VẬT QUYỀN BẢO ĐẢM VÀ ẢNH HƯỞNG CỦA NÓ

TRONG BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

PGS.TS. Phạm Văn Tuyết
Đại học Luật Hà Nội

1. Các quan niệm về vật quyền

Cách đây đã hơn 1500 năm, lý thuyết về vật quyền đã được sử dụng trong
luật La Mã. Trong nền pháp luật hiện đại, Bộ luật dân sự của nhiều quốc gia trên
thế giới đã tiếp tục sử dụng và phát triển nên vật quyền không phải là khái niệm
mới. Tuy nhiên, ở Việt Nam, khái niệm này hầu như mới chỉ được các nhà
nghiên cứu luật pháp quan tâm khiến cho các nhà làm luật trăn trở mãi khi quyết
định có sử dụng nó trong Bộ luật dân sự 2015 hay không. Kết quả là khi Bộ luật
dân sư 2015 được ban hành chính thức không còn sử dụng thuật ngữ vật quyền.
Tuy vậy, hình như vẫn còn phảng phất sự ảnh hưởng của những quy định về vật
quyền trong các bản Dự thảo trước nên phần quy định về quyền sở hữu của Bộ
luật này còn nhiều bất cập và thiếu sự nhất quán giữa các điều luật, khiến vấn đề
sở hữu nhiều khi như một ma trận. Dù Bộ luật dân sự đã chính thức được ban
hành nhưng việc có nên sử dụng thuật ngữ vật quyền trong Bộ luật hay không,
vẫn đang còn nhiều tranh luận.
Muốn hay không cũng cần thấy rằng lý thuyết về vật quyền rất quan trọng
trong cơ cấu của một bộ luật dân sự bởi nó ảnh hưởng và chi phối đến nhiều chế
định của bộ luật này. “Tại sao lại xuất hiện khái niệm vật quyền? Khái niệm vật
quyền không phải cái mà người ta “nghĩ ra cho vui” mà nó đòi hỏi từ thực tiễn.
Nó là sản phẩm tất yếu của lịch sử chứ không phải tư duy ngẫu hứng của các
luật gia.”1, “Đến thời hiện đại, Bộ luật dân sự của Nhật Bản cũng quy định vật
quyền tại phần hai, trái quyền tại phần ba. Bộ luật dân sự của Đức, quy định
chung về vật quyền tại phần một, phần thứ hai là trái quyền. Tóm lại, đã có Bộ
luật dân sự, thì không thể thiếu bộ phận thiết thân của nó: Vật quyền và trái
quyền.”2
Về lý luận, khoa học pháp lý dân sự đã từng phân loại quan hệ pháp luật
dân sự theo nhiều tiêu chí khác nhau, trong đó có cách phân loại thành quan hệ
vật quyền và quan hệ trái quyền. Cách phân loại này nhằm mục đích thấy rõ
1
PGS.TS. Dương Đăng Huệ, Bài phát biểu tại Hội nghị phổ biến hướng dẫn các nội dung liên quan đến việc tổ
chức lấy ý kiến nhân dân về dự thảo BLDS (sửa đổi) cho báo cáo viên pháp luật, do Bộ Tư pháp tổ chức vào
ngày 17/01/ 2015 tại Hà Nội, đăng báo Pháp luật Việt Nam. Nguồn: Thế Anh
2
PGS.TS. Dương Đăng Huệ, Tlđd
1
hơn: Quan hệ vật quyền xác định ai là người có quyền đối với vật, quyền của họ
gồm những gì, cách thức thực hiện các quyền đó. Quan hệ trái quyền xác định,
giữa các chủ thể trong quan hệ thì ai là người có quyền đối với ai, cách thức
thực hiện quyền. (Cách thức thực hiện quyền trong hai quan hệ này hoàn toàn
khác nhau, trong quan hệ vật quyền thì thực hiện quyền trực tiếp đối với vật,
trong quan hệ trái quyền thì thực hiện quyền thông qua việc yêu cầu chủ thể phía
bên kia thực hiện nghĩa vụ). “Trong vật quyền, thì trọng tâm điều chỉnh pháp
luật là việc quy định cho người chủ tài sản có những quyền gì đối với vật, đối
với vật quyền thì anh có quyền gì. Còn với trái quyền, trọng tâm điều chỉnh là
bắt anh phải làm những cái gì vì lợi ích hợp pháp của người khác”3.
Điều này cho thấy chủ thể trong quan hệ vật quyền không phụ thuộc, lệ
thuộc vào ý chí của người khác khi thực hiện quyền và hưởng quyền nhưng chủ
thể mang quyền trong quan hệ trái quyền lại luôn phụ thuộc khi hưởng quyền.
“Quan hệ vật quyền là quan hệ mà trong đó chủ thể quyền thực hiện các quyền
năng của mình đối với vật một cách trực tiếp mà không phải thông qua hành vi
của người khác. Quan hệ trái quyền là quan hệ mà trong đó lợi ích của chủ thể
quyền chỉ có thể được đáp ứng thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ
thể nghĩa vụ.”4
Thuật ngữ vật quyền được xem xét dưới góc độ là nội dung của quan hệ
pháp luật được hiểu là quyền đối với vật/tài sản, và vì vậy tất cả những quyền
mà chủ thể được thực hiện đối với vật đều được gọi là vật quyền. “Vật quyền
(jus in re), theo định nghĩa được chấp nhận trong học thuyết pháp lý ở các nước
chịu ảnh hưởng của luật La Mã, là quyền được thực hiện trực tiếp và ngay lập
tức trên một vật. Người có vật quyền thực hiện các quyền của mình mà không
cần sự hợp tác của người khác. Chẳng hạn, người có quyền sở hữu nhà cư trú
trong nhà, sửa chữa nhà, đem nhà cho thuê, bán nhà… mà không cần hỏi ý kiến
bất kỳ ai.”5 Như vậy, vật quyền với tư cách là quyền đối với vật thường là nội
dung của quyền sở hữu (nói đến quyền của chủ sở hữu là nói đến các quyền của
chủ sở hữu đối với vật sở hữu) nhưng nhiều khi là hệ quả của các quan hệ trái
quyền. Chẳng hạn, hợp đồng thuê tài sản là một quan hệ trái quyền nhưng có hệ
quả là bên thuê được quyền sử dụng, hưởng dụng tài sản thuê. Hoặc hợp đồng

3
PGS.TS. Dương Đăng Huệ, tlđd
4
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự, Phần chung, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội,
2002, tr. 57, 58
5
PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện, Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi
Bộ luật dân sự, Tạp chí Nghiên cứu luật pháp, số 02 + 03/2014. Tr.39.
2
cầm cố tài sản là một quan hệ trái quyền nhưng bên nhận cầm cố được thực hiện
các quyền trên tài sản cầm cố như chiếm hữu trong suốt thời hạn cầm cố và xử
lý tài sản nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ được bảo đảm
bằng cầm cố không thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy, cần hiểu tách biệt giữa vật quyền với ý niệm là một quan quan hệ
pháp luật và vật quyền với ý niệm là quyền dân sự (vốn là nội dung của các
quan hệ pháp luật). Các cách hiểu này cho thấy, vật quyền và quyền sở hữu là
hai phạm trù hoàn toàn khác nhau, quyền sở hữu cũng là vật quyền nhưng không
đồng nghĩa với vật quyền bởi ngoài quyền sở hữu còn có nhiều loại vật quyền
khác. Vật quyền với góc độ là quyền đối với vật là một thuật ngữ để chỉ về một
tập hợp tất cả các quyền đối với tài sản còn quyền sở hữu là thuật ngữ chỉ các
quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản của họ. Nói cách khác, quyền sở hữu
chỉ xác định quyền của chủ sở hữu đối với vật (các vật quyền) trong phạm vi sở
hữu của họ mà không bao hàm quyền đối với vật trong các trường hợp khác.
“Không có một quan niệm nào về quyền sở hữu có thể bao trùm được tất cả.
Thay vào đó, sẽ là các mối quan hệ pháp lý khác nhau mà con người có thể có
được liên quan đến những lợi ích có giá trị.”6 Nếu vật quyền được hiểu theo
nghĩa là những quyền đối với vật nói chung thì cùng một tài sản, có thể có nhiều
loại vật quyền khác nhau được thiết lập. Chẳng hạn, ông A có một bất động sản,
ông B có một bất động sản liền kề bị bất động sản của ông A vây bọc. Ông A
cho C thuê bất động sản đó đồng thời ông A dùng bất động sản đó thế chấp tại
ngân hàng X để vay vốn thì các vật quyền được xác lập đối với bất động sản của
ông A bao gồm: i) Quyền của ông A đối với bất động sản đó (vật quyền sở hữu);
ii) Quyền xử lý (định đoạt) bất động sản đó của ngân hàng X khi ông A không
trả nợ đến hạn (vật quyền bảo đảm); iii) Quyền sử dụng lối đi của ông B qua bất
động sản đó và quyền sử dụng, hưởng dụng của ông C trong thời hạn thuê (vật
quyền khác). Tuy nhiên, nếu nhìn nhận vật quyền ở góc độ là quan hệ pháp luật
thì vật quyền/quan hệ vật quyền chính là quyền sở hữu/quan hệ pháp luật về sở
hữu hay còn được gọi là vật quyền sở hữu. “Một người có tài sản thì có quyền
trên vật hay cách khác gọi là quyền sở hữu. Quyền trên tài sản của mình gọi là
quyền sở hữu. Quyền trên tài sản của người khác thì gọi là các loại vật quyền
khác. “Ví dụ, tôi mua một miếng đất, thì tôi có quyền chiếm hữu, sử dụng, định
đoạt miếng đất đó (gọi là vật quyền). Nhưng miếng đất của tôi lại bị bao bọc

6
Jay M. Feinman, Luật 101 – Mọi điều cần biết về pháp luật Hoa Kỳ, NXB Hồng Đức, 2015, tr. 350.
3
bởi một miếng đất của hàng xóm, thì tôi có quyền yêu cầu hàng xóm phải cho
con đường để tôi đi ra. Tức là, tôi có quyền nhất định trên mảnh đất của hàng
xóm và hàng xóm tự hạn chế quyền của mình (gọi là vật quyền khác)”. 7 Nói về
quan hệ vật quyền, Giáo trình Luật dân sự của Khoa Luật trực thuộc Đại học
quốc gia Hà Nội khẳng định: “Trong luật dân sự, quan hệ pháp luật sở hữu là
quan hệ vật quyền.”8
PGS.TS. Dương Đăng Huệ quan niệm vật quyền chính là quyền sở hữu và
các quyền khác đối với tài sản: “Như vậy, trong Bộ luật dân sự, thì toàn bộ
phần “Tài sản và quyền sở hữu” tại Bộ luật dân sự hiện hành và phần “Quyền
sở hữu và các vật quyền khác” ở phần thứ II của Dự thảo Bộ luật dân sự chính
là vật quyền.”9
Theo quan niệm trên thì vật quyền được hiểu theo nghĩa rộng. Đó chính là pháp
luật về sở hữu và tài sản và là quyền đối với tài sản nói chung. Về phần mình, chúng
tôi cho rằng quan niệm như vậy là đồng nghĩa tài sản cũng là vật quyền, trong khi vật
quyền là quyền đối với tài sản chứ không phải là bản thân tài sản.
Như đã phân tích, vật quyền phải được xem xét theo hai góc độ, nó đồng
nghĩa với quyền sở hữu nếu xem xét dưới góc độ là quan hệ pháp luật và khác
với quyền sở hữu nếu xem xét dước góc độ là nội dung của quan hệ pháp luật.
Khái niệm vật quyền có nội dung rộng hơn khái niệm quyền sở hữu và vì vậy,
vật quyền bao gồm nhiều loại khác nhau, trong đó quyền đối với vật trong quyền
sở hữu được gọi là vật quyền sở hữu.
2. Bản chất, đặc điểm của vật quyền
Dù được xem xét dưới nhiều góc độ và còn được hiểu theo nhiều cách khác
nhau nhưng về cơ bản, các quan niệm về vật quyền đều thống nhất rằng vật
quyền là quyền đối với vật, là tất cả các quyền mà pháp luật cho phép và theo đó
chủ thể được thực hiện những hành vi để bảo đảm các quyền lợi của mình từ tài
sản mà tất cả những người khác đều phải tôn trọng. “Vật quyền có giá trị đối
với tất cả mọi người và phải được mọi người tôn trọng. Chủ sở hữu tài sản có
quyền kiện đòi lại tài sản của mình đang nằm trong tay người khác; chủ nợ
nhận thế chấp có quyền kê biên tài sản thế chấp để bán và ưu tiên thu tiền trừ
nợ mà chủ sở hữu cũng như bất kỳ ai khác không có quyền phản đối.”10
7
PGS.TS. Dương Đăng Huệ, tlđd
8
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự, Phần chung, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội,
2002, tr. 57.
9
PGS.TS Dương Đăng Huệ, tlđd.
10
Xem Nguyễn Ngọc Điện. Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân
sự. http://www.nclp.org.vn
4
 Tuy theo từng quan quan pháp luật mà chủ thể có một hoặc một số các
quyền sau đây đối với tài sản: Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt, hưởng dụng, sử
dụng hạn chế bất động sản liền kề, sử dụng bề mặt. Thông qua việc thực hiện
các quyền này, chủ thể khai thác giá trị của tài sản để thỏa mãn các nhu cầu nhất
định.
Với bản chất là các quyền đối với vật/tài sản, vật quyền có một số đặc điểm
sau đây:
- Quyền của chủ thể gắn liền với tài sản, có tài sản mới có quyền;
Quyền là thứ pháp luật xác định và bảo đảm thực hiện nhưng chỉ nằm trong
phạm trù khả năng. Vật quyền hay quyền đối với tài sản cũng là các quyền do
pháp luật quy định nhưng quyền này chỉ trở thành hiện thực khi có sự tồn tại của
tài sản và chủ thể có sự liên hệ pháp lý nhất định đối với tài sản đó như có tài
sản thuộc sở hữu, có tài sản do đi thuê… Mặc dù luật đã quy định: “Cá nhân có
quyền sở hữu…”11 và “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng
và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật.” 12 nhưng chỉ
người nào có tài sản (là chủ sở hữu của tài sản) mới có quyền chiếm hữu, sử
dụng, định đoạt tài sản đó.
Trừ trường hợp pháp luật có quy định về thời hạn, còn lại, vật quyền tồn tại
không có giới hạn về mặt thời gian, miễn là tài sản còn tồn tại và đồng thời, vật
quyền sẽ chấm dứt khi tài sản không còn (thể hiện rõ nhất về vấn đề này là vật
quyền trong quyền sở hữu). Chỉ có thể có câu hỏi: Tài sản này là của ai, ai có
quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt nó cho một tài sản cụ thể trong một hoàn
cảnh cụ thể.
- Việc thực hiện quyền thông qua hành vi của chính mình, không phụ thuộc
vào người khác;
Đặc điểm này là là sự tương phản của quyền đối vật trong vật quyền so với
quyền đối nhân trong trái quyền. Quyền đối nhân là quyền của chủ thể mang
quyền yêu cầu người khác (là chủ thể mang nghĩa vụ trong quan hệ trái quyền)
thực hiện nghĩa vụ của họ vì quyền, lợi ích của mình. Vì phải thực hiện thông
qua hành vi của người khác nên quyền đối nhân luôn bị thụ động, phụ thuộc vào
việc chủ thể mang nghĩa vụ có thực hiện nghĩa vụ hay không, thực hiện như thế
nào. Chẳng hạn, trong quan hệ cho vay, quyền của bên cho vay là yêu cầu bên
vay trả nợ nhưng bên cho vay có thể đứng trước một nguy cơ là không thu được
11
Xem Điều 17, BLDS 2015.
12
Điều 158, BLDS 2015
5
nợ, nếu bên vay không trả. Ngược lại, người có quyền đối vật khi thực hiện
quyền của mình thì bằng hành vi trực tiếp của mình nên luôn mang tính chủ
động, không phụ thuộc vào bất kỳ ai, miễn là hành vi đó phù hợp với quy định
của pháp luật. Chẳng hạn, chủ sở hữu khi thực hiện hành vi tiêu hủy một tài sản
của mình khi thấy không còn nhu cầu sở hữu tài sản đó, không phụ thuộc vào ý
chí của người khác nhưng việc tiêu hủy đó phải phù hợp với pháp luật về môi
trường, về trật tự công cộng.
- Vật quyền/quyền đối với vật là nội dung của các quan hệ pháp luật
Vật quyền có thể nhìn nhận dưới góc độ là một quan hệ pháp luật nếu đó là
vật quyền sở hữu và ngay cả vật quyền sở hữu thì các quyền đối với vật vẫn là
nội dung của quan hệ pháp luật đó. Có thể thấy rằng, trong quyền sở hữu thì các
quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt đối với tài sản của chủ sở hữu là nội dung
của quan hệ pháp luật sở hữu. Đặc điểm này còn thể hiện rõ nét hơn khi quyền
đối vật là hệ quả của quan hệ pháp luật. Không khó để nhận ra rằng quyền sử
dụng, hưởng dụng đối với tài sản thuê của bên thuê là nội dung của quan hệ
thuê, thuê khoán tài sản, vốn là một quan hệ trái quyền phát sinh từ một hợp
đồng thuê tài sản. Hoặc các quyền đối vật như quyền chiếm hữu tài sản, quyền
xử lý tài sản cầm cố là nội dung của một quan hệ bảo đảm, vốn là quan hệ trái
quyền phát sinh từ hợp đồng cầm cố tài sản.
Đặc điểm này cho thấy, ngay cả trong quan hệ trái quyền thì quyền đối vật
vẫn có thể được hình thành. Vì vậy, xác định đặc điểm này của vật quyền có ý
nghĩa quan trọng trong việc nâng cao và bảo đảm tính chủ động thực hiện quyền
của chủ thể trong các quan hệ trái quyền, nếu quyền đó là quyền đối vật.
3. Các loại vật quyền và mối liên quan giữa vật quyền sở hữu với vật
quyền bảo đảm
3.1. Các loại vật quyền
Trước hết, phải nói rằng có nhiều cách phân loại vật quyền bởi có thể dựa
vào quá nhiều tiêu chí khác nhau để phân loại và theo mỗi cách phân loại thì các
loại vật quyền lại có những tên gọi khác nhau. Chẳng hạn, nếu dựa vào nguồn
gốc hình thành vật quyền thì người ta có thể phân loại vật quyền thành vật
quyền gốc, vật quyền phái sinh; nếu dựa vào mức độ tác động vật chất mà chủ
thể được phép thực hiện đối với vật, người ta chia vật quyền thành hai nhóm là
vật quyền chính và vật quyền phụ thuộc; nếu dựa vào nội dung quyền của chủ
thể và đối tượng của vật quyền thì vật quyền được gọi theo từng tên cụ thể như

6
vật quyền sở hữu, vật quyền bảo đảm, vật quyền địa dịch, vật quyền hưởng
dụng, vật quyền bề mặt.
Theo PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện thì trong truyền thống học thuyết pháp
lý châu Âu, cách phổ biến nhất để phân loại vật quyền là thiết lập vật quyền
thành hai nhóm là nhóm các vật quyền chính và nhóm các vật quyền phụ. Đây là
cách phân loại vật quyền dựa vào mức độ tác động vật chất mà chủ thể được
phép thực hiện đối với vật trong khuôn khổ tìm kiếm lợi ích. Theo cách phân
loại này thì Vật quyền chính bao gồm: Quyền sở hữu và các vật quyền chính
khác như quyền địa dịch, quyền hưởng dụng… trong đó quyền sở hữu đứng đầu
nhóm vật quyền này do tính chất hoàn hảo của quyền năng. Vật quyền phụ, còn
gọi là vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chỉ có tác dụng tạo ra sự an toàn
cho người có quyền trong quá trình tham gia vào một quan hệ nghĩa vụ với tư
cách trái chủ. Trong đó quyền của chủ nợ nhận thế chấp, nhận cầm cố là những
ví dụ tiêu biểu cho các vật quyền thuộc nhóm này.13
Như trên đã nói, các loại vật quyền có thể được gọi theo nhiều tên gọi khác
nhau tùy theo vật quyền được nhìn nhận theo tiêu chí nào. Chẳng hạn, các vật
quyền là nội dung của quyền sở hữu nếu dựa vào mức độ tác động vật chất mà
chủ thể được phép thực hiện đối với vật trong khuôn khổ tìm kiếm lợi ích sẽ
được gọi là vật quyền chính, nhưng nếu dựa vào nguồn gốc hình thành vật
quyền sẽ được gọi là vật quyền gốc. Cũng giống như một vật là tài sản nhưng
nếu dựa vào tiêu chí di dời được hay không thì sẽ được gọi là động sản hoặc bất
động sản; nếu dựa vào đặc điểm riêng biệt để xác định khả năng phân biệt giữa
các vật thì sẽ được gọi là vật đặc định hoặc vật cùng loại.
Chúng tôi thấy rằng, mỗi một cách phân loại về vật quyền theo các quan
điểm như đã nói trên đều có những ưu điểm và những bất cập nhất định và cách
phân loại về vật quyền của chúng tôi trong chuyên đề này chắc cũng không nằm
ngoài quy luật đó. Tuy nhiên, đầu tiên, vật quyền nên hiểu theo một nghĩa chung
nhất là quyền của chủ thể trong việc thực hiện các hành vi để chiếm hữu, sử
dụng, định đoạt, hưởng dụng, sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, sử dụng bề
mặt đối với tài sản tùy theo mối liên hệ pháp lý giữa họ với tài sản. Cũng chính
vì thế, trong phạm vi các quyền nói trên đối với vật, khi phân loại vật quyền,
chúng tôi dựa vào mối liên hệ giữa người có quyền đối với vật mà họ được phép
thực hiện quyền trên đó. Mặt khác, theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2015 được
13
Nguyễn Ngọc Điện. Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự.
http://www.nclp.org.vn
7
thể hiện thông qua tên gọi Phần thứ hai của Bộ luật là: “Quyền sở hữu và các
quyền khác đối với tài sản” thì các quyền khác là các quyền đối với tài sản nằm
ngoài quyền sở hữu, nhưng khi liệt kê các quyền này bằng các điều luật cụ thể
thì các nhà làm luật không liệt kê vật quyền của bên nhận bảo đảm nên chúng tôi
tạm chia vật quyền thành: Vật quyền sở hữu; vật quyền bảo đảm; vật quyền
khác.
- Vật quyền sở hữu
Là quyền của chủ sở hữu đối với tài sản của họ, các quyền này chính là nội
dung của quyền sở hữu. (Cũng chính vì vậy mà mọi quan điểm đều thống nhất
rằng quyền sở hữu là một loại vật quyền). Đây được coi là vật quyền chính, vật
quyền gốc, loại vật quyền mà từ đó phái sinh ra các vật quyền khác với các tên
gọi khác nhau mà có quan điểm cho rằng chúng đều được coi là vật quyền hạn
chế: “Quyền trên tài sản của người khác thì gọi là vật quyền hạn chế.” 14 bao
gồm: quyền hưởng dụng; quyền đối với tài sản là vật bảo đảm; quyền sử dụng
hạn chế bất động sản liền kề; quyền bề mặt. (Các vật quyền này có thể được
phân thành các nhóm khác nhau như sẽ trình bày sau đây).
Chúng tôi cho rằng không chỉ vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà tất
cả các vật quyền phái sinh từ vật quyền sở hữu đều được gọi là vật quyền phụ
bởi lẽ người có quyền này đều không phải là chủ sở hữu của tài sản và vì vậy,
họ có quyền này hay không, trong phạm vi nào, phần lớn phụ thuộc vào ý chí của
chủ sở hữu tài sản đó. Chẳng hạn, quyền hưởng dụng của một người đối với tài sản
của người khác phần lớn là do sự chuyển giao của chủ sở hữu. Ngay cả vật quyền
được xác lập theo quy định của pháp luật thì phạm vi hưởng quyền đó cũng phụ
thuộc vào ý chí của chủ sở hữu tài sản. Chẳng hạn, quyền về lối đi qua bất động sản
liền kề là quyền mà người có bất động sản hưởng quyền được xác lập theo quy
định của pháp luật nhưng lối đi đó rộng hay hẹp (tất nhiên là không được hẹp hơn
mức tối thiểu mà pháp luật đã quy định) vẫn phụ thuộc vào ý chí của người có bất
động sản chịu hưởng quyền. Các vật quyền phái sinh còn được gọi là vật quyền
hạn chế bởi các vật quyền này có phạm vi quyền hẹp hơn so với vật quyền sở hữu.
Khác với các vật quyền phái sinh (quyền trên tài sản của người khác),
người có vật quyền sở hữu luôn là chủ sở hữu của tài sản nên vật quyền sở hữu
có phạm vi rộng hơn thể hiện ở chỗ luôn có đầy đủ ba quyền: chiếm hữu, sử
dụng, định đoạt đối với tài sản. Mặt khác, quyền chi phối trên vật trong vật

14
PGS.TS. Dương Đăng Huệ, tlđd
8
quyền sở hữu bao giờ cũng cao hơn so với quyền của chủ thể có vật quyền phái
sinh, thể hiện ở chỗ chủ sở hữu thực hiện các quyền của mình hoàn toàn theo ý
chí của mình mà không phụ thuộc vào người khác.
- Vật quyền bảo đảm
Thuật ngữ vật quyền bảo đảm mà chúng tôi dùng trong chuyên đề này là
tên gọi tắt của vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Loại vật quyền này chỉ có
tác dụng tạo ra sự an toàn cho người có quyền trong quá trình tham gia vào
một quan hệ nghĩa vụ với tư cách trái chủ. Thay vì phải lệ thuộc vào vai trò chủ
động của thụ trái để có được sự thực hiện nghĩa vụ thoả đáng, người có vật
quyền có thể tác động vào giá trị tiền tệ của tài sản.”15
Vật quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quyền của chủ thể nhận bảo đảm
đối với tài sản bảo đảm được hình thành từ quan hệ bảo đảm trên cơ sở thỏa
thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm.
Mặc dù mang chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho các quan hệ trái
quyền nhưng các quan hệ bảo đảm cũng là các quan hệ trái quyền được hình
thành do sự thỏa thuận của các bên. Đặc trưng chung của quan hệ trái quyền là
mối liên hệ về quyền và nghĩa vụ giữa các bên chủ thể đã được xác định, trong
đó quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại. Nghĩa là quyền của
bên này chỉ có thể được đáp ứng nếu bên kia thực hiện nghĩa vụ của họ. Tuy
nhiên, nếu các quyền của bên nhận bảo đảm chỉ đơn thuần là quyền đối nhân
như các quan hệ trái quyền khác thì quyền của bên nhận bảo đảm vẫn mang tính
phụ thuộc và do đó, mục đích bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ không đạt được.
Để bảo đảm tính chủ động trong hưởng quyền dân sự của bên nhận bảo
đảm, biện pháp kỹ thuật trong quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đã tạo ra cho bên nhận bảo đảm các quyền đối vật nhất định. Đó
chính là sự vận dụng lý thuyết vật quyền và theo đó, trong đa số các quan hệ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bên nhận bảo đảm vừa có các quyền đối nhân,
vừa có các quyền đối vật. Các quyền đối vật trong quan hệ bảo đảm được gọi là
vật quyền bảo đảm, bao gồm:
- Quyền tác động trực tiếp lên tài sản
Quyền tác động trực tiếp lên tài sản là quyền của bên nhận bảo đảm được
thực hiện các hành vi tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm. Bao gồm các

15
Xem Nguyễn Ngọc Điện. Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân
sự. http://www.nclp.org.vn

9
quyền cơ bản sau đây: chiếm hữu tài sản bảo đảm (quyền này chỉ có trong các
quan hệ bảo đảm mà theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, bên giữ
tài sản bảo đảm là bên nhận bảo đảm); quyền khai thác công dụng, và hưởng hoa
lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố của bên nhận cầm cố (chỉ có nếu các bên thỏa
thuận); quyền xử lý tài sản bảo đảm. Trong các quyền này thì quyền xử lý tài
sản bảo đảm là quyền mang ý nghĩa quan trọng nhất việc thực hiện chức năng
bảo đảm. Nếu vận dụng triệt để lý thuyết vật quyền thì quyền xử lý tài sản bảo
đảm sẽ đem đến cho bên nhận bảo đảm một sự chủ động tuyệt đối, không phụ
thuộc vào thái độ hợp tác hay không của bên bảo đảm trong việc định đoạt đối
với tài sản bảo đảm.
- Quyền theo đuổi
Quyền theo đuổi trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là quyền
của bên nhận bảo đảm trong việc duy trì, lập lại quyền chiếm hữu, kiểm soát tài
sản bảo đảm để bảo đảm cho việc hưởng quyền dân sự của mình.
Trong thực tế, có nhiều trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng một tài
sản nhưng vì những lý do nhất định nên bên nhận bảo đảm không giữ tài sản bảo
đảm. Chẳng hạn, tài sản bảo đảm là loại hàng hóa mà việc bảo quản nó phải
được thực hiện trong một môi trường đặc biệt như môi trường đông lạnh, môi
trường an toàn cho việc phòng, chống cháy, nổ… hoặc có thể là do bên bảo đảm
cần phải sử dụng tài sản đó trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để
thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt hoặc sản xuất kinh doanh. Ngoài ra, có thể tài sản
bảo đảm do bên nhận bảo đảm giữ nhưng bị người khác chiếm hữu bất hợp
pháp.
Trong các trường hợp trên, quyền theo đuổi cho phép bên nhận bảo đảm
luôn có quyền yêu cầu giao tài sản cho mình dù tài sản đó đang nằm trong sự
chiếm hữu của bất kỳ ai. Có thể liệt kê một số quyền theo đuổi sau đây: Yêu cầu
người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó; quyền
thu hồi tài sản thế chấp từ người thuê tài sản; quyền thu hồi tài sản thế chấp từ
người mua tài sản trong trường hợp bên thế chấp bán tài sản thế chấp không phải
là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự
đồng ý của bên nhận thế chấp; quyền đối với với hàng hóa theo vận đơn;16 yêu
cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình
16
Trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn theo lệnh, vận đơn vô danh (bộ vận đơn đầy đủ) theo quy định tại
Điều 89 Bộ luật Hàng hải Việt Nam thì bên nhận cầm cố có quyền đối với hàng hóa ghi trên vận đơn đó.

10
để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
- Quyền kiểm soát lưu thông tài sản
Quyền kiểm soát lưu thông tài sản trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự là quyền của bên nhận bảo đảm được phép thực hiện các hành vi nhất
định để ngăn chặn việc định đoạt trái phép tài sản bảo đảm hoặc hành vi làm
mất, làm giảm sút giá trị của tài sản bảo đảm.
Tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân luôn là khoản tài chính dự phòng
cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì thế, bên nhận bảo đảm phải kiểm soát
được tài sản đó sao cho khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản đó bị vi phạm,
họ có thể bằng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trong thực tế, nếu tài sản bảo đảm bị người bảo đảm bán, tặng cho người
khác, bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì nghĩa vụ không còn khoản tài chính dự
phòng cho việc thực hiện nữa và do đó, lợi ích của bên nhận bảo đảm bị đe doạ.
Luật thực định cho phép bên nhận bảo đảm được thực hiện các xử sự ngăn
chặn việc định đoạt tài sản của bên bảo đảm, ngăn chặn việc sử dụng tài sản đó
nếu việc sử dụng có nguy cơ làm mất hoặc giảm sút giá trị tài sản để tài sản bảo
đảm không bị thất thoát về số lượng cũng như chất lượng. Có thể liệt kê một số
quyền kiểm soát lưu thông tài sản bảo đảm như sau: quyền giữ bản gốc giấy tờ
chứng nhận quyền sở hữu tài sản thế chấp; quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp tài
sản thế chấp; yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản bảo đảm phải chấm dứt việc sử
dụng tài sản, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản
đó; quyền yêu cầu phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm; quyền giám sát đối với
giá trị tài sản ghi trên giấy tờ có giá; quyền giám sát, kiểm tra tài sản thế chấp
hình thành trong tương lai.
- Vật quyền khác
Là quyền của chủ thể đối với tài sản thuộc sở hữu của người khác mà
quyền đó không hình thành từ việc nhận bảo đảm. Như vậy, vật quyền khác
chính là quyền khác đối với tài sản theo quy định tại chương XIV của Bộ luật
dân sự 2015. Bao gồm các quyền sau:

11
 - Quyền đối với bất động sản liền kề
Điều 245, Bộ luật dân sự 2015 xác định:
“Quyền đối với bất động sản liền kề là quyền được thực hiện trên một bất
động sản (gọi là bất động sản chịu hưởng quyền) nhằm phục vụ cho việc khai
thác một bất động sản khác thuộc quyền sở hữu của người khác (gọi là bất động
sản hưởng quyền).”
Quyền đối với bất động sản liền kề được xác lập theo quy định của pháp
luật; theo thoả thuận hoặc theo di chúc trong trường hợp do địa thế tự nhiên mà
một bất động sản bị vây bọc bởi một bất động sản khác. Trong đó, bất động sản
vây bọc được gọi là bất động sản chịu hưởng quyền, bất động sản bị vây bọc
được gọi là bất động sản hưởng quyền. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015
thì người có bất động sản hưởng quyền có các quyền sau đây đối với bất động
sản chịu hưởng quyền: quyền về cấp, thoát nước qua bất động sản liền kề; quyền
về tưới nước, tiêu nước trong canh tác; quyền về lối đi qua; mắc đường dây tải
điện, thông tin liên lạc qua bất động sản khác.
- Quyền hưởng dụng
Điều 257, Bộ luật dân sự 2015 xác định:
“Quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và
hưởng hoa lợi, lợi tức đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác trong
một thời hạn nhất định.” và theo Điều 258 thì “Quyền hưởng dụng được xác
lập theo quy định của luật, theo thoả thuận hoặc theo di chúc.”
Với các quy định trên thì nội dung của quyền hưởng dụng giống với nội
dung quyền sử dụng trong vật quyền sở hữu. Tuy nhiên, quyền sử dụng là quyền
của chủ sở hữu đối với tài sản của họ còn quyền hưởng dụng là quyền của một
chủ thể nhất định đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác. Chủ thể
có quyền hưởng dụng có thể là người do pháp luật quy định, chẳng hạn như một
pháp nhân có quyền trưng dụng tài sản của người khác theo quy định của pháp
luật; có thể là người được chủ sở hữu tài sản trao quyền theo thỏa thuận hoặc
theo di chúc.
Hiện vẫn còn nhiều băn khoăn trong việc hiểu quyền sử dụng của người
thuê tài sản có đồng nghĩa với quyền hưởng dụng hay không. Chúng tôi cho
rằng nếu theo tinh thần của Điều 257 thì tất cả các quyền khai thác công dụng và
hưởng hoa lợi, lợi tức đối với tài thuộc quyền sở hữu của người khác đều được
coi là quyền hưởng dụng. Tuy nhiên, quyền hưởng dụng còn được hiểu như là

12
tài sản của người hưởng dụng, và vì thế, nó khác với quyền sử dụng của bên
thuê trong hợp đồng thuê tài sản ở chỗ người thuê tài sản không được cho thuê
lại nếu không có sự đồng ý của bên cho thuê nhưng người có quyền hưởng dụng
được phép định đoạt quyền này. Chẳng hạn, bên thuê quyền sử dụng đất nhưng
đã trả đã trả tiền thuê cho toàn bộ thời hạn thuê thì quyền sử dụng đất trong thời
hạn đó được coi là quyền hưởng dụng.
- Quyền bề mặt
Theo Điều 267, Bộ luật dân sự 2015 thì: “Quyền bề mặt là quyền của một chủ
thể đối với mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng
đất mà quyền sử dụng đất đó thuộc về chủ thể khác.” và theo Điều 268 thì:
“Quyền bề mặt được xác lập theo quy định của luật, theo thỏa thuận hoặc theo di
chúc.”
Quyền bề mặt bao gồm quyền xây dựng công trình, trồng cây, canh tác trên
mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất nhưng
không được trái với quy định của Bộ luật dân sự 2015, pháp luật về đất đai, xây
dựng, quy hoạch, tài nguyên, khoáng sản và quy định khác của pháp luật có liên
quan.
Chủ thể có quyền bề mặt có thể là người theo quy định của pháp luật,
chẳng hạn, một pháp nhân thương mại đầu tư kinh phí để bê tông hóa mương,
cống nổi thành mương, cống ngầm thì có quyền bề mặt đối với diện tích mặt đất
có mương cống được bê tông hóa, trên đó, pháp nhân này có quyền xây dựng
công trình phục vụ cho lợi ích của mình; có thể là người thuê khoán tài sản,
chẳng hạn như thuê khoán mặt nước để làm nhà hàng nổi; có thể là người được
chủ sở hữu trao quyền theo di chúc.
3.2. Mối liên hệ giữa vật quyền sở hữu với vật quyền bảo đảm
Thông qua bản chất, đặc điểm của vật quyền nói chung cũng như của các
vật quyền nói riêng và và cơ sở hình thành các loại vật quyền, có thể thấy giữa
vật quyền sở hữu với vật quyền bảo đảm có các mối liên hệ sau đây:
- Sự phái sinh sơ cấp mà vật quyền sở hữu là vật quyền gốc, vật quyền bảo
đảm là vật quyền phái sinh.
Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ trái quyền, như đã biết, quyền dân sự trong
quan hệ này là quyền đối nhân nên việc hưởng quyền của chủ thể quyền phụ
thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của chủ thể nghĩa vụ, Trong khi, không phải
chủ thể nghĩa vụ nào trong quan hệ nghĩa vụ đều thiện chí trong việc thực hiện

13
nghĩa vụ. Chẳng hạn, quyền thu nợ của bên cho vay chỉ là quyền yêu cầu bên
vay thực hiện việc trả nợ, mà việc trả hay không lại do ý thức của bên vay chi
phối. Nếu như bên vay không thiện chí trả nợ hoặc dù có thiện chí nhưng không
còn tài sản để trả do làm ăn thua lỗ, bên cho vay phải nhờ đến sự can thiệp của
Tòa án theo con đường tố tụng. Thậm chí, nhiều trường hợp bản án đã có hiệu
lực nhưng không thể thi hành được bởi người phải thi hành án không còn khả
năng tài sản. Để khắc phục các rủi ro này, bên cho vay phải nghĩ đến một biện
pháp nào đó để bảo đảm vốn cho vay của mình không bị thất thoát ngay cả khi
người vay không trả nợ. Một trong những biện pháp đó, là bên vay phải bằng tài
sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc trả nợ trước bên cho vay. Các bên
thỏa thuận với nhau rằng hợp đồng vay tài sản chỉ được xác lập nếu bên vay (hoặc
thông qua một người khác) có tài sản có giá trị lớn hơn hoặc bằng khoản nợ vay
dùng để bảo đảm cho việc trả nợ. Theo đó, bên vay hoặc người thứ ba bằng tài sản
thuộc sở hữu của mình để xác lập với bên cho vay một quan hệ bảo đảm. Trong
quan hệ bảo đảm này, bên cho vay (cũng chính là bên nhận bảo đảm) được xác lập
các quyền đối với tài sản bảo đảm.
Như vậy, vật quyền bảo đảm bao giờ cũng phái sinh sơ cấp từ vật quyền sở
hữu bởi theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm phải
là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và vật quyền bảo đảm được
chuyển dịch trực tiếp từ người bảo đảm sang bên nhận bảo đảm.
- Sự dịch chuyển quyền định đoạt đối với tài sản
Các chủ sở hữu đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ đều phải chấp nhận rằng nếu nghĩa vụ được bảo đảm không
được thực hiện thì quyền định đoạt (xử lý) tài sản đó thuộc về bên nhận bảo
đảm. Trong khi, quyền xử lý tài sản bảo đảm được xác định là một vật quyền
nên thông qua giao dịch bảo đảm, một quyền đối vật được chuyển dịch. Tuy
nhiên, nếu chủ sở hữu định đoạt tài sản của mình chỉ cần phù hợp với quy định
của pháp luật mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ ai thì người nhận tài sản
bảo đảm định đoạt tài sản đó phải tuân theo phương thức xử lý tài sản mà các bên
đã thỏa thuận. Khi chưa có sự thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thì tài sản
bảo đảm chỉ được xử lý theo phương thức bán đấu giá. Bộ luật dân sự 2005 quy
định về việc xử lý tài sản thế cầm cố, thế chấp giống nhau bằng 02 điều luật và
được Bộ luật 2015 kế thừa hầu như toàn bộ nội dung, ngoài việc sắp xếp vào cùng
một điều, (Điều 303):

14
 “1. Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận một trong các
phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây:
a) Bán đấu giá tài sản;
b) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
c) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo đảm;
d) Phương thức khác.
2. Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm
theo quy định tại khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp
luật có quy định khác.” Bên cạnh đó, khoản 1, Điều 58, Nghị định 163/2006
ngày 29/12/2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm còn quy định: “Trong
trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý
tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của các bên; nếu không có thoả thuận
thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật.”
Chúng tôi cho rằng một khi quyền định đoạt tài sản đã được chủ sở hữu
chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì quyền dịnh đoạt trở thành là quyền của
người nhận bảo đảm đối với tài sản đó. Theo lý thuyết về vật quyền thì người
nhận bảo đảm được thực hiện các hành vi một cách trực tiếp lên tài sản bảo đảm
vì lợi ích của mình mà không phụ thuộc vào ý chí của ai, kể cả chủ sở hữu tài
sản. Vì vậy, có thể nói quy định trên của pháp luật là sự vận dụng nửa vời về lý
thuyết vật quyền nên đã gây ra nhiều bất cập trong thực tế, gây khó khăn trong
việc xử lý tài sản nếu không có sự hợp tác thiện chí của bên bảo đảm, ảnh hưởng
không nhỏ đến quyền, lợi ích của bên nhận bảo đảm. “Chỉ với hành trang lý
thuyết chung về nghĩa vụ và hợp đồng, những người soạn thảo các quy định về
bảo đảm nghĩa vụ đã cố gắng xây dựng các chế định liên quan theo tiêu chí cơ
bản được thiết lập trong học thuyết pháp lý, tạo điều kiện cho chủ nợ thu hồi
được nợ mà không cần sự hợp tác của người mắc nợ. Nhưng dường như hành
trang đó không đủ để giúp vượt qua những chướng ngại gai góc.” Trong một
bài viết đăng Tạp chí, PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện đã có nhận định như vậy.17
- Vật quyền bảo đảm là một trong những nội dung của quan hệ luôn được
hình thành theo thỏa thuận (quan hệ bảo đảm) giữa chủ sở hữu tài sản với
người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm.

17
Xem Sự cần thiết của việc vận dụng lý thuyết vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự, Tạp chí
Nghiên cứu luật pháp, số 02 + 03/2014. Tr. 43.

15
 Quan hệ bảo đảm luôn được hình thành từ các giao dịch (hợp đồng) bảo
đảm nên yếu tố thỏa thuận là nét đặc trưng và duy nhất trong quan hệ này. Trong
đó, chủ thể của thỏa thuận này thì một bên (bên nhận bảo đảm) bao giờ cũng là
bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng giao dịch bảo đảm,
còn bên kia (bên bảo đảm) có thể chính là người có nghĩa vụ trong quan hệ
nghĩa vụ được bảo đảm hoặc có thể là người khác nhưng bao giờ cũng phải là
chủ sở hữu của tài sản bảo đảm.18
4. Ảnh hưởng của vật quyền bảo đảm trong bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ
Xem xét về mối liên hệ giữa vật quyền sở hữu với vật quyền bảo đảm cho
thấy, khác với các vật quyền phái sinh khác (có thể được xác lập theo quy định
của pháp luật, theo thỏa thuận giữa chủ sở hữu tài sản với chủ thể bất kỳ khác
hoặc theo di chúc), vật quyền bảo đảm chỉ có thể được xác lập theo sự thỏa
thuận giữa chủ sở hữu tài sản với bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, nếu theo lý
thuyết về vật quyền và trái quyền thì cần phải hiểu sự thỏa thuận này là thỏa
thuận xác lập giao dịch bảo đảm và nội dung của giao dịch bảo đảm đó với bản
chất là một quan hệ trái quyền nhưng trong đó có nội dung chuyển giao quyền
định đoạt tài sản là chuyển giao một vật quyền. Khi giao dịch có hiệu lực thì bên
nhận bảo đảm đã có một số quyền đối với tài sản bảo đảm. Vì vậy, thuộc về các
trường hợp được quyền xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật 19 thì
bên nhận bảo đảm được quyền xử lý tài sản bảo đảm với góc độ là thực hiện một
quyền đối vật. Có như vậy lý thuyết vật quyền mới thật sự có ý nghĩa trong vật
quyền bảo đảm.
Khi có sự quy định của pháp luật một cách minh bạch về vật quyền bảo
đảm mới có căn cứ để xác định được những quyền nào của bên nhận bảo đảm
thuộc về vật quyền và được thực hiện nó như quyền của một chủ thể đối với tài
sản và sẽ bảo đảm được các vấn đề sau:
- Cho phép bên nhận bảo đảm chủ động thực hiện các quyền của mình đối
với tài sản bảo đảm
18
Trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Chẳng hạn, doanh nghiệp nhà nước được quyền dùng tài sản thuộc quyền sở
hữu nhà nước để thế chấp trong vay vốn tại các tổ chức tín dụng
19
Điều 56, NĐ 163/2006 quy đinh về các trường hơp xử lý tài sản bảo đảm như sau:
“1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo
quy định của pháp luật.
3. Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.
4. Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định.”

