‫الشفعة يف العقار احملفظ‬

‫بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫ﺍﻟﺸﻔﻌﺔ ﻓﻲ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭ ﺍﻟﻤﺤﻔﻆ ﺑﻴﻦ ﻇﻬﻴﺮ ‪ 2‬ﻳﻮﻧﻴﻮ ‪ 1915‬ﻭﻣﺪﻭﻧﺔ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ‬ ‫ﺍﻟﻌﻨﻮﺍﻥ‪:‬‬
‫ﻣﻨﺸﻮﺭﺍﺕ ﻣﺠﻠﺔ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ‪ -‬ﺳﻠﺴﻠﺔ ﺍﻷﻧﻈﻤﺔ ﻭﺍﻟﻤﻨﺎﺯﻋﺎﺕ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭﻳﺔ ‪ -‬ﺍﻟﻤﻐﺮﺏ‬ ‫ﺍﻟﻤﺼﺪﺭ‪:‬‬
‫ﺣﺮﺯﺍﻥ‪ ،‬ﻣﺤﻤﺪ ﻧﺒﻴﻞ‬ ‫ﺍﻟﻤؤﻟﻒ ﺍﻟﺮﺋﻴﺴﻲ‪:‬‬
‫حممد نبيل حرزان‬ ‫ﺍﻹﺻﺪﺍﺭ‪7‬‬ ‫ﺍﻟﻤﺠﻠﺪ‪/‬ﺍﻟﻌﺪﺩ‪:‬‬

‫ئيس مصلحة الدعم للهيآت العمومية مبديرية أمالك الدولة‬

‫ر ﻧﻌﻢ‬ ‫ﻣﺤﻜﻤﺔ‪:‬‬
‫‪2013‬‬ ‫ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ‪:‬‬
‫وزارة االقتصاد واملالية‬ ‫ﻓﺒﺮﺍﻳﺮ‬ ‫ﺍﻟﺸﻬﺮ‪:‬‬
‫‪43 - 62‬‬ ‫ﺍﻟﺼﻔﺤﺎﺕ‪:‬‬
‫مقدمة‬
‫‪593275‬‬ ‫ﺭﻗﻢ ‪:MD‬‬
‫األكثر أمهية وذلك ابلنظر إىل األهداف املتوخاة من وراء املاطالةة اها‬ ‫ﺑﺤﻮﺙاضيع‬
‫ﻭﻣﻘﺎﻻﺕ‬ ‫موضوع الشفعة من املو‬ ‫ﻧﻮﻉ يعترب‬
‫ﺍﻟﻤﺤﺘﻮﻯ‪:‬‬
‫‪IslamicInfo‬‬ ‫ﻗﻮﺍﻋﺪ ﺍﻟﻤﻌﻠﻮﻣﺎﺕ‪:‬‬
‫وإعماهلا واملتجلية أساسا يف عدم رغةة املالك على الشياع التملك مع شركاء أجانب ويف احلد من جتزئة امللكية‬
‫ﺍﻟﺸﻔﻌﺔ‪ ،‬ﺍﻟﻌﻘﺎﺭ ﺍﻟﻤﺤﻔﻮﻅ‪ ،‬ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ‪ ،‬ﺍﻟﻤﻐﺮﺏ‪ ،‬ﺍﻷﺣﻜﺎﻡ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ‬ ‫ﻣﻮﺍﺿﻴﻊ‪:‬‬
‫الشركاء إىل غريها من األسةاب األخرى ‪.‬‬
‫‪http://search.mandumah.com/Record/593275‬‬ ‫ﺭﺍﺑﻂ‪ :‬والتقليص من عدد‬

‫وقد ظلت ممارسة حق الشفعة تاطرح عدة صعوابت يف التاطةيق نظرا لتنوع األنظمة اليت ختضع هلا العقارات‬
‫وتنوع اآلجاالت املاطةقة على كل نوع منها سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو حمفظة‪.‬‬

‫فمن املعلوم أن الشفعة يف العقارات غري احملفظة ظلت ختضع يف أحكامها إىل قواعد الفقه اإلسالمي وللراجح‬
‫واملشهور وما جرى به العمل يف مذهب اإلمام مالك بينما ظلت العقارات احملفظة منظمة يف إاار مقتضيات‬
‫ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري (‪ )9‬إىل غاية سنة ‪.2199‬‬

‫وقد جنم عن هذه االزدواجية يف القاعدة القانونية ابلنسةة للعقار وجود تضارب يف بعض األحكام القضائية‬
‫الصادرة يف املوضوع بسةب تنوع القواعد الفقهية واختالفها وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها‬
‫القضاء ‪.‬‬

‫ولتجاوز هذه الوضعية صدر الظهري الشريف رقم ‪ 919919.1‬الصادر بتاريخ ‪ 21‬من ذي احلجة ‪22( 9342‬‬
‫نونرب‪ )2199‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية (‪ )2‬الذي جاء لتوحيد وتةسيط املفاهيم‬
‫© ‪ 2016‬ﺩﺍﺭ ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ‪ .‬ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ‪.‬‬
‫ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﻣﺘﺎﺣﺔ ﺑﻨﺎﺀ ﻋﻠﻰ ﺍﻹﺗﻔﺎﻕ ﺍﻟﻤﻮﻗﻊ ﻣﻊ ﺃﺻﺤﺎﺏ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ‪ ،‬ﻋﻠﻤﺎ ﺃﻥ ﺟﻤﻴﻊ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﻣﺤﻔﻮﻇﺔ‪ .‬ﻳﻤﻜﻨﻚ ﺗﺤﻤﻴﻞ ﺃﻭ ﻃﺒﺎﻋﺔ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﻟﻼﺳﺘﺨﺪﺍﻡ‬
‫‪.9191‬‬
‫ﻭﺳﻴﻠﺔ )ﻣﺜﻞ ﻣﻮﺍﻗﻊ ﺍﻻﻧﺘﺮﻧﺖ ﺃﻭ ﺍﻟﺒﺮﻳﺪ ﺍﻻﻟﻜﺘﺮﻭﻧﻲ( ﺩﻭﻥ ﺗﺼﺮﻳﺢ ﺧﻄﻲ ﻣﻦ ﺃﺻﺤﺎﺏ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻟﻨﺸﺮ ﺃﻭ ﺩﺍﺭ‬ ‫يونيوﻋﺒﺮ ﺃﻱ‬
‫ﺍﻟﻨﺸﺮ‬‫ظهريﺃﻭ ‪2‬‬ ‫‪ 43‬من‬
‫ﺍﻟﺘﺤﻮﻳﻞ‬ ‫ﻭﻳﻤﻨﻊ‪ 21‬إىل‬
‫ﺍﻟﻨﺴﺦ ﺃﻭ‬ ‫الفصول من‬ ‫(‪)9‬‬
‫ﺍﻟﺸﺨﺼﻲ ﻓﻘﻂ‪،‬‬
‫ﺍﻟﻤﻨﻈﻮﻣﺔ‪.‬‬

‫‪34‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ‬

‫بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫حممد نبيل حرزان‬

‫رئيس مصلحة الدعم للهيآت العمومية مبديرية أمالك الدولة‬
‫وزارة االقتصاد واملالية‬

‫مقدمة‬

‫يعترب موضوع الشفعة من املواضيع األكثر أمهية وذلك ابلنظر إىل األهداف املتوخاة من وراء املاطالةة اها‬
‫وإعماهلا واملتجلية أساسا يف عدم رغةة املالك على الشياع التملك مع شركاء أجانب ويف احلد من جتزئة امللكية‬
‫والتقليص من عدد الشركاء إىل غريها من األسةاب األخرى ‪.‬‬

‫وقد ظلت ممارسة حق الشفعة تاطرح عدة صعوابت يف التاطةيق نظرا لتنوع األنظمة اليت ختضع هلا العقارات‬
‫وتنوع اآلجاالت املاطةقة على كل نوع منها سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو حمفظة‪.‬‬

‫فمن املعلوم أن الشفعة يف العقارات غري احملفظة ظلت ختضع يف أحكامها إىل قواعد الفقه اإلسالمي وللراجح‬
‫واملشهور وما جرى به العمل يف مذهب اإلمام مالك بينما ظلت العقارات احملفظة منظمة يف إاار مقتضيات‬
‫ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري (‪ )9‬إىل غاية سنة ‪.2199‬‬

‫وقد جنم عن هذه االزدواجية يف القاعدة القانونية ابلنسةة للعقار وجود تضارب يف بعض األحكام القضائية‬
‫الصادرة يف املوضوع بسةب تنوع القواعد الفقهية واختالفها وعدم وجود مرجعية موحدة وملزمة يستند إليها‬
‫القضاء ‪.‬‬

