‫اململكة املغربية‬

‫جامعة الكاضي عياض‬

‫كلية العلوم الكانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫مبراك‬

‫حتت إشراف الدكتور‬ ‫مو إعداد الباحثة‪:‬‬

‫حممدالربيعي‬ ‫زهرية فونتري‬
‫ر‬
‫جلهة املهاقشة‬
‫الدكتور‪ :‬حممد الربيعي مشرفا ومكررا؛‬
‫الدكتور‪ :‬حممد الكــــشبور عـضــــوا؛‬
‫الدكتور‪:‬مهــــــريتـــابث عـــضـــــــــــوا؛‬
‫الدكتور‪:‬حســو السردانـــــي عضوا؛‬
‫الدكتورة‪:‬لطــــيفةقبيــــ عضــوا؛‬

‫‪2015/2014‬‬ ‫السهة اجلامعية‬

1
 9 90.:
3.9. 34 9549

2
‫يعتبر الوقف‪ 1‬تبرعا إسبلميا متميزا ذا طابع اجتماعي منفتح‪ ،‬ليس فقط كوعاء مالي يسخر‬
‫لخدمة ما‪ ،‬بل لو أدكار تنموية بالغة األىمية في تأسيس كدعم ك تقوية نسيج المجتمع‬

‫‪ 1‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُِـش ٓؼ٘خ‪ ":ٙ‬حُلزْ أ‪ ٝ‬حُٔ٘غ "‪ ،‬كخُ‪ٞ‬هق رٔؼ٘‪ ٠‬حُلزْ ‪ٝ ٞٛ‬هق حُ٘‪٢‬ء ‪ٝ‬هلخ أ‪ ١‬كزٔ‪ ،ٚ‬رٔؼ٘‪٧ ْ٤ُ ٠‬كي طـ‪َٙ٤٤‬‬
‫‪ ٫ٝ‬حُظ‪َٜ‬ف ك‪ٓ ٚٗ٧ ،ٚ٤‬لز‪ ّٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ٝ‬هق ػِ‪ .ٚ٤‬أٓخ حُ‪ٞ‬هق رٔؼ٘‪ ٠‬حُٔ٘غ ك‪٘ٔ٣ ٚٗ٨‬غ حُظ‪َٜ‬ف ك‪ ٢‬حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف‪.‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظ‪ٓٞ‬غ ك‪ٓ ٢‬ؼ٘‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هق ٖٓ حُ٘خك‪٤‬ش حُِـ‪٣ٞ‬ش أٗظَ‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُل‪ َ٠‬ؿٔخٍ حُي‪ ٖ٣‬حرٖ ٓ٘ظ‪ُٔ :ٍٞ‬خٕ حُؼَد‪،‬حُـِء‪ ،9:‬رخد حُلخء‪ ،‬ك‪ َٜ‬حُوخف‪ٓ ،‬خىس ‪ٝ‬هق ‪.359:ٙ‬‬ ‫‪‬‬

‫حُل‪ َُٝ٤‬آرخى‪ :١‬حُوخٓ‪ ّٞ‬حُٔل‪ٓ ،٢٤‬ئٓٔش حَُٓخُش رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1987:‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُـِء‪.212:ٙ ،3 :‬‬ ‫‪‬‬
‫أٓخ ك‪ ٢‬ح‪ٛ‬ط‪٬‬ف حُلو‪ٜ‬خء كوي ػَك‪ ٚ‬حُلو‪ ٚ‬حُل٘ل‪ ٢‬رؤٗ‪ ":ٚ‬كزْ حُؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬كٌْ ِٓي حُ‪ٞ‬حهق ‪ٝ‬حُظ‪ٜ‬يم رخُٔ٘لؼش ػِ‪ ٠‬ؿ‪ٜ‬ش حُو‪،َ٤‬‬
‫‪ٝ‬ر٘خء ػِ‪ُٝ ِِّ٣ ٫ ٚ٤‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػٖ ِٓي حُ‪ٞ‬حهق‪ٜ٣ٝ ،‬ق ُ‪ ٚ‬حَُؿ‪ٞ‬ع ػ٘‪٣ٝ ،ٚ‬ـ‪ ُٞ‬ر‪٤‬ؼ‪ ٕ٧ ،ٚ‬ح‪ٛ٧‬ق ػ٘ي أر‪ ٢‬ك٘‪٤‬لش‪ :‬إٔ‬
‫حُ‪ٞ‬هق ؿخثِ ؿ‪ً ُّ٫ َ٤‬خُؼخٍ‪٣‬ش‪ ِِّ٣ ٫ٝ ،‬ا‪ ٫‬رلٌْ حُوخ‪ ٢ٟ‬أ‪ٓ ٌٕٞ٣ ٝ‬ؼِوخ رٔ‪ٞ‬ص حُ‪ٞ‬حهق‪ ،‬أ‪ ٌٕٞ٣ ٝ‬ػِ‪ٔٓ ٠‬ـي ‪٣ٝ‬لَُ‪ ٙ‬ػٖ‬
‫ٌِٓ‪٣ٝ ٚ‬ؤًٕ رخُ‪٬ٜ‬س ك‪.ٚ٤‬‬
‫‪ٓ ‬لٔي أٓ‪ ٖ٤‬حرٖ ػخري‪ٍ :ٖ٣‬ى حُٔلظخٍ ػِ‪ ٠‬حٌٍُ حُٔوظخٍ َٗف ط٘‪ َ٣ٞ‬ح‪٧‬ر‪ٜ‬خٍ‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪،‬‬
‫حُٔ٘ش‪ ،1994 :‬حُـِء‪.391:ٙ ،3:‬‬
‫أٓخ حُلو‪ ٚ‬حُ٘خكؼ‪ ٢‬كوي ػَك‪ ٚ‬رؤٗ‪ ":ٚ‬كزْ ٓخٍ ‪ ٌٖٔ٣‬ح‪ٗ٫‬ظلخع ر‪ٓ ٚ‬غ روخء ػ‪ ،ٚ٘٤‬روطغ حُظ‪َٜ‬ف ك‪ٍ ٢‬هزظ‪ ٚ‬ػِ‪َٜٓ ٠‬ف ٓزخف‬
‫‪ٝ‬ؿ‪ٜ‬ش"‬
‫‪ ‬أر‪ ٞ‬رٌَ حُٔ٘‪ ٍٜٞ‬رخُٔ‪٤‬ي حُزٌَ‪ :١‬اػخٗش حُطخُز‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬كَ أُلخظ حُٔؼ‪ٓ ،ٖ٤‬طزؼش ىحٍ اك‪٤‬خء حُظَحع حُؼَر‪ ٢‬رز‪َٝ٤‬ص‪،‬‬
‫حُطزؼش حَُحرؼش‪ ،‬ى‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪ ،‬حُـِء‪.158 :ٙ،3:‬‬
‫أٓخ حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ ٢‬كوي ػَك‪ ٚ‬رؤٗ‪ ":ٚ‬اػطخء ٓ٘لؼش ٗ‪٢‬ء ٓيس ‪ٝ‬ؿ‪ٞ‬ى‪ُٓ٫ ٙ‬خ روخإ‪ ٙ‬ك‪ِٓ ٢‬ي ٓؼط‪ ُٞٝ ٚ٤‬طوي‪َ٣‬ح"‪.‬‬
‫‪ ‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي ح‪ٜٗ٧‬خٍ‪( ١‬حُٔ٘‪ ٍٜٞ‬رخَُ‪ٛ‬خع حُظ‪َٗ :)٢ٔٗٞ‬ف كي‪ٝ‬ى ح‪ٓ٩‬خّ ح‪ً٧‬زَ حُوي‪ٝ‬س ح‪ ٍٞٗ٧‬أر‪ ٢‬ػزي هللا‬
‫رٖ ػَكش‪ٓ ،‬طز‪ٞ‬ػخص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ك‪٠‬خُش حُٔلٔي‪٣‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.1992‬‬
‫أٓخ حُلو‪ ٚ‬حُل٘زِ‪ ٢‬كوي ػَف حُ‪ٞ‬هق رٔخ ‪" :٢ِ٣‬طلز‪ ْ٤‬ح‪ٝ َٛ٧‬طٔز‪ َ٤‬حُٔ٘لؼش" ‪.‬‬
‫أر‪ٓ ٞ‬لٔي ػزي هللا رٖ أكٔي رٖ ٓلٔي رٖ هيحٓش حُٔويٓ‪ :٢‬حُٔو٘غ ك‪ ٢‬كو‪ ٚ‬آخّ حُٔ٘ش أكٔي حرٖ ك٘زَ‪ ،‬حُٔطزؼش حُِٔل‪٤‬ش‬ ‫‪‬‬
‫ري‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪ ،‬حُـِء‪.219:ٙ،2:‬‬
‫‪ٝ‬حُٔ‪٬‬كع ػِ‪ ٌٙٛ ٠‬حُظؼخٍ‪٣‬ق ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ك‪٤‬ش ُِ‪ٞ‬هق‪ ،‬أٗ‪ٜ‬خ طوظِق ٖٓ ك‪٤‬غ حُ‪٤ٜ‬خؿش ٍؿْ حطلخه‪ٜ‬خ ٖٓ ك‪٤‬غ حُٔ‪َ٣ٝ ، ٕٞٔ٠‬ؿغ‬
‫‪ٌٛ‬ح حُظلخ‪ٝ‬ص ك‪ ٢‬حُظؼَ‪٣‬ق ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ك‪ُِٞ ٢‬هق اُ‪٣ُ ٠‬خىس ه‪٤‬ي أ‪ ١َٗ ٝ‬ك‪ ٢‬طؼَ‪٣‬ق ى‪ ٕٝ‬آهَ‪ ،‬طزؼخ ‪٫‬هظ‪٬‬ف ٌٓح‪ٛ‬ذ حُلو‪ٜ‬خء‪،‬‬
‫ٖٓ ك‪٤‬غ ُِ‪ٝ ،ٚٓٝ‬ػيّ ُِ‪ٝ ٚٓٝ‬حٗظَح‪ ١‬حُوَرش ك‪ٝ ،ٚ٤‬حُـ‪ٜ‬ش حُٔخٌُش ُِؼ‪ ٖ٤‬رؼي ‪ٝ‬هل‪ٜ‬خ‪ ،‬ا‪ٟ‬خكش اُ‪٤ً ٠‬ل‪٤‬ش اٗ٘خث‪ ٞٛ َٛ ،ٚ‬ػوي أّ‬
‫آوخ‪ٓٝ ،١‬خ ‪٣‬ظَطذ ػِ‪ًُ ٠‬ي ٖٓ حٗظَح‪ ١‬حُوز‪ ٍٞ‬أ‪ ٝ‬حُظِٔ‪ُ ْ٤‬ظٔخٓ‪ ٕ٧ .ٚ‬حُلو‪ٜ‬خء ػ٘يٓخ ‪٣‬ؼَك‪ ٕٞ‬حُ‪ٞ‬هق ‪ٔ٘٣ٝ‬ز‪ ٚٗٞ‬اُ‪ ٠‬أثٔش‬
‫حٌُٔح‪ٛ‬ذ ًؤر‪ ٢‬ك٘‪٤‬لش ‪ٓٝ‬خُي ‪ٝ‬حُ٘خكؼ‪ٝ ٢‬ؿ‪ ٖٓ َْٛ٤‬ح‪٧‬ثٔش‪ ،‬كبٕ حُٔظزخىٍ اُ‪ ٠‬حٌُ‪ ٖٓ ٖٛ‬طؼخٍ‪٣‬ل‪ ْٜ‬أٗ‪ٜ‬خ ٓ٘و‪ُٞ‬ش ػٖ ‪ٛ‬ئ‪٫‬ء ح‪٧‬ثٔش‬
‫(‪)...‬‬

‫‪3‬‬
‫اإلسبلمي‪ ،1‬الذم ىو اليوـ في أشد الحاجة إلى تجديد تقاليد العمل بو لكونو يجسد عمقا‬
‫إنسانيا كبيرا‪ ،‬كتجليا جميبل إلرادة الخير في نفسية المسلم‪ ،‬كذلك كفقا لمنظومة متماسكة من‬
‫القيم كاألخبلقيات اإلسبلمية األصيلة‪ ،‬التي تحظ على المشاركة في الشأف العاـ كتعلي من‬

‫‪ٛٝ‬خىٍس ٓ٘‪ ،ْٜ‬ا‪ ٫‬إٔ حُلو‪٤‬وش ؿ‪ًُ َ٤‬ي‪ ،‬اً إ ‪ ٌٙٛ‬حُظؼخٍ‪٣‬ق ٓخ‪ ٢ٛ‬ؿخُزخ ا‪ ٫‬طؼخٍ‪٣‬ق ُلو‪ٜ‬خء حٌُٔح‪ٛ‬ذ حُٔظؤهَ‪ٛ ٖ٣‬خؿ‪ٛٞ‬خ‬
‫‪ٟٝٝ‬ؼ‪ٞ‬ح ُ ‪ٜ‬خ طوَ‪٣‬ـخ ػِ‪ ٠‬ه‪ٞ‬حػي حٌُٔ‪ٛ‬ذ حٌُ‪٘٣ ١‬ظٔز‪ ٕٞ‬اُ‪ ،ٚ٤‬رل‪٤‬غ ‪٘٣‬طزن ًَ طؼَ‪٣‬ق ػِ‪ ٠‬ه‪ٞ‬حػي ح‪ٓ٩‬خّ حُٔ٘ٔ‪ٞ‬رش اُ‪ٚ٤‬‬
‫حٗطزخهخ طخٓخ‪.‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظ‪ٓٞ‬غ ك‪ٓ ٢‬ؼ٘‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هق ٖٓ حُ٘خك‪٤‬ش حُِـ‪٣ٞ‬ش ‪ ٝ‬ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ك‪٤‬ش ‪ ٌٖٔ٣‬ح‪٬١٫‬ع ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫أكٔي حَُ‪ :٢ٗٞٔ٣‬حُ‪ٞ‬هق ح‪ٓ ٢ٓ٬ٓ٩‬ـخ‪٫‬ط‪ٝ ٚ‬أرؼخى‪ٍٞ٘٘ٓ ،ٙ‬حص حُٔ٘ظٔش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ُِظَر‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼِ‪ٝ ّٞ‬حُؼوخكش‬ ‫‪‬‬
‫ح‪ ،ٌٞٔ٤ٔ٣‬حُٔ٘ش‪.11:ٙ،2001:‬‬
‫ػزي حُٔ٘ؼْ ‪ٛ‬زل‪ٗ :٢‬ظخّ حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬ح‪ٍٞ٘٘ٓ ،ّ٬ٓ٩‬حص ىحٍ حُـخٓؼش حُـي‪٣‬يس رٔ‪ ،َٜ‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 8:ٙ،2008:‬خ‬ ‫‪‬‬
‫رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 1‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ٗ‪ٍٞ‬ى ه‪٤ٜ‬يس ٖٓ ٗظْ حُ٘خػَ حُؼَحه‪ٓ ٢‬ؼَ‪ٝ‬ف حَُ‪ٛ‬خك‪ ٢‬ك‪ ٍٞ‬حُ‪ٞ‬هق‪ٝ ،‬أى‪ٝ‬حٍ‪ ٙ‬حُط‪٬‬ثؼ‪٤‬ش ُز٘خء حُٔـظٔغ‪:‬‬

‫‪4‬‬
‫أىمية المبادرة بعمل الخير‪ ،‬ليتحقق من ىذا كلو اندماج حميم للنفس اإلنسانية بالمجتمع‪،‬‬
‫تظهر آثاره اإليجابية في التحرر من حب التملك‪ ،‬كذلك بسد حاجات اآلخرين كإغاثتهم من‬
‫ضيق الحوج إلى سعة االكتفاء المادم كالمعنوم‪.‬‬

‫كالوقف باعتباره صدقة جارية ممتدة في الزمن‪ ،‬ساىم بشكل كبير في إثراء المجتمع‬
‫اإلسبلمي بمؤسسات علمية كثقافية مختلفة األشكاؿ كالصيغ كالمناىج‪ ،‬مما كاف لو األثر‬
‫الواضح في بناء الحضارة اإلسبلمية كازدىارىا‪ ،‬كىو ما يجعلنا ندرؾ أف العدالة االجتماعية التي‬
‫يحققها اإلسبلـ بصفة عامة‪ ،‬كالوقف بصفة خاصة‪ ،‬شيء أكبر من سياسة الماؿ‪ ،‬كأسمى من‬
‫مجرد توزيع ثركة المجتمع بالمساكاة‪ ،‬كما ندرؾ أيضا أف ميزة الوقف التطوعية تجعل منو أداة‬
‫لتأكيد الهوية اإلسبلمية‪ ،‬التي تجعل اإلنساف يعبر عن إيمانو بإيجابية كفعالية من أجل تحقيق‬
‫التضامن االجتماعي كتعزيز الركابط بين األفراد‪.‬‬

‫كالمغرب كغيره من البلداف اإلسبلمية عرؼ الوقف منذ كصوؿ الفاتحين المسلمين‪ ،‬كما‬
‫يدؿ على العناية بو عبر التاريخ المغربي ما نعرفو من توالي بناء المنشآت الوقفية‪ ،‬التي كصلت‬
‫ذركتها إباف حكم الموحدين كالمرنيين‪ ،‬اعتبارا لوصوؿ اإلسبلـ في المغرب العربي في ظل ىذه‬
‫الحقبة إلى أكج بهائو حيث خصصت عائدات األمواؿ الموقوفة لبناء المساجد كالمدارس‪،‬‬
‫كالمستشفيات كغيرىا‪.‬‬

‫فإذا حاكلنا تحليل تاريخ األحباس اإلسبلمية بالمغرب لوجدنا أف ىذه األخيرة لم تراع فقط‬
‫حقوؽ اإلنساف بل حتى حقوؽ الحيوانات‪ ،‬ففي بعض المناطق كانوا يحبسوف على العلجوـ إذا‬
‫انكسرت ساقو‪ ،‬كما كاف التحبيس على المارستانات‪ ،‬التي يستعملوف فيها كل يوـ جمعة‬
‫الموسيقى لعبلج األمراض العقلية‪ ،‬كما نجد أكقاؼ لتعويض كل آنية كسرىا طفل حتى ال يناؿ‬
‫عقاب كالديو‪ ،‬ككذلك أحباس إغاثة الملهوؼ كإدخاؿ الفرجة على المكركبين أك الفتاة التي‬

‫‪5‬‬
‫سوؼ تزؼ حتى تظهر لزكجها بمظهر الئق ليلة فرحها‪ ،‬بحيث إف األحباس تشيد المساجد‬
‫كتؤدم ركاتب األئمة كالمؤذنين‪ ،‬كتفرج الكربة عن الناس‪ ،‬فهي مقياس الحضارة كالرقة‪ ،‬رقة‬
‫شعور األمة كالشعب الذم يحبس‪.1‬‬

‫لكن‪ ،‬نظرا للتقلبات الكثيرة التي عرفتها الدكؿ اإلسبلمية‪ ،‬كأبرزىا التأثيرات السلبية التي‬
‫تركها المستعمر في تلك الببلد‪ ،‬كالتي تعد سببا في تراجعها عن أكجها كازدىارىا‪ ،‬جعلت‬
‫الوقف فيها ىو اآلخر يعرؼ ضمورا ملحوظا‪ ،‬خاصة في األزمنة الحديثة‪ ،‬مما فرض على‬
‫الحكومات كالمنظمات اإلسبلمية العمل بجد كإخبلص من أجل إعادة النظر في البنية القانونية‬
‫لنظاـ األكقاؼ‪ ،‬لحمايتو كالحفاظ على الغاية المتوخاة منو‪ ،‬كتمكينو من االضطبلع بدكره في‬
‫تحقيق األىداؼ الشرعية المرجوة منو‪.‬‬

‫ففي المغرب مثبل‪ ،‬كانت إدارة األكقاؼ قبل الحماية الفرنسية تقوـ بها نظارة األكقاؼ‬
‫بالنيابة عن المسلمين كباسم السلطاف‪ ،‬إال أنو في ظل الحماية‪ ،‬كبالرغم من نجاح الحكومة‬
‫الشريفة آنذاؾ في جعل مؤسسة األحباس خارج نطاؽ معاىدة الحماية الرتباطها بالشأف الديني‬
‫للمغاربة‪ ،‬حيث نصت على استثناء المؤسسات الدينية كاألحباس من تدخل سلطات الحماية‪،2‬‬
‫كأبقت التصرؼ المطلق فيها لسلطاف المغرب‪ 3‬كذلك بمقتضى عدة ظهائر شريفة صاحبتها‬

