أو يجبر على
القيام بالتزامات غير التي أرادها .أليس في إقرار المسؤولية المدنية ضرب لمبدأ سلطان
اإلرادة في الصميم؟ وعليه فإن كل طرف في المفاوضات حر في قطع التفاوض في أي وقت
ّ
ومتى شاء دون أن يتعرض ألية مسؤولية بسبب عدوله إال إذا أقترن هذا العدول بخطأ من
الطرف الذي قطع المفاوضات ، 18ومن ثم فال يجوز اعتبار مجرد العدول عن إتمام
المفاوضات في ذاته خطأ ،بل البد أن يثبت الخطأ من وقائع أخرى اقترنت بهذا العدول
ويتوافر بها عنصر الخطأ الالزم لقيام المسؤولية.
ونكون بصدد قطع المفاوضات بسبب غير مشروع في حالة ما إذا كان المتفاوض
معه يهدف أصال إلى الدعاية لحجم منتجاته فيدعو عدة شركات أخرى إلى الدخول في
مفاوضات إلبرام عقود توزيع لمنتجاته والتنسيق بين هذه الشركات وبعد أن يتحقق له
االعالن الكافي من منتجاته يقوم بقطع المفاوضات واالنسحاب مهها .19بحيث أن قطع
يعد إخالال بمبدأ حسن النية الذي ينبغي أن يسود المفاوضات دون مبرر شرعي ّ
المفاوضات ،يعتبر سلوكا خاطئا يستوجب المسؤولية التقصيرية التي يكون التعويض عن
فوت فرصة على المتعاقد الخسارة الالحقة ألنه قد يكون المتعاقد الذي قطع المفاوضات ّ
اآلخر مع شخص ثالث ،ويتطابق هذا الحكم مع اإلتجاه السائد في الفقه والقضاء
الفرنسيين.20
أما إذا كان قطع المفاوضات بسبب مشروع كأن يتلقى المتفاوض من الغير عرضا
أفضل بكثير من العرض المقدم إليه من الطرف المتفاوض معه في العالقة األولى .ويظل
المتفاوض متمتعا بكامل الحرية في التعاقد ،ولهذا يجوز االنسحاب من المفاوضات في أي
وقت وال يمكن إجبار الطرف الذي انسحب من المفاوضات أن يعطي مبررات طالما أنه لم
يتعسف في قطعها ولم يخالف مبدأ حسن النية ،21وااللتزام بمواصلة التفاوض هو التزام
ببذل عناية ،حيث يلتزم المفاوض ببذل العناية الالزمة لالستمرار في التفاوض ،وإذا ما
2467 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2468 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
-عدم التراخي في تحدي مواعيد لجلسات التفاوض واحترام هذه المواعيد ،كذلك الجدية
في مناقشة العروض المقدمة ،باإلضافة إلى تقيد كل طرف بمدة المفاوضات والتزامه
ّ
باالستمرار فيها ،إال أنه قد يترك مدة كافية للدراسة والتفكير والتأمل.
-إبداء المرونة في مناقشة جدول األعمال واالمتناع عن التصلب عند عرض اآلراء.
-اجتناب تقديم العروض المبالغ بها بهدف إفشال المفاوضات أو دفع المتعاقد اآلخر إلى
رفض العرض المقدم.
-عدم الرفض الغــير مبرر لتــعيين خبير أو أكثر لحسم مسألة معينة مختلف عليها.
-احترام العادات واألعراف التجارية السائدة في المعامالت الدولية.
وبهذا فإن واجب التعاون يتجه إلى إيجاد نوع من التوافق والتعايش بين المصالح
االقتصادية المتعارضة لألطراف واحترام روح العقد ،فتمتع عقود التجارة الدولية
ً
باألهمية االقتصادية الكبيرة وطول مدتها ،يعد مصدرا من مصادر واجب التعاون بين
األطراف.26
لقد أشارت مبادئ اليوندروا في المادة ( )3-2-2على أنه " يلتزم كل طرف بالتعاون مع
الطرف األخر كلما كان هذا التعاون متوقعا بشكل معقول عند تنفيذ أحد األطراف
اللتزاماته .27في حين أن اتفاقية فينا لعام 2108لم تشر إلى االلتزام بالتعاون في نصوصها.