‫ولتجاوز هذه الوضعية صدر الظهري الشريف رقم ‪ 919919.1‬الصادر بتاريخ ‪ 21‬من ذي احلجة ‪22( 9342‬‬
‫نونرب‪ )2199‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية (‪ )2‬الذي جاء لتوحيد وتةسيط املفاهيم‬

‫(‪)9‬الفصول من ‪ 21‬إىل ‪ 43‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪.9191‬‬

‫‪34‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫واملقتضيات القانونية املتعلقة ابحلقوق العينية على العقارات سواء كانت حمفظة أو غري حمفظة ويدخل ضمن‬
‫هذه احلقوق حق ممارسة الشفعة (‪.)4‬‬

‫من هذا املناطلق ‪،‬ارأتينا ختصيص موضوع هذه الورقة للشفعة يف العقار احملفظ على ضوء مقتضيات القانون‬
‫رقم ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية مع الوقوف بني الفينة واألخرى على املستجدات اليت جاءت اها‬
‫هذه املدونة ومقارنتها ابلفصول الواردة يف ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬سالف الذكر‪.‬‬

‫وعليه ‪ ،‬سنتناول هذا املوضوع من خالل النقط املدرجة يف التصميم التايل‪:‬‬

‫املاطلب األول ‪ :‬تعريف الشفعة و خصوصياهتا‬

‫الفقرة األوىل ‪ :‬تعريف الشفعة‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬خصوصيات الشفعة‬

‫أوال‪ :‬عدم التةعيض‬

‫اثنيا‪ :‬عدم االنتقال بني األحياء‬

‫اثلثا‪ :‬األولوية أو التزاحم‬

‫رابعا‪ :‬التربعات‬

‫املاطلب الثاين‪ :‬اإلجراءات الواجب اتةاعها ملمارسة حق الشفعة يف العقار احملفظ‬

‫الفقرة األوىل‪ :‬اإلعالن عن الرغةة يف ممارسة حق الشفعة وأجل ممارستها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬اإلعالن عن الرغةة يف ممارسة حق الشفعة‬

‫اثنيا‪ :‬أجل ممارسة حق الشفعة‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬اإلجراءات املساطرية ملمارسة حق الشفعة‬

‫أوال ‪ :‬مساطرة العرض العيين‬

‫(‪)2‬منشور ابجلريدة الرمسية عدد ‪ 1111‬املؤرخة يف ‪ 23‬نونرب ‪( 2199‬دخل حيز التنفيذ يف ‪ 23‬ماي ‪. )2192‬‬
‫(‪)4‬املواد من ‪ 212‬إىل ‪ 492‬من القانون رقم ‪.41111‬‬

‫‪33‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫اثنيا ‪ :‬تقدمي دعوى الشفعة‬

‫املاطلب الثالث ‪ :‬آاثر الشفعة يف العقار احملفظ‬

‫خامتة‬

‫املطلب األول‪:‬‬

‫تعريض الشفعة وخصوصياتها‪:‬‬

‫سنقسم هذا املطلب إىل فقرتني كاآليت‪:‬‬

‫الفقرة األوىل ‪ :‬تعريف الشفعة‬

‫لقد عرف املشرع الشفعة يف املادة ‪ 212‬من القانون ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية كما يلي ‪" :‬الشفعة‬
‫أخذ شريك يف ملك مشاع أو حق عيين مشاع حصة شريكه املةيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد‬
‫الالزمة واملصروفات الضرورية النافعة عند االقتضاء"‪.‬‬

‫وابملقابلة بني هذه املادة والفصل ‪ 21‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬احملدد لتفاصيل نظام التحفيظ العقاري يالحظ‬
‫أبنه ليس هناك أي فرق بني التعريفني الواردين يف النصني املذكورين إذ أهنما اعتربا معا أبن الشفعة سةب من‬
‫أسةاب كسب امللكية وأبهنا ليست حقا شخصيا أو عينيا‪.‬‬

‫يستخلص مما سةق أن الشفعة كواقعة مادية حق خوله املشرع للشفيع كي يكسب احلصة املةيعة بعد توافر عدة‬
‫شروط ‪ ،‬فهي بذلك لصيقة ابلشفيع ومرتةاطة ابلعقار املشفوع ‪.‬‬

‫وجتدر اإلشارة إىل أن الفقه اإلسالمي هو املصدر الرئيسي لنظام الشفعة وابلتايل فإنه جيب الرجوع إىل أحكامه‬
‫مىت وجد فراغ تشريعي يف القانون الوضعي مع األخذ بعني االعتةار أن كل ما مل يتم التنصيص عليه يف القواعد‬
‫الفقهية أو النصوص الوضعية املنظمة ألحكام الشفعة يرجع فيه إىل الراجح واملشهور وما جرى به العمل يف‬
‫مذهب اإلمام مالك‪.‬‬

‫‪31‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬خصوصيات الشفعة‬

‫قةل التاطرق إىل خصوصيات الشفعة البد من اإلشارة إيل أن املادة ‪ 214‬من القانون رقم ‪ 41111‬املتعلق‬
‫مبدونة احلقوق العينية نصت صراحة على شروط جيب توافرها يف االب الشفعة ليكون الةه صحيحا وتتجلى‬
‫هذه الشروط يف ما يلي‪:‬‬

‫‪ -9‬أن يكون شريكا يف امللك املشاع وقت بيع حصة شريكه يف العقار أو احلق العيين‪،‬‬

‫‪ - 2‬أن يكون اتريخ متلكه للجزء املشاع سابقا على اتريخ متلك املشفوع من يده احلصة حمل الشفعة‪،‬‬

‫‪ - 4‬أن يكون حائزا حلصته يف امللك املشاع حيازة قانونية أو فعلية‪،‬‬

‫‪ - 3‬أن يكون املشفوع منه متلك احلصة املةيعة بعوض ‪.‬‬

‫يالحظ أن هذه الشروط مل يكن منصوصا عليها يف ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬ابستثناء الشرط األول الذي جاء يف‬
‫الفصل ‪ 21‬من الظهري املذكور ‪.‬‬

‫وقد أحسن املشرع صنعا حينما حدد يف القانون رقم ‪ 41111‬شرواا لاطلب الشفعة إذ بعمله هذا يكون قد‬
‫سهل املأمورية على القضاء ومكنه من التأكد من صحة الاطلب من عدمه‪.‬‬

‫أوال‪ :‬عدم التبعيض ‪:‬‬

‫تنص الفقرة األوىل من املادة ‪ 212‬من مدونة احلقوق العينية على ما يلي ‪" :‬إذا ابع شريك حصته ألجنيب يف‬
‫ملك مشاع ‪ ،‬فيجب على الشريك أن أيخذ احلصة املةيعة بكاملها أو أن يرتكها"‪.‬‬

‫يفهم من هذه الفقرة أن من يريد ممارسة الشفعة عليه أن يشفع يف كل احلصة املةيعة من العقار أو أن يرتكها‬
‫وقد كان نفس التوجه معموال به يف الفصل ‪ 43‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬اليت جاء فيه ‪":‬جب األخذ‬
‫ابلشفعة يف جمموع احلصص املةيعة عل الشياع ال يف جزء منها"‪.‬‬

‫واملالحظ أن املادة والفصل املذكورين جاءا معا بصيغة "الوجوب "‪.‬‬

‫‪34‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫كما أن نفس األمر ياطةق يف حالة تعدد الشفعاء إذ أنه يكون لكل واحد من الشركاء األخذ ابلشفعة بقدر‬
‫حصته يف امللك املشاع يوم املاطالةة اها ‪ ،‬فإذا تركها الةعض وجب علي من رغب يف الشفعة من الشركاء أخذ‬
‫احلصة املةيعة بكاملها (الفقرة الثانية من املادة ‪ 212‬من مدونة احلقوق العينية )‪.‬‬

‫وابإلضافة إىل ما سةق جند أن الفقرة األخرية من املادة ‪ 212‬سالفة الذكر تقضي كذلك أبنه إذا كان املشرتي‬
‫أحد الشركاء فلكل شريك يف امللك أن أيخذ من يده بقدر حصته يف امللك ويرتك للمشرتي نصيةه بقدر‬
‫حصته ما مل يعرب عن رغةته يف التخلي عنها‪.‬‬

‫لقد تاطرقت هذه الفقرة للحالة اليت يتم فيها الشراء من ارف أحد الشركاء يف امللك‪ ،‬فأعاطت لكل شريك‬
‫احلق يف ممارسة الشفعة يف حدود نصيةه مع تركه للمشرتي نصيةه بقدر حصته ما مل يةد رغةته يف التخلي عن‬
‫هذا النصيب‪.‬‬