16
 Các giao dịch bảo đảm làm hình thành các quan hệ trái quyền và quyền của
bên nhận bảo đảm phần lớn là quyền yêu cầu đối với bên bảo dảm. Vì thế, ngay
cả quyền xử lý tài sản bảo đảm cũng phụ thuộc vảo ý chí của bên bảo đảm.
Chẳng hạn, ngay cả trong các trường hợp được xử lý tài sản bảo đảm theo quy
định của pháp luật nhưng bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý được tài sản nếu
đạt được sự thỏa thuận với bên bảo đảm về phương thức xử lý tài sản, giá bán tài
sản và bên bảo đảm đã giao tài sản đó để xử lý. Tình trạng này làm cho các biện
pháp bảo đảm không còn tính “bảo đảm” bởi không đem đến cho bên nhận bảo
đảm một niềm tin có thể bảo đảm quyền của mình thông qua việc xử lý tài sản
bảo đảm.
Chúng tôi cho rằng nếu pháp luật xác định rõ quyền của bên nhận bảo đảm
đối với tài sản bảo đảm là quyền đối vật và được thực hiện theo lý thuyết vật
quyền mới có thể bảo đảm được quyền của bên nhận bảo đảm. Chẳng hạn, khi
bên cho vay nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản theo các trường hợp
đã được pháp luật quy định thì họ có quyền xử lý tài sản đó một cách chủ động
mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào miễn là việc xử lý đó đúng
quy định của pháp luật. Nói cách khác, họ xử lý tài sản đó theo phương thức
nào; tự nhận tài sản hay bán cho ai; tự bán hay bán đấu giá; bán giá bao nhiêu
(miễn là không thấp hơn giá trị trường) là quyền của họ.
- Tạo ra hiệu lực đối kháng với ngưới thứ ba cho bên nhận bảo đảm đối
với tài sản bảo đảm
Theo pháp luật hiện hành thì đa phần các biện pháp bảo đảm chỉ có hiệu
lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm. Quy
định này dẫn đến hành chính hóa các giao dịch dân sự bởi có những biện pháp
bảo đảm luật không bắt buộc phải đăng ký nhưng thực tế thì buộc phải đăng ký
nếu muốn có hiệu lực đối kháng. Chẳng hạn như thế chấp một tài sản là động
sản thì không bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng nếu chưa đăng ký
thì giao dịch thế chấp đó chỉ phát sinh hiệu lực giữa các bên trong giao dịch.
Chúng tôi cho rằng, nếu các biện pháp bảo đảm được pháp luật xây dựng
trên nền tảng lý thuyết vật quyền bảo đảm thì không cần đăng ký, giao dịch đó
vẫn phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba vào thời điểm giao dịch đó có
hiệu lực bởi từ thời điểm đó, bên nhận bảo đảm đã có các quyền đối vật (các
quyền đối với tài sản bảo đảm, bao gồm: quyền tác động trực tiếp đến tài sản;
quyền theo đuổi tài sản; quyền kiểm soát lưu thông tài sản). Theo đó, các chủ

17
thể chỉ phải đăng ký giao dịch bảo đảm nếu biện pháp bảo đảm đó là biện pháp
mà pháp luật buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Đơn giản hóa các thủ tục, loại bớt phụ thuộc trong quá trình xác lập các
giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm
Khi bên nhận bảo đảm đã có vật quyền đối với tài sản bảo đảm thì việc
định đoạt tài sản bảo đảm (là một trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm)
đương nhiên được coi như là một quyền của chủ sở hữu tài sản. Vì vậy, việc
chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm cho bên mua tài sản không cần phải có sự
tham gia của bên bảo đảm, không cần đến giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu
trước đó. Các cơ quan nhà nước thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu cho chủ
thể mới chỉ cần căn cứ vào hợp đồng bảo đảm, hợp đồng giữa người nhận bảo
đảm với người thứ ba và quyền được xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo
đảm./.

18
 CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CHO NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG
PHẦN CÁC QUY ĐỊNH VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015
TS. Vũ Thị Hồng Yến
Đại học Luật Hà Nội
1. Cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc sửa đổi các quy định về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015
1.1 Cơ sở lý luận:
Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự
năm 2015 được sửa đổi trên nền tảng cơ sở lý luận của các học thuyết, nguyên lý
và các quan điểm của nền khoa học pháp lý trên thế giới có liên quan đến các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Thứ nhất, việc sửa đổi các quy định về các biện pháp bảo đảm cần dựa
trên lý thuyết vật quyền đặt trong sự hài hòa hóa với lý thuyết trái quyền. Tính
chất vật quyền của biện pháp bảo đảm được thể hiện thông qua các quyền trực
tiếp của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm. Vật quyền được định nghĩa
là các quyền "trực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật" để cho một người
sử dụng và hưởng lợi riêng. Theo pháp luật dân sự của Nhật Bản và Pháp thì vật
quyền bảo đảm được phân thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định và vật
quyền bảo đảm ước định. Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là những vật
quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật như
quyền ưu tiên lấy trước của cơ quan thuế đối với khoản tiền thuế còn thiếu của
doanh nghiệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng
lao động, quyền của bên cầm giữ tài sản, của chủ sở hữu khi bán tài sản mua trả
chậm, trả dần. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo
đảm phát sinh dựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài
sản. Mối quan hệ về hiệu lực giữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau:
vật quyền bảo đảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký
trong khi vật quyền bảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo

19
pháp luật của Đức và Nga); quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo
đảm pháp định luôn có thứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật
quyền bảo đảm ước định. Tuy nhiên, trong xu thế phát triển của nền kinh tế theo
hướng minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản, đăng ký công khai phải
được coi là căn cứ để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích
liên quan đến tài sản bảo đảm. Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các
nước theo hệ thống luật Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được phân thành hai loại: các biện pháp bảo đảm
đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân. Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản
gồm có cầm cố và thế chấp; bảo lãnh thuộc về bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo
đảm đối vật có những đặc điểm sau đây:
Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định. Đây là tư tưởng bao
trùm của luật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã - Đức. Theo BLDS
Nhật Bản: "Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền
được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác" (Điều 175). Các loại vật
quyền và nội dung của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký
kết hợp đồng bảo đảm nhằm hình thành một vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa
được luật ghi nhận đó là một loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình
thành; giữa các bên trong hợp đồng bảo đảm sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tính
trái quyền.
Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự
tồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Trên
cùng một vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ
thể nào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải
có cơ chế công khai để mọi người nhận biết.
Theo pháp luật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình,
còn những tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu
cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng… lại không thỏa mãn được đặc tính truy
đòi (tác động trực tiếp vào vật bảo đảm) của vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vô
hình được thế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ
của người thứ ba (người đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được
quyền lợi của mình - đây lại là một đặc tính của trái quyền. Trong xã hội hiện
đại ngày nay, các loại tài sản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát
triển phong phú và chứa đựng những giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu

20
cầu sử dụng chúng làm những đối tượng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối
với các nguồn vốn vay. Do vậy, các bên có thể thỏa thuận dùng quyền tài sản để
bảo đảm (bởi pháp luật cũng không cấm) và theo chúng tôi, đây được coi là một
ngoại lệ của tính chất vật quyền của biện pháp bảo đảm. Khi thế chấp quyền tài
sản thì bên nhận bảo đảm không thể thực hiện quyền truy đòi đối với một tài sản
vô hình, nhưng vẫn được quyền ưu tiên thanh toán, vẫn có giá trị đối kháng
với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền tài sản đó đã được đăng ký.
Ở Việt Nam, khi quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong Bộ luật Dân sự, các nhà làm luật đã bước đầu tiếp thu những đặc điểm cơ
bản của vật quyền và trái quyền bảo đảm. Song, một số quy định của BLDS
2005 tuy đã mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm (ví dụ như: thứ tự ưu tiên
thanh toán, giá trị pháp lý đối với người thứ ba), song lại chưa thực sự triệt để,
toàn diện. Qua nghiên cứu, so sánh với nguyên lý về vật quyền và trái quyền bảo
đảm, cho thấy, BLDS năm 2005 tiếp cận vật quyền bảo đảm từ giác độ hợp
đồng (trái vụ) nên các nguyên tắc pháp lý gắn liền vật quyền bảo đảm (ví dụ
như: quyền theo đuổi hoặc quyền ưu tiên) chưa được quy định cụ thể và đầy đủ.
Do đó, hiệu quả thực thi các quy định về bảo vệ bên cho vay có bảo đảm còn
thấp, thiếu triệt để. Quyền của bên cho vay có bảo đảm phụ thuộc nhiều vào việc
thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Theo
góc nhìn này thì quyền của bên nhận baỏ đảm hoàn toàn mang đặc điểm của
“trái quyền”. Tuy nhiên, tính từ thời điểm bên có nghĩa vụ được bảo đảm vi
phạm nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản bảo đảm được đặt ra. Xử lý tài sản bảo đảm
là thực hiện quyền định đoạt đối với tài sản bảo đảm. Những chủ thể có quyền
định đoạt đối với tài sản gồm có chủ sở hữu của tài sản, người được chủ sở hữu
uỷ quyền thực hiện quyền định đoạt; người được quyền định đoạt theo quy định
của pháp luật. Nếu theo nguyên lý bên nhận bảo đảm phải có sự uỷ quyền của
bên bảo đảm (phải bằng văn bản, có công chứng nếu tài sản bảo đảm là bất động
sản, phải có thời hạn – nếu không thì chỉ có hiệu lực 1 năm); sau đó bên được uỷ
quyền phải thực hiện việc bù trừ nghĩa vụ trả nợ của bên có nghĩa vụ (trong
trường hợp bên có nghĩa vụ với bên bảo đảm là một) nhưng nếu bên có nghĩa vụ
với bên bảo đảm là khác nhau (trường hợp thế chấp để bảo đảm cho việc thực
hiện nghĩa vụ của người khác) thì theo quan hệ uỷ quyền, bên nhận bảo đảm sau
khi bán tài sản thì phải trả số tiền đó cho bên bảo đảm (là bên uỷ quyền). Khi đó,
khả năng bù trừ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo đảm là khó có

21
thể xảy ra. Do đó, để bảo đảm tốt nhất quyền của bên nhận bảo đảm, pháp luật
cần ghi nhận quyền được xử lý tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm: như quy
định về điều kiện được xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo đảm (như hợp đồng
bảo đảm phải hợp pháp); phạm vi quyền xử lý: truy đòi tài sản từ sự nắm giữ
của bất kỳ ai (trừ trường hợp tài sản bảo đảm đang bị cầm giữ); bán tài sản bảo
đảm theo phương thức đã thoả thuận hoặc bán đấu giá. Những quyền liên quan
đến xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm cần phải được pháp luật quy
định ngay trong các văn bản pháp luật, chứ không phải là việc bên nhận bảo
đảm thực hiện theo hợp đồng nữa. Có như vậy, thì quyền của bên nhận bảo đảm
mới được bảo đảm một cách mạnh mẽ và cũng là phù hợp với lẽ công bằng và
mới thể hiện được đầy đủ tính chất vật quyền của các biện pháp bảo đảm. Đó
cũng là lý do mà Bộ luật Dân sự gọi tên cầm cố, thế chấp…là biện pháp bảo
đảm chứ không phải hợp đồng bảo đảm hay giao dịch bảo đảm. Bởi nếu chỉ
dừng lại ở giao dịch bảo đảm thì mới chỉ ghi nhận được tính “trái quyền” phát
sinh theo các giao dịch đó mà chưa ghi nhận được tính “vật quyền” trong phạm
vi quyền của bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, trong các văn bản pháp luật trước
thời điểm BLDS năm 2015 được ban hành thì chưa có văn bản nào chính thức
quy định quyền được xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm.
Thực tiễn giải quyết tranh chấp của Tòa án thời gian qua cho thấy, pháp
luật nội dung (Bộ luật Dân sự) với các quy định về biện pháp bảo đảm mới chỉ
đề cập đến những vấn đề cơ bản về quyền, nghĩa vụ của các bên được thỏa thuận
trong hợp đồng bảo đảm, còn những vấn đề có tính xuyên suốt, quan trọng về
vật quyền bảo đảm vẫn chưa được quy định để làm nền tảng cho sự vận hành
của chế định vật quyền bảo đảm như BLDS của một số quốc gia thuộc hệ thống
luật Civil law.
Hai đặc điểm quan trọng của vật quyền bảo đảm, đó là quyền truy đòi tài
sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm đối với tài sản
bảo đảm trong trường hợp biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba. Theo quy định của khoản 2 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm
2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền
thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên
quan”. Việc bổ sung quy định về quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền được
ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm thể hiện sự hài hòa hóa yếu tố vật

22
quyền trong quan hệ trái quyền khi điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015. Việc hài hòa hóa này là phù hợp với bản chất
“chứa đựng cả yếu tố trái quyền và yếu tố vật quyền” của biện pháp bảo đảm.
Thứ hai, việc sửa đổi các quy định về các biện pháp bảo đảm được dựa
trên nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận, tự chịu trách nhiệm
của các bên tham gia giao dịch bảo đảm. Nếu chúng ta chấp nhận phương án
coi quyền của bên nhận bảo đảm là vật quyền bảo đảm và việc đăng ký biện
pháp bảo đảm là thủ tục bắt buộc để công bố quyền thì cần công nhận bên nhận
bảo đảm được quyền tự do bán tài sản bảo đảm. Việc công nhận quyền này của
bên bảo đảm không mặc nhiên làm mất đi hiệu lực vật quyền bảo đảm của
bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm. Quyền của bên nhận bảo đảm trên tài
sản bảo đảm vẫn được bảo đảm cho đến khi bên có nghĩa vụ thực hiện xong
nghĩa vụ và tiến hành xoá đăng ký. Chủ thể có ý định mua tài sản bảo đảm sẽ
phải tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thông qua hệ thống đăng
ký công khai. Nếu biết tài sản dự định mua là tài sản đang dùng để bảo đảm thì
bên mua có quyền lựa chọn: (i) hoặc thanh toán tiền mua trực tiếp cho bên nhận
bảo đảm (thay thế bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm) và tiến
hành xoá đăng ký bảo đảm. Khi đó, bên mua sẽ có quyền sở hữu trọn vẹn đối
với tài sản bởi sẽ không còn bất cứ ràng buộc quyền của chủ thể nào trên tài sản;
(ii) hoặc chấp nhận mua tài sản bảo đảm nhưng quyền sở hữu đối với tài sản
mua ở trong tình trạng "treo" bởi phải chờ các sự kiện có thể xảy ra: nếu bên có
nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ, và tiến hành xoá đăng ký thì bên mua sẽ là chủ
sở hữu trọn vẹn; còn nếu nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản đó có sự vi phạm
thì bên mua phải đưa tài sản ra để cho bên nhận bảo đảm xử lý. Quy định nêu
trên sẽ mở ra cho bên bảo đảm nhiều cơ hội để tiếp tục khai thác tiềm năng kinh
tế của tài sản bảo đảm bằng cách có thể xác lập các giao dịch khác trên tài sản
bảo đảm.
Bên cạnh đó, đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm
nhằm tạo thuận lợi tối đa cho các bên tham gia quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ là hết sức cần thiết, ví dụ như cho phép các bên chỉ cần tiến hành thoả thuận,
giao kết một lần về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Khi
nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện
pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó, bao gồm cả việc ký kết lại hợp đồng bảo
đảm, công chứng cũng như đăng ký biện pháp bảo đảm

23
 Thứ ba, nhu cầu tiệm cận với thông lệ quốc tế về biện pháp bảo đảm của
Bộ luật Dân sự năm 2015, dựa trên việc ghi nhận tính chất bảo đảm của các
giao dịch trở thành các biện pháp bảo đảm. Đó là quan hệ cầm giữ và bảo lưu
quyền sở hữu vốn được phát sinh từ một quan hệ đã tồn tại trước đó như quan hệ
nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ (đối với biện pháp cầm giữ) và quan hệ mua
trả chậm, trả dần (đối với biện pháp bảo lưu quyền sở hữu). Pháp luật quy định
chính tài sản trong các giao dịch này mặc nhiên trở thành tài sản bảo đảm cho
bên có quyền bị xâm phạm trong quan hệ đó. Hai biện pháp này chỉ hình thành
khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra và do pháp luật quy định chứ không phụ
thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong quan hệ.
Thứ tư, hoàn thiện cơ chế (phương thức) làm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm trên nguyên tắc ghi nhận giá
trị pháp lý của việc chiếm hữu tài sản. Việc bổ sung nắm giữ là phương thức
làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, độc
lập và bình đẳng với phương thức đăng ký là phù hợp và thống nhất với nguyên
tắc bảo vệ “tình trạng hòa bình” của việc chiếm hữu thực tế mà Bộ luật Dân sự
năm 2015 hướng đến. Theo đó, về nguyên tắc, ai (chủ thể nào) đang nắm giữ
trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối
với tài sản được nắm giữ. Quan điểm này tiếp cận vào quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ thể hiện ở chỗ, việc (tình trạng) nắm giữ tài sản bảo đảm cũng
được xem là căn cứ xác định biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba, bình đẳng với phương thức đăng ký và bên nhận bảo đảm
đang nắm giữ tài sản bảo đảm hoàn toàn bình đẳng với bên nhận bảo đảm trong
biện pháp bảo đảm được đăng ký trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ,
đặc biệt là quyền thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người
thứ ba trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ.
1.2 Cơ sở thực tiễn:
Thứ nhất, việc sửa đổi các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được xuất phát từ những bất cập của pháp luật hiện hành.
(i) BLDS năm 2005 chưa tạo hành lang pháp lý an toàn để khai thác tối đa
giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm. Điều này thể hiện ở các nội dung cụ thể như
sau:

24
 - BLDS năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm (Điều 320),
mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, đối tượng của
giao dịch không chỉ có vật, mà còn có quyền tài sản. Do đó, khái niệm về vật
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chưa bao quát đây đủ và chưa phát huy tối đa
giá trị của các tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của các tổ chức, cá nhân.
- Theo quy định của BLDS năm 2005 thì bên thế chấp tài sản có quyền
“bán, trao đổi, tặng cho tài sản bảo đảm không phải là hàng hóa luân chuyển
trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận bảo đảm đồng ý”
(khoản 4 Điều 349). Quy định có tính chất “điều kiện” của BLDS năm 2005 rất
dễ dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng khai thác giá trị
kinh tế của tài sản. Pháp luật các nước trên cơ sở tôn trọng quyền theo đuổi của
chủ thể có quyền đối vật đã giải quyết triệt để vấn đề nêu trên khi quy định cho
phép chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba. Sau
đó, nếu có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm thì bên nhận bảo
đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản bảo đảm đó, trừ trường
hợp giữa các bên có thỏa thuận khác.
(ii) Các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đầy đủ, phù hợp
So với bản chất và yêu cầu công bố các quyền đối với tài sản và xác định
thứ tự ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm, thực tiễn cho thấy, quy định về đăng ký
giao dịch bảo đảm tại Điều 323 BLDS năm 2005 vẫn còn một số hạn chế như
sau:
- Đăng ký không phải là phương thức duy nhất công bố các quyền của bên
nhận bảo đảm. Cả về mặt lý luận cũng như kinh nghiệm lập pháp, việc người
nhận cầm cố chiếm giữ tài sản cầm cố cũng được coi là phương thức công bố
quyền, xác lập hiệu lực đối kháng của việc cầm cố đối với người thứ ba.
- Việc đăng ký một biện pháp bảo đảm cũng như các loại việc đăng ký
khác liên quan đến tài sản là đăng ký quyền (không có nghĩa là đăng ký giao
dịch, hợp đồng). Song, do BLDS năm 2005 không xây dựng các khái niệm
quyền đối vật (bao gồm cả quyền cầm cố, thế chấp), nên pháp luật hiện hành
đang quy định đăng ký hợp đồng, giao dịch.
- BLDS năm 2005 khẳng định giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị
pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song, đến thời điểm
hiện nay, vẫn không có bất cứ văn bản nào giải thích được đó là giá trị pháp lý
như thế nào.

25
 (iii) Vướng mắc trong các quy định về xác định thời điểm phát sinh giá
trị pháp lý đối với người thứ ba của hợp đồng cầm cố tài sản và đối tượng của
hợp đồng cầm cố tài sản
BLDS năm 2005 quy định “việc cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm
chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố” (Điều 328), nhưng hợp đồng cầm cố
nếu chưa đăng ký thì chưa phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Vấn đề
đặt ra là khi đã “chuyển giao” vật thì có cần thiết phải “đăng ký” để phát sinh
giá trị pháp lý đối với người thứ ba không? Về nguyên lý, nếu “đăng ký” mới
phát sinh giá trị pháp lý đối với người thứ ba thì việc chuyển giao với ý nghĩa,
mục đích là nhằm công khai hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đối
với người thứ ba sẽ không có ý nghĩa.
(iv) Pháp luật hiện hành chưa thực sự tạo cơ chế thuận lợi cho chủ nợ (bên
cho vay) thực thi tốt nhất quyền năng bảo đảm của mình trên thực tế
Thực tiễn cho thấy, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền
xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải
khách quan, trung thực. Ngoài ra, cần phải có sự thay đổi về quan điểm lập pháp
khi điều chỉnh hành vi của các bên ký kết hợp đồng bảo đảm, đó là: áp dụng thủ
tục tố tụng rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo
đảm; tăng cường cơ chế, biện pháp để bên nhận bảo đảm dễ dàng tiếp cận và xử
lý tài sản bảo đảm hoặc chỉ cần chứng minh 02 chứng cứ là: (i) hợp đồng bảo
đảm hợp pháp và (ii) bên vay không có khả năng trả nợ theo đúng cam kết, thì
bên cho vay có bảo đảm hoàn toàn có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo như thoả
thuận hoặc theo pháp luật quy định.
Thứ hai, việc sửa đổi các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được xuất phát từ thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm
nhưng chưa được pháp luật hiện hành quy định
Trong thời gian qua, khách hàng và tổ chức tín dụng đã ký kết hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Các hợp
đồng này đã bị một số Tòa án tuyên vô hiệu với lý do là có sự nhầm lẫn về hình
thức hợp đồng. Theo lập luận của một số Tòa án, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo lãnh.
Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp đồng thế

26
chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba là không
đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo
lãnh, không đúng với quy định của BLDS năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của
giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự (Điều 124), hình thức bảo
lãnh (Điều 362). Cách hiểu này là không chính xác theo tinh thần của BLDS năm
2005 là bảo lãnh chỉ là biện pháp bảo đảm có tính đối nhân và quyền sử dụng đất
không thể là tài sản bảo đảm của biện pháp bảo lãnh.
Thêm nữa, pháp luật chưa quy định rõ nội hàm của khái niệm “quyền từ hợp
đồng”, căn cứ chứng minh quyền thuộc sở hữu, sử dụng của bên bảo đảm và cơ
chế bảo vệ bên nhận bảo đảm bằng các quyền… Trên thực tế đã có nhiều trường
hợp dùng nhiều loại quyền tài sản như được bao tiêu sản phẩm gia công, quyền yêu
cầu thanh toán trong các hợp đồng, quyền nhận tiền bảo hiểm, quyền tài sản phát
sinh từ các hợp đồng tín dụng thương mại… để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Xu hướng phát triển của pháp luật giao dịch bảo đảm hiện đại là khuyến
khích các chủ thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm ngoài Tòa
án. Điều 63 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận bảo đảm được
quyền thu giữ tài sản để xử lý khi hết thời hạn thông báo mà bên giữ tài sản
không chịu giao tài sản. Mặc dù quy định trên đã thể hiện quyền của bên nhận
bảo đảm nhưng thực chất bên nhận bảo đảm lại không có quyết định cưỡng chế
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên việc thu giữ tài sản. Theo Điều 9 -
503 của UCC 9 của Hoa Kỳ có quy định "chủ nợ có quyền thu giữ tài sản bảo
đảm khi có sự vi phạm với điều kiện việc thu giữ này được thực hiện không vi
phạm sự hòa thuận" (breach of peace) và điều hiển nhiên là bên nhận bảo đảm
đành "bó tay" bởi không được pháp luật trao cho quyền cưỡng chế tài sản bảo
đảm khi bên bảo đảm có hành vi chống đối và không chịu giao tài sản bảo đảm,
không chịu rời khỏi nhà ở đã thế chấp
2. Khái quát những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Thứ nhất, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận đăng ký biện pháp bảo
đảm là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ (khoản 4 Điều 323). Ngoài ra, theo
quy định của khoản 2 Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015, “Trường hợp được
đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứ
ba kể từ thời điểm đăng ký”. Theo đó, đăng ký biện pháp bảo đảm chỉ mang tính
bắt buộc và là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp

27
luật có quy định (khoản 1 Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015). Quy định tách
thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm và thời điểm có hiệu lực đối kháng
với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, việc nhận diện đăng ký biện pháp bảo
đảm là quyền của Bộ luật Dân sự năm 2015 đã cho thấy bước chuyển biến mới
trong tư duy của các nhà lập pháp đối với thiết chế đăng ký biện pháp bảo đảm
Thứ hai, Bộ luật Dân sự năm 2015 như ghi nhận quyền truy đòi tài sản bảo
đảm để xử lý của bên nhận bảo đảm (khoản 2 Điều 297); quyền tự bán tài sản
bảo đảm của bên nhận bảo đảm theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ (Điều 303)... Điều này tạo ra sự chủ động cho bên nhận
bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 lại
không ghi nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm mà để
quyền thu giữ này do các bên tự thoả thuận.
Thứ ba, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xây dựng cơ chế xử lý đồng thời
quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho
việc xử lý tài sản bảo đảm. Tuy về lý thuyết đây là hai loại tài sản độc lập nhưng
trên thực tế chúng lại là một thể thống nhất. Do vậy, nếu không có cơ chế xử lý
đồng thời trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp
tài sản gắn liền với đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế
chấp quyền sử dụng đất sẽ dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc xử lý tài sản
bảo đảm, đặc biệt là vấn đề bán (chuyển quyền sở hữu) tài sản bảo đảm cho
người mua. Khoản 1 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định: “Trường
hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và
người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản
được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.”. Tương tự cách tiếp cận như trên, khoản 1 Điều 326 Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế
chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là
người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ
trường hợp có thỏa thuận khác”. Đây được xem là giải pháp quan trọng có tính
chất đột phá của Bộ luật Dân sự năm 2015 trong việc tháo gỡ vướng mắc, khó
khăn khi xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất
mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại.
Thứ tư, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận việc các bên có thể thoả
thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

28
bảo lãnh (khoản 3 Điều 336). Điều này đã làm rõ hơn tính chất đối nhân của
biện pháp bảo lãnh và làm thay đổi thói quen nhận thức về biện pháp bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất được bắt nguồn từ Luật đất đai năm 2003.
Thứ năm, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ghi nhận 2 biện pháp bảo đảm luật
định là cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu. Đây là sự hệ thống hoá lại các giao
dịch có tính chất bảo đảm để tạo căn cứ pháp lý tốt nhất để bảo đảm cho quyền
lợi của các chủ thể trong các giao dịch tương đối phổ biến này.
3. Thực tiễn triển khai áp dụng những quy định mới của Bộ luật
Dân sự năm 2015 về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Thứ nhất, có sự khác biệt giữa các văn bản trong lĩnh vực tín dụng mới
được ban hành với các quy định của BLDS năm 2015
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ban hành Thông tư số
39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 quy định hoạt động cho vay của tổ chức
tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng (sau đây gọi là
Thông tư số 39/2016/TT-NHNN). Theo quy định tại thông tư này, chủ thể quan
hệ pháp luật “chỉ bao gồm cá nhân, pháp nhân”, cụ thể tổ chức không có tư cách
pháp nhân, như: hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân sẽ
không đủ tư cách chủ thể (khách hàng) vay vốn. Quy định này thể hiện nhiều
điểm không phù hợp với quy định của BLDS năm 2015 và một số văn bản luật
khác; việc thực thi cũng đã nảy sinh một số vướng mắc trong việc tham gia giao
dịch của “tổ chức không có tư cách pháp nhân”. Doanh nghiêp tư nhân muốn thế
chấp quyền sử dụng đất, xe ô tô, dự án đầu tư...để vay vốn, tổ chức tín dụng yêu
cầu khách hàng ký kết hợp đồng vay, hợp đồng thế chấp với tư cách cá nhân
(hoặc nhóm cá nhân) nhưng một số cơ quan, tổ chức khác không chấp thuận
thực hiện các công việc nghiệp vụ. Một số ngân hàng, văn phòng công chứng
hướng dẫn chủ DNTN khi ký kết các hợp đồng bảo đảm mà tài sản đứng tên
DNTN (như quyền sử dụng đất, xe ô tô, dự án đầu tư...) phải chuyển tên tài sản
của DNTN thành tài sản của chủ DNTN và từ chối xác lập, công chứng giao
dịch nếu DNTN không thực hiện chuyển đổi tên của chủ sở hữu tài sản.
Bên cạnh đó, Quốc hội cũng đã ban hành Nghị quyết số 42/2017/NQ-QH
về xử lý nợ xấu, được áp dụng thí điểm trong thời hạn 5 năm trong lĩnh vực tín
dụng, kể từ ngày có hiệu lực của Nghị quyết là 15/8/2017. Nghị quyết số
42/2017/NQ-QH đã trao cho các tổ chức tín dụng và đặc biệt là trao cho Công ty
quản lý tài sản và xử lý nợ của Ngân hàng nhà nước (VAMC) một số công cụ

29
pháp lý (được gọi là đặc quyền) trong việc xử lý các tài sản bảo đảm để thu hồi
vốn vay. Trong đó một số quyền được quy định có sự “vượt ngưỡng” các quyền
mà pháp luật hiện hành quy định cho bên nhận bảo đảm như:
> quyền được thu giữ tài sản bảo đảm (BLDS năm 2015 không còn quy
định quyền này cho bên nhận bảo đảm); (Điều 8)
> quyền kế thừa quyền và nghĩa vụ của bên mua nợ từ bên bán nợ là các tổ
chức tín dụng (Luật đất đai năm 2013 quy định chỉ có tổ chức tín dụng mới được
nhận thế chấp quyền sử dụng đất từ các tổ chức kinh tế), khi bên mua nợ không
phải là tổ chức tín dụng; (Điều 9)
> quyền được xử lý dự án bất động sản thế chấp ngay cả khi dự án đó chưa
được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Luật kinh doanh bất động sản
năm 2015 quy định điều kiện thế chấp dự án bất động sản là phải có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất cấp cho dự án đó); (Điều 10)
> quyền được ưu tiên thanh toán trước cả các cơ quan thuế từ tài sản bảo
đảm; quyền được áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn tại Toà án (Luật tố tụng dân sự
năm 2014 quy định điều kiện áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn là những vụ việc
đơn giản); quyền được tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm của VAMC… (Điều
12)
Những quy định của Nghị quyết này đã tăng thêm quyền cho bên nhận bảo
đảm nhưng đó chỉ là về lý thuyết còn thực tế, câu chuyện nợ xấu và xử lý tài sản
bảo đảm không có cơ chế đồng bộ để xử lý triệt để. Vì hiện nay, một số tài sản
bảo đảm là các dự án thế chấp đã được VAMC thu giữ theo Nghị quyết
42/2107/NQ-QH nhưng lại không thể bán được vì các dự án này còn có các
đồng sở hữu khác cùng với chủ đầu tư (đó là khách hàng mua các căn hộ trong
các dự án này) phản đối việc VAMC tự bán để thu hồi nợ mà không bảo đảm
quyền lợi hợp pháp của họ.
Thứ hai, các quy định của pháp luật đất đai còn nhiều điểm chưa tương
thích với quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Theo quy định tại khoản 29 Điều 3 Luật đất đai năm 2013, “hộ gia đình sử
dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo
quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền
sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công
nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất“, tuy nhiên thực tiễn
thực thi quy định này của Luật đất đai năm 2013 gặp nhiều khó khăn do không

30
thể xác định được đúng và chính xác chủ thể có quyền đối với quyền sử dụng
đất của HGĐ, không xác định được hoặc cách xác định thành viên của HGĐ,
không thống nhất, nhất là trong việc công chứng, chứng thực các giao dịch, đăng
ký biến động, đăng ký giao dịch bảo đảm, giải quyết tranh chấp, thi hành án dân
sự liên quan đến quyền sử dụng đất của HGĐ.
Trong công tác công chứng giao dịch, hợp đồng, các công chứng viên gặp
khó khăn trong việc phối hợp với các cơ quan như công an, UBND, văn phòng
đăng ký quyền sử dụng đất để xác định thành viên hộ gia đình; lúng túng trong
việc đảm bảo tính chính xác của thông tin thành viên của hộ gia đình, nhiều
trường hợp quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình sau đó được thế chấp tổ chức
tín dụng để vay vốn nhưng Hợp đồng thế chấp bị coi là không có đủ chữ ký
thành viên của HGĐ dẫn đến bị xem xét lại hiệu lực pháp lý của hợp đồng.
Trong công tác giải quyết tranh chấp, TAND cũng gặp không ít khó khăn
trong việc xác định thành viên của HGĐ và người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan đến tài sản chung của HGĐ, nhiều bản án quyết định của Tòa án bị xem
xét lại theo thủ tục phúc thẩm, giám đốc thẩm, bị hủy, sửa vì sai sót, lúng túng
trong việc xác định thành viên của HGĐ.
Trong công tác THADS, chấp hành viên thường mất nhiều thời gian để xác
minh kỹ càng về nguồn gốc tài sản của HGĐ, để từ đó xác định các cá nhân có
quyền đối với tài sản đó. Do không có một tiêu chí cụ thể xác định thành viên của
hộ dẫn đến việc xác định của Chấp hành viên có thể bị đương sự khiếu nại, việc
thi hành án kéo dài.
Ngày 29/9/2017, Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành
Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT quy định chi tiết Nghị định số 01/2017/NĐ-
CP ngày 6/01/2017 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định
chi tiết thi hành Luật đất đai và sửa đổi, bổ sung một số điều của các thông tư
hướng dẫn thi hành Luật đất đai (thông tư này có hiệu lực từ ngày 05/12/2017).
Thông tư này có quy định mới về cách thức ghi nhận thông tin trên GCNQSDĐ
cấp cho HGĐ20, Như vậy, kể từ thời điểm Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT có

20
“Hộ gia đình sử dụng đất thì ghi “Hộ gia đình, gồm ông” (hoặc “Hộ gia đình, gồm bà”), sau đó ghi họ tên,
năm sinh, tên và số giấy tờ nhân thân của chủ hộ gia đình như quy định tại Điểm a Khoản này; địa chỉ thường
trú của hộ gia đình. Trường hợp chủ hộ gia đình không có quyền sử dụng đất chung của hộ gia đình thì ghi
người đại diện là thành viên khác của hộ gia đình có chung quyền sử dụng đất của hộ gia đình. Dòng tiếp theo
ghi “Cùng sử dụng đất, cùng sở hữu tài sản gắn liền với đất (hoặc Cùng sử dụng đất hoặc Cùng sở hữu tài sản)
với … (ghi lần lượt họ tên, năm sinh, tên và số giấy tờ nhân thân của những thành viên còn lại trong hộ gia đình
có chung quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất)”.
31
hiệu lực (05/12/2017), các thành viên của HGĐ có quyền sử dụng đất sẽ được
ghi nhận tại GCNQSDĐ.
Như vậy, vấn đề đặt ra là cần tiếp tục có giải pháp để ghi nhận thành viên
HGĐ sử dụng đất tại các giấy tờ đã được cấp trước đây và thiết lập cơ sở dữ liệu
để minh thị về thành viên HGĐ có quyền đối với quyền sử dụng đất nói chung
và các tài sản khác nói riêng.
Thứ ba, về quy định liên quan đến thế chấp phương tiện giao thông
Theo quy định tại khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 về tài sản bảo đảm
thì phương tiện giao thông không phải là tài sản bị cấm được dùng để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ và điều kiện thế chấp tài sản là “tài sản bảo đảm phải thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền
sở hữu” và bên thế chấp có nghĩa vụ giao cho bên nhận bảo đảm giữ giấy tờ về
tài sản bảo đảm trong trường hợp các bên có thỏa thuận.
Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 58 Luật Giao thông đường bộ năm
2008, một trong các loại giấy tờ mà người lái xe khi điều khiển phương tiện phải
mang theo là “Đăng ký xe”. Đồng thời, theo quy định tại điểm b khoản 2, điểm
b khoản 3 Điều 21 Nghị định số 46/2016/NĐ-CP ngày 26/5/2016 của Chính phủ
quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực giao thông đường bộ và
đường sắt thì một trong những hành vi bị xử phạt vi phạm hành chính là “người
điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe”. Quy định về việc
bên thế chấp giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông,
đồng thời vẫn giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP
(sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP) đã không còn phù hợp với quy
định của BLDS năm 2015 do các tổ chức tín dụng vì muốn đảm bảo an toàn
pháp lý vẫn yêu cầu được giữ giấy tờ gốc; Quy định tại điểm a khoản 2 Điều 58
Luật Giao thông đường bộ năm 2008 chưa khẳng định rõ là bản chính hay có thể
là bản sao có chứng thực. Đồng thời, quy định về xử phạt vi phạm hành chính
đối với người điểu khiển phương tiện không mang theo Giấy đăng ký xe mà
chưa có ngoại lệ. Thực tế đã xảy ra tình trạng phương tiện giao thông đã được
thế chấp và giữ giấy tờ gốc ở tổ chức tín dụng, sau đó khi lưu hành phương tiện
đã bị cơ quan công an phạt với lý do không có giấy tờ. Điều này làm ảnh hưởng
không nhỏ đến quyền lợi của các cá nhân, doanh nghiệp là bên thế chấp.
4. Nghiên cứu sửa đổi, bổ sung một số vấn đề cụ thể về biện pháp bảo đảm

32
 a) Sắp xếp lại chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho
phù hợp trong cấu trúc của Bộ luật dân sư
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ làm phát sinh quyền (vừa có
tính chất trái quyền và vừa có tính chất vật quyền) của bên nhận bảo đảm. Do
vậy, việc sắp xếp chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ
luật dân sự thuộc phần hợp đồng (có tính trái quyền) hay thuộc phần quyền sở
hữu (có tính vật quyền) cũng không hợp lý và khiến cho người áp dụng pháp luật
cho rằng những quy định của các biện pháp bảo đảm bị chi phối với các nguyên tắc
hoặc chỉ vật quyền hoặc chỉ trái quyền. Đó cũng là lý do mà nước Pháp đã thiết kế
một Luật dành riêng cho các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
b) Quy định cụ thể hơn về loại tài sản bảo đảm là quyền từ hợp đồng
Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể nội hàm của khái niệm
“quyền từ hợp đồng”, “quyền tài sản hình thành trong tương lai”, về căn cứ chứng minh
quyền thuộc sơ hữu, sử dụng của bên bảo đảm và về cơ chế bảo vệ bên nhận bảo đảm
bằng các quyền… Do đó, trong thời gian tới, các quyền từ hợp đồng (bao gồm cả quyền
tài sản) sẽ giữ vị trí đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự, thương mại. Do đó,
BLDS sửa đổi cần quy định rõ ràng, đầy đủ hơn về loại tài sản bảo đảm đặc thù này.
c) Bãi bỏ các quy định không phù hợp với thực tiễn và mâu thuẫn với các luật
khác
Trong quá trình tổng kết, nghiên cứu sửa đổi BLDS năm 2015, cần rà soát, bãi
bỏ các quy định không phù hợp với thực tiễn, hạn chế các chủ thể thiết lập, thực hiện
các giao dịch bảo đảm. Ví dụ: bãi bỏ các quy định mâu thuẫn, chưa thống nhất giữa
BLDS năm 2005 với pháp luật có liên quan như Luật Đất đai, Luật Nhà ở...
d) Cần có quy định rõ về thứ tự ưu tiên và quyền xử lý tài sản bảo đảm trong
biện pháp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu
Trước tiên là về thứ tự ưu tiên giữa các biện pháp bảo đảm được quy định trong
BLDS năm 2015. Thứ tự ưu tiên giữa các biện pháp bảo đảm được xác định theo thứ
tự xác lập hiệu lực đối kháng giữa các biện pháp bảo đảm với nhau, đó là thời điểm
đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc thời điểm nắm giữ, chiếm giữ tài sản. Việc xác
định thứ tự ưu tiên được đặt ra khi tài sản bảo đảm đã xử lý xong, số tiền thu được từ
việc xử lý sẽ thanh toán trước, sau cho các bên nhận bảo đảm với điều kiện các biện
pháp bảo đảm đang còn hiệu lực vào thời điểm thanh toán. Tuy nhiên với quy định
của BLDS năm 2015 về các trường hợp chấm dứt biện pháp bảo lưu quyền sở hữu
và biện pháp cầm giữ thì có thể thấy vào bên bán tài sản trả chậm, trả dần và nhận

33
cầm giữ đã tách quyền của mình khỏi các biện pháp bảo đảm khác. Đó là bên bán có
quyền nhận lại tài sản đã bán21 thì biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chấm dứt, đồng
nghĩa với việc không có xử lý tài sản bảo đảm và cũng không có câu chuyện về xác
định thứ tự ưu tiên thanh toán. Tương tự, đối với biện pháp cầm giữ tài sản thì bên
cầm giữ không còn giữ tài sản cầm giữ nữa thì biện pháp này cũng chấm dứt 22; vậy
sau đó tài sản này được xử lý thì bên cầm giữ cũng không thuộc thứ tự ưu tiên thanh
toán vì không còn quyền trên thực tế.
Tiếp theo về việc xử lý tài sản là đối tượng của cầm giữ và bảo lưu quyền sở
hữu không được pháp luật quy định cụ thể. BLDS năm 2015 chỉ quy định về xử lý
tài sản bảo đảm cầm cố, thế chấp23 mà không có quy định cụ thể về xử lý tài sản cầm
giữ và bảo lưu quyền sở hữu. Về nguyên tắc có thể hiểu, bên cầm giữ chỉ có quyền
giữ hay không giữ tài sản bảo đảm mà không có quyền xử lý tài sản đó. Điều này
không phù hợp với bản chất vốn có của một biện pháp bảo đảm và cũng không phù
hợp với quy định của Luật Thương mại về cầm giữ 24. Tương tự, đối với biện pháp
bảo lưu quyền sở hữu, bên bán có quyền lấy lại tài sản về nhưng lại không có quyền
(hay nghĩa vụ) xử lý tài sản đó. Vậy nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ trả tiền của
bên mua thì phải có sự bù trừ nghĩa vụ đó với giá trị của tài sản bảo đảm, theo đó:
nếu giá trị tài sản mua bán được xử lý mà cao hơn so với số tiền bên mua phải thanh
toán thì bên mua có quyền đòi lại phần đó; ngược lại thì bên bán có quyền yêu cầu
bên mua phải thanh toán nốt phần tiền còn thiếu (lẽ ra phải trả) bằng các tài sản khác
của bên mua. Chúng tôi cho rằng, có như vậy thì mới bảo đảm lẽ công bằng và mới
thể hiện đúng bản chất của các biện pháp bảo đảm mà BLDS năm 2015 ghi nhận.
21
Điều 334. Chấm dứt bảo lưu quyền sở hữu
Bảo lưu quyền sở hữu chấm dứt trong trường hợp sau đây:
1. Nghĩa vụ thanh toán cho bên bán được thực hiện xong.
2. Bên bán nhận lại tài sản bảo lưu quyền sở hữu.
3. Theo thỏa thuận của các bên.
22
Điều 350. Chấm dứt cầm giữ
Cầm giữ tài sản chấm dứt trong trường hợp sau đây:
1. Bên cầm giữ không còn chiếm giữ tài sản trên thực tế.
2. Các bên thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm khác để thay thế cho cầm giữ.
3. Nghĩa vụ đã được thực hiện xong.
4. Tài sản cầm giữ không còn.
5. Theo thỏa thuận của các bên.
23
Điều 299. Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm
1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ.
2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo
thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
3. Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định.
24
Bên cầm giữ theo Luật Thương Mại 2005 có quyền bán tài sản cầm giữ để bù trừ nghĩa vụ.
34
 e) Bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể (bao gồm cả Nhà nước) khi giải
quyết những lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm
BLDS năm 2015 cần có quy định cụ thể về “bên thứ ba” có bao gồm các cơ
quan công quyền hay không. Nếu xác định “bên thứ ba” bao gồm cả các cơ quan
công quyền thì thứ tự ưu tiên giữa nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải
quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Với việc
pháp luật quy định rõ ràng, chính xác và công bằng, lợi ích hợp pháp của các chủ thể
(bao gồm cả Nhà nước) có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo tính an toàn pháp lý
cho các giao dịch trong xã hội, nhất là trong bối cảnh chúng ta đang từng bước thiết
lập một xã hội dân sự./.

TÀI SẢN BẢO ĐẢM TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT

ThS. NCS Chu Thị Lam Giang
Đại học Luật Hà Nội
Việc xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong giao dịch dân sự
trước hết trên cơ sở sự tự giác của các bên nhưng trên thực tế không phải bất cứ
ai tham gia giao dịch dân sự đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh
các nghĩa vụ của mình cũng như có thể thực hiện trọn vẹn được nghĩa vụ của
mình. Vì vậy để tạo được thế chủ động cho người có quyền trong các quan hệ
nghĩa vụ được hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa
thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực
hiện nghĩa vụ.
Đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm là tài sản.Thông qua các
biện pháp này, người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình
tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm làm thỏa mãn quyền lợi của
mình, khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không thực
hiện đầy đủ nghĩa vụ đó. Theo quy định tại Điều 295 BLDS năm 2015 thì “Tài
sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm
giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
Tài sản bảo đảm có thẻ là tài sàn hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
Giá trị của tài sản bao đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị
nghĩa vụ được bảo đảm”.