ً
فضال عن ذلك فإن االلتزام بالتفاوض بحسن النية ال يمنع المفاوض من الدخول في
مفاوضات متوازية مع أكثر من طرف بشأن العقد المزمع إبرامه .غالبا ما يسعى
المتعاملون في ميدان األعمال للوصول إلى أحسن الصفقات التي تحقق طموحات
مشروعاتهم وتوسيع أنشطتهم ،لذلك قد يسعى أحد الطرفين إلى إجراء مفاوضات مع
الطرف الثالث حتى يحقق مراده ،كون هذه المفاوضات المتوازية جائزة ومشروعة
كقاعدة عامة عمال بمبدأ الحرية التعاقدية فله أن يوازي بين الفرص المتاحة ويفضل
الصفقة التي تحقق مصلحته أكبر من غيرها ،إال أنه قد يتفق األطراف لغرض إنجاح
العملية التفــاوضية عــلى االمتــناع عن الدخـول فـي مـفاوضات متوازية مـع الغــير بخـصوص
ذات الـعقد.
ومن ثم فال يمكن حصر إجراء مفاوضات موازية وتبعا لذلك ،فإنه ال يصح االستناد
إلى المبدأ العام الذي يحكم المفاوضات ،وهو مبدأ حسن النية ،لإلقرار بأن مبدأ حسن
النية يقتض ي منع إجراء مفاوضات موازية من جانب الطرفين ،أحدهما أو كالمها ،مع
2469 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
طرف ثالث لالنتهاء إلى القول ،بأن وجود تلك المفاوضات يشكل سوء النية الذي يعد خطأ
يستوجب المسؤولية.28
فااللتزام بعدم إجراء مفاوضات موازية ال يلتزم أطراف التفاوض به ،إال عند وجود
اتفاق صريح مبرم بين الطرفين ينص على حصرية المفاوضات الموازية ،وهو شرط خاص
تتفق عليه األطراف صراحة ويسمى شرط الحصر أو االستبعاد .29كما يجب تحديد مدة
سريان هذا االتفاق والموضوع الذي يمنع فيه إجراء المفاوضات بدقة ،إذ أن المنع من
إجراء مفاوضات موازية ال يجب أن يكون عاما ولمدة غير محددة .يعتبر االلتزام بعدم
إجراء مفاوضات موازية التزام بتحقيق نتيجة وبالتالي فإن المسؤولية تتحقق بمجرد عدم
تحقق هذه النتيجة.30
أما عن موقف االتفاقيات الدولية من التزام األطراف بعدم التفاوض مع الغير فقد
أشارت مبادئ اليونيدروا في المادة ( )0-2مهها على أنه" ال يمكن لطرف المفاوضات أن
يتصرف تصرفات متناقضة مع ما التزم به قبل الطـرف األخر ،كلما كان هذا الطرف األخر
ً
قد تــصرف بشكل معقول معتمدا عليها وعلى توافرها ،فلحقه ضرر من جراء ذلك.31يتبين
لنا من ذلك أن مبادئ اليونيدروا تفرض على األطراف المفاوضة بالجدية عند التفاوض
والتقيد بعدم إجراء مفاوضات موازية في حالة وجود اتفاق بين األطراف على ذلك.
وعلى هذا األساس فإن االلتزام بالتفاوض بحسن نية ّ
يعد التزام رئيس ي يقع على عاتق
طرفي المفاوضات في العقد التجاري الدولي ،بحيث ال يستطيع المفاوض في هذا العقد
دفع المسؤولية عن نفسه بإثبات أنه بذل كل ما في وسعه لكي يكون حسن النية في
التفاوض.