‫‪ٓ 1‬وظطق ٖٓ هطخد حُِٔي حُلٖٔ حُؼخٗ‪ ٢‬رٔ٘خٓزش ػ‪٤‬ي حُ٘زخد ُٔ٘ش ‪.1985‬‬
‫‪١ 2‬زوخ ُٔؼخ‪ٛ‬يس حُلٔخ‪٣‬ش حُٔزَٓش ر‪ ٖ٤‬كَٗٔخ ‪ٝ‬حُٔـَد رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ 30 :‬خٍّ‪ ،1912‬طْ حُظؤً‪٤‬ي إٔ حُ٘ئ‪ ٕٝ‬حُي‪٤٘٣‬ش ُِٔـخٍرش طزو‪٠‬‬
‫هخٍؽ ‪ ٌٙٛ‬حُٔؼخ‪ٛ‬يس ‪ٓ ٞٛٝ‬خ ‪٣‬ظ‪ ٖٓ َٜ‬ه‪ ٍ٬‬حُز٘ي ح‪ٜ٘ٓ ٍٝ٧‬خ حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪« ce régime sauvegardera la situation religieuse, le respect et le prestige‬‬
‫‪traditionnel du sultan .l’exercice de la religion musulmane et des institutions‬‬
‫‪religieuse , notamment de celles des habous.il comportera l’organisation d’un‬‬
‫» ‪maghzen chérifien réformé‬‬
‫‪ٌٛ 3‬ح ٓخ ؿخء ػِ‪ُٔ ٠‬خٕ حُٔو‪ ْ٤‬حُؼخّ حُـ٘‪َ٤‬حٍ ُ‪ ٢١ٞ٤‬أػ٘خء اُوخث‪ٌُِٔ ٚ‬ش رٔ٘خٓزش حكظظخف حُي‪ٍٝ‬س حُؼخٗ‪٤‬ش ُِٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬حُلزٔ‪٢‬‬
‫‪ ... ":‬أ‪ٜ٣‬خ حُٔخىحص رؼي طوي‪ ْ٣‬طل‪٤‬خط‪ ٢‬اُ‪ ، ٌْ٤‬أػَد ٌُْ ػٔخ أٗخ ٓـٔ‪ ٍٞ‬ك‪ ٖٓ ٚ٤‬حَُٔ‪ ٍٝ‬حٌُ‪ ١‬رِؾ حُـخ‪٣‬ش‪ ٖٓ ،‬أؿَ طَه‪ ٢‬كخُش‬
‫ح‪٧‬كزخّ رخ‪٣٩‬خ ُش حَُ٘‪٣‬لش ‪ ،‬حُظ‪ ٢‬حُظلض ٗظَ‪ٛ‬خ اُ‪ ٠‬ح‪٧‬كزخّ ‪ ،‬كؤٗخ‪١‬ض حُظٌِ‪٤‬ق ر‪ٜ‬خ ُ‪َٛ٣ُٞ‬خ حُ‪ٞ‬هل‪ٓٝ ، ٢‬ظَٔ‪ٍَٝٓ ٕٝ‬ح‬
‫ػظ‪ٔ٤‬خ رٔخ ط٘خ‪ٛ‬ي‪ٝ ٚٗٝ‬ططِؼ‪ ٕٞ‬ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُٔـِْ ‪ ٖٓ ،‬طلٖٔ كخُش ح‪٧‬كزخّ طلٔ٘خ ‪٣‬ظٔ٘‪ُٜ ٠‬خ ٓؼ‪ ٚ‬إٔ طو‪ ّٞ‬حٓظوزخ‪٫‬‬
‫رـٔ‪٤‬غ حُ‪ٞ‬ظخثق حُي‪٤٘٣‬ش‪ٝ ،‬حَُٔ٘‪ٝ‬ػخص ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ُٝ ،‬ظؼِٔ‪ٞ‬ح إٔ حُلزْ ٓلظَّ‪ ٫ ،‬ط‪َٜ‬ف ٓيحه‪ ِٚ٤‬ا‪ ٫‬ك‪ ٢‬أٓ‪ ٍٞ‬حُي‪ٖ٣‬‬
‫ح‪٣ ٫ٝ ،٢ٓ٬ٓ٩‬ـ‪ َ٤‬رلخٍ ػٖ ٓو‪ٜٞ‬ى حُٔلزٔ‪ٝ ،ٖ٤‬أػٔخُ‪ٝ ٚ‬ط٘ظ‪ٔ٤‬خط‪ًِٜ ٚ‬خ ٓ‪ًُٞٞ‬ش ُ٘ظَ حُـ‪ُ٬‬ش حَُ٘‪٣‬لش‪ٓٝ ،‬خ ُ٘خ ك‪ ٢‬أٓ‪ٍٙٞ‬‬
‫ا‪ ٫‬حُٔٔخػيس ُِلظَس حَُ٘‪٣‬لش‪ٝ ،‬حُظؼ‪٤٠‬ي ُ‪ُٞ‬حٍط‪ٜ‬خ حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش"‪.‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪6‬‬
‫عدة قرارات كمنشورات كزارية لتفسيرىا كتوضيح العمل بها بالنسبة للنظار‪ ،‬الذين يخضعوف‬
‫إلى البنيقة الحبسية بدار المخزف‪ ،1‬إال أف الحماية الفرنسية في كاقع الحاؿ قامت بفصل‬
‫دكاكين األكقاؼ اإلسبلمية عن الحكومات المسلمة ككصلتها مباشرة بالمفوضيات العليا‪،‬‬
‫كجعلت لها مستشارين غير مسلمين يتصرفوف في شؤكنها اإلدارية كالمالية بسلطة كاسعة كنفوذ‬
‫مطلق فأرىقوا خزاناتها بالركاتب المستحدثة العظيمة‪.2‬مما ساىم في ركودىا كتراجع مواردىا‬
‫فتعالت أصوات المغاربة للتنديد بما آلت إليو أكضاع األحباس اإلسبلمية بالعديد من المدف‬
‫المغربية‪.3‬‬

‫‪ ‬حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٫‬ش‪،‬‬
‫حُٔ٘ش‪.121/120:ٙ،1992/1412:‬‬
‫‪ 1‬طْ ‪ٛ‬ي‪ ٍٝ‬ظ‪٣َٗ َ٤ٜ‬ق رظخٍ‪٣‬ن‪ٗ 8 :‬ؼزخٕ ‪ ٙ1331‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ‪٣ 1913 ُٞ٤ُٞ٣ 13‬ليى ِٓطش اىحٍس ح‪٧‬كزخّ حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش‬
‫حُظ‪ً ٢‬خٕ ػِ‪ٍ ٠‬أٓ‪ٜ‬خ حُٔي‪ َ٣‬حُؼخّ ُ‪٨‬كزخّ حُٔ‪٤‬ي أكٔي حُـخ‪ٝ ١‬كن ٓخ ‪:٢ِ٣‬‬
‫اؿَحء َٓحهزش ٗخِٓش ‪ٝ‬طخٓش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رـٔ‪٤‬غ أ‪َ١‬حف حُٔ٘طوش حُِٔطخٗ‪٤‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫‪ٟٝ‬غ حُ‪ٞ٠‬حر‪ ٢‬حُظ‪ ٢‬طظٔ٘‪ ٠‬ػِ‪ٜ٤‬خ ؿٔ‪٤‬غ حُ٘ظخٍحص؛‬ ‫‪‬‬
‫اك‪ٜ‬خء ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش حُٔ‪ٞ‬ؿ‪ٞ‬ىس ك‪ٓ ٢‬خثَ حُ٘‪ٞ‬حك‪٢‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ا‪٬ٛ‬ف ح‪٧‬كزخّ ‪٤ٛٝ‬خٗظ‪ٜ‬خ ر‪ٞ‬حٓطش حُ٘ظخٍ؛‬ ‫‪‬‬
‫طظزغ حُيػخ‪ ٟٝ‬حَُٔك‪ٞ‬ػش أٓخّ حُٔلخًْ ك‪ٔ٤‬خ ُ‪ ٚ‬ػ‪٬‬هش رخ‪٧‬كزخّ؛‬ ‫‪‬‬
‫اٗـخُ طوَ‪ ١ٞ٘ٓ َ٣‬ػخّ ػٖ ٓ‪ِ٤‬حٗ‪٤‬ش حُلزْ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫ٓـ‪٤‬يس حُِ‪٣‬خٗ‪ٓ :٢‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حُٔـَر‪٤‬ش ‪ :‬ىٍحٓش ٓ٘‪ٜ‬ـ‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ٝ ْٓ٧‬ح‪٧‬رؼخى‪ ،‬حُطزؼش ح‪،٠ُٝ٧‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓ،2014:‬طزؼش ىحٍ ح‪ٓ٧‬خٕ رخَُرخ‪.58:ٙ، ١‬‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ : ١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪.26/25:ٙ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 2‬ػزي حُؼِ‪ ِ٣‬رٖ ػزي هللا‪ :‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلٌَ ح‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢ٓ٬ٓ٫‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٓ ،‬طزؼش‬
‫ك‪٠‬خُش‪،‬حُـِء‪.312/311:ٙ ،2:‬‬
‫‪ 3‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٚٓٞ٣‬حُؼ‪٬‬ػخء ‪ ١ً 5‬حُوؼيس ٓ‪ٞ‬حكن ‪ 20‬كزَح‪ 1934 َ٣‬طْ ٍكغ ػَ‪٠٣‬ش ُ‪ٜ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪ِ٣ٌٓ ،‬ش رظ‪ٞ‬ه‪٤‬غ ٓـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ‬
‫‪ٝ‬ؿ‪ٜ‬خء ‪ٝ‬ػِٔخء ٓي‪٘٣‬ش حَُرخ‪ ، ١‬ػزَ‪ٝ‬ح ك‪ٜ٤‬خ ػٖ ٓ‪ٞ‬هل‪ ٖٓ ْٜ‬ط‪َٜ‬كخص حُوخثٔ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬ح‪٧‬كزخّ‪ٔٓٝ ،‬خ ‪ٍٝ‬ى ك‪ٜ٤‬خ ٓخ ‪ ":٢ِ٣‬إ‬
‫حُِٔش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬هطَ‪ٝ ،‬إ ٍػخ‪٣‬خًْ حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬ك‪ ٢‬ؿخ‪٣‬ش حُوِن ‪ٝ‬حُ‪٠‬ـَ‪٣ .‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪ ،‬إ ح‪٧‬كزخّ حُظ‪ ٢‬طًَ‪ٜ‬خ‬
‫حُِٔق حُ‪ٜ‬خُق ‪ٝ‬حُظ‪ ٢‬أ‪ٝ‬هق هٔٔخ ًز‪َ٤‬ح ٓ٘‪ٜ‬خ أؿيحىًْ‪ ،‬هيّ هللا أٍ‪ٝ‬حك‪ ،ْٜ‬أ‪ٛ‬زلض ط‪َٜ‬ف ك‪ ٢‬ؿ‪ٜٓ َ٤‬خٍك‪ٜ‬خ‪ٝ ،‬طزٌٍ ك‪٢‬‬
‫ؿ‪ٝ َ٤‬ؿ‪ٜٛٞ‬خ‪٣ٝ ،‬لخٍ ر‪ٜ٘٤‬خ ‪ٝ‬ر‪ ٖ٤‬حُ‪ ٍٞٛٞ‬اُ‪ ٠‬أ‪ِٜٛ‬خ ‪ٝ‬أ‪ٛ‬لخد حُلن ك‪ٜ٤‬خ‪٣ٝ ،‬ل‪ٞ‬ص ٓ٘‪ٜ‬خ ك‪٘ٓ ًَ ٢‬ش ػيس أٓ‪٬‬ى ‪ٝ‬أٍح‪٫ ٝ‬‬
‫ٓ‪ٞ‬ؿذ ُظل‪٣ٞ‬ظ‪ٜ‬خ‪ٝ .‬هي أ‪ٛ‬زلض ر‪ٞ٤‬ص هللا ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ حُٔيٕ‪ ٟٞٓ ،‬كخّ ‪ٝ‬حَُرخ‪ ٫ ،١‬ط٘خٍ ا‪ ٫‬ك‪ُ ٢‬لظخص ٓؼي‪ٝ‬ىس‪ٝ ،‬طؼطِض‬
‫‪ٓٝ‬خثَ حُط‪ٜ‬خٍس ‪ٝ‬حُ٘ظخكش ‪ٝ‬اهخٓش حُي‪٤ٟٝ ،ٖ٣‬ن رٌَ أٗ‪ٞ‬حع حُظ‪٤٤٠‬ن ػِ‪ ٠‬حُٔيٍٓ‪ٝ ٖ٤‬ح‪٧‬ثٔش ‪ٝ‬حُوطزخء ‪ٝ‬حُوَحء ‪ٝ‬حُٔئًٗ‪،ٖ٤‬‬
‫‪ٝ‬طو‪ٜ‬وَص حُٔئٓٔخص ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش اُ‪ ٠‬حُ‪ٍٞ‬حء‪ ،‬كظ‪ً ٠‬خىص طَ٘ف ػِ‪ ٠‬حُل٘خء‪ ،‬ك‪ ٬‬ػِْ ‪٣‬يٍّ رخُٔيٕ ‪ ٫ٝ‬رخُز‪ٞ‬حى‪ ٫ٝ ،١‬ى‪ٖ٣‬‬
‫‪ َ٘٘٣‬ر‪ٞ١ ٖ٤‬حثق حُؼخٓش‪ٔٓ ٫ٝ ،‬خؿ ي طوخّ ك‪ ٢‬حُوَ‪ٝ ٟ‬حُٔيحَٗ‪ ٫ٝ ،‬هطزش ؿٔؼش أ‪ ٝ‬ػ‪٤‬ي ‪ٔٔ٣‬ؼ‪ٜ‬خ أر٘خء حُوزخثَ‪ ،‬ك‪ٔٔ٤‬غ ك‪ٜ٤‬خ‬
‫ٍػخ‪٣‬خًْ حُِٔٔٔ‪ ٕٞ‬حٌْٓٔ حٌَُ‪ ًٌَ٣ٝ ،ْ٣‬ك‪ٜ٤‬خ رخُظزـ‪ٝ َ٤‬حُظؼظ‪ ْ٤‬ػٌَْٗ حُلو‪٤ًٝ .ْ٤‬ق طؼَف حُؼخٓش ى‪ٜ٘٣‬خ ‪ٝ‬هي أ‪ٛ‬زلض‬
‫(‪)...‬‬