‫يتةني أن الفصول املنظمة للشفعة يف ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬مل يسةق أن مت التنصيص فيها على املقتضيات‬
‫الواردة يف الفقرتني الثانية والثالثة من املادة ‪ 212‬املذكورة بل ظل الةاب مفتوحا للقضاء للةت يف مثل هذه‬
‫احلاالت ‪ ،‬ونذكر هنا على سةيل املثال القرار حتت عدد ‪ .41‬الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ‬
‫‪ 99/92/91.1‬يف امللف الشرعي عدد ‪ 231.3‬الذي اعترب أن الشفعة جيب أن توجه ضد املشرتين معا‬
‫وإال يكون الاطلب فري مقةول (‪.)3‬‬

‫اثنيا ‪ :‬عدم االنتقال بني األحياء‬

‫إن حق الشفعة ال ينتقل بني األحياء إذ أنه ال جيوز للشفيع أن حيول هذا احلق للغري (مثال إذا ابع الشخص ‪-‬‬
‫الذي له حق ممارسة حق الشفعة ‪ -‬حصته فإن املشرتي هلذه احلصة ال حيق له ممارسة حق الشفعة يف التصرف‬
‫الذي قام به الشخص الةائع )‪.‬‬

‫وابملقابل فإن حق الشفعة يسري بني الورثة ذلك أن هذا احلق يورث وميارس من ارفهم بعد وفاة مورثهم املتوىف‬
‫قةل ممارسة ذلك احلق ابلرغم من وقوع الةيع يف حياته‪.‬‬

‫(‪)3‬قرار منشور مبجلة راباطة القضاة ‪ ،‬العددان ‪ 2‬و ‪، .‬يونيو ‪ ،9114‬ص ‪. 22 .‬‬

‫‪34‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫يظهر أن املشرع مل ينص صراحة على ذلك يف ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬وإمنا جند أن هذا املةدأ مأخوذ من قواعد‬
‫الفقه اإلسالمي والسيما يف املذهةني الشافعي واملالكي‪.‬‬

‫وقد مت تدارك املشرع ذلك يف القانون ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية من خالل املادة ‪ 21.‬كما سيأيت‬
‫بيانه يف النقاطة املوالية وابلضةط عند التاطرق لألولوية يف الشفعة ‪ ،‬علما أن اجمللس األعلى سةق وأن سار يف‬
‫نفس االجتاه من خالل القرار عدد ‪ 4121‬الصادر عن اجمللس األعلى (حمكمة النقض حاليا) بتاريخ ‪9113/‬‬
‫‪91/ 22‬الذي جاء فيه ‪" :‬أحكام الفصلني ‪ 21‬و‪ 22‬من ظهري التحفيظ ال يناطةق إال على العديد من‬
‫االتفاقيات املربمة بني احلياء واليت ختضع إلرادهتم أما يف حالة انتقال احلقوق ابإلرث فإن الوريث حيل حمل‬
‫املورث حبكم الشريعة ومنذ وفاته لذلك فإن حق الوريث يثةت يف شفعته بيع وقع بعد وفاة مورثه وسجل يف‬
‫الرسم العقاري قةل تسجيل اآلراثة يف نفس العقار" (‪.)1‬‬

‫اثلثا‪ :‬األولوية أو التزاحم‬

‫إن مةدأ األولوية أو التزاحم يف الشفعة نصت عليه صراحة املادة ‪ 21.‬من مدونة احلقوق العينية كما سةقت‬
‫اإلشارة إىل ذلك أعاله‪ ،‬ويقابل هذه املادة الفصل ‪ 41‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪.9191‬‬

‫وإبجراء مقارنة بني املادة والفصل املذكور يالحظ جليا أن الفصل ‪ 41‬اكتفي ابإلحالة على ما جرى به العمل‬
‫بني املسلمني وفقا ألحكام الشريعة اإلسالمية فيما خيص حقوق األولوية يف ممارسة الشفعة يف حني جند أن‬
‫املادة ‪ 21.‬من مدونة احلقوق العينية تاطرقت للحالة اليت ختتلف فيها مراتب الشفعاء وحددت ترتيةهم يف‬
‫األخذ ابلشفعة حبيث يتم تقدمي من يشارك الةائع يف السهم الواحد يف املرياث على من عداه‪ ،‬وعند عدم‬
‫األخذ ينتقل احلق إىل ابقي الورثة مث املوصي هلم مث األجانب ‪ .‬ويدخل كل واحد من هؤالء مع من يليه يف‬
‫شفعته دون العكس ‪ ،‬وينزل املشرتي منزلة الةائع والوارث منزلة موروثه يف األخذ ابلشفعة‪.‬‬

‫واملالحظ أن هذا الرتتيب هو نفسه الذي كان يعتمد عليه العمل القضائي قةل صدور املدونة احلالية ‪ ،‬إذ كان‬
‫يراعي يف قضائه مراتب الشفعة حبيث كان يقدم املشارك يف السهم عل غريه ويقدم الوارثون ابلفرض على‬
‫العصةة ويقدم هؤالء الورثة واملوصي هلم على الشريك األجنيب‪.‬‬

‫(‪)1‬قرار منشور ابلندوة املنظمة يومي ‪ 2.‬و ‪ 21‬فرباير ‪ ، 2113‬حول موضوع "العقار غري احملفظ ‪..‬إىل أين؟"‪،‬‬
‫منشورات مركز الدراسات القانونية املدنية والعقارية بكلية احلقوق مبراكش ‪،‬ص ‪931‬و‪..932‬‬

‫‪34‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫رابعا ‪ :‬التبعات‬

‫لقد نصت صراحة املادة ‪ 414‬من مدونة احلقوق العينية عل أنه ال شفعة فيما فوت تربعا ما مل يكن التربع‬
‫صوراي أو حتايال كما ال شفعة يف احلصة الشائعة اليت تقدم يف صداق أو خلع‪.‬‬

‫يستنتج من هذه املادة أنه ال شفعة يف التربعات ماعدا إن ادعي الصورية أو التحايل كما أنه ال شفعة يف‬
‫احلصة الشائعة اليت تقدم يف صداق أو خلع‪.‬‬

‫لقد جاءت هذه املادة لتسد النقص احلاصل يف ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬الذي مل ينص على هذا املةدأ بل ترك‬
‫األمر للقضاء للةت يف ذلك‪.‬‬

‫والظاهر أن القضاء املغريب سةق وأن سار يف نفس التوجه الذي أخذت به املادة ‪ 414‬املشار إليها أعاله ‪،‬‬
‫ويتجلى ذلك من خالل القرار عدد ‪ 931‬الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ ‪ 3/4/9111‬الذي جاء فيه ‪:‬‬
‫"ال تقةل الشفعة يف عقد تربع مل ياطعن فيه بشةهة بيع أو معاوضة " (‪.)2‬‬

‫املطلب الثاني‪:‬‬

‫اإلجراءات الواجب اتباعها ملمارسة حق الشفعة‬

‫يف العقار احملفظ‬

‫بعد إلقاء نظرة موجزة على الشفعة وخصوصياهتا ننتقل اآلن إىل اجلانب العملي والتاطةيقي اليت نعتربه أكثر‬
‫أمهية يف ممارسة حق الشفعة واملتمثل يف اإلجراءات الواجب إتةاعها ملمارسة هذا احلق‪.‬‬

‫ويف هذا الصدد سنتناول هذا املاطلب يف فقرتني‪:‬‬

‫‪-‬الفقرة األوىل‪ :‬سنخصصها لإلعالن عن الرغةة يف ممارسة حق الشفعة وأجل ممارستها‪،‬‬

‫‪-‬الفقرة الثانية‪ :‬سنتاطرق فيها لإلجراءات املساطرية ملمارسة حق الشفعة‪.‬‬

‫(‪)2‬قرار منشور بقضاء اجمللس األعلى عدد ‪ 21‬السنة السابعة أبريل ‪ ،9112‬ص ‪. 11‬‬

‫‪39‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫الفقرة األويل ‪ :‬اإلعالن عن الرغبة يف ممارسة حق الشفعة وأجل ممارستها ستتم دراسة‬

‫هذه الفقرة يف نقطتني‪:‬‬

‫أوال‪ :‬اإلعالن عن الرغبة يف ممارسه حق الشفعة‬

‫هناك إجراءات أولية وإلزامية نصت عليها املادة ‪ 413‬من مدونة احلقوق العينية تلزم الشفيع القيام اها والتقيد‬
‫اها وإال اعترب غري ممارس للشفعة‪.‬‬

‫وابلرجوع إىل مضمون هذه املادة جندها تنص على أنه ميكن للمشرتي بعد تقييد حقوقه يف الرسم العقاري أن‬
‫يةلغ نسخة من عقد شرائه إىل من له احلق يف ممارسة حق الشفعة وال يصح التةليغ إال إذا توصل به شخصيا‬
‫من له احلق فيها‪.‬‬