2470 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2471 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
وتعريفات السلع والخدمات وبشروط البيع" 35التي تنص على ما يلي "يتولى البائع وجوبا
إعالم الزبائن بأسعار وتعريفات السلع والخدمات وشروط البيع".
كما توجب المادة 21من القانون رقم 83/81المتعلق بحماية المستهلك وقمع
الغش ،على كل متعامل أن يعلم المستهلك بكل المعلومات المتعلقة بالمنتوج الذي يضعه
لالستهالك.36
وقد اعتبر المشرع الجزائري كتمان واقعة مؤثرة في التعاقد تدليسا تجيز للمدلس عليه
إبطال العقد ،وفي ذلك تقض ي المادة 02في فقرتها الثانية من القانون المدني " يعتبر
تدليسا السكوت عمدا عن واقعة أو مالبسة إذا أثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد
لو علم بتلك الواقعة أو هذه المالبسة" .37وبهذا يرى األستاذ بلحاج العربي في مرجعه
السابق ذكره أن هذه المادة التي اعتبرت السكوت العمدي عن واقعة تدليسية ،قد أقرت
صراحة بما ال يدع مجاال للشك االلتزام باإلعالم سواء في مرحلة تكوين العقد أو في مرحلة
تنفيذه.
ولم يكتفي المشرع الجزائري بالقواعد العامة التي اشترطت تعيين محل االلتزام بل
أورد في نص المادة 326قانون مدني وجوب علم المشتري بالمبيع علما كافيا ولتحقيق
هذا العلم يجب أن يشمل العقد على بيان كاف ألوصافه األساسية أو يذكر في عقد البيع
أن المشتري قد علم بالمبيع عن طريق االطالع عليه ،فإذا كان المشتري قد علم بالمبيع
بهاتين الطريقتين يسقط حق المشتري في طلب اإلبطال بدعوى عدم العلم بالمبيع .38وفي
كل األحوال يجوز طلب إبطال العقد ،نتيجة إخالل الشخص المحترف أو المنهي بواجبه
بإعالم الشخص المتعاقد معه.
لم تنص االتفاقيات الدولية عن االلتزام باإلعالم وكذلك مبادئ عقود التجارة
الدولية" اليندروا" عليه صراحة بل افترضت وجوده ضمنيا وذلك في المادة ( )2-2والتي
بعنوان " االلتزامات الصريحة والضمنية" والتي نصت على أنه " يمكن أن تكون االلتزامات
التعاقدية لألطراف صريحة أو ضمنية".
وتزداد أهمية االلتزام باإلعالم في الوقت الحالي وذلك بسبب التطور العلمي التكنولوجي
الذي ال يكف عن تزويد األسواق بمختلف المنتجات والسلع المعقدة في تركيبها وطريقة
استعمالها ،فضال عن المخاطر التي قد تترتب عن استخدامه ،كما أسهم هذا التطور ايضا
في اتساع العالقات االقتصادية و المعرفية بين الطرف المنتج المصدر وبين الطرف
المستورد ،والذي ال غنى له عن الدخول في عالقات تعاقدية من أجل تحقيق التنمية .39
2472 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
إن فرض االلتزام باإلعالم في مرحلة التفاوض على العقد مما دفع الفقه إلى وضع
أساس قانوني يستند إليه بوجوده.