‫‪7‬‬
‫رظو‪ َ٤ٜ‬اىحٍس ح‪٧‬كزخّ ػٖ ى‪ٜ٘٣‬خ ٓلـ‪ٞ‬رش‪٤ًٝ ،‬ق طَ‪ ٠ٟ‬أ‪ ٝ‬ططٔجٖ ‪ٝ‬هي أ‪ٛ‬زلض‪ ،‬رظ‪َٜ‬كخص ٓي‪ َ٣‬ح‪٧‬كزخّ ‪ٝ‬طيه‪٬‬ط‪ٖٓ ،ٚ‬‬
‫ؿٔ‪٤‬غ كو‪ٞ‬ه‪ٜ‬خ حُي‪٤٘٣‬ش ِٓٔ‪ٞ‬رش؟‬
‫(‪٣ )...‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪.‬‬
‫إ ٓي‪ َ٣‬ح‪٧‬كزخّ ٓٔئ‪ ٍٝ‬ك‪ٗ ٢‬ظَ حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬ػٖ ػيس أٗ‪٤‬خء هط‪َ٤‬س ٗ٘جض ػٖ ط‪َٜ‬كخط‪ٝ ٚ‬أ‪ٝ‬حَٓ‪ ٙ‬حُوخ‪ٛ‬ش‪:‬‬
‫‪ٔٓ -1‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ ا‪ٔٛ‬خٍ حُٔٔخؿي حُٔز٘‪٤‬ش‪ ،‬رظوِ‪ٍٛٞٗ َ٤‬خ‪ٝ ،‬هطغ ٓخث‪ٜ‬خ‪ٍٝ ،‬ػخػش كَٗ‪ٜ‬خ‪ٝ ،‬ا‪ٔٛ‬خٍ ط٘ظ‪٤‬ل‪ٜ‬خ؛‬
‫‪ٔٓ -2‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ حُٔٔخؿي حُؼي‪٣‬يس حُظ‪ ٢‬كخٍ ى‪ ٕٝ‬ر٘خث‪ٜ‬خ ك‪ٓ ٢‬خثَ ؿ‪ٜ‬خص حٌُِٔٔش ؛‬
‫‪ٔٓ -3‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ آوخ‪ ١‬حُ‪ٞ‬ػع ك‪ً ٢‬ؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُٔٔخؿي؛‬
‫‪ٔٓ -4‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ طوِ‪ َ٤‬ػيى حُٔ‪ٞ‬ظل‪ ٖ٤‬حُي‪ٝ ٖ٤٤٘٣‬رؤ‪ ْٜ‬ك‪ ٢‬أؿ‪ ٍْٛٞ‬حُ٘‪٣َٜ‬ش؛‬
‫‪ٔٓ -5‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ طؼط‪ً َ٤‬ؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُيٍ‪ ّٝ‬حُي‪٤٘٣‬ش ‪ٝ‬حُٔيحٍّ حُؼِٔ‪٤‬ش حُظ‪ٔٔ٣ ٫ ٢‬ق ُٔيٍٓ‪ٜ٤‬خ ‪ِ١ٝ‬زظ‪ٜ‬خ رؤؿ‪َٓٝ ٍٞ‬طزخص‬
‫ًخك‪٤‬ش؛‬
‫‪ٔٓ -6‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ ػيّ طِٔ‪ ْ٤‬ح‪٧‬كزخّ حُٔؼ‪٘٤‬ش اُ‪ ٠‬أ‪ٔٓٝ ِٚٛ‬ظلو‪ٜ٤‬خ ك‪ً ٢‬ؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُـ‪ٜ‬خص‪ٝ ،‬طَحٓ‪ ٚ٤‬ػِ‪ ٠‬ح‪ٝ٧‬هخف حُوخ‪ٛ‬ش‬
‫رخ‪َٗ٧‬حف ‪ٝ‬أر٘خء حُِ‪ٝ‬ح‪٣‬خ؛‬
‫‪ٔٓ -7‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ ٓ‪٠‬خ‪٣‬وش ‪ٟ‬ؼلخء ح‪ٓ٧‬ش‪ ،‬حٌُٔظَ‪ ٖٓ ٖ٣‬ح‪٧‬كزخّ ‪ٝ ،‬حٓظـ‪ ُٚ٬‬ا‪٣‬خ‪ ْٛ‬حٓظـ‪ ٫٬‬كخك٘خ؛‬
‫‪ٔٓ -8‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ رئّ حُلوَحء حٌُ‪ ٖ٣‬كخٍ ر‪ٝ ْٜ٘٤‬ر‪ ٖ٤‬حُظٔظغ رؤ‪ٝ‬هخط‪ ْٜ‬حُوخ‪ٛ‬ش؛‬
‫‪ٔٓ -9‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ حُظزٌ‪ٝ َ٣‬ح‪َٓ٩‬حف ك‪ ٢‬ر٘خء ح‪٩‬ىحٍحص‪َٗٝ ،‬حء حُٔ‪٤‬خٍحص ‪ٝ‬اٗ٘خء ػيى ًؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُ‪ٞ‬ظخثق حُظ‪ ٫ ٢‬كخؿش‬
‫رخ‪٧‬كزخّ اُ‪ٜ٤‬خ‪...‬؛‬
‫‪ٔٓ -10‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ طل‪٣ٞ‬ض ح‪٬ٓ٧‬ى ‪ٝ‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُلزٔ‪٤‬ش‪ ،‬ى‪ٞٓ ٕٝ‬ؿذ ُظل‪٣ٞ‬ظ‪ٜ‬خ‪ ٫ٝ ،‬طؼ‪ُٜ ٞ٣ٞ‬خ رـ‪َٛ٤‬خ ك‪ً ٢‬ؼ‪ٖٓ َ٤‬‬
‫ح‪ٝ٧‬هخص؛‬
‫‪ٔٓ -11‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ ػيّ ط٘ل‪ ١َٝٗ ٌ٤‬حُٔلزٔ‪ٝ ٖ٤‬ططز‪٤‬ن حُؼو‪ٞ‬ى‪َٛٝ ،‬ف أٓ‪ٞ‬حٍ ح‪٧‬كزخّ ك‪ ٢‬ؿ‪ٜٓ َ٤‬خٍك‪ٜ‬خ حَُ٘ػ‪٤‬ش؛‬
‫‪ٔٓ ٞٛٝ -12‬ئ‪ ٍٝ‬ك‪ٞ‬م ًُي ًِ‪ ،ٚ‬ػٖ حُوِن حٌُز‪ َ٤‬حٌُ‪ٞٔ٣ ١‬ى ح‪ ٕ٥‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪ٓٝ٧‬خ‪ ١‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٝ ،‬حُ‪ِٜ‬غ حُؼظ‪ ْ٤‬حٌُ‪ ١‬أ‪ٛ‬خد‬
‫حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬حُٔـخٍرش‪ ،‬ه‪ٞ‬كخ ػِ‪ِٓ َ٤ٜٓ ٠‬ظ‪ ْٜ‬ر‪ٌٜ‬ح حُ‪.ٖ١ٞ‬‬
‫‪٣‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش ‪.‬‬
‫إ ٓي‪ َ٣‬ح‪٧‬كزخّ‪ ،‬رظ‪َٜ‬كخط‪ٝ ٚ‬طيه‪٬‬ط‪ ٚ‬حُؼـ‪٤‬زش حُـَر‪٤‬ش‪ ،‬أهخّ حُلـش حُوخ‪١‬ؼش ػِ‪ ٠‬إٔ َٓحهزش ح‪٧‬كزخّ ‪ ِِّ٣‬إٔ ‪ ٫‬طٌ‪ٕٞ‬‬
‫ر‪٤‬ي ؿ‪ َ٤‬حُِٔٔٔ‪ ٕ٧ ،ٖ٤‬أكزخٓ٘خ أٓ‪ ٍٞ‬ى‪٤٘٣‬ش ِٓ‪٤‬ش هخ‪ٛ‬ش‪ ٌٖٔ٣ ٫ ،‬إٔ ‪٣‬و‪ ّٞ‬ر‪ٜ‬خ‪٣ٝ ،‬وِ‪ُٜ ٚ‬خ‪َٜ٣ٝ ،‬ك‪ٜ‬خ ك‪ٜٓ ٢‬خٍك‪ٜ‬خ‪،‬‬
‫‪٣ٝ‬لَٓ‪ٜ‬خ ٖٓ حُظل‪٣ٞ‬ض ‪ٝ‬حُ‪٤٠‬خع‪١ ،‬زوخ َُِ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ا‪ً ٖٓ ٫‬خٕ ‪٣‬لَٔ ك‪ ٢‬هِز‪ ٍٞٗ ٚ‬حُ‪ٜ‬يح‪٣‬ش حُٔلٔي‪٣‬ش‪ٝ .‬ؿٔخػش‬
‫حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬حُظ‪ٝ ٢ٛ ٢‬كي‪ٛ‬خ ‪ٛ‬خكزش حُلن ك‪ ٢‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬طَؿذ ٖٓ ؿ‪ُ٬‬ظٌْ‪ٝ ،‬أٗظْ ٓل‪ ٢‬أِٓ‪ٜ‬خ ‪ٟٞٞٓٝ‬ع ػوظ‪ٜ‬خ‪،‬‬
‫اُـخء اىحٍس ح‪٧‬كزخّ اُـخءح طخٓخ‪ٝ ،‬اٍؿخع ح‪٧‬كزخّ ًٔخ ًخٗض ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ ػ‪ٜٞ‬ى‪ٛ‬خ حُٔخ‪٤ٟ‬ش اُ‪٣ ٠‬ي حُِٔٔٔ‪ٝ ٖ٤‬كي‪ ،ْٛ‬طلض‬
‫حَُٔحهزش حُيه‪٤‬وش ‪ٝ‬ح‪َٗ٩‬حف ح‪٧‬ػِ‪ ٖٓ ٠‬ؿ‪ُ٬‬ظٌْ حَُ٘‪٣‬لش‪ ،‬ر‪ٜ‬لظٌْ " أٓ‪ َ٤‬حُٔئٓ٘‪ٝ "ٖ٤‬حَُث‪ ْ٤‬حَُ‪ٝ‬ك‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪ُ ٠‬ـٔخػش‬
‫حُِٔٔٔ‪ٝ ،ٖ٤‬طَؿذ ٖٓ ؿ‪ُ٬‬ظٌْ اػطخء ‪ُٝ‬حٍس ح‪٧‬كزخّ ؿٔ‪٤‬غ ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خ‪ٛ‬خص حُظ‪ ٢‬أهٌط‪ٜ‬خ ح‪٩‬ىحٍس ‪ٝ‬حٗظِػ‪ٜ‬خ حُٔي‪،َ٣‬‬
‫‪ٟٝٝ‬ؼ‪ٜ‬خ ر‪٣ ٖ٤‬ي‪ ١‬هيحّ ٓوِ‪ ،ٖ٤ٜ‬ػَك‪ٞ‬ح ٖٓ ر‪ٍ ٖ٤‬ػخ‪٣‬خًْ رخٌُلخءس ‪ٝ‬حُي‪ ٖ٣‬حُٔظ‪ٝ ،ٖ٤‬حُؼِ‪ٔ٣‬ش حُ٘خكٌس‪ٝ ،‬حُ‪ َ٤ٔ٠‬حُل‪،٢‬‬
‫‪ٝ‬حُوِن حُو‪.ْ٣ٞ‬‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓٝ 87 :ٙ ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓ ٝ‬خ هخّ ر‪ ٚ‬ػِٔخء ‪ٝٝ‬ؿ‪ٜ‬خء ٓي‪٘٣‬ش حَُرخ‪ ١‬طْ طؼ‪٤٠‬ي‪ٝ ٙ‬طؤ‪٤٣‬ي‪َ١ ٖٓ ٙ‬ف ٌٓخٕ ٓي‪٘٣‬ش حُيحٍ حُز‪٠٤‬خء حٌُ‪ٍ ٖ٣‬كؼ‪ٞ‬ح ري‪ٍْٛٝ‬‬
‫ػَ‪٠٣‬ش اُ‪ ٠‬ؿ‪ُ٬‬ش حُِٔطخٕ‪ ،‬رظخٍ‪٣‬ن‪ ١ً 27 :‬حُوؼيس ‪ٞٓ 1352‬حكن ‪ٓ 13‬خٍّ ‪ٌٛ 1934‬ح ٓوظطق ٓ٘‪ٜ‬خ‪)...(:‬‬
‫‪٣‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪:‬‬
‫أ‪ ٖ٣‬ح‪٧‬كزخّ‪ُ٫ َٛ ،‬حُض ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬ؿ‪ٞ‬ى أّ ‪ٛ‬خٍص اُ‪ ٠‬حُؼيّ‪..‬؟‬
‫‪٣‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪.‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪8‬‬
‫إ ِٓٔٔ‪ ٢‬حُز‪٠٤‬خء ‪َ٣‬ؿ‪ ٖٓ ٕٞ‬ك‪ ٌِْ٠‬طِز‪٤‬ش ‪ِ١‬ز‪ُ ْٜ‬ز٘خء ٓٔـي‪ً ٖ٣‬ز‪ ٖ٣َ٤‬ىحهَ حُٔي‪٘٣‬ش‪ٝ ،‬آهَ‪ٓ ٖ٣‬ؼِ‪ٜٔ‬خ رخُوَ‪٣‬ش‬
‫حُلزٔ‪٤‬ش‪ٗ ،‬ظَح ُِؼَٔحٕ حُٔظِح‪٣‬ي ك‪ ّٞ٣ ًَ ٢‬رٔي‪٘٣‬ظ٘خ‪.‬‬
‫‪٣‬خ ‪ٛ‬خكذ حُـ‪ُ٬‬ش‪.‬‬
‫إ ٗخظَ ح‪٧‬كزخّ رخُز‪٠٤‬خء ‪٣‬ظَحه‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُو‪٤‬خّ ر‪ٞ‬حؿز‪ٓ ،ٚ‬غ ح‪٬١‬ػ‪ ٚ‬ػِ‪ ٌٙٛ ٠‬حُلخُش ح‪ٓ٧‬ل‪٤‬ش‪ ،‬كظ‪ ٠‬أ‪ٛ‬زلض اهخٓش ٗؼخثَ‬
‫ح‪ٓ ّ٬ٓ٩‬ظؼَٔس ٓظؼٌٍس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪.‬‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓٝ 94 :ٙ ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ‬خ ٓزن ًًَ‪ ،ٙ‬أػ‪٤‬ي طؤً‪٤‬ي‪َٓ ٙ‬س أهَ‪َ١ ٖٓ ٟ‬ف ٌٓخٕ ٓي‪٘٣‬ش كخّ حٌُ‪ٍ ٖ٣‬كؼ‪ٞ‬ح ري‪ ٍْٛٝ‬ػَ‪٠٣‬ش ُِِٔطخٕ رظخٍ‪٣‬ن‪:‬‬
‫حُٔزض ‪ ١ً ٖٓ 22‬حُلـش حُلَحّ ‪ٔٓٝ ،1352‬خ ‪ٍٝ‬ى ك‪ٜ٤‬خ ٓخ ‪)...(:٢ِ٣‬‬
‫أُ‪ٔٓ ْ٤‬خ ‪٣‬وِن حُزخٍ ‪٣‬خ ٓ‪ٗ٫ٞ‬خ إٔ طِ٘ع حُز‪٬‬ى ٖٓ ك‪ٞ‬حُش حُٔلزْ ُظؼط‪ُِٔ ٠‬ؼَٔ رؼٖٔ روْ ‪ٔ٣ ٫‬خ‪ ١ٝ‬ػَ٘ ٓؼ٘خٍ‪ٛ‬خ؟‬
‫أُ‪ٔٓ ْ٤‬خ ‪٣‬زؼغ حُلَٔس ‪٣ٝ‬يٓ‪ ٢‬حُوِذ‪ ،‬إٔ طٔٔق ح‪٩‬ىحٍس حُلزٔ‪٤‬ش رخ‪ٓ٫‬ظ‪٬٤‬ء ػِ‪ً ٠‬ؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُٔٔخؿي‪ٝ ،‬طل‪ِٜ٣ٞ‬خ اُ‪٠‬‬
‫اىحٍحص أ‪ ٝ‬ه٘‪٬‬ص ػٌَٔ‪٣‬ش ‪٣‬طئ‪ٛ‬خ حُـ٘ي ر٘ؼخُ‪ ْٜ‬رؼي إٔ ‪١ٝ‬ج‪ٜ‬خ آ‪٫‬ف حُٔئٓ٘‪ ٖ٤‬رـزخ‪ْٜٛ‬؟ ( ًخُٔٔـي ح‪ٔٓ٫‬خػ‪٢ِ٤‬‬
‫‪ٝ‬حُِٔ‪ٔ٤‬خٗ‪ ٢‬رو‪ٜ‬زش طخىُش ‪ٔٓٝ‬ـي حُو‪ٜ‬زش رخُو٘‪٤‬طَس ‪ٝ‬ؿ‪َٛ٤‬خ)‪.‬‬
‫أُ‪ٓ ْ٤‬خ ‪٣‬لظض حٌُزي إٔ طؼطَ ًؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُيٍ‪ ّٝ‬حُؼِٔ‪٤‬ش ‪ٝ‬حٌَُحٓ‪ ٢‬حُ‪ٞ‬ػظ‪٤‬ش‪ٝ ،‬ط‪َٜ‬ف أكزخٓ‪ٜ‬خ حُٔؼ‪٘٤‬ش ُ‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬ؿ‪َ٤‬‬
‫ٓ‪ٜ‬خٍك‪ٜ‬خ؟‬
‫أُ‪ ٖٓ ْ٤‬حُؼخٍ إٔ ‪٣‬ز٘‪ ٠‬حُؼي‪٣‬ي ٖٓ حُوَ‪ ٟ‬حُـي‪٣‬يس‪ ،‬ػْ ‪٣َ٣‬ي ٌٓخٗ‪ٜ‬خ حُِٔٔٔ‪ ٕٞ‬ر٘خء ٓٔخؿي ٖٓ ٓخُ‪٤‬ظ‪ ْٜ‬كظؤر‪َٓ ٠‬حهزش‬
‫ح‪٧‬كزخّ ٓٔخػيط‪ ْٜ‬ػِ‪ٜ٤‬خ؟‬
‫أُ‪ٔٓ ْ٤‬خ ‪٘٣‬ي‪ ُٚ ٟ‬حُـز‪ ٖ٤‬إٔ طظل‪ ٍٞ‬رؼ‪ ٞ‬حُٔٔخؿي اُ‪ً٘ ٠‬خثْ؟ ( ًخُٔٔـي حٌُ‪ ١‬ر٘‪٤‬ض ك‪ٟٞٓ ٢‬ؼ‪ ٚ‬حٌُ٘‪ٔ٤‬ش حٌُزَ‪ٟ‬‬
‫رخَُرخ‪ٌٛ ًَ ،)١‬ح ‪ٝ‬أ‪ٟ‬ؼخف أ‪ٟ‬ؼخك‪ ٚ‬هي ‪ٝ‬هغ ‪ٗٝ‬لٌ ط‪َٜ‬كخ ٖٓ َٓحهزش ح‪٧‬كزخّ ‪ٝ‬ػِ‪َٓ ٠‬أ‪ٔٔٓٝ ٟ‬غ ٖٓ ‪َٛ٣ُٝ‬خ‪ ،‬ك‪َٜ‬‬
‫‪٣‬ؼوَ إٔ ‪٣‬ظَ حُِٔٔٔ‪ٓ ٕٞ‬خًظ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٌٙٛ ٠‬حُلخُش ‪ٝ‬طلض ‪٣‬ي‪ ٖٓ ْٛ‬حُ٘‪ٞ‬ح‪ٛ‬ي ‪ٝ‬ح‪٧‬ىُش ٓخ ‪٣‬ل‪ٞ‬ص حُل‪٣ٝ َٜ‬ـخ‪ ُٝ‬حُؼي؟‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓٝ 97 :ٙ ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬ك‪ٛ َٜٗ ٢‬لَ حُو‪ٞٓ 1353 َ٤‬حكن ٍ ٓخ‪ ،1934 ١‬أًحع حُٔ‪ٞ‬ح‪ ٕٞ٘١‬حُٔـخٍرش ك‪ ٢‬حُٔ٘طوش حُوِ‪٤‬ل‪٤‬ش‪ ،‬رٔ٘خٓزش ًًَ‪ٟ‬‬
‫حُظ‪ َ٤ٜ‬حُزَرَ‪ ١‬حكظـخؽ ٗٔخٍ حُٔـَد ػِ‪ ٠‬حُٔ‪٤‬خٓش حُزَرَ‪٣‬ش ك‪ً ": ٢‬ظخد أٓ‪ٞ‬ى" ٓـَِ رٔ‪ٞ‬حى حُليحى‪َ٣ٌٓٝ ،‬‬
‫ربٓ‪٠‬خءحص ٗوزش حٌُٔخٕ ك‪ٓ ٢‬وظِق حُٔيٕ‪ًُٝ ،‬ي رؼي ح‪٫‬ؿظٔخع ح‪ً٧‬زَ حٌُ‪ ١‬ػوي‪ ٙٝ‬رخُؼخ‪ٔٛ‬ش حُظط‪ٞ‬حٗ‪٤‬ش ‪٩‬ػ‪ٕ٬‬‬
‫حكظـخؿ‪ ْٜ‬حُ‪ٜ‬خٍم ‪ٟ‬ي حُٔ‪٤‬خٓش حُٔظزؼش ك‪ ٢‬حُٔ٘طوش حُِٔطخٗ‪٤‬ش‪ٍٝ ،‬كؼ‪ ٙٞ‬اُ‪ ٠‬حُٔو‪ ْ٤‬حُؼخّ حُٔٔ‪ ٞ٤‬ر‪ ٞٔٗٞ‬حٌُ‪ً ١‬خٕ اً ًخٕ‬
‫ك‪ ٢‬رخٍ‪٤ُ ْ٣‬ويٓ‪ ٚ‬اُ‪ُٝ ٠‬حٍس حُوخٍؿ‪٤‬ش ر‪ٜ‬لظ‪ ْٜ‬ؿِءح ‪٣ ٫‬ظـِأ ٖٓ ح‪ٓ٧‬ش حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُظ‪ ٢‬طٔؼي رخ‪ٞ٠ٗ٫‬حء طلض ُ‪ٞ‬حء‬
‫ٍِٓ ‪ٝ‬كيط‪ٜ‬خ ؿ‪ُ٬‬ش حُِٔطخٕ أ‪٣‬ي‪ ٙ‬هللا‪.‬‬
‫‪ ٖٓٝ‬حُٔٔخثَ حُظ‪ٓ ٢‬ـِ‪ٞ‬ح حكظـخؿ‪ ْٜ‬ػِ‪ٜ٤‬خ ٓٔؤُش ‪٘ٓ ":‬غ ح‪ٝ٧‬هخف ٖٓ ر٘خء حُٔٔخؿي"‪ٔٓٝ ،‬ؤُش " ػَهِش ر٘خء حُٔٔخؿي‬
‫ػِ‪ ٠‬حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬حٌُ‪٣ ٖ٣‬ظزَػ‪ُ ٕٞ‬ز٘خث‪ٜ‬خ ٖٓ ٓخُ‪ ْٜ‬حُوخ‪ٔٓ "ٝ ،"ٙ‬ؤُش ‪ٟٝ‬غ ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش طلض ط‪َٜ‬ف َٓحهز‪ٖ٤‬‬
‫كَٗٔ‪١ٝ ،"ٖ٤٤‬خُز‪ٞ‬ح رخُٔلخكظش ػِ‪ ٠‬اهخٓش ٗؼخثَ حُي‪ٝ ،ٖ٣‬طؼز‪٤‬ض ح‪ ّ٬ٓ٩‬ك‪ ٢‬ح‪ٓٝ٧‬خ‪ ١‬حُٔـَر‪٤‬ش‪ٝ ،‬حكظَحّ حُٔئٓٔخص‬
‫ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٝ "،‬اٍؿخع ح‪٧‬كزخّ اُ‪ ٠‬أ‪٣‬ي‪ ١‬حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬حُٔـخٍرش حٌُ‪ ْٛ ٖ٣‬أ‪ٛ‬لخر‪ٜ‬خ حَُ٘ػ‪."ٕٞ٤‬‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪.101 :ٙ ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬طِحٓ٘خ ٓغ ‪ٌٛ‬ح ح‪٫‬كظـخؽ طْ طوي‪ًٌُ ْ٣‬ي ػَ‪٠٣‬ش حُو‪ َٜ‬حٌُز‪ َ٤‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ ١ً 5‬حُلـش ‪ 1352‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ٓ 21‬خٍّ‬
‫‪ٝ ،1934‬حُظ‪ ٢‬أٗخٍ حُٔ‪ٞ‬هؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ٜ٤‬خ إٔ‪ ":‬ح‪٧‬كزخّ َٓ٘كش ػِ‪ ٠‬ح‪٩‬ك‪ ّ٬‬رٔزذ ٓخ حٗظخر‪ٜ‬خ ٖٓ حُ‪٤٠‬خع‪ٝ ،‬إٔ حُٔط‪ٞ‬ه‪ٖ٤‬‬
‫رخُ‪ٞ‬ظخثق حُي‪٤٘٣‬ش ‪ٝ‬حُؼِٔ‪٤‬ش أ‪ٛ‬زل‪ٞ‬ح ‪٣ ٫‬ظِٔٔ‪ٞ‬ح ٍ‪ٝ‬حطز‪ٝ ،ْٜ‬إٔ ُ‪٨‬كزخّ ى‪ٗٞ٣‬خ ػِ‪ًٔ ٠‬زخٗ‪٤‬ش ًَحٍ‪٣‬ش‪ٝ ،‬ػٌَٔ‬
‫حَُ‪ٝ ،ٍّ٫ٌٞ٣‬حُٔـِْ حُزِي‪ُٝ "١‬لظ‪ٞ‬ح ٗظَ حُلٌ‪ٓٞ‬ش اُ‪ ٠‬حُؼ٘خ‪٣‬ش رخُو‪٤٠‬ش حُلزٔ‪٤‬ش ًٔخ ‪٣‬ـذ‪.‬‬
‫حٌُٔ‪ ٢‬حُ٘خ‪ :١َٛ‬ح‪٧‬كزخّ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪.103 :ٙ ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬

‫‪9‬‬
‫كبعد حصوؿ المغرب على استقبللو‪ ،‬بقيت األكقاؼ خاضعة لنفس األحكاـ كالضوابط‬
‫التي كاف معموال بها من قبل‪ ،‬إال أنو رغم بقاء األكقاؼ تحت اإلشراؼ المباشر للملك باعتباره‬
‫أميرا للمؤمنين‪ ،‬كحمايتو لها من الذكباف في أمبلؾ الدكلة‪ ،‬كصيانة أموالها من استغبللها في‬
‫النفقات العمومية للحكومات المتعاقبة‪ ،‬إال أنها مع ذلك عانت من الضياع كاالندثار‪ ،‬مما‬
‫جعلها منعزلة غير قادرة على منافسة القطاعات األخرل في تحديث إدارتها‪ ،‬كتجديد تشريعاتها‬
‫كضوابطها‪ ،‬كمواكبة الحركة الدائمة للمجتمع نحو التقدـ كالنمو كاألخذ بأسباب التحديث‪،‬‬
‫كما ترتب على ذلك بركز إشكاالت كثيرة حفت بهذا القطاع المهم من كل جانب‪ ،‬فابتداء من‬
‫مشكلة البناء القانوني المنظم لؤلكقاؼ‪ ،‬كمركرا بطرؽ االنتفاع بالماؿ الموقوؼ‪ ،‬ك كصوال إلى‬
‫كظيفة الناظر‪ ،‬تواجهنا مشكبلت كبيرة كمتنوعة تثقل كاىل ىذه المؤسسة كتحوؿ بينها كبين‬
‫مهمتها التنموية‪ ،‬كتجعلها تعاني من سلبيات ليست ناجمة عنها في حد ذاتها‪ ،‬بل عن سوء‬
‫تدبيرىا كعدـ حمايتها‪ ،‬كمواكبتها بالرعاية التنظيمية كاإلدارية من قبل المعنيين‪ ،‬األمر الذم‬
‫أدل إلى شيوع ظاىرة الترامي كاالعتداء على األكقاؼ حتى صار ماؿ الوقف مضربا لؤلمثاؿ في‬
‫اإلىماؿ كالتسيب‪.‬‬