‫ويسقط احلق هذا األخري إن مل ميارسه خالل أجل ثالثني (‪ )41‬يوما كاملة من اتريخ التوصل‪.‬‬

‫وأضاف الفصل أبنه جيب أن يتضمن التةليغ حتت اائلة الةاطالن بياان عن هوية كل من الةائع واملشرتي مع‬
‫بيان احلصة املةيعة ومثنها واملصروفات ورقم الرسم العقاري‪ ،‬فإن مل يقع هذا التةليغ فإن حق الشفعة يسقط يف‬
‫مجيع األحوال مبضي سنة كاملة من اتريخ التقييد إذا كان العقار حمفظا‪. . .‬‬

‫وجتدر اإلشارة إىل أن الفصل ‪ 49‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬أشار بدوره إىل هذه اإلجراءات األولية املمكن‬
‫ممارستها من قةل املشرتي إال أن النقص احلاصل يف هذا الفصل هو عدم اشرتاط املشرع ألية اريقة للتةليغ‬
‫الشيء الذي جنم عنه وقوع تضارب يف االجتهاد القضائي ‪ .‬فقد جاء يف القرار عدد ‪ 441‬الصادر عن الغرفة‬
‫املدنية بتاريخ ‪ 2./91/ 91..‬يف امللف عدد ‪ 19391‬ما يلي ‪":‬إن الفصل ‪ 49‬من الظهري املاطةق على‬
‫العقارات احملفظة ال يشرتط أي شكل معني للتةليغ كما أنه ال حييل على قواعد املساطرة املدنية ‪ ،‬فتكون‬
‫احملكمة بتاطةيقها على التةليغ املذكور مقتضيات الفصل ‪ 11‬من قانون املساطرة املدنية قد خالفت الفصل‬
‫املشار إليه وعرضت حكمها للنقض " (‪.).‬‬

‫(‪).‬القرار منشور عند ذ‪ .‬سليمان احلمززاوي ‪ :‬أحكزام الشزفعة والصزفقة ‪ ،‬نشزر مجعيزة تنميزة الةحزوث والدراسزات القضزائية ابملعهزد الزواين للدراسزات‬
‫القضائية ابلرابط ‪ ،9114 ،‬ص ‪. 911.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫يف حني جند أن القرار الصادر عن اجمللس األعلى بتاريخ ‪92/91/ 9114‬ذهب عكس ذلك إذ جاء فيه ‪:‬‬
‫"جيب أن تتضمن رسالة اإلنذار بوقوع الةيع مجيع الةياانت الالزمة كثمن الةيع واملصروفات حىت يلزم الشريك‬
‫(‪)1‬‬
‫العازم على األخذ ابلشفعة بعرض الثمن يف ظرف ثالثة أايم " ‪.‬‬

‫ويالحظ أن اإلنذار جيب أن يوجه إىل مجيع من هلم احلق يف الشفعة ‪ ،‬وال يصح هذا التةليغ إال إذا توصل به‬
‫شخصيا من له احلق يف الشفعة ‪ ،‬وقد ربط املشرع سقوط حق الشفيع ابحرتام إجراءات التةليغ سالفة الذكر‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وللشفيع بدوره احلق يف اإلعالن عن رغةته يف ممارسة حق الشفعة ولو قةل توصله ابإلنذار ويتم ذلك‬
‫ابلتوجه إىل املشرتي إن كان واحدا أو إىل كل املشرتين إن كانوا متعددين‪.‬‬

‫ويرتتب عن الرغةة يف ممارسة الشفعة آاثر قانونية إذ حيل الشفيع حمل املشرتي اجتاه الةائع بقوة القانون‪ ،‬وابلتايل‬
‫مل يعد إبمكان الشفيع الرتاجع عن تلك الرغةة إبرادته املنفردة بل يتوقف ذلك عن رضى املشرتي ‪ ،‬واإلعالن‬
‫عن الرغةة يف الشفعة قد يقع االستغناء عنه إذا مت العرض العيين يف األجل القانوين‪.‬‬

‫وقد أحسن املشرع صنعا حينما نظم اريقة التةليغ نظرا لألمهية الكربى اليت يكتسيها حبكم أنه يشكل نقاطة‬
‫اناطالق الشفعة ويساعد الشفيع على اختاذ االحتيااات الالزمة لالستعداد ملمارسة هذا احلق‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬أجل ممارسة حق الشفعة‪:‬‬

‫إن أجل ممارسة حق الشفعة نصت عليه املادة ‪ 413‬من مدونة احلقوق العينية اليت جاءت أبجلني ملمارسة هذا‬
‫احلق ‪:‬أجل ثالثني (‪ )41‬يوما وأجل سنة‪.‬‬

‫أ ‪ -‬أجل ثالثني(‪ )41‬يوما‪ :‬يسري هذا األجل على الشفيع الذي بلغه شخصيا املشرتي املقيد يف الرسم‬
‫العقاري نسخة من عقد الشراء وإال سقط حقه عند انصرام هذا األجل ‪ ،‬ويعترب هذا األجل أجال كامال ويتم‬
‫احتسابه ابتداء من اتريخ التوصل ابلتةليغ الشيء الذي ينسجم مع مقتضيات الفصول من ‪ 199‬إىل ‪ 194‬من‬
‫قانون املساطرة املدنية وكذا الفصول ‪949‬و‪ 942‬و‪ 944‬من ق ‪.‬ا ‪.‬ع‪،‬‬

‫ب‪ -‬أجل سنة ‪ :‬حيسب هذا األجل يف حالة عدم توصل الشفيع ابلتةليغ املشار إليه أعاله ‪ ،‬إذ اعترب املشرع‬
‫أن احلق يسقط يف مجيع األحوال مبضي سنة حتسب ابتداء من اتريخ تقييد الشراء يف الرسم العقاري ‪.‬‬

‫(‪)1‬قرار غري منشور‬

‫‪11‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫يالحظ أن املشرع من خالل الفصل ‪ 413‬من مدونة احلقوق العينية اعتمد على أجلني جديدين ملمارسة حق‬
‫الشفعة ابلنسةة للعقارات احملفظة وبذلك يكون قد وضع حدا مع اآلجال اليت كان معموال اها يف الفصلني‪49‬و‬
‫‪ 42‬من ظهري ‪ 2‬يونو ‪ 4( 9191‬أايم وشهرين وسنة)‪.‬‬

‫والبد من اإلشارة هنا إىل أن هذه اآلجال األخرية تشواها عدة عيوب وكانت مثار نقاش من ارف الفقه‬
‫والقضاء والسيما أجل ‪ 4‬أايم املنصوص عليه يف الفصل ‪ 49‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ ، 9191‬وتربز هذه العيوب‬
‫يف النقط التالية‪:‬‬

‫‪ -‬مل تتم اإلشارة يف الفصل ‪ 49‬املذكور على أن أجل ‪ 4‬أايم ملمارسة حق الشفعة أجل كامل علما أن اجمللس‬
‫األعلى استقر على اعتةار هذا األجل أجال كامال ماطةقا مقتضيات الفصل ‪ 199‬من قانون املساطرة املدنية‬
‫وذلك من خالل القرار عدد ‪ 131‬الصادر بتاريخ ‪9112/ 99/ 41‬يف امللف العقاري عدد ‪،)1( 1129.‬‬

‫‪ -‬كثريا ما يقع خلط بني أجل ‪ 4‬أايم املنصوص عليه يف الفصل ‪ 49‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬ونفس األجل‬
‫املنصوص عليه يف الفصل ‪ 1.3‬من ق ‪.‬ا‪ .‬ع ‪ ،‬علما أن أنه ليست هنا أية عالقة بينهما إذ أن األجل‬
‫املنصوص يف الفصل ‪ 1.3‬يسري على العقارات غري احملفظة دون العقارات احملفظة ‪ ،‬وقد سةق للمجلس‬
‫األعلى أكد على ذلك يف قرار له صادر بتاريخ ‪ 91.1/92/92‬إذا جاء فيه ‪" :‬إن أجل ثالثة أايم املنصوص‬
‫عليه يف الفصل ‪ 1.3‬ال خيتلط ابآلجال املنصوص عليها يف الفصل ‪ 49‬من ظهري ‪،)91( ".2 /2 / 9191‬‬

‫‪ -‬من املستقر عليه أن أجل ‪ 4‬أايم املنصوص عليه يف الفصل ‪ 49‬أجل غري معقول على اعتةار أنه غالةا ما‬
‫يستغل املشرتي الظروف املادية الصعةة للشفيع ليقوم بتةليغه شراءه وجيربه على ممارسة حقه يف الشفعة داخل‬
‫هذا األجل القصري مما قد حيرمه من ممارسة هذا احلق‪.‬‬