ثانيا :أساس االلتزام باإلعالم أثناء إجراء المفاوضات
يجد االلتزام باإلعالم أساسه النظري في االعتبارات األخالقية التي تشمل مجموعة
المبادئ التي تشكل قواعد السلوك التي يجب على الجميع احترامها .وبالتالي فإن االلتزام
بتقديم المعلومات سيكون النتيجة الطبيعية لتطبيق مبادئ حسن النية واألخالق
التعاقدية ،40كما يمثل االلتزام باإلعالم مظهرا هاما من مظاهر حسن النية .فإن هذا
يعد وسيلة لالعتداد بمبدأ حسن النية.االلتزام ّ
فيلتزم المدين بأن يفض ي للدائن بكافة المعلومات التي تؤدي لتمكنه من
المفاوضات ومن ثم التعاقد .وفقا لرأي الراجح فقها يؤكد بأن االلتزام باإلعالم هو مجرد
التزام ببذل عناية دون أن يسأل عن تحقيق النتيجة المرجوة من االلتزام باإلعالم ،ذلك
أن المدين بهذا االلتزام ملزم فقط بأن يعلم الدائن(المستورد) بكافة المعلومات
والبيانات ،فااللتزام باإلعالم التزام مفترض وجوده دون حاجة للنص عليه في العقد
صراحة فضال عن أن اإلخالل به يستوجب المسؤولية.41
أن التوسيع في االلتزامات عند إبرام المفاوضات يؤدي إلى نوعا من حرية التعاقد في
عقود التجارة الدولية ،إال أن هناك ما يجب أن يقع على عاتق أطراف المفاوضات ،بأن
يعلم كل مههم اآلخر بما يعرفه عن موضوع المفاوضات .وفي محاولة إليجاد أساس قانوني
ً ً
لاللتزام باإلعالم في مفاوضات عقود التجارة الدولية ،فقد أثار خالفا فقهيا بصدد تحديد
األساس القانوني له ،فيما إذا كان يستمد أساسه من أتفاق أطراف التفاوض عليه ،أم
من مبدأ حسن النية على اعتبار انه مبدأ يسود العالقة العقدية في مرحلة تكويهها
وتنفيذها ؟
لإلجابة عن هذا األمر اعتبر رأي من الفقه بأنه يتوجب على كل مفاوض في العقد
التجاري الدولي أن يدلي للمفاوض األخر بكافة المعلومات الجوهرية المتصلة بالعقد
ً
مستقبال ،فإذا لم يزود المفاوض الراغب بالتعــاقد بالمعلومات يكون المزمع إبرامه بيههما
بذلك ارتكب مناورات تدليسية ،في حالة امتناعه عن تزويد المفاوض اآلخر بالمعلومات
وإذا أخل المفاوض الراغب بالتعاقد بالتزامه باإلعالم ،يؤدي ذلك إلى إبطال العقد مع
التعويض عن الضرر.42
2473 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
فيما ذهب الرأي الثاني من الفقه إلى اعتبار أن االلتزام باإلعالم التزام مستقل بذاته
ً
وهو وسيلة قانونية تدعم الثقة المشروعة في الروابط العقدية وليس التزاما تابـعا للـعقد،
فاستقالله ضـروري إلعـطاء سلـطة تقــديريه للقـضاء لتحقيق التوازن العقدي بعد إبرام
العقد .43
في حين ذهب الرأي الثالث إلى أن أساس االلتزام باإلعالم قبل التعاقد يرجع إلى مبدأ
حسن النية والذي هو مصدر وأساس التزام كل مفاوض راغب في إبرام العقود التجارية
الدولية ،بأن يقدم للمفاوض األخر المعلومات الضرورية التي يعلم بها ،مادامت هذه