‫كللحد من ىذا الوضع الذم يرجع باألساس إلى كوف الوقف بقي أسيرا لمنظومة قانونية‬
‫متقادمة‪ ،‬كمنعزال عن أم تحديث أك تنمية مما ساىم ضمن عوامل متعددة أخرل في إضعاؼ‬
‫الميل االجتماعي نحو إنشاء أكقاؼ جديدة‪ ،‬لعدـ إمكانية شمولها بالحماية القانونية الناجعة‪.‬‬

‫من ىنا إذا بدأ التفكير جديا في إعادة النظر في المنظومة القانونية لنظاـ الوقف بالمغرب‪،‬‬
‫لجعلها إطارا قانونيا حديثا يخرج الوقف من عزلتو‪ ،‬كيستجيب في الوقت ذاتو للتطورات‬
‫االقتصادية كاالجتماعية التي تعرفها الببلد‪ ،‬فنتج عن ىذا صدكر مدكنة لؤلكقاؼ‪ ،‬جمعت بين‬
‫دفتيها جميع األحكاـ المتناثرة للوقف‪ ،‬كحسمت التضارب في أموره المختلفة‪ ،‬كأعادت تنظيم‬
‫أحكامو القانونية شكبل كمضمونا‪.1‬‬

‫‪ٓ 1‬وظطق ٖٓ حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪1.09.236:‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٍ 8 ٢‬ر‪٤‬غ ح‪ ،1431ٍٝ٧‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ‪ 23‬كزَح‪ ،2010َ٣‬حُٔظؼِن‬
‫رٔي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف‪ٝ ،‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 5847 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ٓٝ 3154:ٙ،2010 ٞ٤ٗٞ٣ 14:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪ٝ .‬حُظ‪ ٢‬ىهِض‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 10‬‬
‫إف الموضوع الذم عنيت ببحثو كدراستو من خبلؿ ىذه األطركحة‪ ،‬يتناكؿ باألساس منظومة‬
‫األكقاؼ العامة بالمغرب بين التأطير القانوني كالفقهي كالحماية القضائية‪.‬‬

‫ففي ىذا السياؽ‪ ،‬كاعتبارا لكوف النص القانوني الفاعل في مجاؿ الوقف تضارعو في‬
‫التأثير قواعد فقهية‪ ،‬اقتضت تقنية التشريع كالخلفية التاريخية لمادة الوقف أف تربط النص‬
‫القانوني بالمصدر الفقهي الذم منو ذلك النص‪ ،‬جعل مجاؿ ىذه الدراسة ينصب حوؿ‬
‫منظومة األكقاؼ العامة‪ ،‬كالمحكومة –كما قلنا سابقا‪ -‬بثنائية من حيث القواعد كاألحكاـ التي‬
‫تنظم مسائلو‪ ،‬حيث يتقاسم مادة الوقف مجاؿ فقهي متشعب‪ ،‬كمجاؿ قانوني مركب‪.‬‬

‫إال أف المشرع المغربي رغم ىذه الصعوبة‪ ،‬التي تجعل بنية الوقف تتميز بتداخل عناصرىا‬
‫كتعدد أبعادىا‪ ،‬استطاع خلق تفاعل بين أطراؼ ىذه الثنائية ك منح الوقف منظومة قانونية تتميز‬
‫صياغتها بالدقة العلمية كاالبتكار كالتجديد‪ ،‬الذم يجعلها قادرة على أف تكوف محينة‬
‫باستمرار‪ ،‬مع الحفاظ على القواعد الشرعية للوقف‪ ،‬كأحكامو الفقهية التي تنظم مجالو‪ ،‬كذلك‬
‫دكف اإلغفاؿ عن ممارسة حق االجتهاد في المستجدات كالنوازؿ‪ ،‬ضمن ما توفره أصوؿ الفقو‬
‫كمقاصد الشريعة من آليات كقواعد‪.‬‬

‫كىو ما نتج عنو صدكر مدكنة لؤلكقاؼ جمعت شتات النصوص التشريعية المطبقة على‬
‫الوقف‪ ،‬كقننت أحكامو المتناثرة في مؤلفات الفقو اإلسبلمي‪ ،‬حيث كصلت بذلك إلى درجة‬
‫المزج المتكامل بين ذلك كلو‪ ،‬من أجل تمتيع قطاع األكقاؼ بالمغرب بإطار قانوني حديث‪،‬‬
‫يمكنو من مواكبة التحوالت الشاملة التي تعرفها الببلد‪ ،‬كيراعي خصوصيتو المستمدة من‬
‫أحكاـ الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كىو ما يستدعي الوقوؼ عند ىذا التشريع الجديد لتحليل‬

‫اُ‪ ٠‬ك‪ ِ٤‬حُظ٘ل‪ ٌ٤‬رظخٍ‪٣‬ن‪ 24:‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪ًُٝ ،2013‬ي رؼيٓخ ‪ٛ‬يٍص رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ؿٔ‪٤‬غ حُ٘‪ ٜٙٞ‬حُٔظوٌس ُظطز‪٤‬و‪ٜ‬خ‪،‬‬
‫‪٘٤ٓٝ‬خٍ اُ‪ٓ ٠‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ر‪ ٖ٤‬ػ٘خ‪٣‬خ ‪ٌٛ‬ح حُزلغ ك‪ٔ٤‬خ رؼي رخْٓ حُٔي‪ٗٝ‬ش‪.‬‬

‫‪ 11‬‬
‫مضامينو‪ ،‬كمقارنتها‪ ،‬كمناقشتها‪ ،‬كإبداء الرأم بشأنها‪ ،‬كذلك من خبلؿ أدكات البحث الرئيسية‬
‫من تشريع كفقو كقضاء‪.‬‬

‫لم تكن فكرة البحث في موضوع ىذه الدراسة من باب الصدفة‪ ،‬كإنما ىي طموح لهدؼ‬
‫علمي تناكلتو من باب التجديد كالتطوير‪ ،‬للمساىمة في إثراء المكتبة العلمية‪ ،‬خصوصا بعد‬
‫صدكر مدكنة لؤلكقاؼ تجمع بين دفتيها جميع األحكاـ المتعلقة بالوقف العاـ انطبلقا من‬
‫تعريفو‪ ،‬ك بياف عناصر إنشائو‪ ،‬كشركط صحتو كنفاده‪ ،‬كصفتو كآثاره‪ ،‬مركرا بمقتضيات الحماية‬
‫المقررة لو‪ ،‬كالتي تبين اإلمكانيات المتاحة لتطويره‪ ،‬من أجل تحقيق األىداؼ المرجوة منو‪ ،‬عن‬
‫طريق تمتيعو بضمانة تشريعية غاية في األىمية ستحافظ عليو ببل شك‪ ،‬كتيسر استقراره‪،‬‬
‫كتساعد على تنميتو‪ ،‬كالمتمثلة في االعتراؼ لو بالشخصية االعتبارية منذ إنشائو‪ ،‬كصوال إلى‬
‫تفعيل بعض المقتضيات الحمائية األخرل التي كانت مقررة لو‪ ،‬كالمتعلقة أساسا بالتحفيظ‬
‫العقارم‪ ،‬كتيسير كسائل إثباتو‪ ،‬كذلك عن طريق التوظيف الجيد لبلجتهاد القضائي‪ ،‬مع العمل‬
‫كذلك على إضفاء حماية خاصة على التصرفات الجارية سواء على أصلو‪ ،‬أك المتعلقة بطرؽ‬
‫االنتفاع بو‪.‬‬

‫من ىذا كلو انبثق االىتماـ بالبحث في ىذا الموضوع‪ ،‬الذم بقدر ما تطبعو الصبغة التقنية‬
‫أك العملية من حيث اىتمامو بعمل قضائي يتجسد في أحكاـ كقرارات قضائية‪ ،‬بقدر ما‬
‫تتجاذبو مواقف الفقو كالقانوف‪ ،‬باعتبارىما محددين للثنائية المسيطرة على مجاؿ الوقف‪.‬‬

‫كمن ىنا كذلك‪ ،‬تتحدد أىمية البحث في ىذا الموضوع ‪ ،‬ذلك أف إقرار المشرع ألحكاـ‬
‫خاصة ك مهمة لفائدة األكقاؼ العامة‪ ،‬كما ىو الشأف مثبل بخصوص‪ :‬االعتراؼ لو بالشخصية‬
‫االعتبارية‪ ،‬كإقرار رقابة على ماليتو عن طريق إحداث مجلس أعلى لمراقبة مالية األكقاؼ‬
‫العامة‪ ،‬كعدـ قابلية األحكاـ الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في منازعات الكراء لبلستئناؼ‪،‬‬
‫إضافة الى كقف الطعن بالنقض للتنفيذ في دعاكل األكقاؼ العامة‪ ،‬كإمكانية الطعن بإعادة‬
‫النظر فيها‪ ،‬كاستثناء األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما من قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار‬

‫‪ 12‬‬
‫كتأسيس الرسم العقارم‪ ،‬كفتح المجاؿ لجميع الوسائل الشرعية كالقانونية إلثبات الوقف‪،‬‬
‫كتوقف نزع ملكية العقارات الموقوفة كقفا عاما على موافقة السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ‪ ،‬كتمتيعو بوضع امتيازم يوجب عدـ جواز حجزه أك التصرؼ فيو أك كسبو بالحيازة‪،‬‬
‫إضافة إلى تقنين معاكضتو‪ ،‬كتدقيق مساطر كرائو‪ ،‬كمحاكلة تخليصو تدريجيا من الحقوؽ العرفية‬
‫المنشأة عليو‪ ،‬كل ذلك يوضح بجبلء أىمية موضوع ىذه الدراسة‪.‬‬

‫إف موضوع ىذا البحث يطرح إشكالية رئيسية كعدة إشكاليات فرعية‪:‬‬
‫فاإلشكالية الرئيسية التي تحاكؿ ىذه الدراسة مقاربتها ىي إلى أم حد استطاع المشرع‬
‫المغربي‪ ،‬توفير الحماية البلزمة لؤلكقاؼ العامة من خبلؿ منظومة قانونية تجمع بين التشريع‬
‫كالتدبير؟‬
‫من ىذه اإلشكالية الرئيسية تطرح أمامنا كذلك عدة إشكاليات فرعية تتجسد في مجموعة‬
‫من األسئلة التي حاكلت قدر المستطاع اإلجابة عنها من خبلؿ ىذه الدراسة‪ ،‬كالتي تنبع أساسا‬
‫من ثنائية القواعد كاألحكاـ التي تنظم مسائل الوقف‪ ،‬كالتي تجعلنا نتساءؿ كيف استطاع‬
‫المشرع أف يجعل بنية المدكنة تضم منظومتين قانونيتين تتمثل األكلى في منظومة قانونية عملت‬
‫على تأصيل جميع األحكاـ العامة المتعلقة بالوقف‪ ،‬كحددت بشكل دقيق قواعد التنظيم‬
‫كمبادئ رقابة األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كمنظومة تدبيرية كضعت للقائمين على شؤكف‬
‫األكقاؼ خطة منهجية لحسن تدبير ىذه األمواؿ كتنميتها‪.‬‬

‫إف تحليل ىذا البحث يتناكؿ ثبلثة محاكر أساسية‪ :‬المحور األكؿ كيخص أحكاـ إنشاء‬
‫الوقف العاـ‪ ،‬كالمتمثلة في مجموعة من الشركط الشكلية كالموضوعية التي يتطلبها ذلك‪،‬‬

‫‪ 13‬‬
‫كآثار قيامو بالنسبة لكل من الواقف كالموقوؼ عليو ‪ ،‬كالمحور الثاني يتناكؿ خصوصيات نظم‬
‫حماية األكقاؼ العامة‪ ،‬من خبلؿ رصد مضامينها في ضوء مدكنة األكقاؼ‪ ،‬أما المحور الثالث‬
‫فيتعلق بتفعيل آليات ىذه الحماية من خبلؿ قواعد التحفيظ العقارم ككسائل اإلثبات‪ ،‬إضافة‬
‫إلى التصرفات الجارية على أصلو أك على طرؽ االنتفاع بريعو‪.‬‬

‫كمن أجل أف يكوف ىذا التحليل متوازنا في بنائو النظرم ‪ ،‬فإف المنهجية التي اعتمدتها‬
‫تقوـ على تبني مقاربة تأصيلية تهدؼ إلى اإلحاطة بمختلف جوانب الموضوع كإشكاالتو‬
‫المتعددة‪ ،‬منطلقة من قواعد الفقو المالكي ذات الصلة‪ ،‬ك مقارنتها بما أخذ بو المشرع‬
‫المغربي في مدكنة األكقاؼ ‪.‬‬

‫كتستدعي ىذه الدراسة‪ ،‬إضافة إلى مقاربة تأصيلية االعتماد منهج تحليلي نقدم لمختلف‬
‫آراء الفقو كالنصوص القانونية‪ ،‬كاالجتهادات القضائية المتعلقة بالموضوع‪ ،‬التي حاكلت تطعيم‬
‫البحث بها من أجل ربط بعض الوقائع المتعلقة باألكقاؼ العامة بالنصوص القانونية المتعلقة‬
‫بها‪ ،‬كمشيرة في الوقت ذاتو إلى ما تتسم بو بعض ىذه النصوص من دقة ككضوح أحيانا‪ ،‬كمن‬
‫غموض أك خلل أحيانا أخرل‪.‬‬

‫كبعد ذلك كلو توفرت لدينا نظرة بكل الموضوعات المتعلقة بالمنظومة الخاصة بقطاع‬
‫األكقاؼ العامة بالمغرب‪ ،‬ككذا الصعوبات المطركحة في ظل ذلك‪ ،‬للوصوؿ إلى خبلصة‬
‫لموضوع بحثنا مع إجابة كاضحة عن اإلشكالية الرئيسية التي طرحناىا أكؿ األمر‪.‬‬

‫كبهذا اتجو القصد إلى تقسيم البحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫باب تمهيدم‪ :‬أحكاـ إنشاء الوقف العاـ كآثاره‬ ‫‪‬‬

‫الباب األكؿ‪ :‬خصوصيات نظم حماية األكقاؼ العامة‬ ‫‪‬‬

‫الباب الثاني‪ :‬تفعيل آليات حماية األكقاؼ العامة‬ ‫‪‬‬

‫‪ 14‬‬
 15
‫إف البنية القانونية لنظاـ الوقف العاـ بالمغرب جعلتو – كعلى امتداد حقب من الزمن –‬
‫أسيرا كمنعزال كغير قادر على مواكبة التطورات المتبلحقة داخل المجتمع المغربي‪ ،‬كما‬
‫ساىمت بشكل جلي في إضعاؼ الميل االجتماعي نحو إنشاء أكقاؼ جديدة‪ ،‬كقد نتج عن‬
‫ىذه البنية القانونية المتقادمة تأثير سلبي على حقوؽ األكقاؼ‪ ،‬كازداد األمر تعقيدا بعد ما كجد‬
‫الوقف نفسو محاطا بأنظمة عقارية معقدة‪ ،‬كعبلقات قانونية متشابكة‪ ،‬كمنازعات قضائية‬
‫متنوعة‪.‬‬

‫كأماـ ىذا الوضع‪ ،‬كاف البد من تدخل تشريعي يعيد النظر في ىذه المنظومة القانونية‪،‬‬
‫كيزكدىا بأنجح الوسائل الحمائية‪ ،‬كأحسن الوسائل التدبيرية‪.‬‬

‫كنظرا لخصوصية موضوع ىذه الدراسة‪ ،‬كاإلشكاالت الفقهية كالقانونية التي يثيرىا‪ ،‬كحجم‬
‫المعلومات‪ ،‬ككثرة التفاصيل التي يتطلبها ارتأيت أف أخصص ىذا الباب التمهيدم لتقديم‬
‫العناصر التعريفية األكلية للوقف العاـ‪ ،‬من خبلؿ تعريفو‪ ،‬ك بياف عناصر إنشائو‪ ،‬كشركط صحتو‬
‫كنفاذه‪ ،‬كصفتو كآثاره‪ ،‬ك قد جعلتو بابا تمهيديا‪ ،‬حتى يتسنى لي تخصيص البابين اآلخرين من‬
‫ىذا البحث لمعالجة تحليلية‪ ،‬للقضايا كالمستجدات كاإلشكاالت القانونية كالفقهية‪ ،‬التي‬
‫تتعلق بالبحث موضوع الدراسة بكيفية مباشرة كمركزة‪.‬‬

‫كمن أجل ذلك؛ فإف ىذا الباب التمهيدم ينقسم إلى فصلين‪:‬‬

‫الفصل األكؿ‪ :‬أإركاف كشركط صحة الوقف العاـ‬

‫الفصل الثاني‪ :‬مصادر إنشاء الوقف العاـ كآثار قيامو‪.‬‬

‫‪ 16‬‬
‫إذا رجعنا إلى مقتضيات مدكنة األكقاؼ نجدىا قد أعطت تعريفا للوقف العاـ من خبلؿ‬
‫المادة ‪ 50‬منها باعتباره كل كقف خصصت منفعتو ابتداء أك مآال لوجوه البر كاإلحساف‬
‫كتحقيق منفعة عامة‪ ،‬كما جمعت شتات ما تناكلتو الكتب الفقهية‪ ،‬بخصوص تنظيم أحكاـ ىذا‬
‫الوقف‪ ،‬من حيث إنشاؤه‪ ،‬كأركانو كصيغتو‪ ،‬كآثاره كشركط نفاذه‪ ،‬إذ جمعت بين أحكاـ‬
‫المذىب المالكي كاألحكاـ المعتمدة في بعض المذاىب األخرل‪ ،‬كأحكاـ القانوف الوضعي‬
‫في قضايا مختلفة‪ ،‬كأخرجتها في قالب قانوني عصرم يسهل على الباحث الرجوع إليو كتطبيقو‬
‫تطبيقا يساير الواقع‪.‬‬

‫في ضوء أحكاـ ىذه المدكنة تتحدد عناصر إنشاء الوقف العاـ إنشاءا صحيحا في‬
‫صنفين ىي عبارة عن أركاف كشركط‪:‬‬

‫الصنف األكؿ‪ :‬األركاف الموضوعية إلنشاء الوقف العاـ‪( ،‬الفرع األكؿ)‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫الصنف الثاني‪ :‬الشركط الشكلية إلنشاء الوقف العاـ‪( ،‬الفرع الثاني)‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 17‬‬
 18
 ‫‪1‬‬
‫عقد الوقف كغيره من العقود لو أركاف كشركط ال يتم إال بها‪ ،‬كقد حدد جمهور الفقهاء‬
‫أربعة أركاف أساسية إلنشاء الوقف العاـ إنشاءا صحيحا‪ ،‬كىي الواقف‪ ،‬كالموقوؼ عليو‪،‬‬
‫كالشيء الموقوؼ‪ ،‬كصيغة الوقف‪.2‬‬

‫كال يكفي كجود ىذه األركاف للقوؿ بصحة الوقف العاـ‪ ،‬بل ال بد من تحقق شركط معينة‬
‫في كل ركن من تلك األركاف‪.‬‬

‫كلتوضيح ذلك‪ ،‬سأتناكؿ شركط الواقف كصيغة الوقف‪ ،‬مخالفة بذلك الترتيب الذم كرد‬
‫في المدكنة على اعتبار أف الواقف ىو الذم ينشئ الوقف بصيغتو (المبحث األكؿ)‪ .‬ثم بعد‬
‫ذلك سأتطرؽ لشركط الموقوؼ عليو المنتفع بالماؿ الموقوؼ (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬زنٓا اي‪ٛ‬اقف ‪ٚ‬ص‪ٝ‬ػ‪ ١‬اي‪ٛ‬قف‬