‫من جهة أخرى البد من اإلشارة إىل أن هناك جدال كان واليزال قائما حول ما إذا كان إبمكان الشفيع‬
‫ممارسة حق الشفعة ولو قةل أن يتم تقييد الةيع ابلسجل العقاري ‪ ،‬فقد تاطرح هذه اإلشكالية عندما يتهرب‬
‫املشرتي من تسجيل شرائه ليفوت الفرصة على الشفيع الراغب يف ممارسة حق الشفعة مع العلم أن عدم إجراء‬

‫(‪)1‬قرار غري منشور‪.‬‬

‫(‪)91‬منشور ضمن العدد املزدوج ‪ 2-4‬من جملة راباطة القضاء‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫التقييد املذكور من شأنه أن يهدد حق املشرتي أيضا كأن يلجأ الةائع إىل بيع العقار مرة اثنية لشخص آخر‬
‫ويقوم املشرتي اجلديد بتقييد الةيع ابلرسم العقاري ‪.‬‬

‫وابلرجوع إىل إمكانية ممارسة حق الشفعة قةل التقييد فقد يكون األمر جائزا بعلة أن العقد أبرم وفق الشروط‬
‫املتاطلةة قانوان وابلتايل فإن األخذ ابلشفعة يكون جائزا بصرف النظر عن التسجيل الذي ينحصر أثره يف‬
‫شكلية نقل امللكية ابلرسم العقاري ‪.‬‬

‫بينما قد يكون األمر عكس ذلك و يتم التشةث مبةدأ تقييد الشراء يف الرسم العقاري ويستند هذا الرأي إيل‬
‫مقتضيات الفصول ‪ 21‬و ‪ 22‬و‪ 2.‬من ظهري التحفيظ العقاري وابلتايل تكون صفة املشفوع منه منعدمة يف‬
‫الدعوى اليت يتقدم اها الشفيع يف مواجهته لعدم متلكه للعقار موضوع الشفعة‪.‬‬

‫ويالحظ أن نفس التضارب ظل يعرفه االجتهاد القضائي إذ جند أن اجمللس األعلى أخذ يف الةداية ابملوقف‬
‫القائل أبن ممارسة حق الشفعة يف العقار احملفظ ال يناطلق أجله إال من اتريخ تقييد رسم الشراء يف الرسم‬
‫العقاري وقرر أن التقييد االحتيااي الذي قد يسلكه الشفيع للحفاظ على حقه ال يقوم مقام التقييد وأن أجل‬
‫الشفعة يةتدئ من اتريخ تقييد الةيع ابلرسم العقاري للمك املةيع جزء منه (‪. )99‬‬

‫وقد أكد عل هذا املوقف القرار عدد ‪ 919.‬الصادر بتاريخ ‪ 23/2/9112‬الذي جاء فيه ‪" :‬ملا كان تسجيل‬
‫شراء احلصة املاطلوب شفعتها على الرسم العقاري يعد إجراءا ضروراي إلشهار احلكم بشفعتها‪ ،‬فإن الشفيع‬
‫تكون له املصلحة يف أن ياطلب إىل جانب استحقاق شفعة هذه احلصة ‪ ،‬إلزام املشفوع منه أبن يسجل شراءه‬
‫على الرسم العقاري حىت يتمكن‬
‫بدوره من تسجيل احلكم ابستحقاقها عليه "(‪.)92‬‬

‫إال أن اجمللس األعلى تراجع عن هذا املوقف وأصةح يتجاوز القراءة احلرفية للفصلني‪ 49‬و ‪ 42‬من ظهري ‪2‬‬
‫يونيو ‪ 9191‬وكذا مقتضيات الفصلني ‪ 22‬و ‪ 2.‬من ظهري التحفيظ العقاري وقد علل قراراته بكون الشفعة‬
‫ال تعترب تفويتا من ارف املشفوع منه إىل الشفيع وال اتفاقا تعاقداي بينهما ومن مت فإن الشفيع ال يتلقى أي‬
‫حق عيين من املشرتي املشفوع منه وإمنا حيل حمله بقوة القانون لتصةح عالقته مةاشرة مع الةائع ‪ ،‬وأبنه الجمال‬

‫(‪)99‬ينظر قراره عدد ‪ 9214‬الصادر بتاريخ ‪ 94‬يوليوز ‪ ، 9114‬غري منشور‪.‬‬

‫(‪)92‬قرار منشور مبجلة قضاء اجمللس األعلى ‪،‬العدد ‪ ،32‬ص ‪.12.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫لتاطةيق مقتضيات الفصلني ‪ 22‬و ‪ 2.‬أعاله وابلتايل فإن إمكانية املاطالةة ابلشفعة ال تتوقف علي تسجيل‬
‫شراء املشفوع منه (‪.)94‬‬

‫وقد سار اجمللس األعلى يف نفس االجتاه من خالل القرار عدد ‪ 9112‬الصادر بتاريخ‪ 1/92/9111‬يف‬
‫امللف عدد ‪ 11/ 13.‬الذي جاء مبا يلي ‪..." :‬الجمال لتاطةيق الفقرة األخرية من الفصل ‪ 22‬من القانون‬
‫العقاري والةحث يف حسن نية املشرتي من املشرتي األول كشرط للحكم ابلتشاطيب أو عدم التشاطيب على‬
‫شرائهم مادام أن مصدر الشفعة هو القانون والفقه ال األفعال اإلرادية واالتفاقات التعاقدية ‪ ،‬وأن الشفعة من‬
‫يد املشرتي األول جيعل الةيوعات الالحقة ال أثر هلا يف مواجهة الشفيع لتعلق حقه قانوان وفقها ابحلصة املةيعة‬
‫وأنه يرتتب على ذلك حتما وابلضرورة نقض تلك الةيوعات الالحقة أي أهنا تصةح ملغاة بقوة القانون والفقه‪.‬‬

‫إن احملكمة عندما رفضت الب الاطاعنة الرامي إىل التشاطيب علي الةيوعات الالحقة للةيع األول مستةعدة‬
‫القواعد القانونية والفقهية املشار إليها أعاله وماطةقة فقط الفصل ‪ 22‬من القانون العقاري على النازلة تكون‬
‫(‪)93‬‬
‫قد خرقت تلك القواعد" ‪.‬‬

‫وقد تاطرق املشرع إىل هذه النقاطة يف املادة ‪ 211‬من القانون رقم ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية إذ جنده‬
‫فرض على االب الشفعة إثةات تقييد الةيع ابلرسم العقاري ابلنسةة للعقار احملفظ‪.‬‬

‫يستنتج من مضمون هذه املادة أنه مت ربط ممارسة حق الشفعة مبقتضيات الفصلني ‪ 22‬و‪ 2.‬املشار اليهما‬
‫أعاله اليت تعترب أبن التصرفات العقارية ال تسري عل الغري إال من اتريخ تقييدها يف السجالت العقارية‪.‬‬

‫ونرى أنه كان من األرجح أن يسري املشرع وفق توجه اجمللس األعلى من خالل القرارات األخرية الصادرة عنه‬
‫واليت أعاطى فيها احلق للشفيع يف ممارسة حق الشفعة قةل تقييد عقد الشراء يف الرسم العقاري نظرا ألن هذا‬
‫املوقف أخذ بعني االعتةار خصوصيات الشفعة ابإلضافة إىل مراعاته ملصاحل الشفيع‪.‬‬

‫وإن هذا النقاش يدفعنا إىل السؤال التايل ‪ :‬هل إبمكان الغرامة اليت فرضها الفصل ‪ 21‬مكرر من الظهري‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 22‬نونرب ‪ 2199‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 9311.‬املغري واملتمم لظهري ‪ 92‬غشت ‪ 9194‬املتعلق‬

‫(‪)94‬قرار عدد ‪ 922.‬صادر بتاريخ ‪ 91 /99 /9111‬يف امللف عدد ‪ 3221 /1.‬غري منشور‪.‬‬
‫(‪)93‬قرار منشور ابلتقرير السنوي للمجلس األعلى ‪ ،‬عدد ‪، 911‬دجنرب ‪ ،2111‬ص‪.12‬‬

‫‪13‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫ابلتحفيظ العقاري يف شأن عدم القيام إبجراءات التقييد يف الرسم العقاري داخل أجل ‪ 4‬أشهر كافية إللزام‬
‫املشرتين بتقييد الةيوعات وابلتايل متكني االيب الشفعة من ممارسة حقهم املشروع يف الشفعة؟‬

‫يف اعتقادان إن هذه الذعرية غري كافية للحد من التصرفات اليت قد تصدر عن املشرتي الراغب يف اإلضرار‬
‫ابلشفيع وحرمانه من حقه يف الشفعة ولكن يف مجيع األحوال نرتك اجلواب للممارسة العملية هي اليت ستثةت‬
‫صحة هذا االعتقاد من عدمه‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬اإلجراءات املسطرية ملمارسة حق الشفعة‬