المعلومات مجهولة لدى المورد ،إذ يقتض ي حسن النية إن يجري التفاوض بشرف
ً
وأمانه ،ومن ثم يعد إخالال بمبدأ حسن النية كتمان بيانات يعلم من يكتمها بأنها بيانات
جوهرية ،وأن المفاوض األخر لو علم بها ما كان ليبرم العقد .44
لقي هذا االتجاه الثالث تأييدا كبيرا على مستوى الفقه والقضاء على اعتبار أن
يعد غشا وإخالل كتمان المعلومات المتعلقة بالتعاقد وعدم اإلفصاح عهها للمتعاقد األخر ّ
بحسن نية ولو لم ينص عليه صراحة في اتفاق التفاوض ،اعتبارا أن حسن النية في
التفاوض يستلزم عدة التزامات ومهها االلتزام باإلعالم.45
إال أن هذا الرأي أنتقد على أساس أن االلتزام باإلعالم له شروطه الخاصة به وهي
علم المفاوض بالمعلومات وبضرورتها للتعاقد وجهل المفاوض األخر للبيانات والمعلومات
الالزمة والتي تختلف عن شروط التدليس ،وال يمكن أن يكون لهذا االلتزام أكثر من أساس
تغير األساس يؤدي إلى ّ ً
منطقيا ألن ّ
تغير جوهر االلتزام ذاته ،كما إن تفريع ،فال يبدو ذلك
االلتزام باألعالم من االلتزام بحسن النية يؤدي إلى تقليل الدور المهم لهذا االلتزام تجاه
التطور التقني والتعقيد التكنولوجي الذي يستلزم من البائع إن يتدخل في شؤون المشتري
لمعاونته باختيار المبيع الذي يناسبه ويحقق رغباته من العملية العقدية.46
إذا كان المتفاوض يعني الوصول إلى إبرام عقد عادل يوجد به توازن في المصالح،
فعلى كل متفاوض أن يكون حريصا على مصالحه من أجل الوصول إلى األهداف والغايات
المتوخات ،فعلى الطرف الثاني الدائن باإلعالم أن ال يقف مكتوف األيدي ،ألن حسن
النية يفرض عليه االستعالم من المشتري ّ
عما يريده .47
ومن هنا يمكن القول بوجود التزام يقع على عاتق المفاوض األخر مقابل االلتزام
باإلعالم وهو االلتزام باالستعالم ،كما يقال ينتهي االلتزام باإلعالم عندما يبدأ االلتزام
باالستعالم ،48بحيث يقوم المورد باطالع المفاوض الراغب في التعاقد على المعلومات التي
2474 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
توصل إليه وعلى حقيقة الصعوبات القائمة حتى يتمكن هذا األخير من إعالمه بشكل جيد.
فإن االلتزام باإلعالم يتطلب وجود نوع من التعاون بين الطرفين.
الجدير بالذكر أن االلتزام باإلعالم في القانون الجزائري محدد ومحمي مدنيا وجنائيا
كما نصت على ذلك المواد من 261إلى 236من قانون العقوبات ،وكل مخالفة لقواعده
تؤدي إلى فسخ العقد.
2475 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
يمتد نطاق االلتزام بسرية المعلومات ليشمل مرحلة التفاوض فضال المرحلة
الالحقة إلبرام العقد مما يعني أن التزام المفاوض المتلقي بالحفاظ على سرية المعلومات
أثناء مرحلة المفاوضات أصبح التزاما قانونيا يجب على المستورد مراعاته ،ألن ذلك
يشكل حافزا وضمانة للمفاوض المورد على الدخول في مفاوضات والرغبة في استمرارها.