35
 Trong phạm vi của bài viết, tác giả xin đưa ra một số vấn đề bàn luận về tài
sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
1. Vấn đề xác định quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm
- Việc ghi nhận tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
nhằm xác định rõ trách nhiệm của bên bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm. Việc
sử dụng tài sản của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ cho bên bảo đảm khi
người thứ ba không biết hoặc không đồng ý là một trong những trường hợp
không chỉ gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo đảm mà còn ảnh hưởng đến quyền
lợi của người thứ ba, gây khó khăn trong việc chứng minh người thứ ba có chấp
nhận mang tài sản của mình đi bảo đảm nghĩa vụ của người khác hay không.
Tuy nhiên, một vấn đề đặt ra là nếu một người sử dụng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ của chủ thể khác thì xác định như thế
nào?
BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của
bên bảo đảm trừ trường hợp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu. Tuy nhiên trong
từng biện pháp cụ thể thì chỉ có cầm cố và thế chấp ghi nhận tài sản phải thuộc
quyền sở hữu của bên cầm cố, bên thế chấp; cụ thể “ cầm cố tài sản là việc một
bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho
bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố)…”; “thế chấp tài sản là việc một bên
(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ…” còn các biện pháp bảo đảm khác thì không quy định rõ
quyền sở hữu đối với các tài sản bảo đảm là như thế nào (đặt cọc, ký cược, ký
quỹ,..) dẫn đến sự không thống nhất khi áp dụng các quy định pháp luật. Về cơ
bản, trong quan hệ cầm cố, thế chấp, bên bảo đảm chính là bên có nghĩa vụ
trong quan hệ cần được bảo đảm, do đó theo cách hiểu này, bên có nghĩa vụ
trong quan hệ nghĩa vụ cần được bảo đảm ( chính là bên bảo đảm) cần phải sử
dụng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình
đối với bên mang quyền (bên nhận bảo đảm). Tuy nhiện BLDS năm 2015 lại
không khẳng định một cách rõ ràng về việc bên thế chấp có quyền dùng tài sản
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác hay không. Mặc dù vậy
trên nguyên tắc : “…Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật
trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, anh ninh quốc gia, trật tự, an
toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” (Khoản 2 Điều 2 BLDS
năm 2015) và “…Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật,

36
không trái đạo đức xã hội có hiệu lực đối với các bên và phải được chủ thể khác
tôn trọng” (Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015). Vì vậy, chủ sở hữu tài sản có
quyền tự do định đoạt việc dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào giới hạn của nghĩa vụ cũng như chủ thể của
nghĩa vụ được bảo đảm là ai (là của chủ sở hữu hay của chủ thể khác), trừ
trường hợp bị hạn chế quyền theo khoản 2 Điều 2 của BLDS năm 2015. Từ đó
cho thấy các bên có quyền lựa chọn hình thức thế chấp, cầm cố trong đó bảo
gồm cả hình thức thế chấp, cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người
khác vì quyền này không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội
đồng thời cũng không thuộc trường hợp bị hạn chế quyền theo quy định của
luật.
Trên thực tế, việc người thứ ba sử dụng tài sản của mình để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp dụng đối với biện pháp bảo lãnh, theo đó
người thứ ba sẽ là người phải thực hiện nghĩa vụ (bên bảo lãnh) khi bên mang
nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) vi phạm nghĩa vụ đối với bên mang quyền (bên
nhận bảo lãnh). Tuy nhiên vẫn có nhiều trường hợp, người thứ ba vì sự thiện chí
của mình đã cho phép bên bảo đảm sử dụng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa
vụ của người đó nhưng người thứ ba không muốn trở thành một bên trong quan
hệ bảo đảm. Cụ thể, được sự đồng ý của bố mẹ, con mang giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất và sở hữu nhà thuộc quyền sở hữu của bố mẹ để đi vay tiền
tại ngân hàng, trong trường hợp này bố mẹ không cam kết trả khoản nợ thay cho
con mà chỉ đơn thuần giao cho ngân hàng quyền đối với một trong các tài sản
của mình mà thôi. Trong trường hợp bên vay không trả được nợ dẫn đến việc xử
lý tài sản bảo đảm thì bên bảo đảm có hai sự lựa chọn là trả số tiền được bảo
đảm để rút lại tài sản bảo đảm hoặc ngân hàng sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu
hồi nợ. Trong trường hợp bên ngân hàng phải xử lý tài sản bảo đảm, nếu tài sản
bảo đảm có giá trị nhỏ hơn số tiền được bảo đảm thì ngân hàng chỉ có thể thu
được số tiền tương đương với giá trị của tài sản bảo đảm và sẽ trở thành củ nợ
không có bảo đảm của bên vay đối với khoản vay chưa được thanh toán nếu
không có các biện pháp bảo đảm hiệu quả khác đối với khoản vay này. Điều này
rất khác biệt với trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy
nhiên, thời gian qua, trong các giao dịch “thế chấp quyền sử dụng đất” để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ được xem như là biện pháp “bảo lãnh” cho người thứ ba
vay vốn trong hoạt động tín dụng, điều này là không phù hợp với quy định của

37
Luật Đất Đai năm 2013. Sự nhầm lẫn giữa biện pháp thế chấp tài sản để bảo
đảm cho nghĩa vụ của chủ thể khác và thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo
lãnh, một phần nguyên nhân là do quy định về quyền của chủ sở hữu tài sản bảo
đảm chưa xác định rõ ràng là bảo đảm nghĩa vụ của mình hay còn có thể bảo
đảm nghĩa vụ cho chủ thể khác.
- Hiện nay, việc xác định quyền sở hữu của một chủ thể trên tài sản không
phải lúc nào cũng dễ dàng thực hiện . Đối với những loại tài sản bắt buộc phải
đăng ký quyền sở hữu như bất động sản, động sản phải đăng ký thì việc xác định
ai là chủ sở hữu những loại tài sản này không gặp nhiều khó khăn như đối với
tài sản không đăng ký quyền sở hữu. Thực tế cho thấy, với những tài sản mà
việc ghi nhận quyền sở hữu đối với tài sản đó không có hoặc không rõ ràng là
một trong những nguyên nhân khiến cho tài sản không được tham gia vào các
giao dịch dân sự. Do đó khi quyền sở hữu đối với tài sản không được ghi nhận
rõ ràng hoặc không xác định được thì rủi ro dành cho bên nhận bảo đảm là rất
lớn.
Trong một số trường hợp thực tế, vợ hoặc chồng mang tài sản mà trên
giấy chứng nhận quyền sở hữu chỉ ghi tên một mình họ để tham gia bảo đảm
nghĩa vụ dân sự của mình, trong trường hợp này bên nhận bảo đảm rất khó có
thể biết tài sản bảo đảm này thuộc sở hữu riêng hay sở hữu chung của vợ chồng.
Hiện nay những quy định về việc xác định tài sản chung và tài sản riêng của vợ
chồng vẫn còn chưa rõ ràng: “Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của
vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì
giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy chứng nhận quyền sử dụng phải ghi tên cả
hai vợ chồng, trừ trường hợp vợ chồng có thỏa thuận khác”.( Điều 34 Luật Hôn
nhân và gia đình năm 2014), do đó vợ chồng có thể thỏa thuận ghi tên của một
người: vợ hoặc chồng trên giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy chứng nhận
quyền sử dụng. Điều này gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong việc xác
định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng.
2. Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai
Tài sản hình thành trong tương lại được ghi nhận bao gồm: “Tài sản chưa
hình thành; hoặc tài sản đã hinh thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài
sản sau thời điểm xác lập giao dịch” (theo khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015).
Để tài sản hình thành trong tương lai trở thành là đối tượng được dùng để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, với người bảo đảm vấn đề là phải có căn cứ

38
chứng minh tài sản hình thành trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của mình để được
bên nhận bảo đảm chấp nhận làm vật bảo đảm. Nghĩa là tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm, hồ sơ tài sản bảo đảm phải có bằng chứng về việc người bảo
đảm chắc chắn sẽ xác lập quyền sở hữu (hoặc quyền sử dụng, quyền quản lý, sử
dụng đối với doanh nghiệp nhà nước). Theo tiêu chí về việc đăng ký quyền sở
hữu thì tài sản được chia làm 02 loại: tài sản phải đăng ký và được cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng (ví dụ:
nhà, đất, các công trình xây dựng, phương tiện giao thông cơ giới, tài sản Nhà
nước cấp vốn cho doanh nghiệp nhà nước…); tài sản (còn lại) không phải đăng
ký quyền sở hữu, quyền sử dụng. Nhìn chung, đối với loại tài sản mà pháp luật
quy định phải đăng ký quyền sở hữu và quyền sử dụng thì giấy chứng nhận về
chủ quyền (bao gồm cả giấy tờ Nhà nước cấp vốn cho doanh nghiệp nhà nước,
giấy tờ cho phép doanh nghiệp nhà nước dùng tài sản để bảo đảm tiền vay…) do
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ sở hữu hiện tại và giấy tờ chuyển
nhượng hợp pháp cho chủ sở hữu trong tương lai là căn cứ đáng tin cậy. Tuy
nhiên với những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì việc bên nhận bảo
đảm chỉ ra và yêu cầu người bảo đảm cung cấp các tài liệu cụ thể chứng minh về
chủ quyền trong mỗi trường hợp lại rất khác nhau, đó có thể là: tài liệu về xuất
xứ hàng hoá, hợp đồng chuyển nhượng, phiếu nhập kho – xuất kho, hóa đơn
mua bán, chứng từ nộp tiền mua hàng, chứng từ nhập khẩu, phiếu bảo hành,
biên bản nghiệm thu công trình … nhìn chung đó là các giấy tờ phản ánh, chứng
minh nguồn gốc tài sản và dẫn dắt đến việc xác lập chủ quyền trong tương lai
của người bảo đảm. Nếu như hình thức giấy tờ đã phản ánh đầy đủ, rõ ràng theo
yêu cầu, giao dịch bảo đảm phải được công nhận và thực thi, vấn đề rủi ro về
khả năng xác lập quyền sở hữu trong tương lai (nếu có) là việc mà các bên tham
gia giao dịch phải tự chịu trách nhiệm.
Khi tài sản bảo đảm là tài sản tương lai, cần tính đến thời điểm xác lập
quyền sở hữu của bên bảo đảm đối với tài sản. Theo quy định tại Điều 4 Nghị
định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 sửa đổi, bổ sung một số điều
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ
về giao dịch bảo đảm: “Điều 8. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình
thành trong tương lai: 1. Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn
bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các
quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó”. Như vậy, giao dịch bảo đảm

39
không thể xác lập trên tài sản khi mà bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu đối với
tài sản đó. Nói cách khác, các quyền của chủ nợ có bảo đảm chỉ phát sinh khi
quyền sở hữu đối với tài sản được xác lập. Lý do là hợp đồng bảo đảm đối với
tài sản tương lai “tạo ra một biện pháp bảo đảm chưa đầy đủ đang đợi tài sản
được xác lập quyền sở hữu cho bên bảo đảm để biện pháp bảo đảm này có thể
được xác lập đối với tài sản nhưng khi tài sản này thuộc về bên bảo đảm thì
biện pháp bảo đảm này có hiệu lực kể từ ngày xác lập hợp đồng bảo đảm”. Vì
vậy, bên nhận bảo đảm sử dụng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản
bảo đảm sẽ gặp nhiều rủi ro hơn những loại tài sản khác.
Theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và thông tư số 26/2015/TT-
NHNN ngày 09/12/2015 hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản
là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai thì : “Tổ chức,
cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp
của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án
đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín
dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc
để mua chính nhà ở đó”.( Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014), theo đó tổ chức, cá
nhân được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai khi đáp ứng đầy đủ các
điều kiện sau đây: Khoản 3 Điều 7 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN
“a) Đối với tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình:
(i) Có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của
pháp luật về đất đai;
(ii) Có Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng
theo quy định của pháp luật có liên quan;
(iii) Các điều kiện quy định tại điểm d, đ, e khoản 2 Điều này;
b) Đối với tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua
của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở:
(i) Có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư;
(ii) Có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận
chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định;
(iii) Có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo
tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở;

40
 (iv) Không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp
đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở
này;
(v) Các điều kiện quy định tại điểm đ, e khoản 2 Điều này”
Điều này cho phép cá nhân, tổ chức có thể thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai khi chưa thanh toán xong toàn bộ số tiền mua nhà cho chủ đầu tư mà
chỉ cần chứng minh đã đóng tiền mua nhà theo đúng tiến độ theo thỏa thuận
trong hợp đồng mua bán nhà ở. Trên thực tế xảy ra khá phổ biến tình trạng sau
khi vay tiền tại tổ chức tín dụng bằng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai,
bên vay không tiếp tục đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ đã thỏa
thuận mặc dù trước đó, họ đã đóng đầy đủ theo tiến độ dẫn đến việc khi bên vay
vi phạm nghĩa vụ trả nợ cho tổ chức tín dụng thì không thể xử lý được tài sản
bảo đảm vì lý do bên chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên vay do bên vay
chưa thanh toán xong tiền mua nhà.
Bên cạnh đó hiện nay chưa có hướng cụ thể xử lý hậu quả đối với trường
hợp một tài sản là nhà ở hình thành trong tương lại bị thế chấp nhiều lần. Trên
thực tế, chủ đầu tư sử dụng dự án đang xây dựng để thế chấp vay vốn tại ngân
hàng còn khách hàng, sau khi ký hợp đồng mua căn hộ thuộc công trình trên, có
thể đem thế chấp căn hộ vay tiền ngân hàng để trả tiền mua căn hộ. Điều này
dẫn đến tình trạng mâu thuẫn lợi ích trong trường hợp ngân hàng cần xử lý tài
sản thế chấp. Vì vậy để tránh trường hợp một tài sản thế chấp nhiều lần bởi
chính chủ đầu tư dự án, Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 quy định về điều kiện
thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai, theo đó chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu
tư không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp. Tuy nhiên “trường
hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết
với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên
nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng
minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp
đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về
hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở
này” (điểm c Khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014). Điều này không xác
định rõ người mua nhà của chủ đầu tư muốn thế chấp nhà ở đã mua thì có cần

41
thỏa mãn điều kiện không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu
tư đã thế chấp không.
Ngoài ra, để hạn chế rủi ro cho mình, các ngân hàng thương mại thường ký
hợn đồng ba bên là ngân hàng, nhà đầu tư và người thế chấp là người mua nhà
của nhà đầu tư, theo đó thỏa thuận: khi nhận Giấy chứng nhận thì nhà đầu tư có
nghĩa vụ chuyển cho ngân hàng để bổ sung hồ sơ, thay vì giao cho người mua
nhà. Sau khi có Giấy chứng nhận, ngân hàng chỉ ký bản bổ sung hay ký lại hợp
đồng thế chấp để đưa vào đó các thông tin chính xác về nhà ở hình thành trong
tương lai đã hình thành nhằm tránh các xung đột về thứ tự ưu tiên với các bên
thứ ba. Điều đó cho thấy, pháp luật vẫn còn thiếu những quy định trong điều
chỉnh vấn đề này. Pháp luật cần quy định nghĩa vụ, chế tài cụ thể đối với chủ
đầu tư về việc hỗ trợ ngân hàng hoàn thành hồ sơ thế chấp nhà ở khi nhà ở đã
hình thành, nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của bên nhận thế chấp.
3. Giá trị của tài sản bảo đảm
Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa
vụ được bảo đảm. Điều này cho phép các bên chủ thể có quyền lựa chọn giá trị
của tài sản bảo đảm so với giá trị mà nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên việc
xác định giá trị của tài sản bảo đảm được xác định vào thời điểm nào và dựa trên
căn cứ nào là những vấn đề còn gặp khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật
về tài sản bảo đảm. Trong quy định tại Điều 295 của BLDS năm 2015 không chỉ
ra thời điểm xác định giá trị của tài sản bảo đảm, tuy nhiên tại Điều 296 có ghi
nhận: “ Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu
có giá trị tạo thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa
vụ được bảo đảm,…” theo đó có một sự liên hệ về thời điểm xác định giá trị của
tài sản bảo đảm có thể là thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên điều
này cũng chỉ dựa trên sự liên hệ mà không phải là quy định chính thức đối với
mọi trường hợp xác định giá trị của tài sản bảo đảm.Việc ghi nhận thời điểm xác
định giá trị của tài sản bảo đảm có ý nghĩa quan trong, nó đảm bảo việc xác định
giá trị của tài sản cũng như sự biến động về giá trị của tài sản bảo đảm trong
suốt thời gian bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Trên thực tế, các ngân hàng
thương mại chỉ cho phép bên vay được quyền vay với những khoản vay có giá
trị nhỏ hơn giá trị của tài sản bảo đảm. (ngân hàng thường chỉ cho vay tối đa
75% giá trị tài sản đảm bảo để tránh rủi ro).

42
 Đối với giá trị tài sản bảo đảm, hiện nay có những ngân hàng đã cho vay
vượt quá giá trị của tài sản bảo đảm. Điều này xuất phát từ nguyên nhân đánh
giá tài sản đảm bảo bị sai lệch khiến nhiều trường hợp, giá trị khoản vay vượt
nhiều lần giá trị nội tại của tài sản đảm bảo. Thứ nhất là việc định giá tài sản bảo
đảm hình thành trong tương lai là các dự án bất động sản được thực hiện bằng
phương pháp thặng dư, theo đó giá trị của tài sản được tính thông qua việc tính toán
chiết khấu dòng thu nhập tương lai và chi phí phát triển về cùng một thời điểm để
tính. Tuy nhiên, thay vì đánh giá một cách hợp lý, có sự tương đồng về doanh thu
và chi phí ở mức độ vửa phải thì nhiều thẩm định viên thực hiện việc so sánh với
các dự án khác với sự khác biệt về mật độ xây dựng, năng suất kinh doanh của chủ
đầu tư cũng như hệ số sử dụng đất. Ngoài ra sự tính toán thiếu hợp lý về biến động
của thị trường khiến việc ước tính kinh doanh trở nên sai lệch lớn. Thứ hai, nguyên
nhân từ phía chủ đầu tư thường sử dụng con số ước lượng không chính xác khi
chiết khấu dòng tiền dự án trong nhiều năm mà không tính đến rủi ro của ngành
kinh doanh bất động sản cũng như mức bù rủi ro trong kinh doanh cua thị trường
Việt Nam.
Ngoài ra còn trường hợp việc thẩm đỉnh giá tài sản bảo đảm dựa trên giấy
tờ mà bên bảo đảm cung cấp dẫn đến việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm
không chính xác. Ví dụ “theo đơn khởi kiện của một ngân hàng thương mại,
bên vay là Công ty cổ phần Xây dựng Tân Hoàng An (Công ty Tân Hoàng An)
dùng 2 tài sản là bất động sản để thế chấp cho khoản vay 10 tỷ đồng. Một tài sản
là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất thuộc sở hữu của bên thứ ba
đứng tên ông Lê Thành Long và bà Hoàng Thị Ngân. Trong hợp đồng thế chấp,
nhà đất là tài sản tặng cho, diện tích đất 475 m2 tại thôn Bầu, xã Kim Chung,
huyện Đông Anh, TP. Hà Nội. Khi Công ty Tân Hoàng An chỉ trả được một
phần nợ gốc (313 triệu đồng). Ngân hàng phát đơn khởi kiện yêu cầu Công ty
Tân Hoàng An phải trả cả nợ gốc và lãi. Trong trường hợp không trả, hoặc trả
nợ không đầy đủ, ngân hàng có quyền phát mại tài sản đảm bảo là nhà đất nêu
trên. Tuy nhiên, chủ tài sản cho rằng, việc định giá tài sản thế chấp đối với nhà
đất trên là không chính xác. Bởi, tại thời điểm thế chấp, diện tích thực tế gia
đình ông Lê Thành Long được sử dụng chỉ là 265,5 m2, nhưng ngân hàng đã
không căn cứ vào diện tích thực tế sử dụng, mà vẫn ghi diện tích theo giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất là 475 m2. Do đó, theo chủ tài sản, không có căn

43
cứ để có thể định giá tài sản trên, vì tại thời điểm đó, diện tích 265,5 m2 đất tại
thôn Bầu không thể có giá đến 7,1 tỷ đồng.
Khi vụ án được giải quyết tại cấp phúc thẩm, ngân hàng này đã chấp nhận
với phần diện tích thiếu hụt này. Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội xác định,
việc định giá tài sản là quyền của các bên, không ai bắt buộc, không vi phạm
pháp luật. Việc định giá là để xem xét việc cho vay, không có giá trị khi xử lý
tài sản, không ảnh hưởng đến nghĩa vụ trả nợ, nghĩa vụ bảo đảm của các bên. Do
đó hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực pháp luật”. (theo nguồn:
http://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/lo-hong-dinh-gia-tai-san-dam-bao-
171316.html).
Trên đây chỉ là một trong những vấn đề liên quan đến việc áp dụng các quy
định về tài sản bảo đảm. Mặc dù BLDS năm 2015 đã có những quy định bổ sung
về tài sản bảo đảm nhưng vẫn còn gặp những hạn chế nhất định. Có nhiều
nguyên nhân dẫn đến những bất cập đó, trong đó phải kể đến sự chưa thống
nhất, rõ ràng của các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và về
tài sản bảo đảm nói riêng, ngoài ra còn là nguyên nhân từ ý thức của người tham
gia các quan hệ dân sự, sự không rõ ràng về nguồn gốc của tài sản của bên bảo
đảm và sự thiếu thông tin của bên nhận bảo đảm về tình trạng, giá trị cũng như
các giá trị pháp lý khác của tài sản.

ĐĂNG KÝ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM VÀ HIỆU LỰC ĐỐI KHÁNG

CỦA BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM
TS Vương Thanh Thúy
Trường Đại học Luật Hà Nội

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ rất có giá trị trong ổn định các giao
dịch dân sự, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham
gia giao dịch, thể hiện tính chất bình đẳng, thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của
các quan hệ pháp luật dân sự. Hầu hết các biện pháp bảo đảm khi được đăng ký
hợp pháp sẽ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Kể từ thời điểm này,

44
chủ thể nhận bảo đảm sẽ có những quyền được pháp luật ghi nhận và bảo hộ gắn
liền với tài sản bảo đảm. Điều này sẽ hạn chế những tranh chấp phát sinh khi
chủ thể đảm bảo có sự không thiện chí trong các giao dịch bảo đảm. Xuất phát
từ tầm quan trọng như vậy của việc đăng ký biện pháp bảo đảm, việc xác định
quy định của pháp luật về vấn đề này cũng như vấn đề liên quan đến hiệu lực
đối kháng của biện pháp bảo đảm là vô cùng cần thiết.
1. Quy định của pháp luật
1.1 Đăng ký biện pháp bảo đảm
a. Các trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm
Điều 298 Bộ luật Dân sự (“BLDS”) năm 2015 quy định: “Biện pháp bảo
đảm được đăng ký theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật”. Trường hợp
các bên tự thỏa thuận về việc đăng ký biện pháp bảo đảm để nâng cao tính đảm
bảo của các biện pháp này thì việc đăng ký sẽ phụ thuộc vào thực tế có lựa chọn
đăng ký biện pháp bảo đảm trên thực tế hay không. Tuy nhiên, đối với một số
trường hợp, việc đăng ký biện pháp bảo đảm được pháp luật quy định là bắt
buộc.
Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm (“Nghị định
102/2017”) được ban hành ngày 01.9.2017 và có hiệu lực kể từ ngày 15.10.2017
là văn bản hướng dẫn của Chính phủ về việc đăng ký biện pháp bảo đảm. Theo
đó, Nghị định 102/2017 quy định các trường hợp bắt buộc phải đăng ký biện
pháp bảo đảm bao gồm: (i) thế chấp quyền sử dụng đất; (ii) thế chấp tài sản gắn
liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn
liền với đất; (iii) cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; (iv) thế chấp tàu biển. 25
Bên cạnh đó, Nghị định 102/2017 cũng quy định ba trường hợp được đăng
ký khi có yêu cầu của các bên chủ thể là: (1) thế chấp tài sản là động sản khác;
(2) thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; (3) bảo lưu
quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền
với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là
động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.
Như vậy, theo Nghị định 102/2017, ngoài bốn trường hợp pháp luật bắt
buộc phải đăng ký biện pháp bảo đảm, ba trường hợp còn lại sẽ được chấp nhận
đăng ký theo yêu cầu của các chủ thể trong giao dịch bảo đảm.

25
Khoản 1 Điều 4 Nghị định 102/2017.
45
 b. Hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm
Thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm phụ thuộc vào loại
tài sản là đối tượng của biện pháp được đăng ký và tùy từng trường hợp khác
nhau. Cụ thể là:
Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất, tàu bay, tàu biển thì thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện
pháp bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng
ký.
Trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm bằng tài sản là động sản khác thì
thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm là thời điểm nội dung
đăng ký được cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm.
Trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung tài sản bảo đảm mà các bên
không ký kết hợp đồng bảo đảm mới hoặc do bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm và
tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm các bên không có thỏa thuận về việc
bảo đảm cho các nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì thời điểm có hiệu lực của
đăng ký biện pháp bảo đảm đối với tài sản bổ sung hoặc nghĩa vụ bổ sung là thời
điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung thay đổi vào sổ đăng ký hoặc cập nhật vào
cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm.26
Hiệu lực của đăng ký biện pháp bảo đảm được xác định từ thời điểm đăng
ký cho đến thời điểm xóa đăng ký. Các trường hợp xóa đăng ký biện pháp bảo
đảm bao gồm: (a) chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm; (b) hủy bỏ hoặc thay thế
biện pháp bảo đảm đã đăng ký bằng biện pháp bảo đảm khác; (c) thay thế toàn
bộ tài sản bảo đảm bằng tài sản khác; (d) xử lý xong toàn bộ tài sản bảo đảm; (đ)
tài sản bảo đảm bị tiêu hủy, bị tổn thất toàn bộ; tài sản gắn liền với đất là tài sản
bảo đảm bị phá dỡ, bị tịch thu theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền; (e) có bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của Trọng tài đã
có hiệu lực pháp luật về việc hủy bỏ biện pháp bảo đảm, tuyên bố biện pháp bảo
đảm vô hiệu; (g) đơn phương chấm dứt biện pháp bảo đảm hoặc tuyên bố chấm
dứt biện pháp bảo đảm trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật;
(h) xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở
trong trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật; (i)
cơ quan thi hành án dân sự hoặc Văn phòng thừa phát lại đã kê biên, xử lý xong
tài sản bảo đảm; (k) theo thỏa thuận của các bên.27
26
Điều 5 Nghị định 102/2017.
27
Điều 21 Nghị định 102/2017.
46
 c. Thủ tục đăng ký biện pháp bảo đảm
Phương thức nộp hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm rất đa dạng, có thể lựa
chọn một trong bốn con đường là: (i) qua hệ thống đăng ký trực tuyến; (ii) nộp
trực tiếp; (iii) qua đường bưu điện; (iv) qua thư điện tử28.
Cơ quan đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm có trách
nhiệm giải quyết hồ sơ đăng ký, cung cấp thông tin trong ngày nhận hồ sơ hợp
lệ. Việc xử lý các thông tin có thể hoàn thành trong ngày làm việc tiếp theo nếu
hồ sơ được nhận sau 15 giờ chiều. Thời hạn tối đa để giải quyết việc đăng ký,
cung cấp thông tin là không quá 03 ngày làm việc.29
Kết quả đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm được cơ quan
đăng ký trả cho người yêu cầu đăng ký theo một trong ba phương thức: (i) trực
tiếp tại cơ quan đăng ký; (ii) qua đường bưu điện; (iii) phương thức khác do cơ
quan đăng ký và người yêu cầu đăng ký thỏa thuận.30
Nếu kết quả đăng ký có sai sót về nội dung, do lỗi của cơ quan đăng ký
thì người yêu cầu đăng ký gửi phiếu yêu cầu sửa chữa sai sót đến cơ quan đăng
ký có thẩm quyền.31
Hồ sơ và thủ tục cụ thể đăng ký biện pháp bảo đảm được quy định chi tiết
trong Nghị định 102/2017.32
d. Cơ quan có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm
Tùy thuộc vào tài sản bảo đảm, cơ quan có thẩm quyền đăng ký, cung cấp
thông tin về biện pháp bảo đảm là khác nhau.
Đối với biện pháp bảo đảm có tài sản là tàu bay, cơ quan có thẩm quyền là
Cục Hàng không Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải. Cục Hàng hải Việt
Nam hoặc Chi cục hàng hải, Cảng vụ hàng hải theo phân cấp của Cục Hàng hải
Việt Nam trực thuộc Bộ Giao thông vận tải thực hiện đăng ký, cung cấp thông
tin về biện pháp bảo đảm bằng tàu biển. Chủ thể đăng ký biện pháp bảo đảm
bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện tại Chi nhánh Văn
phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường. Đối với các tài
sản là động sản và các tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của ba cơ
quan nêu trên thì việc đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm được

28
Phương thức này chỉ áp dụng đối với trường hợp người yêu cầu đăng ký đã được cấp mã số sử dụng cơ sở dữ
liệu về biện pháp bảo đảm.
29
Điều 16 Nghị định 102/2017.
30
Điều 17 Nghị định 102/2017.
31
Điều 20 Nghị định 102/2017.
32
Quy định cụ thể từ Mục 2 đến Mục 6 và các quy định khác của Nghị định 102/2017.
47
thực hiện tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia
giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp.
1.2 Hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm
Điều 297 BLDS năm 2015 quy định: “1. Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu
lực đối kháng với người thứ ba kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên
nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. 2. Khi biện pháp bảo
đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được
quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều
308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan”.
Như vậy, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện
pháp bảo đảm, tùy trường hợp cụ thể, là một trong hai thời điểm: (i) đăng ký
biện pháp bảo đảm; (ii) bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo
đảm. Ví dụ, với thế chấp, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba là thời điểm đăng ký nhưng với cầm cố tài sản thì lại từ thời điểm bên nhận
cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố (trừ trường hợp bất động sản là đối tượng của
cầm cố theo quy định của luật).
Quyền truy đòi tài sản bảo đảm không được quy định chi tiết trong BLDS
năm 2015. BLDS năm 2015 chỉ quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán của biện
pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, khi tài sản được
bảo đảm để thực hiện nhiều nghĩa vụ. Theo Điều 308, về nguyên tắc khi một tài
sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh
toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau: (i) theo thứ tự xác
lập biện pháp bảo đảm hoặc xác lập hiệu lực đối kháng nếu các biện pháp bảo
đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng hoặc có phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba; (ii) biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người
thứ ba được thanh toán trước trong trường hợp có biện pháp phát sinh, có biện
pháp không phát sinh hiệu lực đối kháng.
Tuy không được quy định trong luật nhưng có thể hiểu về bản chất, quyền
truy đòi tài sản bảo đảm cho phép chủ thể nhận bảo đảm được “theo” tài sản bảo
đảm khi tài sản được chuyển giao cho chủ thể khác mà chưa có ý chí đồng ý của
họ. Nói cách khác, trường hợp này, dù tài sản bảo đảm đi đến đâu, thuộc sự
chiếm hữu của chủ thể nào và đã được xác lập giấy tờ hoặc thông qua các giao
dịch gì thì chủ thể nhận bảo đảm vẫn được đi theo và yêu cầu quyền lợi của

48
mình đối với tài sản (khi biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với
bên thứ ba).
2. Một số bất cập và kiến nghị
2.1 Một số bất cập
Khi xem xét các quy định tại BLDS năm 2015 và Nghị định 102/2017, có
thể thấy đang tồn tại một số bất cập, cả trong các quy định và cả trong thực tiễn
thi hành. Có thể nhận diện qua một số điểm nổi bật sau đây:
Thứ nhất, việc đăng ký biện pháp bảo đảm có sự quy định không thống
nhất trong BLDS năm 2015 và được thể hiện cụ thể tại Nghị định 102/2017.
Theo Điều 298 BLDS năm 2015, biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa
thuận hoặc theo quy định của luật. Có thể hiểu rằng ngoài những trường hợp
pháp luật bắt buộc biện pháp bảo đảm phải đăng ký, bất kỳ biện pháp bảo đảm
nào cũng có thể được các chủ thể trong giao dịch bảo đảm đăng ký tại cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, Điều 4 Nghị định 102/2017 quy định rõ
ràng về việc phân tách: bốn trường hợp đăng ký bắt buộc và ba trường hợp đăng
ký theo yêu cầu. Với cách quy định này có thể hiểu theo hai nghĩa hoàn toàn trái
ngược nhau: một là, chỉ có ba trường hợp quy định tại Điều 4 Nghị định
102/2017 mới có thể thực hiện đăng ký theo yêu cầu, các trường hợp khác, dù
các chủ thể có yêu cầu cũng không thể thực hiện vì chưa có quy định; hai là,
Nghị định 102/2017 không có quy định cấm đăng ký đối với các biện pháp bảo
đảm khác nên ngoài ba trường hợp đã được quy định tại Điều 4, các chủ thể vẫn
có thể đăng ký biện pháp bảo đảm khi có yêu cầu.
Trên nguyên tắc áp dụng văn bản pháp luật, quy định tại BLDS là các quy
định gốc, Nghị định 102/2017 là văn bản hướng dẫn áp dụng của Chính phủ đối
với các quy định trong văn bản luật. Tuy nhiên, để triển khai các quy định trong
văn bản luật, phải có các văn bản dưới luật hướng dẫn chi tiết. Trường hợp này,
nếu hiểu theo nghĩa thứ hai (cũng là nghĩa được quy định tại Điều 298 BLDS
năm 2015), các chủ thể của giao dịch bảo đảm khó có căn cứ pháp lý để thực
hiện việc đăng ký. Ngoài ra, trong các nội dung quy định về thủ tục, quy trình,
hồ sơ, Nghị định 102/2017 cũng chỉ quy định về những trường hợp đã được xác
định tại Điều 4. Do đó, một cách gián tiếp, tuy không quy định cụ thể là cấm,
nhưng cách triển khai của Nghị định 102/2017 có thể hiểu theo nghĩa không thể
thực hiện được trên thực tế các trường hợp đăng ký ngoài quy định tại Điều 4.

49
 Thứ hai, theo quy định của Nghị định 102/2017, hiện tại có nhiều cơ quan
Nhà nước cùng có thẩm quyền đăng ký biện pháp bảo đảm. Tuy văn bản có
phân định từng đối tượng sẽ thuộc quyền đăng ký và cung cấp thông tin của các
cơ quan khác nhau nhưng trên thực tế, việc chồng chéo thẩm quyền cũng như
“đùn đẩy” trách nhiệm giữa các cơ quan này là có xảy ra. Lấy ví dụ về trường
hợp nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của thế chấp. Tài thời điểm
xác định nhà ở là hình thành trong tương lai, chủ thể của giao dịch có thể lựa
chọn đăng ký bất động sản (trực tiếp là nhà ở) hoặc đăng ký quyền tài sản
(quyền mua nhà ở). Nếu đăng ký trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai, cơ
quan có thẩm quyền tiếp nhận và thực hiện là Văn phòng đăng ký đất đai thuộc
Sở Tài nguyên và môi trường. Nếu đăng ký quyền tài sản (là động sản) thì chủ
thể đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia
giao dịch bảo đảm thuộc Sở Tài nguyên và môi trường. Trên thực tế, khi đăng
ký theo căn cứ là bất động sản, các chủ thể thường gặp khó khăn trong thủ tục
và Văn phòng đăng ký đất đai lại chưa thực sự thiện chí tiếp nhận và triển khai.
Do đó, hầu hết các chủ thể thường lựa chọn hình thức là đăng ký quyền tài sản
(quyền mua nhà ở).
Điều này thể hiện sự chưa thực sự thống nhất trong cách phân tách thẩm
quyền giữa các cơ quan. Bên cạnh đó, việc phân tách nhiều cơ quan khác nhau
còn có thể dẫn tới bất cập về sự không thống nhất giữa các cơ quan tại Trung
ương và các cơ quan tại địa phương. Ngoài ra, việc phân tách thành nhiều cơ
quan khác nhau với mỗi loại tài sản, trong khi hệ thống thông tin dữ liệu về đăng
ký bảo đảm chưa thống nhất và triển khai trên toàn quốc còn có thể dẫn tới bất
cập trong trường hợp chủ thể bảo đảm có nhu cầu sử dụng nhiều loại tài sản
khác nhau để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và các biện pháp này cần hoặc được
yêu cầu phải đăng ký. Thực tế có thể thấy một số ngân hàng phải “đối phó” với
trường hợp này bằng hình thức làm nhiều hợp đồng bảo đảm khác nhau (tương
ứng với từng loại tài sản), làm cơ sở để thực hiện thủ tục đăng ký. Tuy hoạt động
này không sai pháp luật nhưng lại tạo ra sự nhiêu khê, phiền hà, mất thời gian và
công sức cho các chủ thể một cách không cần thiết. Đặc biệt là thường các chủ thể
hướng tới hiệu quả công việc khi cần phải áp dụng các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ.
Thứ ba, hiệu lực đối kháng khi đăng ký biện pháp bảo đảm (và trường
hợp cầm giữ, nắm giữ tài sản) được BLDS năm 2015 xác định rất rõ là cơ sở để

50
phát sinh hai nội dung là quyền truy đòi và thứ tự ưu tiên thanh toán. Tuy nhiên,
như đã phân tích ở trên, hiện nay, ngoài quy định tại Điều 297 BLDS năm 2015,
không có hướng dẫn cụ thể và chi tiết để có thể hiểu đầy đủ và hệ thống về
quyền truy đòi, hệ quả phát sinh từ hiệu lực đối kháng của biện pháp bảo đảm đã
được đăng ký (hoặc tài sản đã được cầm giữ, nắm giữ).
Bên cạnh ý nghĩa rất tích cực về việc là căn cứ để yêu cầu bên thứ ba đã
được chuyển giao tài sản có nghĩa vụ giao lại tài sản cho bên đã phát sinh hiệu
lực đối kháng thì quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp này chưa được
thể hiện phù hợp với giá trị của quyền truy đòi. Để phát huy được hết sức mạnh
của quyền truy đòi, bên nhận bảo đảm phải thực hiện không chỉ liên quan đến
yêu cầu bên thứ ba giao lại tài sản mà còn có thể trực tiếp thu giữ để xử lý. Hiện
nay, nội dung này chưa được đề cập tới trong BLDS năm 2015 cũng như chưa
được hướng dẫn chi tiết, cụ thể trong các văn bản khác có liên quan
2.2 Một số kiến nghị
Xuất phát từ một số bất cập có thể liệt kê trong quy định của pháp luật và
thực tiễn thực hiện, có thể thấy, cần có sự hoàn thiện hệ thống các quy định cũng
như cần ban hành các văn bản hướng dẫn cụ thể, chi tiết và đồng bộ hóa các nội
dung liên quan đến đăng ký biện pháp bảo đảm và hiệu lực đối kháng với người
thứ ba của các biện pháp này.
Thứ nhất, việc đăng ký biện pháp bảo đảm cần có sự thống nhất về việc
ngoài những trường hợp bắt buộc phải đăng ký và những trường hợp được đăng
ký theo yêu cầu (quy định tại Điều 4 Nghị định 102/2017), các trường hợp khác
có thể thực hiện việc đăng ký nếu các chủ thể có yêu cầu hay không và thủ tục,
hồ sơ sẽ thực hiện như thế nào. Theo quan điểm cá nhân của người viết, đây là
quyền dân sự, thể hiện tính tự thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các chủ thể
trong quan hệ pháp luật dân sự, vì thế, pháp luật cần khuyến khích để các hoạt
động này có thể thực hiện, đặc biệt là khi các biện pháp này có ý nghĩa vô cùng
quan trọng trong bình ổn, tạo sự an toàn trong giao dịch giữa các chủ thể khác
nhau.
Thứ hai, cần hoàn thiện hệ thống thông tin, dữ liệu về đăng ký biện pháp
bảo đảm, có sự thống nhất và liên thông trong hoạt động của các cơ quan tại các
địa phương khác nhau và trong các lĩnh vực khác nhau. Thực hiện hoạt động
đăng ký theo hướng giảm thiểu thời gian và thủ tục để nâng cao hiệu quả của

51
hoạt động này cũng như khuyến khích các hoạt động đăng ký, nhằm công khai
thông tin, giảm trừ rủi ro khi tham gia giao dịch của các chủ thể.
Thứ ba, cần xem xét để hướng dẫn chi tiết về quyền của chủ thể nhận đảm
bảo khi biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
Tránh trường hợp, chủ thể đảm bảo chỉ có quyền về lý thuyết và gặp khó khăn
về cơ chế khi thực hiện các quyền hợp pháp của mình.
Tóm lại, đăng ký biện pháp bảo đảm và hiệu lực đối kháng với người thứ
ba của biện pháp bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng và có ý nghĩa thiết thực
nhằm đảm bảo cho các quan hệ nghĩa vụ được thực hiện trong cuộc sống suôn
sẻ, phòng tránh rủi ro không đáng có, trên cơ sở đảm bảo quyền và lợi ích hợp
pháp, chính đáng của các bên chủ thể. Tuy nhiên, cả quy định của pháp luật và
thực tiễn thực hiện hoạt động này vẫn còn đang tồn tại một số bất cập, đòi hỏi sự
bổ sung và hoàn thiện để nội dung này có thể phát huy tối đa giá trị thiết thực
trong cuộc sống./.

QUẢN LÝ VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM NHÌN TỪ THỰC TIỄN

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
ThS. Nguyễn Thị Long
Đại học Luật Hà Nội
1. Quản lý tài sản bảo đảm
1.1. Khái niệm

52
 Quản lý tài sản bảo đảm là hoạt động nắm giữ, bảo quản, trông coi, bảo vệ
tài sản khỏi những tác động khách quan nhằm duy trì giá trị của tài sản bảo đảm,
phòng tránh những nguy cơ làm giảm sút giá trị của tài sản bảo đảm. Trong khoa
học pháp luật dân sự hoạt động quản lý tài sản bảo đảm cũng chính là việc thực
hiện quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm là hoạt động năm giữ, quản lý tài
sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm hoặc người thứ ba có liên
quan đến tài sản bảo đảm.
1.2. Phân loại hoạt động quản lý tài sản bảo đảm
1.2.1. Căn cứ vào thời điểm phát sinh quyền quản lý tài sản bảo đảm, thì
hoạt động này được chia thành hai giai đọan:
- Quản lý tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm (trước khi tài sản bảo
đảm bị xử lý):
Thời hạn bảo đảm là khoảng thời gian được xác định từ thời điểm biện
pháp bảo đảm bắt đầu phát sinh hiệu lực, thời điểm này thông thường là thời
điểm giao dịch bảo đảm được giao kết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
hoặc pháp luật có quy định khác. Ví dụ như: Thời điểm phát sinh hiệu lực của
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất lại là thời điểm hợp đồng được đăng ký
vào sổ đăng ký của văn phòng đăng ký đất đai thuộc sở tài nguyên môi trường
nơi có quyền sử dụng đất mà không phải thời điểm hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất được giao kết. Thời hạn bảo đảm chấm dứt khi xuất hiện một trong các
căn cứ chấm dứt biện pháp bảo đảm, trong bài viết này, tác giả sẽ xác định thời
điểm chấm dứt thời hạn bảo đảm là thời điểm xuất hiện các căn cứ xử lý tài sản
bảo đảm theo quy định của Điều 299, BLDS năm 2015. Ví dụ như: Ngày
01.01.2017, A cho B vay 100 triệu, hai bên thỏa thuận xác lập hợp đồng thế
chấp ngôi nhà thuộc quyền sở hữu của B. Hợp đồng thế chấp của A và B được
công chứng và đăng ký cùng ngày, thời hạn hợp đồng vay là một năm. Thời hạn
bảo đảm bắt đầu từ ngày 01.01.2017 cho đến khi B thực hiện xong nghĩa vụ trả
nợ cho A, hoặc cho đến thời điểm xuất hiện một trong các căn cứ xử lý tài sản
bảo đảm được quy định tại Điều 299, BLDS năm 2015 ví dụ như trường hợp
ngày 01.06.2017 A vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng vay và không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ, ngôi nhà của A phải xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,
thì thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bắt đầu từ ngày 01.01.2017 đến ngày
01.06.2017.