‫سنتاطرق إىل هذا املاطلب يف نقاطتني أساسيتني‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬مساطرة العرض العيين‬

‫جاءت املادة ‪ 412‬من مدونة احلقوق العينية مبا يلي ‪ " :‬جيب على من يرغب يف األخذ ابلشفعة أن يقدم‬
‫الةا إىل رئيس احملكمة االبتدائية املختصة يعرب فيه عن رغةته يف األخذ ابلشفعة ‪ .‬وياطلب فيه اإلذن له بعرض‬
‫الثمن واملصروفات الظاهرة للعقد عرضا حقيقيا مث ابيداعهما يف صندوق احملكمة عند رفض املشفوع منه‬
‫للعرض العيين احلقيقي ‪ ،‬وأن يقوم بكل ذلك داخل األجل القانوين وإال سقط حقه يف الشفعة ‪".‬‬

‫وإذا ما قارننا ما جاء يف هذه املادة مبقتضيات الفصل ‪ 21‬من ظهري ‪ 2‬يونيو‪ 9191‬سنالحظ أن املادة‬
‫‪ 412‬املذكورة تاطرقت بشكل مفصل لإلجراءات املتعلقة مبساطرة العرض العيين واليت تسةق تقدمي دعوى‬
‫الشفعة يف حني يتةني أن الفصل ‪ 21‬اكتفى ابإلشارة إىل قيام الشفيع أبدائه لفائدة املشرتي املةلغ املؤدى يف‬
‫الشراء وكذا مةلغ ما أدخل على العقار املةيع من حتسينات وما أدى من مصاريف العقد‪.‬‬

‫ويعترب املشرتي دائنا للشفيع بينما يكون الشفيع يف مركز املدين مما يلزم هذا األخري بتنفيذ التزاماته اةقا ملا‬
‫يقضي به الفصل ‪ 9.9‬من قانون املساطرة املدنية الذي جاء فيه‪" :‬اذا رفض الدائن قةول الشيء الذي عرض‬
‫مدينه أو من يتصرف ابمسه أن يقدمه تنفيذا اللتزام حال فإن املدين ينذره ضمن الشروط املقررة يف الفصل‬
‫‪931‬لقةول وفائه "‪.‬‬

‫وعل هذا األساس يتةني من خالل املادة ‪ 412‬املذكورة أعاله أن أول إجراء جيب على الشفيع القيام به هو‬
‫تقدميه لاطلب لرئيس احملكمة املختصة يعرب فيه عن رغةته يف األخذ ابلشفعة ‪ ،‬ويقدم هذا الاطلب يف شكل‬

‫‪11‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫مقال مؤدى عنه إىل رئيس احملكمة االبتدائية املختصة يف إاار مقتضيات الفصل ‪ -931‬إن كانت احملكمة‬
‫املختصة هنا هي تلك الكائن يف دائرهتا العقار املاطلوب استشفاعه ‪ -‬من قانون املساطرة املدنية يرمي من‬
‫خالله اإلذن له بعرض مثن الشراء واملصروفات الظاهرة عرضا حقيقيا وكذا إيداعهما يف صندوق احملكمة عند‬
‫رفض املشرتي ذلك‪.‬‬

‫ويف حالة االستجابة هلذا الاطلب يصدر رئيس احملكمة االبتدائية أمرا يعني مبوجةه مفوضا قضائيا أيمره ابالنتقال‬
‫إىل موان أو حمل إقامة املشفوع منه ليعرض عليه املةالغ املالية وذلك اةقا للفصلني ‪ 9.2‬و ‪ 9.4‬من قانون‬
‫املساطرة املدنية علما أنه من املفروض أن يكون الشفيع قد أودع هذه املةالغ بصندوق احملكمة مةاشرة بعد‬
‫صدور أمر رئيس احملكمة‪.‬‬

‫وبناء على ذلك حيرر املفوض القضائي الذي عهد إليه القيام اهذه املهمة حمضرا ‪ ،‬وقد يتضمن هذا احملضر إما‬
‫بقةول املشفوع منه للعرض أو برفضه ‪ ،‬ففي حالة قةول الثمن يعترب احملضر املعد لذلك مبثابة سند تنفيذ يتم‬
‫تقييده يف الرسم العقاري املعين ابلشفعة وتنقل مبوجةه امللكية للشفيع ‪ ،‬أما يف حالة الرفض فيشار إىل ذلك يف‬
‫احملضر الذي يعترب حجة يف صاحل الشفيع والذي يعتمد عليه يف دعوى املاطالةة ابلشفعة‪.‬‬

‫واملالحظ أن املشرع نص صراحة يف املادة ‪ 412‬على أن الثمن واملصروفات املعنية ابلعرض هي تلك الظاهرة‬
‫يف العقد ‪ ،‬ويكون بذلك قد جتاوز النقص احلاصل يف الفصل ‪ 21‬من ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬الذي اكتفى‬
‫ابإلشارة إيل أداء املةلغ املؤدى يف الشراء وكذا مةلغ ما أدخل من حتسينات دون ذكر ما إذا كان يتعلق األمر‬
‫ابملةالغ الواردة يف العقد أم شيء آخر‪.‬‬

‫ونعتقد أن املشرع بتنصيصه على املةالغ الظاهرة يكون قد وضع حدا ملنازعة الشفيع يف الثمن وتشكيكه فيه ‪،‬‬
‫إذ أن السؤال الذي كان ياطرح يف هذه احلالة ‪،‬هو هل جيوز للشفيع الذي يدعى أن الثمن الوارد يف العقد‬
‫صوري أن يودع الثمن الذي يراه هو الثمن احلقيقي؟‬

‫لقد اختلف الفقه والقضاء حول هذه النقاطة ‪ ،‬فةالنسةة للدكتور السنهوري يرى أن الثمن الذي على الشفيع‬
‫أداؤه هو الثمن احملدد يف العقد إىل أن يثةت الثمن احلقيقي (‪.)91‬‬

‫(‪)91‬ينظر عةد الرزاق السنهوري ‪،‬الوسيط ‪ ،‬اجلزء التاسع ‪ ،‬ص ‪. 21..‬‬

‫‪14‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫أما خبصوص موقف القضاء فنجد أن احملكمة االبتدائية ابلدار الةيضاء اعتربت يف حكمها الصادر بتاريخ‬
‫‪ 1/3/9111‬يف امللف عدد ‪ 94211‬أنه إبمكان الشفيع إيداع الثمن الذي يراه هو احلقيقي ‪ ،‬وقد بررت‬
‫(‪)92‬‬
‫ذلك بكون اخلربة اليت أمرت اها احملكمة بينت أن الثمن احلقيقي يقل عن الثمن املودع من ارف الشفيع‬

‫يف املقابل ذهةت حمكمة االستئناف ابلدار الةيضاء عكس التوجه الذي سارت عليه حمكمة الدرجة األوىل‬
‫واعتربت أنه على الشفيع أن يضع بصندوق احملكمة مجيع الثمن املكتوب يف العقد وينتظر ما ستقرره احملكمة‬
‫يف حتديد هذا الثمن ‪ )9.( .‬وما يسري على مثن الشراء يسري أيضا على التحسينات ‪ ،‬ويقصد ابلتحسينات‬
‫مجيع ما أنفقه املشرتي على املشفوع فيه (إصالحات ‪،‬صيانة ‪ ،‬قيمة الةناءات واألغراس ‪. . .‬اخل)‪ ،‬وتضاف‬
‫إيل ذلك املصاريف اليت اضاطر املشرتي إنفاقها على العقد كأتعاب حترير العقد (املوثق مثال) ‪ ،‬قيمة الاطوابع‬
‫ورسوم التسجيل والتقييد ابحملافظة العقارية ‪. . . .‬‬

‫ويف حالة ما إذا كانت هناك مصاريف غري ظاهرة فعلى املشرتي إثةاهتا لتحميل الشفيع اها علما أنه يةقى احلق‬
‫هلذا األخري االعرتاض عليها‪.‬‬

