‫السنة ‪ :‬األولى " ل م د " ‪ -‬المجوعة األولى ‪ -‬الطور ‪ :‬الليسانس‪،‬السداسي ‪ :‬األول ‪،‬‬

‫التخصص ‪ :‬الحقوق‬

‫اسم المقياس ‪ :‬المدخل للعلوم القانونية – نظرية القانون‬

‫اسم األستاذ ‪ :‬د‪ /‬حشود نسيمة‬

‫األهداف المنتظرة من المقياس‪:‬‬

‫موضوع! نظرية القانون يسمح للطالب بوضع أولى خطواته على درب المعرفة القانونية‪ ،‬ألنه لن‬
‫يتمكن من الولوج لبوابة القانون إال بالمعرفة األولية للركيزتين اللتين يقوم عليهما التنظيم القانوني و‬
‫هما نظرية القانون و نظرية الحق ‪.‬‬

‫و تهدف نظرية القانون إلى تحليل القاعدة القانونية التي تمثل الوحدة األولية التي يتشكل منها البناء‬
‫القانوني ‪ ،‬و ذلك من خالل التعريف! بها ‪ ،‬و إستقراء خصائصها! ‪ ،‬و أقسامها! و مصادرها! و نطاق‬
‫تطبيقها و كيفية تفسيرها اما نظرية الحق فسيتم! دراستها في الجزء الثاني‪.‬‬

‫مقدمة ‪:‬‬

‫اإلنسان من المخلوقات! االجتماعية التي ال يمكن أن تعيش وحدها! بطريقة طبيعية‪ ،‬فالعالقات البشرية‬
‫قديمة قدم الزمان‪ ،‬وعندما زاد عدد الناس احتاجت هذه العالقات إلى مبادئ وقوانين تحكمها للمحافظة‬
‫عليها بشكلها السليم ممن يحاولون السيطرة على جميع األمور واالستيالء! على مقتنياٌت اآلخرين‪ ،‬لذلك‬
‫كان ال بد من وجود! القانون في المجتمع‪.‬‬

‫تطبق على جميع أفراد! المجتمع؛ لصون حقوقهم‬

‫هذا القانون عبارة عن مجموعة القواعد واألنظمة التي ّ‬
‫والمحافظة عليها‪ ،‬لذلك ترتبط القوانين بتطبيق! العقوبة في حال مخالفتها أو عصيانها‪.‬‬

‫تعد العالقة بين القانون والمجتمع عالقة جدلية‪ ،‬فال يتصور مجتمع بال قانون‪ ،‬وال قانون بال مجتمع‪،‬‬
‫سواء على المستوى الداخلي أو الدولي‪ ،‬وعليه يعد القانون ظاهرة وضرورة اجتماعية في ذات الوقت‬
‫خصوصا أن االنسان اجتماعي بطبعه يستحيل عليه أن يعيش وحيدا‪ ،‬فبفضل الجماعة يستطيع االنسان‬
 ‫اشباع رغباته‪ ،‬لكن الطبيعة األنانية لهذا االخير تدفعه إلى التصارع! والتطاحن مع اآلخرين من اجل‬
‫السلطة والمال‪ .‬‬

‫‪ ‬ومن أجل الحفاظ على العالقات االجتماعية والسلم واألمن كان ال بد من القانون‪ ،‬هذا االخير يفرض‬
‫باستخدام! القوة البدنية أو الوسائل الرمزية‪ ،‬الفرض يكون باإلجبار! والقهر أما اإلعمال فيكون باإليحاء‬
‫والتشجيع! والثناء ويعتبر! القانون أهم وسيلة لضبط! المجتمع االنساني لعدة عوامل منها محدودية تأثير‬
‫الوسائل األخرى مثل األعراف ورأي الناس و خصوصا في المجتمعات ذات التركيبة البشرية المعقدة‪.‬‬

‫فالقانون باعتباره منظومة كلية من القواعد المختلفة التي تهم جوانب التنظيم االجتماعي‪  ‬يكون قادرا‬
‫على ضبط سلوكيات الناس بعنصري اإلجبار والجزاء‪ ،‬اللذان يعتبران جوهر القانون‪.‬‬

‫الفصل األول‬

‫التعريف بالقانون وصلته بالعلوم األخرى (نطاقه)‬

‫المبحث األول‪ :‬التعريف بالقانون‬

‫إن أص!!ل كلم!!ة الق!!انون دخيل!!ة على اللغ!!ة العربي!!ة‪ ،‬فهي كلم!!ة يوناني!!ة األص!!ل ( ‪ )Kanun‬معناه!!ا‬
‫العصا المستقيمة‪ ،‬وتستخدم! مجازا للداللة على االستقامة في القواعد والمبادئ القانونية‪.‬‬

‫المطلب األول مدلول كلمة القانون‪:‬‬

‫إن كلم!!ة الق!!انون ت!!وحي ب!!أكثر من مع!!نى‪ ،‬فق!!د يقص!!د به!!ا اإلش!!ارة إلى القواع!!د ال!!تي تحكم بعض‬
‫الظ!!واهر! الطبيعي!!ة ك!!القوانين الفيزيائي!!ة كقواع!!د الجاذبي!!ة األرض!!يةوتعتبر! قاع!!دة تقريري!!ة أو وص!!فية ألنه!!ا‬
‫تكون مقررة لواقع يتحقق كلما تحققت أسبابه دون أي استثناء‪.‬‬

‫وقد! يقصد بكلمة قانون مجموعة قواعد السلوك ال!تي يتعين على األف!راد احترامه!ا لض!مان األمن‬
‫والنظ !!ام! في المجتم !!ع‪ ،‬فالقاع !!دة ال !!تي يحتويه !!ا الق !!انون تعت !!بر قاع !!دة تنظيمي !!ة أو تقويمي !!ة للس !!لوك‪ ،‬ألنه !!ا‬
‫تخاطب األفراد! وتطالبهم بإتباع سلوك معين – يوق!ع! الج!زاء على من يخ!الف أحكامه!ا وه!ذا ه!و المفه!وم‬
‫العام للقانون‪.‬‬
‫وهن! !!اك مفه! !!وم خ! !!اص أو ض! !!يق! للق! !!انون‪ ،‬ويقص! !!د ب!!!ه مجموع! !!ة القواع! !!د ال! !!تي تض! !!عها الس! !!لطة‬
‫التشريعية في الدولة لتنظيم أمرها مثال‪ :‬كالقانون التجاري والقانون المدني وقانون العمل‪...‬الخ‪ ،‬ويطلق‬
‫عليه اصطالح التشريع‪.‬‬

‫وقد! تستعمل كلمة "قانون" للداللة على معنى ضيق جدا إذا كنا نقصد به نصا معينا من نص!!وص‬
‫الق!!انون ومث!!ال ذل!!ك نص الم!ادة ‪ 25‬من الق!انون الم!دني الجزائ!ري‪ «:‬تب!دأ شخص!!ية اإلنس!ان بتم!ام والدت!ه‬
‫حيا‪ ،‬وتنتهي بموته»‪.‬‬

‫وق! !!د يس! !!تعمل اص! !!طالح "الق! !!انون" للدالل!!!ة على وص !!ف! معين‪ ،‬فالق! !!انون الوض! !!عي ه! !!و التش!!!ريع‬
‫المكتوب الذي تسنه الس!لطة التش!ريعية‪ ،‬والق!انون الط!بيعي ه!و مجموع!ة القواع!د األبدي!ة ال!تي أودعه!ا اهلل‬
‫في الك!!ون وال!!تي يستخلص!!ها! العق!!ل البش!!ري‪ ،‬وكلم!!ا اق!!تربت قواع!!د الق!!انون الوض!!عي! من قواع!!د الق!!انون‬
‫الطبيعي! كانت أقرب إلى المثالية والعدالة‪.‬‬

‫فالقانون الطبيعي هو العدل في ذاته وهو الهدف الذي يجب أن يسعى إليه القانون الوضعي‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬معنى القانون اصطالحا‪:‬‬

‫ودراس!!تنا! في ه!!ذا المج!!ال تتص!!رف إلى المع!!نى الواس!!ع لكلم!!ة الق!!انون بأن!!ه‪ «:‬مجموع!!ة القواع!!د‬
‫التي تحكم سلوك األفراد في الجماعة والتي يتعين عليهم الخضوع لها ولو بالقوة إذا لزم األمر»‪.‬‬

‫ويش!!!مل ه!!!ذا التعري!!!ف كال من التش!!!ريع والقواع!!!د المعت !!برة في المجتم !!ع س !!واء ك !!انت الش!!!ريعة‬
‫اإلسالمية أو من العرف أو الفقه أو من أحكام القضاء‪ ،‬مع العلم أن المقصود بالتشريع هنا ه!!و ك!!ل نص‬
‫ق !!انوني! س !!واء ك !!ان ص !!ادرا من الس !!لطة التش !!ريعية أو الس !!لطة التنفيذي !!ة كالمراس !!يم والق !!رارات والل !!وائح‬
‫بصفة عامة‪.‬‬

‫أم! !!ا المع! !!نى التق! !!ني أو االص! !!طالحي‪ :‬فيقص! !!د ب! !!ه ك! !!ل القواع! !!د الملزم! !!ة ال! !!تي تص! !!درها! الس! !!لطة‬
‫التش!!ريعية والمتعلق!!ة بتنظيم! عالق!!ات األف!!راد ببعض!!هم أو عالق!!اتهم بالدول!!ة في مج!!ال معين من مج!!االت‬
‫الحياة االجتماعية‪.‬‬

‫وإ ذا أخ! !!ذنا بتعري! !!ف الق! !!انون بمعن! !!اه الواس! !!ع يمكن أن نس! !!تخلص الخص! !!ائص األساس! !!ية لقواع! !!د‬
‫القانون‪.‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ :‬خصائص القاعدة القانونية‬

‫تتميز القواعد القانونية بالخصائص التالية‪:‬‬

‫المطلب األول‪ :‬القواعد القانونية تحكم سلوك األفراد كأصل الجماعة‬

‫فالقاعدة القانونية قاعدة سلوك ي!!أتمر به!!ا األف!راد! للقي!ام أو لالمتن!!اع عن س!لوك معين‪ ،‬فهي قاع!!دة‬
‫تقويمية لسلوك الفرد في الجماعة‪ ،‬أن القواع!د القانوني!ة س!ابقة على وج!ود! الدول!ة‪ ،‬فق!د وج!دت بع!د وج!ود‬
‫تجمع معين كالجماعات األسرية‪.‬‬

‫وإ ذا كان القانون يهتم بسلوك الفرد داخ!!ل المجتم!!ع فه!و! يهتم بالس!!لوك الخ!!ارجي الشخص!ي س!واء‬
‫في عالقة األفراد ببعضهم! البعض أو في عالقة األفراد بالسلطة‪ ،‬فال ب!!د لتط!بيق! أحك!!ام الق!انون أن يك!ون‬
‫س!!لوك الش!!خص ق!!د اتخ!!ذ مس!!لكا خارجي!!ا‪ ،‬أم!!ا مج!!رد الش!!عور! أو ني!!ة فال يعت!!د به!!ا الق!!انون إال إذا اق!!ترنت‬
‫بعم!!ل خ!!ارجي‪ ،‬مث!!ال‪ :‬فتختل!!ف عقوب!!ة القت!!ل العم!!د عن القت!!ل الخط!!أ‪ ،‬وذل!!ك لت!!وافر! القص!!د ل!!دى م!!رتكب‬
‫جريمة القتل عمدا‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬القاعدة القانونية عامة ومجردة‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم< التجريد والعمومية‬

‫ال بد أن تصاغ القاعدة القانونية بصفة مجردة‪ ،‬فهي ال توجه إلى شخص بعين!!ه وال تطب!!ق على‬
‫واقع!!ة قانوني!!ة ب!!ذاتها مث!!ال على ذل!!ك‪ :‬نص الم!!ادة ‪ 40‬من الق!!انون الم!!دني الجزائ!!ري! ال!!تي تقض!!ي بأن!!ه‪«:‬‬
‫ك!!ل ش!!خص بل!!غ س!!ن الرش!!د متمتع!!ا بق!!واه العقلي!!ة‪ ،‬ولم يحج!!ر علي!!ه يك!!ون كام!!ل األهلي!!ة لمباش!!رة حقوق!!ه‬
‫المدني‪.‬‬

‫وسن الرشد تس!ع عش!رة (‪ )19‬س!!نة كامل!!ة»‪ ،‬فتطب!ق! القاع!دة القانوني!!ة على ك!ل ش!خص بل!!غ س!!ن ‪ 19‬س!!نة‬
‫وك!!ان غ!!ير مص!!اب بع!!ارض من ع!!وارض األهلي!!ة‪ ،‬ف!!النص ج!!اء بص!!فة مج!!ردة إذ يطب!!ق على جمي!!ع من‬
‫تتوافر فيه الصفات المذكورة‪.‬‬

‫وتطب!!ق القواع!!د القانوني!!ة أيض!!ا على الوق!!ائع إذا ت!!وافرت! فيه!!ا ش!!روط معين!!ة‪ ،‬مث!!ال ذل!!ك‪ :‬واقع!!ة‬
‫تمام والدة اإلنسان حيا‪ ،‬يترتب عليها ب!دء شخص!يته‪ ،‬ف!إذا ت!وفر! ش!رط ال!والدة التام!ة وخ!رج المول!ود! حي!ا‬
‫بدأت شخصيته‪ ،‬وهذا الحكم ال يقف لدى إنسان معين وإ نم!ا يطب!ق على ع!دد غ!ير مح!دد من األش!خاص‪،‬‬
‫فك!!ل من يول!!د حي!!ا تب!!دأ شخص!!يته القانوني!!ة وس!!واء تم ذل!!ك اآلن أو تم في المس!!تقبل‪ ،‬طالم!!ا ظلت القاع!!دة‬
‫قامة ومعموال بها‪.‬‬

‫فالتجري !!د إذن ص !!فة من ص !!فات القاع !!دة القانوني !!ة والعمومي !!ة هي األث !!ر الم !!ترتب على التجري !!د‪،‬‬
‫فالقاع!!دة القانوني!!ة إذا ك!!انت مج!!ردة فإنه!!ا تك!!ون عام!!ة حتم!!ا‪ .‬مث!!ال‪ :‬فالقواع!!د القانوني!!ة ال!!تي تح!!دد أحك!!ام‬
‫الخدم !!ة الوطني !!ة تض !!ع قواع !!د قانوني !!ة عام !!ة ألنه !!ا تتض !!من تكليف !!ا عام !!ا موجه !!ا إلى ك !!ل من تت !!وافر! في !!ه‬
‫الش ! !!روط! الموض ! !!وعية في القاع ! !!دة س ! !!واء ك ! !!ان ذل ! !!ك في الح ! !!ال أو في المس ! !!تقبل‪ ،‬لكن الق ! !!رار الخ ! !!اص‬
‫باستدعاء أحد األشخاص للخدمة الوطنية أو اكتساب شخص معين الجنسية‪ ،‬ال يعت!!بر قاع!!دة قانوني!!ة ألن!!ه‬
‫يخ!!اطب شخص !ا! معين!!ا وينتهي! عن!!د تطبيق!!ه فليس ل!!ه ص!!فة العمومي!!ة والتجري!!د وال يكتس!!ب ص!!فة ال!!دوام‬
‫واالس!!تمرار وه!!ذا بخالف القاع!!دة القانوني!!ة ال!!تي تظ!!ل وتس!!تنفذ قوته !ا! بتض!!ييقها! م!!رة أو م!!رات‪ ،‬ب!!ل أنه!!ا‬
‫قائمة وال يقتصر تطبيقها على ما تم في الماضي! أو الحاضر‪ ،‬بل يمتد إلى المستقبل‪.‬‬

‫وتج !!در! اإلش !!ارة أن عمومي !!ة القاع !!دة القانوني !!ة ال يع !!ني أنه !!ا تخ !!اطب ك !!ل الن !!اس المتواج !!دين في‬
‫مجتمع معين‪ ،‬بل قد تخاطب طائف!!ة معين!!ة من الن!!اس بص!!فاتها مث!!ال‪:‬كاألطب!!اء أو المح!!امين أو المهندس!!ين‬
‫أو الم !!وثيقين‪...‬الخ وتظ !!ل القاع !!دة عام !!ة ومج !!ردة ح !!تى ول !!و ك !!انت خاص !!ة بطائف !!ة معين !!ة طالم !!ا أنه !!ا ال‬
‫تخ !!اطب الش !!خص بإس !!مه‪ ،‬ب !!ل وتظ !!ل القاع !!دة القانوني !!ة مج !!ردة ول !!و انطلقت على ش !!خص واح !!د ك !!رئيس‬
‫الجمهوري!!ة أو رئيس المحكم!!ة ذل!!ك ألن ه!!ذه القواع!!د ال تخ!!اطب ه!!ؤالء األش!!خاص ب!!ذواتهم ب!!ل بص!!فاتهم‬
‫فهي تتجه إلى الشاغلين لتلك المناصب حاضرا أم مستقبال‬

‫الفرع الثاني‪ :‬النتائج المترتبة على العمومية والتجريد‬

‫‪ -1‬تحقي!!ق المس!!اواة بين الن!!اس أم!!ام الق!!انون دون التح!!يز لش!!خص معين‪ ،‬لكن الس!!عي لتحقي!!ق المس!!اواة‬
‫يؤدي! إلى األخذ بعين االعتبار بأغلبي!ة الن!اس إذ ال يمكن للمش!رع أن ي!راعي ك!ل حال!ة على ح!دى‪ ،‬بينم!ا‬
‫يضر ببعض الطوائف‪ !،‬لكن القانون يهدف كم!!ا قلن!ا إلى تحقي!!ق النظ!ام واالس!تقرار! في المجتم!ع‪ ،‬وه!ذا ال‬
‫يمكن تحقيق!!ه إال إذا ك!!انت القاع!!دة القانوني!!ة عام!!ة ومج!!ردة تخ!!اطب كاف!!ة الن!!اس المتواج!!دين في المجتم!!ع‬
‫إذا توفرت فيهم الشروط أو الصفات المطلوبة لتطبيق! القاعدة القانونية‪.‬‬

‫‪ -2‬اعتبار القواعد القانونية عامة ومجردة يسهل تطبيقها‪ ،‬ألن األشخاص يح!!ترمون بس!!هولة القواع!!د إذا‬
‫انطبقت على الجميع‪.‬‬
‫‪ -3‬وتحقق العمومية والتجريد! غاية عملية‪ ،‬وذل!ك ألن من المس!تحيل عملي!ا إص!دار ق!رارات فردي!ة تنظم‬
‫سلوك كل شخص على حدى‪.‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬القاعدة القانونية قاعدة ملزمة‬

‫الفرع األول‪ :‬ضرورة الجزاء بالنسبة للقاعدة القانونية‬

‫اإلل!!زام يعت!!بر من أهم الخص!!ائص ال!!تي تتم!!يز به!!ا القاع!!دة القانوني!!ة‪ ،‬فلكي يل!!تزم األف!!راد ب!!احترام‬
‫القواع !!د القانوني !!ة ال ب !!د أن يق !!ترن بج !!زاء‪ ،‬وه !!ذا األخ !!ير توقع !!ه الس !!لطة العام !!ة جميع !!ا على من يخ !!الف‬
‫القاعدة القانونية‪ ،‬والجزاء كان موجودا! في المجتمعات القديمة‪ ،‬إال أنه كان غير منظم بقواعد قانونية بل‬
‫كان أساسه االنتقام الفردي للشخص المجني عليه أو على أسرته أو على عشيرته ضد الج!!اني أو أس!!رته‬
‫أو عش!!يرته‪ ،‬وق!د! ك!!ان االنتق!!ام والث!!أر ض!!روريا ب!!ل ك!!ان من الع!!ار ع!!دم األخ!!ذ بالث!!أر‪ ،‬ولم يب!!ق حالي!!ا من‬
‫ه!!ذا الح!!ق الخ!!اص في توقي!!ع الج!!زاء إال ح!!االت مح!!دودة‪ :‬كال!!دفاع! الش!!رعي على النفس أو الم!!ال‪ ،‬ولكن!!ه‬
‫رغم كونه جزاءا خاصا فإن القانون ينظمه وال يسمح به إال في حالة الضرورة القصوى‪.‬‬

‫‪ -‬الحق في الحبس‪ :‬الذي يجيزه القانون بحيث يجوز لكل من ال!تزم ب!أداء ش!!يء أن يتمت!!ع عن الوف!اء ب!!ه‬
‫م !!ا دام ال !!دائن لم يع !!رض الوف !!اء ب !!التزام! ت !!رتب علي !!ه ول !!ه ارتب !!اط! ب !!التزام الم !!دين وفق !!ا للم !!ادة ‪ 200‬من‬
‫القانون المدني الجزائري‪.‬‬

‫ولكن هذه الجزاءات الخاصة نظمها! المشرع فال يستعملها! الشخص كما شاء‪.‬‬

‫ويض!!من الج!!زاء اس!!تقرار المجتم!!ع وتحقي!ق! النظ!!ام في!!ه بحيث يول!!د الثق!!ة ل!!دى المجتم!!ع في فعالي!!ة‬
‫القواعد القانونية‪.‬‬

‫وقد! اختلفت أراء الفقهاء حول مدى اعتب!ار الج!زاء عنص!را الزم!ا للقواع!د القانوني!ة‪ ،‬ف!المفروض‬
‫هو أن األشخاص يحترمون القواعد القانونية من تلقاء أنفسهم‪ ،‬وأن يظل الجزاء عنصرا اس!!تثنائيا‪ ،‬يمث!!ل‬
‫حالة عارضة‪.‬‬

‫فاإلنس!!ان يس!!تجيب للق!!انون دون الض!!غط علي!!ه‪ ،‬فنحن نش!!عر في حياته!!ا اليومي!!ة بن!!وع من العقوب!!ة‬
‫في اح!!ترام الق!!انون ب!!دون الض!!غط‪ ،‬لكن ه!!ذا الش!!عور يتحق!!ق في بعض القواع!!د القانوني!!ة دون األخ!!رى‪،‬‬
‫فمثال قواعد القانون اإلداري! ال يمكن أن تولد نفس الش!عور! ل!!دى الن!اس‪ ،‬له!ذا ال ب!!د الحترامه!ا! من ت!!وافر‬
‫جزاء على مخالفتها‪.‬‬

‫وال يمكن تص!!ور! وج!!ود ه!!ذا االح!!ترام! التلق!!ائي للقواع!!د القانوني!!ة ل!!دى جمي!!ع الن!!اس لتب!!اين أخالق‬
‫األفراد! في المجتمع‪ ،‬فلهذا يبقى الجزاء الزما إلحترام! القواعد القانونية‪.‬‬

‫أم!!ا ال!رأي الفقهي الث!اني‪ :‬ي!!رى أن الج!زاء ليس عنص!!را الزم!!ا للقواع!د القانوني!ة ب!!ل ه!!و عنص!را خارجي!!ا‬
‫متعلق!!ا بنفاذه!!ا فق!!ط‪ ،‬إذ أن ع!!دم ت!!وافر! اإلل!!زام أو اإلجب!!ار! الم!!ادي في القاع!!دة القانوني!!ة ال ينفي وجوده!!ا‪،‬‬
‫وإ نما يقلل من فاعليتها ونفاذها في العمل ويستند أص!!حاب ه!!ذا ال!!رأي لت!!برير م!!وقفهم! إلى الق!!انون ال!!دولي‬
‫العام والقانون الدستوري‪ ،‬فيرون أن انتفاء الجزاء في هذين القانونين لم يؤد إلى انتفاء الطبيعة القانوني!!ة‬
‫له!!!ذه القواع !!د‪ ،‬ويمكن ال !!رد على ه !!ذا الق !!ول ب !!أن الج !!زاء عنص !!ر الزم للقاع !!دة القانوني !!ة أو الج!!!زاء في‬
‫الق!!انون ال!!دولي موج!!ود! وينس!!جم م!!ع طبيع!!ة الق!!انون ال!!دولي! الع!!ام كإبط!!ال المعاه!!دات‪ ،‬وتوقي !ع! العقوب!!ات‬
‫االقتصادية والحصار! البحري ‪...‬الخ‪.‬‬

‫كما أن لقواعد القانون الدستوري جزاءا ينسجم! معها ويتمثل في الت!وازن الق!!ائم بين الس!!لطات إذا‬
‫توق!!ف ك!!ل س!!لطة أخ!!رى إذا ج!!اوزت ح!!دودها وك!!ذلك ال!!رأي الع!!ام ي!!راقب ه!!ذه الس!!لطات ويط!!الب بإع!!ادة‬
‫تنظيمها! باإلنتخاب أو بالثورة‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬مميزات الجزاء‪ :‬تتميز بمجموعة من الخصائص وهي كالتالي‪:‬‬

‫‪ -1‬يتم!!يز الج!!زاء بأن!!ه م!!ادي محس!!وس‪ :‬وبالت !!الي يختل!!ف عن الج !!زاء في قواع!!د األخالق والمج!!امالت‬
‫والتقاليد الذي يكون مجرد جزاء معنويا يتمثل في تأنيب الضمير واستنكار الرأي العام‪.‬‬

‫‪ -2‬الج!!زاء توقع!!ه الس!!لطة العام!!ة‪ :‬فتوج!!د س!!لطة عام!!ة مختص!!ة في الجماع!!ة يعه!!د إليه!!ا كفال!!ة اح!!ترام‬
‫الق!!انون عن طري!ق! احتك!!ار توقي!!ع الج!!زاء ويس!!تحيل! على األف!!راد! مقاومته!!ا لم!!ا له!!ذه األخ!!يرة من وس!!ائل‬
‫لذلك تحقق نوعا من التوازن بين الجزاء والضرر‪.‬‬