53
 Trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chủ thể nào là người có nghĩa
vụ phải quản lý tài sản bảo đảm?
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có mục đích nhằm nâng cao ý thức
thực hiện nghĩa vụ hoặc khắc phục hậu quả xấu do hành vi vi phạm nghĩa vụ
gây ra. Vai trò này của biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản chỉ có thể
được thực hiện nếu như giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn hoặc bằng giá trị của
nghĩa vụ được bảo đảm (mặc dù pháp luật không loại trừ trường hợp giá trị của
tài sản bảo đảm có thể nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm) và bên cạnh
đó, tài sản bảo đảm phải được đảm bảo “an toàn” giữ nguyên được giá trị cho
đến khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt hoặc cho đến khi tài sản bảo đảm đó
được xử lý. Nghĩa vụ quản lý tài sản bảo đảm này trong các biện pháp bảo đảm
khác nhau thuộc về các chủ thể khác nhau.
Theo quy định của BLDS năm 2015, có đến 08 biện pháp bảo đảm có đối
tượng là tài sản. Những biện pháp bảo đảm này được chia thành hai nhóm:
+ Nhóm thứ nhất: Nhóm các biện pháp bên bảo đảm phải chuyển giao tài
sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hoăc người thứ ba trong thời hạn bảo đảm.
Những biện pháp bảo đảm này bao gồm biện pháp cầm cố, đặt cọc, ký cược,
cầm giữ tài sản, ký quỹ. Theo quy định của BLDS năm 2015, khi bên bảo đảm
chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có nghĩa vụ
phải quản lý tài sản bảo đảm. Ví dụ: Khoản 1, điều 313, BLDS năm 2015 quy
định bên nhận cầm cố có nghĩa vụ: “Bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố; nếu làm
mất, thất lạc hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường cho bên cầm cố”.
Nếu tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên thứ ba, thì bên được chuyển giao
tài sản bảo đảm có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản bảo đảm. Khoản 1, điều
348, BLDS năm 2015 quy định: “giữ gìn, bảo quản tài sản cầm giữ”, không được
thay đổi tình trạng, giá trị của tài sản cầm giữ để giao lại tài sản khi nghĩa vụ đã
được thực hiện.
Trong thời hạn bảo đảm, bên nhận bảo đảm (hoặc người thứ ba, thông
thường là bên được nhận gửi giữ hoặc các tổ chức tín dụng trong biện pháp ký
quỹ) sẽ phải thưc hiện các biện pháp quản lý tài sản bảo đảm, thực hiện các
phương thức giữ nguyên được giá trị của tài sản bảo đảm, nhiều trường hợp bên
bảo đảm kiên quyết không cho phép bên nhận bảo đảm được quyền sử dụng tài
sản bảo đảm, không được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức phát sinh
từ tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm thông thường được

54
bảo quản trong kho. Trong thời hạn bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải xây dựng
được hệ thống giám sát và duy trì giá trị của tài sản bảo đảm. Quy định pháp luật
dân sự Việt Nam hiện hành dựa trên nguyên tắc, quyền chiếm hữu được xác lập
cho chủ thể nào chủ thể đó có nghĩa vụ phải quản lý tài sản bảo đảm, đảm bảo tài
sản không bị hao hụt, hư hỏng, mất mát cho đến khi xử lý hoặc được giao lại cho
chủ sở hữu tài sản.
+ Nhóm thứ hai: Nhóm các biện pháp bảo đảm mà bên bảo đảm không
phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm: Trong số những biện
pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản biện pháp thế chấp là biện pháp duy nhất
pháp luật quy định bên bảo đảm không phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho
bên nhận bảo đảm. Tài sản bảo đảm sẽ do bên thế chấp quản lý trong thời hạn
thế chấp. Theo quy định tại khoản 2, điều 320, BLDS năm 2015 bên thế chấp có
nghĩa vụ “bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp”. Bên thế chấp phải áp dụng các biện
pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế
chấp nếu do hoạt động khai thác mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc
giảm sút giá trị. Nếu tài sản thế chấp bị hư hỏng thì phải sửa chữ hoặc thay thế tài
sản có giá trị tương đương để đảm bảo mục đích của các bên khi xác lập biện pháp
thế chấp.
Trong thời hạn thế chấp, người quản lý tài sản thế chấp có thể không phải
bên thế chấp mà là người thứ ba, thì bên thế chấp có nghĩa vụ phải giám sát hoạt
động sử dụng, khai thác tài sản thế chấp của người thứ ba để thông báo cho bên
nhận thế chấp biết. Bên nhận thế chấp sẽ quản lý tài sản thế chấp một cách gián
tiếp thông qua việc thực hiện quyền “Xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp”
hoặc yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp được
quy định tại Điều 323, khoản 1, 2, BLDS năm 2015. Hoạt động quản lý của bên
nhận thế chấp còn thực hiện thông qua quyền nắm giữu giấy tờ liên quan đến tài
sản thế chấp, để kiểm soát, ngăn chặn tình trạng bên thế chấp tự ý bán tài sản thế
chấp.
- Quản lý tài sản bảo đảm trong thời gian chờ xử lý tài sản bảo đảm:
Thời hạn chờ xử lý tài sản bảo đảm là khoảng thời gian được tính kể từ thời
điểm xuất hiện một trong số các căn cứ xử lý tài sản bảo được quy định tại Điều
299, BLDS năm 2015. Theo quy định tại điều 301, BLDS năm 2015: “Người
đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo
đảm để xử lý khi thuộc một trong các trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ

55
luật này”. Trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm sẽ phải thông báo
bằng văn bản cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác biết về việc xử lý
tài sản bảo đảm và yêu cầu chuyển giao tài sản bảo đảm nếu tài sản bảo đảm
đang do bên bảo đảm hoặc người thứ ba đang giữ. Do đó, nếu các bên không có
thỏa thuận khác thì trong thời gian xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm
chính là chủ thể có nghĩa vụ quản lý tài sản bảo đảm.
1.2.2. Căn cứ vào tài sản bảo đảm được quản lý:
+ Quản lý tài sản bảo đảm là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu
Động sản không phải đăng ký quyền sở hữu là loại tài sản bảo đảm được
dùng phổ biến vì tính năng dễ dàng di dời, chuyển giao và khả năng thanh khoản
linh hoạt. Tài sản bảo đảm là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thông
thường là đối tượng của các biện pháp bảo đảm như cầm cố,đặt cọc, ký cược, ký
quỹ, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Trong thời hạn bảo đảm, tài sản bảo
đảm là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thông thường sẽ do chính
bên nhận bảo đảm nắm giữ, quản lý để đảm bảo chắc chắn bên bảo đảm không
thể chuyển giao quyền sở hữu, không thể bán, tặng cho, cho vay hoặc sử dụng
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ khác với người thứ ba. Mặc dù Bộ luật
dân sự quy định tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm không thể là đối tượng
của những giao dịch có mục đích chuyển giao quyền sở hữu, nhưng do đặc tính
dễ chuyển giao và không có giấy tờ liên quan do đó nếu không tiến hành quản
lý, nắm giữ trực tiếp tài sản bảo đảm sẽ có rất nhiều rủi ro phát sinh cho bên
nhận bảo đảm. Ví dụ: A cầm cố chiếc ti vi thuộc quyền sở hữu của mình cho B để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. B bán chiếc tivi cho C. Vì tivi là động
sản không phải đăng ký quyền sở hữu nên C gần như sẽ được xác định là người
chiếm hữu ngay tình (A rất khó khăn để có thể chứng minh C không ngay tình).
Theo quy định của Điều 167, BLDS năm 2015, C sẽ không phải trả lại tivi khi A
kiện đòi. Và ngay cả khi A có khả năng trả nợ cho B, A cũng không thể lấy lại
chiếc tivi của mình.
+ Quản lý tài sản bảo đảm là động sản phải đăng ký quyền sở hữu và bất
động sản
Thông thường những tài sản bảo đảm là động sản phải đăng ký quyền sở
hữu, ví dụ như: xe máy, xe ô tô, đầu máy kéo, thiết bị sản xuất, nhà, quyền sử
dụng đất... sẽ do bên bảo đảm chiếm hữu, sử dụng trong thời hạn bảo đảm và
trực tiếp có nghĩa vụ quản lý, chịu rủi ro nếu có hư hỏng, mất mát. Bên nhận bảo

56
đảm quản lý, kiểm soát họat động bảo quản, khai thác tài sản này bằng cách giữ
giấy tờ liên quan thông thường là giấy chứng nhận quyền sở hữu như: đăng ký
xe, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà…
Trong một số trường hợp pháp luật quy định tại khoản 1, điều 4, Nghị định
102/2017/NĐ- CP, các biện pháp bảo đảm có đối tượng là bất động sản còn phải đi
đăng ký thì bên nhận bảo đảm mới có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba. Ví dụ như: thế chấp quyền sử dụng đất, cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay,
thế chấp tàu biển... Hoạt động đăng ký và tra cứu thông tin đăng ký biện pháp bảo
đảm liên quan đến tài sản bảo đảm cũng là hoạt động gián tiếp quản lý, kiểm soát
tài sản bảo đảm.
+ Quản lý tài sản bảo đảm là dự án bất động sản và nhà ờ hình thành
trong tương lai:
Ngày 09 tháng 12 năm 2015 Ngân hàng nhà nước ban hành thông tư số
26/2015/TT – NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là
dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, chủ đầu
tư được thế chấp dự án hoặc nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự
án tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng
nhà ở đó. Ngoài ra, tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai
trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng
để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình
thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế
chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ở đó.
Trong thời hạn bảo đảm bên thế chấp là người trực tiếp quản lý dự án bất
động sản hoặc nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp. Trường hợp
nhà ở thế chấp bị hư hỏng, bị hủy hoại, không thể hoàn thành việc xây dựng
hoặc bị dừng quá trình xây dựng thì bên thế chấp phải thông báo ngay cho bên
nhận thế chấp và thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương. Bên nhận thế
chấp có quyền kiểm tra, giám sát quá trình hình thành tài sản thế chấp. Thực
hiện hoạt động kiểm tra, xác minh dự án đầu tư, xây dựng nhà ở, nhà ở hình
thành trong tương lai đã đủ điều kiện để thế chấp chưa? (theo quy định của Điều
5, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN).
+ Quản lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ:
BLDS năm 2015 và các văn bản hướng dẫn có liên quan không có quy định cụ
thể, chi tiết cho hoạt động quản lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Do đó, hoạt động

57
kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ được thực hiện thông qua hoạt
động thông báo tình hình thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp quyền đòi nợ.
- Căn cứ vào phạm vi bảo đảm:
+ Quản lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho việc
thực hiện một nghĩa vụ
Trường hợp này việc quản lý tài sản bảo đảm thông thường sẽ do bên nhận
bảo đảm thực hiện, trừ trường hợp các bên thỏa thuận tài sản bảo đảm được
chuyển giao cho người thứ ba. Hoạt động quản lý nà y sẽ tuân thủ theo nguyên
tắc: trong thời hạn bảo đảm, chủ thể nào được giao quản lý tài sản bảo đảm sẽ
chịu trách nhiệm quản lý tài sản bảo đảm. Ví dụ: A chuyển giao chiếc ô tô thuộc
sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của A với B. Tuy
nhiên, A và B thỏa thuận trong thời hạn cầm cố, ô tô chủa A sẽ được gửi tại gara
của C. Do đó, trong trường hợp này C (người thứ ba) mới là người quản lý tài
sản bảo đảm. A và B chỉ là người giám sát hoạt động trông giữ, bảo quản tài sản
của C.
+ Quản lý tài sản bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho việc
thực hiện nhiều nghĩa vụ:
Theo quy định của BLDS năm 2015, chủ sở hữu tài sản có thể dùng một tài
sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ bao gồm cả nghĩa vụ của
người khác. Trong trường hợp các bên thỏa thuận một tài sản được dùng để bảo
đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ thì tối đa trong thời hạn bảo đảm chỉ có
một chủ thể nhận bảo đảm được quyền trực tiếp nắm giữ, quản lý tài sản bảo
đảm. Những chủ thế nhận bảo đảm trong những nghĩa vụ được bảo đảm khác sẽ
thực hiện việc nắm giữ, quản lý tài sản một cách gián tiếp thông qua hoạt động
giám sát việc sử dụng, khai thác tài sản bảo đảm. Ví dụ: A dùng ô tô thuộc
quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà A đã
vay B, vay C, vay D. Nếu biện pháp bảo đảm A giao kết với B là cầm cố thì B là
người trực tiếp quản lý ô tô trong thời hạn bảo đảm, hai chủ thể nhận bảo đảm
còn lại là C và D chỉ có thể xác lập biện pháp thế chấp và xử dụng quyền giám
sát hoạt động bảo quản, trông coi, sử dụng tài sản bảo đảm của B (vì ô tô đã
chuyển giao sang cho B nắm giữ).
Pháp luật dân sự của Việt Nam hiện nay chưa quy định về cơ chế phối hợp
quản lý tài sản bảo đảm giữa các bên chủ thể nhận bảo đảm với nhau trong quá
trình trông giữ tài sản bảo đảm.

58
 2.3. Những khó khăn trong hoạt động quản lý tài sản bảo đảm
- Thứ nhất, các quy định pháp luật dân sự hiện nay về hoạt động quản lý
tài sản bảo đảm hiện vẫn còn thiếu tập trung, các quy định thường rải rác ở
nhiều văn bản khác nhau. Hiện nay, Việt Nam cũng chưa có các thanh công cụ
chuyển tiếp đến các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến nội dung của
BLDS năm 2015 về cùng một vấn đề dẫn đến hoạt động tiếp cận, hiểu và áp
dụng các quy định pháp luật còn nhiều hạn chế.
- Thứ hai, các quy định về quản lý tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm
còn chưa thực sự đầy đủ. Trong nhiều trường hợp cụ thế các quy định này còn
thiếu tính bao quát, ví dụ như hiện nay vẫn chưa có các quy định liên quan đến
hoạt động phối hợp quản lý tài sản bảo đảm giữa các bên chủ thể nhận bảo đảm
khi cùng nhận một tài sản bảo đảm.
-Thứ ba, thái độ thiếu thiện chí, thiếu hợp tác, thiếu trung thực của chủ sở
hữu tài sản bảo đảm.
2. Xử lý tài sản bảo đảm
2.1. Căn cứ và phương thức xử lý tài sản bảo đảm
BLDS năm 2015 quy định bên nhận bảo đảm được quyền xử lý tài sản bảo
đảm khi xuất hiện các căn cứ pháp lý được quy định tại điều 299:
(1) Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
(2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn
do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật.
(3) Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định.
Tài sản bảo đảm sẽ được xử lý theo các phương thức được quy định tại
Điều 303, BLDS năm 2015:
(1) Bán đấu giá tài sản;
(2) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
(3) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo đảm;
(4) Phương thức khác.
2.2. Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm cụ thể:
(1) Xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản hoặc động sản phải đăng ký
quyền sở hữu.

59
 Theo quy định của BLDS năm 2015, bất động sản được hiểu là đất đai,
những tài sản gắn liền với đất đai, nhà cửa, công trình xây dựng, những tài sản
gắn liền với nhà cửa, công trình xây dựng. Khi xử lý tài sản bảo đảm là bất động
sản hay động sản phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên phải thực hiện thủ tục
chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm theo quy định của pháp
luật chuyên ngành. Ví dụ: Theo quy định của Thông tư số 16/2014/TTLT – BTP
– BTN – NHNN nếu các bên thế chap quyền sử dụn đất, đến thời hạn xử lý tài
sản bảo đảm bên bảo đảm phải tự nguyện ký vào hợp đồng, giấy tờ, tài liệu
chứng minh việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm
mới được quyền ký hợp đồng, giấu tờ liên quan đến việc chuyển quyền sở hữu.
Mặc dù trong khoản 2, điều 12 thông tư liên tịch số 16 cũng quy định về các
thức thực hiện trong trường hợp bên bảo đảm không thiện chí, không tự nguyện
ký vào các giấy tờm tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu bên nhận
bảo đảm phải xuất trình được hợp đòng bảo đảm có công chứng hoặc chứng
thực hoặc văn bản chứng minh có sự thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được
quyền ký các giấy tờ thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu đối với tì sản bảo
đảm, Tuy nhiên, theo nhận định của nhiều nhà hoạt động thực tiến, các tổ chức
tín dụng thì việc xử lý tài sản bảo đảm còn rất nhiều khó khăn, vướng mắc.
(2) Xử lý tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm
Điều 67, Nghị định 163 quy định việc xử lý tài sản bảo đảm là trái phiếu,
cổ phiếu, hối phiếu, giấy tờ có giá khác và thẻ tiết kiệm được thực hiện theo quy
định của pháp luật chuyên ngành.
Khi xuất hiện các căn cứ xử lý, bên nhận cầm cố vận đơn có quyền xuất
trình vận đơn theo thủ tục pháp luật quy định để thực hiện quyền chiếm hữu đối
với hàng hóa ghi trên vận đơn. Nếu các bên không thỏa thuận về phương thực
xử lý tài sản là hàng hóa ghi trên vận đơn thì tài sản được bán đấu giá theo quy
định của pháp luật, trừ trường hợp hàng hóa được ghi trên vận đơn có thể xác
định được giá rõ ràng trên thị trường thì bên nhận cầm cố vận đơn được bán theo
giá thi trường mà không cần thông qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời thông báo
cho bên cầm cố vận đơn và các bên cùng nhận bảo đảm khác biết. Trường hợp
khi bên nhận cầm cố vận đơn yêu cầu mà bên giữ hành hóa không chuyển giao
hàng hóa theo vận đơn cho bên nhận bảo đảm mà gây ra thiệt hại thì phải bồi
thường cho bên nhận bảo đảm. Quy định này của khoản 2, điều 67, nghị định
163 theo tác giả là chưa khái quát được hết các trường hợp: Vì có trường hợp

60
bên nhận gửi giữ lại chính là bên nhận bảo đảm (bên cầm giữ tài sản), trong
trường hợp này khi bên nhận cầm cố vận đơn yêu cầu, mà hiệu lực đối kháng
với người thứ ba của bên cầm cố hàng hóa ghi trên vận đơn phát sinh trước thì
bên cầm giữ tài sản được quyền cầm giữ tài sản bảo đảm. Do đó, quy định này
của Nghị định 163 nên bổ sung trường hợp ngoại lệ “trừ trường hợp pháp luật có
quy định khác” để đảm bảo được tính bao quát của điều luật.
(3) Xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ
Quyền đòi nợ là một tài sản tồn tại dưới dạng quyền tài sản theo quy định
của Điều 115 và điều 105, BLDS năm 2015. Chủ sở hữu của quyền đòi nợ cũng
được thưc hiện các quyền năng chiếm hữu, sử dụng, định đoạt quyền đòi nợ
giống như với các loại tài sản khác và đương nhiên sẽ có thể dùng quyền đòi nợ
để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ 33. Quyền đòi nợ là một loại tài sản có
những đặc điểm riêng biệt, do đó pháp luật cũng có những quy định riêng trong
việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Theo quy định tại điều 66, nghị định
163/2011/NĐ – CP:
“1. Bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu người thứ ba là người có nghĩa vụ
trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người
được uỷ quyền. Trong trường hợp người có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu thì bên nhận
bảo đảm phải chứng minh quyền được đòi nợ.
2.Trong trường hợp bên nhận bảo đảm đồng thời là người có nghĩa vụ trả
nợ thì bên nhận bảo đảm được bù trừ khoản tiền đó.”
Quy định này của Nghị định 163 cũng dã được hướng dẫn tại điều 7, thông
tư liên tich số 16/2014/TTLT – BTP-BTNMT-NHNN. Theo đó trước điểm xử lý
quyền đòi nợ ít nhất bảy (07) ngày làm việc, bên nhận thế chấp gửi cho bên có
nghĩa vụ trả nợ văn bản thông báo xử lý quyền đòi nợ và một (01) bản sao có
xác nhận của tổ chức hành nghề công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền
đòi nợ đã được công chứng hoặc bản chính hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có
chữ ký, con dấu (nếu có) của các bên hoặc Giấy chứng nhận đăng ký giao dịch
bảo đảm bằng quyền đòi nợ do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cấp. rong
thời hạn bảy (07) ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản thông báo xử lý
quyền đòi nợ, bên có nghĩa vụ trả nợ có trách nhiệm thanh toán khoản nợ cho
bên nhận thế chấp theo hướng dẫn…
33
Xem Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ – CP:
“Điều 22. Thế chấp quyền đòi nợ
1. Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành
trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ.”
61
 Ví dụ: A cho B vay 100 triệu trong thời hạn một năm. Hợp đồng thực hiện
được hai tháng thì A dùng quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng vay tài sản giữa
A và B thế chấp cho C nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của A
đối với C. Hết thời hạn hợp đồng vay của A và C, A không có khả năng trả nợ.
C (bên nhận bảo đảm) được quyền yêu cầu B (người có nghia vụ trả nợ) phải
chuyển giao các khoản tiền (nợ gốc và lãi). Trong trường hợp B yêu cầu thì C
phải chứng minh được quyền đòi nợ. bằng cách gửi cho C thông báo xử lý
quyền đòi nợ và 01 bản sao có dấu công chứng hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
giữa A và C hoặc bản chính hợp đồng thế chấp có chữ ký của A và C hoặc giấy
xác nhận đăng ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ giữa A và C. Trong thời hạn
07 ngày kể từ ngày B nhận được thông báo xử lý quyền đồi nợ, B có trách
nhiệm thanh toán khoản nợ cho C theo các trường hợp được uqy định tại khoản
2, Điều 66, Ngị định 163 và được hướng dẫn tại Điều 7, Thông tư liên tịch số
16/2014:
“a) Nếu thời điểm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng có căn cứ phát
sinh quyền đòi nợ của bên thế chấp xảy ra trước thời điểm xử lý quyền đòi nợ
theo hợp đồng thế chấp thì bên có nghĩa vụ trả nợ có trách nhiệm chuyển
khoản tiền trả nợ vào tài khoản do bên có nghĩa vụ trả nợ mở tại Ngân hàng
theo chỉ định của bên nhận thế chấp.
Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Ngân hàng phong tỏa tài khoản này
và chỉ được quyền yêu cầu Ngân hàng giải tỏa để xử lý khi đến thời điểm xử lý
tài sản thế chấp. Kể từ thời điểm nộp tiền vào tài khoản, bên có nghĩa vụ trả nợ
không được quyền yêu cầu Ngân hàng giải tỏa và thực hiện giao dịch đối với số
tiền này.
b) Nếu thời điểm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng có căn cứ phát
sinh quyền đòi nợ của bên thế chấp xảy ra sau thời điểm xử lý quyền đòi nợ theo
hợp đồng thế chấp thì bên nhận thế chấp được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ
trả nợ phải thanh toán khoản nợ đó cho mình tại thời điểm nghĩa vụ trả nợ đến
hạn.”
Tuy nhiên, theo tác giả bài viết, cách diễn đạt tại đoạn 1 điểm a, khoản 2,
điều 7 của Thông tư liên tich số 16 chưa thực sự khoa học, “bên có nghĩa vụ trả
nợ” theo quy định của pháp luật tương ứng trong ví dụ trên là A hay B? B có
nghĩa vụ phải chuyển tiền vào tài khoản được mở tại ngân hàng là tài khoản của
A hay tài khoản của B. Vì trong trường hợp này cả A và B đều là chủ thể có

62
nghĩ vụ trả nợ. B là chủ thể có nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay phát sinh
quyền đòi nợ đang là đối tượng của biện pháp thế chấp. A là chủ thể mang nghĩa
vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp nhưng nhà
làm luật lại sử dụng chung một thuật ngữ rất dễ gây hiểu nhầm và tăng nguy cơ
xảy ra tranh chấp. Trong trường hợp này, theo suy luận logic nhà làm luật đang
hướng đến quy định tài khoản được nhận tiền trả nợ là tài khoản của A (người
có quyền đòi nợ, bên thế chấp). Do đó, pháp luật cần quy định thật rõ ràng, logic
hơn.
Ngoài các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm đặc thù trên, còn có các trường
hợp xử lý tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, tài sản bảo đảm
đang là đối tượng của hợp đồng cho thuê, cho mượn, tài sản bảo đảm không
thuộc sở hữu của bên bảo đảm nhưng bên bảo đảm là người chiếm hữu không có
căn cứ pháp luật mà ngay tình…vẫn còn tiềm ẩn nhiều rủi ro, nhiều quy định
mang lại nguy cơ xảy ra tranh chấp cao.
2.3. Những khó khăn trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm
Theo phó thống đốc NHNN Nguyễn Kim Anh tính đến thời điểm tháng 01
năm 2017 toàn hệ thông các tổ chức tín dụng đã xử lý được 616.7 nghìn tỷ đồng
nợ xấu. Nhưng số nợ xấu chưa được xử lý vẫn còn chiếm tỷ lệ khá cao là 5,8 %
trên tổng dư nợ tín dụng và đầu tư đối với nền kinh tế của các tổ chức tín dụng.
Nguyên nhân dẫn đến những khó khăn trong quá trình xử lý tài sản bảo
đảm:
- Nguyên nhân thứ nhất, nhiều quy định của pháp luật chưa bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm. Ví dụ như: trong quá trình tổ chức
mua nợ, VAMC xử lý nợ đã mua, khách hàng vay đồng ý bổ sung thêm tài sản
thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất nhưng theo các quy định
hiện hành tại Điều 174, 175, 176 Luật Đất đai 2013. Tương tự, đến khi đơn vị
xử lý nợ bán lại khoản nợ xấu đã mua cho bên mua nợ là các cá nhân, tổ chức
không phải là TCTD thì những người này cũng không được nhận thế chấp
quyền sử dụng đất, tài sản, gây khó trong việc xử lý. 34 (xem lại vì nghị quyết số
42 hình như đã giải quyết được khúc mắc này).
- Nguyên nhân thứ hai, tâm lý chây ỳ, thiếu thiện chí, thiếu hợp tác của bên
bảo đảm.

34
Xem Huy Thắng, “Gỡ điểm nghẽ về xử lý tài sản bảo đảm trong giải quyết nợ xấu”. Link:
https://baomoi.com/go-diem-nghen-ve-xu-ly-tai-san-bao-dam-trong-giai-quyet-no-xau/c/22358709.epi. Ngày
truy cập: 10.12.2017.
63
 Theo nhiều chuyên gia, hiện tại pháp luật thiếu các quy định ràng buộc
trách nhiệm đối với bên bảo đảm khi chủ thể này cố tình trì hoãn hoặc không
hợp tác việc xử lý tài sản bảo đảm. Có những trường hợp bên nhận bảo đảm đã
thực hiện xong hết các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm đến phần thi hành án thì
chủ sở hữu tài sản bảo đảm vắng mặt với nhiều lý di, thậm chí đăng ký tạm trú
tại khu vực khác. Điều này khiến việc xử lý tài sản bảo đảm kéo dài đến 3,4
năm.35 Hay có những trường hợp khi xử lý tài sản bảo đảm, nếu giá trị tài sản
bảo đảm tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm có giá trị cao hơn nghĩa vụ được
bảo đảm thì bên bảo đảm thiện chí hợp tác nhưng nếu thấp hơn thì bên bảo đảm
bỏ mặc bên nhận bảo đảm, thậm chí Tòa án có mời chủ sở hữu tài sản bảo đảm
lên đến tận 10 lần mà chủ sở hữu tài sản bảo đảm vẫn không tham gia phiên tòa.
Do đó, rất khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm.36
- Nguyên nhân thứ ba, xuất phát từ các quy định của pháp luật hiện hành về
quyền thu giữ tài sản bảo đảm: Hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm “đóng vai trò
quan trọng trong việc xử lý tài sản bảo đảm nói riêng và xử lý nợ xấu nói chung.
Tuy nhiên, quy định pháp luật về việc này trong thời gian quan “xoay như chong
chóng” và đang có nguy cơ vô hiệu hóa quyền thu giữ tài sản bảo đảm” 37. Bởi:
Giai đoạn trước khi BLDS năm 2015 có hiệu lực, các văn bản quy phạm pháp
luật có liên quan đền có xu hướng quy định cho bên nhận bảo đảm được quyền
thu giữ tài sản bảo đảm. Theo quy định tại khoản 1, Điều 63, Nghị định
163/2006/ NĐ – CP: “Bên giữ tài sản bảo đảm phải giao tài sản đó cho người xử
lý tài sản theo thông báo của người này; nếu hết thời hạn ấn định trong thông
báo mà bên giữ tài sản bảo đảm không giao tài sản thì người xử lý tài sản có
quyền thu giữ tài sản bảo đảm theo quy định tại khoản 2 Điều này để xử lý hoặc
yêu cầu Tòa án giải quyết.” Quy định của Nghị định 163 cho phép bên nhận bảo
đảm có hai sự lựa chọn khi bên nhận bảo đảm đã yêu cầu bên bảo đảm chuyển
giao tài sản bảo đảm nhưng chủ thể này không chuyển giao thì có thể: (1) thu
giữ tàu sản bảo đảm hoặc (2) yêu cầu tòa án giải quyết. Nếu bên nhận bảo đảm
lựa chọn quyền thu giữ tài sản bảo đảm thì phải thực hiện thủ tục thông báo cho
bên nhận bảo đảm biết. Thậm chí trong thời hạn bảo đảm, nếu bên bảo đàm có
dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất trật tự hoặc có những hành vi vi phạm pháp
35
Xem “Ngân hàng nan giải xử lý tài sản bất động sản thế chấp”. FBNC ViỆT Nam. Link:
https://www.youtube.com/watch?v=qXbED4nRvGw. Ngày truy cập: 10.12.2017.
36
Xem “Ngân hàng nan giải xử lý tài sản bất động sản thế chấp”. FBNC ViỆT Nam. Link:
https://www.youtube.com/watch?v=qXbED4nRvGw. Ngày truy cập: 10.12.2017.
37
Xem, LS. Trương Thanh Đức, “Luẩn quẩn quyền thu giữ tài sản bảo đảm”. Link: https://baomoi.com/luan-
quan-quyen-thu-giu-tai-san-bao-dam/c/23433723.epi. Ngày truy cập: 10.12.2017.
64
luật khác thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Uỷ ban nhân dân xã, phường,
thi trấn và cơ quan công án nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm áp dụng các
biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an nhinh, trật tự bảo đảm cho
quá trình xử lý tài sản bảo đảm của mình. 38. Ví dụ: A cho B vay 100 triệu, B thế
chấp ngôi nhà thuộc quyền sở hữu của B cho A để bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ. Đến thời hạn, B không có khả năng thực hiện nghĩa vụ, A yêu cầu B
chuyển giao căn nhà, các giấy tờ liên quan đến ngôi nhà thế chấp cuả B cho A
nhưng B không chuyển giao, thậm chí còn thực hiện những hành vi đe dọa người
của A khi những người này tiến hành thu giữ ngôi nhà. A được quyền gửi văn bản
thông báo về việc thu giữ tài sản bảo đảm đến ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà
của B để nhận được sự hỗ trợ.
Quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm là một trong những công cụ hỗ
trợ đắc lực cho hoạt động thu hồi nợ của ngân hàng và các tổ chức tín dụng
khác, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm.
Tuy nhiên, khi BLDS năm 2015 phát sinh hiệu lực, kể từ thời điểm ngày
01/01/2017 thì bên nhận bảo đảm nói chung và các tổ chức tín dụng nói riêng
không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm. Theo quy định tại khoản 5, Điều 323,
BLDS năm 2015, bên nhận thế chấp hiện nay chỉ có quyền: “Yêu cầu bên thế
chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý
khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.” và nếu
“người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu
cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.” Quy
định của BLDS năm 2015 còn cho bên nhận bảo đảm quyền thu giữ tài sản bảo
đảm để xử lý không? Về mặt nguyên tắc là không trừ trường hợp luật liên quan
có quy định khác. Do đó, đến thời điểm này, tình huống giống vị dụ trên A
không được tự mình thu giữ ngôi nhà thế chấp của B mà chỉ được quyền yêu cầu
B chuyển giao, nếu B không chuyển giao thì A chỉ được quyền yêu cầu Tòa án
giải quyết.
Đến ngày 15 tháng 08 năm 2017, Nghị quyết số 42/2017/ QH14 ban hành
nhằm tháo gỡ những vướng mắc trong quá trình thu hồi nợ xấu quy định: Bên
bảo đảm, bên giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu có nghĩa vụ giao tài sản bảo
đảm kèm theo đầy đủ giấy tờ, hồ sơ pháp lý của tài sản bảo đảm cho tổ chức tín
dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu để xử lý
38
Xem, Khoản 5,, Điều 63, NghỊ định 163/2006/ NĐ – CP và Điều 9 Thông tư liên tich số 16/2014/TTLT – BTP
– BTNMT- NHNN.
65
theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm hoặc trong văn bản khác (sau đây gọi là
hợp đồng bảo đảm) và quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm. “Trường
hợp bên bảo đảm, bên giữ tài sản không giao tài sản bảo đảm cho tổ chức tín
dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu để xử lý
thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý
nợ xấu được thu giữ tài sản bảo đảm theo quy định tại Điều này” (Khoản 1, điều
7). Quyền cầm giữ của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm được thực
hiện khi thỏa mãn tất cả các điều kiện được quy định tại khoản 2, điều 7, Nghị
quyết số 42, trong đó có quy định tại điểm b, khoản 2, điều 7: “Tại hợp đồng bảo
đảm có thỏa thuận về việc bên bảo đảm đồng ý cho tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài có quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu khi
xảy ra trường hợp xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật”. Quy định
này, theo các chuyên gia pháp chế trong lĩnh vực ngân hàng nhận định nghị
quyết số 42 “khôi phục quyền cũng như không”, vì nếu trước đây, theo quy định
của Nghị định 163, bên nhận bảo đảm đương nhiên được quyền thu giữ tài sản
bảo đảm, thì đến nay hầu như không có quyền này, vì gần như 100% hợp đồng
bảo đảm chỉ có thoả thuận về quyền xử lý tài sản bảo đảm, mà không có thoả
thuận về quyền thu giữ tài sản bảo đảm. Do đó, quyền thu giữ tài sản bảo đảm
khó có thể áp dụng trên thực tế. Bên cạnh điều kiện phải thỏa thuận về quyền
thu giữ, Nghị quyết số 42 cũng yêu cầu biện pháp bảo đảm phải đã được đi đăng
ký, quy định này cũng khiến rất nhiều trường hợp bên nhận bảo đảm không có
quyền thu giữ tài sản bảo đảm nếu biện pháp bảo đảm đó không bắt buộc phải đi
đăng ký.
- Nguyên nhân thứ tư, thời gian xử lý nợ, tài sản bảo đảm qua tòa án
thường bị kéo dài, không hiệu quả: Thông thường theo quy định của pháp luật
tố tụng dân sự Việt Nam, thời gian giải các tranh chấp có liên quan đến hoạt
động xử lý tài sản bảo đảm tối đa khoảng 400 ngày, nhưng thực tế là khoảng 2
năm; chi phí chiếm khoảng: 29% giá trị đòi nợ; chỉ số chất lượng tố tụng tư pháp
của Việt Nam chỉ đạt 6,5/18).39 Bên cạnh đó, quy định của BLDS năm 2015
thường hướng các bên chủ thể tới phương thức giải quyết tranh chấp mang tính
tài phán là Tòa án. Mặc dù, theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự Việt
Nam, việc giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động xử lý tài sản bảo đảm,
nếu có đầy đủ các giấy tờ có liên quan sẽ áp dụng thủ tục tố tụng rút gọn, nhưng

39
Xem: https://baomoi.com/go-diem-nghen-ve-xu-ly-tai-san-bao-dam-trong-giai-quyet-no-xau/c/22358709.epi
66
hoạt động xét xử của tòa án vẫn là một trong những nguyên nhân gây ra khó
khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm./.
Kế luận: Sau quá trình tiến hành nghiên cứu các quy định về quản lý và
xử lý tài sản bảo đảm. Tác giả bài viết nhận thấy các quy định pháp luật về vấn
đề này còn nhiều thiếu xót, hạn chế cần khắc phục. Tuy nhiên, trong giới hạn bài
viết, tác giả chuyên đề xin không đưa ra kiến nghị cá nhân mà xin phép trao đổi
với các nhà khoa học trong buổi tiến hành hội thảo/.

XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG

MỐI QUAN HỆ VỚI PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN
ThS. Kiều Thị Thuỳ Linh
Khoa Pháp luật dân sự
I. Khái quát chung về xử lý tài sản bảo đảm và phá sản, pháp luật
về phá sản
I.1. Khái niệm tài sản bảo đảm
Để phục vụ nhu cầu trong cuộc sống hàng ngày, nhiều giao dịch dân sự
được xác lập, trong đó có chủ yếu là các giao dịch có đối tượng là tài sản. Chính
vì tầm quan trọng của tài sản nên có nhiều quan niệm, định nghĩa được đưa ra để
giải thích đối tượng này. Trong hệ thống luật Việt Nam, khái niệm tài sản chính
thức được ghi nhận trong Bộ luật dân sự (BDLS) hiện hành, được gọi BLDS
năm 2015. Tại BLDS năm 2015, tài sản được ghi nhận là: “1. Tài sản là vật,
tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản; 2. Tài sản bao gồm bất động sản và động
sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành
trong tương lai” (Điều 105). Như vậy, tài sản được định nghĩa theo phương
pháp liệt kê và là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Trong định nghĩa này,
tài sản được chia thành hai nhóm là động sản và bất động sản. Đồng thời, định
nghĩa cũng chỉ ra trạng thái tồn tại là “tài sản hiện có” và “tài sản hình thành
trong tương lai”. Để xác định tính hiện có hay là tài sản hình thành trong tương
lai thì phải được xem xét tại thời điểm xác lập giao dịch có đối tượng là tài sản
này.

67
 Trong các giao dịch nói chung được xác lập, nhiều giao dịch đóng vai trò là
bảo đảm để buộc các chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ của mình đã được xác lập
trong một giao dịch khác. Các giao dịch này còn được gọi là giao dịch bảo đảm.
Hầu hết đối tượng của các giao dịch bảo đảm này cũng là tài sản. Nên tại Điều
295 BLDS năm 2015 đã quy định về tài sản bảo đảm 40. Theo quy định tại Điều
luật này, pháp luật đưa ra một số điều kiện nhất định đối với tài sản bảo đảm.
Các điều kiện này bao gồm: Thứ nhất, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm. Chỉ có duy nhất hai ngoại lệ cho phép tài sản bảo đảm không
thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm là biện pháp cầm giữ tài sản và bảo lưu
quyền sở hữu; Thứ hai, tài sản bảo đảm phải được xác định cụ thể. Sự xác định
cụ thể này sẽ liên quan trực tiếp đến việc xác định giá trị tài sản bảo đảm, giao
tài sản bảo đảm cho người nhận bảo đảm hoặc người thứ ba (nếu có thoả thuận),
xử lý tài sản bảo đảm; Thứ ba, giá trị tài sản bảo đảm không bắt buộc phải luôn
lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm mà có thể nhỏ hơn hoặc bằng. Điều này
lệ thuộc vào sự đồng thuận của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm.
Một điểm đáng lưu ý là kể từ thời điểm 1/1/2017, BLDS năm 2015 chính
thức có hiệu lực pháp luật nhưng tính đến cuối năm 2017, Chính phủ, các cơ
quan có nhiệm vụ triển khai áp dụng pháp luật vẫn chưa ban hành văn bản
hướng dẫn cụ thể. Do đó, nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và
nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm vẫn được coi là một nguồn tham khảo.
Điều này cũng dễ lý giải bởi nhiều quy định trong BLDS năm 2015 được kế
thừa từ BLDS năm 2005 và hai nghị định nhằm giải thích cho các quy định về
giao dịch bảo đảm trong BLDS năm 2005.
I.2. Khái niệm phá sản và pháp luật về phá sản
Phá sản trong tiếng anh được dùng với thuật ngữ “bankruptcy” hoặc
“banqueroute” mà trong bài viết về khái niệm phá sản của Tiến sĩ Dương Kim
Thế Nguyên cho rằng nó được bắt nguồn từ thuật ngữ “banca rotta” trong Luật
La Mã cổ (có nghĩa là băng ghế bị gẫy)41.
40
Điều 295. Tài sản bảo đảm
1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu
quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.
41
TS. Dương Kim Thế Nguyên (), Khái niệm phá sản, thủ tục phá sản và những liên hệ đến Luật Phá sản
năm 2014 (Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2017/02/12/khi-niem-ph-san-thu-tuc-php-san-v-nhung-
lin-he-den-luat-ph-san-nam-2014 truy cập ngày 25/11/2017)
68
 Tại Việt Nam, có nhiều thuật ngữ được sử dụng để mô tả về tình trạng phá
sản như “vỡ nợ”, “khánh tận”… Trong Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Luật
Phá sản năm 2004 chưa đưa ra định nghĩa phá sản. Đến Luật phá sản năm 2014
hiện hành, khái niệm phá sản được quy định tại khoản 2 Điều 4: “Phá sản là
tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Toà án
nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”. Như vậy, khái niệm phá sản tích hợp
hai vấn đề:
Thứ nhất, phá sản là tình trạng của các doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả
năng thanh toán. Mất khả năng thanh toán để chỉ tình trạng con nợ không trả
được các khoản nợ của mình. Tinh thần chung hiểu mất khả năng thanh toán
tương đối đồng nhất giữa các nước như Liên bang Nga, Nhật Bản… Đối với
Việt Nam, mất khả năng thanh toán được ghi nhận tại khoản 1 Điều 4 Luật phá
sản 2014: “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh
nghiệp, hợp tác xa không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời
hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”.
Thứ hai, phá sản là một thủ tục pháp lý nhằm chấm dứt sự tồn tại của một
doanh nghiệp hoặc hợp tác xã. Tất nhiên, một doanh nghiệp hay hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản phải rơi vào các điều kiện luật định, trong đó điều kiện quan
trọng nhất là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã là mất khả năng thanh
toán. Dưới góc độ là một thủ tục pháp lý, phá sản là một quá trình thực hiện theo
các bước pháp luật quy định để cơ quan nhà nước có thẩm quyền (tại Việt Nam
là Toà án) ra quyết định tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã
không còn khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn nhằm bảo vệ quyền lợi
cho các cá nhân, tổ chức có quyền, nghĩa vụ liên quan đến doanh nghiệp, hợp
tác xã này.
Như vậy, về cơ bản, dù nhìn nhận là góc độ tình trạng doanh nghiệp hay
thủ tục pháp lý thì phá sản phải được hiểu là một thủ tục pháp lý được thực
hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền buộc doanh nghiệp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán chấm dứt hoạt động.
Doanh nghiệp “khoẻ mạnh” hay “ốm yếu” sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới sự
bền vững của nền kinh tế. Chính vì vậy, bên cạnh các quy chế pháp lý quy định
về sự ra đời, cơ chế bảo đảm hoạt động các doanh nghiệp, hợp tác xã thì pháp
luật cũng có hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh quá trình chấm dứt các
chủ thể này, trong đó có sự chấm dứt do bản thân doanh nghiệp, hợp tác xã

69
không còn khả năng vận hành, tồn tại một cách “khoẻ mạnh” – đó là các quy
định dành cho doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản. Pháp luật về phá sản được hiểu
là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh đối tượng, điều kiện, thủ tục và
hậu quả pháp lý cho các doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành, quy định về phá sản đối với
doanh nghiệp được ghi nhận chủ yếu trong Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015,
Luật phá sản năm 2014 và các văn bản hướng dẫn hai đạo luật này.
II. Quy định pháp luật hiện hành về xử lý tài sản bảo đảm trong
pháp luật về phá sản
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành, quy định về xử lý tài sản
bảo đảm nói chung được ghi nhận trong đạo luật chính là BLDS năm 2015. Đối
với việc xử lý tài sản bảo đảm trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản còn
được ghi nhận trong Luật phá sản năm 2014 và các văn bản hướng dẫn luật này
gồm Nghị định 22/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 của Chính Phủ quy định chi
tiết thi hành một số điều của Luật phá sản về Quản tài viên và hành nghề quản
lý, thanh lý tài sản (sau đây gọi tắt Nghị định 22/2015) và Nghị quyết
03/2016/NQ-HĐTP ban hành ngày 26/08/2016 hướng dẫn thi hành một số quy
định của Luật phá sản (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 03/2016). Việc xử lý tài sản
bảo đảm trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản trước hết phải tuân thủ theo
nguyên tắc chung được quy định trong BLDS năm 2015 và các quy định riêng
nằm trong luật cụ thể.
Với vai trò là đạo luật gốc trong lĩnh vực luật tư, BLDS năm 2015 quy định
về xử lý tài sản bảo đảm nói chung trong trường hợp các bên chủ thể thoả thuận
áp dụng biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ
chính nhưng bên có nghĩa vụ lại vi phạm nghĩa vụ của mình.
Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm được ghi nhận từ Điều 299 đến Điều 308
BLDS năm 2015. Nội dung của nguyên tắc xử lý tài sản được ghi nhận theo các
vấn đề như các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm (Điều 299), nghĩa vụ thông báo
về việc xử lý tài sản bảo đảm (ĐIều 300), nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm để xử lý
đối với bên giữ tài sản (Điều 301), quyền nhận lại tài sản bảo đảm (Điều 302),
phương thức xử lý tài sản cầm cố và thế chấp cũng như các phương thức cụ thể
được quy định từ Điều 303 đến Điều 306, quy định riêng về việc thanh toán số
tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp tại Điều 307 và thứ tự ưu tiên
thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm.

70
 Như vậy, trong quy định chung về xử lý tài sản bảo đảm, BLDS năm 2015
không có quy định trực tiếp về vấn đề này trong quá trình thực hiện thủ tục phá
sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Việc xử lý tài sản bảo đảm trong quá trình
thực hiện thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã được quy định trực tiếp
trong Luật phá sản năm 2014. Theo đó, việc xử lý tài sản bảo đảm trong trường
hợp này được chia thành hai trường hợp cụ thể:
II.1. Quy định pháp luật về xử lý khoản nợ có bảo đảm
Nguyên nhân chính để doanh nghiệp lâm vào tình trạng có thể bị tuyên bố
phá sản là việc không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, trong đó có
những khoản nợ có bảo đảm. Biện pháp bảo đảm mà doanh nghiệp sử dụng
nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ của mình tương đối đa dạng như cầm cố, thế chấp,
đặt cọc, bảo lãnh, ký quỹ… Đối với những khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản
của doanh nghiệp được thực hiện theo các nội dung được quy định tại Điều 53
Luật phá sản năm 2014. Trong văn bản hướng dẫn Luật phá sản năm 2014 như
Nghị định 22/2015 hay Nghị quyết 03/2016 không có hướng dẫn cụ thể những
quy định trong Điều 53 Luật phá sản năm 2014. Như vậy, quy định tại Điều 53
nêu trên là quy định cụ thể, chính điều chỉnh nội dung này. Theo quy định của
Điều 53 Luật phá sản thì liên quan đến xử lý khoản nợ có đảm bảo được thực
hiện theo các thủ tục sau:
Thứ nhất, mọi hoạt động thanh toán các khoản nợ nói chung và nợ có đảm
bảo nói riêng của doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ bị tạm đình chỉ tối đa trong vòng
05 (năm) ngày kể từ ngày Toà án nhân dân có thẩm quyền thụ lý vụ việc phá sản
đối với chủ thể này. Tuy vậy, trừ trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực
hiện bản án, quyết định buộc thực hiện bồi thường về tính mạng, sức khoẻ, danh
dự hoặc trả lương cho người lao động (Điều 41 Luật phá sản năm 2014). Việc
tạm đình chỉ này đảm bảo doanh nghiệp, hợp tác xã trong một số trường hợp có
thể tẩu tán tài sản. Đương nhiên, việc tạm đình chỉ này sẽ bảo vệ quyền lợi cho
các chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã có thể bị tuyên bố phá sản.
Thứ hai, việc xử lý tài sản bảo đảm sau khi mở thủ tục phá sản sẽ do Thẩm
phán phụ trách vụ việc quyết định trên cơ sở quản tài viên, doanh nghiệp quản
lý, thanh lý tài sản đề xuất. Trong trường hợp này, thẩm phán có quyền xử lý
như sau:
- Trường hợp doanh nghiệp được thực hiện thủ tục phục hồi kinh doanh:
thủ tục phục hồi kinh doanh do các chủ nợ quyết định trong Hội nghị chủ nợ.