‫يستنتج مما سةق أن املشرع ألزم الشفيع إبيداع مثن الشراء واملصروفات قةل األخذ ابلشفعة وذلك داخل األجل‬
‫القانوين وإال سقط حقه يف الشفعة ‪ ،‬ولقد سةق للمجلس األعلى أن سار يف هذا االجتاه من خالل العديد‬
‫من القرارات نذكر منها القرار عدد ‪ 29‬الصادر بتاريخ ‪ 9119/ 9/ 2.‬يف امللف الشرعي عدد‬
‫‪113/.9‬الذي جاء مبا يلي‪" :‬الشفيع ال يعترب ممارسا حلقه يف الشفعة إال إذا أبدى رغةته يف االستشفاع وتقدم‬
‫ابلعروض العينية احلقيقية داخل األجل احملدد للشفعة ‪. . . .‬وان مل يقم اهذا العمل املزدوج (إبداء الرغةة‬
‫(‪)91‬‬
‫والعروض ) داخل اآلجال املذكورة اعترب غري ممارس حلقه يف الشفعة بصفة قانونية وباطل حقه فيها" ‪.‬‬

‫(‪)92‬قرار غري منشور‪.‬‬

‫(‪)9.‬قرار عدد ‪ 491‬صادر بتاريخ ‪ 91‬نونرب ‪ 9111‬يف امللف عدد ‪،312‬غري منشور‪.‬‬
‫(‪)91‬أورده ذ‪ /‬سليمان احلمزاوي ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪. 929 .‬‬

‫‪14‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫وحسب املادة ‪ 412‬املشار إليها أعاله فإن الوسيلة الوحيدة اليت يتم بواساطتها العرض العيين هي صندوق‬
‫(‪)91‬‬
‫احملكمة علما أنه ال جيوز للشفيع اسرتداد هذا الثمن إىل حني الةت يف دعوى ‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وفيما خيص األشياء اليت يكون املشفوع منه قد أضافها يف احلصة املشفوعة من ماله كالةناايت أو‬
‫األغراس‪ ،‬فقد ميز املشرع من خالل الفصل ‪ 411‬من مدونة احلقوق العينية بني حالتني‪:‬‬

‫‪ -‬احلالة األوىل اليت يقوم فيها املشرتي إبحداث بناايت وأغراس قةل إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة فنص‬
‫املشرع علي تاطةيق األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري إبذنه أي أنه يعترب حسن النية وابلتايل خيري‬
‫الشفيع بني أمرين‪ ،‬إما دفع قيمة الةناء أو األغراس إضافة إىل مثن االستشفاع أو يدفع مةلغا يعادل ما يزيد يف‬
‫قيمة امللك‪.‬‬

‫‪ -‬احلالة الثانية اليت يقوم فيها املشرتي إبحداث بناايت وأغراس بعد إعالن الرغةة يف الشفعة فتاطةق األحكام‬
‫املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري دون إذن ويعترب سيء النية وابلتايل خيري الشفيع بني ماطالةة املشرتي اهدم‬
‫ما بىن أو قلع ما غرس على نفقته ودون أي تعويض أو بتملك الةناءات واألغراس بقيمتها إذا رغب يف ذلك‪.‬‬

‫وابلنسةة لثمار احلصة املشفوعة جند املشرع من خالل املادة ‪ 411‬مل يلزم الشفيع بردها إال من اتريخ املاطالةة‬
‫ابلشفعة‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬تقدمي دعوي الشفعة‬

‫ابلرغم من إمكانية ممارسة حق الشفعة بشكل رضائي وذلك إما بتقدمي الشفيع لاطلب للمشرتي بصفة حةية‬
‫يرمي من خالله إىل التخلي له عن احلصة اليت اشرتاها من أحد املشتاعني مقابل الثمن واملصروفات ‪ ،‬أو أبن‬
‫يةادر املشرتي بتةليغ أحد الشركاء أو مجيعهم حبصول الشراء ليمنح هلم فرصة ممارسة الشفعة على العقار املةيع ‪،‬‬
‫فإن الواقع أثةت أن املاطالةة حبق الشفعة تتم يف أغلب األحيان عن اريق سلوك املساطرة القضائية‪.‬‬

‫وتعترب دعاوى الشفعة من بني الدعاوى العقارية األكثر تداوال أمام حماكم اململكة خصوصا تلك املتعلقة‬
‫ابلعقارات احملفظة‪.‬‬

‫(‪)91‬للمزيززد مززن التفاصززيل حززول األاثر املرتتةززة عززن اإليززداع يراجززع د‪ .‬حممززد شززيلح ‪ :‬حتليززل احلكززم رقززم ‪ 223‬عقززاري الصززادر عززن احملكمززة االبتدائيززة‬
‫بف ززاس بت ززاريخ ‪ 2. /1/9111‬والتعلي ززق علي ززه ‪ ،‬جمل ززة الق ززانون واالقتص ززاد‪ ،‬الع ززدد الث ززاين ‪ ،‬الس ززنة ‪ ، 9112‬منش ززورات كلي ززة العل ززوم القانوني ززة‬
‫واالقتصادية واالجتماعية بفاس ‪ ،‬ص ‪ 92..‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫وأييت رفع دعوى الشفعة مةاشرة بعد استيفاء الشفيع ملساطرة العرض العيين إذ يعمد هذا األخري إىل تقدمي‬
‫مقال أمام احملكمة االبتدائية اليت يقع داخل نفوذها العقار موضوع الشفعة اةقا للفصل ‪ 2.‬من قانون املساطرة‬
‫املدنية ويؤدي عنه املصاريف القضائية وياطلب من خالله احلكم له ابألخذ ابلشفعة مرفقا مقاله هذا ابلواثئق‬
‫املدعمة هلذا الاطلب والسيما احملضر املثةت إليداع املةالغ بصندوق احملكمة والوصل ‪.....‬‬

‫ويعترب الشفيع هو املدعي يف الدعوى بينما يكون املدعى عليه هو املشرتي أما الةائع فليس هناك ما يلزم‬
‫إدخاله كاطرف رئيسي يف الدعوى وال يرتتب على ذلك عدم قةول الدعوى أو سقواها بل ميكن توجيه هذه‬
‫الدعوى حبضوره وذلك حتسةا ملا قد يثار خبصوص عقد الشراء ( كالصورية أو وجود عيوب خفية ‪ . . . .‬اخل‬
‫)‪.‬‬

‫ومما يعضد هذا املوقف االجتاه الذي سار عليه اجمللس األعلى يف هذا اخلصوص من خالل القرار عدد ‪.21‬‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 9‬دجنرب ‪ 9112‬يف امللف عدد ‪ 14421‬الذي جاء فيه‪:‬‬

‫"إن عدم إشراك الةائع يف الدعوى ال يؤثر يف دعوى استحقاق الشفعة اليت جيب أن توجه فقط ضد املشفوع‬
‫عليه " (‪.)21‬‬

‫أما ابلنسةة للمحافظ على األمالك العقارية ‪،‬فإن كان إدخاله يف الدعوى ليس إلزاميا‪ ،‬فإننا نرى أنه من‬
‫األنسب إدخاله كاطرف أساسي العتةارين األول كونه هو الذي سينفذ احلكم ابستحقاق الشفعة والثاين‬
‫لتجنب العراقيل اليت قد تعرتض إجراءات هذا التنفيذ‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬ويف حالة صدور حكم لصاحل الشفيع ‪ ،‬واكتسابه لقوة الشيء املقضي به بعدم قابليته للاطعن ابلاطرق‬
‫العادية (التعرض أو االستئناف ) فآنذاك يقوم احملافظ بتقييده يف الرسم العقاري وابلتايل تنقل امللكية يف اسم‬
‫الشفيع‪.‬‬

‫وإن نفس الشيء يسري يف حالة الاطعن فيه ابلنقض نظرا ألن الاطعن ال يوقف التنفيذ اةقا للفصل ‪ 429‬من‬
‫قانون املساطرة املدنية الذي نص على احلاالت اليت يوقف فيها الاطعن ابلنقض التنفيذ (األحوال الشخصية ‪،‬‬
‫الزور الفرعي والتحفيظ العقاري )‪.‬‬

‫(‪)21‬قرار غري منشور‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫املطلب الثالث ‪:‬‬

‫آثار الشفعة يف العقار احملفظ‬

‫نصت مدونة احلقوق العينية على آاثر الشفعة يف العقار احملفظ يف املواد من‪ 41.‬إيل ‪. 411‬‬

‫ويف هذا الصدد تاطرقت املادة ‪ 41.‬إىل احلالة اليت يتم فيها الرتاضي علي األخذ ابلشفعة أو عند صدور حكم‬
‫عن احملكمة يقضي ابستحقاق الشفيع للشفعة ‪ ،‬إذ يف هاتني احلالتني يتملك الشفيع احلصة املةيعة‪.‬‬

‫أما املادة ‪ 411‬فنجد أهنا تاطرقت للةنيات واألغراس اليت يكون املشفوع منه قد أحدثها يف احلصة املةيعة‬
‫وميزت بني حالتني‪:‬‬