‫‪ -3‬الج!!زاء في القاع!!دة القانوني!!ة‪ :‬ح!!ال غ!!ير مؤج!!ل‪ ،‬وه!!ذا م!!ا ي!!ؤدي إلى تخ!!وف! األش!!خاص من توقيع!!ه‪،‬‬
‫بينما هو بالنسبة لقواعد الدين أخروي! ومؤجل‪.‬‬
 ‫الفرع الثاني‪ :‬أنواع الجزاء‬

‫يختلف الجزاء باختالف فروع! القانون‪ ،‬فهناك جزاء جنائي‪ ،‬مدني أو إداري‪:‬‬

‫‪ -1‬الج<<زاء الجن<<ائي‪ :‬ويق!!ع على ك!!ل من ي!!رتكب فعال تجرم!!ه قاع!!دة جنائي!!ة وترف !!ع عن!!ه النياب!!ة العام!!ة‬
‫الدعوى العمومية نيابة عن المجتم!ع كك!ل‪ ،‬ويتمث!ل الج!زاء في عقوب!ة اإلع!دام طبق!ا للم!ادة ‪ 84‬من ق!انون‬
‫العقوبات الجزائري! أو الحبس طبقا للمادة ‪ 144‬من قانون العقوب!ات الجزائ!ري‪ ،‬أو الس!جن المؤب!د طبق!ا‬
‫للم!!ادة ‪ 205‬من ق!!انون العقوب!!ات الجزائ!!ري‪ ،‬وق!!د تك!!ون غرام!!ة مالي!!ة ي!!دفعها الج!!اني وه!!ذا م!!ا نص علي!!ه‬
‫المشرع الجزائري في المادة ‪ 455‬من قانون العقوبات الجزائري‪.‬‬

‫‪ -2‬الجزاء المدني‪ :‬فإذا أخل المدين بالتزاماته يلزم بالتنفيذ العيني أو بمقابل متى ك!!ان االل!!تزام م!!ا ي!!زال‬
‫ممكن!!ا‪ ،‬وأيض!ا! إذا ك!!ان مح!!ل االل!!تزام ه!!و القي!!ام بعم!!ل أم!!ا إذا ك!!ان مح!!ل االل!!تزام ه!!و االمتن!!اع عن القي!!ام‬
‫بعم!!ل وق!!ام! الش!!خص ب!!ه فيتمث!!ل الج!!زاء في إع!!ادة الح!!ال إلى م!!ا ك!!انت علي!!ه وقت وق!!وع! المخالف!!ة‪ ،‬ف!!إذا‬
‫اس!!تحال ذل!!ك يل!!زم الم!!دين ب!!التعويض – يتمث!!ل أيض!!ا الج!!زاء الم!!دني في البطالن أي في إزال!!ة التص!!رف!‬
‫القانوني المخالف للقانون‪ ،‬والفسخ في حالة إخالل المتعاقدين بالتزاماته العقدية‪.‬‬

‫وتجدر! المالحظة إلى أنه يمكن أن ي!ترتب على نفس الفع!ل ج!زاء جن!ائي وم!دني في نفس ال!وقت‬
‫مث!!!ال على ذل!!!ك‪ :‬أن يص!!!طدم! س!!!ائق س!!!يارة شخص!!!ا فيقتل!!!ه‪ ،‬في !!ترتب! على ه !!ذا الفع !!ل مس !!ؤولية الس!!!ائق‬
‫الجنائي!!ة أي ح!!ق المجتم!!ع في العق!!اب الجن!!ائي‪ ،‬وي!!ترتب على ه!!ذا الفع!!ل أيض!!ا ل!!ذوي الحق!!وق الح!!ق في‬
‫المطالبة بالتعويض فيرفعون الدعوى المدنية مطالبين بالتعويض المستحق لهم عن الضرر! الذي لحقهم‪.‬‬

‫‪ -3‬الجزاء اإلداري‪ :‬يتمثل في اإلن!!ذار ال!!ذي يوج!!ه إلى العام!!ل‪ ،‬أو في الخص!!م من الم!!رتب أو من األج!!ر‪ ،‬أو‬
‫في التنزيل من الدرجة وقد يتمثل في الفصل النهائي عن العمل‪.‬‬
‫‪ -4‬الج<<زاء في ق<<انون اإلج<<راءات المدني<<ة والجزائية‪ :‬يتمث!!!ل الج !!زاء هن !!ا في بطالن اإلج!!!راءات المخالف!!!ة‬
‫ألحكام هذين القانونين كالحكم ببطالن العريضة االفتتاحية للدعوى أو ببطالن اإلجراءات‪.‬‬
‫المبحث الثالث‪ :‬نطاق القانون‬
‫باعتبار القاعدة القانونية قاعدة سلوك تحكم سلوك الفرد في المجتمع‪ ،‬فال بد من تحديد ص!!لتها بقواع!!د‬
‫السلوك األخرى‪ ،‬كاألخالق أو المجامالت أو التقاليد أو الدين‪ ،‬فهل القواعد القانونية مستمدة منها أم أن هناك‬
‫اختالف بينها؟‬
 ‫المطلب األول‪ :‬القانون واألخالق‬
‫إن كل شخص يعلم أنه ال يجب قت!ل الغ!ير أو اإلض!رار ب!ه‪ ،‬كم!ا يجب أال يس!رق فه!ذه القواع!د قواع!د‬
‫أخالقية‪ ،‬ويالحظ أن القانون تضمنها كذلك وعليه ماهي كيفية التفرقة بين القانون واألخالق؟‬
‫ي !!رى البعض أن األخالق تقتص !!ر على النواي !!ا والمقاص !!د بينم !!ا الق !!انون يقتص !!ر على المحس !!وس من‬
‫األفع!!ال‪ ،‬إال أن ه!!ذا ال!!رأي م!!ردود علي!!ه ألن!!ه وإ ن ك!!ان الق!!انون ال يأخ!!ذ بعين االعتب!!ار النواي!!ا‪ ،‬فه !و! م!!ع ذل!!ك‬
‫يوليها عناية إذ صاحبت األعمال الخارجية كالغش والتدليس والتعسف في استعمال الحق‪.‬‬
‫فللق!!انون ص!!لة ب!!األخالق إذ أن كث!!يرا من القواع!!د القانوني!!ة تق!!وم على أس!!اس أخالقي‪ ،‬إذ الق!!انون يمن!!ع‬
‫االعتداء على النفس أو العرض أو المال‪ ،‬كما أنه ال يجيز اإلثراء بال سبب كما أنه يبطل العقد إذا كان سببه‬
‫غير مشروع أو مخالف للنظام العام أو اآلداب العامة وما هذه األخيرة إال األخالق االجتماعية‪.‬‬
‫وقد! يهتم القانون بمسائل خاصة بمساعدة اآلخرين فنظرية الميسرة أساس!!ها! منح القاض!!ي الم!!دين أجال‬
‫للوفاء حسب الظروف طبقا للمادة ‪ 119/2‬قانون مدني جزائري‪ ،‬إال أنه هناك بعض المسائل األخالقي!!ة ال!!تي‬
‫ال تمت بصلة للقانون كالشفعة واالعتراف بالجميل واإليثار‪...‬الخ‪.‬‬
‫فاختالف! بين القواعد القانونية واألخالقية يتمثل فيمايلي‪!:‬‬
‫‪ -1‬من حيث الهدف‪ :‬فقواعد األخالق تهدف إلى االرتقاء بالعقل البشري إلى المثالية وباإلنس!!ان إلى الكم!!ال‪،‬‬
‫بينما يهدف القانون إلى المحافظة على النظام واالستقرار في المجتمع وتحقيق العدالة والسلم االجتماعي‪.‬‬
‫‪ -2‬من حيث الصياغة‪ :‬تص!!بح القواع!!د القانوني!!ة‪ ،‬وإ ن ك!!ان أسس!!ها األخالق بص!!ياغتها الدقيق!!ة أك!!ثر وض!!وحا!‬
‫مم !!ا يحق !!ق االس !!تقرار في المجتم !!ع‪ ،‬فمثال‪ :‬تقتض !!ي األخالق ع !!دم الش !!راء بثمن أق !!ل من قيم !!ة الش !!يء‪ ،‬وه !!ذا‬
‫يؤدي! إلى إبطال جميع التصرفات تقريبا ولكن القاعدة‪ ،‬القانونية التي تحدد الغبن الفاحش في بيع العق!!ار بأق!!ل‬
‫‪4‬‬
‫من ‪5‬من ثمن المثل تعتبر قاعدة دقيقة يسهل تطبيقها‪.‬‬

‫‪ -3‬من حيث الجزاء‪ :‬فجزاء مخالف!ة القاع!دة القانوني!ة ج!زاء م!ادي‪ ،‬توقع!ه الس!لطة العام!ة على المخ!الف‪ ،‬في‬
‫حين أن الجزاء على مخالفة القواعد األخالقية جزاء معنوي يتمثل في استنكار! الرأي العام وتأنيب الضمير‪.‬‬
‫م!!ع المالح!!ظ أن االختالف في الغاي!!ة والج!!زاء والص!!ياغة ال يمن!!ع من أن الق!!انون يعتم!!د أساس!!ا على‬
‫األخالق‪ ،‬وأغلب القواعد القانونية ماهي إال قواعد أخالقية‪ ،‬رأى المش!رع! أهميته!ا القص!وى إلقام!ة النظ!ام في‬
‫المجتمع فصاغها في صورة قواعد قانونية‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬القانون وقواعد المعامالت والتقاليد‬
‫تق!!وم في المجتم!!ع قواع!!د س!!لوك ت!!واتر الن!!اس على إتباعه!!ا فتعت!!بر! من تقالي!!د ه!!ذا المجتم!!ع‪ ،‬ويح!!رص‬
‫الن! !!اس على إتباعه! !!ا في عالق! !!اتهم أو في ملبس! !!هم‪ ،‬مث! !!ال ذل! !!ك‪ :‬التهنئ! !!ة والع! !!زاء‪...‬الخ وهي قواع! !!د تنش! !!أ في‬
‫المجتمع دون إرادة واعية بل تعود عليها الناس بصفة تلقائية إلى أن يتم التخلي عنها نهائيا لمخالفتها المنطق‬
‫والمعايير المعاصرة‪.‬‬
‫وق!!!د ت!!!رقى بعض قواع!!!د المج!!!امالت إلى ش!!!به قواع!!!د قانوني !!ة‪ ،‬كقاع !!دة إعط !!اء األولوي !!ة للعج !!زة في‬
‫وسائل المواصالت‪.‬‬
‫وتتف!!ق قواع!!د المج!!امالت م!!ع القواع!!د القانوني!!ة لكونه!!ا تحكم س!!لوك األف!!راد في الجماع!!ة لكن تختل!!ف‬
‫عن بعضها لك!ون قواع!د المج!امالت قواع!د غ!ير مس!تقرة تختل!ف من منطق!ة إلى أخ!رى‪ ،‬وك!ذلك تختل!ف عنه!ا‬
‫من حيث الجزاء‪ ،‬إذ الجزاء على مخالفة قواعد المجامالت والتقليد يتمثل في اس!تنكار! الجماع!ة‪ ،‬بينم!ا الج!زاء‬
‫على مخالفة القاعدة القانونية جزاء مادي تتواله السلطة العامة‪.‬‬
‫كما أن هناك اختالف بينهما من حيث الهدف فإذا كان الهدف من القواعد القانونية هو النظام‬
‫واالستقرار في المجتمع‪ ،‬فإن قواعد المجامالت والتقليد تحقق غاي!ات عرض!ية تفرض!ها! التقالي!د الموج!ودة وال‬
‫يؤدي! عدم إتباعها أو عدم مراعاتها إلى إنقاص أو اضطراب النظام في المجتمع‪.‬‬
‫المطلب الثالث‪ :‬القانون وقواعد الدين‬
‫ال!!دين يع!!الج واجب!!ات اإلنس!!ان نح!!و رب!!ه ونح!!و نفس!!ه ونح!!و غ!!يره وتتف!!ق القواع!!د الديني!!ة م!!ع القواع!!د‬
‫القانونية‪ ،‬إذ الدين يحرم القتل والسرقة وإ يذاء الغير‪ ،‬وهذه األمور يحرمها القانون أيضا‪.‬‬
‫لكن تبقى قواع! !!د ال! !!دين ال! !!تي تتعل! !!ق بعالق! !!ة اإلنس! !!ان بخالق! !!ه‪ ،‬والخاص! !!ة بالعب! !!ادة مس! !!ائل ال يتواله! !!ا‬
‫الق! ! !!انون‪ ،‬أم! ! !!ا القواع! ! !!د الديني! ! !!ة الخاص! ! !!ة بالمع! ! !!امالت‪ ،‬فق! ! !!د قنن المش! ! !!رع بعض! ! !!ها ك! ! !!الميراث والوالي! ! !!ة على‬
‫الم!!ال‪...‬الخ وتعت!!بر الش!!ريعة اإلس!!المية مص!!درا مادي!!ا لق!!انون األس!!رة‪ ،‬كم!!ا يرج!!ع القاض!!ي لمب!!ادئ الش!!ريعة‬
‫اإلسالمية في حالة عدم نص تشريعي‪ ،‬وتعتبر! مصدرا! قانونيا‪.‬‬
‫وتختلف! قواعد الدين عن قواعد القانون في أن جزاء مخالفة قاعدة دينية هو جزاء أخروي‪ ،‬فالقواعد‬
‫الديني!!ة ال يوض!!ع له!!ا ج!!زاء دني!!وي باعتباره!!ا ك!!ذلك ولكن إذا تبناه!!ا المش!!رع! وأدخله!!ا ض!!من القواع!!د القانوني!!ة‬
‫وق!!رر له!!ا ج!!زاء‪ ،‬ف!!الجزاء في ه!!ذه الص!!ورة ج!!زاء دني!!وي ق!!رره المش!!رع لمخالف!!ة قاع!!دة قانوني!!ة وليس ج!!زاء‬
‫مقرر لمخالفة قاعدة دينية‪.‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫تقسيم القواعد القانونية‬

‫تنقس!!م القواع!!د القانوني!!ة إلى قواع!!د مكتوب!!ة‪ :‬وهي ال!!تي تض!!عها الس!!لطة المختص!!ة بس!!ن التش!!ريع وإ لى‬
‫قواع!!!د غ!!!ير مكتوب!!!ة‪ :‬وهي عب!!!ارة عن مع!!!نى يس!!!تقر في ذهن الجماع !!ة‪ ،‬فتش !!عر بإلزامي !!ة دون أن ي!!!دون في‬
‫عبارات واضحة مثل العرف وسوف! يأتي بيانه‪.‬‬
‫وإ لى قواع!!د ش!!كلية‪ :‬وهي ال!!تي ت!!بين اإلج!!راءات ال!!تي يجب إتباعه!!ا الكتس!!اب الح!!ق أو للممارس!!ته أو‬
‫التي يجب إتباعها في حالة مخالفة القاعدة القانونية‪.‬‬
‫المبحث األول‪ :‬تقسيم القواعد القانونية من حيث قوة الزاميتها‬
‫إن المش!!رع وه!!و يخ!!اطب األش!!خاص أحيان!!ا ن!!راه حازم!!ا ص!!ارما فيظه !ر! القاع!!دة القانوني!!ة في ش!!كل‬
‫قطعي! ب !!ات وال يج !!يز لهم مخالفته !!ا‪ ،‬وأحيان !!ا أخ !!رى ن !!راه يفس !!ح مج !!اال بص !!ريح العب !!ارة لألش !!خاص بغ !!رض‬
‫تحكيم قاع!!دة أخ!!رى غ!!ير القاع!!دة ال!!تي رس!!مها‪ ،‬من أج!!ل ذل!!ك قس!!مت القواع!!د القانوني!!ة إلى قواع!!د آم!!رة بات!!ة‬
‫وقواعد! مكملة وهو ما سيأتي توضيحية‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬التعريف بالقواعد اآلمرة والقواعد المكملة‬
‫تنحص! !ر! القواع !!د القانوني !!ة بين ن !!وعين من القواع !!د‪ ،‬وذل !!ك بس !!بب أن العالق !!ة االجتماعي !!ة والس !!لوكية‬
‫ليس!!ت كله!!ا على درج!!ة واح!!دة من اتص!!ال بمص!!لحة المجتم!!ع وتنظيم!!ه فالعالق!!ات المنش!!ئة للنظ!!ام الع!!ام ليس!!ت‬
‫مثل العالقات الخاصة بمصالح األفراد‪ ،‬مما ي!دفع بالمش!رع إلى س!ن قواع!د ص!ارمة ومطلق!ة لحماي!ة المص!الح‬
‫العليا والحساسة للمجتمع وال يسمح بمخالفتها أو االتفاق على ما يخالفها تدعي بالقواعد اآلمرة‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬القواعد القانونية اآلمرة‬
‫هي تلك القواعد التي ال يجوز االتفاق على مخالف!ة حكمه!ا‪ ،‬يس!توي في ذل!ك أن تتض!من أم!را أو نهي!ا‬
‫ومثالها‪:‬‬
‫كمال األهلية‪ :‬ك!!ل ش!!خص بل!!غ س!!ن الرش!!د متمت!!ع بق!!واه العقلي!!ة ولم يحج!!ر علي!!ه يك!!ون كام!!ل األهلي!!ة لمباش!!رة‬
‫حقوقه المدنية طبقا للمادة ‪ 40‬الفقرة األولى من القانون المدني الجزائري‪.‬‬
‫سن التمييز‪ :‬كل من لم يبلغ ثالث عشرة سنة يعتبر فاقد! للتمييز‪.‬‬
‫التعامل في التركة المستقبلية‪ :‬التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة ولو كان برضاه‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬القواعد القانونية المكملة‬
‫هي القواعد التي يجوز! لألفراد االتفاق على مخالفة حكمها‪ ،‬فهي نسبية التطبيق! وخطابه!ا! إلى األف!!راد‬
‫نس!!بي وح!!ريتهم! في اس!!تبعاد تطبيقه!!ا موف!!ورة‪ ،‬ويرج!!ع ذل!!ك إلى تعلقه!!ا بمص!!لحة خاص!!ة بحت!!ة ومن أمثل!!ة ه!!ذه‬
‫القواعد في القانون المدني مايلي‪:‬‬
‫مك<<ان تس<<ليم الم<<بيع‪ :‬وجب على المش !!تري! تس !!لم الم !!بيع في المك !!ان ال !!ذي يوج !!د ه !!ذا األخ !!ير وقت ال !!بيع وأن‬
‫يتسلمه دون تأخير‪.‬‬
‫نفقات تسلم البيع‪ :‬إن نفقات تسلم المبيع تكون على المشتري! ما لم يوجد عرف أو اتفاق يقضي بغير ذلك‪.‬‬
‫التزامات رب العمل‪ :‬تدفع األجرة عند تسلم العمل إال إذا اقتضى العرف أو االتفاق خالف ذلك‪.‬‬
‫في ك!!ل ه!!ذه األمثل!!ة تتجلى قيم!!ة القاع!!دة المكمل!!ة وهي الحل!!ول مح!!ل إرادة األط!!راف إذا لم يتفق!!وا أو‬
‫س!!كتوا عن بي!!ان م!!وقفهم من المس!!ألة‪ ،‬فيت!!دخل المش!!رع لتس!!هيل المع!!امالت وتوف!!يرا! للجه!!د لوض!!ع نم!!وذج لم!!ا‬
‫يجب أن يكون عليه االتفاق‪.‬‬
‫فالقاع !!دة القانوني !!ة المكمل !!ة هي قاع !!دة قانوني !!ة عام !!ة ومج !!ردة منظم !!ة لس !!لوك األف !!راد داخ !!ل المجتم !!ع‬
‫وملزمة وكل ما هنالك أن شرطا من ش!!روط إعماله!!ا ه!و ع!!دم إتف!!اق األط!راف! على مخالفته!!ا ف!!إذا اتفق!وا على‬
‫تنظيم! مخالف‪ ،‬انتفى شرط تطبيق! القاعدة المكملة‪ ،‬أما إذا صمتوا! فإن تطبيقها يكون مبررا بتوافر شرط ع!!دم‬
‫االتفاق على مخالفتها‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬معايير التفرقة بين القاعدة اآلمرة والقاعدة المكملة‬
‫للتمي!!يز بين القواع!!د اآلم!!رة والمكمل!!ة يم!!يز الفق!!ه بين معي!!ارين‪ ،‬أولهم!!ا ش!!كلي ينظ!!ر إلى لف!!ظ القاع!!دة‬
‫واآلخر! موضوعي! أو معنوي يتطلع إلى مضمونها‪.‬‬
‫الفرع األول‪ :‬المعيار الشكلي أو اللفظي‬
‫ق!!د ت!!دل عب!!ارة النص وص!!ياغته وألفاظ!!ه على طبيع!!ة القاع!!دة القانوني!!ة فيق!!وم ه!!ذا المعي!!ار على النظ!!ر‬
‫إلى ألف!!اظ القاع!!دة القانوني!!ة‪ ،‬ف!!إذا دلت ص!!راحة أو ض!!منا على ع!!دم ج!!واز المخالف!!ة ك!!انت آم!!رة‪ ،‬أم!!ا إذا دلت‬
‫على جواز المخالفة وإ مكانية االتفاق على عكس ما جاء فيها فهي مكملة وأيضا إذا استخدم المش!!رع عب!!ارات‬
‫األمر والنهي! أو قرن مخالفة القاعدة بجزاء فهي آم!رة وتك!ون مكمل!ة فيم!ا ع!دا ذل!ك‪ ،‬ويتض!ح ه!ذا المع!نى من‬
‫خالل األمثلة التالية‪:‬‬
‫فتعتبر! قواعد آ مرة النصوص التالية‪:‬‬
‫الم !!ادة ‪ 377‬الفق !!رة الثالث !!ة‪«:‬ويك !!ون ب !!اطال ك !!ل ش !!رط! يس !!قط الض !!مان أو ينقص !!ه إذا تعم !!د الب !!ائع إخف !!اء ح !!ق‬
‫الغير»‪.‬‬
‫كم!!ا تق!!رر الم!!ادة ‪ 92‬الفق!!رة الثاني!!ة من الق!!انون الم!!دني‪«:‬غ!!ير أن التعام!!ل في ترك!!ة إنس!!ان على قي!!د‬
‫الحياة باطل ولو كان برضاه»‪.‬‬
‫فبالنظر أو االعتماد على األلفاظ التي استخدمها المشرع في ص!!ياغة القاع!!دة القانوني!!ة بش!!كل ص!!ريح‪،‬‬
‫يعت!!بر المعي!!ار الش!!كلي أو الفظي ه!و المعي!!ار الحاس!!م والمنطقي! للتمي!يز! بين القاع!دة اآلم!!رة والقاع!دة المكمل!!ة ‪،‬‬
‫حيث نجد في القاعدة اآلمرة األلف!!اظ أو العب!ارات التالي!!ة‪«:‬ال يج!وز! ‪ ،...‬يق!!ع ب!اطال‪ ...‬ال يص!!ح‪ ...‬يع!!اقب‪...،‬‬
‫يتعين‪ ...‬يلزم‪ ...‬وغيرها من األلفاظ التي تفيد األمر أو النهي»‪.‬‬
‫وق !د! يش!!ير النص الق!!انوني اآلم!!ر ص!!راحة على أن!!ه ال يج!!وز! االتف!!اق على مخالف!!ة أحكام!!ه مث!!ل نص‬
‫المادة ‪ 402‬من القانون المدني بقولها‪«:‬ال يجوز للقضاة وال للمدافعين القضائيين وال المح!!امين وال الم!!وثيقين‬
‫وال لكتاب الضبط‪ ،‬أن يشتروا! بأنفسهم مباشرة وال بواسطة اسم مستعار! الحق المتنازع! فيه‪.»...‬‬
‫‪ -‬المادة ‪ 107‬من القانون المدني‪«:‬يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية»‪.‬‬
‫‪ -‬الم ! !!ادة ‪ 389‬من الق ! !!انون الم ! !!دني‪ «:‬إذا أق ! !!ر المال ! !!ك ال ! !!بيع س ! !!رى مفعول ! !!ه علي ! !!ه وص ! !!ار! ن ! !!اجزا في ح ! !!ق‬
‫المشتري»‪.‬‬
‫أم!!ا القواع!!د المكمل!!ة فيمكن اس!!تخالص أنه!!ا مكمل!!ة من النص نفس!!ه‪ :‬كنص المش!!رع في الم!!ادة ذاته!!ا‬
‫على‪«:‬جواز مخالفتها أو على ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك»‪.‬‬
‫‪ -‬المادة ‪ 494‬من القانون المدني‪«:‬يلتزم المس!تأجر بالقي!ام بالترميم!ات الخاص!ة باإليج!ار! والج!اري! به!ا العم!ل‬
‫ما لم يوجد اتفاق على خالف ذلك»‪.‬‬
‫‪ -‬المادة ‪ 498‬فقرة ‪ 02‬من الق!انون الم!دني‪ «:‬ويك!ون دف!ع األج!رة في م!وطن المس!تأجر! م!ا لم يوج!د! اتف!اق أو‬
‫عرف يقضي بخالف ذلك»‪.‬‬
‫‪ -‬الم!!ادة ‪ 429‬من الق!!انون الم!!دني‪ «:‬كلم!!ا وجب أن يؤخ!!ذ الق!!رار بأغلبي!!ة تعين األخ!!ذ باألغلبي!!ة العددي!!ة على‬
‫حسب األفراد ما لم يوجد نص يخالف ذلك»‪.‬‬
‫‪ -‬الم!!ادة ‪ 404‬من الق!!انون الم!!دني‪«:‬من ب!!اع ترك!!ة دون أن يفص!!ل مش!!تمالتها‪ ،‬وال يض!!من إال ص!!فته ك!!وارث‬
‫ما لم يقع اتفاق يخالف ذلك»‪.‬‬
‫يجوز! أن تكون أجرة اإليجار إما نقودا‪ ،‬وإ ما تقديم أي عمل آخر‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫يلتزم المستأجر بالقيام بالترميمات الخاصة باإليجار! والج!!اري! به!!ا العم!!ل م!!ا لم يوج!!د اتف!!اق على‬ ‫‪-‬‬
‫خالف ذك‪.‬‬
‫والمالح!!ظ أن هن!!اك م!!واد لم يس!!تعمل فيه!!ا المش!!رع عب!!ارات واض!!حة س!!واء آم!!رة أو مكمل!!ة فال‬
‫يمكن تحدي!!!د طبيع!!!ة ه!!!ذه القواع!!!د القانوني!!!ة إال عن طري!!!ق دراس !!ة أو تحلي !!ل مض !!مونها أي اللج!!!وء إلى‬
‫المعيار الثاني‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬المعيار الموضوعي "النظام العام واآلداب العامة"‬