71
Những tài sản được sử dụng vào mục đích phục hồi kinh doanh sẽ được giải
quyết theo nội dung ghi nhận tại Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ. Quy định này
cũng hoàn toàn hợp lý vì những người nhận bảo đảm chính là các chủ nợ nên ý
chí của những chủ thể này được thể hiện trong Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ.
- Trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không
thực hiện thủ tục phục hồi kinh doanh hoặc những tài sản không được sử dụng
vào mục đích phục hồi kinh doanh thì được xử lý theo thời hạn quy định trong
các hợp đồng bảo đảm mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã giao kết khi các hợp
đồng này đến hạn.
Hợp đồng bảo đảm chưa đến hạn thì trước khi tuyên bố doanh nghiệp, hợp
tác xã phá sản, Toà án nhân dân phải đình chỉ hợp đồng và xử lý các khoản nợ
có bảo đảm. Việc giải quyết được xử lý theo quy định tại Khoản 3 Điều 53 Luật
phá sản năm 2014. Theo đó, trường hợp này tiếp tục được chia thành hai trường
hợp:
+ Đối với khoản nợ có bảo đảm được xác lập trước khi Toà án nhân dân
thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được thanh toán bằng chính tài sản bảo
đảm đó. Tức là, khi doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì tài sản
bảo đảm cho khoản nợ đó sẽ bị xử lý thực hiện đúng chức năng của tài sản theo
thoả thuận ghi nhận trong hợp đồng.
+ Trường hợp giá trị tài sản bảo đảm không đủ thanh toán số nợ thì phần
còn lại được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác
xã. Như vậy, phần nợ còn thiếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm vẫn là phần nghĩa
vụ tài sản doanh nghiệp nhưng là nghĩa vụ tài sản không được bảo đảm và thực
hiện thủ tục thanh toán khi xử lý tài sản chung của doanh nghiệp, hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản này.
+ Trường hợp giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của khoản nợ thì phần
tài sản chênh lệch so với số nợ sẽ được nhập vào giá trị tài sản của doanh
nghiệp. Phần giá trị tài sản này sẽ được dùng để thực hiện các nghĩa vụ tài sản
mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện khi bị tuyên bố phá sản.
II.2. Xử lý về tài sản trong trường hợp nghĩa vụ liên đới hoặc bảo
lãnh
Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác xã
có thể tham gia vào các giao dịch bảo lãnh cho người thứ ba trong một quan hệ
nghĩa vụ khác. Bàn về góc độ xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp phá sản,

72
bài viết chỉ đề cập đến quy định pháp luật trong trường hợp bên bảo lãnh (tức là
doanh nghiệp, hợp tác xã) rơi vào tình trạng bị mất khả năng thanh toán.
Đối với trường hợp này, theo quy định Khoản 2 Điều 55 Luật phá sản năm
2014 về nghĩa vụ về tài sản trong trường hợp nghĩa vụ liên đới hoặc bảo lãnh,
bên bảo lãnh mất khả năng thanh toán thì việc bảo lãnh sẽ được thực hiện theo
hai trường hợp: nghĩa vụ bảo lãnh đã phát sinh và nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát
sinh. Trong hợp đồng bảo lãnh, các bên có thể thoả thuận nghĩa vụ bảo lãnh phát
sinh trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm thực hiện nghĩa vụ hoặc
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Điều đó đồng nghĩa, tuỳ vào thoả thuận
các bên, nghĩa vụ bảo lãnh chỉ phát sinh khi rơi vào các trường hợp mà các bên
đã thống nhất. Theo đó:
Thứ nhất, nếu nghĩa vụ bảo lãnh đã phát sinh thì bên bảo lãnh phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này đồng nghĩa, bên bảo lãnh không thanh toán
đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được
bảo lãnh thanh toán phần còn thiếu. Như vậy, nếu bên bảo lãnh dùng tài sản của
mình để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh thì khi nghĩa vụ này phát sinh, bên bảo
lãnh phải xử lý tài sản để thực hiện thay cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
Mặc dù trong Điều 55 này không quy định cụ thể nhưng có thể hiểu, trong
trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng mất khả năng thanh
toán, bị tuyên bố phá sản thì tài sản dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh sẽ
bị xử lý theo đúng nội dung hợp đồng bảo đảm đã ký đó.
Thứ hai, nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì bên được bảo lãnh phải
thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp người được bảo lãnh và người
nhận bảo lãnh có thoả thuận khác. Nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì
pháp luật buộc bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác thay vì
biện pháp bảo lãnh mà bên bảo lãnh đang lâm vào tình trạng phá sản. Như vậy,
giữa quyền của bên nhận bảo lãnh với quyền của các chủ nợ của bên bảo lãnh
thì pháp luật ưu tiên quyền của các chủ nợ. Quy định này cũng phù hợp vì một
là giảm sức ép cho bên bảo lãnh khi bản thân bên này đã rất khó khăn, hai là
buộc bên được bảo đảm phải có trách nhiệm với chính khoản vay của mình và
ba là pháp luật bảo vệ quyền của các chủ nợ của bên bảo lãnh.
Thứ ba, trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người
được bảo lãnh đều mất khả năng thanh toán thì người bảo lãnh phải chịu trách
nhiệm thay cho người được bảo lãnh. Mặc dù luật không quy định là nghĩa vụ

73
bảo lãnh đã phát sinh hay chưa nhưng trong trường hợp cả người bảo lãnh và
người được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì ưu tiên thực hiện hợp
đồng bảo lãnh đã được các bên ký kết. Suy cho cùng, những giao dịch hợp pháp
mà các bên đã giao kết (ở đây là hợp đồng bảo lãnh) thì sẽ được pháp luật bảo
hộ thực hiện phù hợp đúng bản chất, nội dung, mục đích khi giao kết.
II.3. Xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp doanh nghiệp phá sản là
bên nhận bảo đảm
Tại Điều 57 Luật phá sản năm 2014 quy định: “doanh nghiệp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán chỉ trả lại tài sản nhận bảo đảm cho cá nhân, tổ chức
đã giao tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
của mình đối với doanh nghiệp, hợp tác xã trước khi Toà án nhân dân mở thù
tục phá sản trong trường hợp cá nhân, tổ chức đó đã thực hiện nghĩa vụ đối với
doanh nghiệp, hợp tác xã”. Việc trả lại tài sản bảo đảm chỉ được áp dụng khi
thoả mãn đồng thời hai điều kiện:
Thứ nhất, Toà án chưa có quyết định mở thủ tục phá sản đối với doanh
nghiệp, hợp tác xã – bên đang nắm giữ tài sản bảo đảm. Khi toà án đã mở thủ
tục phá sản thì việc xác định tài sản doanh nghiệp (bao gồm cả các khoản doanh
nghiệp, hợp tác xã đang cho các chủ thể khác vay), các nghĩa vụ tài sản sẽ được
thực hiện, áp dụng theo đúng quy định pháp luật về phá sản.
Thứ hai, cá nhân, tổ chức đó đã thực hiện nghĩa vụ đối với doanh nghiệp,
hợp tác xã. Như việc, khi bên có nghĩa vụ đã thực hiện xong nghĩa vụ thì đương
nhiên bên nhận bảo đảm (chính là doanh nghiệp, hợp tác xã đang lâm vào tình
trạng phá sản) có nghĩa vụ trả lại tài sản nhận bảo đảm.
Đây là hai điều kiện luật định mà khi đủ hai điều kiện này, doanh nghiệp,
hợp tác xã bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán phải trả lại tài sản bảo
đảm cho bên bảo đảm.
III. Mối quan hệ giữa xử lý tài sản bảo đảm với pháp luật về phá
sản, một số đánh giá và kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về xử lý tài
sản bảo đảm trong bối cảnh doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản
Quy định pháp luật hiện hành hiện nay về xử lý tài sản bảo đảm trong thủ
tục phá sản chủ yếu được ghi nhận trong BLDS năm 2015 và Luật phá sản năm
2014 cùng các văn bản hướng dẫn Luật này. BLDS năm 2015 được thông qua
ngày 24/11/2015 và chính thức có hiệu lực từ ngày 1/1/2017. Tuy nhiên, tính
đến thời điểm hiện nay thì BLDS năm 2015, cụ thể các quy định về biện pháp

74
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vẫn chưa có văn bản hướng dẫn. Nếu BLDS
năm 2005 (chính thức hết hiệu lực từ ngày 1/1/2017) có hai văn bản hướng dẫn
thi hành về phần các giao dịch bảo đảm là Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị
định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP thì khi BLDS này hết hiệu lực, do chưa có văn bản thay thế
dẫn đến các nội dung xoay quanh xử lý tài sản bảo đảm nói chung và xử lý tài
sản bảo đảm trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản nói riêng có
được phép áp dụng hai Nghị định nêu trên hay không luôn là một câu hỏi lớn
cho những chủ thể áp dụng pháp luật.
Các quy định trong Luật phá sản năm 2014 về cơ bản là phù hợp. Tuy
nhiên, luận bàn về quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm này còn tồn tại
nhiều vấn đề cần xem xét, nghiên cứu và có hướng hoàn thiện hơn nữa:
Thứ nhất, theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 53 thì tài sản bảo đảm để
thực hiện thủ tục phục hồi kinh doanh thì việc xử lý đối với tài sản bảo đảm theo
Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ. Tuy nhiên, chính trong bài viết “xử lý tài sản
bảo đảm trong thủ tục phá sản” được đăng trên Thời báo kinh tế Sài Gòn
online42 đã phân tích sự khó khăn trong áp dụng như sau: “Theo quy định tại
khoản 5, điều 91, việc tài sản bảo đảm có được sử dụng trong phương án phục
hồi hoạt động kinh doanh hay không là do chủ nợ có bảo đảm quyết định. Sẽ rất
hiếm khi chủ nợ có bảo đảm đồng ý để tài sản bảo đảm được sử dụng phương
án phục hồi hoạt động kinh doanh”. Điều này cho thấy, quy định tại điểm a
khoản 1 Điều 53 Luật phá sản áp dụng vào trong thực tiễn sẽ gặp nhiều vướng
mắc, mà yếu tố đầu tiên chính là tâm lý của các chủ thể thực hiện luật.
Thứ hai, quy định tại điểm a Khoản 3 Điều 53 Luật phá sản năm 2014 còn
chưa rõ ràng dẫn đến khó khăn trong việc áp dụng. Với quy định “đối với khoản
nợ có bảo đảm được xác lập trước khi Toà án nhân dân thụ lý đơn yêu cầu mở
thủ tục phá sản được thanh toán bằng tài sản đó” sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu
khác nhau. Một là, bên nhận bảo đảm có quyền nhận chính tài sản bảo đảm đó.
Hai là, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo đúng giao dịch
bảo đảm mà các bên đã thoả thuận. Ba là, tài sản bảo đảm bị xử lý do Toà án
thực hiện (thông qua quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản hay cơ
quan thi hành án). Với nội dung quy định chung chung và không có văn bản

42
http://www.thesaigontimes.vn/121022/Xu-ly-tai-san-bao-dam-trong-thu-tuc-pha-san.html (truy cập ngày
5/12/2017)
75
hướng dẫn cụ thể dẫn đến cách hiểu với nội dung này còn chưa thống nhất và tất
yếu dẫn đến sự khó khăn nhất định trong việc áp dụng.
Thứ ba, khó khăn trong việc áp dụng nếu tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa
vụ mà trong các nghĩa vụ đó có nghĩa vụ đến hạn và nghĩa vụ chưa đến hạn.
Trong trường hợp này, xử lý tài sản sẽ được áp dụng ngay khi một nghĩa vụ đến
hạn hay đến khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Trong trường hợp nếu xử lý
tài sản bảo đảm thì phần giá trị tài sản còn lại sẽ được sử dụng như thế nào trong
việc giải quyết đối với các nghĩa vụ còn lại. Đây là một nội dung đòi hỏi phải có
hướng dẫn cụ thể của cơ quan có thẩm quyền.
Như vậy, trong pháp luật phá sản thì quy định về xử lý tài sản bảo đảm là
một trong những vấn đề quan trọng. Tuy nhiên, pháp luật về xử lý tài sản bảo
đảm trong thủ tục phá sản còn nhiều điểm cần hoàn thiện, làm rõ để tránh gây
khó khăn, vướng mắc cho các chủ thể có liên quan cũng như cơ quan nhà nước
có thẩm quyền xử lý./.

76
 NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA PHÁP LUẬT
VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

ThS. Trần Ngọc Hiệp

Đại học Luật Hà Nội

Thứ nhất, về vị trí, kết cấu.

Trong BLDS 2005, các nội dung về giao dịch bảo đảm được quy định tại
Mục 5, phía sau các nội dung Nghĩa vụ dân sự, Thực hiện nghĩa vụ dân sự,
Trách nhiệm dân sự và Chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa vụ dân
sự. Chúng ta có thể thấy rằng sự sắp xếp về mặt kết cấu như vậy trong BLDS
2005 là chưa thực sự hợp lý khi bản thân Trách nhiệm dân sự là một loại chế tài
chỉ được áp dụng trong trường hợp nghĩa vụ đã bị vi phạm, do vậy lúc này nó
không có tính ngăn chặn hay dự phòng mà chỉ để giải quyết hậu quả nhằm khôi
phục lại tình trạng như trước khi bị vi phạm. Vì thế, các nội dung liên quan đến
trách nhiệm dân sự nên được sắp xếp ở vị trí cuối cùng, còn quy định về giao
dịch bảo đảm – vốn mang tính ngăn chặn vi phạm nghĩa vụ - cần phải được sắp
xếp sau nội dung về thực hiện nghĩa vụ. Do đó, theo kết cấu mới tại BLDS 2015
khi quy định về giao dịch bảo đảm được xếp ở Mục 3 – sau nội dung về Căn cứ
phát sinh và đối tượng của nghĩa vụ cũng như Thực hiện nghĩa vụ là hoàn toàn
hợp lý về tính xuyên suốt cũng như logic trong việc sắp xếp nội dung trong
mảng Nghĩa vụ dân sự.
Thứ hai, về số lượng các biện pháp bảo đảm.
Trong BLDS hiện hành, theo quy định tại Điều 318 có tất cả là 7 biện pháp.
Tuy nhiên, theo quy định trong Bộ luật mới, ngoài 7 biện pháp cũ vẫn được giữ

77
nguyên thì còn bổ sung thêm 2 biện pháp bảo đảm mới là Bảo lưu quyền sở hữu
và Cầm giữ tài sản. Về mặt bản chất thì đây không phải 2 nội dung hoàn toàn
mới mà đã được đề cập tại BLDS hiện hành dưới góc độ khác. Cụ thể Bảo lưu
quyền sở hữu đã được quy định như là một cách thức để bảo vệ quyền lợi của
bên bán trong Hợp đồng mua trả chậm trả dần tại Điều 461. Còn Cầm giữ tài sản
lại được quy định trong phần Thực hiện hợp đồng tại Điều 416, với ý nghĩa mà
bên có quyền sử dụng để gây sức ép nhằm buộc bên có nghĩa vụ trong Hợp đồng
song vụ phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Trong BLDS 2015, việc 2 nội dung
này đã được nâng tầm lên trở thành các biện pháp bảo đảm cho thấy cách tiếp
cận mong muốn nhấn mạnh hơn của Bộ luật vào tính chất bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự tồn tại ở trong 2 biện pháp này chứ không chỉ là một nội dung
đơn thuần trong các quy định về các loại hợp đồng.
Thứ ba, BLDS có đưa ra một quy định hoàn toàn mới về việc bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong tương lai.
Không phải BLDS hiện hành không nhắc đến nghĩa vụ trong tương lai mà
thuật ngữ này đã được đề cập đến tại khoản 2 Điều 319 BLDS 2005. Tuy nhiên,
nhắc đến là một chuyện mà thực sự đưa ra được quy định để làm rõ và đi sâu
vào chi tiết của thuật ngữ đó lại là một câu chuyện khác mà ở đây, BLDS 2015
đã cho thấy sự tiến bộ rõ rệt khi dành toàn bộ Điều 294 để nói về loại nghĩa vụ
này. Đồng thời, BLDS 2015 cũng qua điều khoản này đã đơn giản hóa đáng kể
thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm nhằm tạo thuận lợi tối đa cho các
bên tham gia quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể theo quy định tại
khoản 2 Điều 294 thì các bên chỉ cần tiến hành thỏa thuận, giao kết một lần về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Khi nghĩa vụ trong
tương lại được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối
với nghĩa vụ đó, bao gồm cả việc ký kết lại hợp đồng bảo đảm, công chứng cũng
như đăng ký biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, Điều 294 vẫn chưa nêu cụ thể như
thế nào được coi là nghĩa vụ hình thành trong tương lai cũng như chưa quy định
rõ nguồn gốc hình thành nên nghĩa vụ này, thời hạn cho nghĩa vụ bảo đảm đó,
những nghĩa vụ phát sinh sau thời hạn đó thì được đảm bảo. Đây là một điểm
hạn chế trong quy định này.
Thứ tư, BLDS 2015 đã hoàn thiện cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm

78
 BLDS năm 2005 chưa quy định cụ thể về các phương thức làm phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm. Tại khoản 3 Điều
323 BLDS 2005 mới chỉ quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng
ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối
với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.” Khắc phục hạn chế này, BLDS năm
2015 đã hoàn thiện cơ chế làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
của biện pháp bảo đảm. Cụ thể là, lần đầu tiên BLDS năm 2015 đã quy định một
cách chi tiết về hai phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba của biện pháp bảo đảm, đó là: (1) nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm
và (2) đăng ký biện pháp bảo đảm (Điều 297 BLDS năm 2015).
Việc bổ sung nắm giữ là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba của biện pháp bảo đảm, độc lập và bình đẳng với phương thức
đăng ký là hoàn toàn phù hợp và thống nhất với nguyên tắc bảo vệ “tình trạng
hòa bình” của việc chiếm hữu thực tế mà BLDS năm 2015 hướng đến. Theo đó,
về nguyên tắc, chủ thể nào đang nắm giữ trực tiếp (chiếm hữu thực tế) tài sản thì
được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản được nắm giữ (khoản 1, khoản
2 Điều 184 BLDS 2015). Quan điểm này tiếp cận vào quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ thể hiện ở chỗ, tình trạng nắm giữ tài sản bảo đảm cũng được xem
là căn cứ xác định biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba, bình đẳng với phương thức đăng ký và bên nhận bảo đảm đang nắm giữ tài
sản bảo đảm hoàn toàn bình đẳng với bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm
được đăng ký trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là quyền
thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường
hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. (Điều 308 BLDS
2015).
Về vấn đề đăng ký giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 tiếp cận điều này dước
góc độ là nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp (khoản 2 Điều 350),
đồng thời cũng là điều kiện bắt buộc về mặt hình thức để một số giao dịch bảo
đảm phát sinh hiệu lực. Tuy nhiên, BLDS 2015 đã có cách tiếp cận mang tính
chất đổi mới về đăng ký biện pháp bảo đảm, đó là lần đầu tiên đã nhìn nhận
đăng ký biện pháp bảo đảm dưới góc độ “quyền” của các chủ thể, cụ thể theo
quy định của khoản 4 Điều 323 BLDS 2015, đăng ký thế chấp được nhận diện là
“quyền” của bên nhận thế chấp. Việc tiếp cận đăng ký biện pháp bảo đảm dưới
góc độ là quyền của BLDS 2015 có ý nghĩa rất lớn tác động đến cơ chế điều

79
chỉnh đối với pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm. Bởi lẽ, một khi đăng ký
biện pháp bảo đảm được nhìn nhận dưới góc độ là quyền thì pháp luật về đăng
ký biện pháp bảo đảm sẽ phải điều chỉnh theo hướng hỗ trợ, tạo thuận lợi cho
người dân trong việc thực hiện quyền dân sự của mình chứ không chỉ dừng lại ở
mức độ mô tả hành vi, các bước thực hiện thủ tục hành chính thuần túy. Hay nói
cách khác, khi nhìn nhận đăng ký biện pháp bảo đảm với tư cách quyền dân sự
của người dân, thì cơ chế pháp lý điều chỉnh sẽ phải hết sức mềm dẻo, linh hoạt,
những quy định cản trở người dân thực hiện quyền sẽ phải bị loại bỏ, từ đó góp
phần phát huy dân chủ, bảo vệ và bảo đảm hơn nữa quyền của công dân trong
lĩnh vực đăng ký biện pháp bảo đảm.
Thứ năm, về xử lý tài sản bảo đảm.
Chúng ta thấy rằng quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm đối
với tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của
bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Hay nói cách khác, quyền xử
lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm được thực thi trong sự phụ thuộc vào ý
chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Bên nhận bảo đảm không có quyền
trực tiếp mang tính chất chi phối và ngay tức khắc đối với tài sản bảo đảm.
Trường hợp bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận bảo
đảm chỉ có thể khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 721 BLDS 2005).
Chính cách tiếp cận này đã làm cho thủ tục xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc
quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Trong khi đó, xử lý
tài sản bảo đảm dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ bên bảo đảm
sang người mua hoặc bên nhận bảo đảm (trong trường hợp bên nhận bảo đảm
nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo
đảm). Do vậy, bên bảo đảm thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí là bất
hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm
để xử lý. Thực tế này đã làm cho bên nhận bảo đảm trở thành bên có “vị thế
yếu” đối với tài sản bảo đảm, trong khi đó, đáng lẽ ra, theo quy định của pháp
luật và hợp đồng bảo đảm đã giao kết, họ có toàn quyền xử lý để thu hồi nợ khi
bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận.
Để khắc phục những khiếm khuyết này, BLDS 2015 bước đầu đã ghi nhận
và thể hiện được một số nội dung để tăng cường tính chủ động của bên nhận bảo
đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm. Cụ thể là, lần đầu tiên, BLDS 2015 đã quy
định một cách cụ thể hai đặc điểm quan trọng của vật quyền bảo đảm, đó là

80
quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo
đảm đối với tài sản bảo đảm trong trường hợp biện pháp bảo đảm đã phát sinh
hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo quy định của khoản 2 Điều 297
BLDS 2015 thì: “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người
thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được
quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có
liên quan”. Việc bổ sung quy định về quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền
được ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm thể hiện sự hài hòa hóa yếu tố vật
quyền trong quan hệ trái quyền khi điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ của BLDS 2015. Việc hài hòa hóa này là phù hợp với bản chất “chứa đựng cả
yếu tố trái quyền và yếu tố vật quyền” của biện pháp bảo đảm; đồng thời cũng
rất cần thiết vì nó xử lý được những vấn đề mà thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm
đang đặt ra khi cần thiết tạo cho bên xử lý tài sản bảo đảm có được quyền chủ
động nhất định trong việc xử lý tài sản và rõ ràng, hai quyền này đã tạo nên một
vị thể hoàn toàn khác biệt trong các trường hợp này.
Về thứ tự ưu tiên thanh toán, BLDS 2005 quy định thứ tự ưu tiên thanh
toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ đăng ký giao dịch
bảo đảm hoặc theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (Trong trường hợp một tài
sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm
đều không có đăng ký). Tại BLDS 2015, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên
cùng nhận tài sản bảo đảm được xác định căn cứ theo thứ tự xác lập hiệu lực đối
kháng với người thứ ba hoặc thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm. Biện pháp bảo
đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo
đảm (thế chấp tài sản, cầm cố tài sản trong trường hợp tài sản nhận cầm cố là bất
động sản) hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm (cầm
cố tài sản đối với các tài sản khác).
Theo đó, thứ tự ưu tiên thanh toán được quy định tại Điều 308 BLDS 2015
như sau:
“1. Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ
tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:
a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu
lực đối kháng;

81
 b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với
người thứ ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với
người thứ ba được thanh toán trước;
c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập
biện pháp bảo đảm.
2. Thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại khoản 1 Điều này có thể thay
đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh
toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán
trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”.

ĐẢM BẢO NGHĨA VỤ BẰNG ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM VÀ KINH NGHIỆM CỦA MỘT SỐ NƯỚC
TS. Nguyễn Minh Tuấn
Đại học Luật Hà Nội
1. Khái niệm bất động sản, động sản
Trong pháp luật dân sự của các nước nói chung và pháp luật dân sự Việt
Nam nói riêng không có quy định về khái niệm tài sản, khái niệm bất động sản
và động sản mà pháp luật quy định về các loại tài sản. Việc quy định như vậy có
tính chất linh hoạt trong việc điều chỉnh pháp luât về tài sản.
Quan niệm về bất động sản, động sản có hai phương thức tiếp cận là dựa
trên tính chất, công dụng của tài sản hoặc pháp luật quy định cụ thể những tài
sản nào là bất động sản tài sản nào là động sản. Việc phân loại tài sản là BĐS
hay động sản nhằm mục đích điều chỉnh pháp luật phù hợp với việc quản lý nhà
nước về tài sản và điều chỉnh các giao dịch có đối tượng là bất động sản….
Theo pháp luật dân sự của các nước trên thế giới thì Luật La mã cổ đại đã
quy định tài sản là bất động sản và động sản theo tính chất di dời, không di dời
của tài sản. Đến BLDS Pháp thì quy định về bất động sản và động sản dựa trên
nhiều tiêu chí khác nhau. Điều 517 BLDS Pháp quy định: “Tài sản là bất động
sản do tính chất, do mục đích sử dụng, hoặc do đối tượng gắn liền với tài sản”.
Tính chất không dịch chuyển của tài sản thể hiện là tài sản đó không thể tự
do dịch chuyển từ địa điểm này đến địa điểm khác. Trường hợp do tác động của

82
con người làm cho tài sản tách rời đất đai thì tài sản này trở hành động sản (Điều
518, 519, 520 )
Đối với các tài sản mà chủ sở hữu dùng nó để phục vụ việc khai thác đất
đai thu hoa lợi, lợi tức là BĐS do mục đích sử dụng như trâu cầy ruộng, các nông
cụ dùng để khai thác ruộng đất ( Điều 524 BLDS Pháp). Nếu trâu cày thuê người
khác chăn rẽ thì trâu cầy sẽ là động sản, vì mục đích nuôi trâu để hưởng một phần
lợi tức.
Những tài sản gắn với gắn với bất động sản mới có công dụng thì là bất
động sản như đường ống nước trong nhà (522 BLDS Pháp) hoặc các dịch quyền
trên đất là bất động sản như quyền địa dịch (Điều 526).
Việc phân loại BĐS như BLDS Pháp dựa trên một số tiêu chí cụ thể sẽ nảy
sinh vấn đề là chỉ những tài sản thỏa mãn một các tiêu chí trên mới là BĐS.
Trường hợp phát sinh nhu cầu quản lý nhà nước về tài sản thì không điều chỉnh
được. Khác với BLDS Pháp, Bộ Luật dân sự Nhật bản quy định về BĐS tại Điều
86: “ Đất và những vật gắn liền với đất là bất động sản. Các vật khác là động
sản. Các khoản nợ trả cho chủ nợ là bất động sản.” Theo quy định này thì việc
quy định về BĐS trong BLDS Nhật Bản dựa vào ba tiêu chí là tính chất tài sản,
phương pháp loại trừ và luật định.
Khác với quy định của BLDS Nhật Bản, quy định về BĐS của pháp luật
dân sự Liên Bang Nga được ghi nhận trong Luật đăng ký BĐS. Luật đăng ký
BĐS của Liên Bang Nga quy định về đăng ký quyền sở hữu và các vật quyền
đối với bất động sản (bề mặt, địa dịch, thế chấp..). Điều 1 Luật đăng ký BĐS
Nga quy định: “Tài sản là bất động sản mà quyền đối với các tài sản đó phải
đăng ký theo quy định của luật này là các thửa đất, vùng lòng đất, công trình
độc lập dưới nước, tất cả các vật gắn liền với đất ở dưới nước nếu di chuyển
chúng thì không gây tổn hại đến công dụng của chúng, bao gồm cả nhà, công
trình xây dựng, phòng ở và phòng không phải để ở, cây rừng và cây lâu năm,
khu chung cư, doanh nghiệp như một khối tài sản thống nhất”. Như vậy, quy
định về bất động sản như trên cho thấy, pháp luật quy định những tài sản nào là
BĐS như doanh nghiệp là một BĐS thống nhât…
Để linh hoạt trong việc điều chỉnh về bất động sản, pháp luật sẽ quy định
những tài sản nào là bất động sản dựa trên tính chất di dời của tài sản và nhu cầu
điều chỉnh pháp luật về BĐS mà pháp luật sẽ quy định tài sản nảo là BĐS. Đây
là cách tiếp cận của hầu hết các bộ luật dân sự của các nước hiện nay trong đó

83
có BLDS 2015. Cách tiếp cận này sẽ xác định được cụ thể những tài sản nào là
bất động sản tránh sự tranh cãi pháp lý về tài sản (Điều 107 BLDS 2015).
Tài sản là bất động sản có ý nghĩa quan trong trong việc bảo vệ an ninh
quốc phòng, phát triển kinh tế-xã hội…, cho nên pháp luật của các nước đều quy
định về đăng ký BĐS như pháp luật về đăng ký tài sản của Pháp, Nhật, Nga,
Hàn Quốc, Đức… đều quy định việc đăng ký bất động sản là bắt buộc. Mục đích
đăng ký để xác lập quyền sở hữu, xác định hiện trạng của bất động sản và xác
lập, thay đổi các quyền trên bất động sản.43 Trường hợp các chủ thể xác lập
quyền trên bất động sản sẽ đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi
các quyền đã được đăng ký thì phát sinh hiệu lực đối kháng theo thứ tự đăng ký.
Việc đăng ký BĐS được ghi trong một sổ đăng ký. Luật đăng ký BĐS của Nhật
Bản, Liên Bang Nga, Hàn Quốc quy định mỗi tờ đăng ký chia thành 3 phần,
gồm phần ghi quyền sở hữu và mô tả hiện trạng BĐS và hai phần ghi các quyền
liên quan đến BĐS như mua bán, thế chấp, quyền bề mặt… Khi đăng ký các
quyền trên BĐS cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp cho người đăng ký một
giấy chứng nhận đăng ký làm cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi ích của mình
liên quan đến BĐS.
Từ các quy định về tài sản trong pháp luật dân sự của các nước có thể khái
quát việc phân loại tài sản là bất động sản và động sản như sau: BĐS là những
tài sản không thể di dời được, những tài sản gắn với bất động sản và các tài sản
khác do luật định. Từ khái niệm về bất động sản như trên có thể dùng phương
pháp loại trừ để xác định những tài sản không phải là bất động sản sẽ là động
sản.
2. Phân loại tài sản theo các Bộ luật dân sự Viêt Nam 1995, 2005 và
2015
Trong pháp luật dân sự của các nước quy định về các loại tài sản dựa trên
các tiêu chí mà khoa học pháp lý đã nghiên cứu như về trạng thái tài sản (rắn,
lỏng), căn cứ cấu tạo của vật (đơn nhất, tập hợp vật), nguồn gốc của động sản
(tài sản gốc, hoa lợi…), công dụng (vật chính, vật phụ), căn cứ vào hình dáng bề
ngoài (hữu hình, vô hình), căn cứ vào phương thức thực hiện nghĩa vụ (chính,
phụ)…. Việc phân chia tài sản thành các loại như trên để mỗi loại tài sản Nhà
nước sẽ có cơ chế điều chỉnh phù hợp. Tuy nhiên, nếu phân loại tài sản dựa trên
các tiêu chí trên thì hệ thống pháp luật dân sự nói riêng và hệ thông pháp luật

43
Bộ Tư pháp. Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm của các nước về đăng ký BĐS.
84
liên quan nói chung cần phải có đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh tất cả các tài
sản trên.
Ở Việt Nam, do hệ thống pháp luật còn thiếu nhiều quy phạm điều chỉnh
về tài sản, cho nên BLDS phân loại tài sản căn cứ vào đối tượng điều chỉnh của
quan hệ pháp luật dân sự để phân loại tài sản một cách chung nhất. Khoản 1
Điều 105 BLDS 2015 quy định tài sản gồm: “tiền, vật, giấy tờ có giá, các quyền
về tài sản”. Phân loại theo BLDS có tính khái quát cao, cho nên việc điều chỉnh
từng loại tài sản trên sẽ gặp khó khăn. Đặc biệt đối với những tài sản mới phát
sịnh sẽ không có quy phạm điều chỉnh (tiền ảo…) dẫn đến quyền và lợi ích của
người chiếm hữu tài sản không được pháp luật bảo vệ. Việc phân loại tài sản nói
chung và phân loại động sản và bất động sản có tầm quan trong trong việc xác
định tài sản bảo đảm phù hợp với đối tượng của các biện pháp bảo đảm.
3. Động sản là đối tượng của các biện pháp bảo đảm theo Bộ luật
dân sự Việt Nam
Hiện nay trong BLDS 2015 quy định các biện pháp bảo đảm đối vật bao
gồm: Thế chấp, cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, cầm giữ và bảo lưu quyền sở
hữu. Mỗi biện pháp bảo đảm nêu trên có những loại động sản bảo đảm khác
nhau, phù hợp với tính chất của biện pháp bảo đảm đó. Điều 295 Bô luật dân sự
2015 quy định về tài sản bảo đảm. Theo quy định này, các tài sản qui định tại
Điều 105 BLDS 2015 đều có thể trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Tuy nhiên, mỗi biện pháp bảo đảm có đối tượng riêng cho nên tùy từng trường
hợp mà có thể lựa chọn loại tài sản phù hợp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tài
sản bảo đảm phải quyền sở hữu của bên bảo đảm. Quy định này nhằm phòng
ngừa trường hợp tranh chấp về tài sản với người thứ ba gây ra phức tạp, khó
khăn cho bên nhận bảo đảm khi xử lý tài sản. Mặt khác nhằm bảo vệ quyền của
chủ sở hữu tài sản khi bị người khác chiếm giữ bất hợp pháp hoặc cố ý chiếm
đoạt tài sản sau đó đem cầm cố, thế chấp… Đối với các biện pháp cầm giữ tài
sản và bảo lưu quyền sở hữu không áp dụng quy định này, vì đây là những biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng song vụ (khoản
1).
Tài sản bảo đảm có thể là BĐS, ĐS là một vật cũng có thể là vật đồng bộ
hoặc nhiều tài sản trên đất (BĐS), hàng hóa luân chuyển…. Trường hợp này các
bên có thể mô tả tài sản một cách chung nhưng phải thể hiện được loại tài sản, số

85
lượng, trị giá tài sản. Mục đích của việc xác định tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoàn
trả tài sản trong cầm giữ, cầm cố, đặt cọc và xử lý tài sản bảo đảm (khoản 2).
Như vậy nội dung của Điều 295 không quy định cụ thể từng loại tài sản là
đối tượng của một biện pháp bảo đảm nào đó. Tuy nhiên, trong các quy định cụ
thể về biện pháp bảo đảm ta có thể xác định được đối tượng của từng biện pháp
bảo đảm.
Điều 295 quy định chung về tài sản bảo đảm của các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên khi dùng tài sản là động sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ thì cần phải xem xét biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó quy định những
động sản nào là tài sản bảo đảm thì mới bảo đảm được việc thực hiện nghĩa vụ.
Sau đây xem xét từng biện pháp bảo đảm đối vật:
Theo quy định tại Điều 309 BLDS, cầm cố tài sản là việc một bên giao tài
sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Như vậy bên cầm cố phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình chuyển
giao thực tế cho bên nhận cầm cố giữ. Mục đích của việc giữ tài sản nhằm kiểm
soát tài sản của bên cầm cố để bên cầm cố không thể định đoạt tài sản của mình.
Như vậy, theo pháp luật Việt Nam thì bản chất của cầm cố là nắm giữ tài sản
thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố. Như vậy, không phải tất cả tài sản theo quy
đinh tại Điều 105 BLDS 2015 đều là đối tượng của cầm cố, vì BLDS quy định
bên cầm cố phải giữ tài sản cầm cố, cho nên chỉ những tài sản nào là hữu hình
thì mới có thể giữ được, còn các tài sản vô hình không thể cầm giữ được như các
quyền về tài sản.
Nếu so sánh quy định về tài sản cầm cố trong BLDS Việt Nam và BLDS
của Pháp, Nhật Bản cho thấy có những khác biệt. Theo BLDS Pháp thì mọi tài
sản đều có thể cầm cố (BĐS, ĐS -Điều 2072), tài sản hữu hình, tài sản vô hình
phải có chứng từ chứng minh như các khoản nợ… (Điều 2075). Trường hợp bên
cầm cố dùng các khoản nợ của người thứ ba đem cầm cố thì cần phải có chứng
từ do bên nhận cầm cố kiểm soát. Tài sản cầm cố có thể thuộc quyền sở hữu của
người thứ ba (2077). Tài sản cầm cố có thể do người thứ ba giữ do các bên thỏa
thuận (2076). Khi tài sản cầm cố thì người nhận cầm cố có quyền đối kháng với
người thứ ba, cho nên có quyền ưu tiên khi tài sản bị xử lý. Theo quy định của
BLDS Pháp thì cầm cố việc giao tài sản là vật hoặc giấy tờ về tài sản (quyền tài
sản) nhằm ngăn chặn việc người cầm cố định đoạt tài sản để bảo đảm nghiã vụ.
Trong BLDS Pháp thế chấp chỉ áp dụng đối với bất động sản cho nên động sản

86
không được đem thế chấp (Điều 2119) và thế chấp áp dụng trong quan hệ
thương mại (2118). Quy định này phù hợp với quan hệ thương mại, vì trong các
giao dịch thương mại thì giá trị nghĩa vụ thường lớn cho nên cần phải dùng bất
động sản có giá trị lớn mới bảo đảm được nghĩa vụ. Măt khác, trong quan hệ
thương mại không thể dùng bất động sản để cầm cố, vì bên thế chấp vẫn khai
thác tài sản thế chấp để thu hoa lợi, lợi tức.
Theo Điều 309 BLDS 2015, tài sản câm cố có thể là vật, giấy tờ có giá
những tài sản này thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố
giữ và bên nhận cầm cố không được sử dụng tài sản trừ trường hợp các bên có
thỏa thuận. Vậỵ đối tượng là tiền và quyền tài sản có thể là đối tượng của cầm
cố hay không….
Trong nền kinh tế hiên đại tất cả mọi thứ đều trở thành hàng hóa, nếu xem
hoạt động mua bán là đem vật thể này đổi lấy vật thể khác thì tiền cũng được mua
bán trao đổi, cho vay. Tiền đã trở thành hàng hóa của cái gọi là thị trường tiền tệ.44
Khi tiền là hàng hóa đặc biệt có chức năng thanh toán, điều tiết thi trường,
được mua bán, trao đổi như các loại hàng hóa khác, cho nên tiền là đối tượng
của các biện pháp đảm bảo như thế chấp, cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ. Đối
với biện pháp cầm cố đảm bảo nghĩa vụ thì tiền sẽ là đối tượng của cầm cố để
bảo đảm các nghĩa vụ mà đối tượng của nghĩa vụ không phải là tiền, còn các
nghĩa vụ khác đều có thể dùng tiền đê bảo đảm kể cả các nghĩa vụ mà đối tượng
là giấy tờ có giá như thỏa thuận đặt cọc để mua bán cổ phiếu.
Đối với các quyền tài sản (tài sản vô hình) thì con người không thể nắm
giữ được, cho nên không thể giao cho bên nhận cầm cố giữ. Theo Điều 309
BLDS 2015 khái niệm giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ có nghĩa là phải
giao vật thì bên nhận cần cố mới giữ được vật, cho nên Điều 313 BLDS quy
định bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố. Quy định này đã
loại trừ tài sản cầm cố là các quyền tài sản. Khác với bộ luật dân sự Việt Nam,
Bộ luật dân sự Nhật bản quy định là người nhận cầm cố có quyền chiếm hữu tài
sản cầm cố (Điều 432), Chiếu hữu là việc kiểm soát hoặc nắm giữ tài sản, vì vậy
đối với các quyền tài sản dùng để cầm cố thì người nhận cầm cố có quyền kiểm
soát bằng phương thức nắm giữ các bằng chứng pháp lý về quyền tài sản để hạn
chế bên cầm cố định đoạt quyền tài sản và xác lập quyền ưu tiên đối với quyền

44
TS Lê Vinh Danh. Tiền và hoạt động ngân hàng. NXB giao thông vận tải 2009
87
tài sản. Trong BLDS Nhật Bản quy định về cầm cố quyền từ Điều 362 đến Điều
368.45.
Tương tự như Bộ luật dân sự Nhật Bản, BLDS Pháp quy định tài sản cầm
cố là động sản có thể là vật hoặc là quyền tài sản. Điều 2075 quy định: “ nếu
việc cầm cố được xác lập trên động sản vô hình như các món nợ động sản thì
công chứng thư hoặc tư chứng thư đăng ký hợp lệ phải được tống đạt cho người
có nghĩa vụ”.
So sánh giữa các quy định của Bộ luât dân sự của Nhật Bản và của Pháp thì
BLDS Việt Nam quy định về đối tượng của cầm cố hẹp hơn, cho nên quyền của
bên nhận bảo bảo đảm không được bảo đảm tuyệt đối. Nếu xác lập biện pháp
cầm cố thì BLDS Việt Nam quy định không phải đăng ký, thời điểm phát sinh
hiệu lực đối kháng kể từ thời điểm giữ tài sản. Trường hợp xác lập thế chấp thì
phải đăng ký mới phát sinh hiệu lực đối kháng.
Đối với biện pháp thể chấp, thì tất cả tài snar quy định tại Điều 105 đều có
thể đem thế chấp, bởi lẽ trong thế chấp thì bên nhận thế chấp không giữ tài sản
của bên thế chấp, thậm chí không cần thiết phải giữ giấy tờ chứng nhận quyền
sở hữu về tài sản thế chấp, bởi vì BLDS quy định thế chấp có hiệu lực giữa các
bên từ khi giao kết nhưng xcos giá trị đối kháng từ thời điểm đăng ký thế chấp.
Vì vậy theo nguyên tắc này thì bên thế chấp có thể định đoạt tài sản thế chấp
như bán, cho tặng, tuy nhiên vì thực tiễn ở Viêt Nam việc thu hồi tài sản từ
người thư ba rất khó khăn, phức tạp cho nên BLDS 2015 quy định bên thế chấp
được bán tài sản thế chấp nếu được sự đồng ý của bên nhận thế chấp theo khoản
5 Điều 321 BLDS.
Đối với các biện pháp bảo đảm khác như đặt cọc, ký cược, ký quỹ thì tài
sản bảo đảm là các tài sản có giá trị và phải nắm giữ và có thể xử lý được ngay,
cho nên đối tương của các biện pháp này là tiền, vàng, kim khí đá quý và tài sản
khác có giá trị do bên có nghiã vụ được bảo đảm giữ hoặc người thứ ba giữ (ký
quỹ). Trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm sẽ bị xử
lý theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
Khi xác lập các biện pháp bảo đảm, các bên trong quan hệ nghĩa vụ cần
phải nghiên cứu lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hơp với tính chất của nghĩa vụ
được bảo đảm. Mặt khác, phải xem xét loại tài sản nào có thể dùng để bảo đảm
nghĩa vụ mà có thể xử lý được thuận lợi nếu bên bảo đảm không thực hiện nghĩa

45
BLDS Nhật Bản
88
vụ. Đặc biệt đối với biện pháp cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người
thứ ba từ thời điểm nhận tài sản. vì vậy những tài sản nào mà bên nhận bảo đảm
có thể nắm giữ thực tế được thì mới bảo đảm được nghĩa vụ khi có tranh chấp
với người thứ ba xảy ra.

CẦM CỐ BẤT ĐỘNG SẢN- VẤN ĐỀ LÝ LUÂN VÀ THỰC TIỄN

TS. Nguyễn Minh Tuấn
Đại học Luật Hà Nội

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm đối vật được sử dụng rộng rãi
trong các quan hệ vay tiền. Thông thường đối với các nghĩa vụ mà có giá trị
không lớn thì các bên trong quan hệ nghĩa vụ thường lựa chọn biện pháp bảo
đảm là cầm cố tài sản. Ưu điểm của biện pháp này là có tính bảo đảm tuyệt đối
nếu bên có nghĩa vụ mà không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố sẽ nhận
ngay tài sản cầm cố để bù trừ nợ. Tuy nhiên đối với những nghĩa vụ có giá trị
lớn thì phải dùng tài sản có giá trị tương ứng để cầm cố đảm bảo cho nghĩa vụ

89
đó. Vậy vấn đề đặt ra là những tài sản có giá trị lớn là đất đai, nhà ở, công trình
xây dựng có thể là đối tượng của cầm cố hay không.
Trước hết đi vào bản chất của cầm cố là bên nhận cầm cố tài sản giữ tài sản
cầm cố không được khai thác sử dụng tài sản đó trong thời hạn cầm cố. Ngược
lại bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố, cho nên không thể
khai thác hoa lợi, lợi tức của tài sản cầm cố. Đây là một hạn chế về kinh tế đối
với biện pháp cầm cố bất động sản. Nếu xét về mặt pháp lý thì quan hệ cầm cố
là quan hệ dân sự thì việc dùng tài sản nào cầm cố là do các bên thỏa thuận. Tuy
nhiên pháp luật cần phải điều chỉnh quan hệ này phù hợp với điều kiện chính trị,
kinh tế xã hội đảm bảo hài hòa quyền lợi ích của các bên trong quan hệ dân sự
và quyền lợi ích của quốc gia, lợi ích của dân tộc.
Trong các đạo luật thời phong kiến Việt Nam không quy định về các biện
pháp cầm cố tài sản. Tuy nhiên quy định về biện pháp cố ruộng đất. Điều 383
Quốc Triều hình Luật quy định: “Những ruộng đất đã cầm mà chủ ruộng xin
chuộc,người cầm không cho chuộc hay là không muốn chuộc mà bắt phải chuộc
thì đều phải phải 80 trượng...” và điều luật này quy định liên hạn chuộc tối đa là
30 năm46. Như vậy theo quy định này thì hợp đồng cố đất là hợp đồng bán đất có
thời hạn. Người bán là chủ sở hữu ruộng đất bán cho người mua trong một thời
hạn không quá 30 năm, hết thời hạn thỏa thuận thì người bán có quyền chuộc lại
ruộng đất đã bán, nếu không chuộc lại thì ruộng đất đó thuộc quyền sở hữu của
bên mua. Nếu xem xét về bản chất quan hệ cầm ruộng (bán chuộc lại tài sản ) thì
đây là quan hệ cầm cố ruộng đất để bảo đảm cho khỏan vay là số tiền mua bán.
Sau khi các bên xác lập hợp đồng mua bán, thì bên bán chuyển ruộng đất cho
bên mua để khai thác sử dụng hưởng hoa lợi, lợi tức. Còn bên bán nhận được
một khoản tiền mua bán tương tư như một khoản vay. Khi hết han của hợp đồng
cố đất thì bên bán trả lại số tiền đã nhận từ bên mua, và bên mua trả lại bên bán
ruộng đất đã nhận. Trường hợp này tiễn lãi của số tiền mua bán mà bên bán đã
nhận được trừ vào phần hoa lợi, lợi tức mà bên mua đã khai thác ruộng đất.
Trường hợp bên bán không có tiền chuộc lại ruộng đất (không thực hiện nghĩa
vụ trả nợ) thì ruộng đất đó thuộc quyền sở hữu của bên mua (bên cho vay). Đây
chính là biện pháp xử lý tài sản cầm cố theo thỏa thuận là bên cho vay nhận tài
sản cầm cố để bù trừ nghĩa vụ trả nợ. Đối chiếu với biện pháp cầm cố bất động
sản trong BLDS Nhật bản cho thấy, cố đất trong Quốc triều Hình luật giống như

46
Quốc Triều hình luật. NXB Pháp lý 1991.
90
cầm cố bất động sản trong BLDS Nhật Bản. Điều 356 quy định: “người nhận
cầm cố BĐS có quyền sử dụng và khai thác lợi ích của nó phù hợp với việc sử
dụng nó thông thường” và Điều 358 quy định: “Người nhận BĐS cầm cố không
được yêu cầu trả lợi tức trên khản nợ của người cầm cố”. Như vậy trong thời
hạn cầm cố bên nhận cầm cố khai thác BĐS và việc thu hoa lợi, lợi tức được bù
trừ vào khoản tiền lãi mà lẽ ra bên cầm cố phải trả cho bên nhận cầm cố.
Theo quy định của BLDS Pháp thì đối tượng của cầm cố có thể là động sản
hoặc bất động sản Điều 207 quy định: “ Nếu cầm cố động sản thì gọi là cầm cố
động sản. Nếu cầm cố bất động sản thì gọi là cầm cố bất động sản” 47. Trường
hợp cầm cố bất động sản thì người nhận cầm cố phải khai thác, thu hoa lợi, lợi
tức từ bất động sản và phải khấu trừ hoa lợi, lợi tức đó vào khoản tiền lãi hàng
năm, sau đó vào tiền gốc và có nghĩa vụ bảo dưỡng BDS và có nghĩa vụ phải
nộp các khoản thuế và các loại phí hàng năm cho bất động sản (Điều 2085 và
2086). Như vậy, bên nhận cầm cố bất động sản phải khai thác bất động sản trong
thời hạn cầm cố, nếu không khai thác BĐS cầm cố thì vẫn phải nộp thuế và các
loại phí của BĐS. Đây là nghĩa vụ của bên nhận cầm cố. Ngoài ra BLDS Pháp
còn quy định là người thứ ba có thể cầm cố bất động sản thay cho người có
nghĩa vụ (Điều 2077 và 2090) có nghĩa là người thứ ba giao bất động sản thuộc
quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ.
Trong lịch sử xây dựng và phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam từ
năm 1945 đến nay thì lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã
được pháp điển hóa thành luật và ghi nhận trong BLDS 1995 (từ Điều 324-
379). Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh,
ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm.
Đối với biện pháp cầm cố, Điều 309 quy định như sau: “ Cầm cố là việc
bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có
quyền”.
Theo quy định trên thì nghĩa vụ của bên cầm cố phải giao tài sản là động
sản cho nên nhận cầm cố giữ. Như vậy BLDS 1995 khảng định là đối tượng của
cầm cố là động sản. Còn Điều 346 BLDS 1995 quy định: “ Thế chấp là việc bên
có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ đối với có quyền”.