‫ال ينشأ الوقف العاـ صحيحا إال إذا توافرت في الواقف شركط محددة (المطلب‬
‫األكؿ)‪ ،‬كصيغة يعبر بها عن إرادتو في إنشاء كقفو (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫‪ٔ٣ 1‬ظؼ٘‪ ٠‬كو‪ٜ‬خء حُل٘ل‪٤‬ش ٖٓ ًُي ػِ‪ ٠‬حػظزخٍ إٔ حُ‪ٞ‬هق ػ٘ي‪ٝ ًٍٖ ُٚ ْٛ‬حكي كو‪ ٞٛٝ ٢‬حُ‪٤ٜ‬ـش حُظ‪ ٢‬طل‪٤‬ي ٓؼ٘‪ ٠‬ح‪٣٩‬ـخد‪ٝ ،‬طيٍ‬
‫ػِ‪ ٠‬اٗ٘خء حُ‪ٞ‬هق‪ٍ .‬حؿغ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ‪:‬‬
‫ػزي حُٔظخٍ أر‪ ٞ‬ؿيس ‪ٝ‬كٔ‪ ٖ٤‬كٔ‪ٗ ٖ٤‬لخطش‪ :‬ح‪٧‬كٌخّ حُلو‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬ح‪ ْٓ٧‬حُٔلخٓز‪٤‬ش ُِ‪ٞ‬هق ‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ح‪ٓ٧‬خٗش حُؼخٓش‬ ‫‪‬‬
‫ُ‪ٝ٨‬هخف رخٌُ‪٣ٞ‬ض‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.57:ٙ،1998:‬‬
‫‪ٛٝ‬زش حُِك‪ :٢ِ٤‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬أىُظ‪ .ٚ‬حُـِء‪ٓ .8:‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ‪ ،‬حُٔ٘ش‪.159 :ٙ ،1989 :‬‬ ‫‪‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ٜٗ ْ٣‬ز‪ :ٕٞ‬ػو‪ٞ‬ى حُظزَع ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٓ ٢‬وخٍٗخ رٌٔح‪ٛ‬ذ حُلو‪ ٚ‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ح‪٧‬هَ‪ٝ ٟ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ٓ :٢‬طزؼش‬ ‫‪‬‬
‫حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش ‪.82 :ٙ ،1992:‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ٓ ٚ‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ٓ ٢‬خىط‪ٜ‬خ ‪ 3‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ :٢ِ٣‬أًٍخٕ حُ‪ٞ‬هق أٍرؼش ‪ " :٢ٛٝ‬حُ‪ٞ‬حهق‪ ،‬حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ،ٚ٤‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف‪،‬‬
‫حُ‪٤ٜ‬ـش"‪.‬‬

‫‪ 19‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬زنٔ اي‪ٛ‬اقف‬

‫يعتبر الواقف أىم ركن من أركاف الوقف حيث ال يمكن كجوده إال بو‪ ،‬ألنو المالك للذات‬

‫أك المنفعة التي أكقفها‪ ،‬كبالتالي يجب أف يكوف ممن تصح تصرفاتو‪ .‬لهذا سأتناكؿ في ىذه‬
‫الفقرة الشركط الواجب توافرىا في الواقف حتى يكوف كقفو صحيحا نافذا (الفقرة األكلى)‪ ،‬ثم‬
‫سأتطرؽ ألقساـ الواقفين(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ايػس‪ٚ‬ط اي‪ٛ‬اجب ت‪ٛ‬افسٖا يف اي‪ٛ‬اقف‬

‫يقصد بشركط الواقف الشركط التي يجب أف تتوفر فيو‪ ،‬إذا كاف شخصا طبيعيا‪ ،‬ليكوف‬
‫كقفو صحيحا نافذا‪ .‬كتنقسم ىذه الشركط إلى شركط لصحة الوقف(أكال)‪ ،‬كشركط لنفاذ‬
‫الوقف(ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬غس‪ٚ‬ط صح‪ ١‬اي‪ٛ‬قف‪:‬‬

‫حددت المادة ‪ 5‬من مدكنة األكقاؼ الشركط الواجب توافرىا في الواقف حتى يكوف كقفو‬
‫صحيحا‪ ،‬أف يكوف أىبل للتبرع (أ)‪ ،‬كأف يكوف مالكا للماؿ الموقوؼ (ب)‪.‬‬

‫أ‪ :‬أف يكوف الواقف أىبل للتبرع‪:‬‬

‫من شركط صحة الوقف أف يكوف الواقف "متمتعا بأىلية التبرع‪ ،‬كأىلية التبرع ىي أىلية‬
‫أداء كاملة بمفهوـ المادة ‪ 208‬من مدكنة األسرة‪ ،‬كتتم ببلوغ الشخص سن الرشد القانوني‪،‬‬

‫‪ 20‬‬
‫كىو سليم العقل غير مجنوف ‪ ،1‬كال معتوه‪ ،2‬كال سفيو‪ .3‬كقد أجمع الفقهاء على ىذه‬
‫الشركط لصحة الوقف كانعقاده‪ ،‬ألف صحة أم تصرؼ كلو كاف تبرعا أساسو التمييز الكامل‬
‫الذم يكوف بالعقل بالكامل‪ ،4‬كالذم بو يصح التصرؼ كبدكنو ينعدـ‪ ،‬كال تصرؼ لمن فقد أك‬
‫اختل عقلو‪.‬‬

‫كما ينبغي أف يكوف الواقف حرا‪ 5‬كراشدا‪ ،‬ألف الصبي كلو كاف مميزا ال يملك أف يتبرع‬
‫من مالو بشيء‪ ،‬كال يملك أحد إجازة تبرعاتو ألنها باطلة صيانة لمالو‪ ،6‬إال في حالة ترشيده‪،‬‬

‫‪ 1‬حُـ٘‪ ٕٞ‬ك‪ ٢‬حُِـش ٓ‪ٜ‬يٍ ؿٖ ‪٣‬وخٍ ؿٖ حُ٘‪٢‬ء ؿ٘خ ‪ٝ‬ؿ٘‪ٗٞ‬خ رٔؼ٘‪ٓ ٠‬ظَ‪ٝ ٙ‬ؿٖ ػِ‪ ٚ٤‬حُِ‪ٝ َ٤‬أؿ٘‪ ٚ‬حُِ‪ َ٤‬اًح أظِْ كظ‪ٔ٣ ٠‬ظَ‪ٙ‬‬
‫رظِٔظ‪ٝ ٚ‬حُـٖ٘ رخُلظق ‪ ٞٛ‬حُوزَ ُٔظَ‪ ٙ‬حُٔ‪٤‬ض ‪ٝ‬حُـٖ٘ أ‪٠٣‬خ حٌُلٖ ‪ٝ‬ك‪ ٢‬ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ف ‪ ٞٛ‬كويحٕ حُؼوَ‪ ٢ٔٓ ،‬رٌُي ‪٫‬كظـخد حُؼوَ‬
‫ك‪ٝ ٚ٤‬حٗط‪ٞ‬حء حُظ‪ ّ٬‬ػِ‪ٝ ،ٚ٤‬حُٔـ٘‪ ٌٕٞ٣ ٕٞ‬كخهيح ُؼوِ‪ ٚ‬آخ رخٓظَٔحٍ "حُـ٘‪ ٕٞ‬حُٔطزن" أ‪ ٝ‬رخٗوطخع "حُـ٘‪ ٕٞ‬حُٔ٘وطغ"‪ .‬أٗظَ‬
‫أر‪ ٞ‬حُل‪ َ٠‬ؿٔخٍ حُي‪ ٖ٣‬حرٖ ٓ٘ظ‪ُٔ :ٍٞ‬خٕ حُؼَد ك‪ ٢‬رخد "ؿٖ٘"‪.‬‬
‫‪ُِٝ‬ظ‪ٓٞ‬غ أًؼَ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫ػِ‪ٓ ٢‬ل‪ ٢‬حُي‪ ٖ٣‬ػِ‪ ٢‬حُوَىحؿ‪ٓ :٢‬زيأ حَُ‪ٟ‬خ ك‪ ٢‬حُؼو‪ٞ‬ى‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُز٘خثَ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُـِء‬ ‫‪‬‬
‫ح‪،ٍٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 601:ٙ،1985:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬حُؼظ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬حُِـش‪ :‬حُي‪ٝ ٖٛ‬حًَُ‪ٗٞ‬ش‪٣ :‬وخٍ ػ٘‪ ٚ‬حَُؿَ َػ ْظ‪ٜ‬خ ً ‪ُ ٝ‬ػ ْظ‪ٜ‬خ ً رٔؼ٘‪ ٠‬ى‪ٝ ٖٛ‬حُٔؼظ‪ ٙٞ‬حُٔي‪ ٖٓ ٕٞٛ‬ؿ‪ ْٓ َ٤‬ؿ٘‪ٕٞ‬‬
‫‪ٝ‬حُٔؼظ‪ًٌُ ٙٞ‬ي حُٔول‪ٞ‬م ‪ٝ‬حُ٘خه‪ ٚ‬حُؼوَ‪ٝ .‬ك‪ ٢‬ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ف حُؼظ‪ٟ ٞٛ ٚ‬ؼق حُؼوَ حُٔئى‪ ١‬اُ‪ ٠‬هِ‪ ٢‬ك‪ ٢‬حٌُ‪ٝ ّ٬‬حُظير‪َ٤‬‬
‫‪ٝ‬حُـزٖ‪ :‬أٗظَ حَُٔؿغ حُٔخرن رخد "ػظ‪ٝ ."ٚ‬هي ػَف حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬حُ٘و‪ ٚ‬حُٔؼظ‪ ٙٞ‬ك‪ ٢‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 216‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س‬
‫رٌ‪ ٞٛ ":ٚٗٞ‬حُ٘و‪ ٚ‬حُٔ‪ٜ‬خد ربػخهش ً‪٤٘ٛ‬ش ‪ٔ٣ ٫‬ظط‪٤‬غ ٓؼ‪ٜ‬خ حُظلٌْ ك‪ ٢‬طلٌ‪ٝ َٙ٤‬ط‪َٜ‬كخط‪."ٚ‬‬
‫‪ 3‬حُٔل‪ٝ ٚ‬حَُّٔلخ‪ٝ ٙ‬حَُّٔلخ‪ٛ‬ش ك‪ ٢‬حُِـش ٖٓ ٓل‪ٗ ٚ‬لٔ‪ ٚ‬رٔؼ٘‪ ٠‬هَٔ‪ٛ‬خ ؿ‪ٝ ٬ٜ‬حُٔل‪ ٚ‬حُولش ‪ٝ‬طٔلَ‪ٜ‬ض حَُ‪٣‬خف ح‪ٟ‬طَرض ‪ٝ‬طٔل‪ًٜ‬ض‬
‫حَُ‪٣‬ق حُـ‪ ٕٜٞ‬كًَظ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬حٓظولظ‪ٜ‬خ‪ٝ ،‬طٔل‪ًٜ‬ض حَُ‪٣‬ق حُ٘ـَ أ‪ٓ ١‬خُض ر‪ٗٝ ٚ‬خهش ٓل‪ٜ٤‬ش حُِٓخّ اًح ًخٗض هل‪٤‬لش حُٔ‪ٝ ،َ٤‬حُٔل‪ٚ‬‬
‫حُط‪ٝ ٖ٤‬ك‪ ٢‬ح‪ٛ٫‬ط‪٬‬ف حُظزٌ‪ .َ٣‬أٗظَ حَُٔؿغ حُٔخرن رخد "ٓل‪."ٚ‬‬
‫أٓخ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬كوي ػَف حُٔل‪ ٖٓ ٚ٤‬ه‪ ٍ٬‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 215‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س رٔخ ‪ ":٢ِ٣‬حُٔل‪ ٞٛ ٚ٤‬حُٔزٌٍ حٌُ‪َٜ٣ ١‬ف‬
‫ٓخُ‪ ٚ‬ك‪ٔ٤‬خ ‪ ٫‬كخثيس ك‪ٝ ،ٚ٤‬ك‪ٔ٤‬خ ‪٣‬ؼي‪ ٙ‬حُؼو‪٬‬ء ػزؼخ‪ ،‬رٌَ٘ ‪ َ٠٣‬ر‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬رؤَٓط‪."ٚ‬‬
‫حٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪:َ٤ٜ‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪٤ُٝ‬ي ٍٓ‪٠‬خٕ ػزي حُظ‪ٞ‬حد‪ :‬حُ‪ٞ‬هق َٗػخ ‪ٝ‬هخٗ‪ٗٞ‬خ‪ ،‬حُـِء ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش ىحٍ حُ٘خى‪. 58:ٙ ،١‬‬ ‫‪‬‬
‫ػزي حُٔ٘ؼْ ‪ٛ‬زل‪ٗ :٢‬ظخّ حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬ح‪.33:ٙ،ّ،ّ،ّ٬ٓ٩‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ٕ٧ 5‬حُ٘و‪ ٚ‬حٌُ‪ٓ ٌٕٞ٣ ١‬لٌ‪ٓٞ‬خ ػِ‪ ٚ٤‬رؼو‪ٞ‬رش ؿ٘خث‪٤‬ش ‪٣‬طزن ػِ‪ ٚ٤‬حُلـَ حُوخٗ‪ ٢ٗٞ‬رٔـَى ٓخ ‪ٜ٣‬زق حُلٌْ كخثِح ُو‪ٞ‬س حُ٘‪٢‬ء‬
‫حُٔو‪ ٢٠‬ر‪ ،ٚ‬أ‪ ٝ‬اًح أَٓص حُٔلٌٔش رلـِ أٓ‪ٞ‬حُ‪.ٚ‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ :َ٤ٜ‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2‬أرَ‪ٝ2008 َ٣‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُِٔق حُؼيى‪،13 :‬‬
‫حُٔ٘ش‪.222:ٙ،2008:‬‬
‫‪ٜٓ 6‬طل‪ ٠‬أكٔي حٍُِهخ‪ :‬أكٌخّ ح‪ٝ٧‬هخف‪ ،‬حُـِء ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش حُـخٓؼش حُٔ‪٣ٍٞ‬ش‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.43 :ٙ ،1948 :‬‬

‫‪ 21‬‬
‫كذلك ببلوغو سن السادسة عشرة من عمره‪ ،‬ككاف الترشيد كفقا لئلجراءات القانونية المنصوص‬
‫عليها في المادة ‪ 218‬من مدكنة األسرة‪.‬‬

‫كإضافة إلى ما سبق لكي يكوف الواقف أىبل للتبرع يجب باإلضافة إال رشده‪ ،‬أك ترشيده‪،‬‬
‫أف يتوفر على ما يسمى في صنعة الوثائق باألتمية‪ ،‬كالمقصود بها الصحة كالطوع كالجواز‪.1‬‬

‫ب‪ -‬أف يكوف مالكا للماؿ الموقوؼ كلو مطلق التصرؼ فيو‪:‬‬

‫يشترط جمهور الفقهاء لصحة الوقف أف يكوف الواقف مالكا للماؿ الموقوؼ ملكية تامة‪،2‬‬
‫كىو ما أكدتو مدكنة األكقاؼ‪ ،3‬فبل قيد أك شرط باستثناء ما يضعو المشرع من ضوابط‬
‫كإجراءات لتنظيم ممارسة ىذا الحق‪ ،‬فالواقف إذا اكتسب ملكية عقار أك منقوؿ‪ ،‬بسبب من‬
‫األسباب التي تكتسب بها الملكية شرعا‪ ،‬فإنو يصبح المالك الشرعي لو‪ ،‬كعناصر الملكية‬
‫تنتقل إلى ذمتو‪ .‬كإذ ذاؾ لو أف يستعمل كأف يستغل كيتصرؼ في ملكو بمختلف أنواع‬
‫التصرفات المسموح بها شرعا‪.‬‬

‫كالفقهاء المالكية يثيركف بخصوص شرط ملكية الواقف للذات أك المنفعة مسألة كقف‬
‫كالة األمور مع عدـ ملكهم لما حبسوه‪ ،‬ىل ىذا الوقف صحيح أـ ال؟ كيجيبوف بأنو صحيح‪،‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ :‬طٌ‪ ٖ٣ٞ‬حُ‪ٞ‬ه ق ك‪ٟٞ ٢‬ء هَحءس ٓ‪٤‬ظ‪ٞ‬ى‪ُٞٝ‬ؿ‪٤‬ش‪ٟٞٞٓ ،‬ع ٓيحهِش ‪ ٖٟٔ‬أػٔخٍ حُ٘ي‪ٝ‬س حُ‪٤٘١ٞ‬ش حُظ‪ٗ ٢‬ظٔ‪ٜ‬خ ًَِٓ‬
‫حُيٍحٓخص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼوخٍ‪٣‬ش رٌِ‪٤‬ش حُلو‪ٞ‬م رَٔحًٖ ك‪ٟٞٞٓ ٢‬ع‪ :‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش‪ًُٝ ،‬ي ‪ 11ٝ 10 ٢ٓٞ٣‬كزَح‪َ٣‬‬
‫‪.193:ٙ ،2006‬‬
‫‪ 2‬حٌُِٔ‪٤‬ش حُظخٓش ‪ ٢ٛ‬حُٔٔظ‪ٞ‬ك‪٤‬ش ُؼ٘خ‪َٛٛ‬خ حُؼ‪٬‬ع‪ :‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظـ‪ٝ ٍ٬‬حُظ‪َٜ‬ف ‪ٝ‬حٌُ‪٤‬ل‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬طؼزض ر‪ٜ‬خ حٌُِٔ‪٤‬ش حُظخٓش‬
‫ٓٔؤُش ُ‪ ْ٤‬ك‪ٜ٤‬خ ه‪٬‬ف‪ ٕ٧ ،‬أكٌخّ ح‪٩‬ػزخص ططزن ػخٓش‪ٝ ،‬ػِ‪ ٚ٤‬كخُلَم حُ‪ٞ‬حٍى ‪ ٞٛ‬ر‪ ٖ٤‬حُؼوخٍ ‪ٝ‬حُٔ٘و‪ًٔ .ٍٞ‬خ ‪ٝ ٞٛ‬حٍى أ‪٠٣‬خ‬
‫ك‪ ٢‬حُؼوخٍ ر‪ ٖ٤‬حُٔلل‪ٝ ٞ‬ؿ‪ َ٤‬حُٔلل‪ ،ٞ‬كخ‪ٓ ٍٝ٧‬خُي ٌِٓ‪٤‬ش طخٓش ٖٓ ًخٕ حُؼوخٍ ٓٔـ‪ ٬‬رخٓٔ‪ ٚ‬رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ .١‬ك‪ ٬‬ه‪٤‬ي ‪٫ٝ‬‬
‫كـِ ‪ِٗ ٫ٝ ٍٖٛ ٫ٝ‬ع ‪ٝ‬ك‪ ٢‬حُؼخٗ‪٣ ٢‬ؼي ٓخٌُخ َٗػ‪٤‬خ ُِؼوخٍ ؿ‪ َ٤‬حُٔلل‪٣ ٖٓ ٞ‬يٍ رؼ‪٬‬ػش أ‪٤ٌِٓ ٍٞٛ‬ش ٓخروش ػِ‪ٓ ٠‬خ ؿَ‪ٟ‬‬
‫ر‪ ٚ‬حُؼَٔ ػ٘ي حُٔ‪ٞ‬ػو‪٣ُِِٔ .ٖ٤‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُ٘ظخء رٖ حُلٖٔ حُـخُ‪ ١‬حُ‪ٜٜ٘‬خؿ‪ ٢‬ك‪ً ٢‬ظخر‪ :ٚ‬حُظيٍ‪٣‬ذ ػِ‪ ٠‬طلَ‪ َ٣‬حُ‪ٞ‬ػخثن حُؼيُ‪٤‬ش‪ ،‬حُـِء ‪.208:ٙ،1:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 5‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣" :٢ِ٣‬ـذ إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬حُ‪ٞ‬حهق ٓظٔظؼخ رؤ‪٤ِٛ‬ش حُظزَع‪ٝ ،‬إٔ ‪ٓ ٌٕٞ٣‬خٌُخ ُِٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف‪،‬‬
‫‪ٓ ُٚٝ‬طِن حُظ‪َٜ‬ف ك‪ٝ ،ٚ٤‬ا‪ً ٫‬خٕ ػوي حُ‪ٞ‬هق رخ‪."٬١‬‬

‫‪ 22‬‬
‫ألف السلطاف ككيل المسلمين‪ ،‬فهو كوكيل الواقف‪ ،‬كذىب القرافي الى أف الملوؾ إذا حبسوا‬
‫شيئا معتقدين أنهم ككبلء المبلؾ صح الحبس‪ ،‬كإذا حبسوه معتقدين أنو ملكهم بطل‪.1‬‬

‫كإلى جانب ملكية الواقف للماؿ الموقوؼ‪ ،‬البد من أف يكوف أىبل للتصرؼ فيو‪ ،‬كىذه‬
‫األىلية تتحقق عند الشخص ببلوغو سن الرشد القانوني‪ ،2‬كىو سليم العقل‪ ،‬غير سفيو أك‬
‫مفلس‪ ،‬أك في مرض موت‪ .‬كيتحدد ىذا السن في ‪ 18‬سنة شمسية كاملة كما نصت على‬
‫ذلك المادة ‪ 209‬من مدكنة األسرة‪ ،‬كيثبت ىذا السن بدفتر الحالة المدنية في ضوء األدلة‬
‫التي يثبت بها السن شرعا‪ ،‬كبالتالي فبلوغ الشخص لهذه السن تجعلو كامل األىلية لمباشرة‬
‫حقوقو المدنية‪ ،‬كما يمكنو تسلم أموالو كاملة ليتصرؼ فيها بإرادتو كبمختلف أنواع التصرفات‬
‫العوضية كالتبرعية‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬غس‪ٚ‬ط ْفاذ اي‪ٛ‬قف‪:‬‬