‫إذا لم يتض !!ح ص !!راحة من القاع !!دة ص !!فتها ه !!ل هي آم !!رة أو مكمل !!ة ف !!نرجع! إلى مض !!مون النص‬
‫وإ لى م!!دى تعل!!ق األم!!ر بالمص!!الح األساس!!ية والمقوم!!ات األساس!!ية للمجتم!!ع أي ه!!ل يتعل!!ق األم!!ر بالنظ!!ام‬
‫العام واآلداب العامة‪ ،‬فإذا كانت للقاعدة عالقة بهذه الصفة كانت آمرة وإ ال فهي مكملة لتعلقها بالمص!!الح‬
‫الخاصة لألفراد‪.‬‬

‫فالقواعد المتعلقة بالنظام العام أو اآلداب العامة تعتبر تقييدا لمبدأ سلطان اإلرادة بحيث أنه!!ا تقي!!د‬
‫حري!!ة األش!!خاص في التعاق!!د إذ تنص الم!!ادة ‪ 96‬من الق!!انون الم!!دني الجزائ!!ري! على أن!!ه‪«:‬إذا ك!!ان مح!!ل‬
‫االلتزام مخالفا للنظام العام واآلداب العامة كان العقد باطال»‪.‬‬

‫ويالح !!ظ! أن القواع!!!د المتعلق!!!ة بالنظ!!!ام الع!!!ام أو اآلداب العام !!ة كله !!ا آم !!رة أي ال يج!!!وز لألف!!!راد‬
‫استبعادها! جكمه!!ا‪ ،‬ولكن القواع!د اآلم!!رة ليس!!ت كله!ا من النظ!!ام الع!!ام‪ ،‬ب!!ل ق!!د ي!!رى المش!رع! وج!وب جع!ل‬
‫القاع!!دة آم!!رة العتب!!ارات تتعل!!ق بحماي!!ة أوض!!اع! معين!!ة فيص!!وغها بش!!كل يتض!!ح من!!ه ع!!دم ج!!واز مخالفته!!ا‬
‫مثال‪:‬‬

‫القواع!!د المتعلق!!ة بنقص األهلي!!ة مثال تعت!!بر قواع!!د آم!!رة ال يج!!وز لألف!!راد مخالفته!!ا ولكن ليس!!ت‬
‫متعلقة بالنظام! العام‪ ،‬فالحكم على مخالفتها هو القابلية لإلبطال وليس البطالن المطلق‪.‬‬

‫أوال‪ -‬النظام العام‬

‫يقص!!د ب!!ه القواع!!د المنظم!!ة للمص!!الح األساس!!ية في المجتم!!ع وال!!تي ال يج!!وز لألف!!راد مخالفته!!ا في‬
‫اتفاق!!اتهم ول!!و حققت ه!!ذه االتفاق!!ات مص!!الح خاص!!ة لهم‪ ،‬يس!!توي! في ذل!!ك أن تك!!ون ه!!ذه المص!!الح سياس!!ية‬
‫أو اقتص!!ادية أو اجتماعي!!ة أو بعب!!ارة أخ!!رى هي القواع!!د ال!!تي ت!!رمي إلى تحقي!!ق المص!!لحة العام!!ة للدول!!ة‬
‫س ! !!واء من الناحي ! !!ة السياس ! !!ية أو االجتماعي ! !!ة أو االقتص ! !!ادية وال ! !!تي تتعل ! !!ق بالوض ! !!ع الط ! !!بيعي‪ -‬الم ! !!ادي‬
‫والمعنوي ‪ -‬لمجتمع منظم وتعلو فيه على مصالح األفراد‪.‬‬
‫لهذا تعتبر قواعد القانون الجنائي من النظام العام‪ ،‬ألنه!ا خاص!ة بتحقي!ق األمن في المجتم!ع‪ ،‬كم!ا‬
‫أن قواعد القانون الدستوري المتعلقة بتنظيم الدولة وتكوينها ونظام الحكم فيه!!ا وبالحري!!ات! العام!!ة‪ ،‬تعت!!بر‬
‫من النظام‪ ،‬فال يجوز إلحدى السلطات أن تتنازل عن اختصاصاتها! لسلطة أخرى‪ ،‬كما ال يجوز لألف!!راد‬
‫التن!!ازل عن حري!!اتهم! وحق!!وقهم العام!!ة‪ ،‬وبالنس!!بة لقواع!!د الق!!انون اإلداري تعت!!بر أيض!!ا من النظ!!ام الع!!ام‬
‫وكذلك األمر بالنسبة للقواعد المتعلقة بالنظام الدولي‪.‬‬

‫أم!!ا قواع!!د الق!!انون الخ!!اص‪ ،‬فمعظمه!ا! قواع!!د مكمل!!ة‪ ،‬ألن أغلبه!!ا خ!!اص بالمع!!امالت بين األف!!راد!‬
‫فيترك! لهم القانون الحرية في االتفاق عليه!!ا‪ ،‬ولكن ق!د ينظم المش!!رع مس!!ائل معين!ة بقواع!د آم!!رة‪ ،‬كم!ا أن‬
‫القواع !!د المتعلق !!ة ب !!األحوال الشخص !!ية وبالحال !!ة المدني !!ة لألش !!خاص تعت !!بر من النظ !!ام الع !!ام ألنه !!ا تخص‬
‫النظام االجتماعي‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬اآلداب العامة‬

‫هي مجم!!وع األس!!س األخالقي!!ة الض!!رورية لحف!!ظ كي!!ان المجتم!!ع والمحافظ!!ة على توازن!!ه وع!!دم‬
‫انحالل !!ه‪ .‬وال ب !!د من التفرق !!ة بين اآلداب العام !!ة واألخالق‪ ،‬فليس !!ت القواع !!د المتعلق !!ة ب !!األخالق هي كله !!ا‬
‫قواع!!د متعلق!!ة ب!!اآلداب العام!!ة‪ ،‬ب!!ل يقص!!د ب!!اآلداب العام!!ة الح!!د األدنى من قواع!!د األخالق ال!!ذي تعت!!بره‬
‫الجماع! !!ة الزم! !!ا للمحافظ! !!ة على ع! !!دم االنحالل‪ .‬فيف! !!رض على الجمي! !!ع احترام! !!ه وع! !!دم المس! !!اس ب! !!ه أو‬
‫االنتقاص منه‪.‬‬

‫مث !!ال على ذل !!ك‪ :‬المجتمع !!ات اإلس !!المية ال تج !!يز التع !!ايش بين الرج !!ل والم !!رأة في غ !!ير إلط !!اره‬
‫الشرعي أي الزواج‪ ،‬بينما في المجتمعات الغربية فإن عالقة الخليلين مشروعة وترتب آثار قانونية‪.‬‬

‫والخالص !!ة أن فك !!رة النظ !!ام! الع !!ام واآلداب العام !!ة هي من األفك !!ار المرن !!ة غ !!ير المح !!ددة‪ ،‬ل !!ذلك‬
‫يتمت!!!ع القاض!!!ي بالس!!!لطة التقديري!!!ة في تحدي!!!د نطاقه !!ا! ولكن!!!ه مقي !!د باالعتق !!اد الع !!ام المس !!يطر! على أف!!!راد‬
‫المجتمع‪ ،‬فليس له تحديد النظام! العام وفقا العتقاده الشخصي! أو اعتقاد شخص آخر‪.‬‬

‫والج !!دير! ب !!القول أن !!ه ب !!الرغم من أهمي !!ة المعي !!ار الموض !!وعي! ودقت !!ه لح !!د م !!ا‪ ،‬فه !!ذا ال يمن !!ع من‬
‫التأكيد على عدم صالحية فكرة النظام العام واآلداب العام!ة – كقاع!دة عام!ة – لتك!ون ض!ابطا أو معي!ارا‬
‫ثابتا‪ .‬حيث أن القاعدة القانونية قد تكون آمرة وغير متعلقة بالنظام العام‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬تقسيم القواعد القانونية من حيث الموضوع‬

‫ينقسم القانون من حيث الموضوع! إلى قواعد تنتمي إلى القانون العام وأخ!رى! تنتمي إلى الق!!انون‬
‫الخاص‪ ،‬وهذا التقسيم عرف منذ الرومان وه!!و الي!!وم يع!!د مب!!دأ مس!!تقرا في الفق!ه الح!!ديث‪ ،‬ورغم ذل!!ك إال‬
‫للتفرقة بين قواعد القانون العام وقواعد! القانون الخاص‪ ،‬وهذا‬ ‫أنه وقع خالف حول تحديد المعايير!‬
‫ما سنتعرض له في المطلب األول‪ ،‬ثم نبين أهمية التفرقة بين نوعي القانون في مطلب ث!اني وأخ!يرا في‬
‫المطلب الثالث نتطرق إلى مختلف فروع القانون العام وكذا فروع القانون الخاص‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬معايير التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص‬

‫تعددت المعايير! التي جاءت لضبط التفرقة بين قواعد القانون العام وقواعد القانون الخ!!اص على‬
‫النحو اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األول‪ :‬معيار أطراف العالقة‬

‫أوال‪ -‬مضمون المعيار‬

‫يعت!بر ه!ذا المعي!ار! أن القاع!دة القانوني!ة من قواع!د الق!انون الع!ام إذا ك!انت الدول!ة أو أح!د فروعه!ا!‬
‫طرفا! فيها أما إذا كان األطراف! من األفراد! كانت من قواعد القانون الخاص‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬النقد‬

‫هذا المعيار صحيح في ظ!اهره وفي! النت!ائج المترتب!ة علي!ه في أغلب الف!روع إال أن!ه من الص!عب‬
‫اعتباره صحيح بصفة مطلق!ة‪ ،‬ف!!الواقع أن الدول!ة (أو أح!د فروعه!ا) ق!د تت!دخل في العالق!!ة ليس!ت بوص!فها!‬
‫صاحبة سيادة بل كفرد عادي‪.‬‬

‫وفي! ه!!ذا المق!!ام ال يتص!!ور اعتب!!ار العالق!!ات القانوني!ة المتمثل!!ة في ال!بيع أو الش!راء أو اإليج!!ار أو‬
‫غير ذلك عالقات قانون عام إذا كانت الدولة بوصفها فردا عاديا طرفا! فيها‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬معيار القواعد اآلمرة والقواعد المكملة‬

‫أوال‪ -‬مضمون المعيار‬

‫يعتبر مؤيدوا هذا المعيار! أن قواعد القانون العام كلها آم!!رة‪ ،‬في حين أن قواع!!د الق!!انون الخ!!اص‬
‫مكمل !!ة‪ ،‬ف !!يرون! أن الق !!انون الع !!ام متمث !!ل في ق !!درة الدول !!ة أو الس !!لطة العام !!ة على تنفي !!ذ قراراته !!ا ب !!القوة‬
‫الجبري!!ة‪ ،‬أم!!ا الق!!انون الخ!!اص فه!!و ق!!انون حري!!ة األف!!راد! ال مج!!ال في!!ه للج!!بر والتس!!لط‪ ،‬ويض!!ربون ل!!ذلك‬
‫مثال‪ :‬بالمالك الذي يريد توسيع! أرضه بض!م قطع!ة مج!!اورة إليه!!ا‪ ،‬ف!!إذا ك!!ان المال!ك ف!!ردا عادي!!ا فال مج!ال‬
‫أمام!!ه س!!وى التراض!!ي م!!ع ج!!اره وإ ف!!راغ! ذل!!ك في عق!!د م!!ا‪ ،‬أم!!ا إذا ك!!ان المال!!ك دول!!ة فإن!!ه س!!ينتزع! ملكي!!ة‬
‫الجار بقرار إداري نظير تعويض مالي دون السعي وراء موافقته‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬النقد‬

‫يفترض أصحاب هذا المعيار أن قواعد القانون العام كلها آمرة وأن قواعد الق!!انون الخ!!اص كله!!ا‬
‫مكملة‪ ،‬وهو افتراض خاطئ‪ ،‬فكليهما! يتضمن قواعد آمرة ومكملة في آن واحد‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬معيار غاية القانون (معيار المصلحة)‬

‫أوال‪ -‬مضمون المعيار ‪ :‬ي!!رى بعض الفقه!!اء أن عام!!ل المص!!لحة ه!!و األداة األص!!لح للتم!!يز بين الق!!انون‬
‫العام والقانون الخاص‪ ،‬حيث أن القانون الع!ام تس!ود في!ه المص!لحة العام!ة المباش!رة أم!ا الق!وانين األخ!رى‬
‫فتسعى! إلى تحقيق المصلحة العامة غير المباشرة‪.‬‬

‫حيث أن القانون العام تسود في!!ه المص!!لحة العام!ة والق!!انون الخ!!اص تس!!ود في!!ه المص!!لحة الخاص!ة‬
‫لألفراد‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬النقد‬

‫يعيب ه!!!ذا المعي!!!ار إغفال !!ه مس!!!ألة أن تحقي!!!ق المص!!!لحة العام !!ة يتض !!من تحقيق !!ا لبعض المص!!!الح‬
‫الخاصة أيضا‪ ،‬إضافة إلى ذلك فالقواعد القانونية في مجملها سواء ك!!انت تابع!!ة للق!!انون الع!!ام أو الخ!!اص‬
‫فهي ته!!دف إلى تحقي!!ق المص!!لحة العام!!ة‪ ،‬فنج!!د مثال قواع!!د ق!!انون األح!!وال الشخص!!ية تعم!!ل على تنظيم‬
‫المصلحة الخاصة (الفردية) وتعمل أيضا على تحقيق المصلحة العامة الستقرار المجتمع‪.‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬معيار صفة أطراف العالقة (معيار السلطة العامة)‬

‫أوال‪ -‬مضمون المعيار‬

‫تعد قواعد القانون الع!ام القواع!د القانوني!ة ال!تي تنظم! العالق!ات ال!تي تك!ون الدول!ة أو أح!د فروعه!ا!‬
‫أطرافا! فيها باعتبارها صاحبة السيادة‪ ،‬أما القواعد القانون الخاص فهي كل قاعدة قانوني!ة تنظم العالق!ات‬
‫التي تنش!أ بين أف!راد ع!اديين أو ال!تي تك!ون الدول!ة أو أح!د فروعه!ا بوص!فها شخص!ا عادي!ا طرف!ا فيه!ا م!ع‬
‫شخص عادي‪.‬‬
 ‫ثانيا‪ -‬النقد‬

‫يع !!د ه !!ذا المعي !!ار! نتيج !!ة منطقي !!ة العتب !!ار الق !!انون الع !!ام ق !!انون الس !!يطرة أو الخض !!وع‪ ،‬والق !!انون‬
‫الخاص ق!انون المس!اواة أو الت!وازن‪ ،‬ففي الق!انون الع!ام يتعام!ل األف!راد على أس!اس الس!لطة واإلذع!ان أم!ا‬
‫في القانون الخاص فهم يتعاملون على أساس المساواة‪.‬‬

‫فهذا المعيار ينظر إلى أطراف! العالقة من زاوية الصفة التي يتمتع بها كل ط!!رف فتك!!ون الدول!!ة‬
‫أو أح!د فروعه!ا طرف!ا في عالق!ة ق!انون ع!ام إذا تع!املت بوص!فها! ص!احبة س!يادة وتك!ون طرف!ا! في عالق!ة‬
‫ق!!انون خ!!اص إذا تع!!املت بوص!!فها ف!!ردا عادي!!ا‪ ،‬فه!!و ب!!ذلك يتف!!ادى أوج!!ه قص!!ور عج!!ز المع!!ايير األخ!!رى‬
‫المقترح!!ة‪ ،‬ويتس!!م بالوض!!وح! واليس!!ر في التط!!بيق‪ ،‬وب!!ذلك فيعت!!بر! معي!!ار الس!!لطة العام!!ة المعي!!ار ال!!راجح‬
‫واألكثر! شيوع في الفقه الحديث للتمييز بين القانون العام والقانون الخاص‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أهمية التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص‬

‫من أهم النتائج المترتبة على التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص هي‪:‬‬

‫أوال‪ -‬أن الدولة وباعتبارها! تتمتع بالسيادة والس!لطة العام!!ة على إقليمه!!ا‪ ،‬ف!!إن مركزه!!ا الق!!انوني يمنح له!!ا‬
‫ع!!دة امتي!!ازات ال نج!!دها في الق!!انون الخ!!اص‪ ،‬ك!!الحق في إص!!دار الق!!رارات الفردي!!ة والتنظيمي!!ة ت!!ؤثر! في‬
‫مراك!!ز األف!!راد‪ ،‬كق!!رار ن!!زع الملكي!!ة للمنفع!!ة العام!!ة والتنفي!!ذ المباش!!ر لقراراته !ا! دون اللج!!وء إلى الس!!لطة‬
‫القضائية‪.‬‬

‫كم !!ا ه !!و الح !!ال بالنس !!بة لألف !!راد ال !!ذين ال يح !!ق لهم القي !!ام ب !!أي عم !!ل تج !!اه الغ !!ير ول !!و ألخ !!ذ أو‬
‫اس!!ترجاع! م!!ا لهم من حق!!وق إال بن!!اء على م!!ا يق!!رره لهم الق!!انون أو الحكم القض!!ائي‪ ،‬وك!!ذلك م!!ا تتمت!!ع ب!!ه‬
‫الدولة من تكريس س!!لطتها في العق!ود ال!!تي تبرمه!ا! م!!ع األف!!راد من امتي!ازات تخوله!!ا توقي!!ع عقوب!!ات على‬
‫المتعاقد! معها في حالة إخالله بشروط! العقد‪ ،‬كما يحق لها تعديل شروط! العقد بمفردها‪.‬‬

‫ثاني<<ا‪ -‬أن األم!!وال العام!!ة ال!!تي تس!!يرها الدول!!ة أو أش!!خاص الق!!انون الع!!ام يتم وف!!ق نظ!!ام ق!!انوني! مغ!!اير‬
‫للنظام القانوني الذي تنظم به األموال الخاصة لألفراد‪ ،‬الخاضعة لجملة من األحكام القانونية التي نجدها‬
‫موزعة على مواد القانون الخاص‪ ،‬كالحجز وحق التملك وما يرد على الملكية من تص!!رفات! وم!!ا تكس!!به‬
‫من س!!لطات يتعام!!ل على ض!!وئها األف!!راد في عق!!ودهم‪ ،‬في حين نج!!د أن!!ه ال يج!!وز التص!!رف في األم!!وال‬
‫العامة‪ ،‬وال الحجز عليها‪ ،‬وال يمكن تملكها بالتقادم‪ ،‬وذلك ضمانا لدوام المنفعة العامة التي ته!دف الدول!ة‬
‫إلى تحقيقها من تولي تسيير! هذه األموال‪.‬‬

‫ثالثا‪ -‬الجهة القضائية صاحبة االختصاص‬

‫عن!!د وق!!وع ن!!زاع بين الدول!!ة واألف!!راد! تختص المح!!اكم اإلداري!!ة ب!!ه نظ!!را لتعلق!!ه بإح!!دى رواب !ط!‬
‫الق!!انون الع!!ام بالمقاب!!ل للمح!!اكم العادي!!ة ال!!تي تختص بالتزام!!ات ال!!تي تتم من األف!!راد‪ ،‬فك!!ل ن!!زاع ل!!ه جه!!ة‬
‫قضائية مختصة للفصل فيه‪.‬‬

‫رابعا‪ -‬العمل بالدولة أو القطاع العام‬

‫يخض!!ع الع!!املون الم!!دنيون بالدول!!ة أو القط!!اع الع!!ام إلى قواع!!د خاص!!ة تختل!!ف عن القواع!!د ال!!تي‬
‫تحكم عالقة رب العمل مع المستخدم من عقد عمل فردي أو جماعي‪.‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬فروع القانون العام وفروع القانون الخاص‬

‫يتف !!رع عن الق !!انون الع!!ام والخ !!اص ع!!دة ق!!وانين اس!!تنادا إلى المعي !!ار ال !!راجح وه!!و معي !!ار ص !!فة‬
‫أط ! !!راف العالق ! !!ة‪ ،‬فيتف ! !!رع عن الق ! !!انون الع ! !!ام‪ :‬الق ! !!انون الدس ! !!توري! والق ! !!انون اإلداري والق ! !!انون الم ! !!الي‬
‫والق!!انون الجن!!ائي والق!!انون ال!!دولي الع!!ام وق!!انون الض!!مان االجتم!!اعي‪ ،‬أم!!ا الق!!انون الخ!!اص فيتف!!رع عن!!ه‬
‫الق!!انون الم!!دني‪ ،‬الق!!انون التج!!اري! والف!!انون البح!!ري والق!!انون الج!!وي وق!!انون العم!!ل وق!!انون اإلج!!راءات‬
‫المدنية والتجارية‪ ،‬والقانون الدولي الخاص‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬فروع القانون العام‬

‫يقص !!د بالق !!انون الع !!ام مجموع !!ة من القواع !!د ال !!تي تنظم! العالق !!ات ال !!تي تك !!ون الدول !!ة طرف !!ا فيه !!ا‬
‫باعتباره !!ا شخص !!ا معنوي !!ا وص !!احبة الس !!مو والس !!يادة والدول !!ة بالوص !!ف والوج !!ه الس !!يادي نراه !!ا أحيان !!ا‬
‫تم !!ارس نش !!اطا داخلي !!ا فيخض! !ع! للقواع !!د الداخلي !!ة ونش !!اطا خارجي! !ا! م !!ع دول أخ !!رى أو منظم !!ات دولي !!ة‪،‬‬
‫فيخضع! لنصوص دولية لذا قسم القانون العام إلى الفروع اآلتي ذكرها‪:‬‬
 ‫أوال‪ -‬القانون العام الخارجي (القانون الدولي العام)‬

‫ه!!و مجموع!!ة القواع!!د القانوني!!ة ال!!تي من خالله!!ا يتم تنظيم المجتم!!ع ال!!دولي س!!واء في وقت الس!!لم‬
‫أو في وقت الحرب‪.‬‬

‫ففي وقت الس!!لم ي!!بين الق!!انون الع!!ام الش!!روط ال!!واجب توافره!ا! لقي!!ام الدول!!ة واالع!!تراف! به!!ا‪ ،‬كم!!ا‬
‫تنظم قواع! !!ده أيض! !!ا العالق! !!ات بين ال! !!دول‪ ،‬وبينه! !!ا والمنظم! !!ات الدولي! !!ة ويعم! !!ل أيض! !!ا على تنظيم أحك! !!ام‬
‫المعاه !!دات والمنازع !!ات بين ال !!دول‪ ،‬وكيفي !!ة التحكيم والقض !!اء ال !!دولي‪ ،...‬وق !!د تس !!مى ه !!ذه القواع !!د ف‬
‫مجموعها بقانون السلم‪.‬‬

‫أم!!ا في وقت الح!!رب تتن!!اول قواع!!ده إج!!راء وكيفي!!ة إعالن الح!!رب‪ ،‬وم!!اهي األس!!لحة ال!!تي يخط!!ر‬
‫اس!!تعمالها‪ ،‬وكيفي!!ة معامل!!ة األس!!رى وطريق!!ة إنه!!اء الح!!رب‪ ،‬وتع!!رف! ه!!ذه القواع!!د القانوني!!ة في مجموعه!!ا‬
‫بقانون الحرب‪.‬‬

‫كم! !!ا يش! !!مل الق! !!انون الع! !!ام الخ! !!ارجي القواع! !!د واألحك! !!ام! المتعلق! !!ة بالمنظم! !!ات الدولي! !!ة واإلقليمي! !!ة‬
‫وعالقاته!ا! بغيره!ا من ال!دول وعالقاته!ا ببعض!ها‪ ،‬وت!دعى ه!ذه القواع!د في مجمله!ا بق!انون التنظيم ال!دولي‬
‫للمنظم!!ات الدولي!!ة‪ .‬ومنه!!ا ال!!تي ظه!!رت عقب الح!!رب العالمي!!ة األولى‪ :‬منظم!!ة العم!!ل الدولي!!ة‪ ،‬وعص!!بة‬
‫األمم ومن المنظم !!ات الدولي!!ة العالمي !!ة ال !!تي ظه!!رت عقب الح !!رب العالمي !!ة الثاني !!ة‪ :‬هيئ !!ة األمم المتح !!دة‪.‬‬
‫ومن المنظم!!ات الدولي!!ة اإلقليمي!!ة منظم!!ة الوح!!دة اإلفريقي!!ة ال!!تي أص!!بحت تع!!رف حالي!!ا باالتح!!اد اإلف!!ريقي!‬
‫والجامعة العربية‪.‬‬