‫‪ -‬احلالة األوىل‪ :‬إحداث بناايت وأغراس قةل إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة ‪ :‬ابلنسةة هلذه احلالة قضى‬
‫املشرع بتاطةيق األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري إبذنه يف حق املشفوع منه ‪ ،‬حيث يعترب هذا‬
‫األخري حسن النية وابلتايل عليه أن خيري الشفيع بني أمرين ‪ ،‬إما بدفع قيمة الةناء أو األغراس إضافة إىل مثن‬
‫االستشفاع‪،‬‬

‫‪ -‬احلالة الثانية ‪ :‬إحداث الةناايت وأغراس بعد إعالن الرغةة يف األخذ ابلشفعة ‪ :‬يف هذه احلالة تاطةق يف حق‬
‫املشفوع منه األحكام املتعلقة ابلةناء والغرس يف أرض الغري دون إذنه و يعترب املشفوع منه سيء النية وابلتايل‬
‫عليه أن خيري الشفيع بني ماطالةته اهدم ما بىن أو قلع ما غرس على نفقته ودون أي تعويض أو بتملك الةناءات‬
‫واألغراس بقيمتها إذا رغب يف ذلك‪.‬‬

‫يستنتج مما سةق أن املشرع اةق على احلالتني سالفيت الذكر مقتضيات املادة‪ 24.‬من مدونة احلقوق العينية‬
‫اليت تنص على ما يلي‪:‬‬

‫"إذا قام أحد إبحداث أغراس أو بناءات أو منشآت عن سوء نية وبدون علم مالك العقار‪ ،‬فلهذا األخري احلق‬
‫إما يف االحتفاظ اها مع أداء قيمة املواد وإما إلزام حمدثها إبزالتها على نفقته مع إرجاع حالة األرض إىل ما‬
‫كانت عليه قةل إحداث األغراس أو الةناء أو املنشآت ‪.‬‬

‫أما إذا أحدثت األغراس أو الةناءات أو املنشآت من ارف شخص انتزعت منه األرض يف دعوى استحقاق‬
‫ومل حيكم عليه برد مثارها نظرا حلسن نيته فإن مالك العقار ال ميكنه أن ياطالب إبزالة املنشأت أو األغراس أو‬

‫‪45‬‬
 ‫الشفعة يف العقار احملفظ بني ظهري ‪ 2‬يونيو ‪ 1911‬ومدونة احلقوق العينية‬

‫الةناءات املذكورة ‪ ،‬غري أنه ميكن له اخليار بني أن يؤدي قيمة املواد مع أجرة اليد العاملة ‪ ،‬أو أن يدفع مةلغا‬
‫يعادل ما زيد يف قيمة امللك "‪.‬‬

‫أما املادة ‪ 411‬فإهنا تاطرقت لثمار احلصة املشفوعة ‪ ،‬فنصت على أن املشفوع منه غري ملزم بردها للشفيع إال‬
‫من اتريخ املاطالةة ابلشفعة‪.‬‬

‫بقيت اإلشارة إىل سقوط حق الشفعة يتم يف ثالث (‪ )4‬حاالت نص عليها املشرع على سةيل احلصر يف املادة‬
‫‪499‬من املدونة احلقوق العينية وهي‪:‬‬

‫‪ -‬إذا تنازل الشفيع عن الشفعة صراحة بشرط أن حيصل هذا التنازل بعد ثةوت حقه فيها‪،‬‬

‫‪ -‬إذا اشرتى الشفيع احلصة اليت ابعها شريكه من مشرتيها أو قامسه فيها‪،‬‬

‫‪ -‬إذا ابع الشفيع حصته اليت يشفع اها ولو كان ال يعلم أن شريكه قد ابع حصته قةله‪.‬‬

‫غري أن احلق يف الشفعة ال يسقط مبوت الشفيع وإمنا ينتقل إىل الورثة بنفس الشروط مبا يف ذلك ما بقي من‬
‫أجل لألخذ به كما تقضي بذلك املادة ‪ 492‬من مدونة احلقوق العينية‪.‬‬

‫خامتة‬

‫تاطرقنا من خالل هذه الورقة إىل موضوع الشفعة يف العقار احملفظ على ضوء املستجدات اليت جاء اها القانون‬
‫رقم ‪ 41111‬املتعلق مبدونة احلقوق العينية مع مقارنة املواد املنظمة هلا ابلفصول ‪ 21‬إىل ‪ 43‬من ظهري ‪ 2‬يونيو‬
‫‪.9191‬‬

‫وتةني من خالل االاالع على هذه املواد أن مدونة احلقوق العينية حددت املفاهيم واملقتضيات القانونية‬
‫املتعلقة مبمارسة حق الشفعة سواء تعلق األمر بعقارات غري حمفظة أو عقارات حمفظة مع تتميمها مبقتضيات‬
‫جديدة مستمدة من الفقه أو من االجتهاد القضائي‪.‬‬

‫وإذا كانت املدونة املذكورة استاطاعت إىل حد ما سد العديد من الثغرات اليت كانت واردة يف الفصول ‪ 21‬إىل‬
‫‪ 43‬من الظهري الصادر يف ‪ 2‬يونيو ‪ 9191‬كتنصيصها على شروط ممارسة حق الشفعة ‪ ،‬وحق الورثة يف‬
‫ممارسة هذا احلق وتاطرقها ملراتب الشفعة وترتيةها وتنظيمها ملساطرة تةليغ الشراء للشفيع واعتةارها الثمن احلقيقي‬
‫هو الثمن الظاهر يف العقد مع حتديدها ألجل موحد ملمارسة حق الشفعة إىل غريها من اإلجراءات ‪ ،...‬فإن‬

‫‪41‬‬
 ‫حممد نبيل حرزان‬

‫املالحظة املمكن إبدائها على هذه املدونة تتعلق بربط املشرع ممارسة حق الشفعة يف العقار احملفظ إبثةات‬
‫الشفيع لتقييد الةيع ابلرسم العقاري ‪ ،‬ورأينا أبن املشرع مل يراع مصاحل الشفيع املتضرر من عدم إقدام املشرتي‬
‫عل تقييد شرائه ابلسجالت العقارية بل استنتجنا أنه ربط ممارسة هذا‬
‫احلق مبقتضيات ظهري التحفيظ العقاري اليت تعترب أثر الةيع ال تسري إال من اتريخ التقييد يف السجالت‬
‫العقارية بينما كان حراي به ‪ -‬أي املشرع ‪ -‬أن يسلك الاطريق الذي سار عليه القضاء وذلك مبنح احلق للشفيع‬
‫مبمارسة حقه قةل تقييد الشراء نظرا خلصوصيات الشفعة من جهة وملراعاة مصاحل الشفيع من جهة أخرى ‪.‬‬

‫ويف هذا الصدد‪ ،‬ارحنا سؤاال حول ما إذا كان إبمكان الغرامة اليت فرضها الفصل ‪ 21‬مكرر من الظهري‬
‫الصادر بتاريخ ‪ 22‬نونرب ‪ 2199‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 9311.‬املغري واملتمم لظهري‪ 92‬غشت ‪ 9194‬املتعلق‬
‫ابلتحفيظ العقاري يف شأن عدم القيام إبجراءات التقييد يف الرسم العقاري داخل أجل ‪ 4‬أشهر أن حتد من‬
‫التصرفات اليت قد تصدر عن املشرتي واليت تضر مبصاحل الشفيع وحتول دون متكينه من ممارسة حقه املشروع يف‬
‫الشفعة؟‬

‫وابلرغم من اعتقادان أبن مقتضيات الفصل املذكور غري كافية حلماية حق الشفيع من تصرفات املشرتي فقد‬
‫تركنا احلسم يف اجلواب على هذا السؤال ملا ستثةته املمارسة العملية يف هذا اخلصوص ‪.‬‬

‫واألمر نفسه ميكن أن يقال على مجيع اإلشكاالت اليت قد تاطرح بشأن كافة املواد الواردة يف مدونة احلقوق‬
‫العينية ومن بينها تلك املنظمة حلق الشفعة ‪ ،‬إذ أن اإلجابة عليها يف الوقت الراهن يةقى شيئا سابقا ألوانه‬
‫مادامت هذه املدونة تتلمس اريقها للتنفيذ وابلتايل البد من ترك اجملال للتجربة العملية خصوصا من خالل‬
‫االجتهادات القضائية اليت ستصدر عن خمتلف حماكم اململكة واليت ستكشف هل ابلفعل مكنت هذه املدونة‬
‫القضاء من التغلب على الصعاب اليت كانت تعرتضه أثناء بته يف القضااي املعروضة أمامه والسيما دعاوى‬
‫استحقاق الشفعة يف العقار احملفظ اليت تعترب من بني األكثر الدعاوى العقارية انتشارا أمام احملاكم؟‬

‫‪42‬‬

‫)‪Powered by TCPDF (www.tcpdf.org‬‬