‫لنفاذ الوقف البد من توافر شركط معينة كىي‪:‬‬

‫أ‪ :‬أف ال يكوف الواقف مدينا‪:‬‬

‫يعتبر تحبيس الواقف عما يفي بحاجة دينو تحبيسا صحيحا الزما كنافذا‪ ،‬فهو حق خالص‬
‫للواقف‪ ،‬كبالتالي ال يتوقف على إجازة من أحد‪ ،‬كما أف تبرعو ىذا ال يلحق ضررا بأحد من‬
‫دائنيو‪ .‬لكن إذا استغرؽ الدين جميع الذمة المالية للواقف قبل تحبيسو كقبل حيازتو فهو في‬

‫‪ 1‬حُ٘خؿ‪ٓ :ٖ٤ُٔ ٢‬وخُلش َٗ‪ ١‬حُ‪ٞ‬حهق حٌُٔ٘‪٬‬ص ‪ٝ‬حُلِ‪ ،ٍٞ‬رلغ ٓويّ اُ‪ ٠‬حُٔئطَٔ حُؼخٗ‪ٝ٨ُ ٢‬هخف‪ ،‬حُٔ٘ؼوي رخٌُِٔٔش حُؼَر‪٤‬ش‬
‫حُٔؼ‪ٞ‬ى‪٣‬ش‪ ،‬رـخٓؼش أّ حُوَ‪ ٟ‬طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ حُ‪٤ٜ‬ؾ حُظ٘ٔ‪٣ٞ‬ش ‪ٝ‬حَُإ‪ ٟ‬حُٔٔظوزِ‪٤‬ش‪،‬حُٔ٘ش‪.5:ٙ ،2006:‬‬
‫‪٣ 2‬و‪ ٍٞ‬حرٖ ػخَٗ ك‪ ٢‬حَُٔٗي حُٔؼ‪:ٖ٤‬‬

‫‪ 23‬‬
‫حالة إعسار‪ ،‬كلحماية دائنيو في ىذه الحالة يحجر عليو كتحل جميع ديونو‪ .‬ألف إحاطة الدين‬
‫بالماؿ قبل العطية يبطلها اتفاقا‪.1‬‬
‫‪2‬‬
‫يقوؿ ابن عاصم الغرناطي في التحفة‪:‬‬

‫كبالتالي ال مجاؿ للحديث عن نفاذ الوقف لكونو باطل إال إذا أجازه الدائنوف‪ ،‬كىذا ما‬
‫أكدتو مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 10‬التي تنص على ما يلي‪ " :‬إذا استغرؽ الدين جميع ماؿ‬
‫الواقف قبل التحبيس أك قبل حوز الماؿ الموقوؼ بطل الوقف ما لم يجزه الدائنوف"‪ .‬كإف ردكه‬
‫كلو أك بعضو بطل ما ردكه كجاز ما أجازكه ألف أمواؿ المدين ضماف عاـ لدائنيو‪ .3‬كالوقف كما‬
‫في حكمو يبطل إذا أحاط الدين بالواقف‪ ،‬كما يبطل كلو انعقد قبلو‪ ،‬إذا لم يحز إال بعده‪ ،‬ألف‬
‫الدين كاجب‪ ،‬كبالتالي يقدـ على مادكنو‪ .‬يقوؿ الشيخ خليل في المختصر‪" :‬كبطل على معصية‬
‫‪ ...‬أك جهل سبقو لدين‪ ."4‬كيقوؿ الخرشي في شرحو‪" :‬يعني أف من عليو دين ككقف كقفا على‬
‫محجوره كال يدرم ىل الدين قبل الوقف أك الوقف قبل الدين‪ ،‬فإف الوقف يكوف باطبل كيباع‬

‫‪ 1‬أٗظَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ‪ :‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي رٖ ٓلٔي رٖ ػزي حَُكٖٔ حُٔـَر‪ ٢‬حُٔؼَ‪ٝ‬ف رخُلطخد‪ٞٓ :‬ح‪ٛ‬ذ حُـِ‪َٗ َ٤‬ف‬
‫ٓوظ‪ َٜ‬هِ‪ٟ ،َ٤‬زط‪ٝ ٚ‬هَؽ آ‪٣‬خط‪ٝ ٚ‬أكخى‪٣‬ؼ‪ ٚ‬حُ٘‪٤‬ن ًَُ‪٣‬خ ػٔ‪َ٤‬حص‪ .،‬ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص ُز٘خٕ‪ ،‬حُطزؼش ح‪،٠ُٝ٧‬‬
‫حُٔ٘ش‪ ،1995-1416 :‬ؽ‪.14:ٙ ،8.‬‬
‫‪ 2‬أٗظَ ك‪ٗ ٢‬ؤٕ َٗف ‪ ٌٙٛ‬ح‪٧‬ر‪٤‬خص‪َٗ :‬ف حُظللش ُ‪ُٞ‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪ ،٢١‬طوي‪ ْ٣‬ػزي حٌَُ‪ٜٗ ْ٣‬ز‪،ٕٞ‬‬
‫حُٔـِي حُؼخٗ‪ ،٢‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش ‪.370:ٙ،2010:‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 1241‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" : ٢ِ٣‬أٓ‪ٞ‬حٍ حُٔي‪ٟٔ ٖ٣‬خٕ ػخّ ُيحث٘‪ُٞ٣ٝ ،ٚ٤‬ع ػٔ٘‪ٜ‬خ ػِ‪ ْٜ٤‬ر٘ٔزش ى‪ٝ ًَ ٖ٣‬حكي‬
‫ٓ٘‪ٓ ،ْٜ‬خ ُْ ط‪ٞ‬ؿي ر‪ ْٜ٘٤‬أٓزخد هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُ‪٣ُٞٝ٨‬ش‪ ".‬حٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪:َ٤ٜ‬‬
‫ٓؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ :١‬حُظَ٘‪٣‬غ حُؼوخٍ‪ٝ ١‬حُ‪ٔ٠‬خٗخص‪١ ،‬زغ رٌٔظذ حًِ‪٣‬ي‪٣‬ش اه‪ٞ‬حٕ‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ187 :ٙ ،1973 :‬خ‬ ‫‪‬‬
‫رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 4‬حُ٘‪٤‬ن هِ‪ َ٤‬حرٖ آلخم حُٔخٌُ‪ٓ :٢‬وظ‪ َٜ‬هِ‪ٓ ،َ٤‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ‪ ،‬حُٔ٘ش‪ ،1995 :‬رخد ‪ٛ‬ق ‪ٝ‬هق ِٓٔ‪ٞ‬ى‪.‬‬

‫‪ 24‬‬
‫في الدين تقديما للواجب على التبرع‪ .1‬ألف الشرط في العطية بوجو عاـ يقتضي حصوؿ الحوز‬
‫‪2‬‬
‫قبل مانع الموت‪ ،‬كالفلس‪ ،‬كالمرض‪ ،‬كالجنوف كالسفو‪ .‬يقوؿ صاحب التحفة في ىذا الشأف‪:‬‬

‫ب‪ :‬أال يكوف الواقف في مرض الموت‪:‬‬

‫من شركط الواقف أف ال يكوف في مرض الموت‪ ،‬كالمقصود بذلك المرض الذم يحكم‬
‫الطب بكثرة الموت بو‪ .‬يقوؿ الخرشي في شرحو‪" :‬المعنى أنو يجب الحجر على مريض نزؿ بو‬
‫مرض حكم أىل الطب بأنو يكثر الموت من مثلو ‪ ...‬كالمراد بالكثرة أف ال يتعجب من صدكر‬
‫الموت عنو"‪ .3‬كمن تم ليس كل مرض يصيب الشخص يمنعو من التصرؼ في أموالو‪ ،‬كإنما‬
‫العبرة بالمرض الذم من شأنو أف يميت كأف يغلب على الظن الهبلؾ منو‪ ،‬كيتضح ذلك من‬
‫تقارير األطباء كذكم الخبرة‪ .4‬كالمريض مرض الموت تكوف ذمتو ضعيفة لتحمل الديوف‬
‫كحقوؽ اآلخرين‪ ،‬كبذلك تتعلق ىذه الحقوؽ كالديوف بمالو كليس بذمتو‪ ،‬كبالتالي فجميع‬
‫تبرعاتو من كقف كصدقة كىبة فيما زاد على ثلث مالو غير صحيحة رعاية لحق الورثة في‬
‫التركة‪ ،5‬يقوؿ ابن قدامة‪" :‬من كقف في مرضو الذم مات فيو أك قاؿ كقف بعد موتي‪ ،‬كلم‬

‫‪ 1‬كخٗ‪٤‬ش حُوَٗ‪ ٢‬ػِ‪ٓ ٠‬وظ‪٤ٓ َٜ‬ي‪ ١‬هِ‪ ،َ٤‬حُـِء ‪.83 :ٙ، 5:‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ُ‪ُٞ‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.260:ٙ ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 3‬حُوَٗ‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬هِ‪ ،ّ.ّ .َ٤‬حُـِء‪.214 :ٙ 4 :‬‬
‫‪٣ 4‬و‪ ٍٞ‬حرٖ ػخري‪ ٖ٣‬ك‪ ٢‬كخٗ‪٤‬ظ‪ ٚ‬إ‪" :‬حُؼزَس ك‪ ٢‬إٔ حَُٔ‪ٞٓ َٝٓ ٝ‬ص إٔ ‪٣‬ـِذ حُ‪٬ٜ‬ى ٓ٘‪ ،ٚ‬رل‪٤‬غ إٔ حَُٔ‪ ٞ٣‬ر‪ُ ٚ‬و‪ٞ‬ك‪ٚ‬‬
‫حُٔ‪ٞ‬ص ٓ٘‪٣ ٚ‬ظ‪َٜ‬ف ط‪َٜ‬كخص حَُٔ٘ف ػِ‪ ٠‬حُٔ‪ٞ‬ص ‪ٝ‬طٌ‪ٓ ٕٞ‬ظ٘ش حُظ‪ٜٔ‬ش ٓ‪ٞ‬حء أػـِ حَُٔ‪ ٞ٣‬ػِ‪ ٠‬حُو‪٤‬خّ رٔ‪ٜ‬خُل‪ ٚ‬هخٍؽ‬
‫حُز‪٤‬ض أ‪."٫ٝ‬‬
‫ٓلٔي أٓ‪ ٖ٤‬حرٖ ػخري‪ٍ :ٖ٣‬ى حُٔلظخٍ ػِ‪ ٠‬حٌٍُ حُٔوظخٍ َٗف ط٘‪ َ٣ٞ‬ح‪٧‬ر‪ٜ‬خٍ‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ ،1994:‬حُـِء‪،2 :‬رخد ‪٬١‬م حَُٔ‪.ٞ٣‬‬
‫‪ 5‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى ‪ٍٝ‬ى ك‪ ٢‬أكي ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ر‪ٍُٞ‬حُحص ٓخ ‪ِ٣‬ي‪ٝ ":٢‬ك‪٤‬يغ ُيجٖ ًيخٕ ٓيَ‪ ٝ‬حُٔي‪ٞ‬ص‬
‫ٖٓ ٓ‪ٞ‬حٗغ حُظ‪ٜ‬يم كبٕ حُظ‪َٜ‬ف ٓوز‪ ٍٞ‬ك‪ ٢‬كي‪ٝ‬ع حُؼِغ‪".‬‬
‫‪ -‬كٌْ ػيى‪ٛ ،13 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ ،2011/04/13 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق حُؼوخٍ‪ٍ ١‬هْ‪ ،2010/106 :‬كٌْ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 25‬‬
‫يخرج من الثلث كقف منو بقدر الثلث إال أف يجزه الورثة‪ ." 1‬أما في حدكد الثلث كما دكنو‬
‫فتبرعو جائز‪ ،‬كمنو كقفو رعاية لمصلحتو‪ ،‬بدليل ما ركاه البخارم كمسلم عن سعد بن أبي كقاص‬
‫رضي اهلل عنو قاؿ‪ ":‬كاف رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو كسلم يعودني عاـ حجة الوداع من كجع‬
‫اشتد بي فقلت‪ :‬إني قد بلغ بي من الوجع كأنا ذك ماؿ كال يرثني إال ابنة أفأ تصدؽ بثلث‬
‫مالي؟ قاؿ ال‪ .‬فقلت بالشطر؟ قاؿ ال‪ ،‬ث ّم قاؿ ال‪ ،‬ث ّم قاؿ‪ :‬الثلث كالثلث كثير إنك إف تذر‬
‫كرثتك أغنياء‪ ،‬خير من أف تذرىم عالة يكففوف الناس‪.2‬‬

‫كبالرجوع إلى أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬فإننا نجدىا قد اعتبرت كل كقف صدر عن المريض‬
‫مرض الموت يبقى الزما كيأخذ حكم الوصية‪ ،‬كىذا ما يستفاد من نص المادة ‪ 6‬من المدكنة‬
‫التي كرد فيها‪" :‬يعتبر كقف المريض مرض الموت الزما كيعطى حكم الوصية طبقا ألحكاـ‬
‫مدكنة األسرة‪ ".‬كتأسيسا على ذلك‪ ،‬يجب أف ال تتعدل الوصية الثلث إال بإجازة من الورثة‬
‫الرشداء‪ ،‬لكوف المتبرع محجور عليو لفائدة كرثتو‪ ،‬فليس لو أف يخرج عنهم أكثر من الثلث‬
‫بعد موتو‪ ،3‬كما يجب اعتبار أحكاـ الوصية جملة كتفصيبل‪.4‬‬

‫‪ 1‬أر‪ٓ ٞ‬لٔي ػزي هللا رٖ أكٔي رٖ ٓلٔي رٖ هيحٓش حُٔويٓ‪ :٢‬حُٔـ٘‪ ،٢‬طلو‪٤‬ن‪ :‬ػزي هللا رٖ ػزي حُٔلٖٔ حُظًَ‪ٝ ٢‬ػزي حُلظخف‬
‫ٓلٔي حُلِ‪ ،ٞ‬حُـِء‪ٓ ،8 :‬طزؼش ىحٍ ػخُْ حٌُظذ رخَُ‪٣‬خ‪ ،ٝ‬حُٔ٘ش‪.474:ٙ ،1999:‬‬
‫‪ٓ 2‬وظ‪ٛ َٜ‬ل‪٤‬ق ح‪ٓ٩‬خّ حُزوخٍ‪ُٔ ، ١‬لٔي ٗخ‪ َٛ‬حُي‪ ٖ٣‬ح‪ُ٧‬زخٗ‪ ،٢‬حُطزؼش حَُ٘ػ‪٤‬ش حُ‪ٞ‬ك‪٤‬يس حُٔـِي ح‪ٌٓ ،ٍٝ٧‬ظزش حُٔؼخٍف‬
‫َُِ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪.379:ٙ ،‬‬
‫‪ 3‬حُوخ‪ ٢ٟ‬ػزي حُ‪ٛٞ‬خد حُزـيحى‪ .١‬حُٔؼ‪ٗٞ‬ش ػِ‪ٌٛٓ ٠‬ذ ػخُْ حُٔي‪٘٣‬ش‪ ،‬طلو‪٤‬ن ٓلٔي كٖٔ آٔخػ‪ َ٤‬حُ٘خكؼ‪ٓ ،٢‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ‬
‫حُؼِٔ‪٤‬ش ‪،1:١ ،‬حُٔ٘ش ‪،1998:‬ؽ‪.1602 :ٙ ،3 :‬‬
‫‪ ٌٖٔ٣ 4‬طِو‪ ٚ٤‬أكٌخّ حُ‪٤ٛٞ‬ش ك‪ ٢‬حٍطزخ‪ٜ١‬خ رَٔ‪ ٝ‬حُٔ‪ٞ‬ص ك‪ ٢‬أٍرؼش ٓٔخثَ ‪ً ٢ٛ‬خُظخُ‪:٢‬‬
‫‪ ‬حُٔٔؤُش ح‪ :٠ُٝ٧‬اًح أؿخُ حُ‪ٍٞ‬ػش حَُٗيحء ػط‪٤‬ش ك‪ َٝٓ ٢‬حُٔ‪ٞ‬ص ُِٓظ‪ ٌٙٛ ْٜ‬ح‪٩‬ؿخُس رؼي حُٔ‪ٞ‬ص‪ .‬ؿخء ك‪ ٢‬حُٔ‪١ٞ‬ب‪:‬‬
‫هخٍ "ٓٔؼض ٓخٌُخ ‪٣‬و‪ ٍٞ‬ك‪ ٢‬حَُٔ‪ ٞ٣‬حٌُ‪ ٢ٛٞ٣ ١‬رؼي حُٔ‪ٞ‬ص كخٓظؤًٕ ‪ٍٝ‬ػظ‪ ٚ‬ك‪٤ٛٝ ٢‬ظ‪ٖٓ ُٚ ْ٤ُ ،ٞ٣َٓ ٞٛٝ ٚ‬‬
‫ٓخُ‪ ٚ‬ا‪ ٫‬ػِظ‪ ٚ‬ك‪٤‬ؤًٗ‪ ُٚ ٕٞ‬إٔ ‪ُ ٢ٛٞ٣‬زؼ‪ٍٝ ٞ‬ػظ‪ ٚ‬رؤًؼَ ٖٓ ػِؼ‪ ٚ‬اٗ‪ ُْٜ ْ٤ُ ٚ‬إٔ ‪َ٣‬ؿؼ‪ٞ‬ح ك‪ًُ ٢‬ي"‪.‬‬
‫‪ ‬حُٔٔؤُش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ٜ٣٫ :‬ق حُ‪ٞ‬هق ك‪ َٝٓ ٢‬حُٔ‪ٞ‬ص اًح ػزض هظَ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ُِٞ ٚ٤‬حهق‪ٝ ،‬كٌْ حُ‪ٞ‬حهق ك‪َٝٓ ٢‬‬
‫ٓ‪ٞ‬ط‪ ٞٛ ٚ‬كٌْ حُٔ‪ ٢ٛٞ‬ا‪ ٫‬ا ًح ػِْ ‪ٌٛ‬ح ح‪٧‬ه‪ َ٤‬رخُٔؼظي‪٣ ُْٝ ١‬ظَحؿغ ك‪ ٢‬ػط‪٤‬ظ‪ ،ٚ‬كبٗ‪ٜ‬خ ط‪ٜ‬ق ‪ٓ ٞٛٝ‬خ أهٌص ر‪ٚ‬‬
‫ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س‪.‬‬
‫‪ ‬حُٔٔؤُش حُؼخُؼش‪ :‬حُوز‪ ٞ‬حٌُ‪ ١َٗ ٞٛ ١‬ػخّ ‪ٔ٣‬و‪ ٢‬ك‪ َٝٓ ٢‬حُٔ‪ٞ‬ص ‪ ٕ٧‬حُؼط‪٤‬ش طٌ‪٤‬ق ‪٤ٛٝ‬ش ‪ ٫ٝ‬هز‪ ٞ‬ك‪ ٢‬حُ‪٤ٛٞ‬ش‬
‫ا‪ ٫‬رؼي حُٔ‪ٞ‬ص‪.‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 26‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬أقطاّ اي‪ٛ‬اقفني‬

‫لئلحاطة بأقساـ الواقفين سأتطرؽ لشركط الواقف كشخص اعتبارم (أكال) ثم أتناكؿ أقساـ‬
‫الواقفين باعتبار من يصح كقفو‪ ،‬كمن يبطل كقفو‪ ،‬كمن يحتاج كقفو إلى إجازة غيره (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اي‪ٛ‬اقف غدص اعتباز‪:1ٟ‬‬

‫األصل في الوقف أف ينشئو شخص ذاتي‪ ،‬لكن ليس ىناؾ ما يمنع من أف يكوف الواقف‬
‫شخصا اعتباريا‪ ،‬كىذا ما نصت عليو مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 4‬التي تنص على ما يلي‪:‬‬
‫"يمكن أف يكوف الواقف شخصا ذاتيا كما يمكن أف يكوف شخصا اعتباريا ما لم يكن غرضو‬
‫غير مشركع"‪.‬‬

‫كبالتالي فوقف الشخص االعتبارم يصح بشركط ثبلثة‪ :‬أكلها اكتماؿ كجوده القانوني‪،‬‬
‫كثانيها‪ :‬صحة نيابة من يمثلو‪ ،‬كثالثها‪ :‬ثبوت االتفاؽ بين الشركاء على اإلذف بالتبرع‪.‬‬

‫فالشرطاف األكالف يرجعاف بالضركرة إلى األحكاـ القانونية كاالتفاقية التي يقوـ عليها‬
‫الوجود القانوني‬