‫وبن!!اء على م!!ا س!!بق ف!!إن أش!!خاص الق!!انون ال!!دولي! الع!!ام هي الدول!!ة المس!!تقلة والمنظم!!ات الدولي!!ة‬
‫واإلقليمية والجهوية‪.‬‬

‫أما مصادر! هذا القانون فتتمثل في‪:‬‬

‫ميثاق األمم المتحدة‪ ،‬العرف الدولي‪ ،‬المعاهدات الدولية‪ ،‬االتفاقيات الثنائية والجهوية‪.‬‬

‫وقد! ظهرت بشأن طبيعة قواعد هذا القانون آراء وأفكار متضاربة‪ ،‬انقسم الفقه على ض!!وئها إلى‬
‫فريقين األول‪ :‬ي!رى أن قواع!د الق!انون ال!دولي ليس!ت بالقواع!د القانوني!ة ذات الخص!ائص المم!يزة له!ا عن‬
‫غيره!!ا من القواع!!د‪ ،‬وب!!األخص مس!!ألة الج!!زاء ال!!ذي يعت!!بر الخاص!!ية الفاعل!!ة في القواع!!د القانوني!!ة وذل!!ك‬
‫لعدم وجود! سلطة أعلى يتولى سنها وتنفيذها‪.‬‬

‫وعلي!!ه فهم يعتبرونه !ا! قواع!!د أخالقي!!ة تنظيمي!!ة‪ ،‬وأن مخالفته!!ا ال ت!!رتب أي!!ة مس!!ؤولية من الناحي!!ة‬
‫القانونية‪.‬‬

‫أما الفريق الثاني فيرى! أن قواعد القانون ال!!دولي الع!!ام هي قواع!!د قانوني!!ة ب!!المعنى الص!!حيح وأن‬
‫المجتمع الدولي هو الذي يتولى توقيع! الجزاء على المخالف لها‪ ،‬غير أن هذا الجزاء يختلف عن الجزاء‬
‫المعه!!ود في الق!!انون ال!!داخلي‪ ،‬فق!!د يك!!ون بمثاب!!ة المعامل!!ة بالمث!!ل أو ت!!دخل ال!!دول إلرغ!!ام الدول!!ة المعتدي!!ة‬
‫حتى تلتزم بواجبها‪.‬‬

‫ولق!!د س!عت المنظم!ات الدولي!ة إلى تخص!يص جيش دولي تش!ارك! في!ه جمي!!ع ال!!دول لتط!!بيق ل!!وائح‬
‫مجلس األمن وأحكام !!ه على ك !!ل دول !!ة تخ !!رق قواع !!د الق !!انون ال !!دولي‪ ،‬وم !!ا ت !!دخل منظم !!ة األمم المتح !!دة‬
‫بق!!وات دولي!!ة في إنه!!اء ح!!رب الس!!ويس ع!!ام ‪ 1956‬وت!!دخلها! في ح!!رب الخليج األولى ع!!ام ‪ 1991‬ل!!دليل‬
‫على أن قواع!!د الق!!انون ال!!دولي كغيره!!ا من القواع!!د القانوني!!ة من بين م!!ا يميزه!!ا عن غيره!!ا من القواع!!د‬
‫الجزاء الذي ترتبه هيئة األمم المتحدة على كل دولة ظه!ر منه!ا الع!داء أو خ!رق لمعاه!دة من ش!أنها حف!ظ‬
‫السالم واألمن الدوليين‪.‬‬

‫غير أن ما يالحظ أن هذا التدخل (أي في حرب الخليج) أين كانت الس!رعة في اس!تعمال الق!وات‬
‫العسكرية ضد دولة العراق‪ ،‬علما ب!أن عش!رات الق!رارات والل!وائح ال!تي ص!درت عن مجلس األمن ت!دين‬
‫إسرائيل وت!دعوها إلى ض!رورة تس!وية نزاعه!ا م!ع فلس!طين‪ ،‬لكن ه!ذه الق!رارات والل!وائح بقيت لح!د اآلن‬
‫حبرا على ورق‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬القانون العام الداخلي وفروعه‬

‫ه! !!و مجموع! !!ة من القواع! !!د القانوني! !!ة ال! !!تي تح! !!دد المرك! ! !ز! الق! !!انوني للدول! !!ة كم! !!ا تنظم عالقاته! !!ا‬
‫باألشخاص باعتبارها سلطة عامة وصاحبة سيادة‪ ،‬وهو يشتمل على فروع! وهي‪:‬‬

‫‪ -1‬القانون الدستوري‬
‫ه!!و مجموع!!ة من القواع!!د القانوني!!ة الملزم!!ة ال!!تي تح!!دد ش!!كل الدول!!ة‪ ،‬وت!!بين ش!!كل الدول!!ة وت!!بين‬
‫نظ !!ام الحكم وتنظيم! الس !!لطات العام !!ة فيه !!ا وعالقته !!ا ببعض !!ها البعض‪ ،‬كم !!ا ت !!بين حري !!ات األف !!راد العام !!ة‬
‫وحقوقهم وواجباتهم‪.‬‬

‫ومن خالل ما تقدم يتضح لنا أن أهم الموضوعات التي يشتمل عليها القانون الدستوري هي‪:‬‬

‫أ‪ -‬شكل الدولة كأن تكون بسيطة أو اتحادية ونظام! حكمها كأن يكون ملكيا أو جمهوريا‪.‬‬

‫ب‪ -‬بيان السلطات العام!ة المختلف!ة للدول!ة‪ ،‬وهي المعروف!ة في ال!دول الحديث!ة بـ‪ :‬الس!لطة التش!ريعية ال!تي‬
‫تتولى سن التشريعات‪ ،‬وفي الجزائر يباشر! هذه الس!!لطة برلم!!ان يتك!ون من غرف!!تين‪ :‬غرف!!ة المجلس‬
‫الشعبي الوطني‪ ،‬وغرفة مجلس األمة ‪.‬‬

‫‪ -‬الس !!لطة التنفيذي !!ة وهي ال !!تي تت !!ولى تنفي !!ذ الق !!وانين وإ دارة المراف !!ق العام !!ة عن طري !!ق الهيئ !!ة التنفيذي !!ة‬
‫واإلداري !!ة العلي !!ا للدول !!ة والمتكون !!ة من رئيس الدول !!ة أي رئيس الجمهوري !!ة‪ ،‬والحكوم !!ة أي ال !!وزير‬
‫األول والوزراء‪.‬‬

‫‪ -‬الس!!لطة القض!!ائية وهي ال!!تي تختص دون غيره!!ا بالفص!!ل والبت فيم!!ا يث!!ور من مخالف!!ات ومنازع!!ات‬
‫بين الناس‪ ،‬وبينهم وبين السلطات والهيئات والمرافق! العامة‪،‬ـ وذلك وفقا لما يقضي به القانون‪.‬‬

‫ج‪ -‬بيان الفص!ل بين الس!لطات الثالث الس!ابقة في الدول!ة وتحدي!د مج!ال اختصاص!ها تطبيق!ا لمب!دأ الفص!ل‬
‫بين السلطات الذي نادى به الفقيه الفرنسي (مانتسكيو)‪.‬‬

‫د‪ -‬بي!!ان حق!!وق األف!!راد! وواجب!!اتهم‪ !،‬ف!!المواطنون سواس!!ية أم!!ام الق!!انون‪ ،‬كم!!ا أنهم متس!!اوون في الحق!!وق‬
‫والحريات‪.‬‬

‫والمالح !ظ! أن قواع!!د الدس!!تور! تتم!!يز على غيره!!ا من قواع!!د الق!!وانين األخ!!رى بالثب!!ات والس!!مو‪،‬‬
‫ويقص!!د بالثب!!ات أن قواع!!د الدس!!تور! ال تع!!دل إال في ح!!االت أو ظ!!روف! مح!!ددة ك!!الظروف! االس!!تثنائية أو‬
‫في حال!!ة تغي!!ير نظ!!ام الحكم‪ ،‬ويتم ذل!!ك عن طري!!ق االس!!تفتاء الش!!عبي‪ ،‬ووف!!ق إج!!راءات مح!!ددة يتض!!منها!‬
‫الدس!!تور يختل!!ف من دول!!ة إلى أخ!!رى بين الس!!هولة والص!!عوبة األم!!ر ال!!ذي يجع!!ل فقه!!اء الق!!انون يطلق!!ون‬
‫على الدستور الذي يعدل بسهولة اسم الدستور المرن‪ ،‬وهو الدستور الذي يج!!وز تع!!ديل أحكام!!ه وقواع!!ده‬
‫بق! !!انون ع! !!ادي دون حاج! !!ة إلى إج! !!راءات اس! !!تثنائية‪ ،‬ومن أمثل! !!ة الدس! !!اتير المرن! !!ة الدس! !!تور! البريط! !!اني‪،‬‬
‫ويطل !ق! على الدس !!تور ال !!ذي ال يمكن تعديل !!ه إال وف !!ق إج !!راءات غ !!ير عادي !!ة اس !!م الدس !!تور! الجام !!د‪ ،‬ومن‬
‫أمثلة الدساتير الجامدة الدستور! الجزائر‪.‬‬

‫ومن أبرز التعديالت التي جاء به!!ا ه!!ذا الدس!!تور! هي تل!!ك ال!!تي مس!!ت الس!!لطة القض!!ائية حيث تم‬
‫إح !!داث هياك !!ل جدي !!دة كمجلس الدول !!ة ومحكم !!ة التن !!ازع وذل !!ك بمقتض !!ى الم !!ادة ‪ 152‬من !!ه ومحكم !!ة علي !!ا‬
‫للدول! !!ة تختص بمحاكم! !!ة رئيس الجمهوري! !!ة عن األفع! !!ال ال! !!تي يمكن وص! !!فها بالخيان! !!ة العظمى‪ ،‬ورئيس‬
‫الحكومة عن الجنايات والجنح التي يرتكبها بمناسبة تأديتها لوظائفها! وهذا بمقتضى المادة ‪ 158‬منه‪.‬‬

‫‪ -2‬القانون اإلداري‪:‬‬

‫ه! !!و ف! !!رع من ف! !!روع الق! !!انون الع! !!ام ال! !!داخلي يتك! !!ون من مجموع! !!ة القواع! !!د القانوني! !!ة واألحك! !!ام‬
‫القض! !!ائية ال! !!تي تحكم اإلدارة العام!!!ة من حيث تنظيمه!!!ا ونش!!!اطها وم !!ا ق! !!د ي! !!ترتب على ه! !!ذا النش! !!اط من‬
‫منازع!!ات وعالق!!ة ك!!ل س!!لطة بغيره !ا! من الس!!لطات اإلداري!!ة وعالق!!ات ه!!ذه الس!!لطات اإلداري!!ة ب!!األفراد!‬
‫والجماعات الخاصة‪.‬‬

‫أ‪ -‬خصائص ومميزات القانون اإلداري‬

‫يتميز القانون اإلداري! بعدة خصائص أهمها‪:‬‬

‫‪ -‬أنه حديث النشأة مقارنة بف!!روع الق!انون األخ!!رى‪ ،‬حيث يع!ود ظه!وره إلى أواخ!!ر الق!رن الث!امن عش!ر‪،‬‬
‫وقبل أن يكتمل بنيانه وتعتمده معظم الدول في تنظيم وتسيير! مؤسساتها ومرافقها العامة‪.‬‬

‫وق !د! ظه !!رت بش !!أنه ع !!دة نظري !!ات ك !!ان أهمه !!ا نظري !!ة (المرف !ق! الع !!ام) ال !!تي يتزعمه !!ا مجموع !!ة من‬
‫الفقه!!!اء‪ ،‬وع!!!ل رأس!!!هم! ‪ ،Duguit‬وتعت!!!بر قض!!!ية بالنك!!!و (‪ )Blanco‬ال !!تي ص !!در فيه !!ا حكم بت!!!اريخ‬
‫‪08/02/1873‬م أساس هذه النظرية‪.‬‬

‫‪ -‬أنه قانون غير مقنن بسبب تطوره المستمر وذلك وفق متطلب!!ات اإلدارة العام!!ة‪ ،‬وم!ا تفرض!!ه المراف!ق!‬
‫العام !!ة من حس !!ن الس !!ير في عمله !!ا‪ ،‬إال أن ه !!ذا لم يمن !!ع من وج !!ود نص !!وص مح !!ددة بمثاب !!ة تق !!نين ينظم‬
‫جانب من ج!!وانب النش!اط اإلداري وكيفي!!ة تس!يير المراف!ق! العام!!ة‪ ،‬ك!األمر رقم ‪ 66/133‬المع!دل والمتمم‬
‫الم!!ؤرخ في ‪02/06/1966‬م المتض!!من الق!!انون األساس!!ي للوظيف!!ة العام!!ة المع!!دل والمتمم‪ ،‬والق!!انون رقم!‬
‫‪ 90/08‬الم! ! !!ؤرخ في ‪ 27/047/1990‬المتعل! ! !!ق بالبلدي! ! !!ة ‪ ،‬والق! ! !!انون رقم ‪ 90/09‬امتعل! ! !!ق بالوالي! ! !!ة‪...‬‬
‫وغيرها من النصوص القانونية المتعلقة بالهيئات اإلدارية‪.‬‬

‫‪ -‬أن!!ه ق!!انون قض!!ائي وذل!!ك بس!!بب ال!!دور ال!!ذي لعب!!ه القض!!اء ممثال في مجلس الدول!!ة الفرنس!!ي وذل!!ك في‬
‫تثبيت قواعده وابتداع! الحلول المناسبة لكل ما يعرض عليه من منازعة تكون اإلدارة طرفا! فيها‪.‬‬

‫ب‪ -‬موضوعات القانون اإلداري‬

‫تتمثل موضوعاته فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬تنظيم اإلدارة العامة‪ :‬وذل! ! !!ك بإح! ! !!دى الطريق! ! !!تين المركزي! ! !!ة أو الالمركزي! ! !!ة‪ ،‬م! ! !!ع بي! ! !!ان الشخص! ! !!ية‬
‫االعتبارية التي تتحلى بها اإلدارة العامة‪.‬‬

‫‪ -‬نش<<اط اإلدارة‪ :‬ويظه !ر! ذل!!ك في س!!ير المراف!!ق العام!!ة‪ ،‬ك!!األمن والص!!حة والتعليم واألش!!غال! العمومي!!ة‬
‫باالعتماد على الموظف العام الذي يرتبط معها بعالقة تنظيمية ال تعاقدية‪.‬‬

‫‪ -‬كيفية تسيير المال العام‪ :‬والمحافظ!!ة على النظ!!ام الع!!ام تط!!بيق جمل!!ة من اإلج!!راءات تق!!وم به!!ا اإلدارة‬
‫بقصد تمكين األفراد من التمتع بحقوقهم وحرياتهم‪ !،‬وهذا في إطار ما يعرف بالضبط! اإلداري‪.‬‬

‫‪ -3‬القانون المالي‪:‬‬

‫ه! !!و مجموع !!!ة القواع! !!د القانوني! !!ة ال! !!تي يتم به !!!ا تس !!!يير! مالي! !!ة الدول! !!ة وتنظيم! أوج! !!ه اس! !!تعماالتها!‬
‫المختلف!!ة‪ ،‬وبي!!ان مص!!ادرها! المتنوع!!ة من ض!!رائب ورس!!وم متنوع!!ة‪ ،‬وإ ج!!راءات تحص!!يلها باإلض!!افة إلى‬
‫كيفية تحضير! الميزانية السنوية للدولة وطرق! الرقابة على تنفيذها‪.‬‬

‫ويتم تمويل الميزانية السنوية للدولة بإيرادات متنوعة يتم تحصيلها من‪:‬‬

‫أ‪ -‬الض!رائب ال!تي ق!د تك!ون مباش!رة ويقص!د به!ا المب!!الغ المفروض!!ة على الم!داخيل مهم!!ا ك!انت طبيعته!!ا‪،‬‬
‫أو التي تكون غر مباشرة وهي مبالغ مفروضة على االستهالك‪ ،‬أي التي تحملها المستهلك وحده‪.‬‬

‫ب‪ -‬ال ! !!دومين الع ! !!ام أي ممتلك ! !!ات الدول ! !!ة من مس ! !!اكن ومحالت ومخ ! !!ازن ومس ! !!ارح ومت ! !!احف! ومالعب‬
‫وغيرها‪.‬‬
‫ج‪ -‬الرسوم! المختلفة وهي عبارة عن مبالغ يدفعها! الف!رد لإلدارة مقاب!ل خدم!ة تنف!رد به!ا الدول!ة كالرس!وم‬
‫التي يدفعها الفرد الستخراج بطاقة التعريف الوطنية‪ ،‬جواز السفر رخصة البناء‪ ...‬وغيرها‪.‬‬

‫‪ -4‬القانون الجنائي‬

‫وه !!و مجموع !!ة القواع !!د القانوني !!ة ال !!تي تح !!دد الج !!رائم المختلف !!ة والعقوب !!ات المق !!ررة له !!ا وك !!ذلك‬
‫اإلج!!راءات المتبع!!ة لتعقب المتهم ومحاكمت!!ه وتنفي!!ذ العقوب!!ة علي!!ه م!!تى ك!!ان م!!دانا‪ ،‬أي أن قواع!!د الق!!انون‬
‫الجنائي تنقسم إلى قسمين‪:‬‬

‫‪ -‬قواع !!د ت !!بين األفع !!ال ال !!تي تعت !!بر من قبي !!ل الج !!رائم والعقوب !!ات المق !!ررة لك !!ل منه !!ا وتس !!مى! بالقواع !!د‬
‫الموضوعية‪.‬‬

‫‪ -‬قواع !!د تتض !!من اإلج !!راءات ال !!واجب إتباعه !!ا في التحقي !!ق من !!ذ وق !!وع الجريم !!ة إلى أن يتم تنفي !!ذ الحكم‬
‫الصادر! فيها‪ ،‬وتعرف! هذه القواعد باإلجراءات الجنائية‪.‬‬

‫أ‪ -‬القواعد الموضوعية‪ :‬ويطل!ق! عليه!!ا تس!!مية ق!!انون العقوب!!ات‪ ،‬ه!!ذا الق!!انون ي!!بين في!!ه األفع!!ال المجرم!!ة‬
‫وما يفرض لها من عقاب‪ ،‬وقد صدر! قانون العقوب!!ات الجزائ!ري! بمقتض!!ى األم!!ر رقم ‪ 66/156‬بت!!اريخ‬
‫‪ 08/07/1966‬المعدل والمتمم‪.‬‬

‫وقس!!م في!!ه المش!!رع! األفع!!ال اإلجرامي!!ة إلى جناي!!ات وجنح ومخالف!!ات‪ ،‬كم!!ا قس!!م العقوب!!ات ب!!دورها!‬
‫إلى عقوبات أصلية وعقوبات تبعية وأخرى تكميلية‪.‬‬

‫والمالحظ! أن قانون العقوبات قسم! بدوره إلى قسمين‪ :‬القسم العام والقسم الخاص‪:‬‬

‫القسم العام‪ :‬وفيه يحدد المشرع األركان العامة للجريمة وتقسيماتها! المشار إليها سابقا وتصنيفها وتنظيم‬
‫العقوبة وكيفية توقيعها‪ ،‬والظروف! المشددة والمخففة أو اإلعفاء منها‪.‬‬

‫القسم الخاص‪ :‬وفيه يبين المشرع! كل جريمة على حدى وي!بين أركانه!!ا والعقوب!!ة المق!ررة له!!ا م!!ع تحدي!!د‬
‫الحد األدنى واألقصى لها‪.‬‬

‫ب‪ -‬القواعد الشكلية أو قانون اإلجراءات الجزائية‬

‫يشتمل هذا القانون على مجموعة القواعد اإلجرائية الواجبة اإلتباع من وقت وقوع الجريم!ة إلى‬
‫حين إص! !!دار الحكم وتوقي! !!ع العق! !!اب على مرتكبه ! !ا! وفي ه! !!ذا المج! !!ال تنش! !!ط الض! !!بطية القض! !!ائية وهيئ! !!ة‬
‫التحقيق الجنائي وهذا حسب اختصاصاتها‪!.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬فروع القانون الخاص‬

‫يقص! !!د بالق! !!انون الخ! !!اص مجموع! !!ة القواع! !!د المنظم! !!ة للعالق! !!ات بين األف! !!راد أو فيم! !!ا بينهم وبين‬
‫الدولة‪ ،‬ويالحظ أن الدولة هنا تتدخل بوصفها شخصا عاديا وليست بوصفها صاحبة س!!يادة‪ ،‬وإ ال كن!!ا في‬
‫نطاق القانون العام‪.‬‬

‫ويتف !!رع عن الق !!انون الخ !!اص ع !!دة ق !!وانين أهمه !!ا‪ :‬الق !!انون الم !!دني والق !!انون التج !!اري والق !!انون‬
‫الدولي الخاص‪.‬‬

‫أوال‪ -‬القانون المدني‪:‬‬

‫هو أهم فروع! القانون الخاص‪ ،‬ب!ل يعت!بر أساس!ها وأق!دمها وأص!ل ه!ذه التس!مية تع!ود إلى الق!انون‬
‫الروم !!اني‪ ،‬وال!!ذي ك!!ان ي !!دعى بق!!انون المدين!!ة‪ ،‬أي الق !!انون ال!!ذي يحكم مدين !!ة روم!!ا ومواطنيه !!ا‪ ،‬ويقابل!!ه‬
‫ق !!انون الش !!عوب‪ ،‬ال !!ذي يحكم العالق !!ات بين المواط !!نين واألج !!انب في اإلمبراطوري !!ة‪ ،‬وبع !!د ف !!ترة ان !!دمج‬
‫ق!!انون الش!!عوب بالق!!انون الم!!دني‪ ،‬وفي الق!!رن الس!!ادس الميالدي أص!!بح اص!!طالح الق!!انون الم!!دني مرادف!!ا‬
‫للقانون الروماني! في مجموع!!ه وال!!ذي تم تجميع!!ه في عه!!د اإلم!براطور الروم!اني" جوس!تينيان" تحت اس!م‬
‫موسوعة القانون المدني وذلك لتمييزه عن مجموع!ة الق!انون الكنس!ي وتط!وره وأص!بح يع!رف عن!د فقه!اء‬
‫القانون الخ!اص‪ ،‬ح!تى أن الفقي!ه منتيس!!كيو! ك!ان يطل!ق على الق!انون الم!!دني اص!طالح الق!!انون بينم!ا يطل!ق‬
‫على القانون العام اصطالح القانون السياسي‪.‬‬

‫وحاليا القانون المدني ينظم نوعين من العالقات‪:‬‬

‫‪ -1‬عالق!!ات الف!!رد بأس!!رته‪ :‬وتع!!رف! ه!!ذه العالق!!ات ب!!األحوال الشخص!!ية وال!!تي تك!!ون مس!!تمدة من قواع!!د‬
‫ال!!دين في ج!!ل التش!!ريعات العربي!!ة والح!!ال ذات!!ه في الجزائ!!ر حيث ص!!در! بش!!أنها ق!!انون ي!!دعى ق!!انون‬
‫األس ! !!رة تحت رقم ‪ 84/11‬الص ! !!ادر! بت ! !!اريخ ‪ 09/07/1984‬المع ! !!دل والمتمم ويحت ! !!وي! على ‪224‬‬
‫مادة‪.‬‬
‫‪ -2‬العالق!!ات الناتج!!ة عن المع!!امالت المالي!!ة‪ :‬وتش!!مل عالق!!ات األش!!خاص بغ!!يرهم فيم!!ا يتعل!!ق ب!!األموال‬
‫والحقوق العينية لحق الشخص على مال معين وتسلطه عليه بطريقة مباشرة‪.‬‬

‫ك! !!ل ه! !!ذه العالق! !!ات ص! !!درت يش! !!أنها قواع! !!د قانوني! !!ة‪ ،‬تض! !!منها األم! !!ر رقم ‪ 75/58‬الص! !!ادر في‬
‫‪26/09/1975‬م المتعل!!ق بالق!!انون الم!!دني المع!!دل والمتمم‪ ،‬والق!!انون الم!!دني موج!!ه إلى األش!!خاص على‬
‫اختالف ط!!!وائفهم ومنهم‪ ،‬كم!!!ا تس!!!ري على الش!!!خص المعن!!!وي ومن هن !!ا اعت !!بر الق !!انون الم!!!دني مرج!!!ع‬
‫األساس!!!ي لحس!!!م ك!!!ل أم!!!ر لم ي!!!رد بش!!!أنه نص تش!!!ريعي! في الق !!انون الخ !!اص‪ ،‬إذ تف !!رعت عن!!!ه الق!!!وانين‬
‫األخ !!رى كالق !!انون التج !!اري وق !!انون الت !!أمين وق !!انون األس !!رة وق !!انون الملكي !!ة الفكري !!ة واألدبي !!ة ويس !!مى!‬
‫بالش!!ريعة العام!!ة نظ!!را لش!موله على األس!س العام!!ة للق!انون ال!!تي يرج!ع إليه!!ا في حال!ة ع!دم وج!ود! قواع!!د‬
‫في التش!!ريعات الفرعي!!ة للق!!انون الخ!!اص فتح!!دد قواع!!ده حال!!ة األش!!خاص وأهليتهم وعالق!!اتهم األس!!رية أو‬
‫الشخص!!ية بج!انب تناول!!ه للعالق!ات المالي!!ة لألش!!خاص من حيث ط!!رق اكتس!اب الحق!!وق وفق!دها! واس!!تعمال‬
‫األموال ونقلها بعوض أو بدونه‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬القانون التجاري‬

‫هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم وتحكم! النشاط التج!!اري أو األعم!!ال التجاري!!ة ال!!تي تق!!وم‬
‫بها طائفة معينة من األشخاص يسمون التجار‪.‬‬

‫وق ! !د! اس! !!تثنيت ه! !!ذه األعم! !!ال ومن يمارس! !!ها بص! !!فة دائم! !!ة من الق! !!انون الم! !!دني بس! !!بب متطلب! !!ات‬
‫المضاربة والسرعة في المعامالت بين المضاربين وتدعيم الثقة واالئتمان بينهم‪.‬‬

‫ومن أهم مواضيع القانون التجاري‪:‬‬

‫‪ -1‬تحديد وصف! التاجر‪ ،‬وشرط! التزامه كالقيد في السجل التجاري ومسك! الدفاتر التجارية‪.‬‬

‫‪ -2‬تحدي!!د األعم!!ال التجاري!!ة بأنواعه!!ا‪ ،‬ومن بينه!!ا الش!!ركات التجاري!!ة المختلف!!ة وتحدي!!د أدوات التعام!!ل‬
‫التجاري (األوراق! التجارية)‪.‬‬

‫‪ -3‬نظام اإلفالس والتسوية القضائية وهو الجزاء الذي يقع على التاجر الذي يتوقف! عن دفع ديونه‪.‬‬

‫وق !د! ص!!در التق!!نين التج!!اري الجزائ!!ري! في ‪ 26/09/1975‬بم!!وجب األم!!ر رقم ‪ 75/59‬وتق!!رر‬
‫العمل به على غرار التقنين المدني ابتداء من ‪ 05/07/1975‬وقد تضمن ‪ 842‬مادة‪.‬‬
 ‫ثالثا‪ -‬قانون العمل‬

‫هم مجموع!!ة القواع!!د القانوني!!ة ال!!تي تنظم العالق!!ة بين العم!!ال وأص!!حاب األعم!!ال في ظ!!ل حري!!ة‬
‫التقاع! !!د وتحمي المص! !!الح والحق! !!وق! المتكس! !!بة لك! !!ل منهم! !!ا قص! !!د التخفي! !!ف من ش! !!دة الص! !!راع الق! !!ائم بين‬
‫مصالحها! المتناقضة من أجل ضمان نوع من التوازن والتعايش السلمي بين العمال وأصحاب العمل‪.‬‬

‫ومن خالل ما سبق فإن موضوعاته تكمن فيمايلي‪:‬‬

‫‪ -1‬تنظيم عالقة العمل بما فيها من ساعات العمل وظروف القيام به‪.‬‬

‫‪ -2‬تدابير األمن والوقاية وتحديد! أوقات الراحة األسبوعية والعطل‬

‫‪ -3‬تنظيم األجر وحمايته والترقية والتكوين!‬

‫‪ -4‬ضبط قواعد المنازعات الفردية والجماعية‪ ،‬وكيفية ممارسة الحق النقابي وحق اإلضراب‪.‬‬

‫‪ -5‬طرق إنهاء عالقة العمل‪ ،‬وحاالت االنقطاع عن العمل‪...‬الخ‪.‬‬

‫والج!!دير! بال!!ذكر أن هن!!اك من اعت!!بر ق!!انون العم!!ل قانون!!ا عام!!ا نظ!!را لت!!دخل ال!!دول المس!!تمر في‬
‫تنظيم! أحكام !!ه فأص !!بحت معظم قواع !!ده آم !!رة‪ ،‬إال أن الق !!انون الخ !!اص أيض !!ا يتض !!من قواع !!د آم !!رة‪ ،‬لكن‬
‫يعتبر قانون العمل قانونا مختلفا ألنه يتضمن القواعد التي تنظم العالقة بين العمال وأرباب العمل‪ ،‬وه!!ذا‬
‫هو الجانب الخاص‪ ،‬أما الجانب اآلخر فيتعلق بالقانون العام إذ أن القواعد الخاصة بتف!!تيش أم!!اكن العم!!ل‬
‫ومراقبة مفتشية العمل على االتفاقيات الجماعية إلى ج!!انب قواع!!د التج!!ريم والعقوب!!ات تت!!دخل الدول!!ة فيه!!ا‬
‫بما لها من سيادة على المجتمع‪.‬‬

‫رابعا‪ -‬القانون الدولي الخاص‬

‫ه! ! !!و مجموع ! ! !!ة القواع! ! !!د ال ! ! !!تي تنظم العالق ! ! !!ات ذات العنص! ! ! !ر! األجن ! ! !!بي بين األف! ! !!راد‪ ،‬من حيث‬
‫اختصاص المحاكم الوطنية وتحدي!!د الق!!انون ال!واجب التط!بيق‪ ،‬والعالق!ات! ذات العنص!ر األجن!بي هي تل!!ك‬
‫ال !!تي تك !!ون فيه !!ا العالق !!ة القانوني !!ة تنش !!ئ أث !!را في أك !!ثر من دول !!ة واح !!دة مث !!ل‪ :‬انعق !!اد عق !!دين جزائ !!ري!‬
‫وفرنس!ي! في إس!!بانيا على أن يس!!لم الجزائ!!ري! الس!!لعة موض!!وع! العق!!د للفرنس!ي! في الجزائ!!ر ويتلقى مقاب!!ل‬
‫الوفاء بالعملة الفرنس!ية في فرنس!ا‪ ،‬وفي ه!ذا االف!تراض ق!د نج!د أن ك!ل من الق!انون الجزائ!ري! والفرنس!ي!‬
‫واإلسباني يبسط واليته على ال!نزاع أو أن ك!ل ق!انون يخي!ل إلى الق!انون اآلخ!ر فيك!ون المرج!ع في تحدي!د‬
‫القانون الواجب التطبيق في مثل هذا النزاع هو القانون الدولي الخاص‪.‬‬

‫خامسا‪ -‬قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية‬

‫ويح!!دد! القواع!!د ال!!تي يجب إتباعه!!ا أم!!ام المح!!اكم لحماي!!ة الحق!!وق الموض!!وعية الناش!!ئة عن تط!!بيق‬
‫الق !!انون‪ ،‬لم !!ا ينظم ط !!رق س !!ير المح !!اكم واختصاص !!ها! الن !!وعي والمحلي وط !!رق رف !!ع ال !!دعوى وإ ص !!دار!‬
‫األحك!!ام والطعن فيه!!ا وتنفي!!ذها‪ ،‬ويعت!!بر ه!!ذا الق!!انون ف!!رع للق!!انون الخ!!اص ألن ص!!احب الح!!ق يس!!تطيع‬
‫التنازل عن حقه‪ ،‬فالخصومة ملك الخص!وم! يس!يرونها وف!ق مش!يئتهم فيملك!ون! ت!رك الخص!ومة أو التن!ازل‬
‫عن الحكم الصادر فيها‪.‬‬

‫الفصل الثالث‬

‫مصادر القانون‬

‫يقصد بمصادر! القانون األسباب المنشئة للقانون‪ ،‬إذ ال يمكن القول أن القواعد القانونية قد نشأت‬
‫من الع !!دم‪ ،‬فيؤك! !د! فقه !!اء الق !!انون أن للقاع !!دة القانوني !!ة مص !!در م !!ادي ‪ ،‬تس !!تمد من !!ه موض !!وعها! ومادته !!ا‪،‬‬
‫ومص! ! !!در رس! ! !!مي تس! ! !!تمد من! ! !!ه قوته! ! !!ا وإ لزامه! ! !!ا‪ ،‬كقاع! ! !!دة منظم! ! !!ة لش! ! !!أن من ش! ! !!ؤون الحي! ! !!اة‪ .‬المص! ! !!در‬
‫الم! !!ادي‪:‬يقص!!!د! ب !!!ه مجموع !!!ة العوام !!!ل ال! !!تي س !!!اهمت في تك! !!وين القاع! !!دة القانوني! !!ة كالعوام! !!ل الطبيعي! !!ة‬
‫واالقتص !!ادية والتاريخي !!ة واالجتماعي !!ة‪ ،‬فبالنس !!بة لعام !!ل الت !!اريخ‪ ،‬نج !!د أن الق !!انون الجزائ !!ري مس !!تمد من‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬والقانون المصري‪ ،‬والقانون الفرنسي‪ ،‬وهذا األخير مستمد في كث!ير من قواع!ده من‬
‫القانون الروماني‪.‬‬

‫وبه !!!ذا يمكن الق! !!ول أن المش! !!رع الجزائ! !!ري! ق !!!د رج! !!ع في بعض تقنينات! !!ه إلى الكث! !!ير من أحك !!!ام‬
‫الق!!انون الفرنس!!ي‪ ،‬كم!!ا اعتم!!د في تقنين!!ه الم!!دني على التق!!نين الم!!دني المص!!ري‪ ،‬وك!!ذلك أحك!!ام الش!!ريعة‬
‫اإلسالمية‪ ،‬وهذا واضح في قواعد ونصوص قانون األحوال الشخصية المسمى قانون األسرة‪.‬‬
‫المصدر! الرسمي أو الشكلي‪ :‬ويقصد به المصدر! الذي يس!!تمد من!!ه الق!!انون قوت!!ه وواجب تطبيق!!ه‪،‬‬
‫وللق!!انون مس!!ار تختل!!ف ب!!اختالف المجتمع!!ات والعص!!ور‪ ،‬ففي المجتمع!!ات القديم!!ة لعبت القواع!!د العرفي!!ة‬
‫والقواعد الدينية الدور األساسي في تنظيم الروابط! والعالقات االجتماعية والنشاطات المالية‪.‬‬

‫أم!!ا الي!!وم فق!!د تراج!!ع الع!!رف وت!!رك المج!!ال للتش!!ريع‪ ،‬حيث نج!!د أن أغلب النظم القانوني!!ة جعلت‬
‫التش!!ريع يحت!!ل الص!!دارة في االس!!تعمال والتعليم‪ ،‬ورغم ذل!!ك ف!!إن الع!!رف م!!ازال يحتف!!ظ بمكانت!!ه وقيمت!!ه‬
‫يرجع إليه وقت الحاجة حتى وإ ن لم يحتل المرتبة األولى في المصادر الرسمية‪.‬‬

‫وعلى ضوء ما تقدم فإن مصادر القانون في التشريعات! الحديثة تقسم إلى‪:‬‬

‫أوال‪ -‬المصادر التي يستمد منها المشرع القاعدة القانونية وتتمثل في‪:‬‬

‫المصادر! المادية أو الموضوعية‬ ‫‪‬‬

‫المصادر! التاريخية وتشمل‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫أ‪ -‬الشراع السماوية‪ ،:‬ب‪ -‬القانون الطبيعي‪ ،‬ج‪ -‬أحكام القضاء السابقة‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬المصادر التي يستمد منها القاضي القاعدة القانونية‪ :‬وهي قسمان‪:‬‬

‫أ‪ -‬المص<<ادر الرس<<مية‪ :‬وهي ال!!تي بينه !!ا المش !!رع الجزائ !!ري في نص الم !!ادة األولى من الق !!انون الم!!دني‬
‫حص!!را كم!!ايلي‪ «:‬يس!!ري الق!!انون على جمي!!ع المس!!ائل ال!!تي تتناوله!ا! نصوص!!ه في لفظه!!ا أو في فحواه!!ا‪،‬‬
‫وإ ذا لم يوجد نص تشريعي‪ ،‬حكم القاض!ي‪ ،‬بمقتض!!ى مب!!ادئ الش!!ريعة اإلس!المية‪ ،‬ف!إذا لم يوج!!د فبمقتض!!ى‬
‫العرف‪.‬‬

‫فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة»‪.‬‬

‫وبق!!راءة النص الس!!ابق بتمعن نس!!تنتج أن المص!!ادر! الرس!!مية للق!!انون الوض!!عي! الجزائ!!ري‪ ،‬ق!!د تم‬
‫حصرها! وترتيبها! ترتيبا! يلزم القاضي العمل به‪ ،‬وهذه المصادر هي‪:‬‬

‫التشريع‬ ‫‪-‬‬
‫مبادئ الشريعة اإلسالمية‬ ‫‪-‬‬
‫العرف‬ ‫‪-‬‬
 ‫مبادئ القانون الطبيعي! وقواعد العدالة‬ ‫‪-‬‬
‫وم!!ا يالح!!ظ على نص ه!!ذه الم!!ادة أن المش!!رع لم ي!!ذكر الفق!!ه والقض!!اء باعتبارهم!!ا من المص!!ادر!‬
‫التفسيرية للقانون‪.‬‬

‫ب‪ -‬المصادر التفسيرية وتتمثل في‪:‬‬

‫الفقه‬ ‫‪-‬‬
‫القضاء‬ ‫‪-‬‬
‫المبحث األول‪ :‬المصادر الرسمية‬

‫بالرجوع! إلى المادة األولى من القانون المدني نجد أن المص!!ادر الرس!!مية للق!انون هي‪ :‬التش!!ريع‪،‬‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬العرف‪ ،‬قواعد العدالة والقانون الطبيعي‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬المصادر الرسمية األصلية للقانون (التشريع)‬

‫نظرا ألهمية التشريع كمصدر رس!!مي للق!!انون س!!نتطرق! إلى مفه!!وم التش!!ريع م!!ع بي!!ان خصائص!!ه‬
‫ومزاياه في الفرع األول أم!ا الف!رع الث!اني فن!بين في!ه أن!واع التش!ريع والجه!ة المختص!ة في اقتراح!ه وس!نه‬
‫وإ صداره‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم< التشريع‬

‫للتشريع معنيان‪ :‬األول عام والثاني خاص‬

‫أوال‪ -‬المعنى العام‪ :‬ويقص!!د ب!!ه وض!!ع القواع!!د القانوني!!ة في ص!!يغة مكتوب!!ة من ط!!رف الس!!لطة المختص!!ة‬
‫في الدولة حسب النظام الدس!!توري! له!!ذه الدول!!ة م!!ع الس!!هر على تطبيقه!ا مم!ا يعطيه!ا! ق!!وة إل!زام في العم!!ل‬
‫بها‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬المع<ني الخ<<اص‪ :‬فه!!و حين يقص!!د بالتش!!ريع‪ ،‬مجموع!!ة القواع!!د القانوني!!ة المدون!!ة والمنظم!!ة لف!!رع‬
‫من ف! !!روع! الق! !!انون في مدون! !!ة واح! !!دة متسلس! !!لة الم! !!واد‪ ،‬كالدس! !!تور‪ ،‬والتق! !!نين الم! !!دني والتج! !!ار‪ ،‬وق! !!انون‬
‫العقوبات‪...‬الخ‪.‬‬
‫ويع!!د التش!!ريع المص!!در! الرس!!مي األول واألص!!لي للق!!انون الجزائ!!ري‪ ،‬بحيث يجب على القاض!!ي‬
‫أن يلج !!أ إلي !!ه أوال ك !!ل م !!ا ع !!رض علي !!ه ن !!زاع‪ ،‬ف !!إذا وج !!د يع !!الج المس !!ألة المطروح !!ة علي !!ه فال يس !!تطيع!‬
‫الرجوع! إلى المصادر األخرى‪ ،‬وذلك حتى ولو كان النص غامضا‪.‬‬

‫إذ في هذه الحالة يجب على القاضي البحث عن المعنى المقصود وللتشريع مزايا وعيوب‪.‬‬

‫ثالثا‪ -‬مزايا التشريع‬

‫‪ -1‬إن التشريع يجعل القاعدة القانونية محددة وواضحة‪ ،‬ألن صياغة القاعدة القانونية يقوم بها أشخاص‬
‫متخصصون مما يجعلها واضحة بالنسبة للكافة‪.‬‬

‫‪ -2‬التش!!ريع يحق!!ق وح!!دة الق!!انون في الدول!!ة‪ ،‬ألن!!ه يس!!ري على جمي!!ع األف!!راد ويص!!اغ! ص!!ياغة موح!!دة‬
‫تطب !!ق على الجمي !!ع دون اختالف‪ ،‬كون !!ه يص !!در عن س !!لطة مختص !!ة حس !!ب النظ !!ام الدس !!توري لك !!ل‬
‫دولة‪ ،‬وهذا ما نص علي!ه الدس!تور! في الم!!ادة ‪ 98‬بقوله!!ا‪«:‬يم!ارس الس!لطة التش!ريعية برلم!ان يتك!!ون‬
‫من غرف! ! !!تين‪ ،‬وهم! ! !!ا المجلس الش! ! !!عبي الوط! ! !!ني ومجلس األم! ! !!ة‪ ،‬ول! ! !!ه الس! ! !!يادة في إع! ! !!داد الق! ! !!انون‬
‫والتصويت عليه»‪.‬‬

‫‪ -3‬التش!!!ريع يس!!!تجيب لض! !!رورات! المجتم! !!ع‪ ،‬ذل! !!ك ألن!!!ه يمكن ص !!ياغته أو تع !!ديل القواع! !!د القانوني! !!ة أو‬
‫إلغاؤها كلما تطلبت التغييرات االجتماعية أو االقتصادية‪ ،‬فهو! يؤدي وظيفة اجتماعية‪.‬‬

‫رابعا‪ -‬عيوب التشريع‬

‫‪ -1‬يعاب على التشريع تضمنه لعبارات ومصطلحات فيها غموض‪ ،‬تحت!!اج إلى تمي!!يز وتوض!!يح كعب!ارة‬
‫حس!!ن الني!!ة وس!!وء الني!!ة‪ ،‬وعب!!ارة اآلداب العام!!ة والنظ!!ام! الع!!ام‪ ،‬فه!!ذه مف!!اهيم عام!!ة تحت!!اج إلى ض!!بط‬
‫وتوض !!يح مم !!ا يفتح المج !!ال للفق !!ه والقض !!اء في التفس !!ير والبحث واالجته !!اد‪ ،‬وه !!ذا م !!ا أض !!فى على‬
‫العلوم القانونية طابعا خاص متميزا عن باقي العلوم‪.‬‬

‫‪ -2‬عاب البعض على التشريع أنه جامد ال يتماشى وتطور! المجتم!!ع خالف!!ا للقاع!!دة العرفي!!ة ال!!تي يتس!!بب‬
‫في إنشائها ضمير الجماعة‪ ،‬ويرد على هذا الرأي أن السلطة المختصة بإصدار! التش!!ريع في الدول!!ة‬
‫إذا ما رأت عدم صالحية القاعدة لظروف! المجتمع وتطوره فإنها تبادر إلى تعديله وإ لغائه‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬أنواع التشريع‬

‫إن القواع!!د القانوني!!ة ليس!!ت كله!!ا في درج!!ة واح!!دة من حيث األهمي!!ة وي!!أتي! في مق!!دمتها تش!!ريع‬
‫األساس‪ ،‬ثم المعاهدات ثم التشريع العادي‪ ،‬وأخيرا! التشريع الفرعي‪.‬‬

‫أوال‪ -‬تشريع األساس (الدستور)‬

‫يقص !!د بالدس !!تور مجموع !!ة القواع !!د المح !!ددة لش !!كل الدول !!ة ونظ !!ام! الحكم‪ ،‬فيه !!ا والمبين !!ة لحق !!وق‬
‫األف !!راد! وحري !!اتهم األساس !!ية ال !!تي تحت !!ل مك !!ان الص !!دارة‪ ،‬وجب أن ال تخالفه !!ا قاع !!دة قانوني !!ة أق !!ل منه !!ا‬
‫درجة‪ .‬وهذا الدستور قد يصدر‪:‬‬

‫‪ -1‬في ش !!كل منح !!ة من الح !!اكم‪ ،‬كم !!ا ه !!و الح !!ال في دس !!تور فرنس !ا! لع !!ام ‪ ،1814‬ودس !!تور! مص!!ر! لع !!ام‬
‫‪ ،1923‬والدستور! الياباني لعام ‪ .1889‬وتسمى! بالطريقة األوتوقراطية (طريقة المنحة)‪.‬‬

‫‪ -2‬أو في شكل عقد بين الشعب والحاكم مثل دستور! الكويت لعام ‪ 1962‬وتسمى بالطريقة المختلطة‪.‬‬

‫‪ -3‬وقد ينتخب الشعب هيئة معينة يعود لها صالحية إقرار وثيقة دستورية (أس!!لوب الجمعي!!ة التأسيس!!ية)‬
‫وأش !!هر األمثل !!ة ال !!تي اس !!تخدمت فيه !!ا ه !!ذه الطريق !!ة هي الدس !!تور! الفي !!درالي األم !!ريكي ع !!ام ‪1778‬‬
‫ودستور! فرنسا! عام ‪1848‬م وعام ‪1875‬م‪.‬‬

‫‪ -4‬أو بأخ!!ذ رأي الش!!عب مباش!!رة بع!!د إع!!داد مش!!روعه بواس!!طة هيئ!!ة تحض!!يرية كم!!ا ه!!و الح!!ال بالنس!!بة‬
‫للدستور الجزائري لعام ‪.1989‬‬

‫وبم!!ا أن س!!لطة الش!!عب ش!!اركت بطريق!!ة مباش!!رة في تزكي!!ة وإ ق!!رار الوثيق!!ة الدس!!تورية‪ ،‬فإن!!ه من‬
‫الطبيعي! أن تحتل الوثيقة الدستورية المكانة السامية والمتميزة‪.‬‬

‫ولكن رغم ه!ذا التمي!يز تظ!ل العالق!ة بين القاع!دة الدس!تورية والق!وانين العادي!ة والل!وائح التنظيمي!ة‬
‫وطيدة‪ ،‬فعند ما تعترف! القاعدة الدستورية بحق التقاضي أو الحق النقابي أو الحق في اإلضراب أو ح!!ق‬
‫إنش!!اء األح!!زاب ف!!إن مجم!!وع ه!!ذه الحق!!وق الفردي!!ة والجماعي!!ة تحت!!اج إلى نص!!وص تفص!!يلية تنظمه!!ا وال‬
‫يكون ذلك إال بواسطة القوانين والنصوص التنظيمية‪.‬‬

‫ولتحص!!ين القاع!!دة الدس!!تورية من أي تج!!اوز! أو مخالف!!ة من قب!!ل نص!!وص ت!!دنوها من حيث الق!!وة‬
‫ثم اعتم !!اد نظ!!!ام الرقاب!!!ة الدس!!!تورية ال!!!ذي يمارس !!ه المجلس الدس !!توري! فق !!د خ !!ول ل !!ه س !!لطة الفص!!!ل في‬
‫دس!!تورية المعاه!!دات والق!!وانين العض!!وية والق!!وانين العادي!!ة والتنظيم!!ات وذل!!ك إم!!ا بم!!وجب رأي قب!!ل أنم‬
‫تصبح واجبة التنفيذ أو بقرار في الحالة العكسية‪.‬‬

‫ويتم تع!!ديل الدس!!تور! بالطريق!!ة ال!!تي يرس!!مها الدس!!تور نفس!!ه‪ ،‬وفي ه!!ذا الص!!دد تختل!!ف الدس!!اتير‬
‫فمنه ! !!ا م ! !!ا يكتفي في تعديل ! !!ه ب ! !!إجراءات يح ! !!ددها التش ! !!ريع الع ! !!ادي‪ ،‬أي التش ! !!ريع الص ! !!ادر عن الس ! !!لطة‬
‫التشريعية (البرلمان)‪ ،‬وتسمى هذه الدساتير بالدساتير المرنة‪.‬‬

‫ومنها ما يستلزم إتباع إج!راءات خاص!ة ت!رد في الدس!تور نفس!ه‪ ،‬بحيث ال يمكن تعديل!ه إال وفقه!ا‬
‫وتسمى! بالدساتير الجامدة‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬المعاهدات‬

‫ويقصد بها اتفاقيات تعق!دها ال!!دول فيم!ا بينه!ا بغ!رض تنظيم عالق!!ة قانوني!!ة دولي!!ة وتحدي!د! القواع!د‬
‫التي تخض!ع له!ا ه!ذه العالق!ة‪ ،‬وبم!ا أن المعاه!دة هي مجموع!ة قواع!د أع!دت بطريق!ة معين!ة لتنظيم عالق!ة‬
‫الدول! ! !!ة بغيره! ! !!ا من ال! ! !!دول فهي تع! ! !!د ج! ! !!زءا من التش! ! !!ريع‪ ،‬وهي تس! ! !!مو! على الق! ! !!انون وذل! ! !!ك بنص من‬
‫الدس ! !!توري‪ ،‬ويتم! إب ! !!رام المعاه ! !!دات على مراح ! !!ل أساس ! !!ية تب ! !!دأ بالمفاوض ! !!ات واالتص ! !!االت بين الوف ! !!ود‬
‫الرس !!مية لل!!دول ثم التوص !!ل إلى ص !!ياغة النص النه !!ائي للمعاه !!دة بع !!د االتف!!اق على الش!!كل والموض !!وع‪!،‬‬
‫وتحال بعدها للتوقيع ثم المصادقة عليها من قبل السلطة التشريعية وأخير يتم تسجيلها‪.‬‬

‫ولكن المعاه! !!دة ال تس! !!مو على الدس! !!تور! فال تنف! !!ذ وال تطب! !!ق معاه! !!دة واتفاقي! !!ة إذا ك! !!انت مخالف! !!ة‬
‫للدستور‪!.‬‬

‫ثالثا‪ -‬التشريع العادي والتشريع العضوي‬

‫وهم!!ا التش!!ريعات الل!!ذان تت!ولى! الس!!لطة التش!!ريعية إص!!دارهما‪ ،‬وق!!د ح!!دد الدس!تور الجزائ!!ري لع!ام‬
‫‪ 1996‬في المادة ‪ 122‬منه الحاالت التي يتم تنظيمها! بالتشريع العادي‪.‬‬