ومن صور ضمانات حفظ السرية هو التعهد األدبي الذي يتضمن تعهد المفاوض
المتلقي للطرف اآلخر بحفظ سرية المعلومات التي يحصل عليها أثناء التفاوض على العقد
التجاري الدولي وعدم استعمالها سواء بطريق مباشر أو غير مباشر عند فشل المفاوضات،
وأساس هذا التعهد الثقة المتبادلة بين األطراف ،وقد يكون مصدر هذه الثقة وجود
تعامل سابق بيههما أو سمعة الطرف المفاوض في األسواق العالمية .وقد يتمثل التعهد في
ّ
إقرار كتابي يوقعه المستورد ،فإذا كان هذا األخير جاد في الحصول على هذه المعلومات
فإنه ال يتردد في التوقيع على مثل هذا التعهد ،ألن عدم التوقيع معناه فشل المفاوضات
بالنسبة له .أما إذا خالف المستورد تعهده بعدم إفشاء أسرار المعلومات التي قدمها
المورد ،فالجزاء هو الحكم بالتعويض.52
ومن الضمانات المقترحة في هذا الشأن إذا لم يطمئن المورد لإلجراءات السابقة،
أن يطلب من المستورد كفالة مالية لضمان المحافظة على سرية المعلومات ألنه يحرص
على مصالحه في عدم تسرب المعلومات الفنية دون مقابل ،وأن يخصم مبلغ الكفالة من
الثمن بعد إبرام العقد وتتمثل هذه الضمانة في الحالة التي ال يكون فيها هناك تعامل
سابق بين المورد والمستورد .53
ثانيا -أساس االلتزام بالمحافظة على سرية المعلومات في عقود التجارة الدولية
أكد المشرع الجزائري على حماية البيانات وأسرار المعرفة الفنية والمالية أو أسرار
األعمال فضال عن المهارات والخبرات التقنية ،حيث نص على من أخل بهذا االلتزام
يخضع لعقوبة جزائية نص عليه في قانون العقوبات في المادة 386بعقوبة الحبس من
ثالثة أشهر إلى سنتين وبغرامة مالية قدرها 68.888دج إلى 288.888دج ،من قام بإفشاء
أسرار المؤسسة إلى جزائريين يقيمون في الجزائر ،أو االمتناع عن استغالل هذه األسرار
بدون ترخيص مسبق من صاحبها.
أما عن موقف االتفاقيات الدولية من االلتزام بالمحافظة على السرية في مفاوضات
عقود التجارة الدولية لقد شددت مجموعة مبادئ عقود التجارة الدولية عام 2112على
أهمية التزام المحافظة على سرية المعلومات التي يتم اإلفضاء بها أثناء المفاوضات نصت
2476 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
المادة 6من البند 22على ما يلي" أن التزام الطرف الذي يتلقى أثناء المفاوضات
معلومات معينة ذات طابع سري من الطرف اآلخر وسواء أبرم العقد أو لم يبرم ،بعدم
إفشائها أو استخدامها بغير حق ألغراض شخصية".
ويبقى االلتزام بالمحافظة على أسرار المفاوضات مادام التفاوض مستمرا ،وعلى
األطراف تحديد مدة زمنية لسريان االلتزام بالسرية بموجب اتفاق تبرمه األطراف
المتفاوضة أثناء فترة المفاوضات.54
باعتبار أن المحافظة على سرية المعلومات هو التزام بتحقيق نتيجة ،حيث أنه ال
يكفي الوفاء بااللتزام لكي يدعي المتفاوض بأنه قد بذل جهدا ليمتنع عن إفشاء األسرار أو
ّ
القيام باستغاللها ،بل يجب االمتناع عن ذلك وإال قامت مسؤوليته التقصيرية تبعا لذلك.
إن الهدف األساس ي من المحافظة على سرية التكنولوجيا ،يكمن في توفير الحماية
االقتصادية والقانونية لمالكها .وتجدر اإلشارة إلى أن مصالح المورد والمستورد على حد
سواء تقتض ي الحفاظ على سرية التكنولوجيا المراد نقلها.
الخاتمة
يتبين لنا مما سبق أن النتائج التي توصلنا إليها بأن المفاوضات السابقة على
التعاقد لها دور مهم في اتفاق األطراف على أحداث أثر قانوني الذي يفرض على أطرافها
االلتزام بمجموعة من الضوابط أهمها االلتزام بحسن النية وما يتفرع عنه كااللتزام
باإلعالم وااللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات أثناء التفاوض وهذا ما حاولنا أن نلقي
الضوء عليه في بحثنا هذا من خالل تحديد مفهوم ونطاق هذه االلتزامات وتوصلنا إلى أن
االلتزام بالتفاوض بحسن نية التزاما جوهريا في مفاوضات عقود التجا ة الدولية إذ ّ
يعد ر
مطلبا أساسيا لنجاحها .ونتيجة للضرورات الحديثة ومتطلباتها اقتضت الظروف العصرية
حتمية االلتزام باإلعالم ،وذلك رغبة في الحد عدم المساواة في المعرفة بين أطراف
المفاوضة وهو التزام ببذل عناية ،حيث يقع على عاتق المدين اإلفضاء للمتفاوض األخر
بكافة المعلومات والبيانات الجوهرية.