47
BLDS Pháp. NXB Tư Pháp. 2006.
91
 Như vậy rất rõ ràng Điều 346 quy định là đối tương của thế chấp là bất
động sản. Từ hai điều luật trên có thể phân biệt biện pháp thế chấp và cầm cố có
hai điểm khác nhau. Thứ nhất, đối tượng của cầm cố là động sản, đối tượng của
thế chấp là bất động sản. Thứ hai, đối với biện pháp cầm cố có sự giao tài sản
còn thế chấp không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Từ cách
tiếp cận này đối chiếu với khoản 2 Điều 346 BLDS 1995 quy định: “Bất động
sản do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên
nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ”. Theo quy định tại khoản thì tài sản thế
chấp có thể do bên nhận thế chấp giữ nếu các bên có thỏa thuận. Quy định này
dẫn đến có hai cách hiểu khác nhau về biện pháp thế chấp. Cách hiểu thứ nhất là
các bên có thỏa thuận giữ tài sản hoặc người thứ ba giữ thì đây chính là biện
pháp cầm cố, vì có sự chuyển giao tài sản. Cách hiểu thứ hai là nhà làm luật đã
nhầm lẫn về bản chất của thế chấp và cầm cố. Cầm cố là cầm giữ tài sản của bên
cầm cố, còn thế chấp bên thế chấp giữ và khai thác sử dụng tài sản thế chấp. Sự
nhầm lẫn này cho thấy quan điểm của nhà làm luật đã thay đổi về đối tượng của
thế chấp và cầm cố được quy định trong BLDS 2005 là bản chất của cầm cố là
giữ tài sản cầm cố, còn thế chấp là bên thế chấp giữ tài sản thế chấp. Điều 326
BLDS 2005 quy định: “ Cầm cố tài sản là việc một bên( sau đây gọi là bên cầm
cố giao tài snar thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên
nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Và Điều 342 BLDS 2005 quy
định: “ Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài
sản thuôc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho
bên nhận thế chấp.”
Theo nội dung của hai điều luật trên thì đối tượng của thế chấp và cầm cố
không phân biệt tài sản là động sản hay bất động sản mà căn cứ vào việc nắm
giữ hay không nắm giữ tài sản để xác định là cầm cố hay thế chấp.
Kế thừa BLDS 2005, BLDS 2015 quy định về cầm cố (Điều 309) và thế
chấp (Điều 317) nội dung tương tự như quy định trong BLDS 1995. Tuy nhiên,
về thời điểm có hiệu lực của cầm cố và thế chấp thì BLDS 2015 quy định có sự
khác biệt.
BLDS 2005 quy định về thời điểm cầm cố có hiệu lực kể từ thời điểm
chuyển giao tài sản, thời điểm đối kháng với người thứ ba là thời điểm đăng ký
GDBĐ. Đối với thế chấp BĐS thì thời điểm có hiệu lực và thời điểm phát sinh

92
hiệu lực đối kháng là thời điểm đăng thế chấp (Điều 3 Nghị định 163). Quy định
này chưa phù hợp với bản chất của quan hệ dân sự là tự do thỏa thuận, vì khi lựa
chọn biện pháp thế chấp và cầm cố các bên xác lập giao dịch bằng văn bản cũng
chưa có hiệu lực mà hiệu lực phụ thuộc vào việc chuyển giao tài sản và đăng ký
giao dịch bảo đảm. Để khác phục bất cập trên BLDS 2015 sửa đổi BLDS 2005
dựa trên lý thuyết vật quyền và nguyên tắc tự do ý chí. Điều 310 BLDS 2015
quy định, thời điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố là thời điểm giao kết còn
thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng là thời điểm nhận tài sản (Điều 297). Đối
với thế chấp, thời điểm có hiệu lực của giao dịch là thời điểm giao kết hợp đồng
cầm thế chấp (k1 Điều 319) và thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng là thời
điểm đăng ký giao dịch (k2 Điều 319).
Như vậy BLDS 2005 và BLDS 2015 không quy định đối tượng của cầm
cố phải là động sản, do vậy có thể hiểu đối tượng của cầm cố có thể là động sản
hoặc bất động sản. Tuy nhiên, BLDS không quy định cụ thể về nghĩa vụ của
người nhận cầm cố bất động là phải khai thác, sử dụng BĐS để thu hoa lợi lợi
tức bù trừ vào tiền lãi mà bên có nghĩa vụ phải trả và các khoản thuế phải nộp
cho Nhà nước. Nếu tài sản cầm cố là quyền sử dụng đất giao cho bên nhận cầm
cố mà bên nhận cầm cố không sử dụng thì sẽ bị thu hồi quyền sử dụng đất theo
quy định của Luật Đất đai. Điểm h khoản 2 Điều 64 Luật đất đai quy định về thu
hồi đất do vi phạm pháp luật về đất đai thì Nhà nước thu hồi trong các trường sau
đây:... “ h). Đất trồng cây hàng năm không sử dụng 12 tháng liên tục, đất trồng
cây lâu năm không sử dụng liên tục 18 tháng liên tục, đất trồng rừng không sử
dụng 24 tháng liên tục”.
Theo quy định về nghĩa vụ của bên nhận cầm cố là không được sử dụng tài
sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác ( Điều 313). Theo Điều luật này
thì nghĩa vụ của bên nhận cầm cố phải giữ gìn bảo quản tài sản cầm cố. Như vậy
nếu tài sản cầm cố là quyền sử dụng đất mà bên nhận cầm cố không không sử
dụng theo thời hạn quy định tại điểm h, khoản 1 Điều 64 Luật đất đai thì sẽ bị
Nhà nước thu hồi. Mặt khác, quyền sử dụng đất, nhà máy, nông trại.. là những
tài sản có giá trị lớn và là tư liệu sản xuất chủ yếu của hộ gia đình, doanh
nghiệp, nếu đem cầm cố thì bên cầm cố không khai thác sử dụng được tài sản
này, do vậy sẽ không thu hoa lợi, lợi tức sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến việc
sản xuất, kinh doanh của bên cầm cố bất động sản và ảnh hưởng đến sự phát
triển kinh tế của đất nước. Vì lẽ đó Luật đất đai quy định là người sử dụng đất

93
không có quyền cầm cố, chỉ có các quyền sau: chuyển nhượng, chuyển đổi, cho
thuê, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (Điều 167
LĐĐ). Chình vì vậy mà Thông tư số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày
18/11/2011 Huớng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền
với đất (thay bằng Thông tư số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 3/6/2016).
Thông tư này không hướng dẫn về đăng ký cầm cố quyền sử dụng đất. Như vậy
theo pháp luật về đất đai thì không có quy định về cầm cố quyền sử dụng đất.
Ngoài Luật đất đai (2013), thì Luật nhà ở (2014) cũng không có quy đinh về
cầm cố nhà ở ( Điều 117 Luật nhà ở), bởi lẽ nhà ở gắn liền với đất, cho nên khi
cầm cố nhà ở thì quyền sử dụng đất cũng phải là tài sản cầm cố.
Như vậy là các Luật đất đai, Luật nhà ở không có quy định về cầm
cố quyền sử đất và cầm cố nhà ở, thì sẽ áp dụng Luật chung là Bộ luật dân sự
2015 tại Điều 4 khoản 3 quy định: “ 3. Trường hợp luật khác có liên quan
không có quy định, hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy
định của Bộ luật dân sự được áp dụng.”
Nếu căn cứ vào điều luật trên thì các bất động sản như nhà ở và
quyền sử đất… đều có thể dùng để cầm cố đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Tuy
nhiên, Thông tư liên tịch số 09/2016 không hướng dẫn việc đăng ký giao dịch
bảo đảm bằng quyền sử dụng đất. Trong khi đó Điều 188 Luật đất đai quy định
các giao dịch về quyền sử dụng có hiệu lực từ khi đăng ký, vì vậy nếu xác lập
cầm cố quyền sử dụng đất nói riêng cầm cố bất động sản nói chung sẽ không có
hiệu lực.
Thực tiễn cho thấy các biện pháp bảo đảm đối vật mà tài sản bảo
đảm do bên có quyền giữ thì có tính bảo đảm cao, bởi vì tài sản bảo đảm đang bị
bên có quyền nằm giữ, cho nên nếu bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ thì bên có
quyền sẽ xử lý ngay tài sản bảo đảm. Nếu so sánh giữa thế chấp và cầm cố thì
biện pháp cầm cố sẽ bảo đảm có hiệu quả hơn.
Trong cơ chế thị trường Nhà nước cần phải tạo hàng lang pháp lý
thông thoáng để các giao dịch dân sự không bị cản trở bởi các quy định của
pháp luật, tạo điều kiện cho hàng hóa lưu thông tự do từ đó nền kinh tế của đất
nước sẽ phát triển. Theo tinh thần của Điều 3 BLDS 2015 là mọi thỏa thuận cam
kết không vi phạm điều cấm đều có hiệu lực đối với các bên và phải được các
chủ thể khác tôn trọng. Để thực hiện đúng tư tưởng, nội dung Điều 3 BLDS
2015 thì cần phải sửa đổi Luật đất đai, Luật nhà ở cho phép các chủ thể dùng bất

94
động sản để cầm cố đảm bảo nghĩa vụ./.

THẾ CHẤP DỰ ÁN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG NHÀ Ở,

NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
ThS.NCS.Lê Thị Giang
Đại học Luật Hà Nội

1. Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp dự án đầu
tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai.

95
 Dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai được xác
định là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai (điểm a khoản 2 Điều
3 TTLT số: 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT). Dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tổng
hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các
công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để cải tạo,
sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định. Trong những năm gần đây, thế chấp
dự án nói chung và thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành
trong tương lai nói riêng là đang là vấn đề thu hút được sự quan tâm của dư
luận; đặc biệt, các tranh chấp với quy mô lớn, tính chất nghiêm trọng về thế
chấp dự án ngày càng nhiều. Vì lý do đó, thế chấp dự án được Nhà nước quan
tâm, ghi nhận trong các văn bản pháp luật để lấp các khoảng trống trên thực tế.
Các văn bản pháp lý quan trọng nhất điều chỉnh về vấn đề này bao gồm: Luật
Nhà ở năm 2014; Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20 ngày 10 tháng 2015
của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở; Luật Kinh
doanh bất động sản năm 2015; Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày ngày 09
tháng 12 năm 2015 hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là
dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (sau đây gọi tắt là
“Thông tư số 26”); Thông tư liên tịch số 09/ /2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23
tháng 06 năm 2016 Hướng dẫn việc đăng kí thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản
gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là “TTLT số 09”)…
1.1. Đối tượng thế chấp và điều kiện của đối tượng thế chấp
* Đối tượng thế chấp
Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014 quy định về thế chấp dự án đầu tư xây
dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau:
(1) Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây
dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn
cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó;
(2) Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa
đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ
chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng
nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó.
Theo quy định này, việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình
thành trong tương lai chỉ được chấp nhận bởi các tổ chức tín dụng đang hoạt

96
động tại Việt Nam; đồng thời mục đích của việc thế chấp nhằm vay vốn để đầu
tư chính dự án hoặc nhà ở đó. Do đó, việc thế chấp dự án để vay vốn đầu tư cho
dự án khác hoặc đầu tư cho việc kinh doanh khác thì không được chấp nhận.
Quy định này đã đảm bảo cho việc nguồn vốn vay phải được đầu tư cho chính
dự án thế chấp; qua đó, nhằm đảm bảo cho chính quyền lợi của tổ chức tín dụng
cho vay vốn.
* Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong
tương lai
Theo quy định tại Điều 7 Thông tư số 26, điều kiện thế chấp dự án đầu tư
xây dựng nhà ở và điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy
định như sau:
- Chủ đầu tư được thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng
nhà ở khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:
+ Có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt;
+ Có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan
nhà nước có thẩm quyền;
+ Là dự án đầu tư xây dựng nhà ở quy định tại Điều 8 Thông tư 26. Các dự
án đầu tư trên thực tế rất đa dạng, phong phú; không phải dự án nào cũng thuộc
loại được thế chấp vay vốn tại tổ chức tín dụng. Vì lý do đó, Điều 8 Thông tư 26
quy định, loại dự án đầu tư xây dựng nhà ở được thế chấp vay vốn tại tổ chức tín
dụng bao gồm: (1) Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một công trình nhà ở
độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở; (2) Dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có
hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn; (3)
Dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành
diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở; (4) Dự án đầu tư xây dựng công
trình có mục đích sử dụng hỗn hợp để ở và kinh doanh.
- Chủ đầu tư được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án
đầu tư xây dựng nhà ở khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:
+ Có đầy đủ các điều kiện như đối với trường hợp thế chấp một phần hoặc
toàn bô dự án đầu tư xây dựng nhà ở (khoản 1 Điều 7 Thông tư số 26);
+ Nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy
định của pháp luật về xây dựng. Điều kiện xây xong phần móng công trình là
yêu cầu phổ biến trong các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương

97
lai. Điều này thể hiện sự nghiêm túc của nhà đầu tư trong quá trình triển khai
công trình; hạn chế thấp nhất các dự án khống mang tính chất lừa đảo.
+ Không nằm trong phần dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp cho các tổ chức
tín dụng. Đây là một hạn chế cần thiết, tránh trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp
dự án bao gồm cả nhà ở hình thành trong tương lai nhưng lại tiếp tục sử dụng
chính các căn nhà đó để tiếp tục thế chấp.
Đặt điều kiện này trong mối tương quan với khoản 1 Điều 296 BLDS năm
2015 về trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì
hiện vấn đề này còn vướng mắc sau đây: khoản 1 Điều 296 BLDS năm 2015 ghi
nhận, một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có
giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ
được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định
khác. Trong khi đó, điểm c khoản 2 Điều 7 Thông tư số 26 lại quy định giới hạn
rất rõ nếu nhà ở hình thành trong tương lai đã nằm trong phần dự án mà chủ đầu
tư thế chấp thì căn nhà này không được tiếp tục mang đi thế chấp. Do vậy, quy
định này đã trái với quy định trong BLDS năm 2015. Đây cũng là vấn đề chưa
có sự áp dụng thống nhất trên thực tế bởi còn gây ra nhiều cách hiểu khác nhau:
có quan điểm cho rằng cần phải áp dụng theo quy định trong BLDS năm 2015,
điều này có nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai kể cả đã là đối tượng thế
chấp cùng với dự án thì vẫn có thể trở thành đối tượng thế chấp riêng; quan
điểm khác lại cho rằng, cần tuân thủ theo quy định trong Thông tư số 26 về
trường hợp không được thế chấp với nhà ở hình thành trong tương lai nếu như
những căn nhà này đã được thế chấp kèm dự án. Thiết nghĩ, đây là một vấn đề
quan trọng, có ý nghĩa thiết thực trên thực tế; do đó, vấn đề này cần được quy
định rõ ràng, cụ thể hơn để tránh các cách hiểu trái chiều như hiện nay.
+ Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở
hữu;
+ Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành
quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền;
+ Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá
dỡ nhà ở của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
1.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp
1.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

98
 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp được ghi nhận tại Điều 4 Thông tư số
26, cụ thể như sau:
* Quyền của bên thế chấp:
- Từ chối các yêu cầu của bên nhận thế chấp không đúng với thỏa thuận
trong hợp đồng thế chấp và quy định của pháp luật. Theo quan điểm tác giả, đây
là một quy định có phần “hơi thừa” và không cần thiết. Bởi lẽ, nguyên tắc chung
của hợp đồng đó là các bên phải tuân thủ theo các nội dung mà họ đã cam kết;
đồng thời phải hành xử theo các quy định của pháp luật; do đó, nếu một bên
trong hợp đồng có những yêu cầu không đúng với thỏa thuận trong hợp đồng thì
đương nhiên bên còn lại không phải thực theo yêu cầu và không phải chịu bất cứ
một trách nhiệm nào. Đây là nguyên lý đã được thừa nhận rộng rãi và mang tính
bản chất đối với quá trình thực hiện hợp đồng nên điều này không cần thiết phải
được ghi nhận cụ thể trong luật.
- Được nhận lại giấy tờ trong hồ sơ thế chấp ngay sau khi thực hiện các
nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo thỏa thuận giữa các bên hoặc trường
hợp bên thế chấp thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc thay thế tài sản
bảo đảm khác khi được bên nhận thế chấp đồng ý;
- Các quyền khác theo thỏa thuận với bên nhận thế chấp và quy định của
pháp luật.
* Nghĩa vụ của bên thế chấp:
- Cung cấp đầy đủ hồ sơ thế chấp theo quy định của pháp luật. Hồ sơ thế
chấp là các loại giấy tờ theo quy định của pháp luật cần phải có, qua đó chứng
minh được tính hợp pháp của việc thế chấp tài sản. Theo quy định tại Điều 9
Thông tư số 26 thì hồ sơ thế chấp vay vốn tại tổ chức tín dụng bao gồm các giấy
tờ sau đây: (1) Đối với tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở: Hồ sơ
dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; Giấy chứng nhận hoặc quyết
định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (bản gốc); Hợp
đồng thế chấp phù hợp với quy định của pháp luật; Các giấy tờ khác (nếu có);
(2) Đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư
xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: Các giấy tờ quy định tại khoản 1
Điều 9 (giống như trường hợp thế chấp dự án); Giấy tờ chứng minh đã hoàn
thành xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng.
- Thực hiện đúng các nội dung đã thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp.
Việc thực hiện đúng các nội dung đã cam kết trong hợp đồng là điều mà cả bên

99
thế chấp và bên nhận thế chấp đều phải tuân thủ. Đây cũng là nguyên lý chung
của hợp đồng; do vậy, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng là điều đương nhiên
mà không cần phải quy định nhắc lại một cách không cần thiết.
- Trong trường hợp nhà ở thế chấp bị hư hỏng, bị tiêu hủy, không thể hoàn
thành việc xây dựng hoặc bị dừng quá trình xây dựng thì bên thế chấp phải
thông báo ngay cho bên nhận thế chấp và thay thế bằng tài sản khác có giá trị
tương đương hoặc bổ sung, thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, trừ trường
hợp các bên có thỏa thuận khác;
- Tạo điều kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền giám sát, kiểm tra
quá trình hình thành tài sản thế chấp;
- Thực hiện các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận với bên nhận thế chấp và
quy định của pháp luật.
1.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được ghi nhận tại Điều 5 Thông
tư số 26. Theo đó, quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp bao gồm:
* Quyền của bên nhận thế chấp:
- Yêu cầu bên thế chấp cung cấp đầy đủ hồ sơ thế chấp theo quy định tại
Điều 9 Thông tư 26;
- Thực hiện quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản thế chấp;
- Được quyền định giá lại tài sản thế chấp định kỳ hoặc tại bất kỳ thời điểm
nào theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp để yêu cầu bên thế chấp bổ
sung, thay thế tài sản thế chấp hoặc biện pháp bảo đảm khác nếu xét thấy cần
thiết;
- Thực hiện xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật trong trường
hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ theo
thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, hợp đồng cho vay;
- Yêu cầu chủ đầu tư có nhà ở hình thành trong tương lai bán cho bên thế
chấp, bên thế chấp cung cấp thông tin liên quan đến tài sản thế chấp và tạo điều
kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình
thành tài sản thế chấp;
- Các quyền khác theo thỏa thuận với bên thế chấp và quy định của pháp
luật.
* Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:
- Thực hiện đúng các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp;

100
 - Kiểm tra, xác minh dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong
tương lai đủ điều kiện thế chấp theo quy định tại Điều 7 Thông tư 26;
- Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản thế chấp;
- Không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành tài sản thế
chấp khi thực hiện việc giám sát, kiểm tra;
- Giao lại các giấy tờ mà bên thế chấp đã nộp trong hồ sơ thế chấp cho bên
thế chấp sau khi bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc trường
hợp bên thế chấp thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặc thay thế tài sản
bảo đảm khác khi được bên nhận thế chấp đồng ý;
- Sau khi ký kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải gửi văn bản cho
chủ đầu tư để thông báo về việc bên mua nhà ở hình thành trong tương lai đã thế
chấp nhà ở;
- Lưu hồ sơ thế chấp trong hồ sơ cho vay theo quy định của pháp luật;
- Thực hiện các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận với bên thế chấp và quy định
của pháp luật.
1.3. Đăng kí thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành
trong tương lai
Hiện nay vấn đề đăng kí thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình
thành trong tương lai được ghi nhận tại Điều 40 Nghị định: 102/2017/NĐ-CP về
đăng kí biện pháp bảo đảm.
* Trường hợp đăng ký thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình
thành trong tương lai xây dựng trong dự án của chủ đầu tư.
Người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp sau đây:
+ Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính);
+ Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực
trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực);
+ Văn bản ủy quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký là người
được ủy quyền (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao
không có chứng thực kèm bản chính để đối chiếu);
+ Bản chính Giấy chứng nhận hoặc bản chính Quyết định giao đất, cho
thuê đất do cơ quan có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư;
+ Giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng
hoặc Quyết định phê duyệt dự án đầu tư theo quy định của pháp luật phải lập dự

101
án đầu tư (01 bản sao không có chứng thực), trừ trường hợp hợp đồng thế chấp
tài sản đó có công chứng, chứng thực;
+ Một trong các loại Bản vẽ thiết kế theo quy định của pháp luật về xây
dựng thể hiện được mặt bằng công trình của dự án hoặc mặt bằng của công trình
xây dựng trong dự án đó đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt đối với
trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở (01 bản sao không có chứng
thực).
* Trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của cá
nhân, pháp nhân, hộ gia đình mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án
đầu tư xây dựng nhà ở
Người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp sau đây:
+ Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính);
+ Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực
trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực);
+ Văn bản ủy quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký là người
được ủy quyền (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao
không có chứng thực kèm bản chính để đối chiếu);
+ Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư phù hợp
với quy định của pháp luật về nhà ở (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực).
Trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán
nhà ở, thì phải nộp thêm văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở phù
hợp với quy định của pháp luật về nhà ở (01 bản chính hoặc 01 bản sao có
chứng thực).
* Trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với nhà ở hình
thành trong tương lai hoặc đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của
cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình xây dựng trên thửa đất thuộc quyền sử dụng của
mình.
Người yêu cầu đăng ký nộp 01 bộ hồ sơ đăng ký thế chấp sau đây:
+ Phiếu yêu cầu đăng ký (01 bản chính);
+ Hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực
trong trường hợp pháp luật quy định (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực);
+ Bản chính Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và
tài sản khác gắn liền với đất hoặc một trong các loại giấy chứng nhận quy định
tại khoản 2 Điều 97 của Luật đất đai (sau đây gọi chung là Giấy chứng nhận);

102
 + Giấy tờ chứng minh trong các trường hợp sau đây:
Văn bản ủy quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được
ủy quyền (01 bản chính hoặc 01 bản sao có chứng thực hoặc 01 bản sao không
có chứng thực kèm bản chính để đối chiếu);
Một trong các loại giấy tờ chứng minh thuộc đối tượng không phải nộp phí
khi thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định tại Điều 12 của Nghị
định 102/2017.
+ Giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật phải xin phép xây dựng,
trừ trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản có công chứng, chứng thực (01 bản sao
không có chứng thực).
1.4. Trình tự, thủ tục giải chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở
hình thành trong tương lai
Điều 10 Thông tư số 26 quy định về vấn đề giải chấp tài sản là dự án đầu
tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai như sau:
- Bên nhận thế chấp và bên thế chấp được thỏa thuận lựa chọn việc giải
chấp một phần thông qua việc rút bớt tài sản thế chấp hoặc giải chấp toàn bộ tài
sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai.
- Thỏa thuận về giải chấp tài sản thế chấp phải được lập thành văn bản.
Việc công chứng, quy trình, thủ tục công chứng văn bản thỏa thuận về giải chấp
tài sản thế chấp thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan.
- Việc giải chấp tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình
thành trong tương lai được thực hiện theo trình tự sau đây:
+ Khi có nhu cầu giải chấp tài sản thế chấp, bên thế chấp gửi văn bản đề
nghị giải chấp và các giấy tờ có liên quan theo thỏa thuận về giải chấp giữa các
bên cho bên nhận thế chấp;
+ Bên nhận thế chấp có văn bản đồng ý giải chấp và hoàn trả cho bên thế
chấp văn bản đồng ý giải chấp, các hồ sơ, giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp
theo thỏa thuận về giải chấp giữa các bên.
Việc đăng ký thay đổi thế chấp, đăng ký xóa đăng ký thế chấp sau khi thực
hiện giải chấp theo quy định của pháp luật về đăng ký thay đổi thế chấp, đăng ký
xóa đăng ký thế chấp.
2. Thực trạng tranh chấp về thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở,
nhà ở hình thành trong tương lai và kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

103
 2.1. Thực trạng tranh chấp về thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở,
nhà ở hình thành trong tương lai
Trong thời gian vừa qua, nước ta liên tục xảy ra các vụ tranh chấp có quy
mô lớn với tính chất nghiêm trọng giữa những người mua nhà chung cư và ngân
hàng nhận thế chấp dự án chung cư đó. Nguyên nhân của thực trạng này bắt
nguồn từ việc chủ đầu tư đã thế chấp dự án cho các tổ chức tín dụng và lại tiếp
tục bán các căn nhà trong dự án cho nhiều khách hàng khác nhau. Đến khi bên
chủ đầu tư không trả được nợ, ngân hàng nhận thế chấp xử lý dự án thế chấp thì
dẫn đến tranh chấp, bất đồng về quyền lợi giữa người mua nhà và ngân hàng.
Điển hình trong thời gian vừa qua xảy ra các vụ việc sau: Năm 2016, thị trường
bất động sản phía Nam nóng lên với vụ Chung cư The Harmona (quận Tân
Bình) bị ngân hàng thông báo siết nợ. Tiếp đó là Chung cư RubyLand (quận Tân
Phú) cũng bị chủ đầu tư cầm cố ngân hàng, khi doanh nghiệp này mất hoàn toàn
khả năng trả nợ, ngân hàng đã bán khoản nợ xấu cho Công ty Quản lý tài sản
các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC). Sau đó, VAMC đã kiện chủ đầu tư ra
Tòa án Nhân dân quận Tân Bình, TP.HCM yêu cầu xử lý tài sản đảm bảo là gần
300 căn hộ tại Chung cư RubyLand, trong khi phiên tòa này không được thông
báo đến người dân. Sự việc trên khiến cư dân của các chung cư này hoang mang
và bức xúc vì bỗng dưng phải gánh khoản nợ của người khác.
Đầu năm 2017, dư chấn liên quan đến vụ chủ đầu tư dự án PetroVietnam
Landmark bị phong tỏa khu đất, sau đó là bị mở thủ tục phá sản khiến cho 400
khách hàng nhận nhà hụt khi thời gian chỉ tính bằng từng ngày. Dự án này cũng
mang bóng dáng liên quan đến diện tích đất đã thế chấp cho Ngân hàng Bưu
điện Liên Việt - Chi nhánh TP.HCM. Đến 4 tháng sau vẫn chưa có thông tin từ
hội nghị chủ nợ, còn dự án vẫn nằm im lìm.
Tháng 3/2017, 400 khách hàng mua căn hộ tại dự án Lilama 584 Building
Trịnh Đình Trọng (quận Tân Phú) cùng phản ánh tình trạng đóng tiền mua nhà
đã 8 năm mà chưa nhận được căn hộ, dự án cũng nằm trong diện thế chấp ngân
hàng.
Với quy định tại Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 yêu cầu,
trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có
văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện
được bán, cho thuê mua. Tuy nhiên, mặc dù Sở Xây dựng thông báo đủ điều
kiện giao dịch bán, cho thuê mua nhưng điều đó vẫn chưa chắc là an toàn, hay

104
nói một cách khác, dự án đang thế chấp hay sẽ bị thế chấp vẫn không có gì để
đảm bảo, không có cơ chế kiểm soát48.
Khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định rõ hai trường hợp:
(i) Nếu thế chấp dự án hay thế chấp nhà ở thì chỉ cần có văn bản giữa các
bên (ngân hàng, chủ đầu tư, người mua) về việc không giải chấp và được mua.
(ii) Nếu dự án hoặc nhà ở không bị thế chấp thì chủ đầu tư phải ghi rõ cam
kết chịu trách nhiệm trong văn bản của Sở Xây dựng. Sở Xây dựng là cơ quan
kiểm tra và thông báo dự án đủ điều kiện giao dịch nhưng Sở không chịu trách
nhiệm về vấn đề dự án có bị thế chấp hay không (trường hợp chủ đầu tư khai dự
án không bị thế chấp). Như vậy, nếu có xảy ra sai sót trong việc khai báo, quyền
lợi của người mua không được bảo đảm.
Đứng trước thực trạng các tranh chấp xảy ra liên quan đến việc thế chấp dự
án, nhằm thực hiện Công văn số 2043/BTNMT-TCQLĐĐ, nhiều thành phố lớn,
trong đó có TP. Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh đã lần đầu công bố danh sách các
dự án được chủ đầu tư thế chấp ngân hàng. Theo đó, “tại Hà Nội, tính đến ngày
29/7/2016 có 34 dự án được chủ đầu tư đang đăng ký thế chấp quyền sử dụng
đất và tài sản khác gắn liền với đất hình thành trong tương lai; còn tại TP. HCM
là 77 dự án (tính đến ngày 8/6/2016)” 49. Mục đích của danh sách này nhằm tạo
ra thị trường bất động sản minh bạch, cảnh báo và giúp người dân có đưa ra các
quyết định đúng đắn trước khi đầu tư góp vốn hoặc mua, thuê bất cứ một căn hộ
hình thành trong tương lai nào./.

48
https://baomoi.com/the-chap-du-an-nhung-khoang-trong-can-lap-day/c/22427944.epi
49
https://vnexpress.net/tin-tuc/thoi-su/tp-hcm-cong-bo-77-du-an-bi-the-chap-ngan-hang-3441567.html
105
 BIỆN PHÁP ĐẶT CỌC TRONG BẢO ĐẢM TRÁCH NHIỆM CỦA
BÊN THUÊ BẤT ĐỘNG SẢN THEO PHÁP LUẬT ÚC VÀ GỢI Ý NHẰM
TRIỂN KHAI QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM VỀ VẤN
ĐỀ ĐẶT CỌC
TS. Trần Thị Quang Hồng
Viện KHPL, Bộ Tư pháp
Đặt cọc là một biện pháp đảm bảo giao kết và thực hiện nghĩa vụ tương đối
phổ biến trong các giao dịch dân sự. Quy định về đặt cọc cũng đã có từ Bộ luật
Dân sự 1995, Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 358) và gần đây nhất là Bộ luật Dân sự
2015 (Điều 328).
Tất cả các Bộ luật Dân sự nêu trên đều chỉ dừng lại ở những quy định mang
tính cơ bản để xác định bản chất của biện pháp đặt cọc. Các văn bản pháp luật
khác về cơ bản cũng ít có những hướng dẫn cụ thể về biện pháp này.
Bài viết này thông tin về quy định của pháp luật bang Victoria (Úc) về biện
pháp đặt cọc trong quan hệ cho thuê bất động sản, từ đó đưa ra những gợi ý về
yêu cầu cụ thể hóa nhằm thực thi quy định tại Điều 328 Bộ luật Dân sự Việt
Nam về vấn đề đặt cọc.
Trong quan hệ thuê bất động sản, tiền đặt cọc (bond hoặc security deposit)
được coi là khoản tiền đảm bảo người thuê tuân thủ các điều khoản đã thỏa
thuận trong hợp đồng thuê nhà. Trong trường hợp không giữ gìn nhà sạch sẽ,
làm hư hỏng hoặc nợ tiền thuê, người cho thuê (chủ nhà hoặc đại lý) có quyền
yêu cầu được nhận một phần hoặc toàn bộ tiền đặt cọc khi hợp đồng chấm dứt.
Pháp luật bang Victoria phân biệt hai loại cho thuê bất động sản là cho thuê
nhà ở và cho thuê vì mục đích thương mại. Quan hệ thuê và cho thuê nhà ở được
điều chỉnh bởi Luật về thuê nhà ở 1977 (Residential Tenancies Act 1997) trong
khi quan hệ thuê và cho thuê bất động sản lẻ với mục đích thương mại được điều
chỉnh bởi Luật về cho thuê lẻ bất động sản 2003 (Retail Leases Act 2003). Quan
niệm về sự khác biệt giữa hai hình thức thuê này quyết định sự khác biệt trong
quy định điều chỉnh vấn đề đặt cọc. Các điểm khác biệt này được thể hiện cụ thể
như sau:
1. Đặt cọc nhằm đảm bảo nghĩa vụ của người thuê nhà ở
Luật về thuê nhà ở 1997 coi người thuê nhà là bên yếu thế. Vì vậy, đạo luật
này đã đặt ra những quy định về mức tiền đặt cọc, cách thức quản lý và sử dụng
tiền đặt cọc nhằm đảm bảo bên cho thuê không xâm phạm quyền và lợi ích hợp

106
pháp của bên đi thuê, đồng thời vẫn đảm bảo bên đi thuê thực hiện đầy đủ trách
nhiệm của mình, bảo vệ lợi ích chính đáng của bên cho thuê.
Về mức đặt cọc:
Luật về thuê nhà ở 1997 quy định nếu tiền cho thuê nhà từ 350 đô la
Úc/tuần trở xuống thì mức tiền đặt cọc không được quá một tháng tiền thuê nhà.
Quy định này mặc định những bất động sản có mức thuê thấp thì khả năng gây
ra những hư hại lớn là không cao, do vậy, bên cho thuê không thể đặt ra mức
tiền đặt cọc quá cao đối với bên đi thuê. Khi bất động sản có giá cho thuê cao
tức là giá trị của bất động sản sẽ cao và bên cho thuê không bị hạn chế khi đưa
ra mức đặt cọc.
Về quản lý tiền đặt cọc
Theo Mục 405 của Luật về thuê nhà ở 1997, tiền đặt cọc được quản lý tại
Cơ quan quản lý tiền đặt cọc của người thuê nhà (Residential Tenancies Bond
Authority, thường gọi tắt là RTBA)50. Khi người thuê nhà nộp tiền đặt cọc, chủ
nhà hoặc đại lý của họ có trách nhiệm đưa cho người thuê nhà Giấy nộp tiền đặt
cọc (Bond Lodgement Form) đã được bên cho thuê điền và ký vào để người thuê
nhà ký.
Bên cho thuê nhà có trách nhiệm nộp tiền đặt cọc cho RTBA (bằng séc
hoặc lệnh chuyển tiền) cùng với Giấy nộp tiền đặt cọc đã được các bên ký trong
vòng 5 ngày. RTBA sẽ gửi biên nhận cho cả bên thuê và bên cho thuê. Nếu
không nhận được biên nhận trong vòng 15 ngày làm việc kể từ thời điểm nộp
tiền, người thuê nhà có thể liên hệ trực tiếp với RTBA để hỏi về vấn đề này.
Việc quy định tiền đặt cọc được giao cho bên trung gian giữ đảm bảo người
cho thuê không thể tùy tiện sử dụng tiền đặt cọc hay tùy tiện khấu trừ tiền đặt
cọc, đồng thời đảm bảo cũng ràng buộc trách nhiệm của bên đi thuê nhà đối với
bên cho thuê.
Về việc khấu trừ/hoàn trả tiền đặt cọc
Theo Mục 411 và 412 của Luật về thuê nhà ở 1997, RBTA sẽ chỉ trả tiền
đặt cọc theo đề nghị của cả hai bên ký hoặc theo quyết định của tòa án. Điều này
có nghĩa là không bên nào được tự ý rút tiền đặt cọc. Đơn đề nghị của các bên
có thể xác định phần tiền đặt cọc trả cho từng bên. Nếu một phần hoặc toàn bộ
tiền đặt cọc được trả cho chủ nhà (trường hợp khấu trừ) thì đơn đó phải được

50
RTBA là cơ quan của Ủy ban người tiêu dùng Bang Victoria (Consumer Affairs Victoria) trực thuộc Bộ
Tư pháp của Bang (Department of Justice and Regulation of Victoria).
107
bên thuê nhà ký không sớm hơn 7 ngày so với thời điểm chấm dứt hợp đồng
thuê nhà.
Cũng nhằm mục đích bảo vệ lợi ích của bên thuê nhà, Luật yêu cầu bên cho
thuê phải lập một bản đánh giá hiện trạng (Condition Report). Đánh giá hiện
trạng này phải được bên thuê nhà ký chấp thuận và lưu giữ một bản. Trong
trường hợp không đồng ý với bản đánh giá hiện trạng do bên cho thuê lập, bên
thuê nhà được bổ sung, chỉnh sửa bản đánh giá cho phù hợp với hiện trạng khi
tiếp nhận nhà. Bản đánh giá hiện trạng là căn cứ quan trọng để xác định bên thuê
nhà có thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình trong việc bảo vệ, giữ gìn nhà cho
thuê hay không.
Thực tiễn áp dụng biện pháp đặt cọc trong quan hệ thuê nhà ở
Các quy định như trên có thể nói đã bảo vệ khá tốt lợi ích của người đi thuê
nhà cũng như đảm bảo trách nhiệm của người thuê với người cho thuê. Thông
thường, bên thuê nhà thường phải chấp nhận các điều kiện mà bên cho thuê đưa
ra và không có cơ hội đàm phán. Nhờ các quy định chặt chẽ của Luật về thuê
nhà ở, bên cho thuê nhà không thể tuỳ tiện sử dụng tiền đặt cọc của bên thuê và
cũng không thể tuỳ tiện khấu trừ theo ý chí chủ quan của mình. Vào thời điểm
kết thúc hợp đồng thuê nhà, bên cho thuê sẽ căn cứ vào bản đánh giá hiện trạng
để xác định bên thuê nhà có thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình hay không.
Trường hợp cho rằng bên thuê nhà có vi phạm, bên cho thuê có thể tính toán và
ấn định mức phải bồi thường và yêu cầu khấu trừ vào tiền đặt cọc. Nếu bên thuê
đồng ý thì hai bên sẽ ký vào đơn đề nghị gửi cho RTBA, trong đó xác định phần
tiền cọc trả cho từng bên. Trong trường hợp không đồng ý, bên thuê có thể từ
chối ký đơn đề nghị và bên cho thuê có thể kiện bên thuê ra toà án người tiêu
dùng. Quy trình này cho phép bên thuê có được vị thế cân bằng với bên cho thuê
trong trường hợp có bất đồng và khuyến khích hai bên thương lượng để tìm ra
giải pháp cân bằng. Trong nhiều trường hợp thực tế, người thuê nhà được nhận
lại toàn bộ số tiền đã đặt cọc.
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu bên thuê nhà chuyển giao hợp
đồng thuê cho một người khác theo thoả thuận của các bên thì thông thường,
bên thuê nhà mới sẽ trả tiền cho người thuê nhà cũ, đồng thời hai bên ký văn bản
chuyển nhượng tiền đặt cọc. Bên cho thuê nhà có trách nhiệm thông báo với
RTBA để chuyển tiền đặt cọc sang tên của bên thuê nhà mới.

108
 Tóm lại: với quan điểm bảo vệ người yếu thế trong quan hệ thuê nhà ở,
đồng thời tạo điều kiện cho sự phát triển của thị trường cho thuê nhà, pháp luật
Bang Victoria đưa ra các quy định khá chi tiết về mức tiền đặt cọc, quản lý tiền
đặt cọc và hoàn trả, khấu trừ tiền đặt cọc trong quan hệ thuê nhà. Các quy định
này vừa tính đến vị thế yếu hơn của bên đi thuê nhà, vừa đảm bảo sự cân bằng
hợp lý trong mối quan hệ giữa các bên. Trong phần sau, các quy định này sẽ
được so sánh với pháp luật về đặt cọc trong quan hệ thuê lẻ bất động sản với
mục đích thương mại.
2. Đặt cọc nhằm đảm bảo thực thi nghĩa vụ của người thuê lẻ bất động
sản với mục đích thương mại
Quan hệ thuê lẻ bất động sản với mục đích thương mại được điều chỉnh bởi
Luật về thuê lẻ bất động sản 2003 (Retail Leases Act 2003). Khác với Luật về
thuê nhà ở, Luật về thuê lẻ bất động sản đặt bên thuê và bên cho thuê trong mối
quan hệ cân bằng và không bên nào được coi là yếu thế. Sự khác biệt này cũng
được thể hiện trong các quy định về đặt cọc, cụ thể là một số biện pháp để bảo
vệ lợi ích của phía đi thuê như trong quan hệ thuê nhà ở không được đưa vào
Luật về thuê lẻ bất động sản.
Về hình thức đặt cọc
Trong quan hệ cho thuê lẻ bất động sản, biện pháp đặt cọc có thể được áp
dụng với các hình thức đa dạng hơn. Hình thức đặt cọc có thể là khoản tiền mà
bên đi thuê trả cho bên thuê hoặc một chứng thư bảo lãnh của ngân hàng.
Về mức đặt cọc
Luật về thuê lẻ bất động sản không có quy định về mức đặt cọc như trong
quan hệ thuê nhà ở. Mức tiền đặt cọc có thể là một khoản tiền cố định, khoản
tiền tính theo mức tiền thuê trong một giai đoạn cụ thể (chẳng hạn như một
tháng tiền thuê nhà). Mức đặt cọc trên thực tế sẽ do các bên thoả thuận.
Về quản lý tiền đặt cọc
Khác với quan hệ thuê nhà ở, không có cơ quan nhà nước nào chịu trách
nhiệm quản lý tiền đặt cọc trong quan hệ thuê bất động sản có mục đích thương
mại. Tuy nhiên, theo quy định tại Mục 24 Luật về thuê lẻ bất động sản thì bên
cho thuê phải giữ tiền đặt cọc trong một tài khoản ngân hàng có sinh lời. Điều
này cũng cho thấy sự khác biệt về chính sách quản lý giữa việc thuê nhà để ở và
thuê với mục đích kinh doanh.

109
 Bên cho thuê nhà có trách nhiệm công khai các khoản lãi suất thu được từ
tiền đặt cọc và có trách nhiệm giữ khoản lãi này giống như giữ khoản tiền do
người thuê nhà trả. Tiền lãi sẽ được cộng vào số tiền đặt cọc, có nghĩa là sẽ phải
được trả lại cho người thuê vào thời điểm kết thúc hợp đồng nếu người thuê
hoàn thành tất cả các nghĩa vụ của mình. Tương tự, nếu người thuê không hoàn
tất nghĩa vụ theo hợp đồng, lãi suất này có thể được bên cho thuê giữ lại giống
như các phần khác của tiền cọc.
Về việc khấu trừ, hoàn trả tiền đặt cọc
Vào thời điểm kết thúc hợp đồng thuê, nếu bên thuê đã thực hiện tất cả các
nghĩa vụ của mình, bên thuê có quyền nhận lại tiền đặt cọc. Mục 24 Luật cho
thuê lẻ bất động sản 2003 không ấn định thời gian cụ thể cho việc hoàn trả,
nhưng quy định rằng cần phải được hoàn trả sớm nhất trong điều kiện cho phép.
Luật cũng không yêu cầu về việc phải lập báo cáo hiện trạng bất động sản vào
thời điểm bắt đầu hợp đồng thuê giống như trong trường hợp thuê nhà ở (theo
Luật về thuê nhà ở). Do vậy các bên phải tự đưa ra yêu cầu về vấn đề này.
Thực tiễn áp dụng biện pháp đặt cọc trong quan hệ thuê bất động sản vì
mục đích thương mại
Do pháp luật không có những quy định cụ thể về đặt cọc áp dụng cho quan
hệ thuê bất động sản vì mục đích thương mại, các bên đều phải thận trọng và
chủ động đưa ra các đề nghị cũng như thoả thuận nhằm đảm bảo quyền và lợi
ích của mình. Trên thực tế, các tranh chấp về đặt cọc phát sinh khá nhiều. 51 Các
tình huống phát sinh tranh chấp thường liên quan đến việc trả lại tiền đặt cọc khi
kết thúc hợp đồng, các khoản lãi phát sinh phải trả cho bên thuê, các khoản khấu
trừ, vấn đề đối chiếu hiện trạng khi trả lại bất động sản thuê so với khi bắt đầu
hợp đồng thuê và liên quan đến quản lý tiền cọc, đặc biệt khi có thay đổi như (i)
Bên thuê chuyển giao hợp đồng thuê cho người khác; (ii) người cho thuê bán bất
động sản của mình hoặc (iii) người cho thuê chuyển quyền quản lý từ đại lý này
sang đại lý khác.
Để giúp các doanh nghiệp phòng tránh các tình huống tranh chấp, Uỷ ban
về các doanh nghiệp nhỏ của Victoria (Victoria Small Business Commission)
đưa ra các khuyến nghị về các biện pháp phòng ngừa tranh chấp đối với quan hệ
về thuê bất động sản vì mục đích thương mại để các bên có thể áp dụng. Thông
thường, các bên cũng đều có sự hỗ trợ của luật sư để tư vấn trong những trường
51
https://www.vsbc.vic.gov.au/news-publication/security-deposits-and-the-retail-leases-act-what-you-should-
know/
110
hợp cụ thể. Trên thực tế, việc quản lý tiền cọc cũng như xử lý các tình huống
phát sinh được thực hiện như sau:
Về việc quản lý tiền cọc: bên cho thuê phải gửi tiền đặt cọc vào ngân hàng.
Trên thực tế, không có ngân hàng nào có loại tài khoản dành riêng cho việc quản
lý tiền đặt cọc của bên thuê nhà. Một số ngân hàng có thể có những loại tài
khoản đặc biệt để giữ tiền cọc, nhưng phần lớn ngân hàng sẽ sử dụng những tài
khoản thông thường. Bên cho thuê nhà có thể trao đổi với ngân hàng về nhu cầu
của mình để có thể được đáp ứng ở mức độ cho phép.
Về việc lập báo cáo hiện trạng: Các bên sẽ tự thoả thuận và quyết định có
lập báo cáo cũng như thực hiện các biện pháp khác để ghi nhận hiện trạng của
bất động sản vào thời điểm bắt đầu hợp đồng thuê (như chụp ảnh, ghi hình) để
phòng tránh các tranh chấp, bất đồng có thể phát sinh.
Đối với những trường hợp có thay đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng,
các bên sẽ phải tự xem xét để có những biện pháp xử lý tiền đặt cọc phù hợp.
Khi bên thuê chuyển giao hợp đồng thuê cho bên khác, bên được chuyển giao
(incoming tenant) trả tiền đặt cọc cho người cho thuê còn người cho thuê có
trách nhiệm trả cho bên chuyển giao (outgoing tenant) tiền đặt cọc và các khoản
lãi phát sinh. Nếu bên chuyển giao cũng bán cả doanh nghiệp của mình cho bên
nhận chuyển giao, các bên có thể thoả thuận rằng: với tư cách là một phần của
hợp đồng mua bán, bên chuyển giao sẽ để lại tiền đặt cọc đã trả cho bên cho
thuê. Tiền đặt cọc sẽ trở thành tài sản của bên nhận chuyển giao. Điều quan
trọng là tất cả các nội dung trên phải được các bên thảo luận và ghi nhận thành
văn bản được ký bởi cả bên chuyển giao, bên nhận chuyển giao và bên cho thuê
để tránh hiểu lầm về sau. Nếu bên cho thuê bán bất động sản của mình, một hợp
đồng thuê lẻ thường sẽ quy định rằng người bán phải chuyển giao toàn bộ tiền
cọc và lãi suất phát sinh cho người chủ bất động sản mới; hoặc trong trường hợp
bên thuê được ngân hàng bảo lãnh thì bên thuê phải cung cấp một chứng thư bảo
lãnh mới thay thế cho chứng thư cũ nếu người chủ mới yêu cầu. Bên thuê phải
tự mình đảm bảo việc có văn bản xác nhận việc chuyển giao tiền cọc. Nếu bên
cho thuê thay đổi đại diện quản lý bất động sản và tiền đặt cọc là do bên quản lý
bất động sản giữ thì người đại diện bị thay phải chuyển lại tiền đặt cọc cùng với
lãi phát sinh cho người đại diện mới, và chuyển giao cho bên thuê văn bản xác
nhận việc này. Khi được thông báo về việc chỉ định người đại diện quản lý bất
động sản mới, bên thuê phải ngay lập tức đòi văn bản xác nhận về việc đã