‫كم! !!ا ح !!!دد في الم !!!ادة ‪ 123‬المج! !!االت ال !!!تي ي! !!بين في تنظيمه! !!ا التش! !!ريع العض! !!وي‪ ،‬مث !!!ل تنظيم‬
‫الس!!لطات العمومي!!ة‪ ،‬ونظ!!ام االنتخاب!!ات والجمعي!!ات السياس!!ية‪ ،‬والتنظيم! القض!!ائي! وغيره!!ا من المج!!االت‬
‫التي تتصل بهيكل الدولة‪.‬‬

‫‪ -1‬تعريف التشريع العادي والتشريع العضوي‬

‫يقص!!د بالتش!!ريع! الع!!ادي ه!!و مجموع!!ة من القواع!!د القانوني!!ة ال!!تي تس!!نها الس!!لطة التش!!ريعية (وه!!و‬
‫الق! !!انون ب! !!المعنى الض! !!يق) وه! !!ذا في ح! !!دود اختصاص! !!اتها! المبين! !!ة في الدس !!تور! خاص! !!ة الم! !!ادة ‪ 122‬من‬
‫دستور! ‪.1996‬‬

‫أم !!ا التش!!ريع العض!!وي! فقص!!د ب!!ه ق !!انون نظ !!امي أساس !!ي يص!!ادق! علي!!ه الن !!واب لتحدي!!د أو تكمل !!ة‬
‫أحك! !!ام الدس! !!تور‪ .‬يعت! !!بر الق! !!انون العض! !!وي ن! !!وع جدي! !!د من الق! !!وانين يق! !!ع بين فئ! !!تي الق! !!وانين الدس! !!تورية‬
‫والعادية‪.‬‬

‫‪ -2‬السلطة المختصة بوضع التشريعين العادي والعضوي‬

‫أ‪ -‬األصل(القاعدة العامة)‪:‬‬

‫السلطة المختصة بوضع التش!ريع! بنوعي!ه الس!ابقين هي الس!لطة التش!ريعية في ح!دود الص!الحيات‬
‫المحددة بموجب النصوص الدستورية‪.‬‬

‫وهذه السلطة يطلق عليها في بالدنا والعديد من البلدان اسم البرلمان والذي قد يتكون من مجلس‬
‫واحد أو من غرفة واحد كما كان األمر في الجزائر في ظل دستور ‪ 1976‬ودستور! ‪.1989‬‬

‫وق!د! يتك!!ون من غرف!!تين كم!!ا ه!!و الح!!ال في فرنس!!ا حيث تس!!مى إح!!دى الغرف!!تين الجمعي!!ة الوطني!!ة‬
‫والغرف!!ة الثاني!!ة مجلس الش!!يوخ‪ ،‬وفي الجزائ!!ر في ظ!!ل دس!!تور ‪ 1996‬ال!!ذي تقض!!ي الم!!ادة ‪ 98‬من!!ه بأن!!ه‬
‫يتكون من غرفتين هما المجلس الشعبي الوطني‪ ،‬ومجلس األمة‪.‬‬

‫ب‪ -‬االستثناء‪ :‬غ!!ير أن!!ه في ح!!االت مح!!ددة تمل!!ك الس!!لطة التنفيذي!!ة أن تح!!ل مح!!ل الس!!لطة التش!!ريعية في‬
‫سن التشريع (التشريع العادي والتشريع العضوي) وهذا بموجب إصدار أوامر وهي‪:‬‬

‫‪ -1‬حالة الضرورة (تشريع الضرورة)‪ :‬تحل السلطة التنفيذية ممثلة في رئيس الجمهورية مح!!ل الس!!لطة‬
‫التش !!ريعية في س !!ن الق !!انون وه !!ذا في الح !!االت ال !!تي تس !!تدعيها كوج !!ود! فياض !!انات أو حري !!ق أو زل !!زال‪،‬‬
‫ولكي يباشر رئيس الجمهورية حق سن تشريع يجب توافر الشروط التالية‪:‬‬

‫وجود! حالة ضرورة تستدعي إصدار! التشريع دون تأخير‬ ‫أ‪-‬‬

‫ب‪ -‬حدوث حالة الضرورة في غيبة السلطة التشريعية‬

‫ج‪ -‬عدم مخالفة تشريع الضرورة للدستور!‬

‫د‪ -‬وعند إنتهاء حالة الضرورة يجب عرض تشريع الضرورة الذي أصدره رئيس الجمهوري!!ة على‬
‫السلطة التشريعية إلقراره طبقا للمادة ‪124‬من دستور ‪ 1996‬بخالف دستور! ‪.1989‬‬

‫‪ -2‬الحالة االستثنائية (الظروف االستثنائية)‪ :‬طبقا للفقرة ‪ 4‬من المادة ‪ 124‬من الدس!!تور! ‪ 1996‬فإن!!ه‪:‬‬
‫يمكن لرئيس الجمهورية أن يشرع! بأوامر في الحالة االستثنائية التي تخوله!!ا الحال!!ة االس!!تثنائية الم!!ذكورة‬
‫في المادة ‪ 93/3‬والتي تفيد أنه‪«:‬يحق لرئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر لها قوة التشريع الع!!ادي‪ ،‬عن‬
‫طري!!!ق اتخ!!!اذ اإلج!!!راءات االس!!!تثنائية ال!!!تي تخوله!!ا! الحال!!!ة االس !!تثنائية وال !!تي تس !!توجبها! المحافظ!!!ة على‬
‫استقالل األمة والمؤسسات الدستورية في الجمهورية»‪.‬‬

‫ولرئيس! الجمهورية التشريع! بأوامر رغم وجود السلطة التشريعية متى توفرت الشروط! التالية‪:‬‬

‫أ‪ -‬وجود! خطر محدق يهدد البالد‪.‬‬

‫ب‪ -‬وج! ! !!وب استش! ! !!ارة جه! ! !!ات معين! ! !!ة والمتمثل! ! !!ة في (رئيس المجلس الش! ! !!عبي‪ ،‬رئيس مجلس األم! ! !!ة‪،‬‬
‫المجلس الدس! !!توري‪ ،‬االس! !!تماع إلى المجلس األعلى لألمن‪ ،‬مجلس ال! !!وزراء طبق! !!ا للفق! !!رة ‪ 02‬من‬
‫المادة ‪ .)93‬ورأي هذه الجهات استشاري فقط‪.‬‬

‫ج‪ -‬وجوب اجتماع البرلمان طبقا للمادة ‪ 93‬الفقرة ‪ 4‬من دستور ‪.1996‬‬

‫د‪ -‬وجوب مراعاة الشروط السابقة عن!د انته!اء الحال!ة االس!تثنائية والمتمثل!ة في‪ :‬زوال الخط!!ر‪ ،‬وج!!وب‬
‫استشارة الجهات المعنية‪ ،‬وجوب اجتماع البرلمان‪.‬‬

‫‪ -3‬حالة االستعجال‪ :‬تنص الفقرة ‪ 7‬و‪ 8‬من المادة ‪ 120‬من دستور ‪1996‬‬

‫يصادق! البرلمان على قانون المالية في مدة ‪ 75‬يوما من تاريخ إيداعه وفي حالة عدم المصادقة‬
‫علي !!ه في اآلج !!ال المح !!دد س !!ابقا يص !!در رئيس الجمهوري !!ة مش !!روع! الحكوم !!ة ب !!أمر ش !!رط تحق !!ق الحال !!ة‬
‫االستعجالية وذلك بعد أن تم‪:‬‬

‫أ‪ -‬طرح مشروع التشريع على السلطة التشريعية للمصادقة عليه‪.‬‬

‫ب‪ -‬عدم بث السلطة التشريعية في هذا المشروع! في المدة المحددة لذلك‪.‬‬

‫ج‪ -‬ثبوت الصفة االستعجالية للمشروع في نظر السلطة التنفيذية‪.‬‬

 ‫‪ -4‬تشريع التفويض‬

‫يج !!وز ل !!رئيس الجمهوري !!ة أن يطلب التف!!ويض من الس !!لطة التش!!ريعية بغ !!رض إص!!دار نص!!وص‬
‫ذات طابع تشرعي‪ ،‬وهذا التفويض قد كان منصوصا عليه في دستور ‪ 1963‬وكذلك في دستور ‪1976‬‬
‫ولكن لم ينص عليه دستور! ‪ ،1989‬وهذا يعني أنه ال يجوز! لرئيس الجمهورية طلب تف!!ويض بالتش!!ريع‪،‬‬
‫ويالح!ظ! أن تش!!ريع التف!!ويض وإ ذا ك!!ان معم!!وال ب!!ه في ع!!دة دول مث!!ل فرنس!ا! إال أن!ه أم!!ر غ!!ير مقب!!ول من‬
‫الناحي !!ة النظري !!ة إذ ال يمكن للس !!لطة التش !!ريعية أن تتن !!ازل عن اختصاص !!ها! التش !!ريعي! ال !!ذي تس !!تمده من‬
‫الدستور‪ !،‬فذلك التف!ويض يمكن الس!لطة التنفيذي!ة من تع!ديل التش!ريعات القائم!ة وه!ذا م!ا ي!ؤدي إلى التقلي!ل‬
‫من أهمية التشريعات والنزول! بها إلى مستوى اللوائح‪.‬‬

‫ولهذا تذهب الدساتير! التي تقر التفويض إلى فرض شروط معينة‪ ،‬وال يج!وز ل!رئيس الجمهوري!ة‬
‫سن التشريع إال في الحدود التي تضمنها! التفويض‪ ،‬فال يجوز له مجاوزتها‪.‬‬

‫وإ ذا أتين!ا لحص!ر ح!االت التش!ريع ب!أوامر! رئيس الجمهوري!ة في دس!تور! ‪ 1996‬نج!دها تتمث!ل في‬
‫مايلي‪:‬‬

‫‪ -1‬بين دورتي! البرلمان وهو ما نصت عليه المادة ‪ 124‬من الدستور‪.‬‬

‫‪ -2‬في حالة شغور! المجلس الشعبي الوطني! (في حالة حله)‪.‬‬

‫‪ -3‬في حالة عدم مصادقة البرلمان على قانون المالية في المدة التي حددها الدستور! وهي ‪ 75‬يوما‪.‬‬

‫‪ -4‬في الظروف! االستثنائية كأن تكون الدولة مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدس!!تورية‬
‫أو استقاللها أو سالمة ترابها‪ ،‬مما يستلزم! السرعة في أخذ القرار‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة أن الحاالت السابقة التي تحل فيها الس!لطة التنفيذي!ة مح!ل الس!لطة التش!ريعية في س!ن‬
‫التشريع (التشريع العادي والتشريع العضوي) هي حاالت دون المرور بمراحل سن التشريع وال!!تي‬
‫سوف يأتي بيانها كمايلي‪:‬‬

‫رابعا‪ -‬مراحل سن التشريع العادي والعضوي‬

‫إذا ك!!ان ال ب!!د من هيئ!!ة أو س!!لطة إلص!!دار! تش!!ريع ع!!ادي أو عض!!وي‪ ،‬فإن!!ه من الض!!روري معرف!!ة‬
‫المراحل التي يمر يها هذا التشريع المتمثلة في‪:‬‬
 ‫‪ -1‬مرحلة اقتراح التشريع‬

‫المالح ! !!ظ أن هن ! !!اك اختالف في تس ! !!مية المب ! !!ادرتين‪ ،‬حيث يطل ! !!ق على مب ! !!ادرة رئيس الحكوم ! !!ة‬
‫مصطلح مشروع! قانون‪ ،‬في حين يطلق على مبادرة النواب مصطلح اقتراح قانون‪.‬‬

‫أ‪ -‬مرحل<<ة المب<<ادرة بالتش<<ريع‪ :‬فبرجوعن !ا! إلى نص الم!!ادة ‪ 119‬من دس!!تور! ‪ 1996‬نج!!د أنه!!ا تنص في‬
‫فقرتها األولى والثانية على مايلي‪«:‬لكل من رئيس الحكومة والنواب حق المبادرة بالقوانين‪.‬‬

‫تكون اقتراحات القوانين قابلة للنقاش إذا قدمها! عشرون ‪ 20‬نائبا»‪.‬‬

‫له!!ذا يتض!!ح لن!!ا أن أول مرحل!!ة يم!!ر به!!ا التش!!ريع هي مرحل!!ة المب!!ادرة وال!!تي تع!!د ح!!ق دس!!توري!‬
‫مخول لكل من رئيس الحكومة والنواب ألخذ المبادرة بالتشريع‪.‬‬

‫ب‪ -‬مرحلة الفحص‬

‫في نهاي! !!ة مرحل! !!ة المب! !!ادرة يع! !!رض المش! !!روع! أو االق! !!تراح على لجن! !!ة مختص! !!ة تابع! !!ة للمجلس‬
‫الش ! !!عبي الوط ! !!ني للقي ! !!ام بفحص م ! !!ا ع ! !!رض عليه! !!ا وتق ! !!ديم تقري ! !!ر تثبت في! !!ه م! !!دى ص ! !!الحيته للمناقش! !!ة‬
‫والتصويت‪.‬‬

‫م! !!ع العلم أن المش! !!روع ال!!!ذي يقدم! !!ه رئيس الحكوم! !!ة‪ ،‬يك! !!ون ق !!د تم عرض! !!ه على مجلس الدول! !!ة‬
‫إلبداء رأيه فيه‪ ،‬ثم يودع لدى مكتب المجلس الشعبي الوطني‪.‬‬

‫‪ -2‬مرحلة المناقشة والتصويت‬

‫بعد مرحلة فحص المشروع أو االقتراح وقبوله تأتي مرحلة المناقشة والتصويت! عليه وذلك من‬
‫قب !!ل أعض !!اء البرلم !!ان‪ ،‬على أن تب !!دأ ه !!ذه العملي !!ة من ط !!رف ن !!واب المجلس الش !!عبي الوط !!ني‪ ،‬ثم ن !!واب‬
‫مجلس األمة على التوالي‪:‬‬

‫فمناقشة المشروع! أو االقتراح والتصويت يتم وفق مراحل‪:‬‬

‫فالمرحل <<ة األولى‪ :‬تتم على مس !!!توى! المجلس الش !!!عبي الوط !!!ني! (الغرف! !!ة األولى) أين يتم الحص !!!ول على‬
‫األغلبية المطلقة أي (‪ )1+ %50‬من عدد أعضاء المجلس‪ ،‬وإ ال اعتبر المشروع مرفوضا‪!.‬‬
‫أما المرحلة الثانية‪ :‬فتتم على مستوى مجلس األمة أين ال بد من الحصول على أغلبية ثالث!!ة أرب!!اع(¾)‬
‫ع!!دد أعض!!اء مجلس األم!!ة (الغرف!!ة الثاني!!ة) وطبق!!ا للم!!ادة ‪ 120‬من الدس!!تور‪ ،‬ف!!إن مجلس األم!!ة ال ين!!اقش‬
‫إال النص الذي صوت عليه المجلس الشعبي الوطني‪.‬‬

‫وفي المرحل<<ة الثالث<<ة‪ :‬إذا ح!!دث خالف بين الغرف!!تين تجتم!!ع بطلب من رئيس الحكوم!!ة‪ ،‬لجن!!ة متس!!اوية‬
‫األعضاء تتكون من أعضاء كلتا الغرفتين من أجل اقتراح نص يتعلق باألحكام! محل الخالف‪.‬‬

‫تعرض الحكومة ه!ذا النص على الغرف!تين للمص!ادقة علي!ه‪ ،‬وال يمكن إدخ!ال أي تع!ديل علي!ه إال‬
‫بموافقة الحكومة‪ ،‬وفي حالة استمرار الخالف يسحب النص حسب نص المادة ‪ 120‬الفقرة الرابع!!ة منه!!ا‬
‫بقوله !!ا‪....«:‬وفي حال !!ة ح !!دوث خالف بين الغرف !!تين تجتم !!ع‪ ،‬بطلب من رئيس الحكوم !!ة‪ ،‬لجن !!ة متس !!اوية‬
‫األعضاء تتكون من أعضاء كلتا الغرفتين من أجل اقتراح نص يتعلق باألحكام! محل الخالف‪.‬‬

‫بع !!د ذل !!ك تق !!وم الحكوم !!ة بع !!رض المق !!ترح على البرلم !!ان للمص !!ادقة علي !!ه‪ ،‬وفي حال !!ة اس !!تمرار‬
‫الخالف يسحب النص كامال »‪.‬‬

‫‪ -3‬إصدار القانون‪ :‬بع!!د موافق!!ة البرلم!!ان على الق!!انون يع!!رض على رئيس الجمهوري!!ة ال!!ذي يوق!ع! على‬
‫الق!!انون بقص!!د إص!!داره واألم!!ر بنش!!ره في الجري!!دة الرس!!مية لكي ي!!دخل ح!!يز النف!!اذ وذل!!ك خالل ‪ 30‬يوم!!ا‬
‫من تسلمه له‪ ،‬ويمكن ل!رئيس الجمهوري!ة خالل نفس الم!دة أن يطلب من البرلم!ان ق!راءة ثاني!ة للق!انون أو‬
‫أن يع !!رض الق !!انون على المجلس الدس !!توري! ألخ !!ذ رأي !!ه قب !!ل إص !!دار الق !!انون وفي ه !!ذه الحال !!ة ال يمكن‬
‫إصدار القانون إال بعد صدور! رأي المجلس الدستوري للموافقة‪ ،‬وهذه طريقة من ط!رق! رقاب!ة دس!تورية‬
‫القوانين‪.‬‬

‫‪ -4‬نشر القانون‪ :‬بع!!د موافق!!ة رئيس الجمهوري!!ة على الق!!انون المع!!روض علي!!ه إلص!!داره يق!!وم ب!!التوقيع!‬
‫عليه ويأمر بنشره في الجريدة الرسمية لكي يدخل حيز النفاذ عمال بنص المادة ‪ 04‬من القانون الم!!دني‪:‬‬
‫»تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطي!ة الش!عبية ابت!داءا من ي!!وم نش!!رها في الجري!دة‬
‫الرسمية‪.‬‬

‫تك!!ون ناف!!ذة المفع!!ول ب!!الجزائر! العاص!!مة بع!!د مض!!ي ي!!وم كام!!ل من ت!!اريخ نش!!رها‪ ،‬وفي الن!!واحي األخ!!رى‬
‫في نط!!اق ك!!ل دائ!!رة بع!!د مض!!ي ي!!وم كام!!ل من ت!!اريخ وص!!ول الجري!!دة الرس!!مية إلى مق!!ر ال!!دائرة ويش!!هد!‬
‫على ذلك التاريخ ختم الدائرة الموضوع على الجريدة»‪.‬‬
‫ويقصد بالنشر في الجريدة الرسمية إعالم المخاطبين (األفراد) بدخول الق!انون ح!يز النف!اذ لكي ال يتس!!نى‬
‫لهم االحتجاج بجهل القانون‪ ،‬عمال بنص المادة ‪ 60‬من دستور ‪ 1996‬بقولها‪«:‬ال يعذر بجهل القانون«‪.‬‬

‫فالنش!!ر قرين!!ة قاطع!!ة على علم الجمي!!ع بالق!!انون لكي يطب!!ق عليهم في نفس ال!!وقت ولتحق!!ق ص!!فة‬
‫العمومي!!!ة ال!!!تي هي ض!!!رورية وأساس!!!ية بالنس!!!بة للقواع!!!د القانوني !!ة‪ ،‬إذ ال يع !!ذر بجه !!ل الق !!انون ح!!!تى ال‬
‫تض!!ييع المح!!اكم وقته!ا! في البحث عن إدع!!اءات الجه!!ل بالق!!انون من جه!!ة ومن جه!!ة أخ!!رى للحف!!اظ على‬
‫هيبة الدولة وتماسك! المجتمع واستمراره‪.‬‬

‫وال يوج! !!د نص يق! !!رر أي اس! !!تثناء من مب! !!دأ ع! !!دم ج! !!واز االعت! !!ذار بجه! !!ل الق! !!انون إال أن ال! !!رأي‬
‫المس!!تقر في الفق!ه والقض!!اء ع!دم تط!بيق! ه!!ذا المب!!دأ في الح!!االت ال!!تي يثبت فيه!!ا اس!!تحالة وص!ول! الجري!دة‬
‫الرس!!مية إلى منطق!!ة معين!!ة بس!!بب ق!!وة ق!!اهرة كح!!رب أو فيض!!ان أو زل!!زال تع!!ذر فيه!!ا وص!!ول الجري!!دة‬
‫الرسمية المنشور! فيها القانون حتى يستطيع! سكان المنطقة االعتذار بجهل القانون وسوف يأتي بيان ه!!ذا‬
‫بالتفصيل الحقا‪.‬‬

‫رابعا‪ -‬التشريع الفرعي (اللوائح)‬

‫التش !!ريع الف !!رعي يقص !!د ب!!ه تل !!ك النص!!وص القانوني !!ة ال!!تي تص !!درها الس!!لطة التنفيذي!!ة في ح !!دود‬
‫اختصاص! !!ها! الدس! !!توري! بمقتض ! !ى! اختص! !!اص أص! !!يل فهي ال تح! !!ل مح! !!ل الس! !!لطة التش! !!ريعية‪ ،‬والس! !!لطة‬
‫التنفيذي!!ة تتمث!!ل في ك!!ل من رئيس الجمهوري!!ة وال!!وزير األول (رئيس الحكوم!!ة س!!ابقا)‪ ،‬الل!!ذين تثبت لهم!!ا‬
‫سلطة تنظيمية عامة بمقتضى المادة ‪ 85‬الفقرة ‪ 3‬منه والمادة ‪ 125‬من دستور! ‪.1996‬‬

‫أم!!ا ال!!وزراء فس!!لطتهم التنظيمي!!ة محص!!ورة في مج!!ال اختص!!اص ك!!ل واح!!د منهم‪ ،‬باإلض!!افة إلى‬
‫الوالة ورؤساء! البلديات والمصالح التي خول لها سلطة تنظيمية محددة بموجب تفويض تشريعي‪.‬‬

‫يطل!!ق على ه!!ذه النص!!وص التش!!ريعية اس!!م الل!!وائح أو التنظيم!!ات‪ ،‬وهي متدرج!!ة من حيث الق!!وة‬
‫القانوني!!ة‪ ،‬وذل!!ك تبع!!ا للجه!ة المص!!درة له!!ا أي حس!!ب ت!!درج الس!!لطات التنفيذي!ة‪ ،‬فتك!!ون المراس!!يم الرئاس!ية‬
‫والتنفيذي! !!ة على رأس التنظيم! !!ات وأقله! !!ا درج! !!ة الق! !!رارات الوزاري! !!ة والق! !!رارات الوزاري! !!ة المش! !!تركة ثم‬
‫القرارات الصادرة عن مسؤولي! الهيئات المحلية والمصالح األخرى‪.‬‬

‫فه!!ذه الل!!وائح في مجمله!!ا أق!!ل درج!!ة من التش!!ريع الع!!ادي‪ ،‬وال تتع!!ارض م!!ع الدس!!تور وهي على‬
‫ثالثة أقسام‪:‬‬
‫‪-1‬اللوائح التنفيذية‪ :‬وهي النص!!وص القانوني!!ة ال!!تي تت!!ولى الس!!لطة التنفيذي!!ة إص!!دارها بغ!!رض توض!!يح‬
‫كيفية تنفيذ وتطبيق نص قانوني! صادر! عن السلطة التشريعية‪ ،‬باعتب!ار أن ه!ذه الس!لطة كث!يرا م!ا تقتص!ر‬
‫في نصوص! !!ها التش! !!ريعية على ذك! !!ر القواع! !!د العام! !!ة تارك! !!ة تفص! !!يلها للس! !!لطة التنفيذي! !!ة‪ ،‬نظ! !!را لق! !!درتها‬
‫ومعرفته!!!ا لإلج!!!راءات الخاص!!!ة بالتنفي!!!ذ‪ ،‬فمثال وزي!!ر! الص!!!حة أق !!در من غ !!يره لوض !!ع الل !!وائح التنفيذي!!!ة‬
‫الخاص !!ة بق !!انون الص !!حة‪ ،‬وال !!وزير المكل !!ف بالمالي !!ة أج !!در من غ !!يره بوض !!ع الل !!وائح التنفيذي !!ة الخاص !!ة‬
‫بقانون المالي!!ة‪ ،‬وه!ذا ال يع!ني إعط!!اء الحري!!ة المطلق!ة في كيفي!ة تنفي!!ذ تل!ك النص!وص التش!ريعية الص!ادرة‬
‫عن السلطة التشريعية‪ ،‬بل يجب التقيد بما تهدف إليه تلك النصوص دون زيادة أو تحريف! أو إلغاء‪.‬‬

‫وقد! خول دستور! ‪ 1996‬لرئيس الحكومة صالحية إصدار اللوائح التنفيذي!!ة بمقتض!!ى نص الم!!ادة‬
‫‪ 125‬منه‪.‬‬

‫ويالح!!ظ! أن !!ه عن !!دما يتض !!من الق !!انون النص على وج !!وب ص !!دور ل !!وائح تنفيذي !!ة لتفص !!يل قواع !!د‬
‫معين!!ة‪ ،‬ف!!إن الت!!أخير في إص!!دار ه!!ذه الل!!وائح ي!!ؤدي إلى تعطي!!ل تنفي!!ذ الق!!انون ذات!!ه‪ ،‬إذ يس!!تحيل تنفي!!ذه إذا‬
‫ك!!انت القواع!!د غامض!!ة تحت!!اج بالض!!رورة إلى ل!!وائح تنفيذي!!ة تفص!!يلية وال ب!!د أن تك!!ون الل!!وائح التنفيذي!!ة‬
‫مطابقة للتشريع فال يجوز! لها أن تخالفه أو تعدل منه‪.‬‬