كما تبين أن هناك مشكلة تثور أثناء المفاوضات تتعلق بالمحافظة على سرية
المعلومات محل العقد المتفاوض بشأنه واتضح أن هناك حلول لهذه المشكلة ،تتمثل
إما بأخذ تعهد خطي من المفاوض المتلقي للمحافظة على السرية التي يتوصل إليها أثناء
المفاوضات واالمتناع عن استخدام هذه المعلومات مستقبال إذا ما انتهت المفاوضات
دون إبرام العقد.
2477 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
وعلى ضوء هذه النتائج توصلنا إلى بعض االقتراحات وهي كالتالي:
ينبغي على األطراف المفاوضة إن تراعي مبدأ حسن النية عند التفاوض في عقود
التجارة الدولية.
نقترح على المشرع الجزائري تعديل نص المادة 281من القانون المدني ،إما إعادة
صياغة هذه المادة لتشمل مبدأ حسن النية في مرحلتين السابقة والالحقة على
التعاقد ،وإما إضافة فقرة لهذه المادة تكون كفقرة أولى على النحو اآلتي ":يجب على
المتفاوضين للتعاقد أن يلتزموا بما يفرضه مبدأ حسن النية من االلتزامات".
نقترح على المشرع أن يولي اهتماما بالغا بمسألة سرية المعلومات أثناء مرحلة
المفاوضات وما بعد هذه المرحلة وأن يجعل من السرية أثناء مرحلة المفاوضات
التزاما قانونيا يجب على المتلقي الوفاء به.
ضرورة تنظيم المشرع الجزائري لمرحلة المفاوضات وتخصيص ما تستحقه هذه
المرحلة من قواعد قانونية .وهذا دون المساس بمبدأ حرية التعاقد في مرحلة
المفاوضات ومبدأ استقرار المعامالت .ويقال في ذلك إذا رأيت عقدا تجاريا محكما
فأعلم أن ورائه مفاوضات جيدة.
الهوامش:
1الجات هي االتفاقية العامة للتعريفة الجمركية والتجارة عقدت في اكتوبر 2121بين عدد من الدول تستهدف التخفيف من قيود التجارة
الدولية .
منظمة التجارة العالمية هي المنظمة الوحيدة المختصة بالقوانين الدولية المعنية بالتجارة بين الدول مهمتها األساسية هي ضمان انساب
التجارة الدولية بقدر ممكن من الحرية والسالسة.
عبر الموقع www.iefpedia.com.arb.2009/12.pp 8-9 :تاريخ التصفح.6868/1/38:
2أحمد سيد البهي الشوبري،التفاوض التعاقدي في إطاره القانوني وأثره في االلتزام ،مجلة كلية الدراسات اإلسالمية والعربية للبنات بدمههور
العدد الرابع ،الجزء األول ،6821 ،ص.23عبر الموقعhttp://www.acdemia.edu/39642397/%dbتاريخ التصفح6868/28/63:
3كون مرحلة المفاوضات طويلة جدا في بعض عقود التجارة الدولية مثال عن ذلك " تفاوض عمالق المطاعم األمريكية -ماكدونالد -لمدة
عشر سنوات من أجل فتح أول مطعم لهامبورغ في موسكو" أنظر في ذلك أبو العال علي النمر ،مفاوضات عقود التجارة الدولية ،الطبعة
الثانية ،دار الههضة العربية ،القاهرة ،6883 ،ص .23
4رجب كريم عبد الاله ،التفاوض على العقد -دراسة تحليلية مقارنة -دار الههضة العربية ،القاهرة ، 6882 ،ص ص . 22-23
5عبد المنعم موس ى إبراهيم ،حسن النية في تنفيذ العقود ،منشورات زين الحقوقية ،لبنان،6882 ،ص .26
6علي أحمد صالح ،المفاوضات في عقود التجارة الدولية ،دار هومة الجزائر ،6826 ،ص .312
2478 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