‫‪ ‬حُٔٔؤُش حَُحرؼش‪ :‬كن حَُٔ‪ ٞ٣‬ك‪ ٢‬حَُؿ‪ٞ‬ع ػٖ حُ‪٤ٛٞ‬ش كظ‪ ُٞٝ ٠‬حُظِّ رؼيّ حَُؿ‪ٞ‬ع ‪ٌٛٝ‬ح ٓخ ؿخءص ر‪ ٚ‬حُٔخىس‬
‫‪ٓ ٖٓ 286‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س ‪ٝ‬حَُؿ‪ٞ‬ع ػٖ حُ‪٤ٛٞ‬ش ‪ ٌٕٞ٣‬رٌَ٘ ‪٣َٛ‬ق أ‪ ٢ٟ٘ٔ ٝ‬كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 287‬ي‪ٗٝ‬ش‬
‫ح‪َٓ٧‬س‪.‬‬
‫‪ 1‬ططِن حُ٘و‪٤ٜ‬ش حُٔؼ٘‪٣ٞ‬ش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ػِ‪ٓ ًَ ٠‬ـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ ح‪ٗ٧‬وخ‪ ٙ‬طٔظ‪ٜ‬يف ؿَ‪ٟ‬خ ٓ٘ظًَخ أ‪ٓ ٝ‬ـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ ح‪ٞٓ٧‬حٍ‬
‫طَٓ‪ُ ٢‬ظلو‪٤‬ن ؿَ‪ٓ ٝ‬ؼ‪ ،ٖ٤‬كظ‪ٜ‬زق ‪ ٌٙٛ‬حُٔـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ ح‪٧‬كَحى أ‪ ٝ‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ ك‪ ٢‬كي ًحط‪ٜ‬خ ٖٓ ػيحى ح‪ٗ٧‬وخ‪ ٙ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُظٔظؼ‪ٜ‬خ‬
‫رخُ٘و‪٤ٜ‬ش حُٔؼ٘‪٣ٞ‬ش حُٔٔظوِش‪ ،‬أ‪ ١‬أٗ‪ٜ‬خ ط‪ٜ‬زق ٓظٔظؼش رخ‪٤ِٛ٧‬ش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش طٔخٓخ ًخ‪ٗ٧‬وخ‪ ٙ‬حُطز‪٤‬ؼ‪ ،ٖ٤٤‬كظٌ‪ ٕٞ‬أ‪ً٫ ٬ٛ‬ظٔخد‬
‫حُلو‪ٞ‬م ‪ٝ‬حُظلَٔ رخ‪ُ٫‬ظِحٓخص‪ٝ ،‬ػِ‪ ٚ٤‬كبٕ حُ٘و‪ ٚ‬حُٔؼ٘‪ ٌٚ٘ٔ٣ ١ٞ‬حُظِٔي ‪ٝ‬حُظؼخهي‪ٝ ،‬حُظوخ‪ٗ ،٢ٟ‬ؤٗ‪ ٚ‬ك‪ًُ ٢‬ي ٗؤٕ ح‪ٗ٧‬وخ‪ٙ‬‬
‫حُطز‪٤‬ؼ‪ ٖ٤٤‬طٔخٓخ‪ًٔ ،‬خ أٗ‪٣ ٫ ٚ‬ظٔظغ رخُ٘و‪٤ٜ‬ش ح‪٫‬ػظزخٍ‪٣‬ش ا‪ ٫‬ر٘‪ ٚ‬حُوخٗ‪.ٕٞ‬‬
‫حٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش‪:‬‬
‫ِٓ‪ٌ٤‬ش حُ‪َٜٝ‬م ‪ :‬حُظ٘ظ‪ ْ٤‬ح‪٩‬ىحٍ‪ :١‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش ‪ٝ‬حُٔطزؼش‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.10:ٙ ،2010 1431:‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 27‬‬
‫للشخص االعتبارم‪ ،‬أما الشرط الثالث فهو شرط خاص جاء بو المشرع حماية ألمواؿ‬
‫األشخاص االعتباريين من العبث‪.1‬‬

‫كالشخص االعتبارم يمكنو التبرع بأم كجو من أكجو التبرعات المسموح بها في عقد‬
‫تأسيسو‪ ،‬أك نظامها األساسي أك ما يلحق بو‪ ،‬فإذا تمثل التبرع في الوقف فحكمو الجواز‪ .‬إذا‬
‫كاف غرضو من الوقف مشركعا غير مخالف للنظاـ العاـ‪ ،‬كاألخبلؽ الحميدة‪.‬‬

‫كأعتقد أف اعتراؼ المشرع بالواقف كشخص اعتبارم مسألة في غاية األىمية‪ ،‬ألف‬
‫المفهوـ الحديث للشخص االعتبارم لم يكن يصرح بو الفقو اإلسبلمي بشكل كاضح رغم‬
‫اعترافو بفكرة الذمة في حد ذاتها‪.2‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬األقطاّ األخس‪ َٔ ٣‬اي‪ٛ‬اقفني‬

‫أ‪ :‬الواقف األصيل كالواقف الوكيل‪:‬‬

‫يقصد بالواقف األصيل الواقف المالك للماؿ الموقوؼ‪ ،‬أما الواقف الوكيل فهو الواقف‬
‫الذم لو ككالة خاصة‪ ،3‬كىو ما نصت عليو المادة ‪ 7‬من مدكنة األكقاؼ التي تنص على ما‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ ٖٓ 1019 َٜ‬م‪ .ٍ .‬ع‪ .‬حُٔـَر‪ ٢‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ٫ .":٢ِ٣‬ـ‪٣َُِ٘ ُٞ‬ي ك‪ًَٗ ٢‬ش حُٔلخ‪ٟٝ‬ش‪ ،‬رـ‪ َ٤‬إً هخ‪ ٙ‬ك‪٢‬‬
‫ػوي حًَُ٘ش أ‪ ٝ‬ك‪ ٢‬ػوي ‪٫‬كن‪:‬‬
‫أ ‪ -‬حُظل‪٣ٞ‬ض ػِ‪ٓ ٠‬ز‪ َ٤‬حُظزَع‪ٓ ،‬غ حٓظؼ٘خء حُظزَػخص حُزٔ‪٤‬طش حُظ‪ٔٔ٣ ٢‬ق ر‪ٜ‬خ حُؼَف؛‬
‫د ‪ً -‬لخُش حُـ‪َ٤‬؛‬
‫ؽ ‪ -‬اؿَحء ػخٍ‪٣‬ش ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ أ‪ ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٬ٜ‬ى ػِ‪ٓ ٠‬ز‪ َ٤‬حُظزَع؛‬
‫ى ‪ -‬حُظؼخهي ػِ‪ ٠‬اؿَحء طلٌ‪ْ٤‬؛‬
‫‪ - ٙ‬ر‪٤‬غ حُٔلَ أ‪ ٝ‬ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ ١‬أ‪ ٝ‬رَحءس ح‪٫‬هظَحع حُظ‪ ٢‬طٌ‪ٓ ٕٞ‬ل‪ًَُِ٘ ٬‬ش؛‬
‫‪ - ٝ‬حُظ٘خٍُ ػٖ حُ‪ٔ٠‬خٗخص‪ٓ ،‬خ ُْ ‪ ٌٖ٣‬ك‪ٓ ٢‬وخرَ حٓظ‪٤‬لخء حُي‪."ٖ٣‬‬
‫‪ 2‬حٗظَ حُلَع حُٔظؼِن رخُ٘و‪٤ٜ‬ش ح‪٫‬ػظزخٍ‪٣‬ش ُِ‪ٞ‬هق حُؼخّ ك‪ٓ ٢‬خ ‪ٌٛ ٖٓ ٢ِ٣‬ح حُزلغ‪.‬‬
‫‪ 3‬حُ‪ًٞ‬خُش ك‪ ٢‬حُِـش حْٓ ٓ‪ٜ‬يٍ رٔؼ٘‪ ٠‬حُظ‪ٝ ،َ٤ًٞ‬حُظ‪ ٞٛ َ٤ًٞ‬طل‪ ٞ٣ٞ‬حُظ‪َٜ‬ف اُ‪ ٠‬حُـ‪ ٢ٔٓٝ ،َ٤‬حُ‪ًِٚٞٓ ٕ٧ ،٬٤ًٝ َ٤ًٞ‬‬
‫هي ك‪ ٝٞ‬اُ‪ ٚ٤‬حُو‪٤‬خّ رؤَٓ‪ ،ٙ‬ك‪ ًَٞٓ ٜٞ‬اُ‪ ٚ٤‬ح‪٘٣ٝ ،َٓ٧‬ظَ‪ ١‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُظ‪َٜ‬ف حُوخٗ‪ ٢ٗٞ‬إٔ ‪ٌ٘ٔٓ ٌٕٞ٣‬خ ؿ‪ٔٓ َ٤‬ظل‪ٝ ،َ٤‬إٔ‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 28‬‬
‫يلي‪" :‬يجوز التوكيل في إنشاء الوقف على أف يكوف بوكالة خاصة"‪ .‬كأعتقد أف ىذه المادة‬
‫تكريس للفصلين ‪ 891‬ك‪ 894‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ألف الوقف باعتباره من التبرعات يحتاج إلى إذف‬
‫خاص (ككالة خاصة)‪ ،‬كىذا اإلذف الخاص ينبغي أف تحترـ فيو الشكليات المنصوص عليها‬
‫قانونا‪.‬‬

‫ب‪ :‬الواقف الذم يبطل كقفو كال يترتب عليو أم أثر‪:‬‬

‫ىو من اختل فيو شرط من الشركط السابق ذكرىا‪ ،‬كالواجب توافرىا لصحة الوقف‬
‫كنفاذه‪ ،‬كمن ذلك‪:‬‬

‫فاقد األىلية أك ناقصها‪ :1‬فوقفو غير صحيح‪ ،‬كلو كافق كليو على كقفو‪ ،‬ألف‬
‫إنشاء الوقف في ىذه الحالة يعتبر باطبل‪ .‬يقوؿ الدردير في ىذا الشأف "كشرط صحة كقفو أف‬

‫‪ٓ ٌٕٞ٣‬ؼ‪٘٤‬خ أ‪ ٝ‬هخر‪ُِ ٬‬ظؼ‪ٝ ،ٖ٤٤‬إٔ ‪َٝ٘ٓ ٌٕٞ٣‬ػخ‪ ،‬كبًح ُْ طظ‪ٞ‬كَ ‪ ٌٙٛ‬حَُ٘‪ ١ٝ‬رطِض حُ‪ًٞ‬خُش ‪٣ٝ ،‬ظَطذ ػِ‪ًُ ٠‬ي حػظزخٍ‪ٛ‬خ ًؤٕ‬
‫ُْ طٌٖ ‪ٔ٣ٝ ،‬ظط‪٤‬غ ًَ ٖٓ حُٔظؼخهي‪ ٖ٣‬إٔ ‪٣‬ظٔٔي ر‪ٌٜ‬ح حُزط‪ٓ ٕ٬‬غ ٓخ ‪٣‬ظَطذ ػِ‪ًُ ٠‬ي ٖٓ آػخٍ‪.‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪:َ٤ٜ‬‬
‫أر‪ َٜٗ ٞ‬آٔخػ‪ َ٤‬رٖ كٔخى حُـ‪ :١َٛٞ‬حُ‪ٜ‬لخف طخؽ حُِـش ‪ٛٝ‬لخف حُؼَر‪٤‬ش‪ ،‬طلو‪٤‬ن‪ :‬أكٔي ػزي حُـل‪ ٍٞ‬ػطخٍ‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓطزؼش ىحٍ حُؼِْ ُِٔ‪ ٖ٤٣٬‬رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1990:‬ؽ‪.1845:ٙ،5:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُوخْٓ حُلٔ‪ ٖ٤‬رٖ ٓلٔي حُٔؼَ‪ٝ‬ف رخَُحؿذ ح‪ٛ٧‬ل‪ٜ‬خٗ‪ :٢‬حُٔلَىحص ك‪ ٢‬ؿَ‪٣‬ذ حُوَإٓ‪ ،‬طلو‪٤‬ن ‪ٟٝ‬ز‪ٓ :٢‬لٔي‬ ‫‪‬‬
‫ٓ‪٤‬ي ً‪ٓ ،٢ٗ٬٤‬طزؼش ىحٍ حُٔؼَكش رز‪َٝ٤‬ص‪ٓٝ 532:ٙ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ػزي حَُُحم حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش اك‪٤‬خء حُظَحع حُؼَر‪ ٢‬ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1964 :‬‬ ‫‪‬‬
‫‪.544:ٙ‬‬
‫‪٣ 1‬ؼظزَ كخهيح ُ‪٤ِٛ٨‬ش كٔذ حُٔخىس ‪ ٖٓ 217‬حُٔي‪ٗٝ‬ش‪:‬‬
‫" أ‪ :٫ٝ‬حُ‪ٜ‬ـ‪ َ٤‬حٌُ‪٣ ُْ ١‬زِؾ ٖٓ حُظٔ‪ِ٤٤‬؛‬
‫ػخٗ‪٤‬خ‪ :‬حُٔـ٘‪ٝ ٕٞ‬كخهي حُؼوَ‪.‬‬
‫‪٣‬ؼظزَ حُ٘و‪ ٚ‬حُٔ‪ٜ‬خد رلخُش كويحٕ حُؼوَ رٌ‪٤‬ل‪٤‬ش ٓظوطؼش‪ً ،‬خَٓ ح‪٤ِٛ٧‬ش ه‪ ٍ٬‬حُلظَحص حُظ‪٣ ٢‬ئ‪ٝ‬د اُ‪ ٚ٤‬ػوِ‪ ٚ‬ك‪ٜ٤‬خ‪.‬‬
‫حُلويحٕ ح‪ٍ٩‬حى‪ُِ ١‬ؼوَ ‪٣ ٫‬ؼل‪ ٖٓ ٢‬حُٔٔئ‪٤ُٝ‬ش"‪.‬‬
‫أٓخ ٗخه‪ ٚ‬ح‪٤ِٛ٧‬ش ك‪ ٜٞ‬كٔذ حُٔخىس ‪ ٖٓ 213‬حُٔي‪ٗٝ‬ش‪:‬‬
‫‪ - 1‬حُ‪ٜ‬ـ‪ َ٤‬حٌُ‪ ١‬رِؾ ٖٓ حُظٔ‪٣ ُْٝ ِ٤٤‬زِؾ ٖٓ حَُٗي؛‬
‫‪ - 2‬حُٔل‪ٚ٤‬؛‬
‫‪ - 3‬حُٔؼظ‪.ٙٞ‬‬

‫‪ 29‬‬
‫يكوف الواقف ‪ ...‬أىبل للتبرع‪ ،‬كىو البالغ الحر‪ ،‬الرشيد المختار‪ ،‬فبل يصح من صبي كال‬
‫مجنوف‪ ،‬كال عبد كال سفيو كال مكره‪.1‬‬

‫النائب الشرعي‪ :2‬إذا قاـ ىذا األخير بتحبيس ماؿ محجوره فوقفو باطل‪ ،‬ألنو ال‬
‫يملك القدرة على إنشائو‪ ،‬كىو ما يستفاد من نص المادة ‪ 8‬من مدكنة األكقاؼ التي كرد فيها‬
‫ما يلي‪ ":‬كقف النائب الشرعي لماؿ محجوره باطل"‪.‬‬

‫الفضولي‪ :3‬ىو من يحبس ماؿ غيره بدكف توكيل منو كلو كاف شديد القرابة من‬
‫المالك ‪،‬كأب‪ ،‬أك زكج‪ ،‬ألنو ال يملك ما حبسو‪ ،‬فإف أجازه المالك فبل يعتد بعقد الفضولي‪،‬‬
‫كىذا ما يستفاد من نص المادة ‪ 9‬من مدكنة األكقاؼ حيث كرد فيها ما يلي‪" :‬يعتبر كقف‬

‫‪ 1‬حَُ٘ف حُ‪ٜ‬ـ‪ُِ َ٤‬يٍى‪ َ٣‬ر‪ٜ‬خٖٓ حُ‪ٜ‬خ‪ ،١ٝ‬حُـِء‪ .298:ٙ ،2 :‬أٗظَ ًٌُي أر‪ ٞ‬حُؼزخّ أكٔي رٖ ‪٣‬ل‪ ٢‬حُ‪:٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬‬
‫حُٔؼ‪٤‬خٍ حُٔؼَد ‪ٝ‬حُـخٓغ حُٔـَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬أ‪ َٛ‬اكَ‪٣‬و‪٤‬خ ‪ٝ‬ح‪ٗ٧‬يُْ ‪ٝ‬حُٔـَد‪ٍٞ٘٘ٓ ٖٓ ،‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ٕٝ‬‬
‫ح‪٤ٓ٬ٓ٫‬ش رخُٔـَد‪ ،‬حُـِء‪ٓٝ 290 :ٙ ،7 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٗ 2‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬أكٌخّ حُ‪٣٫ٞ‬ش ػِ‪ ٠‬حُٔخٍ ك‪ ٢‬ا‪١‬خٍ ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ حُ٘‪٤‬خرش حَُ٘ػ‪٤‬ش‪ٝ ،‬أٓخّ ‪ ٌٙٛ‬حُ‪٣٫ٞ‬ش‬
‫‪ ٞٛ‬حَُ٘ع ‪ٜٗ٧‬خ طؤهٌ ه‪ٞ‬ط‪ٜ‬خ ٓزخَٗس ٖٓ حَُ٘ع‪٣ُِِٔ .‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫ػزي حُٔ‪ ّ٬‬حَُكؼ‪ :٢‬حُ‪٣٫ٞ‬ش ػِ‪ ٠‬حُٔخٍ ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ٝ‬ططز‪٤‬وخط‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬حٌُٔ‪ٛ‬ذ حُٔخٌُ‪ٓ :٢‬طخرغ اكَ‪٣‬و‪٤‬خ‬ ‫‪‬‬
‫حَُ٘م رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.32:ٙ،1996:‬‬
‫ًٔخ هي ‪ٜٓ ٌٕٞ٣‬يٍ ‪ ٌٙٛ‬حُ٘‪٤‬خ‪٣‬ش ‪ ٞٛ‬حُو‪٠‬خء‪ ٕ٧ ،‬حُوخ‪ ٞٛ ٢ٟ‬حٌُ‪٣ ١‬وظخٍ حُ٘و‪ ٚ‬حُٔ٘خٓذ‪٠٣ٝ ،‬ل‪ ٢‬ػِ‪ٛ ٚ٤‬لش حُ٘خثذ‬
‫ُ‪٤‬و‪ ّٞ‬ربؿَحء ط‪َٜ‬كخص هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ك‪ِٜٓ ٢‬لش ٗو‪ ٚ‬آهَ ‪ِ٣‬ظِّ حُو‪٠‬خء إٔ ‪ٜ٣‬ظْ ر‪٣ٝ ٚ‬لٔ‪ ٢‬كو‪ٞ‬ه‪ٜٓٝ ٚ‬خُل‪٣ُِِٔ .ٚ‬ي ٖٓ‬
‫حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫أكٔي كٔي‪ٗ :‬ظَ‪٣‬ش حُ٘‪٤‬خرش ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ‪ٝ‬حُوخٗ‪ٓ ،ٕٞ‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ رخٌُ‪٣ٞ‬ض‪ ،‬حُٔ٘ش‪ ،1981 :‬حُطزؼش ح‪.21:ٙ،٠ُٝ٧‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ ،‬هي ٓٔ‪٤‬ض ‪ ٌٙٛ‬حُ٘‪٤‬خرش حُظ‪ٜٓ ٢‬يٍ‪ٛ‬خ حَُ٘ع أ‪ ٝ‬حُو‪٠‬خء رخَُ٘ػ‪٤‬ش كو‪ ٕ٧ ٢‬حَُ٘ع أ‪ ٝ‬حُوخٗ‪ ٞٛ ٕٞ‬حٌُ‪٣ ١‬لَ‪ٜٟ‬خ‪ًُٝ ،‬ي‬
‫رظؼ‪ٝ ٢ُُِٞ ٚ٘٤٤‬طلي‪٣‬ي ٓ‪ٜٔ‬ظ‪ٝ ،ٚ‬ط٘ظ‪ ْ٤‬حُو‪ٞ‬حػي حُظ‪ َ٤ٔ٣ ٢‬ػِ‪ٜ٤‬خ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫ٓل ٔي ارٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬أكٌخّ ح‪َٓ٧‬س ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ٝ‬كن ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ حُ٘و‪٤ٜ‬ش‪ ،‬حُـِء حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُ٘ـخف‬ ‫‪‬‬
‫حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.226:ٙ،1994:‬‬
‫ِٓ‪ٌ٤‬ش حُـ٘خّ‪ :‬اىحٍس أٓ‪ٞ‬حٍ حُوخ‪ ٖٓ َٛ‬ه‪ٓ ٍ٬‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س‪ٍٓ ،‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ حُٔؼٔوش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬ ‫‪‬‬
‫حُوخ‪ ،ٙ‬حُٔ٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ش‪ٓٝ 75:ٙ،2007/2006:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 3‬حُل‪ ٢ُٞ٠‬كٔذ حُل‪ ٖٓ 943 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ":ٞٛ ٢‬حُ٘و‪ ٚ‬حٌُ‪ ١‬اًح رخَٗ رخهظ‪٤‬خٍ‪ ٙ‬أ‪ ٝ‬رلٌْ‬
‫حُ‪ٍَٝ٠‬س‪ٗ ،‬ئ‪ ٕٝ‬أكي ٖٓ حُـ‪ ،َ٤‬ك‪ ٢‬ؿ‪٤‬خر‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬ري‪ ٕٝ‬ػِٔ‪ٝ ،ٚ‬ري‪ ٕٝ‬إٔ ‪َ٣‬ه‪ ُٚ ٚ‬ك‪ًُ ٢‬ي ٓ٘‪ ٚ‬أ‪ ٖٓ ٝ‬حُوخ‪ ،٢ٟ‬هخٓض ‪٘ٛ‬خى‬
‫حُ‪ًٞ‬خُش"‪.‬‬
‫ػ‪٬‬هش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ٓٔخػِش ُِؼ‪٬‬هش حُ٘خٗجش ػٖ َ‬