‫‪ -2‬اللوائح التنظيمية‪ :‬هذه اللوائح هي أيضا من اختصاص السلطة التنفيذية وذلك بمقتضى! نص الم!!ادة‬
‫‪ 125‬المشار إليها أعاله والتي تقوم بإصدارها! لتنظيم! وتسيير! المراف!ق! العام!!ة المختلف!ة في الدول!!ة‪ ،‬وه!!ذه‬
‫الل!!وائح ال تحت!!اج إلى تش!!ريع س!!ابق وإ نم!!ا هي مس!!تقلة ومن أمثلته!!ا المراس!!يم الرئاس!!ية المتض!!منة إنش!!اء‬
‫المؤسسات! وتحديد! اختصاصها! وإ لغائها! ‪.‬‬

‫ومن أمثلته !!ا أيض !!ا ل !!وائح البلدي !!ة‪ :‬كل !!وائح مراقب !!ة األغذي !!ة والباع !!ة المتج !!ولين والمح !!ال المقلق !!ة‬
‫للراحة‪ ،‬كما تسمى باللوائح المستقلة لكونها تصدر استقالال عن أي تشريع عادي رئيسي بخالف اللوائح‬
‫التنفيذية التي ال بد أن يسبقها تشريع‪.‬‬

‫‪ -3‬لوائح الضبط اإلداري أو البوليس أو لوائح األمن والشرطة‬

‫وهي القواع! ! !!د الالزم! ! !!ة للمحافظ! ! !!ة على األمن الع! ! !!ام والس! ! !!كينة العام! ! !!ة والص! ! !!حة العام! ! !!ة‪ ،‬وهي‬
‫مقومات النظام العام ومثال ذلك‪ :‬اللوائح المنظمة للمرور! ومراقبة األغذية وصيانة األسواق‪.‬‬
‫وهذه اللوائح تختص بها أيضا الس!لطة التنفيذي!ة وتتض!من عقوب!ات على من يخالفه!ا‪ ،‬األم!ر ال!ذي‬
‫أثار نقاشا فقهيا فرأي البعض أن إعطاء السلطة التنفيذية السلطة في إصدار لوائح تتضمن عقوبات على‬
‫من يخالفه!!ا أم!!ر يع!!رض حري!!ة األف!!راد للخط!!ر‪ ،‬ولكن ال!!رأي الغ!!الب أن ص!!دور! ه!!ذه الل!!وائح من الس!!لطة‬
‫التنفيذي!!ة إذ أن ل!!وائح الض!!بط تتن!!اول مس!!ائل دقيق!!ة تحت!!اج إلى الس!!رعة في التنظيم فال يمكن إس!!نادها إلى‬
‫السلطة التشريعية‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬الرقابة على صحة التشريع‬

‫رأينا بأن التش!ريع! أن!واع ين!درج من حيث ق!!وة إلزام!ه فيك!ون التش!!ريع األساس!!ي "الدس!تور" أس!مى‬
‫من التشريع! العادي والتشريع! الفرعي أو التنظيمي‪ ،‬ويكون التشريع العادي أسمى من التشريع الفرعي‪.‬‬

‫وبمقتض! !!ى ه! !!ذا الت! !!درج ف! !!إن التش! !!ريع األدنى يجب أن ال يخ! !!الف التش! !!ريع األعلى من! !!ه درج! !!ة‪،‬‬
‫وتكون هذه المخالفة نوعين من حيث الشكل ومن حيث الموضوع‪:‬‬

‫من حيث الش<<كل‪ :‬عن !!دما يص !!در التش !!ريع من جه !!ة غ !!ير الجه !!ة المخول !!ة دس !!توريا لس !!ن التش !!ريع أو أن‬
‫يص !!در من الجه !!ة المختص !!ة دون مراع !!اة اإلج !!راءات الواجب !!ة في إص !!داره أو دخول !!ه ح !!يز النف !!اذ كع !!دم‬
‫نشره مثال‪.‬‬

‫من حيث الموض<<وع‪ :‬ويقص! !د! بالمخالف !!ة من حيث الموض !!وع أن يص !!در التش !!ريع األدنى متعارض!!!ا م !!ع‬
‫تشريع أسمى منه في أحكامه ومقتضياته ك!!أن يص!!در تش!!ريع ع!!ادي يح!!رم الم!!رأة من ح!!ق االنتخ!!اب مثال‬
‫فيكون بمقتضى هذه التفرق!ة بين الرج!ل والم!رأة ق!د خ!رق تش!ريع أعلى من!ه أي الدس!تور يقض!ي بمس!اواة‬
‫المواطنين في الحقوق الوطنية دون تمييز بسبب الجنس‪.‬‬

‫وعليه فإن رقابة مدى دستورية التشريع تختلف حسب تدرج قوة التشريع‪.‬‬

‫أوال‪ -‬شرعية اللوائح‬

‫فال بد من مطابقة الالئحة للتشريع فال يمكن أن تخالفه أو تعدل منه‪ ،‬ف!!اللوائح التنظيمي!!ة التنفيذي!!ة‬
‫ال ب !!د أن تك!!!ون مطابق !!ة للتش !!ريع‪ ،‬والرقاب !!ة على ش !!رعية الل !!وائح ك !!ان من اختص !!اص الغرف !!ة اإلداري!!!ة‬
‫بالمحكمة العليا‪ ،‬وهذا طبقا للمادة ‪ 274‬من قانون اإلجراءات المدنية‪.‬‬
‫أما القضاء العادي فال يحقق له إلغاء قانون ما طعن فيه أمامه بعدم دستورية وإ نما له الحق‬
‫فق!!ط في رفض تطبيق!!ه على المنازع!!ة ال!!تي أث!!ير فيه!!ا عمال بمب!!دأ الفص!!ل بين الس!!لطات وال!!ذي مف!!اده أن‬
‫السلطة المخولة بالتشريع هي المخولة إللغائه‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬دستورية القوانين‬

‫دخ ! !!ول الدس ! !!تور ك ! !!ل من رئيس المجلس الش ! !!عبي الوط ! !!ني! ورئيس مجلس األم ! !!ة ح ! !!ق إخط ! !!ار‬
‫المجلس الدستوري حول مدى دستورية القانون‪ ،‬كما يكون لرئيس الجمهورية حق عرض تشريع ع!!ادي‬
‫على المجلس الدستوري ألخ!ذ رأي!!ه في م!دى دس!!توريته قب!ل إص!!داره حس!ب الم!ادة ‪ 126‬من الدس!!تور! أو‬
‫أخ!!ذ رأي المجلس الدس!!توري في ق!!انون ع!!ادي دخ!!ل ح!!يز النف!!اذ حس!!ب الم!!ادة ‪ 165‬من دس!!تور! ‪1996‬‬
‫التي تقضي بأن‪«:‬يفصل المجلس الدستوري‪ ...‬في دستورية‪ ...‬الق!!وانين إم!!ا ب!!رأي قب!!ل أن تص!!بح واجب!!ة‬
‫التنفيذ‪ ،‬أو بقرار في الحالة المعاكسة»‪.‬‬

‫يفق!!د الق!!انون ال!!ذي ص!!رح المجلس الدس!!توري! بع!!دم مطابقت!!ه للدس!!تور أث!!ره من ي!!وم ص!!دور! ق!!رار‬
‫المجلس‪.‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬إلغاء التشريع‬

‫من المعل!!!وم! أن الق!!!وانين في الجزائ!!!ر يب!!!دأ س!!!ريانها من الي !!وم الث !!اني من وص !!ولها إلى ال!!!دائرة‪،‬‬
‫وختم الدائرة دليل على ذلك‪.‬‬

‫وم!!!ا دامت الق!!!وانين مس!!!ايرة لتط!!!ور المجتم!!!ع فاألكي!!!د أنه !!ا تتغ !!ير بتغ !!ير األوض !!اع االجتماعي!!!ة‬
‫والسياس !!ية واالقتص !!ادية‪ ،‬ونقص !!د بتغ !!ير! الق !!وانين إلغائه !!ا‪ ،‬أو إلغ !!اء بعض قواع !!دها أو اس !!تبدالها بقواع !!د‬
‫أخرى‪ ،‬عن طريق السلطة المخولة دستوريا‪.‬‬

‫أوال‪ -‬تعرف اإللغاء والسلطة المختصة به‬

‫يقصد بإلغاء التشريع وقف العمل وتجريده من قوته الملزمة وإ نهاء العمل به وعدم ترتيب آث!!اره‬
‫ويمتن!!ع على القاض!!ي الحكم بمقتض!!اه ويحص!ل! اإللغ!!اء إم!!ا باس!!تبدال! ق!!انون جدي!!د بالق!!انون الق!!ديم‪ ،‬كم!!ا ق!!د‬
‫يكون ذلك باالستغناء عنه نهائيا دون استبداله بقانون آخر‪.‬‬
‫ويقتص!ر! إلغ!!اء الق!!انون على آث!!اره المس!!تقبلية بمع!!نى األث!!ر الف!!وري فال يرج!!ع للماض!!ي بمع!!نى ال‬
‫نطبق مبدأ عدم رجعية القوانين‪.‬‬

‫والقاع!!دة أن الس!!لطة ال!!تي تمل!!ك إلغ!!اء القاع!!دة القانوني!!ة هي ال!!تي تمل!!ك إنش!!اءها أو س!!لطة أعلى‬
‫منها‪ ،‬وقد نصت المادة ‪ 02‬الفقرة األولى من القانون المدني الجزائري! على أنه‪«:‬ال يجوز إلغاء الق!!انون‬
‫إال بقانون الحق ينص صراحة على هذا اإللغاء»‪.‬‬

‫ومعنى! ذلك أن‪:‬‬

‫النص الدستوري ال يلغي إال بنص الدستور‪!.‬‬ ‫أ‪-‬‬

‫ب‪ -‬القانون ال يلغى إال بقانون آخر أو بالدستور‪.‬‬

‫ج‪ -‬الالئحة (مرسوم! رئاسي) ال تلغى إال بنص الئحي أو قانون‪.‬‬

‫وعلي!!ه يمكن للدس!!تور! أن يلغي الق!!انون أو الالئح!!ة ألن!!ه الق!!انون األعلى واألس!!مى! ولكن ال يج!!وز!‬
‫لالئحة أو القانون إلغاء نص دس!توري‪ ،‬ألن التش!ريعات ليس!ت من ن!!وع واح!!د وإ نم!ا هي مندرج!ة بحس!!ب‬
‫قوتها‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬صور اإللغاء‬

‫يأخذ إلغاء التشريع من حيث الطريقة التي يتم بها ص!ورتين‪ :‬اإللغ!اء الص!ريح واإللغ!!اء الض!!مني‬
‫وذلك على النحو اآلتي‪:‬‬

‫الصورة األولى‪ :‬اإللغاء الصريح‬

‫ويقص!!د ب!!ه ص!!دور تش!!ريع جدي!!د ينص ص!!راحة على إلغ!!اء التش!!ريع الس!!ابق ويأخ!!ذ أح!!د الش!!كلين‬
‫وهما‪ ،‬اإللغاء المجرد‪ ،‬واإللغاء المصحوب بإصدار تشريع جديد‪.‬‬

‫‪ -1‬اإللغ<<اء المج<<رد‪ :‬ويقص !!د ب !!ه ت !!دخل المش !!رع بإلغ !!اء ك !!ل أو بعض من تش !!ريع ق !!ائم دون أن يص !!در‬
‫تشريعا! يحل محله‪.‬‬

‫ويأخذ! حكم اإللغاء المجرد الحالة التي يصدر! فيها التشريع! لمواجهة حالة مؤقتة فينتهي! بنهايتها‪،‬‬
‫كالعمل بهذا القانون مدة مؤقتة (‪ 05‬سنوات مثال) حيث يعتبر القانون ملغى بعد مرور! ‪ 5‬سنوات‪.‬‬
‫فيجمع الفقهاء على أن إلغاء التشريع مرهون بزوال الحالة المؤقتة ال!تي اقتض!ته أو وق!وع! األم!ر‬
‫المعين دون حاجة إلى صدور تشريع جديد باإللغاء‪ ،‬انتهاء التشريع بزوال سبب وجوده‪.‬‬

‫‪ -2‬اإللغ<اء المص<حوب بإص<دار تش<ريع جدي<د‪ :‬ويك!!ون بص!!دور! تش!!ريع جدي!!د ينص ص!!راحة على إلغ!!اء‬
‫التشريع القديم أو على عبارة "يستبدل"! أو ينص على عبارة "إلغاء ما يخالفه من أحكام"‪.‬‬

‫وذلك ح!تى يك!!ون التش!ريع الجدي!د الق!!وة الملزم!ة العلي!!ا في حكم النزاع!ات المتعلق!ة ب!ه كمثال نص‬
‫الم!!ادة ‪ 41‬في الق!!انون الم!!دني ال!!تي يتم إلغائه!!ا بم!!وجب الق!!انون الم!!دني الجدي!!د رقم ‪ 05/10‬الم!!ؤرخ في‬
‫‪ 20/06/2005‬وأصبحت المادة ‪ 125‬مكرر‪.‬‬

‫الصورة الثانية‪ :‬اإللغاء الضمني‬

‫يقص!!د ب!!ه ص!!دور تش!!ريع جدي!!د يتع!!ارض تمام!!ا م!!ع تش!!ريع ق!!ديم ب!!الرغم أنهم!!ا ينظم!!ان المس!!ائل‬
‫ذاته!!ا فيس!!تحيل! التوفي !ق! بينهم!!ا بغ!!ير إلغ!!اء أح!!دهما‪ ،‬وق!!د نص!!ت الم!!ادة ‪ 02‬في فقرته!ا! الثاني!!ة من الق!!انون‬
‫الم!!دني الجزائ!!ري‪«:‬اإللغ!!اء ق!!د يك!!ون ض!!منيا إذا تض!!من الق!!انون الجدي!!د نص!!ا يتع!!ارض م!!ع نص الق!!انون‬
‫الق!!ديم أو نظم من جدي!!د موض!!وعا س!!بق أن ق!!رر قواع!!ده ذل!!ك الق!!انون الق!!ديم»‪ ،‬ويالح !ظ! من نص الم!!ادة‬
‫تضمنها! لحالتين‪:‬‬

‫الحالة األولى التعارض بين نص قانوني جديد ونص قديم‪ :‬في هذه الحالة ينظم المشرع إح!!دى المس!!ائل‬
‫ال !!تي ينظمه !!ا تش !!ريع ق !!ائم‪ ،‬فيك !!ون التع !!ارض بين النص !!وص التش !!ريعية القديم !!ة والنص !!وص! التش !!ريعية‬
‫الجديدة تعارضا! جزئيا‪ ،‬وفي! هذه الحالة تثار أربعة فروض‪:‬‬

‫الفرضية األولى‪ :‬النص التشريعي الجديد عام والنص التشريعي القديم عام‬

‫ففي ه! !!ذه الحال! !!ة ال تث! !!ور ص! !!عوبة‪ ،‬ألن التع! !!ارض كلي! !!ا بين النص! !!ين‪ ،‬فمباش! !!رة نطب! !!ق القاع! !!دة‬
‫القانونية الجديدة تلغي القاعدة القانونية القديمة‪.‬‬

‫مثال‪ :‬إذا كان القانون القديم يبيح عمال ما‪ ،‬والقانون الجديد يحرمه وبالت!!الي ف!إن ك!ل م!رتكب ل!!ذلك العم!ل‬
‫يصبح مجرما‪.‬‬

‫الفرضية الثانية‪ :‬النص التشريعي الجديد عام والنص التشريعي القديم خاص‬
‫في ه !!ذه الحال !!ة ال تلغى القاع !!دة القانوني !!ة القديم !!ة تطبيق !!ا لقاع !!دة الع !!ام ال يقي !!د الخ !!اص‪ ،‬فالقاع !!دة‬
‫القانوني!!ة القديم!!ة ال تلغى إال بقاع!!دة قانوني!!ة خاص!!ة‪ ،‬ألن الحكم الخ!!اص ال يلغي ض!!منيا! إال بحكم خ!!اص‬
‫مثل!!!ه‪ :‬إذا أن أص!!!ل القاع!!!دة "الخ!!!اص يقي!!!د الع!!!ام" ومف!!!اد ذل!!!ك أن يظ !!ل نص التش !!ريعي الس!!!ابق (الق!!!ديم)‬
‫الخاص قائما ونافذا! باعتباره استثناء من الحكم العام الذي ورد في النص التشريعي الجديد العام‪.‬‬

‫الفرضية الثالثة‪ :‬النص التشريعي الجديد خاص والنص التشريعي القديم خاص‬

‫تطبق قاعدة الخاص تلغي الخاص‪ ،‬بمعنى أن القاعدة القانونية الجدي!!دة تلغي وتح!!ل مح!!ل القاع!!دة‬
‫القانونية القديمة‪ ،‬وذلك لعدم إمكانية الجمع في التطبيق! بين حكمين متعارضين‪.‬‬

‫الفرضية الرابعة‪ :‬النص التشريعي الجديد خاص والنص التشريعي القديم عام‬

‫تطب!!ق قاع!!دة الخ!!اص يقي!!د الع!!ام‪ ،‬بق!!در م!!ا يوج!!د بينهم!!ا من تع!!ارض‪ ،‬وبي!!ان ذل!!ك أن المش!!رع إذا‬
‫أص!!در قاع!!دة قانوني!!ة جدي!!دة خاص!!ة تتع!!ارض م!!ع قاع!!دة قانوني!!ة قديم!!ة عام!!ة‪ ،‬ك!!ان مقص!!وده من ذل!!ك أن‬
‫ينفذ كل من النصين في نطاقه‪ ،‬فالنص الخاص يقيد مجال تطبيق النص العام‪.‬‬

‫الحالة الثانية اإللغاء عن طريق إعادة التنظيم‪ :‬صدور! تشريع ينظم! من جديد نفس الموضوع! الذي كان‬
‫ينظم!!ه التش!!ريع الق!!ديم‪ ،‬فيعت!!بر! التش!!ريع الالح!!ق ملغي!!ا للتش!!ريع الس!!ابق‪ ،‬مث!!ال ذل!!ك الق!!انون رقم ‪91/10‬‬
‫المؤرخ في ‪ 27/04/1991‬المتعلق باألوقاف! الذي أعاد تنظيم! جميع المسائل الخاص!!ة ب!!الوقف! فق!!د ألغى‬
‫ضمنيا ما ورد في قانون األسرة من المواد ‪ 213‬إلى ‪ 220‬الخاصة بالوقف‪.‬‬

‫ثالثا‪ -‬هل يجوز إلغاء التشريع بعدم استعماله لمدة طويلة؟‬

‫إذا ظ !!ل التش !!ريع ح !!برا على ورق ولم يس !!تعمل م !!دة طويل !!ة ولم يص !!در المش !!رع نص يلغي !!ه أو‬
‫يعدل منه‪ ،‬فإن استعماله لمدة طويلة ينشئ نوعا من االعتقاد بعدم صالحيته لالستعمال‪ ،‬فهل يمكن إلغ!!اء‬
‫التشريع بهذه الصورة؟‬
‫هناك من يرى أن عدم استعمال التشريع لم!!دة طويل!ة ينش!!ئ عرف!!ا بع!دم االس!تعمال فيلغي الع!!رف‬
‫التش! !!ريع‪ ،‬ويمكن ال! !!رد على ذل! !!ك‪ :‬أن التش! !!ريع ال يلغي أب! !!دا بع! !!دم اس! !!تعماله‪ ،‬فمهم! !!ا ط! !!الت ف! !!ترة ع! !!دم‬
‫االس!!تعمال يبقى التش!!ريع ص!!الحا لالس!!تعمال والتط!!بيق! طالم!!ا لم ينص المش!!رع ص!!راحة على إلغائ!!ه وق!!د‬
‫نصت على ذلك المادة ‪ 02‬من القانون المدني بقولها‪«:‬أن القاعدة التشريعية ال تلغيه!ا إال قاع!!دة تش!!ريعية‬
‫أخ ! !!رى» فال يج ! !!وز! للع ! !!رف إلغ ! !!اء التش ! !!ريع ألن ! !!ه ال يلي ! !!ه أي الدرج ! !!ة الثالث ! !!ة ض ! !!من مص ! !!ادر الق ! !!انون‬
‫الجزائري‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬المصادر الرسمية االحتياطية‬

‫يعت!!بر التش!!ريع المص!!در الرس!!مي األص!!لي ال!!ذي ترج!!ع إلي!!ه المح!!اكم في النظم الوض!!عية إال أن!!ه‬
‫بج!!انب ذل!!ك فق!!د ق!!درت معظم ال!!دول والجزائ!ر! من ض!!منها أن التش!!ريعات ق!!د تعج!!ز عن مواجه!!ة ك!!ل م!!ا‬
‫يستجد من أمور ق!د يس!تحدثها التط!ور المس!تمر بص!فة عام!ة‪ ،‬فنص!ت من ثم على مص!ادر أخ!رى أوجبت‬
‫على المح !!اكم الرج !!وع إليه !!ا في ه !!ذه الحال !!ة كمص !!ادر! احتياطي !!ة وهي تنحص !!ر في الش !!ريعة اإلس !!المية‪،‬‬
‫العرف‪ ،‬قواعد القانون الطبيعي وقواعد العدالة‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬الشريعة اإلسالمية‬

‫أوال‪ :‬تعريفها‬

‫الش !!ريعة اإلس!!المية هي القواع!!د الديني!!ة بوج !!ه ع !!ام أي القواع!!د اإلالهي !!ة ال!!تي أبلغت للن!!اس عن‬
‫طريق! الرسول صلى اهلل عليه وسلم‪ ،‬وتلك القواع!د الس!ماوية إم!ا أنه!ا تنظم عالق!ة الف!رد برب!ه أو عالقت!ه‬
‫بغيره من الناس‪ ،‬لهذا يقال بأن القواعد الدينية أوسع من القواع!د القانوني!ة ألنه!!ا تنظم عالق!ة اإلنس!ان م!!ع‬
‫غ!!يره بخالف الش!!ريعة اإلس!!المية ال!!تي تنظم كم!!ا رأين!!ا عالق!!ة الف!!رد برب!!ه أو م!!ع غ!!يره من األف!!راد! داخ!!ل‬
‫المجتمع‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬مصادر األحكام الشرعية المتفق عليها‬

‫لق!!د اتف!!ق جمه!!ور! المس!!لمين على أربع!!ة مص!!ادر! لألحك!!ام الش!!رعية وهي‪ :‬الق!!رآن الك!!ريم‪ ،‬والس!!نة‬
‫النبوية الشريفة‪ ،‬اإلجماع‪ ،‬والقياس‪ ،‬والدليل على ذلك حديث معاذ بن جبل رض!ي! اهلل عن!!ه‪ ﴿:‬ال!!ذي بعث!!ه‬
‫رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم قاضيا باإلسالم إلى اليمين‪ ،‬فقال له الرسول صلى اهلل عليه وس!!لم‪ :‬كي!!ف‬
‫تقض !!ي يامع!!اذ! إذا ع!!رض ل !!ك القض !!اء؟ ق !!ال‪ :‬أقض!!ي بكت!!اب اهلل‪ ،‬ق!!ال‪ ،‬ف!!إن لم تج!!د في كت !!اب اهلل؟ ق !!ال‪:‬‬
‫فبسنة رسول! اهلل ص!لى اهلل علي!ه وس!لم‪ ،‬ق!ال‪ :‬ف!إن لم تج!د في س!نة رس!ول اهلل ص!لى اهلل علي!ه وس!لم؟ ق!ال‬
‫أجتهد برأيي! وال آلو‪ ،‬أي ال أقصر في االجته!اد‪ ،‬فض!رب رس!ول اهلل ص!لى اهلل علي!ه وس!لم على ص!دره‪،‬‬
‫وق!!ال‪ :‬الحم!!د هلل ال!!ذي وف !ق! رس!!ول! رس!!ول اهلل ص!!لى اهلل علي!!ه وس!!لم لم!!ا يرض !ي! اهلل ورس!!وله ص!!لى اهلل‬
‫عليه وسلم﴾‪.‬‬

‫‪ -1‬الق<<رآن الك<<ريم‪ :‬وه!!!و كت!!!اب اهلل‪ ،‬أن!!!زل على الن!!!بي ص!!!لى اهلل علي !!ه وس !!لم منحه !!ا على م!!!دى ثالث‬
‫وعش! !!رين س! !!نة‪ ،‬فبعض اآلي! !!ات ص! !!رحت باألحك! !!ام مباش! !!رة وح! !!ددتها! تحدي! !!دا قاطع! !!ا‪ ،‬كآي! !!ات العب! !!ادات‬
‫والمواريث وآيات تحريم الزنى والقذف والقت!ل بغ!ير ح!ق وبعض اآلي!!ات لم يعين الم!راد منه!!ا على وج!!ه‬
‫التحدي !!د فك !!انت مح !!ل االجته !!اد‪ ،‬إذ لم يفص !!ل فيه !!ا وج !!اءت بص !!يغة اإلرش !!اد والتوجي !!ه كاآلي !!ات المتعلق !!ة‬
‫بالمعامالت المالية‪.‬‬