7تيحكر محمد حسين و استبراق محمد حمزة ،التزامات األطراف المتفاوضة في عقود التجارة الدولية ،مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية
والسياسية ،العدد ،2السنة السادسة ،جامعة بابل للعلوم القانونية ،العراق ،ص ،2منشور على موقع التالي:
www.repository.uobabylon.edu.iq/laws.aspxتاريخ التصفح .6821/26/21
8أحمد السيد البهىالشوبري ،مرجع سابق، ،ص-ص .66،63
9نص المادة 281قانون مدني جزائري توازيها المادة 2/ 220قانون مصري و المادة 2/ 228قانون عراقي والمادة 623قانون تونس ي وكذلك
المادة 3 /2232من القانون المدني الفرنس ي المعدل في 23أفريل 6822التي تنص على ما يلي" Les « conventions légalement
forméestiennent lieu de la loi à ceux qui les ontfaites .Elles doivent être exécutées de bonne foi » .
10قرار الغرفة المدنية المحكمة العليا الجزائرية المؤرخ في ،2111/28/62ملف رقم ،212182المجلة القضائية الصادرة في ،2111العدد6
،ص . 12
11تم التوقيع على اتفاقية البيع من قبل لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في فينا في 2108ودخلت حيز التنفيذ كمعاهدة متعددة
األطراف في أول جانفي 2100وتشمل هذه االتفاقية نسبة كبيرة من التجارة العالمية مما يجعلها واحدة من القوانين الموحدة الدولية األكثر
نجاحا .لكن ال ينبغي الخلط بيهها وبين غيرها من المعاهدات الموقعة في فينا.
12حكم محكمة التحكيم الهنغارية الصادر في / 21نوفمبر 2112 /في القضية رقم ، 12262والى هذا المعنى ذهب حكم محكمة التحكيم
ً
بغرفة التجارة الدولية بباريس عام ،2101على إن "االلتزام بحسن النية وشرف التعامل يشكل قيدا على األطراف المفاوضة " أشار إلي هذا
الحكم بلحاح العربي – اإلطار القانوني للمرحلة السابقة على إبرام العقد في القانون المدني الجزائري – دراسة مقارنة – دار وائل للنشر ،
عمان ، 6828 ،ص.12
13علي أحمد صالح ،مرجع سابق ،ص .213
14قرار قضائي صادر من محكمة اإلستئناف االلمانية في / 66فـبراير 2112 /ف ــي القـضية رقم .128666
15حمدي بارود ،المبادئ التي تحكم التفاوض في العقود الدولية لنقل التكنولوجيا ومضمون االلتزام بها،مبدأ حسن النية ومقتضياته-
دراسة تأصيلية تحليلية -مقال منشور في الجامعة اإلسالمية(سلسلة الدراسات اإلنسانية) المجلد السادس عشر ،يناير ،6880ص .عبر
الموقع http://www.iugaza.edu.ps/ara/reseach :تاريخ التصفح.6868/82/66 :
16أحمد عبد الكريم سالمة ،مرجع سابق ،ص .10
17أحمد السيد البهىالشوبري ،مرجع سابق ،ص .22
18محمد نصر محمد ،الوسيط في عقود التجارة الدولية ،دار المكتبة العلمية ،بيروت ،د.ت ،ص.622
19على أحمد صالح ،مرجع سابق ،ص .213
20Shmid(Jean),La sanction de la faute précontractuelle, R.T.D. civ, 1974, pp 46-48.
2479 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862
ص –6226ص 6208 بومعزة بارة نبيهة االلتزامات التي تحكم المفاوضات في عقود التجارة الدولية
2480 مجلة االستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية -المجلد - 82العدد – 86ديسمبر 6862