111
chuyển giao tiền đặt cọc nếu chưa nhận được văn bản này. Trong trường hợp có
chứng thư bảo lãnh của ngân hàng thì bên thuê phải xác nhận các chi tiết của
chứng thư này với người đại diện quản lý bất động sản mới.
3. Kết luận
Có thể thấy, Luật về thuê nhà ở và Luật về thuê lẻ bất động sản vì mục đích
thương mại quan niệm về đặt cọc tương tự như quan niệm về đặt cọc tại Điều
328 Bộ luật Dân sự của Việt Nam. Tuy nhiên, thay vì chỉ quy định về bản chất
của quan hệ đặt cọc, các đạo luật này dự liệu nhiều tình huống có thể phát sinh
trên thực tế liên quan đến đặt cọc và có những biện pháp điều chỉnh tương ứng.
Điều đáng chú ý là mức độ điều chỉnh đối với từng loại quan hệ là khác nhau và
sự khác nhau này phụ thuộc vào quan điểm của nhà nước về mức độ cần can
thiệp để bảo vệ lợi ích của các bên.
Đối với quan hệ thuê nhà ở, quan điểm bảo vệ lợi ích của người thuê nhà
thể hiện rất rõ trong việc nhà nước đặt ra nhiều quy định cụ thể hạn chế sự tuỳ
tiện của người cho thuê trong việc quản lý và khấu trừ tiền cọc. Ngược lại, đối
với quan hệ thuê bất động sản vì mục đích thương mại, mức độ can thiệp của
nhà nước hạn chế hơn, thể hiện quan điểm là vị thế của các bên cân bằng và do
đó, các bên cần có trách nhiệm áp dụng các biện pháp cần thiết bảo vệ lợi ích
của mình. Tuy nhiên, một số quy định liên quan đến lợi ích thương mại (ví dụ
lãi suất) lại được đưa vào, thể hiện tính chất của quan hệ kinh doanh.
Đối chiếu với các quy định trên, quy định về đặt cọc trong Bộ luật Dân sự
của Việt Nam hiện nay mới dừng lại ở mức quy định chung, và các quy định
pháp luật liên quan cũng chưa dự liệu hết các tình huống phát sinh cũng như
chưa thể hiện được quan điểm điều chỉnh cụ thể như trong quy định của hai đạo
luật của Bang Victoria mà chúng ta đang thảo luận ở đây. Do vậy, các quy định
của hai đạo luật này có thể là một gợi ý tốt cho việc cụ thể hoá pháp luật nhằm
triển khai quy định tại Điều 328 Bộ luật Dân sự của Việt Nam.
---------------
Tài liệu tham khảo:
- Luật về thuê nhà ở 1977 (Residential Tenancies Act 1997);
- Luật về thuê lẻ bất động sản 2003 (Retail Leases Act 2003)
- Khuyến nghị của Uỷ ban doanh nghiệp nhỏ Victoria về thuê lẻ bất động
sản.
- Relevant court and VCAT decisions
Versus (Aus) Pty Ltd v A.N.H. Nominees Pty Ltd [2015] VSC 515 (1
October 2015)
112
 Market Ring Write Services Pty Ltd v Dudson (Retail Tenancies) [2013]
VCAT 546 (16 April 2013)
Cafe Dansk Pty Ltd v Shiel&Ors (Retail Tenancies) [2009] VCAT 36 (14
January 2009)
QUY ĐỊNH VỀ KÝ CƯỢC VÀ KÝ QUỸ TRONG QUY ĐỊNH
BLDS NĂM 2015
Ths. Nguyễn Hoàng Long
Đại học Luật Hà Nội
Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2015 tiếp tục ghi nhận ký cược và ký quỹ
là hai biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Điều 329 và Điều 330. Với mục
tiêu xây dựng BLDS trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh
những quan hệ xã hội được hình thành trên nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình
đẳng và chịu trách nhiệm giữa các chủ thể tham gia; ghi nhận và bảo vệ tốt hơn
các quyền của cá nhân, pháp nhân trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện
thể chế kinh tế thi trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ổn định môi trường pháp
lý cho sự pháp triển kinh tế - xã hội, quy định về ký cược và kỹ quỹ trong BLDS
năm 2015 còn bộc lộ khá nhiều khiếm khuyết cần được khắc phục.
1. Quy định về ký cược trong Bộ luật dân sự năm 2015
Kế thừa các quy định của BLDS năm 1995 52 và BLDS năm 200553,
BLDS năm 2015 tiếp tục ghi nhận ký cược là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, theo đó: “Ký cược là bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho
thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây
gọi chung là tài sản ký cược) trong một thời hạn để đảm bảo trả lại tài sản
thuê”. Từ quy định này rút ra được một số nhận xét về biện pháp ký cược như
sau:
Thứ nhất, về đối tượng của biện pháp ký cược
Đối tượng của biện pháp ký cược bao gồm: tiền, kim khí quý, đá quý,
các tài sản dưới dạng vật thể có giá trị khác. Đặc điểm chung của nhóm đối
tượng này đều là những tài sản có “tính lỏng cao”, được lưu thông rộng rãi trong
xã hội. Với tính chất là một biện pháp bảo đảm nhằm đảm bảo nghĩa vụ trả lại
tài sản thuê của bên ký cược, về logic giá trị của tài sản ký cược phải tương
đương với giá trị tài sản thuê, có như vậy mới đảm bảo quyền lợi cho bên nhận
ký cược trong trường hợp rủi ro hết thời hạn thuê bên ký cược không trả lại tài
sản. Thông thường, biện pháp này được áp dụng đối với những hợp đồng thuê
52
Điều 364 BLDS năm 1995
53
Điều 359 BLDS năm 2005
113
tài sản có giá trị nhỏ, hay việc thuê những tài sản dễ bị hư hỏng trong quá trình
sử dụng. Khiếm khuyết của điều luật ở chỗ khi liệt kê những tài sản là đối tượng
của biện pháp ký cược chưa xác định được đúng bản chất của tài sản, bởi kim
khí quý, đá quý theo quy định của BLDS năm 2015 cũng chính là tài sản dưới
dạng vật thể54.
Thứ hai, về mục đích của biện pháp ký cược
Trong thực tế, cùng với xác lập biện pháp ký cược, bên ký cược và bên
nhận ký cược cũng giao kết với nhau một hợp đồng thuê tài sản. Việc xác lập
biện pháp ký cược sẽ nhằm mục đích đảm bảo cho bên nhận ký cược lấy được
tiền thuê tài sản và tài sản đã cho bên ký cược thuê khi hết thời hạn. Xuyên suốt
quy định trong ba BLDS, pháp luật Việt Nam chỉ cho phép các chủ thể đặt ra
biện pháp ký cược nhằm đảm bảo cho hợp đồng thuê tài sản có đối tượng là
động sản mà không chấp nhận việc sử dụng biện pháp ký cược để đảm bảo cho
các hợp đồng thuê có đối tượng là bất động sản. Lý giải cho vấn đề này có hai lý
do chính được đưa ra. Một là, trong những hợp đồng thuê bất động sản, bên cho
thuê dễ dàng lấy lại tài sản thuê khi hết thời hạn vì bên thuê không thể mang tài
sản thuê đi như trường hợp thuê động sản. Hai là, đối với những hợp đồng thuê
có đối tượng là bất động sản đã có biện pháp đặt cọc là một biện pháp phổ biến
rất thông dụng để các bên có thể lựa chọn sử dụng.
Thứ ba, về hậu quả pháp lý của biện pháp ký cược
Theo quy định của BLDS năm 2015, “Trường hợp tài sản thuê được
trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trả tiền thuê; nếu bên
thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê;
nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên cho
thuê”55. Với quy định này sẽ có hai trường hợp có thể xảy ra:
Trường hợp thứ nhất, hết thời hạn thuê bên thuê (bên ký cược) trả lại
tài sản thuê cho bên cho thuê (bên nhận ký cược). Khi bên thuê trả lại tài sản
thuê thì bên cho thuê phải trả lại tài sản ký cược, và được trừ tiền thuê tài sản
chưa trả. Để thực hiện được nghĩa vụ trả lại tài sản thuê, trong thời hạn thuê bên
thuê phải bảo quản, giữ gìn và sử dụng tài sản thuê đúng mục đích, đúng công
dụng của tài sản. Cũng trong thời hạn biện pháp ký cược có hiệu lực, nếu đối
tượng của biện pháp ký cược là vật có giá trị, bên nhận ký cược có nghĩa vụ bảo

54
Điều 105 BLDS năm 2015
55
Khoản 2 Điều 329 BLDS năm 2015
114
quản, giữ gìn vật ký cược, không được khai thác, sử dụng, bán, tặng cho hay
trao đổi vật ký cược, trừ trường hợp được bên ký cược đồng ý.
Trường hợp thứ hai, hết thời hạn bên thuê không trả lại tài sản
thuê. Việc bên thuê không trả lại được tài sản thuê có hai nguyên nhân: một là,
cố ý không trả lại tài sản; hai là, tài sản thuê không còn để trả lại do đã làm mất
mát, hư hỏng tài sản. Khi bên thuê cố tình không trả lại tài sản thuê thì bên cho
thuê có quyền yêu cầu Toà án buộc bên thuê phải trả lại tài sản thuê 56. Trường
hợp tài sản thuê không còn để trả lại do đã bị mất, bị tiêu hủy thì tài sản ký cược
thuộc về bên cho thuê, khi đó chấm dứt nghĩa vụ của bên thuê đối với bên cho
thuê. Nếu tài sản thuê hoặc tài sản ký cược có sự thay đổi về giá trị theo bất cứ
hướng nào thì các bên không có yêu cầu thanh toán chênh lệnh. Vấn đề thực tiễn
đặt ra là trong trường hợp bên thuê tài sản có ký cược một vật có giá trị lớn (ví
dụ như đồng hồ, điện thoại…) để thuê một tài sản có giá trị nhỏ (ví dụ xe đạp ở
các khu du lịch), khi bên thuê vô ý làm mất tài sản thuê có được yêu cầu bên cho
thuê bán tài sản ký được để bồi thường rồi lấy lại phần giá trị tài sản chênh lệch
không? Cũng giống với các BLDS trước, BLDS năm 2015 không hề dự liệu vấn
đề này.
2. Ký quỹ theo quy định của BLDS năm 2015
Ký quỹ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được thực hiện ngày
càng phổ biến trong xã hội hiện đại, trong biện pháp này luôn có sự tham gia của
một chủ thể đặc biệt là tổ chức tín dụng. Khoản 1 Điều 330 BLDS năm 2015
quy định: “1. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí
quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín
dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”. Trong biện pháp ký quỹ, các bên chủ
thể quan hệ nghĩa vụ (thường là các nghĩa vụ theo hợp đồng) có quyền thỏa
thuận yêu cầu một bên hoặc cả hai bên phải mở một tài khoản phong tỏa tại một
tổ chức tín dụng đã chỉ định để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Bên có nghĩa vụ
(bên ký quỹ mở tài khoản phong tỏa tại tổ chức tín dụng) không được sử dụng
tài khoản khi quan hệ nghĩa vụ giữa các bên chưa chấm dứt. Mặc dù là chủ sở
hữu của tài khoản ký quỹ nhưng bên có nghĩa vụ không được thực hiện bất kỳ
một giao dịch rút hoặc chuyển tiền nào từ tài khoản ký quỹ, trừ khi có sự chấp
thuận của bên có quyền bằng văn bản gửi tới tổ chức tín dụng nhận ký quỹ.

56
Điều 482 BLDS năm 2015
115
 Về đối tượng của của biện pháp ký quỹ, tương tự như tài sản dùng để
ký cược, tài sản đem đi ký quỹ có thể là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các vật
có giá trị khác57. Nhìn chung, đối tượng của biện pháp ký quỹ đều là những tài
sản được lưu thông rộng rãi trong xã hội. Khi đem so sánh với những biện pháp
bảo đảm khác như đặt cọc hay ký cược, ở các biện pháp đặt cọc hay ký cược tài
sản bảo đảm đều được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm nắm giữ (bên nhận
đặt cọc hoặc bên nhận ký cược), riêng đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký quỹ
không được giao cho bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ mà lại giao cho một
tổ chức tín dụng nắm giữ. Tổ chức tín dụng có vai trò là trung gian, giám sát
việc thực hiện nghĩa vụ của các bên. Trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ
của bên ký quỹ (bên có nghĩa vụ) dẫn đến thiệt hại cho bên có quyền, bên có
quyền có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng trích xuất tài sản ký quỹ để thực hiện
nghĩa vụ. Cũng giống như biện pháp ký cược, khiếm khuyết của Điều 330
BLDS năm 2015 là nhà làm luật không nhận diện được kim khí quý, đá quý đều
là tài sản dưới dạng vật thể dẫn đến quy định của điều luật dài dòng, không
chuẩn xác.
Về mục đích của biện pháp ký quỹ, khi xem xét mục đích của việc
xác lập biện pháp ký quỹ cần đứng ở hai góc độ. Thứ nhất, đối với các bên chủ
thể của quan hệ nghĩa vụ, giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
khác, mục đích mà các bên chủ thể hướng đến khi xác lập biện pháp ký quỹ là
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thông thường đó là một nghĩa theo hợp đồng
(còn gọi là nghĩa vụ chính khi đặt trong mối quan hệ với biện pháp ký quỹ) giữa
các bên. Biện pháp ký quỹ ngày càng được nhiều chủ thể lựa chọn bởi tính an
toàn và tiện dụng của nó. Biện pháp này an toàn ở chỗ bên có nghĩa vụ đã gửi
một khoản tiền kỹ quỹ vào tài khoản phong tỏa ở tổ chức tín dụng, chỉ cần bên
có quyền chứng minh được sự vi phạm nghĩa vụ hoặc sự kiện pháp lý làm phát
sinh nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thì tổ chức tín dụng sẽ ngay lập tức trích xuất
từ tài khoản ký quỹ để thực hiện nghĩa vụ thay. Điều này giúp cho bên có quyền
không phải thông qua thủ tục khởi kiện ra Tòa án buộc bên có nghĩa vụ thực
hiện nghĩa vụ đối với mình, vốn là thủ tục được cho là rất “phiền toái” ở Việt
Nam. Tính tiện dụng của biện pháp ký quỹ thể hiện ở chỗ nó tạo điều kiện thuận
lợi cho cả những chủ thể không quen biết lẫn nhau vẫn có thể giao kết với nhau

57
Khoản 1 Điều 330 BLDS năm 2015
116
những hợp đồng có giá trị lớn, bất kể một bên trong quan hệ hợp đồng là cá
nhân hay pháp nhân nước ngoài.
Thứ hai, đối với tổ chức tín dụng, trong biện pháp ký quỹ các tổ chức
tín dụng có vai trò là người trung gian giữ tài sản ký quỹ dưới hình thức là tài
khoản phong tỏa trong thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm giữa bên ký
quỹ và bên nhận ký quỹ. Tổ chức tín dụng là chủ thể chịu trách nhiệm đứng ra
dùng tài sản ký quỹ của bên có nghĩa vụ để bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền
bằng cách thực hiện việc thanh toán giá trị nghĩa vụ cho bên có quyền, hoặc trả
tiền bồi thường thiệt hại thay cho bên có nghĩa vụ nếu có hành vi vi phạm nghĩa
vụ dẫn đến thiệt hại cho bên có quyền. Khi thực hiện công việc này, mục đích
của tổ chức tín dụng là thu khoản phí dịch vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy
định của Luật. Tổ chức tín dụng phải trả lại cho bên ký quỹ phần tài sản còn lại
sau khi đã trừ phí dịch vụ và thực hiện việc thanh toán nghĩa vụ cho bên có
quyền. Nếu tài sản ký quỹ không đủ để thực hiện các nghĩa vụ trên thì tổ chức
tín dụng cũng không liên quan và không phải chịu trách nhiệm thay cho bên ký
quỹ.
Về hậu quả pháp lý của biện pháp ký quỹ, trong Nghị định số
83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm trước đây và hiện nay được thay
thế bằng Nghị định số 102/2017/NĐ-CP đều không có quy định bắt buộc việc
xác lập biện pháp ký quỹ phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền 58,
điều này đồng nghĩa với việc hiệu lực của biện pháp ký quỹ sẽ được xác định
theo quy định chung về hiệu lực của hợp đồng ở Điều 401 BLDS năm 2015. Tức
là biện pháp ký quỹ sẽ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm các bên giao kết, nếu
các bên có thỏa thuận khác. Khi biện pháp ký quỹ có hiệu lực pháp luật, các bên
phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Trường hợp bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ
chức tín dụng thanh toán, bồi thường thiệt hại thay cho bên có nghĩa vụ sau khi
trừ chi phí dịch vụ59.

58
Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP
59
Khoản 2 Điều 330 BLDS năm 2015
117
 TÍNH CHẤT BẢO ĐẢM
TRONG BIỆN PHÁP BẢO LƯU QUYỀN SỞ HỮU

TS. Nguyễn Văn Hợi

và ThS. Trần Ngọc Hiệp

Mua trả chậm, trả dần là hình thức mua bán được quy định từ lâu trong hệ
thống pháp luật dân sự Việt Nam. Cùng với hình thức mua bán này, bên bán có
quyền được bảo lưu quyền sở hữu cho đến khi bên mua thanh toán hết tiền mua
tài sản. Căn cứ các quy định về mua trả chậm, trả dần trong các BLDS 1995
(Điều 457), BLDS năm 2005 (Điều 461) và thậm chí là BLDS năm 2015 (Điều
453), có thể nhận thấy rằng điểm chung của ba Điều luật này là đều xác định
“bên bán được bảo lưu quyền sở hữu cho đến khi bên mua thanh toán hết tiền
mua tài sản, nếu không có thỏa thuận khác”. Tức là có thể nhận thấy bảo lưu
quyền sở hữu là một “quyền pháp định” 60 mà BLDS trao cho bên bán trong hợp
đồng mua trả chậm, trả dần. Quyền này đương nhiên phát sinh khi hợp đồng
mua trả chậm, trả dần có hiệu lực và “chỉ được giải trừ khi có thỏa thuận khác
giữa các bên”61. Theo đó, khi các bên giao kết hợp đồng mua bán theo phương
thức trả chậm, trả dần mà không có thỏa thuận gì liên quan đến việc chuyển
quyền sở hữu hay bảo lưu quyền sở hữu thì đương nhiên bên bán được bảo lưu
quyền sở hữu cho đến khi bên mua thanh toán hết tiền mua tài sản.
Trong BLDS năm 2015, bảo lưu quyền sở hữu không chỉ được xác định là
một quyền pháp định gắn với hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần mà còn được
coi là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vấn đề đặt ra là khi
60
Phạm Văn Tuyết & Lê Kim Giang (đồng chủ biên, 2015), Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Nxb
Dân trí, Hà Nội, tr.9-11.
61
Phạm Văn Tuyết & Lê Kim Giang (đồng chủ biên, 2015), Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Nxb
Dân trí, Hà Nội, tr.9-11.
118
bảo lưu quyền sở hữu được xác định là một biện pháp bảo đảm thì quyền của bên
bán trong hợp đồng mua bán tài sản có sự thay đổi gì so với quyền của bên bán
khi bảo lưu quyền sở hữu được coi là một quyền pháp định?
Khi bảo lưu quyền sở hữu vẫn là một quyền pháp định trong các BLDS
năm 1995 và 2005, pháp luật không có quy định cụ thể các quyền và nghĩa vụ
của bên bán cũng như bên mua trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần. Tuy
nhiên, có thể xác định được các quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên trong hai
trường hợp:
(i) Nếu bên mua thanh toán hết tiền mua tài sản trong thời hạn đã thỏa
thuận thì quyền sở hữu tài sản sẽ thuộc về bên mua. Việc chuyển quyền sở hữu
này có thể là tự động đối với trường hợp tài sản mua bán là tài sản không phải
đăng ký quyền sở hữu. Đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, việc chuyển
quyền sở hữu cho bên mua phải thông qua thủ tục đăng ký sang tên, nên bên bán
có nghĩa vụ thực hiện thủ tục sang tên cho bên mua (trừ trường hợp luật có liên
quan quy định khác về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản phải đăng
ký. Ví dụ, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở theo quy định tại Điều 12 Luật
nhà ở năm 2014 có thể là thời điểm bên mua thanh toán hết tiền mua tài sản).
Như vậy, có thể thấy rằng, việc bên mua thanh toán hết tiền mua tài sản theo
đúng thời hạn thỏa thuận chính là điều kiện để bên bán chuyển quyền sở hữu
cho bên mua.
(ii) Nếu bên mua không thanh toán tiền mua tài sản trong thời hạn đã thỏa
thuận thì quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về bên bán. Lúc này, việc chuyển
quyền sở hữu tài sản cho bên mua không được thực hiện bởi vì điều kiện để
chuyển quyền sở hữu đã không xảy ra. Theo đó, bên bán có quyền đòi lại tài sản
từ bên mua, đồng thời bên bán phải trả lại bên mua số tiền còn lại sau khi đã trừ
hao mòn và tiền bồi thường thiệt hại (nếu có). Đồng thời, bên mua có nghĩa vụ
trả lại tài sản cho bên bán và có quyền nhận lại số tiền đã trả cho bên bán sau khi
khấu trừ các khoản chi phí phải thanh toán.
Khi bảo lưu quyền sở hữu trở thành một trong các biện pháp bảo đảm trong
BLDS năm 2015, căn cứ các quy định tại các Điều 332 và 333 có thể nhận thấy
quyền và nghĩa vụ của bên bán và bên mua không có sự thay đổi so với khi bảo
lưu quyền sở hữu chưa phải là một biện pháp bảo đảm. Trong đó, quyền quan
trọng nhất của bên bán vẫn chính là quyền đòi lại tài sản từ bên mua và nghĩa vụ

119
cơ bản nhất của bên bán vẫn là nghĩa vụ hoàn trả lại số tiền bên mua đã trả sau
khi trừ đi các khoản chi phí liên quan.
Với những phân tích trên cho thấy, cho dù bảo lưu quyền sở hữu chỉ là một
quyền pháp định gắn liền với hợp đồng mua bán trả chậm, trả dần hay là một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì quyền và nghĩa vụ của các bên vẫn
không có sự thay đổi. Thậm chí, mục đích của bảo lưu quyền sở hữu trong hai
trường hợp này cũng hoàn toàn giống nhau đó là buộc bên mua phải thanh toán
hết số tiền mua tài sản theo thỏa thuận. Có chăng sự thay đổi ở đây chỉ là thay
đổi về vị trí của bảo lưu quyền sở hữu trong kết cấu của BLDS. Vậy bản chất
thực sự của bảo lưu quyền sở hữu là gì?
Về lý thuyết, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các biện pháp có chức năng
bảo đảm và tính dự phòng, nhằm thay thế cho nghĩa vụ chính khi đến hạn thực
hiện mà bên có nghĩa vụ vì một lý do nào đó không thể hoàn thành nghĩa vụ
theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Đây là đặc tính quan trọng
nhất của biện pháp bảo đảm. Theo đó, quyền lợi của bên mang quyền luôn được
bảo đảm. Tức là khi nghĩa vụ chính bị vi phạm, bên nhận bảo đảm có thể xử lý
tài sản bảo đảm để khấu trừ nghĩa vụ bị vi phạm hoặc có thể yêu cầu người thứ
ba thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ. Do đó, nếu một biện pháp được
quy định mà không có tính dự phòng thì không thể bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo đảm (bên có quyền).
Trước đây, BLDS năm 1995 đã ghi nhận “phạt vi phạm” là một trong các
biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, biện pháp phạt vi phạm không
đáp ứng được yêu cầu cơ bản của một biện pháp bảo đảm là dự phòng khả
năng thực hiện nghĩa vụ. Dưới góc độ lý luận, phạt vi phạm được hiểu là sự
thỏa thuận giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ
sẽ bị phạt vi phạm với một mức phạt nhất định. Nhưng trên thực tế, khi bên có
nghĩa vụ không có khả năng thực hiện nghĩa vụ chính thì việc nộp phạt vi
phạm cũng không thể được thực hiện. Tức là phạt vi phạm không có chức năng
bảo đảm và tính dự phòng nên không đáp ứng được yêu cầu cơ bản của một
biện pháp bảo đảm. Vì vậy, đến BLDS năm 2005, phạt vi phạm đã không còn
được coi là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Cũng giống như biện pháp phạt vi phạm trong BLDS năm 1995, biện pháp
bảo lưu quyền sở hữu trong BLDS năm 2015 cũng chưa đáp ứng được yêu cầu
của một biện pháp bảo đảm. Bởi vì, dưới góc độ pháp lý, bảo lưu quyền sở hữu áp

120
dụng đối với hợp đồng mua bán tài sản, theo đó bên bán được bảo lưu quyền sở
hữu cho đến khi bên mua thanh toán đầy đủ số tiền mua tài sản. Nếu bên mua
không thanh toán đầy đủ tiền mua tài sản trong thời hạn quy định, bên bán có
quyền đòi lại tài sản và có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu tài sản bị mất
mát, hư hỏng. Như vậy, bảo lưu quyền sở hữu là biện pháp bảo đảm đảm cho
nghĩa vụ thanh toán của bên mua tài sản đối với bên bán tài sản. Tính bảo đảm
của biện pháp bảo lưu quyền sở hữu chính là sự ghi nhận quyền được đòi lại tài
sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại về tài sản nhằm thay thế cho nghĩa vụ thanh
toán tiền mua tài sản không được thực hiện. Tuy nhiên, xét trên thực tế, nếu bên
mua không thanh toán đủ tiền mua tài sản, đồng thời có hành vi tẩu tán tài sản
thì khi đó việc đòi lại tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại (nếu có) có thực
hiện được không? Có cơ sở nào để bảo đảm cho những quyền này được đáp ứng
trên thực tiễn? Rõ ràng, dưới góc độ thực tiễn, bên bán hoàn toàn không có bất
cứ thứ gì để bảo đảm cho quyền yêu cầu bên mua thanh toán đúng hạn, quyền
đòi lại tài sản từ bên mua cũng như quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên
mua làm mất mát, hư hỏng tài sản. Với những phân tích này, tác giả cho rằng,
bảo lưu quyền sở hữu không có được đặc tính quan trọng của một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ (đó là chức năng bảo đảm và tính dự phòng).
Dưới góc độ pháp lý, khi hợp đồng mua bán có hiệu lực pháp luật, nghĩa vụ
cơ bản nhất của bên bán là giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên
mua, còn nghĩa vụ cơ bản nhất của bên mua là phải trả tiền mua tài sản cho bên
bán. Việc bên bán hay bên mua phải thực hiện nghĩa vụ trước sẽ do các bên thỏa
thuận hoặc do luật quy định. Đối với hợp đồng mua trả chậm, trả dần có thể thấy
bên bên bán phải thực hiện nghĩa vụ trước (giao tài sản sau đó mới được nhận
đầy đủ số tiền bán tài sản). Điều này có thể khiến cho bên bán gặp phải rủi ro
khi bên mua không thanh toán hoặc không có khả năng thanh toán toàn bộ số
tiền. Để hạn chế rủi ro cho bên bán (bên phải thực hiện nghĩa vụ trước), bên bán
có thể lựa chọn áp dụng quyền được hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng
song vụ theo quy định tại Điều 411 BLDS năm 2015. Nghĩa vụ được hoãn ở đây
chính là nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu cho bên mua (nghĩa vụ thực hiện
thủ tục chuyển quyền sở hữu cho bên mua đối với tài sản phải đăng ký quyền sở
hữu). Nghĩa vụ này được hoãn cho đến khi bên mua trả hết tiền mua tài sản.
Như vậy, với những phân tích này, tác giả cho rằng về bản chất, bảo lưu quyền
sở hữu chính là việc bên bán được tạm hoãn việc thực hiện nghĩa vụ chuyển

121
quyền sở hữu tài sản cho bên mua cho đến khi bên mua thanh toán hết số tiền
mua tài sản theo thỏa thuận.
Với những phân tích trên đây, có một số vấn đề đặt ra đối với tính bảo đảm
của bảo lưu quyền sở hữu như sau:
(i) Mục đích của biện pháp bảo đảm là bảo đảm cho nghĩa vụ được thực
hiện, tức là nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền có
thể xử lý tài sản bảo đảm để thay thế việc thực hiện nghĩa vụ hoặc yêu cầu người
thứ ba thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, bảo lưu quyền
sở hữu không bảo đảm được mục đích này. Tức là bên mua không trả hoặc trả
không hết tiền mua tài sản thì bên bán cũng không thể áp dụng phương thức xử
lý tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ mà chỉ có thể đòi lại
tài sản của chính mình. Song, thực tế, việc lấy lại tài sản đã bán thường là vấn đề
mà người bán không mong muốn. Mong muốn cơ bản của người bán là đòi được
số tiền bán tài sản nhưng lại không thể đạt được. Hơn nưa, có thể xảy ra trường
hợp khi đòi lại tài sản nhưng giá của tài sản đã bị giảm sút theo cơ chế thị
trường. Tức là giá trị của tài sản tại thời điểm đòi lại có thể nhỏ hơn số tiền mà
bên mua lẽ ra phải thanh toán, nhưng không có cơ chế nào để buộc bên mua
phải toán giá trị phần chênh lệch này.
(ii) Việc đăng ký biện pháp bảo lưu quyền sở hữu sẽ làm phát sinh hiệu lực
đối kháng với người thứ ba của biện pháp này. Theo đó, bên bán có quyền truy
đòi tài sản từ người thứ ba trong trường hợp bên mua tẩu tán tài sản khi chưa
thanh toán hết tiền mua tài sản, đồng thời có quyền ưu tiên thanh toán khi tài sản
là đối tượng của bảo lưu quyền sở hữu lại đồng thời trở thành đối tượng của biện
pháp bảo đảm khác. Tuy nhiên, việc đăng ký biện pháp bảo lưu quyền sở hữu
cũng không phải là căn cứ để chắc chắn rằng bên bán sẽ đòi được toàn bộ số tiền
bên mua chưa thanh toán. Tức là việc đăng ký biện pháp bảo lưu quyền sở hữu
chỉ nhằm đối kháng về lợi ích với người thứ ba chứ không làm tăng khả năng
thực hiện nghĩa vụ trả tiền của bên mua đối với bên bán./.

122
 CẦM GIỮ TÀI SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA
BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015
ThS. Nguyễn Thị Long
Trường đại học Luật Hà Nội

1. Khái niệm và bản chất pháp lý của cầm giữ tài sản
Theo quy định của Điều 346, BLDS năm 2015: “Cầm giữ tài sản là việc
bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là
đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.” Cầm giữ tài
sản đã được quy định tại Điều 416 BLDS năm 2005 nhưng tại thời điểm đó vẫn
chưa được coi là biện pháp bảo đảm. Khi BLDS năm 2015 được ban hành đã bổ
sung biện pháp cầm giữ tài sản vào quy định về các biện pháp bảo đảm.
BLDS năm 2015 quy định cầm giữ tài sản với nội dung: Trong hợp đồng
song vụ - hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ với nhau, khi một bên chủ thể
đã thực hiện xong phần nghĩa vụ của mình nhưng chủ thể mang nghĩa vụ còn lại
không có khả năng hoặc không thực hiện nghĩa vụ, thì chủ thể mang quyền (gọi
là bên cầm giữ) được quyền cầm giữ tài sản mà mình đang nắm giữ, tài sản này
là đối tượng của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm. Bên cầm giữ
được phép thực hiện việc chiếm giữ tài sản cho đến khi bên vi phạm nghĩa vụ
thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên cầm giữ tài sản.
Ví dụ 1: A cho B thuê ô tô, trong thời hạn thuê ô tô bị hỏng một số thiết bị
(không do lỗi bảo quản của bên thuê). B thông báo cho A và A cho phép B sửa
chữa xe, hẹn đến thời điểm kết thúc hợp đồng thuê, A sẽ hoàn trả lại B chi phí
sửa chữa xe mà B đã chi trả. Tuy nhiên, khi đến thời điểm kết thúc hợp đồng

123
thuê xe, B đã thực hiện xong nghĩa vụ trả tiền thuê cho A, B yêu cầu A hoàn trả
cho mình chi phí sửa xe nhưng A không thực hiện; B được phép giữ lại chiếc xe
của A cho đến khi A hoàn trả tiền sửa xe cho B.
2 . Đặc điểm của cầm giữ tài sản
- Một, cầm giữ tài sản là biện pháp bảo đảm duy nhất phát sinh không theo
sự thỏa thuận của các bên mà theo quy định của pháp luật. Thông thường các
biện pháp bảo đảm như cầm cố, đặt cọc, ký cược chỉ phát sinh khi các bên chủ
thể có thỏa thuận thì cầm giữ tài sản phát sinh ngay cả khi các bên chủ thể trong
quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm không thỏa thuận. Cầm giữ xuất hiện trong hợp
đồng song vụ khi một bên chủ thể đã thực hiện xong phần nghĩa vụ của mình tuy
nhưng chủ thể mang nghĩa vụ còn lại của hợp đồng không thực hiện phần nghĩa vụ
tương ứng.
- Hai, cầm giữ tài sản chỉ xuất hiện trong hợp đồng song vụ có đối tượng là
tài sản. Khi quy định về cầm giữ, ban soạn thảo BLDS năm 2015 nhấn mạnh sự
tồn tại của cầm giữ chỉ xuất hiện trong hợp đồng song vụ. Nếu như các biện
pháp bảo đảm còn lại (trừ ký cược) có thể được áp dụng đối cả hợp đồng song vụ
và đơn vụ, cả hợp đồng có đối tượng là tài sản lẫn hợp đồng có đới tượng là công
việc. Thì cầm giữ tài sản chỉ áp dụng đối với hợp đồng song vụ có đối tượng là tài
sản – hợp đồng mà các bên chủ thể đều có nghĩa vụ chuyển giao tài sản cho nhau.
- Ba, đối tượng của biện pháp cầm giữ tài sản phải là đối tượng của hợp
đồng song vụ phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm: Thông thường đối tượng của
biện pháp bảo đảm và đối tượng của biện pháp bảo đảm không phải là một. Ví
dụ 2: A cho B vay 100 triệu, để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ 100 triệu, B thế
chấp ngôi nhà thuộc sở hữu của B cho A. Như vậy: đối tượng của biện pháp thế
chấp là ngôi nhà thuộc sở hữu của B; đối tượng của hợp đồng phát sinh nghĩa vụ
được bảo đảm ở đây là 100 triệu. Tuy nhiên, trong biện pháp cầm giữ tài sản
đối tượng của biện pháp bảo đảm chính là đối tượng của hợp đồng phát sinh
nghĩa vụ được bảo đảm. Trong ví dụ về hợp đồng thuê ô tô mà tác giả đã lấy ví
dụ mục 1, thì đối tượng của cầm giữ tài sản là chiếc ô tô của A đồng thời cũng
chính là đối tượng của hợp đồng thuê ô tô giữa A và B.
- Bốn, đối tượng của biện pháp cầm giữ có thể là tài sản không thuộc quyền
sở hữu của bên bị cầm giữ (bên vi phạm nghĩa vụ): Theo quy định của khoản 1,
điều 295, BLDS năm 2015: “Tải sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên
bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ và bảo lưu quyền sở hữu”. Như vậy, trong ví

124
dụ trên chiếc ô tô mà B cầm giữ có thể không phải tài sản thuộc quyền sở hữu
của A. Ví dụ trong trường hợp A thuê của C, được C đồng ý A cho B thuê lại, A
vi phạm nghĩa vụ trả chi phí sửa chữa ô tô cho B (theo thỏa thuận) thì việc B
cầm giữ chiếc ô tô trên vẫn được coi là hợp pháp.
- Năm, theo quy định của BLDS năm 2015, cầm giữ tài sản là một giao
dịch dân sự biểu hiện dưới dạng hành vi pháp lý đơn phương của bên cầm giữ
tài sản. Bên cầm giữ được quyền tự mình thực hiện hành vi cầm giữ tài sản là
đối tượng của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm bởi biện pháp
cầm giữ mà không phải hỏi ý kiến của bên vi phạm nghĩa vụ62.
- Sáu, cầm giữ tài sản chỉ phát sinh khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên
có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.” Thông
thường biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ được xác lập trước khi có sự vi
phạm nghĩa vụ nhưng cầm giữ tài sản chỉ xuất hiện khi đã có sự vi phạm nghĩa
vụ. Hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên chủ thể trong hợp đồng song vụ được
coi là dấu hiệu, là điều kiện tiên quyết cho sự xuất hiện của cầm giữ tài sản. Bên
cạnh đó, cầm giữ tài sản chỉ xuất hiện nhằm đảm bảo cho nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng song vụ do đó ngoài điều kiện tiên quyết là có hành vi vi phạm nghĩa
vụ thì cầm giữ tài sản chỉ được thực hiện nếu tài sản cầm giữ đang trong sự
chiếm hữu của bên có quyền. Bên có quyền cầm giữ đã thực hiện xong phần
nghĩa vụ của mình đối với bên bị cầm giữ.
- Bảy, bên cầm giữ không được quyền xử lý tài sản cầm giữ. Trong các
biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản khi xuất hiện các căn cứ xử lý tài sản
bảo đảm được quy định tại Điều 299, BLDS năm 2015, bên nhận bảo đảm sẽ
được quyền xử lý tài sản bằng các phương thức như: bán đấu giá, bán tài sản bảo
đảm hay nhận chính tài sản bảo đảm… Tuy nhiên, BLDS năm 2015 hiện hành
chỉ quy định cho bên cầm giữ được quyền chiếm giữ tài sản mà không được
quyền định đoạt tài sản. Do đó, theo tác giả bài viết, biện pháp cầm giữ tài sản
chỉ có tính dự phòng mà không có tính dự phạt. Cầm giữ tài sản nhằm nâng cao
ý thức thực hiện nghĩa vụ của bên bị cầm giữ nhưng khó đảm bảo mục đích khắc
phục hậu quả xấu do hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên bị cầm giữ gây ra.
Thông thường mục đích của các bên pháp bảo đảm là đồng thời vừa nhằm nâng
cao ý thức thực hiện nghĩa vụ của bên mang nghĩa vụ, vừa có thể đảm bảo mục
đích khắc phục hậu quả xấu do hành vi vi phạm nghĩa vụ gây ra. Nhưng vai trò
62
Tác giả bài viết cho rằng, Cầm giữ tài sản tạm hiểu là giao dịch phái sinh, phát sinh khi hợp đồng song vụ có
đối tượng là tài sản bị vi phạm, nhằm phân biệt với quyền cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ.
125
này của cầm giữ chưa thực sự trọn vẹn do bên cầm giữ không đươc phép xử lý
tài sản cầm giữ, do đó rất khó có khả năng thu hồi lại lợi ích của nghĩa vụ đã bị
vi phạm.
Như vậy, cầm giữ tài sản cũng như 8 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
còn lại đều phát sinh nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo
đảm trước hành vi vi phạm nghĩa vụ của chủ thể mang nghĩa vụ (thông thường
bên bảo đảm). Quy định về càm giữ tài sản hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc
tế, phù hợp với cả pháp luật Mỹ, Pháp và Đức.
Việc bổ sung thêm biện pháp bảo đảm cầm giữ tài sản theo TS. Trần Hồng
Hạnh, Tổng thư ký hiệp hội Ngân hàng Việt Nam đánh giá là: “phù hợp với thông
lệ quốc tế, đảm bảo cho các giao dịch bảo đảm an toàn hơn; đảm bảo quyền,
nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên theo đúng quy định pháp luật; là những khung
khổ pháp lý bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các chủ thể tham gia giao dịch dân
sự:63
3. Những điểm mới trong quy định của BLDS năm 2015 về biện
pháp cầm giữ tài sản
-Thứ nhất, Bộ luật dân sự năm 2015 quy đinh cầm giữ tài sản là một biện
pháp bảo đảm. Đây là điểm mới trong quy định của BLDS năm 2015, nhìn
chung quy định này đã giải quyết được sự thiếu thống nhất trong quy định của
BLDS với các văn bản luật chuyên ngành khác như Luật thương mại hay Luật
hàng hải. Nếu như BLDS năm 2005 không quy định cầm giữ tài sản là biện
pháp bảo đảm trong khi theo quy định của Điều 149, Luật thương mại năm 2005
đã ghi nhận tính bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Thì hiện nay, quy địnhc ủa BLDS
năm 2015 đã hoàn toàn phù hợp với quy định của Điều 149, Luật thương mại
năm 2005; Điều 40,khoản 1, Luật hàng hài năm 2015: “Quyền cầm giữ hàng
hải là quyền của người có khiếu nại hàng hải quy định tại Điều 41 của Bộ luật
này được ưu tiên trong việc đòi bồi thường đối với chủ tàu, người thuê tàu,
người khai thác tàu mà tàu biển đó đã làm phát sinh khiếu nại hàng hải. Khiếu
nại hàng hải là việc một bên yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ phát sinh liên
quan đến hoạt động hàng hải.” và các văn bản chuyên ngành khác.
- Thứ hai, BLDS năm 2015 xây dựng điều luật quy định về thời điểm xác
lập (thời điểm phát sinh hiệu lực) biện pháp cầm giữ tài sản (Khoản 1, điều 347,
BLDS năm 2015): Theo đó thời điểm phát sinh hiệu lực của biện pháp cầm giữ
63
Xem Kinh doanh và pháp luật số 160: Biện pháp bảo đảm mới trong BLDS năm 2015. Link:
https://www.youtube.com/watch?v=aM_jiu5shnI. Ngày truy cập: 03.12.2017.
126
tài sản là thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Về thời điểm phát sinh quyền cầm giữ
tài sản, BLDS năm 2015 đã quy định rõ ràng hơn mặc dù nội dung này đã được
thể hiện trong định nghĩa về cầm giữ tài sản tại khoản 1, điều 416, BLDS năm
2005.64
- Thứ ba, BLDS năm 2015 quy định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba: là thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản (Theo khoảng 2,
Điều 347, BLDS năm 2015). Đây là quy định hoàn toàn mới của BLDS năm
2015 so với BLDS năm 2005.
- Thứ tư, BLDS năm 2015 mở rộng phạm vi quyền. của bên cầm giữ tài
sản:
Bên cầm giữ tài sản được quyền:
+ Yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ phát sinh từ hợp
đồng song vụ (khoản 1, Điều 348, BLDS năm 2015)
+ Yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thanh toán chi phí cần thiết cho việc bảo
quản, giữ gìn tài sản cầm giữ (khoản 2, điều 348, BLDS năm 2015)
+ Được khai thác tài sản cầm giữ để thu hoa lợi, lợi tức nếu được bên có
nghĩa vụ đồng ý (khoản 3, điều 348, BLDS năm 2015). Giá trị của việc khai thác
tài sản cầm giữ được bù trừ vào giá trị nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
- Thứ năm, Bộ luật dân sự năm 2015 mở rộng phạm vi nghĩa vụ của bên
cầm giữ hơn so với BLDS năm 2005, bao gồm (điều 349, BLDS năm 2015) như:
+ Giữ gìn, bảo quản tài sản cầm giữ.
+ Không được thay đổi tình trạng của tài sản cầm giữ.
+ Không được chuyển giao, sử dụng tài sản cầm giữ nếu không có sự đồng
ý của bên có nghĩa vụ.
+ Giao lại tài sản cầm giữ khi nghĩa vụ đã được thực hiện.
+ Bồi thường thiệt hại nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm giữ.
Trước đây theo quy định của BLDS năm 2005 bên cầm giữ được quyền
“cầm giữ toàn bộ hoặc một phần tài sản” hay “thu hoa lợi từ tài sản cầm giữ và
được dùng để bù trừ nghĩa vụ” và “yêu cầu bên có tài sản bị cầm giữ thanh toán
các chi phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản đó. BLDS năm 2005 mới
chỉ dừng lại ở việc quy định chung chung, khái quát chưa cụ thể như BLDS năm
2015. BLDS năm 2015 đã bổ sung một số quyền và nghĩa vụ của bên cầm giữ ví

64
Xem Điều 416, BLDS năm 2005.
127
dụ như: Nghĩa vụ không được thay đổi tình trạng của tài sản cầm giữ, bồi
thường thiệt hại nếu làm mất mát hoặc hư hỏng tài sản cầm giữ… Những điểm
đổi mới này khiến cho quy định về cầm giữ tài sản có thể thực thi hiệu quả 65.
- Thứ sáu, điểm mới của BLDS năm 2015 trong quy định về các căn cứ
chấm dứt biện pháp cầm giữ tài sản:
Theo quy định của Điều 350, BLDS năm 2015, cầm giữ tài sản chấm dứt
trong trường hợp sau đây:
+ Bên cầm giữ không còn chiếm giữ tài sản trên thực tế.
+ Các bên thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm khác để thay thế cho cầm
giữ.
+ Nghĩa vụ đã được thực hiện xong.
+ Tài sản cầm giữ không còn.
+ Theo thỏa thuận của các bên.
Theo quy định của khoản 3, Điều 416, BLDS năm 2005 quy định về quyền
cầm giữ tài sản chấm dứt trong các trường hợp sau: “a. Theo thỏa thuận của các
bên; b. Bên cầm giữ vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ; c. Bên
có tài sản cầm giữ hoàn thành nghĩa vụ”. Như vậy, so với BLDS năm 2005,
BLDS năm 2015 khi quy định về cầm giữ tài sản đã bổ sung thêm một số căn
cứ, một số trường hợp chấm dứt cầm giữ tài sản như: Bên cầm giữ tài sản không
còn chiếm giữ tài sản trên thực tế; các bên thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo
đảm khác để thay thế cho biện pháp cầm giữ hay trường hợp tài sản cầm giữ
không còn. Quy định này đã bao quát được các trường hợp chấm dứt cầm giữ tài
sản, giải quyết được những vướng mắc trong quá trình xử lý tranh chấp trên thực
tế.
Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 cũng đã bỏ đi quy định căn cứ chấm dứt
cầm giữ tài sản trong trường hợp bên cầm giữ vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ
gìn tài sản cầm giữ. Theo quy định mới, nếu bên cầm giữ vi phạm nghĩa vụ bảo
quản tài sản cầm giữ ví dụ như làm mất, làm hư hỏng tài sản thì phảo bồi thường
thiệt hại cho bên bị cầm giữ mà biện phá cầm giữ không chấm dứt (theo quy
định của Điều 349). Quy định này là hoàn toàn phù hợp vì nếu chấm dứt cầm
giữ tài sản thì quyền lợi của bên cầm giữ chưa được thực hiện, cầm giữ không
hoàn thành mục đích đảm bảo thực hiện nghĩa vụ mà vẫn đảm bảo được quyền

65
Xem PGS.TS. Đỗ Văn Đại, “Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015”. NXB Hồng
Đức – Hội Luật gia Việt Nam. 2016.tr 347.
128
lợi của bên nghĩa vụ khi tài sản cầm giữ bị thiệt hại (người này sẽ được bồi
thường thiệt hại) theo quy định của điều 360, BLDS năm 2015.
4. Phân biệt biện pháp cầm giữ tài sản với biện pháp cầm cố tài sản
Tuy cầm cố tài sản và cầm giữ tài sản đều là biến pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nhưng hai biện pháp này là hai biện pháp độc lập và có những điểm
khác biệt. Theo đó:
- Về mặt khái niệm: Cầm cố tài sản được hiểu là “là việc một bên (sau
đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia
(sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.” (điều 309,
BLDS năm 2015). Ví dụ: A cho B vay 100 triệu, B chuyển giao cho A chiếc xe
máy thuộc sở hữu cho A nhận cầm cố trong thời hạn hợp đồng vay để đảm bảo
nghĩa vụ trả nợ. Bên cạnh đó thì, cầm giữ tài sản là: “việc bên có quyền (sau đây
gọi là bên cầm giữ) đang nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng
song vụ được chiếm giữ tài sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”
- Về chủ thể của biện pháp bảo đảm: Chủ thể của biện pháp cầm cố
tài sản hay biện pháp cầm giữ tài sản (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) đều là
chủ thể của hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm (nói cách khác
chính là bên mang quyền và bên mang nghĩa vụ trong nghĩa vụ được bảo đảm).
Tuy nhiên, bên cầm cố và bên nhận cầm cố có thể là chủ thể của hợp đồng song
vụ hoặc đơn vụ, nhưng bên cầm giữ và bên bị cầm giữ chắc chắn phải là chủ thể
đã giao kết hợp đồng song vụ với nhau, hợp đồng này chính là căn cứ làm phát
sinh nghĩa vụ được bảo đảm bởi biện pháp cầm giữ tài sản.
- Về căn cứ phát sinh: Cầm cố tài sản chỉ phát sịnh khi các bên chủ thể
trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm có thỏa thuận. Trong khi đó, cầm giữ tài
sản phát sinh theo quy định của pháp luật.
- Về ý chí của các bên chủ thể: Cầm cố tài sản là biện pháp hình thành từ sự
thỏa thuận của các bên. Do đó, nội dung của biện pháp cầm cố tài sản hình thành
từ ý chí của các bên chủ thể. Cầm giữ tài sản hình thành từ ý chí đơn phương
của bên cầm giữ tài sản. Nội dung của biện pháp cầm giữ đa phần do pháp luật
quy định (các bên có thể thỏa thuận nhưng thông thường việc thỏa thuận này
được tiến hành sau khi cầm giữ tài sản đã phát sinh hiệu lực).
- Về thời điểm phát sinh:

129
 + Cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên
có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (theo khoản 1, điều 309,
BLDS năm 2015). Ví dụ: A cầm cố cho B chiếc ti vi để đảm bảo nghĩa vụ trả
tiền của A đối với B. Hợp đồng cầm cố của A và B được giao kết bằng văn bản.
Hợp đồng cầm cố tài sản của A và B có hiệu lực kể từ thời điểm bên sau cùng là
A hoặc B ký vào hợp đồng. (Theo khoản 4, điều 400, BLDS năm 2015). Ngoại
trừ các trường hợp pháp luật quy định cầm cố tài sản chỉ phát sinh hiệu lực khi
được đăng ký. Ví dụ như cầm cố tàu bay (khoản 1, Điều 4, Nghị định
102/2017/NĐ – CP).
+ Cầm giữ tài sản chỉ phát sinh hiệu lực tại thời điểm bên có nghĩa vụ vi
phạm nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ. Việc xác
định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông thường do các bên thỏa thuận. Trường
hợp các bên không có thỏa thuận thì tuân thủ theo quy định pháp luật.Ví dụ: Bàn
về thời điểm phát sinh biện pháp cầm giữ tài sản trong ví dụ số 1. Biện pháp
cầm giữ tài sản không mặc nhiên phát sinh tại thời điểm hợp đồng thuê ô tô giữa
A và B được giao kết, cũng không phải là thời điểm hợp đồng thuê tài sản phát
sinh hiệu lực, mà là thời điểm A vi phạm nghĩa vụ hoàn trả chi phí sửa chữa xe ô
tô với B. Thông thường căn cứ xác lập biện pháp cầm giữ tài sản xuất hiện sau
khi hợp đồng song vụ phát sinh hiệu lực, rất khó có khả năng thời điểm phát
sinh hiệu lực của hợp đồng song vụ và thời điểm phát sinh hiệu lực của biện
pháp cầm giữ tài sản trùng nhau.
- Về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba:
+ Biện pháp cầm cố tài sản: Phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
tại “thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố” (khoản 2, điều 301,
BLDS năm 2015). Thời điểm nắm giữ tài sản cầm cố là thời điểm bên nhận cầm
cố được bên cầm cố chuyển giao tài sản cầm cố để quản lý.
+ Biện pháp cầm giữ tài sản: Phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba
kể từ “thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản” (khoản 2, điều 47, BLDS năm
2015). Thời điểm chiếm giữ tài sản bảo đảm là thời điểm bên cầm giữ thực hiện
hành vi đơn phương của chủ thể này giữ lại tài sản bảo đảm mà không chuyển
giao lại cho bên bị cầm giữ.
- Về đối tượng: Mặc dù cùng là biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản
nhưng:

130
 + Đối tượng của biện pháp cầm cố tài sản: Theo quy định của Khoản 1,
điều 295, BLDS năm 2015, tài sản cầm cố bắt buộc phải là tài sản thuộc sở hữu
của bên cầm cố (bên bảo đảm) và có thể là bất kỳ tài sản nào. Bên cầm cố không
thể sử dụng tài sản của chủ thể khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của
mình. Bên cầm cố có thể sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để cầm cố,
đó là tài sản tại thời điểm giao kết chưa phải là tài sản thuộc sở hữu của bên cầm
cố nhưng chắc chắn sẽ là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố tài sản.
+ Đối tượng của biện pháp cầm giữ tài sản: Tài sản là đối tượng của biện
pháp cầm giữ có thể là tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên cầm giữ tài
sản (theo quy định của khoản 1, điều 295, BLDS năm 2015). Tuy nhiên, tài sản
này phải là đối tượng của chính hợp đồng song vụ làm phát sinh nghĩa vụ được
bảo đảm bằng biện pháp cầm giữ mà không phải bất kỳ tài sản nào khác của bên
bị cầm giữ (bên bảo đảm).
- Về quyền xử lý tài sản bảo đảm: Theo quy định tại khoản 2, điều 314,
BLDS năm 2015 bên nhận cầm cố được quyền “xử lý tài sản cầm cố theo
phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật”. Nếu hành vi vi
phạm nghĩa vụ của bên mang nghĩa vụ là căn cứ xử lý tài sản bảo đảm trong
biện pháp cầm cố tài sản, thì đây lại là căn cứ phát sinh hiệu lực của biện pháp
cầm giữ tài sản. Trong biện pháp cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố được quyền
xử lý tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trong biện pháp cầm giữ tài sản, bên cầm giữ
tài sản “không được thay đổi tình trạng của tài sản cầm giữ”mà phải “giao lại tài
sản cầm giữ khi nghĩa vụ đã được thực hiện”. Bên cầm giữ tài sản không được
xử lý tài sản cầm giữ nếu không được bên có nghĩa vụ đồng ý.
5. Một vài kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật dân sự hiện hành về
cầm giữ tài sản
-Thứ nhất, sửa đổi quy định về đối tượng của cầm giữ tài sản: Theo quy
địnhcủa BLDS năm 2015 đối tượng cầm giữ hợp pháp là tài sản và tài sản này
phải là đối tượng của hợp đồng song vụ. Tuy nhiên, quy định này gần như
không phù hợp với thực tế vì trong quá trình áp dụng nhiều chuyên gia nhận
thấy “cầm giữ tài sản có thể xuất hiện ngay cả với các hợp đồng có đối tượng là
một công việc” không nhất thiết chỉ xuất hiện trong hợp đồng có đối tượng là tài
sản66. Ngoài ra, một số quan điểm khác cho rằng thuật ngữ “hợp đồng song vụ”
mà Điều 346, BLDS năm 2015 sử dụng chưa thực sự phù hợp với lý do, trên
66
Xem TS. Nguyễn Minh Tuấn “Bình luận khoa học bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam năm 2015”. NXB. Tư pháp, 2016. Tr 527.
131
thực tế có rất nhiều nghĩa vụ phát sinh dựa trên các căn cứ ngoài hợp đồng như
xuất phát từ hành vi thực hiện công việc không có ủy quyền. Ví dụ: trong trường
hợp bên thực hiện công việc không có ủy quyền đã thực hiện xong công việc
không có ủy quyền, đã mang lại lợi ích hợp pháp cho người có công việc nhưng
người có công việc lại không chịu chi trả cho phí hợp lý mà người thực hiện
công việc không có ủy quyền đã bỏ ra để thực hiện công việc hoặc không thực
hiện nghĩa vụ trả thù lao cho người đã thực hiện công việc không có ủy quyền
thì BLDS năm 2015 nên quy định cho người thực hiện công việc được quyền
giữ lại tài sản của người có công việc đã được thực hiện (những tài sản có liên
quan đến việc thực hiện công việc). Hoặc trong trường nghĩa vụ phát sinh từ
hành vi chiếm tài sản có căn cứ pháp luật nhưng không thông qua sự thỏa thuận
trong hợp đồng với chủ sở hữu. Ví dụ: Trâu của nhà A lạc vào nhà B, B cột giữ
trâu lại và thực hiện thủ tục thông báo tìm kiếm chủ sở hữu. Sau một tháng tìm
kiếm, A mới tìm đến B nhận lại trâu bị thất lạc. Theo quy định của Khoản 2,
Điều 231, BLDS năm 2015: “Trường hợp chủ sở hữu gia súc bị thất lạc thì phải
thanh toán tiền công nuôi giữ và các chi phí khác cho người bắt được gia súc”.
Do đó, để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ này, BLDS nên quy định cho phép
bên phát hiện tài sản được tiếp tục chiếm giữ tài sản cho đến khi chủ sở hữu thực
hiện xong nghĩa vụ của mình. Do đó, tác giả bài viết thống nhất với đề xuất của
PGS.TS. Đỗ Văn Đại, Điều 346 nên cân nhắc thay thế thuật ngữ “hợp đồng song
vụ” bằng thuật ngữ “quan hệ song vụ” 67 (quan hệ pháp luật dân sự mà các bên
chủ thể đều có nghĩa vụ với nhau, bất kể nghĩa vụ đó phát sinh từ những căn cứ
trong hợp đồng hay ngoài hợp đồng). Quy định như vậy sẽ mở rộng phạm vi áp
dụng của cầm giữ tài sản.
- Thứ hai, BLDS năm 2015 cần xem xét đến quy định về thời điểm phát
sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo quy định của Khoản 1, điều 295,
BLDS năm 2015 thì tài sản cầm giữ không bắt buộc phải thuộc sở hữu của bên
vi phạm nghĩa vụ. Do đó, việc bên cầm giữ tiến hành cầm giữ tài sản có thể ảnh
hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu tài sản cầm giữ. Ví dụ: A
cho B thuê xe ô tô, trong quá trình sử dụng xe ô tô hỏng, B mang xe đến cửa
hàng sửa chữa ô tô của C. Sau khi C sửa xong ô tô, B không có khả năng trả chi
phí sửa chữa cho C. BLDS năm 2015 quy định C có quyền cầm giữ xe ô tô. Kể
từ thời điểm C chiếm giữ ô tô, việc cầm giữ ô tô của C sẽ có hiệu lực đối kháng
67
Xem PGS.TS. Đỗ Văn Đại “Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015”. NXB. Hồng
Đức – Hội luật gia Việt Nam. Năm 2016. Tr. 345.
132
với người thứ ba (với quy định hiện nay thuật ngữ người thứ ba không loại trừ
chủ sở hữu của tài sản cầm giữ). Trong trường hợp này, C sẽ có quyền truy đòi,
quyền được ưu tiên thanh toán…Vậy, quyền lợi của chủ sở hữu tài sản sẽ được
bảo vệ như thế nào nếu trong hợp đồng thuê xe ô tô, B cũng chưa thực hiện
nghĩa vụ trả tiền thuê xe? BLDS năm 2015 cần quy định ngoại lệ cho thứ tự ưu
tiên thanh toán trong trường hợp tài sản cầm giữ không thuộc sở hữu của bên vi
phạm nghĩa vụ, nhằm bảo vệ quyền lợi của cả bên cầm giữ và chủ sở hữu của tài
sản cầm giữ.
- Thứ ba, BLDS năm 2015 cần sưa đôi, bổ sung các quy định về quyền của
bên cầm giữ tài sản và thời hạn cầm giữ. Vì hiện nay, BLDS năm 2015 không
quy định về thời hạn cầm giữ, không định lượng cũng không định tính khoảng
thời gian bên cầm giữ được quyền cầm giữ. Quy định hiện nay có thể hiểu bên
cầm giữ có thể cầm giữ tài sản “mãi mãi”. Ngoài ra, theo quy định của BLDS
năm 2005, bên cầm giữ đương nhiên có quyền thu hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm
giữ để bù trừ nghĩa vụ nhưng theo quy định của BLDS năm 2015, bên cầm giữ
chỉ có quyền nếu bên có nghĩa vụ đồng ý. Theo đánh giá của tác giả, quy định
này của BLDS năm 2015 nhằm đảm bảo tính thống nhất trong các quy định
pháp luật về những biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản theo đó: trong thời
hạn bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải quản lý tài sản, đảm bảo giữ nguyên giá trị
của tài sản bảo đảm, tránh trường hợp bên có nghĩa vụ tẩu tán tài sản không còn
khả năng thực hiện nghĩa vụ, chứ không nhằm mục đích sử dụng tài sản bảo
đảm. Tuy nhiên, quy định này tồn tại điểm bất cập do BLDS năm 2015 quy định
bên cầm giữ không được quyền xử lý tài sản cầm giữ như quyền lợi mà bên
nhận bảo đảm của các biện pháp bảo đảm có đối tượng là tài sản khác được
nhận. Do đó, nếu bên vi phạm nghĩa vụ không đồng ý cho bên cầm giữ khai thác
tài sản và thu hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cầm giữ thì quyền và lợi ích
hợp pháp của bên cầm giữ khó được đảm bảo. Cụ thể trong ví dụ 1: A không
cho phép B cho thuê lại ô tô để lấy lợi tức trừ vào chi phí mà B đã bỏ ra để sửa
chữa ô tô, B cũng không được sử lý ô tô của A, không được chuyển giao…
BLDS năm 2015 cũng không quy định về thời hạn cầm giữ, có thể hiểu “không
xác định” thời hạn. Nếu A vẫn không thực hiện nghĩa vụ của mình với B, trong
thời gian đó B còn phải chi trả chi phí cho việc trông giữ, bảo quản tài sản cầm
giư. Bên cạnh đó, không loại trừ theo thời gian, giá trị của tài sản cầm giữ sẽ bị
giảm sút giá trị…

133
 Nhìn chung mặc dù theo đánh giá của tác giả BLDS năm 2015 đã có nhiều
đổi mới trong quy định về cầm giữ tài sản phù hợp và thống nhất hơn với quy
định của Luật Thương mại năm 2005 và Luật Hàng hải năm 2015 nhưng còn rất
nhiều điểm chưa thực sự “theo kịp” quy định của hai văn bản này. Cụ thể: Theo
quy định của Khoản 2, Điều 239, Luật thương mại năm 2005, bên cầm giữ hàng
hóa có quyền định đoạt hàng hóa hoặc chứng từ theo quy định của pháp luật nếu
hết thời hạn 45 ngày kể từ ngày thông báo cầm giữ mà khách hàng không trả
tiền nợ. Ngoài ra, Luật thương mại năm 2005 còn quy định bên cầm giữ được
quyền xử lý hàng hóa cầm giữ trong trường hợp hàng hóa có dấu hiệu bị hư
hỏng: “Trong trường hợp hàng hóa có dấu hiệu bị hư hỏng thì thương nhân kinh
doanh dịch vụ logistics có quyền định đoạt hàng hóa ngay khi có bất kỳ khoản
nợ đến hạn nào của khách hàng”. Hay Bộ luật hàng hải năm 2015 quy định cụ
thể về “thời hiệu quyền cầm giữ hàng hải” tại Điều 43: “1. Thời hiệu quyền cầm
giữ hàng hải là 01 năm kể từ thời điểm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải.
2. Thời điểm phát sinh quyền cầm giữ hàng hải quy định tại khoản 1 Điều
này được tính như sau:
a) Từ ngày kết thúc hoạt động cứu hộ, trong trường hợp để giải quyết tiền
công cứu hộ;
b) Từ ngày phát sinh tổn thất, trong trường hợp để giải quyết các tổn thất
và thiệt hại gây ra do hoạt động của tàu biển;
c) Từ ngày phải thanh toán, trong trường hợp để giải quyết các khiếu nại
hàng hải khác…” Trong hoạt động cầm giữ hàng hải, bên cầm giữ đã biết rõ
thời hạn cầm giữ. Do đó, tác giả bài viết đề xuất ý kiến BLDS năm 2015 nên bổ
sung thêm quy định về thời hạn cầm giữ tài sản và khi kết thúc thời hạn đó nếu
bên vi phạm nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thì bên cầm giữ được quyền xử
lý tài sản cầm giữ theo các phương thức xử lý tài sản bảo đảm được quy định tại
Điều 303, BLDS năm 2015. Nếu không quy định cho bên cầm giữ tài sản được
quyền xử lý tài sản cầm giữ sẽ làm cho các quy định về cầm giữ tài sản của
BLDS năm 2015 không có giá trị kể cả về lý luận (không đảm bảo được mục
đích nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ hoặc khắc phục hậu quả xấu do hành vi
vi phạm nghĩa vụ gây ra) cả về thực tiễn (biện pháp cầm giữ không quy định
thời hạn, bên cầm giữ sẽ không dám lựa chọn cầm giữ là biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ vì biện pháp này còn nhiều rủi ro, hậu quả có thể nặng nề
hơn hậu quả của hành vi vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm). Nếu vẫn không sửa

134
đổi “quy định về biện pháp cầm giữ sẽ không có tính khả dụng và giống như một
trường hợp cụ thể của quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ”
được quy định tại Điều 411, BLDS năm 201568 và quy định về cầm giữ tài sản
trong BLDS năm 2015 quả thật sẽ thừa.
- Thứ tư, bổ sung căn cứ chấm dứt biện pháp cầm giữ tài sản: Theo đó
ngoài các căn cứ được quy định từ khoản 1 đến khoản 5 của Điều 350, BLDS
năm 2015, cầm giữ tài sản còn chấm dứt trong trường hợp “6. Tài sản cầm giữ
đã bị xử lý”. Quy định này nhằm thống nhất với những nội dung mà tác giả bài
viết đã kiến nghị trong nội dung nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về cầm
giữ tài sản./.

BẢO LÃNH TRONG LĨNH VỰC DÂN SỰ VÀ

TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

ThS.NCS. Lê Thị Giang

Đại học Luật Hà Nội

I. Một số vấn đề về bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành
1. Khái niệm bảo lãnh
Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm quan trọng, được thường
xuyên sử dụng nhằm bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ phát sinh trên
thực tế. Ngay từ BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 và đến nay là BLDS năm
2015 đều chính thức ghi nhận và dành một số lượng điều luật quy định về biện
pháp bảo đảm này.
Khoản 1 Điều 335 BLDS năm 2015 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ
ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là
bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
Qua định nghĩa này có thể thấy, khác với cầm cố, thế chấp tài sản, bên
bảo đảm chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ chính thì đối với bảo lãnh, bên
68
Nguyễn Văn Hợi, “Một số vấn đề về cầm giữ tài sản trong bộ luật dân sự năm 2005 ”. Tạp chí Luật học .
Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014, số 11, tr 44.
135
có nghĩa vụ trong quan hệ chính không đồng thời là bên bảo đảm trong quan hệ
bảo lãnh. Bên bảo đảm trong quan hệ bảo lãnh là bên thứ ba (bên không có
nghĩa vụ) cam kết để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong quan hệ
chính khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ với bên có quyền. Ví dụ: A cho B
vay 300 triệu đồng. C là người bảo lãnh đứng ra cam kết với A trong trường
hợp B không trả hoặc trả không đầy đủ tiền thì C sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với
A.
Về nguyên tắc chung, khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được
bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Tuy nhiên, luật cho phép
các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đây là thỏa thuận có lợi đối với bên bảo lãnh
nhưng lại tạo ra bất lợi hơn cho bên nhận bảo lãnh. Đồng thời với quy định này,
trách nhiệm của bên được bảo lãnh được nâng cao nhằm hạn chế trường hợp bên
được bảo lãnh hoàn toàn có đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ nhưng lại ỷ lại vào
bên bảo lãnh.
Dựa trên số lượng chủ thể bảo lãnh là bảo lãnh được phân định thành hai
nhóm: một người bảo lãnh và nhiều người cùng bảo lãnh. Đối với trường hợp
một người bảo lãnh thì đây được coi là nghĩa vụ bảo lãnh của riêng cá nhân nhân
(nghĩa vụ bảo lãnh độc lập) mà không có sự liên quan tới các chủ thể khác. Đối
với trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực
hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo
lãnh theo các phần độc lập.
2. Phạm vi bảo lãnh
Phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn phần nghĩa vụ mà bên bảo lãnh
cam kết bảo lãnh đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Bên bảo lãnh có thể
cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Trong
trường hợp các bên không thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh thì phạm vi bảo lãnh
được hiểu là toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh.
Điểm mới trong quy định của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005 về
phạm vi bảo lãnh thể hiện ở chỗ: BLDS 2015 có mở rộng thêm nghĩa vụ bảo
lãnh gồm cả “lãi trên số tiền chậm trả”; trong khi đó, BLDS năm 2005 quy
định phạm vi bảo đảm gồm “tiền lãi trên nợ gốc”. Nội dung quy định trong

136
BLDS năm 2015 đã mở rộng phạm vi bảo lãnh hơn so với BLDS năm 2005, cụ
thể: phạm vi bảo lãnh không chỉ bó hẹp đối với tiền lãi trên nợ gốc mà còn bao
gồm cả tiền lãi đối với số lãi chậm trả trong hạn theo quy định tại điểm a khoản
5 Điều 466 BLDS năm 2015. Sự mở rộng phạm vi bảo lãnh xuất phát từ sự thay
đổi trong quy định về tính trong lãi BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005.
Ví dụ: A cho B vay 500 triệu đồng, lãi suất 1.5%/ tháng trong thời gian 2
năm. C là người bảo lãnh cho B để vay tiền A.Tuy nhiên, hết 2 năm, B không
trả được cả gốc và lãi cho A. Sau khi đòi nợ nhiều lần và yêu cầu C thực hiện
bảo lãnh nhưng không được thì 3 tháng sau, C mới thực hiện được nghĩa vụ bảo
lãnh của mình đối với A. A và C không thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh. Trong
tình huống này, phạm vi bảo lãnh được xác định như sau:
- Nghĩa vụ trả nợ tiền gốc của B đối với A là 500 triệu đồng;
- Nghĩa vụ trả tiền lãi trong hạn của B đối với A là: 180.000.000 đồng
(500.000.000 x 1.5% x 24);
- Nghĩa vụ trả tiền lãi đối với số tiền lãi bị chậm trả của B đối với A là:
4.500.000 đồng (180.000.000 x 10% x 3/12)
- Nghĩa vụ trả tiền lãi quá hạn đối với nợ gốc chưa trả của B đối với A là:
33.750.000 đồng (500.000.000 x 150% x 1,5% x 3)
Như vậy, phạm vi bảo lãnh của C đối với A trong trường hợp này nghĩa vụ
trả nợ của B đối với A với tổng giá trị là: 718.250.000 đồng.
Mặt khác, tại Khoản 3 Điều 336 BLDS 2015 cũng quy định rõ việc các
bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đây là một sự bổ sung mới trong BLDS năm 2015 nhằm
phù hợp với thực tiễn hiện nay tại nhiều ngân hàng khi chấp thuận biện pháp bảo
lãnh. Ví dụ: Ngân hàng X đồng ý cho anh N vay 2 tỷ đồng; M là người đứng ra
bảo lãnh cho N. Nhằm để chắc chắn về khả năng bảo lãnh của M, ngân hàng
thỏa thuận với M để M dùng quyền sử dụng 200 mét vuông đất của mình thế
chấp cho ngân hàng. Trong trường hợp này, biện pháp thế chấp được kí kết
nhằm bảo bảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của chính M.
Dựa trên sự tồn tại của nghĩa vụ được bảo lãnh tại thời điểm giao kết giao
dịch bảo lãnh thì nghĩa vụ được bảo lãnh gồm cả nghĩa vụ hiện có và nghĩa vụ
hình thành trong tương lai. Khoản 4 Điều 336 BLDS năm 2015 ghi nhận:
“Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì
phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh

137
chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại”. Theo quy định này, chỉ khi
nghĩa vụ hình thành trong tương lai phát sinh trước khi người bảo lãnh chấm dứt
dứt tồn tại (cá nhân bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại) thì
nghĩa vụ này mới nằm trong phạm vi được bảo lãnh.
Ví dụ: A thỏa thuận cho B vay 1 tỷ đồng trong thời gian 1 năm với lãi suất
1%/tháng. C là người bảo lãnh. Khi hết 1 năm vào đúng ngày B phải trả nợ cho
A thì C bị B giết chết do mâu thuẫn liên quan đến việc bảo lãnh. 2 năm sau, B
mới trả được gốc và lãi cho A theo cam kết. Đối với trường hợp này, nghĩa vụ
bảo lãnh của C chỉ bao gồm nghĩa vụ trả nợ tiền gốc, tiền lãi trong hạn; không
bao gồm tiền lãi đối với tiền lãi trong hạn chậm trả và tiền lãi quá hạn đối với
nợ gốc chậm trả. Bởi hai khoản tiền lãi về sau được xác định là nghĩa vụ phát
sinh trong tương lai và phát sinh sau khi người bảo lãnh chết. Mặc dù C chết
nhưng nghĩa vụ bảo lãnh của C không chấm dứt; nghĩa vụ này được thực hiện
bằng số di sản mà C để lại.
3. Quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh
- Đối với bên nhận bảo lãnh.
+ Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên bảo
lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp
bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
+ Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn. Nghĩa vụ bảo lãnh của
bên bảo lãnh phát sinh từ thời điểm giao dịch bảo lãnh có hiệu lực pháp luật; tuy
nhiên, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến hạn thực hiện
nghĩa vụ được bảo lãnh mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ. Tuy nhiên, quy định này chưa dự liệu trường hợp bên bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh thỏa thuận về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trước thời hạn.
- Đối với bên bảo lãnh:
+ Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp
bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. Đây là quy
định được kế thừa từ BLDS năm 2005. Bù trừ nghĩa vụ chính là một trong các
căn cứ chấm dứt nghĩa vụ; do vậy, khi bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh
đều có nghĩa vụ với nhau và nghĩa vụ có thể bù trừ được thì trước tiên hai bên

138
phải tiến hành bù trừ nghĩa vụ trước khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này hoàn toàn hợp với lẽ thông thường. Tuy
vậy, quy định này không dự liệu trường hợp sau khi bù trừ nghĩa vụ vẫn còn
phần chênh lệch mà bên được bảo lãnh phải thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh
thì giải quyết như thế nào? Ví dụ: A cho B vay 200 triệu đồng trong thời gian 6
tháng, C là người bảo lãnh. 3 tháng sau, C bán chiếc ô tô cũ với giá 175 triệu
đồng A là người mua lại. Trong trường hợp này nghĩa vụ trả nợ của B và nghĩa
vụ thanh toán tiền mua xe ô tô của A có thể bù trừ được cho nhau. Tuy nhiên,
sau khi bù trừ nghĩa vụ xong, B vẫn còn nợ A 25 triệu đồng.
Qua phân tích và ví dụ minh họa được đưa ra thì có thể thấy quy định tại
khoản 3 Điều 339 BLDS năm 2015 còn chưa đầy đủ, bao quát được trường hợp
chênh lệch nghĩa vụ sau khi bù trừ. Đối với trường hợp này, bên bảo lãnh vẫn có
nghĩa vụ bảo lãnh phần nghĩa vụ còn lại chưa được bù trừ cho bên được bảo
lãnh.
+ Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối
với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện, trừ trường hợp có thoả
thuận khác. Đây là một điểm mới được đánh giá là phù hợp hơn so với quy định
cũ trong BLDS năm 2005. Điều 367 BLDS năm 2005 quy định: “Khi bên bảo
lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác”.
Quy định này đã gây ra khó khăn cho bên bảo lãnh ở chỗ: nếu bên bảo lãnh chưa
hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh (mới chỉ thực hiện được một phần nghĩa vụ bảo
lãnh) thì không có căn cứ pháp lý yêu cầu bên được bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ đối với họ. Đây là một điểm bất cập trong BLDS năm 2005 vầ đã được
khắc phục hợp lý trong quy định của pháp luật hiện hành.
+ Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó.
+ Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên
nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi
phạm và bồi thường thiệt hại.
- Đối với bên được bảo lãnh:
Ngoài việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên bảo lãnh khi bên bảo lãnh đã
thực hiện nghĩa vụ cho họ đối với bên nhận bảo lãnh thì BLDS năm 2015 đã quy
định về trường hợp bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với

139
bên nhận bảo lãnh nếu bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên
bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Đây là
một quy định mới của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005. Với quy định
này, mặc dù bên được bảo lãnh không phải là chủ thể trực tiếp được miễn nghĩa
vụ nhưng họ lại là chủ thể được lợi trực tiếp từ việc bên bảo lãnh được miễn
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh từ bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu các bên có
thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác về việc bên được bảo lãnh
được miễn nghĩa vụ theo bên bảo lãnh thì ưu tiên áp dụng thỏa thuận của các
bên và quy định riêng của pháp luật trước. Đây là một điểm bổ sung phù hợp
của BLDS năm 2015; tuy vậy, cụm từ “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
khác” lại chưa xác định được rõ là thỏa thuận giữa những chủ thể nào. Do đó,
liên quan đến vấn đề này vẫn còn tồn tại một số quan điểm trái chiều như: Quan
điểm thứ nhất cho rằng, thỏa thuận khác là thỏa thuận giữa bên nhận bảo lãnh và
bên bảo lãnh, theo đó, bên nhận bảo lãnh miễn nghĩa vụ cho bên bảo lãnh nhưng
lại thỏa thuận với bên bảo lãnh về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ đối với họ; Quan điểm hai cho rằng, thỏa thuận khác ở đây phải được hiểu là
thỏa thuận của cả ba bên gồm bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên
được bảo lãnh; Quan điểm thứ ba cho rằng, thỏa thuận khác ở đây cần được
hiểu là thỏa thuận giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, theo đó bên
nhận bảo lãnh miễn nghĩa vụ cho bên bảo lãnh nhưng bên được bảo lãnh vẫn
phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Đây là điểm hạn chế cần
được quy định rõ ràng trong BLDS năm 2015 để tránh gây ra nhiều quan điểm
trái chiều như hiện nay.
Còn đối với trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn nghĩa vụ trực tiếp cho bên
được bảo lãnh thì đương nhiên nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh cũng chấm
dứt bởi lẽ nghĩa vụ được bảo lãnh đã không còn.
4. Chấm dứt bảo lãnh
Điều 343 BLDS năm 2015 quy định bảo lãnh chấm dứt trong trường hợp sau
đây:
(1) Nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt: khi nghĩa vụ được bảo lãnh không
còn thì tất yếu dẫn tới hệ quả biện pháp bảo lãnh để đảm bảo cho việc thực hiện
nghĩa vụ đó cũng chấm dứt theo. Ví dụ:A cho B vay 50 triệu đồng, C là người
bảo lãnh. Đến hạn trả nợ, B đã trả đầy đủ tiền cho A theo thỏa thuận. Nghĩa vụ
trả nợ của B chấm dứt; do đó nghĩa vụ bảo lãnh của C cũng chấm dứt theo.

140
 (2) Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo
đảm khác. Biện pháp bảo lãnh được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác chỉ
khi giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có sự thỏa thuận thống nhất về việc
thay đổi với nhau. Liên quan đến căn cứ chấm dứt này đang có vấn đề cần làm
rõ như sau: biện pháp bảo lãnh được thay thế bằng biện pháp khác có dẫn tới
hậu quả đương nhiên làm thay chủ thể trong giao dịch bảo đảm hay chủ thể
trong quan hệ bảo đảm phải tiếp tục là chủ thể trong biện pháp bảo đảm thay thế
cho bảo lãnh? Theo ý kiến tác giả, việc thay thế biện pháp bảo đảm khác thay
cho bảo lãnh có thể dẫn tới làm thay đổi chủ thể trong quan hệ bảo đảm hoặc
không. Ví dụ: A cho B vay 70 triệu đồng, C bảo lãnh cho B. Sau một thời gian,
các bên thỏa thuận, B sẽ cầm cố chiếc ô tô cho A thay cho biện pháp bảo lãnh
đã được xác lập trước đó. Trường hợp này, biện pháp cầm cố thay thế cho bảo
lãnh và dẫn tới thay đổi chủ thể bảo đảm từ C sang B.
(3) Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: đây là trường hợp bên
được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn dẫn tới hệ quả bên bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Nếu bên bảo lãnh đã
hoàn thành toàn bộ nghĩa vụ bảo lãnh thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh
chấm dứt. Tuy nhiên, nếu bên bảo lãnh mới chỉ thực hiện được một phần nghĩa
vụ bảo lãnh thì chỉ phần được thực hiện chấm dứt, phần nghĩa vụ bảo lãnh chưa
thực hiện không chấm dứt.
(4) Theo thỏa thuận của các bên: bản chất của bảo lãnh chính là một hợp
đồng dân sự; do đó, các bên được quyền thỏa thuận để xác lập giao dịch bảo
lãnh thì tất yếu họ cũng có quyền cùng nhau thỏa thuận để chấm dứt việc bảo
lãnh.
Mặc dù BLDS năm 2015 đã ghi nhận bốn trường hợp chấm dứt bảo lãnh;
tuy vậy, quy định này chưa bao quát được hết các trường hợp chấm dứt bảo lãnh
như đối với trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh cho bên bảo lãnh (Điều 341 BLDS năm 2015) hay trường hợp đơn phương
chấm dứt thực hiện hợp đồng bảo lãnh…Nhằm khắc phục lỗ hổng này, Điều 343
BLDS năm 2015 cần bổ sung thêm quy định dự phòng cuối cùng đó là “các
trường hợp khác do pháp luật quy định”.
II. Một số điểm đặc thủ về bảo lãnh ngân hàng
1. Khái niệm và phân loại bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh là một trong những hoạt động quan trọng của ngân hàng, được

141
ngân hàng chú trọng triển khai và phát triển trong thời gian vừa qua. Theo quy
định tại khoản 1 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT- NHNN quy định về Bảo lãnh
ngân hàng (sau đây gọi tắt là Thông tư 07) thì: “Bảo lãnh ngân hàng là hình
thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc
sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên
nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh”.
Cơ sở pháp lý quan trọng nhất hiện nay về bảo lãnh ngân hàng chính là Thông
tư 07 và Thông tư 13/2017/TT-NHNN sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông
tư số 07 (sau đây gọi tắt là Thông tư 13). Bảo lãnh ngân hàng chính là trường
hợp đặc thù của biện pháp bảo lãnh; do vậy, bảo lãnh ngân hàng cũng mang đầy
đủ bản chất và đặc trưng của bảo lãnh nói chung. Bên cạnh những vấn đề pháp
lý chung về bảo lãnh được ghi nhận trong BLDS năm 2015, bảo lãnh ngân hàng
có một số điểm đặc thù riêng như về chủ thể của quan hệ bảo lãnh, phạm vi bảo
lãnh, thù lao bảo lãnh…Bảo lãnh ngân hàng được phân loại dựa trên nhiều tiêu
chí khác nhau như:
- Nếu căn cứ theo mục đích của bảo lãnh thì bảo lãnh ngân hàng gồm các
loại cơ bản sau đây: (1) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Bảo lãnh thực hiện hợp
đồng là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo
lãnh bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng với bên
nhận bảo lãnh theo hợp đồng đã ký kết; (2) Bảo lãnh dự thầu: Bảo lãnh dự thầu
là cam kết của ngân hàng với bên mời thầu bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu
của khách hàng. Mục đích của bảo lãnh dự thầu là bảo đảm việc người dự thầu
không rút lui, không ký hợp đồng hoặc thay đổi ý định khi đã trúng thầu; (3)
Bảo lãnh thanh toán: Bảo lãnh thanh toán được sử dụng trong các hợp đồng
mua bán thiết bị hàng hoá theo phương thức trả chậm. Trong trường hợp người
mua không thanh toán hoặc thanh toán không đủ số tiền theo hợp đồng thì ngân
hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả thay cho người mua như đã cam kết;
- Nếu căn cứ theo phương thức phát hành bảo lãnh thì bảo lãnh ngân hàng
bao gồm:
(1) Bảo lãnh trực tiếp: Ngân hàng bảo lãnh cam kết thanh toán trực tiếp với
nhận bảo lãnh không cần phải qua một ngân hàng trung gian. Sau khi ngân hàng
đã thực hiện việc bảo lãnh thì ngân hàng có thể trực tiếp truy đòi bồi hoàn từ ng-
ười được bảo lãnh. Đây là quan hệ bảo lãnh có sự xuất hiện của ba chủ thể gồm

142
bên bảo lãnh (ngân hàng, TCTD), bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh
(Người thụ hưởng bảo lãnh). Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp:

(2) Bảo lãnh gián tiếp (hay còn được gọi là bảo lãnh đối ứng): theo quy
định tại khoản 2 Điều 3 Thông tư 07, bảo lãnh đối ứng là một hình thức bảo lãnh
ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ
thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng của
bên bảo lãnh đối ứng; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo
lãnh đối ứng. Như vậy, trong bảo lãnh đối ứng có ít nhất bốn chủ thể tham gia
là: Ngân hàng bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh đối ứng, người được bảo lãnh và
người hưởng thụ bảo lãnh.
Ngoài ra, Thông tư 07 còn ghi nhận về hình thức xác nhận bảo lãnh và
đồng bảo lãnh. Xác nhận bảo lãnh là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó
bên xác nhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng
thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Bên xác nhận
bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ; bên bảo lãnh phải nhận nợ và
hoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận nợ
và hoàn trả cho bên bảo lãnh (Khoản 3 Điều 3 Thông tư 07). Sơ đồ xác nhận bảo
lãnh như sau:

143
 Còn đồng bảo lãnh được hiểu là là hình thức cấp tín dụng hợp vốn, theo đó
có từ 02 (hai) tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài trở lên cùng
thực hiện bảo lãnh; hoặc tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và tổ
chức tín dụng ở nước ngoài cùng thực hiện bảo lãnh (khoản 4 Điều 3 Thông tư
07).

2. Chủ thể quan hệ bảo lãnh ngân hàng

Trong bảo lãnh ngân hàng, có sự xuất hiện của các chủ thể sau đây:
- Bên bảo lãnh: là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực
hiện bảo lãnh cho bên được bảo lãnh. Trong trường hợp đồng bảo lãnh, bảo lãnh
đối ứng và xác nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh bao gồm cả tổ chức tín dụng ở
nước ngoài (khoản 5 Điều 3 Thông tư 07). Đây là điểm đặc thù của bảo lãnh
ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh ngoài ngân hàng hàng khác. Đối với
bảo lãnh dân sự thông thường, bên bảo lãnh có thể là bất cứ tổ chức, cá nhân nào
có điều kiện cam kết bảo lãnh cho chủ thể khác; còn đối với bảo lãnh ngân hàng
thì chủ thể bảo lãnh bắt buộc phải là các tổ chức tín dụng trong hoặc ngoài nước.
- Bên được bảo lãnh là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh
144
ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân được bảo lãnh
bởi bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng (khoản 6 Điều 3 Thông tư 07). Theo quy
định tại Điều 10 Thông tư 07 thì bên được bảo lãnh phải có đủ các điều kiện sau
đây: Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy
định của pháp luật; nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp;
được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá
có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước
ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Bên nhận bảo lãnh là tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân có quyền thụ
hưởng bảo lãnh do bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành.
Ngoài ra trong bảo lãnh ngân hàng còn xuất hiện thêm những chủ thể đặc
thù tương ứng với từng nghiệp vụ bảo lãnh. Đối với bảo lãnh đối ứng thì còn có
thểm bên bảo lãnh đối ứng. Bên bảo lãnh đối ứng là tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ở nước ngoài thực hiện bảo lãnh đối ứng
cho bên được bảo lãnh.
Còn đối với nghiệp vụ xác nhận bảo lãnh thì có sự xuất hiện thêm của bên
xác nhận bảo lãnh. Bên xác nhận bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân
hàng nước ngoài, tổ chứctín dụng ở nước ngoài thực hiện xác nhận bảo lãnh cho
bên bảo lãnh.
3. Hình thức bảo lãnh ngân hàng
Theo quy định tại Điều 12 Thông tư 07: “Cam kết bảo lãnh là văn bản do
bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh phát
hành”. Khác với cam kết bảo lãnh thông thường chỉ được thể hiện dưới hình
thức hợp đồng bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh ngân hàng được thể hiện thông qua
một trong hai phương thức sau đây:
- Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh
khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã
cam kết với bên nhận bảo lãnh.
- Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận
bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện
nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo

145
lãnh. So với quy định trong BLDS năm 2015 thì Bộ luật này đã bỏ quy định về
hình thức của bảo lãnh (BLDS năm 2005 ghi nhận bảo lãnh phải được lập thành
văn bản); do vậy, hợp đồng bảo lãnh thông thường không bắt buộc phải lập
thành văn bản. Trong khi đó, hình thức bảo lãnh ngân hàng được ghi nhận cụ
thể, chặt chẽ hơn với quy định bắt buộc hình thức phải lập thành văn bản.
4. Phí bảo lãnh
Đối với bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên
bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thoả thuận (Điều 337 BLDS năm 2015). Điều
này có nghĩa, nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh không thỏa thuận về vấn
đề thù lao thì bên bảo lãnh không được nhận thù lao cho việc bảo lãnh.
Ngược lại đối với bảo lãnh thông thường, trong bảo lãnh ngân hàng thì vấn
đề phí bảo lãnh là một nội dung quan trọng được các bên cân nhắc, thỏa thuận
khi kí bảo lãnh. Điều 18 Thông tư 07 quy định cụ thể về nội dung này như sau:
(1) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thỏa thuận mức bảo
lãnh đối với khách hàng. Trong trường hợp bảo lãnh đối ứng hoặc xác nhận bảo
lãnh, mức phí bảo lãnh do các bên thỏa thuận trên cơ sở mức phí bảo lãnh được
bên được bảo lãnh chấp thuận.
(2) Trường hợp thực hiện đồng bảo lãnh, trên cơ sở thỏa thuận về tỷ lệ
tham gia đồng bảo lãnh và mức phí thu được của bên được bảo lãnh, các bên
tham gia đồng bảo lãnh thỏa thuận mức phí bảo lãnh cho mỗi bên đồng bảo
lãnh.
(3) Trường hợp tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh
cho một nghĩa vụ liên đới thì tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài
thỏa thuận với từng khách hàng về mức phí phải trả trên cơ sở nghĩa vụ liên đới
tương ứng của mỗi khách hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
(4) Trường hợp đồng tiền bảo lãnh là ngoại tệ, các bên thỏa thuận thu phí
bảo lãnh bằng ngoại tệ hoặc quy đổi ra đồng Việt Nam theo tỷ giá bán của bên
bảo lãnh tại thời điểm thu phí hoặc tại thời điểm thông báo thu phí.
(5) Các bên có thể thỏa thuận điều chỉnh mức phí bảo lãnh.
5. Miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Khoản 1 Điều 20 Thông tư 07 quy định trong trường hợp bên nhận bảo
lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh/bên xác nhận bảo lãnh thì bên
được bảo lãnh và/hoặc bên có liên quan vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết
đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc thực

146
hiện nghĩa vụ liên đới theo quy định của pháp luật. Như vậy, theo quy định này,
việc bên bảo lãnh được miễn nghĩa vụ không đương nhiên làm chấm dứt nghĩa
vụ của bên được bảo lãnh, bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối
với bên nhận bảo lãnh. Do Thông tư này ban hành khi BLDS năm 2005 vẫn
đang có hiệu lực thi hành nên nội dung này được đánh giá là phù hợp với Điều
36869 BLDS năm 2005. Tuy nhiên, Điều 341 BLDS năm 2015 đã quy định nội
dung này khác biệt hoàn toàn so với Bộ luật trước đó, cụ thể, nếu bên nhận bảo
lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không
phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận
hoặc pháp luật có quy định khác. Với quy định này thì việc bên bảo lãnh được
miễn nghĩa vụ là căn cứ để bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối
với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, liên quan đến vấn đề miễn thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh, giữa BLDS năm 2015 và Thông tư 07 đang bị mâu thuẫn, quy định
ngược nhau. Điều đáng tiếc là Thông tư 13/2017 (có hiệu lực thi hành ngày
15/11/2107 – hiệu lực sau BLDS năm 2015) được ban hành để sửa đổi, bổ sung
Thông tư 07 lại chưa khắc phục điểm hạn chế này.
Còn đối với trường hợp một hoặc một số thành viên đồng bảo lãnh được
miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì các thành viên khác
vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình theo cam kết bảo lãnh, trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
6. Quan hệ giữa cam kết bảo lãnh và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
lãnh
Đây là vấn đề được ghi nhận rõ ràng, cụ thể trong Thông tư 07; tuy nhiên,
trong BLDS năm 2015 vẫn chưa ghi nhận chính thức về quan hệ hiệu lực giữa
hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo đảm nói chung cũng như
đối với trường hợp bảo lãnh nói riêng. Điều 22 Thông tư 07 quy định như sau:
- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị vô hiệu mà các bên chưa thực
hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần
hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không
chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm
dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm
69
1 Điều 368 BLDS năm 2005: “Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên
bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả
thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

147
dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Như vậy, khác với nguyên tắc thông thường trong quan hệ hợp đồng
chính – hợp đồng phụ, đối với bảo lãnh ngân hàng ngay cả khi hợp đồng có
nghĩa vụ được bảo lãnh (hợp đồng chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hay bị đơn phương
chấm dứt thực hiện thì không đương nhiên kéo theo sự chấm dứt hiệu lực của
hợp đồng bảo lãnh (hợp đồng chính).
Nhìn chung, cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng được ghi nhận tương
đối đầy đủ và hoàn thiện. Tuy vậy, liên quan đến sự phân định giữa quan hệ bảo
lãnh và quan hệ thế chấp tài sản vẫn đang tồn tại nhiều quan điểm trái chiều.
Đây không phải là vấn đề mới nhưng điều đáng tiếc là ngay cả khi BLDS năm
2015 được ban hành vì vấn đề này vẫn chưa được giải quyết triệt để.
Theo nội dung Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 5/8/2011 và Bản án
sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng
Ngãi thì một trong những lý do dẫn đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có sự nhầm lẫn
về hình thức hợp đồng. Cụ thể, theo các bản án nêu trên thì hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất
phải là quan hệ bảo lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh, chứ
không phải hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba.
Việc các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ của người thứ ba là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có
biện pháp bảo đảm bằng hình thức bảo lãnh, không đúng với quy định về điều
kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, hình thức giao dịch dân sự, hình thức bảo
lãnh70.
Đối với vấn đề này vẫn tồn tại hai luồng quan điểm trái chiều nhau:
- Quan điểm thứ nhất: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất phải là quan hệ bảo lãnh. Bởi đối
với thế chấp, bên thế chấp dùng tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của họ để bảo
đảm cho nghĩa vụ của chính mình.
- Quan điểm thứ hai: vì Điều 317 BLDS năm 2015 chỉ quy định, thế chấp
tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Quy định này không

70
www.baomoi.com/bao-lanh-trong-hoat-dong-ngan-hang-tranh-chap-vi-hieu-thieu-thong-nhat/c/22724140.epi
148
ghi nhận bên thế chấp phải bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho chính họ; do đó, bên
thế chấp có thể dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình
hoặc bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác.
- Quan điểm thứ ba: có hai quan hệ cùng tồn tại gồm quan hệ thế chấp tài
sản và quan hệ bảo lãnh. Thực chất đây là trường hợp kí thế chấp nhằm bảo đảm
cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Điều này xuất phát từ
nguyên do, bảo lãnh là quan hệ đối nhân, chỉ là sự cam kết của bên bảo lãnh đối
với bên nhận bảo lãnh mà đối tượng không phải tài sản cụ thể; do đó, để đảm
bảo bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì chính họ lại phải kí
thêm hợp đồng thế chấp với bên nhận bảo lãnh.
Với các quan điểm trên, tác giả đồng tình với quan điểm thứ ba. Bởi lẽ,
khoản 3 Điều 336 BLDS năm 2015 đã ghi nhận về vấn đề này như sau: “Các
bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Hơn thế nữa, trong quy định của Luật Đất đai năm
2013 cũng không có khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” nên hiểu
theo quan điểm thứ nhất thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ
của người thứ ba chính là bảo lãnh cũng chưa phù hợp./.

149