‫‪ -2‬السنة الشريفة‪ :‬وهي ما صدر من قول عن رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم فتسمى! س!!نة قولي!!ة وق!!د‬
‫تكون فعلية وهي ما تستخلص من أفعال الرسول صلى اهلل عليه وسلم! وقد تكون السنة تقريريه وهي أن‬
‫يسكت الرسول صلى اهلل عليه وسلم! عن عمل أو قول وهو حاضر! أو غائب بعد علمه به‪.‬‬

‫‪ -3‬اإلجماع‪ :‬إن الحاجة الماسة إلى الحكم في القضايا الجديدة في عصر الصاحبة بعد وفاة الن!بي ص!لى‬
‫اهلل عليه وسلم أدت إلى نشأة فكرة اإلجماع عن طريق االجتهاد الجماعي‪.‬‬

‫واإلجماع! عند جمهور! الفقهاء هو اتفاق المجتهدين من أمة محمد صلى اهلل عليه وسلم بعد وفاته‬
‫في عصر من العصور على حكم شرعي‪.‬‬

‫‪ -4‬القي<اس‪ :‬ه!!و إلح!!اق أم!!ر غ!!ير منص!!وص على حكم!!ه الش!!رعي ب!!أمر منص!!وص على حكم!!ه ب!!النص‬
‫عليه في الكتاب والسنة الشتراكهما! في علة الحكم‪.‬‬

‫ثالثا‪ -‬مكانة مبادئ الشريعة اإلسالمية من مصادر القانون الجزائري‬

‫إن الش !!ريعة اإلس !!المية تع !!د مص !!درا رس !!ميا! للق !!انون الجزائ !!ري طبق !!ا للم !!ادة األولى من الق !!انون‬
‫الم!!دني الجزائ!!ري‪ ،‬فعلى القاض!!ي إذا لم يج!!د حكم!!ا في التش!!ريع الرج!!وع إلى مب!!ادئ! الش!!ريعة اإلس!!المية‬
‫ويستخلصها من الكتاب والسنة واإلجماع والقياس‪.‬‬
‫وتع!!د الش!!ريعة اإلس!!المية أيض!!ا مص!!درا! مادي!!ا للق!!انون الجزائ!!ري‪ ،‬والمقص!!ود ب!!ذلك أن المص!!در‬
‫الم!!ادي أو ج!!وهر بعض نص!!وص الق!!انون اس!!تمدها! المش!!رع من مب!!ادئ الش!!ريعة اإلس!!المية‪ ،‬فيع!!د ق!!انون‬
‫األسرة مستمد من الشريعة اإلسالمية‪ ،‬إذ طب!ق المش!رع الجزائ!ري! أحك!!ام الش!!ريعة اإلس!المية فيم!ا يتعل!ق‬
‫بالزواج والطالق والوالية والميراث والوصية والوقف‪!.‬‬

‫وتع!!د الش!!ريعة اإلس!!المية أيض!!ا مص!!درا! مادي!!ا لبعض نص!!وص الق!!انون الم!!دني حوال!!ة الح!!ق دون‬
‫حوالة الدين‪ ،‬وكذلك استمد القانون المدني األحكام الخاصة بتصرفات! المريض مرض الموت‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬العرف‬

‫هو مصدر! قانوني! وهو عبارة عن قواعد تفرضها السلطة التشريعية إال أنها ناتج!!ة عن ممارس!!ة‬
‫عامة وطويلة في المجتمع‪ ،‬وللعرف مرك!زه وقوت!!ه في بعض المج!االت مث!!ل‪ :‬مج!!ال التج!ارة حيث تس!!ود‬
‫أع!!راف متع!!ددة تحكم التعام!!ل التج!!اري! بن!!وع خ!!اص وفي الق!!انون ال!!دولي الع!!ام يعت!!بر الع!!رف المص!!در‬
‫األول كما يعتبر أحد مصادر القانون الدولي الخاص‪.‬‬

‫أوال‪ -‬تعريف العرف وأركانه‬

‫‪ -1‬تعريفه‪ :‬هو ما تعود علي!ه الن!اس واس!تقر في أذه!انهم من أحك!ام نش!أت عن تع!املهم المتك!رر بس!لوك!‬
‫معين ومتواتر! وفي مجال معين‪ ،‬حتى ترتب في أذهانهم شعور بإلزاميتها‪.‬‬

‫والع!!رف ه!!و أق!!دم المص!!ادر القانوني!!ة ال!!تي عرفته!!ا البش!!رية‪ ،‬فيع!!ود إلي!!ه الفض!!ل في تنظيم الكث!!ير‬
‫من العالق ! !!ات س ! !!واء االجتماعي ! !!ة أو المالي ! !!ة‪ ،‬ونظ ! !!ر ألهميت ! !!ه فإن ! !!ه ورغم تط ! !!ور المع ! !!امالت في ش ! !!تى‬
‫المجاالت بتطور! الصناعة والزراعة وسبل المعيشة وظهور! قوانين وتشريعات تحكمه!!ا إال أن هن!!اك من‬
‫البلدان ما زال محافظا! على العرف وإ عطائه المكانة األولى في أحكامها كالبلدان األنجلوسكسونية‪.‬‬

‫‪ -2‬أركان العرف‪ :‬يقوم العرف على ركنين أساسيين هما‪:‬‬

‫أ‪ -‬الركن المادي‪ :‬وه!!و االعتي!اد على س!لوك معين م!!ع تك!!رار القي!!ام به!ذا الس!!لوك في مج!!ال من مج!االت‬
‫الحي!!اة االجتماعي!!ة‪ ،‬بحيث تنش!!أ ع!!ادة يرس!!خ وينتش!!ر العم!!ل به!!ا وف!!ق مقتض!!ياتها! بين أف!!راد المجتم!!ع‪ ،‬مم!!ا‬
‫يوحي بأنها المسلك الم!!ألوف في التعام!ل‪ ،‬ح!تى تتك!!رس الع!!ادة في نف!!وس الن!اس نتيج!!ة لتك!!رار العم!!ل به!!ا‬
‫فتصبح ثابتة ومستقرة في ضمير الفردي والجماعي للمجتمع‪.‬‬
 ‫ويشترط في العادة التي يقوم عليها الركن المادي للعرف مايلي‪:‬‬

‫‪ -1‬أن تكون العادة قديمة‪ :‬ويقصد بالق!دم م!رور! ف!ترة زمني!ة معين!ة على نش!وئها! ت!دل على رس!وخها! في‬
‫نف!!وس الن!!اس واس!!تمرار! العم!!ل وفقه!!ا‪ ،‬وال يش!!ترط! م!!دة مح!!ددة لتك!!وين الع!!رف وإ نم!!ا ه!!ذه الف!!ترة تختل!!ف‬
‫حسب الظروف! ومدى تكرار العمل بهذه العادة إذ يختلف ضابط القدم وفقا الختالف المعامالت‪.‬‬

‫‪ -2‬أن تك<<ون عام<<ة‪ :‬فيجب أن تك !!ون الع!!!ادة متبع!!!ة من مجم !!وع الن !!اس‪ ،‬وال يقص !!د باإلجم!!!اع أن تتب!!!ع‬
‫الع!!ادة من ك!!ل األش!!خاص المتواج!!دين في مك!!ان معين‪ ،‬ولكن فق!!ط أن ال تك!!ون متبع!!ة من ش!!خص معين‬
‫بذاته‪.‬‬

‫ف !!العرف ق !!د يخص منطق !!ة معين !!ة فيك !!ون عرف !!ا محلي !!ا‪ ،‬كم !!ا ق !!د يخص طائف !!ة معين !!ة بص !!فاتها ال‬
‫بذواتها! كالتجار أو أصحاب حرفة معينة مثال‪.‬‬

‫‪ -3‬أن تكون العادة ثابتة‪ :‬ويقصد ب!!ذلك إط!راد (تواص!ل) س!!لوك الن!!اس على العم!ل به!ا بطريق!!ة منتظم!ة‬
‫بحيث يستقر العمل بها‪ ،‬وأن قدم العادة وثباتها! أمران يساهمان في ترسيخ العرف واستقرار! أحكامه‪.‬‬

‫‪ - 4‬أن تكون العادة غير مخالفة للنظام العام واآلداب العامة السائدة في المجتمع‬

‫ألن العرف الذي ينطوي على مخالفة النظام واآلداب العامة ال يش!!كل قاع!!دة قانوني!!ة ألن غ!!رض‬
‫الق!!انون ه!!و حماي!!ة النظ!!ام واآلداب العام!!ة‪ ،‬مثال‪ :‬االعتي!!اد على الث!!أر والرب!!ا ال يعت!!بر عرف!!ا ألنه!!ا مخالف!!ة‬
‫للنظام العام واآلداب العام بالرغم من توافر! الشروط األخرى‪.‬‬

‫ب‪ -‬الركن المعنوي‪ :‬لكي يتكون العرف ال ب!د من ش!!عور الن!اس بض!رورة اح!!ترام مقتض!!ياته ك!احترامهم‬
‫للقواعد التش!ريعية‪ ،‬وقب!!ل أن يرس!!خ في أذه!ان الن!اس ه!!ذا االعتق!اد بإلزامي!!ة قاع!دة معين!ة فإنه!ا تبقى ع!ادة‬
‫وال ترقى! لمرتبة العرف‪ ،‬فالركن المعنوي! هو الذي يميز العادة عن العرف‪.‬‬

‫ثانيا‪ -‬التفرقة بين العادة والعرف واآلثار المترتبة عليها‬

‫‪ -1‬التفرق<<ة‪ :‬يتف!!ق الع!!رف م!!ع الع!!ادة االتفاقي!!ة في كونه!!ا م!!ع نت!!اج المع!!امالت‪ ،‬ومص!!درها! غ!!ير معل!!وم‬
‫يقينا‪ ،‬فكالهما درج عليه العمل بإطراد‪ ،‬وهذا من حيث أوجه االتفاق أما من حيث أوجه اختالفهما‪ :‬ففي‬
‫حين يع!!د الع!!رف قانون!!ا يطبق!!ه القاض!!ي من تلق!!اء نفس!!ه إلف!!تراض علم!!ه ب!!ه‪ ،‬نج!!د أن الع!!ادة االتفاقي!!ة هي‬
‫مج !!رد اعتي !!اد يفتق !!ر إلى اإلل !!زام بغ !!ير س !!ند اتف !!اقي‪ ،‬فمص !!در! ال !!تزام األط !!راف! ب !!العرف ه !!و ت !!وافره على‬
‫ركنين مادي (وهو االعتياد) ومعنوي) وهو الشعور باإللزام)‪ ،‬أما الع!!ادة االتفاقي!!ة فهي ع!رف مج!!رد من‬
‫الركن المعنوي‪.‬‬

‫‪ -2‬اآلثار المترتبة عن التفرقة بين العرف والعادة‬

‫أ‪ -‬بما أن العرف ينشأ القاع!دة القانوني!!ة فإن!ه يف!ترض العلم ب!ه من ط!رف! األش!!خاص مع!رفتهم! بالتش!!ريع‪،‬‬
‫بينما العادة ال يفترض العلم بها باعتبارها واقعة مادية‪ ،‬فعلى من يتمسك بوجود عادة ما إثباتها‪.‬‬

‫ب‪ -‬إن تط!!بيق الع!!ادة مره!!ون ب!!إرادة األط!!راف أن ش!!اءوا اتفق!!وا عليه!!ا وإ ن ش!!اءوا نب!!ذوها على خالف‬
‫العرف الذي يطبق بوصفه قاعدة قانونية مفروضة على اإلرادات الفردية‪.‬‬

‫ج‪ -‬إن القاض!!ي مل!!زم بتط!!بيق الع!!رف من تلق!!اء نفس!!ه في حال!!ة ع!!دم وج!!ود نص تش!!ريعي‪ ،‬ول!!و لم يطلب‬
‫إليه األفراد ذلك‪ ،‬أما العادة االتفاقية فال يلتزم القاضي بها إال إذا اتفق األطراف ص!راحة أو ض!!منيا‬
‫على إعمالها وتمسكوا! بذلك‪.‬‬

‫د‪ -‬إن تط !!بيق! القاض !!ي للع !!رف يخض !!ع لرقاب !!ة المحكم !!ة العلي !!ا باعتب !!اره مس !!ألة قانوني !!ة خاض !!عة لرقاب !!ة‬
‫المحكم!!ة العلي!!ا‪ ،‬بينم!!ا تط!!بيق! الع!!ادة ال يخض!!ع لرقاب!!ة المحكم!!ة العلي!!ا العتباره!!ا مس!!ألة واق!!ع نخض!!ع‬
‫للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع‪.‬‬

‫ثالثا‪ -‬أنواع العرف‬

‫نجد أن الفقهاء يميزون بين ثالثة أنواع من األعراف‬

‫‪ -1‬العرف المكمل للتشريع‬

‫لقد نص عليه المشرع صراحة في المادة األولى من القانون المدني الجزائري‪ !،‬لهذا العرف ق!!وة‬
‫ذاتية متمثلة في حالة وجود قصور! في التشريع من نقص أو إبهام مقصود أو غ!!ير مقص!!ود من المش!!رع‬
‫وذل!!ك بوض!!عه مص!!درا! تكميلي!!ا مرن!!ا يس!!د جانب!!ا من نقص التش!!ريع وذل!!ك ألن!!ه يس!!اير التط!!ور ال!!دائم في‬
‫نط !!اق الرواب !!ط االجتماعي !!ة والمالح! !ظ! أن األع !!راف المكمل !!ة توج! !د! في مختل !!ف ف !!روع الق !!انون باس !!تثناء‬
‫الق!!انون الجن!!ائي فال يع!!د الع!!رف مص!!درا لقواع!!ده إذ تنص الم!!ادة األولى من ق!!انون العقوب!!ات على أن!!ه‪«:‬‬
‫ال جريمة وال عقوبة وال تدبير احترازي! إال بنص في القانون»‬
‫ومن تطبيق !!ات ه !!ذا الع !!رف في التش !!ريع م !!ايلي‪ :‬احتف !!اظ الم !!رأة بلقبه !!ا الع !!ائلي بع !!د ال !!زواج إلى‬
‫جانب لقب زوجها‪.‬‬

‫ويعد القانون التج!اري! المي!دان الخص!ب للقواع!د العرفي!ة نظ!را لتنوعه!ا وتطوره!ا! المس!تمرة ومن‬
‫ذلك ما ج!رى علي!ه الع!رف التج!اري! في تض!امن الم!دنيين ل!دين واح!د‪ ،‬فيس!تطيع ال!دائن الرج!وع على أي‬
‫منهم ومطالبته بالوفاء بالدين‪.‬‬

‫ويالح! ! !!ظ أن بعض النص! ! !!وص القانوني! ! !!ة تحي! ! !!ل إلى الق! ! !!انون الدس! ! !!توري! فيعت! ! !!بر من األع! ! !!راف‬
‫الدستورية إعطاء تفويض للسلطة التنفيذية لسن تشريعات معينة إذا تطلبت السرعة والسرية في ذلك‪.‬‬

‫أم!!ا الق!!انون ال!!دولي الخ!!اص فيالح!!ظ أن معظم قواع!!ده نش!!أت عرفي!!ة كقاع!!دة إخض!!اع ش!!كل العق!!د‬
‫إلى قانون البلد الذي أبرم فيه وقاعدة خضوع الميراث في المنقول لقانون موطن المتوفي‪.‬‬

‫‪ -2‬العرف المساعد للتشريع‬

‫ويقصد به العرف ال!!ذي يلج!أ إلي!ه القاض!ي بن!اء على دع!وة ص!ريحة من المش!رع لض!بط ص!ياغة‬
‫نص ق !!انوني! معين لض !!مان س!!!المة تطبيق!!!ه‪ ،‬فنج! !د! أن المش !!رع! نفس !!ه يتعم !!د ت !!رك مس !!ألة معين!!!ة للع!!!رف‬
‫المساعد وليس قصورا أو إهماال كما حدث في العرف المكمل وذلك على النحو التالي‪:‬‬

‫أ‪ -‬العرف المساعد في الحل التشريعي‬

‫وه !!و م !!ا يع !!رف ب!!العرف الب!!ديل عن التش!!ريع ويق!!وم! عن!!ه م !!ا يحي !!ل النص الق!!انوني! إلى الع!!رف‬
‫فيعطيه أولوية في التطبيق مثال‪ :‬نفقات التسليم تكون على البائع ما لم ينص االتفاق أو العرف بغير ذلك‬
‫أو مثال طبق!!ا للم!!ادة ‪ 34‬من الق!!انون التج!!اري الجزائ!!ري! بقوله!!ا‪ «:‬ال يج!!وز فس!!خ الوكال!!ة بالعمول!!ة غ!!ير‬
‫المحددة بمدة إال بعد إعذار مسبق ومطلق! لألعراف الجاري العمل بها»‪.‬‬

‫ب‪ -‬العرف المساعد في تفسير اللفظ‪ :‬وهو العرف الذي يحيل إليه المشرع لتفسير إرادة المتعاقدين‪.‬‬

‫ومثال ذلك المادة ‪ 111‬الفقرة ‪ 02‬من القانون المدني الجزائري‪«:‬أما إذا كان هناك مج!ل لتأوي!ل‬
‫العقد‪ ،‬فيجب البحث عن نية المتعاقدين دون الوقوف على المعني الحرفي! لأللفاظ‪...‬وفقا للعرف الجاري‬
‫في المعامالت»‪.‬‬
‫‪ -3‬العرف المخالف للتشريع‪ :‬ويقص!د! ب!!ذلك الع!!رف ال!!ذي يتع!!ارض م!!ع نص تش!!ريعي‪ ،‬وه!!ذا الع!!رف ال‬
‫غي!!ا تطبيق!!ا لقاع!!دة ت!!درج التش!!ريعات ال!!تي تع!!ود إلى إعم!!ال قاع!!دة الالح!!ق يلغي الس!!ابق م!!ا دامت أق!!وى‬
‫منها في الدرجة‪.‬‬

‫والمالحظ! أنه ال بد من التفرقة بين حالتين‪:‬‬

‫أ‪ -‬عدم وجود مخالفة العرف للقواعد اآلمرة‪ :‬األص!!ل ه!!و أن الع!!رف ال يمكن!!ه مخالف!!ة قاع!!دة آم!!رة من‬
‫نصوص التشريع‪ ،‬إال أنه استثناءا يرى بعض الفقهاء إلى ج!!واز إلغ!!اء الع!!رف التج!!اري لقاع!!دة آم!!رة من‬
‫الق!!انون الم!!دني باعتب!!ار أن الع!!رف التج!!اري القاض!!ي ب!!افتراض التض!!امن بين الم!!دنيين يلغي قاع!!دة آم!!رة‬
‫من القانون المدني التي تقضي بأنه ال تضامن بين المدنيين إال باتفاق صريح أو نص في القانون‪.‬‬

‫ب‪ -‬ج<<واز مخالف<<ة الع<<رف للقاع<<دة التش<<ريعية المكملة‪ :‬عن!!دما يتع!!ارض الع!!رف م!!ع نص!!وص التش!!ريع‬
‫المكمل !!ة إلرادة األط !!راف! المتعاق !!دة ف !!إن المش !!رع جع !!ل للع !!رف الق !!درة على مخالف !!ة القواع !!د المكمل !!ة إذ‬
‫يجوز! لألفراد االتفاق على مخالفتها‪.‬‬

‫وتج!!در اإلش!ارة إلى أن!ه ال يجب أن يفهم من أعم!!ال الع!!رف بالنس!!بة للقواع!د المكمل!ة دون إش!!ارة‬
‫المش!!رع إلى ذل!!ك‪ ،‬يع!!ني إلغ!!اء الع!!رف للتش!!ريع ولكن تط!!بيق! الع!!رف في ه!!ذا المج!!ال م!!ا ه!!و إال تط!!بيق‬
‫إلرادة المتعاقدين الفعلية المستخلصة ضمنيا وفقا لطبيعة المعامالت‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة‬

‫نس!!تنتج من نص الم!!ادة األولى من الق!!انون الم!!دني الجزائ!!ري أن أعم!!ال القاض!!ي لمب!!ادئ الق!!انون‬
‫الطبيعي! وقواعد العدالة مرهون بعدم وجود! نص في القانون أو مبادئ الشريعة اإلسالمية أو العرف‪.‬‬

‫ومفاد وضع هذين المصدرين في ذيل قائمة المصادر الرسمية هو منع القاضي من اللجوء إليه!!ا‬
‫إال بع!!د اس!!تنفاذ المص!!ادر! ال!!تي تس!!بقها ف!!إذا وج!!د نص!!ا قانوني!!ا‪ !،‬أو مب!!دأ من مب!!ادئ الش!!ريعة اإلس!!المية أو‬
‫عرفا امتنع عليه اللجوء إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد! العدالة‪.‬‬

‫وعلي!!ه فالمش!!رع بمقتض!!ى الم!!ادة األولى من الق!!انون الم!!دني أح!!ال القاض!!ي على مب!!ادئ الق!!انون‬
‫الطبيعي! وقواعد العدالة الستكمالها! واستنباط! قاعدة يطبقها على النراع نظ!را ألن القاض!ي مل!زم بإص!دار‬
‫حكما في كل نزاع يعرض عليه‪.‬‬
‫فالقانون الطبيعي هو مجموعة المبادئ العليا التي يسلم العقل اإلنس!!اني الس!!ليم بض!!رورتها لتنظيم‬
‫العالقات بين األفراد في أي مجتمع إنساني‪.‬‬

‫ويعرفه البعض بأنه‪«:‬مجموعة القواعد التي تحقق العدالة في أسمى صورها»‪.‬‬

‫‪ -‬أم!!ا العدال!!ة تع!!ني ض!!رورة التس!!وية في الحكم على الح!!االت المتس!!اوية والعدال!!ة تقض!!ي األخ!!ذ ب!!أقرب‬
‫الحل!!ول لموض!!وع واح!!د وعن!!د الحكم على حال!!ة معين يجب أن ت!!راعي جمي!!ع الظ!!روف الشخص!!ية ال!!تي‬
‫أدت إلى وجود هذه الحالة‪.‬‬

‫فالعدالة بهذا المفهوم هي المساواة في الحكم على العالقات فيما بين األف!!راد كلم!!ا ك!انت ظ!روفهم!‬
‫واحدة مع االعتداد دائما بالجانب اإلنساني‪ ،‬وكذلك بالظروف! الشخصية التي تحيط بالفرد في كل حالة‪.‬‬

‫من ه !!ذين التع !!ريفين نت !!بين أن مفه !!وم الق !!انون الط !!بيعي! ومفه !!وم العدال !!ة واح !!د وال ف !!رق بينهم !!ا‬
‫ولذلك فإن قواعد القانون الطبيعي وقواعد العدالة هما شيء واحد ولهذا يستعمل التعبيرات كم!!ترادفين ال‬
‫فرق! بينهما‪.‬‬

‫وبعب!!ارة أخ!!رى فالق!!انون الط!بيعي! متص!!ل بالك!ائن البش!!ري إذ يأخ!ذ بعين االعتب!ار طبيع!ة اإلنس!ان‬
‫وغايت!!ه في الع!!الم وأمثل!!ة عن!!ه‪ :‬العدال!!ة‪ ،‬النزاه!!ة‪ ،‬اح!!ترام الوع!!د‪ ،‬الحاج!!ة إلى األمن واالس!!تقرار‪ ،‬حماي!!ة‬
‫الضعيف‪ ،‬محبة الغير‪ ،‬التصديق على المحتاج‪.‬‬

‫وخالصة القول أن قواعد القانون الط!!بيعي والعدال!!ة ال يلج!!أ القاض!!ي إليه!!ا إال إذا استعص!ى! علي!ه‬
‫تطبيق! نص تشريعي‪ !،‬ولم يجد حكما لموضوع النزاع في المصادر! األخرى‪.‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬آراء الفقهاء وأحكام< الفقهاء‬

‫تطبيق! !!ا لنص الم! !!ادة األولى من الق! !!انون الم! !!دني تعت! !!بر مص! !!ادر! الق! !!انون هي التش! !!ريع ومب! !!ادئ!‬
‫الشريعة اإلسالمية والعرف! ومبادئ! القانون الطبيعي وقواعد! العدالة ومعنى! ذلك أن آراء الفقهاء وأحكام!‬
‫القضاء ليست مصادر للقانون‪ ،‬ولكن ذلك ال يمنع من اعتبارهما مصدرين تفسيريين للقانون‪.‬‬

‫أم !!ا الفق !!ه ه !!و م !!ا يص !!در عن الفقه !!اء من آراء باعتب !!ارهم علم !!اء في م !!ادة الق !!انون يستعرض !!ون‬
‫نصوص بالشرح والتفسير في مؤلفاتهم أو بإبداء الفتاوى المتعلق!ة بتفس!!ير المب!!ادئ والقواع!!د القانوني!ة من‬
‫الناحية النظرية‪.‬‬
‫أم!!ا المقص!!ود بأحك!!ام القض!!اء فه!!و م!!ا يص!!در عن المح!!اكم على اختالف درج!!اتهم من أحك!!ام في‬
‫الدعاوى التي تعرض عليها‪ ،‬وأحكام القضاء ليس!ت إال تفس!يرا للق!!انون من الناحي!ة العملي!ة أي التطبيقي!!ة‪،‬‬
‫ويأخذ! القضاء بالتفسير النظري لكي يطبقه عمليا‪.‬‬

‫فأحكام! المحكم!ة العلي!ا للقض!اء هي ملزم!ة للمج!الس القض!ائية والمح!اكم‪ ،‬كم!ا أن أحك!ام المج!الس‬
‫القضائية ملزمة للمحاكم‪ ،‬حيث تعتبر تفسيرا للقانون وعرفا قضائيا‪!.‬‬