‫‪ 30‬‬
‫الفضولي باطبل إال إذا أجازه مالك الماؿ الموقوؼ شريطة استيفاء جميع أركاف الوقف‬
‫كشركطو"‪.‬‬

‫ج‪ :‬الواقف الذم يتوقف كقفو على إجازة غيره‪:‬‬

‫ىو المدين الذم استغرؽ الدين جميع مالو قبل تحبيسو أك قبل حيازتو‪ ،‬فحبسو صحيح‬
‫لكنو متوقف على إجازة أصحاب الديوف فإف أجازكه جاز كإف ردكه رد‪ .‬كىو ما يؤيده نص‬
‫المادة ‪ 10‬من المدكنة‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬ص‪ٝ‬ػ‪ ١‬اي‪ٛ‬قف‬

‫يقصد بصيغة الوقف‪ :‬الصورة الدالة على إرادة الواقف في إنشاء كقفو‪ .1‬كقد تنوعت صيغ‬
‫المحبسين كاختلفت تعابيرىم اختبلفا كبيرا باختبلؼ رغباتهم كتنوع مقاصدىم التي يريدكف‬
‫تحقيقها من الحبس‪.‬‬
‫كبالنظر إلى صيغة الوقف من زاكية كصفها القانوني فهي إيجاب‪ ،‬يقوـ بو الواقف ألنو‬
‫تصرؼ انفرادم‪ ،‬كما ىي بالمقابل قبوؿ يشترط الستحقاؽ الواقف من قبل الموقوؼ عليو‪.‬‬

‫كقد اشترط فقهاء الشريعة اإلسبلمية بعض الشركط الواجب توافرىا في الصيغة لتكوف‬
‫صحيحة(الفقرة األكلى)‪ ،‬كما اعتبركا أف الواقف يمكن أف يقترف كقفو بشركط أخرل يعبر بها‬
‫عن إرادتو يصطلح عليها بشركط الواقف(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬االعتداد بص‪ٝ‬ػ‪ ١‬اي‪ٛ‬قف‬

‫بالرجوع إلى شركط صيغة الوقف نجدىا إيجابا ألنها تصرؼ انفرادم (أكال)‪،‬كما ىي‬
‫بالمقابل قبوؿ يشترط الستحقاؽ الوقف من قبل الموقوؼ عليو (ثانيا)‪.‬‬

‫‪٘٣ 1‬ؼوي حُلزْ رٌَ ٓخ ‪٣‬يٍ ػِ‪ ٠‬إٔ حُٔخُي أ‪ٝ‬هق ٌِٓ‪ٝ ٚ‬ط٘خٍُ ػٖ ٓ٘لؼظ‪ ٚ‬ر‪ٜ‬لش ىحثٔش أ‪ٓ ٝ‬ئهظش ُِٔلزْ ػِ‪.ٚ٤‬‬

‫‪ 31‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اإلجيـــاب‪:‬‬
‫اإليجاب ركن ضركرم ال ينعقد الوقف إال بو‪ ،‬كيتم بعبارة تدؿ عليو داللة كاضحة إما‬
‫بالقوؿ‪ ،1‬أك بالكتابة‪ ،‬أك اإلشارة المفهومة‪ ،2‬أك الفعل الداؿ عليو‪.3‬‬

‫كقد يكوف صريحا ال يحتاج إلى قرائن توضح المراد منو‪ ،‬كما قد يكوف ضمنيا‪.4‬‬

‫كمتى ثبتت الصراحة في تعبير الواقف المشهود عليو في كثيقة التحبيس‪ ،‬امتنع تأكيل ىذه‬
‫الوثيقة‪ ،‬ألف الحبس يصح كيصير الزما‪ ،‬إال إذا كانت ألفاظ عقد الوقف غامضة كتحتمل أكثر‬
‫من معنى‪ ،‬ففي ىذه الحالة يتعين البحث عن قصد الواقف من خبلؿ ما يتضمنو من قرائن‬
‫لفظية‪ ،‬أك حالية ألنها كالنص على مراده‪ ، 5‬كما يمكن االستعانة بالعرؼ كظركؼ الحاؿ‪ ،‬كفي‬
‫ىذا الصدد كرد في المادة ‪ 35‬من المدكنة ما يلي‪ " :‬إذا كانت ألفاظ عقد الوقف صريحة‬
‫كجب التقيد بها‪ ،‬كإذا كانت غامضة تعين البحث عن قصد الواقف‪ ،‬كيمكن االستعانة بالعرؼ‬
‫كبظركؼ الحاؿ"‪.‬‬

‫‪ 1‬حُو‪ ٌٖٔ٣ ٍٞ‬إٔ ‪٣َٛ ٌٕٞ٣‬لخ ً‪ٞ‬هلض ‪ٝ‬كزٔض ‪ٓٝ‬زِض أ‪ ٝ‬ؿ‪٣َٛ َ٤‬ق ًؤٕ ‪ ٌٕٞ٣‬ػِ‪ ٠‬ؿ‪ٜ‬ش ‪ ٫‬ط٘وطغ أ‪ ٝ‬ؿخء ك‪ٍٞٛ ٢‬س‬
‫ح ُ‪ٜ‬يهش‪ ٌُٖ .‬رخُ٘ٔزش ُ‪ ٌٜٙ‬حُلخُش ح‪٧‬ه‪َ٤‬س ‪ٝ‬كظ‪ ٠‬طؼظزَ حُ‪ٜ‬يهش ‪ٝ‬هلخ‪٫ ،‬ري إٔ طوظَٕ رو‪٤‬ي ‪٣‬وَؿ‪ٜ‬خ ػٖ ظخ‪َٛٛ‬خ حٌُ‪ ٞٛ ١‬طِٔ‪٤‬ي‬
‫حٌُحص اُ‪ ٠‬طِٔ‪٤‬ي حُٔ٘لؼش ٓغ حٓظَٔحٍ ٌِٓ‪٤‬ش حَُهزش ُِٔظزَع ‪ًُٝ‬ي ًو‪:ُٚٞ‬‬
‫‪ٛ‬يهش ٓ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش أ‪ٔٓ ٝ‬زِش‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ط‪ٜ‬يهض ر‪ ٚ‬حرظـخء ‪ٝ‬ؿ‪ ٚ‬هللا حُؼظ‪.ْ٤‬‬ ‫‪‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ ح‪٠٣٩‬خف ٍحؿغ ك‪٤‬ؼ‪٤‬خص هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،6560 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 12‬ىؿ٘زَ ‪ٝ ،1995‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش‬
‫ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ ،50/49:‬حُٔ٘ش ‪.291ٝ 290:ٙ ،1997:‬‬
‫‪٘٣ 2‬ؼوي ًٌُي حُ‪ٞ‬هق رخ‪ٗ٩‬خٍس ‪٘٣ٝ‬ظَ‪ ١‬ك‪ٜ٤‬خ إٔ طٌ‪ٓ ٕٞ‬ل‪ٜٓٞ‬ش ‪ٓٝ‬ؼَ‪ٝ‬كش‪ٛٝ ،‬خىٍس ػٖ حُ‪ٞ‬حهق ؿ‪ َ٤‬حُوخىٍ ػِ‪ ٠‬حٌُظخرش أ‪ٝ‬‬
‫حٌُ‪ (ّ٬‬أهَّ أ‪ ٝ‬أرٌْ) كبٗخٍس ح‪٧‬هَّ ٓؼ‪ ٬‬حُٔؼ‪ٜٞ‬ىس ‪٘٣‬ؼوي ر‪ٜ‬خ حُ‪ٞ‬هق ‪ ٕ٧‬اٗخٍط‪ ٚ‬حُٔؼَ‪ٝ‬كش ًخُز‪٤‬خٕ رخُِٔخٕ‪.‬‬
‫‪ٜ٣ 3‬ق حُ‪ٞ‬هق أ‪٠٣‬خ رلؼَ ىحٍ ػِ‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هق ًخٕ ‪٣‬زيأ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬رخٓظـ‪ ٍ٬‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ى‪ ٕٝ‬طؼَ‪.ٝ‬‬
‫‪ 4‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 17‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٕٞ٣ " :٢ِ٣‬ح‪٣٩‬ـخد آخ ‪٣َٛ‬لخ أ‪٤ٟ٘ٔ ٝ‬خ َٗ‪٣‬طش إٔ ‪٣‬ل‪٤‬ي ٓؼ٘‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هق رٔخ حهظَٕ‬
‫ر‪."١َٝٗ ٖٓ ٚ‬‬
‫‪ 5‬أٗظَ حُ‪ٓٝ 290 :ٙ ،ّ،ّ ،٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 32‬‬
‫كعدـ الصراحة في اإليجاب أك ما يمكن تسميتو باإليجاب الضمني‪ ،‬يمكن أف ال يفيد‬
‫معنى الوقف إال بما اقترف بو من شركط كقرائن‪ ،‬تدؿ على إرادة الوقف بو‪.1‬‬

‫كما أف نطاقو كاسع ال يسمح المقاـ بضبطو‪ ،2‬فقد تكوف بنود عقد الوقف مبهمة‪ ،‬كما‬
‫يمكن أف تكوف متعارضة فيما بينها‪ ،‬كىنا ينبغي إعماؿ الوقف عن طريق التوفيق بين البنود‬
‫المتعارضة‪ ،‬كفي حالة االستحالة يجب األخذ بما يحقق المصلحة من الوقف‪.3‬‬

‫كاإليجاب قد يكوف ناجزا غير معلق على شرط‪ ،4‬كقد يكوف معلقا على كقوع شيء مضاؼ‬
‫إلى المستقبل‪ ،‬فالمالكية ال يشترطوف التنجيز لصحة الوقف‪ ،5‬كمن ثمة إذا قاؿ المالك إذا‬
‫جاء فبلف أك حل الوقت الفبلني فدارم كقف صح كقفو‪ .6‬ككبلىما صحيح‪ ،‬إال أف الوقف‬
‫الناجز يلزـ بمجرد كجود اإليجاب‪ ،‬كالوقف المعلق موقوؼ كمعلق ال يلزـ كال يترتب عليو أثره‬
‫إال إذا تحقق الشرط المعلق عليو‪ ،‬ألف الشرط يلزـ من عدمو العدـ‪ ،‬كىو ما أكدتو المادة ‪22‬‬

‫‪ 1‬أٗظَ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ 17‬حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ ٓخُلخ‪.‬‬

‫‪ 2‬أٗظَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ٓلٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ :‬طؤ‪ َ٣ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ك‪ ٢‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ :٢‬أ‪َٝ١‬كش ُ٘‪ َ٤‬ىًظ‪ٍٞ‬ح‪ ٙ‬ى‪ُٝ‬ش ٖٓ ًِ‪٤‬ش‬
‫حُلو‪ٞ‬م رخَُرخ‪ ١‬أ ًَيحٍ‪ ،‬حُٔ٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ش‪ 1996 - 1995 :‬حُٔـِي ح‪ 371 :ٙ ٖٓ ٍٝ٧‬اُ‪. 486 ٠‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 36‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬اًح ًخٗض ر٘‪ٞ‬ى ػوي حُ‪ٞ‬هق ٓظؼخٍ‪ٟ‬ش ك‪ٔ٤‬خ ر‪ٜ٘٤‬خ ‪ٝ‬أٌٖٓ حُؼَٔ ر‪ٜ‬خ ؿٔ‪٤‬ؼخ ‪ٝ‬ؿذ‬
‫حُـٔغ ر‪ٜ٘٤‬خ‪ ،‬كبٕ طؼٌٍ ًُي ُِّ ح‪٧‬هٌ رٔخ ‪٣‬لون حُٔ‪ِٜ‬لش ٖٓ حُ‪ٞ‬هق"‪.‬‬
‫‪ٌٛ 4‬ح ٓخ ‪٘٣‬ظَ‪ ٚ١‬ؿٔ‪ ٍٜٞ‬حُلو‪ٜ‬خء –رخٓظؼ٘خء حُٔخٌُ‪٤‬ش‪ -‬ك‪ ٢‬إٔ طٌ‪٤ٛ ٕٞ‬ـش حُ‪ٞ‬هق ٓ٘ـِس ك‪ ٢‬حُلخٍ ‪ٝ‬إٔ ‪ ٫‬طٌ‪ٓ ٕٞ‬ؼِوش ػِ‪٠‬‬
‫َٗ‪٠ٓ ٫ٝ ١‬خكش اُ‪ ٠‬أؿَ ك‪ ٢‬حُٔٔظوزَ ‪ٝ‬ا‪ ٫‬رطَ حُ‪ٞ‬هق‪ ٕ٧ ،‬حُ‪ٞ‬هق ػ٘ي‪٣ ْٛ‬وظ‪ٗ ٢٠‬وَ حُِٔي حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ ٢‬حُلخٍ‪٬١٪ُ .‬ع‬
‫ػِ‪ ٠‬حُِٔ‪٣‬ي أٗظَ‪:‬‬
‫ٓخٓق ػخ‪١‬ق حُِ‪ٞٓٞٓ :ٖ٣‬ػش ح‪٧‬كٌخّ حَُ٘ػ‪٤‬ش حُٔ‪َٔ٤‬س ك‪ ٢‬حٌُظخد ‪ٝ‬حُٔ٘ش‪ ،‬حُؼو‪ٞ‬ى‪ ،‬ىحٍ حٌُظخد حُِز٘خٗ‪ ٢‬ر‪َٝ٤‬ص‬ ‫‪‬‬
‫حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش ‪. 287 :ٙ 1994 :‬‬
‫‪ 5‬حُ‪٤ٜ‬ـش حُٔ٘ـِس ‪ :٢ٛ‬حُظ‪ ٢‬طيٍ ػِ‪ ٠‬اٗ٘خء حُ‪ٞ‬هق ‪ٝ‬طَطذ آػخٍ‪ ٙ‬ك‪ ٢‬حُلخٍ أ‪ ١‬ك‪ٝ ٢‬هض ‪ٛ‬ي‪ٍٛٝ‬خ‪ .‬أٓخ حُ‪٤ٜ‬ـش حُٔؼِوش ك‪٢ٜ‬‬
‫حُظ‪ ٫ ٢‬طيٍ ػِ‪ ٠‬اٗ٘خء حُ‪ٞ‬هق ٖٓ ك‪ٛ ٖ٤‬ي‪ٍٛٝ‬خ‪ ،‬رَ طيٍ ػِ‪ ٠‬طؼِ‪٤‬ن حُظ‪َٜ‬ف رؤَٓ ‪٣‬ليع ك‪ ٢‬حُٔٔظوزَ‪٣ُِِٔ .‬ي ٖٓ‬
‫ح‪٠٣٩‬خف أٗظَ‪:‬‬
‫‪ ‬ػزي حُٔ٘ؼْ ‪ٛ‬زل‪ٗ :٢‬ظخّ حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬ح‪.53:ٙ،ّ،ّ،ّ٬ٓ٩‬‬
‫‪ٓ ‬وظ‪ َٜ‬هِ‪.252:ٙ ،ّ .ّ :َ٤‬‬
‫‪ 6‬أكٔي رٖ ٓلٔي حُيٍى‪ :َ٣‬أهَد حُٔٔخُي ٌُٔ‪ٛ‬ذ ح‪ٓ٩‬خّ ٓخُي‪ ،‬حٌُٔظزش حُؼوخك‪٤‬ش‪ ،‬ري‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪.165:ٙ ،‬‬

‫‪ 33‬‬
‫من مدكنة األكقاؼ التي كرد فيها ما يلي‪ ":‬يجوز أف يكوف الوقف ناجزا أك معلقا على شرط‬
‫كاقف‪ ،‬كفي الحالة األخيرة ال يكوف الوقف الزما إال إذا تحقق ىذا الشرط"‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايكبـ‪:ٍٛ‬‬
‫القبوؿ مثل اإليجاب يتم بالقوؿ‪ ،‬كالكتابة‪ ،‬كاإلشارة‪ ،‬كالفعل الداؿ عليو‪ 1‬كقد يكوف‬
‫القبوؿ صريحا‪ ،‬أك ضمنيا‪ ،2‬كالقبوؿ ليس بشرط كال بركن في صحة الوقف‪ ،‬فيصح إيجاب‬
‫الواقف كحده إلنشاء الوقف دكف توقف ذلك على قبوؿ الموقوؼ عليو إال إذا كاف ىذا األخير‬
‫شخصا معينا‪ ،‬كىذا ما أخذ بو المالكية‪ ،‬فاعتبركا أف القبوؿ من الموقوؼ عليو المعين شرط في‬
‫صحة الوقف‪ ،‬كىو ما أكدتو مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 18‬التي كرد فيها ما يلي‪ " :‬ال يكوف‬
‫القبوؿ شرطا الستحقاؽ الوقف إال إذا كاف الموقوؼ عليو شخصا معينا"‪.‬‬

‫ك يتحقق االستحقاؽ إذا كاف الموقوؼ عليو أىبل للقبوؿ ىو أك من يوكلو على ذلك‪ ،‬كلو‬
‫حق الرفض إال أنو إذا رفض ال يبطل الوقف بل يعود إلى األكقاؼ العامة‪ ،‬كىذا ما نصت عليو‬
‫المادة ‪ 19‬من المدكنة حيث كرد فيها ما يلي‪" :‬إذا كاف الموقوؼ عليو المعين متمتعا باألىلية‪،‬‬
‫صح القبوؿ منو أك من ككيلو‪ ،‬فإف رفض عاد الوقف إلى األكقاؼ العامة"‪.‬‬

‫أما إذا كاف ناقص األىلية فإنو يصح قبولو أك قبوؿ كليو ككبلىما صحيح‪ ،3‬أما إذا كاف‬
‫الموقوؼ عليو المعين فاقدا لؤلىلية‪ ،‬فوليو ىو الذم يقبل عنو‪ ،‬أما إذا لم يكن لو كلي عين لو‬
‫القاضي كليا يقبل لو كال يحق لو رفضو‪.‬‬

‫‪ 1‬حػظزَص ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ٖٓ ‪ ٍٞٛ‬حُلؼَ حُيحُش ػِ‪ ٠‬حُوز‪.ٍٞ‬‬

‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 20‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٕٞ٣ " :٢ِ٣‬حُوز‪َٛ ٍٞ‬حكش أ‪ٟ٘ٔ ٝ‬خ ‪٣ٝ‬ؼظزَ ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ‪ٝ‬كن أكٌخّ حُٔخىس‬
‫‪ 26‬رؼي‪ ٙ‬ىُ‪ ٬٤‬ػِ‪ ٠‬حُوز‪."ٍٞ‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 19‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬اًح ًخٕ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬حُٔؼ‪ٓ ٖ٤‬ظٔظؼخ رخ‪٤ِٛ٧‬ش‪ٛ ،‬ق حُوز‪ ٚ٘ٓ ٍٞ‬أ‪،ِٚ٤ًٝ ٖٓ ٝ‬‬
‫كبٕ ٍك‪ ٞ‬ػخى حُ‪ ٠‬ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش‪.‬‬
‫‪ٝ‬اًح ًخٕ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬حُٔؼ‪ ٖ٤‬كخهيح ُ‪٤ِٛ٨‬ش‪ ،‬طؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ٗ ٠‬خثز‪ ٚ‬حَُ٘ػ‪ ٢‬إٔ ‪٣‬وزَ ػ٘‪ ،ٚ‬كبٕ ُْ ‪ٗ ُٚ ٌٖ٣‬خثذ َٗػ‪ ٢‬ػ‪ُٚ ٖ٤‬‬
‫حُوخ‪٣ ٖٓ ٢ٟ‬وزَ ػ٘‪.ٚ‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 34‬‬
‫كال يشترط فورية القبوؿ عند اإليجاب‪ ،‬بل يجوز تأخيره ألجل معقوؿ‪ ،‬لكن إذا حدد‬
‫الواقف أجبل للقبوؿ من طرؼ الموقوؼ عليو‪ ،‬كجب القبوؿ داخل األجل المحدد‪ .‬كفي حالة‬
‫تأخير القبوؿ عن اإليجاب‪ ،‬فإف آثار الوقف تبتدئ من تاريخ اإليجاب ال من تاريخ القبوؿ‪،‬‬
‫كىو ما أشارت إليو المادة ‪ 21‬من المدكنة‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬غس‪ٚ‬ط اي‪ٛ‬اقف‬

‫يقصد بشركط الواقف ما يمليو الواقف في عقد كقفو من شركط لتنظيم الوقف كتوزيع ريعو‬
‫كمن يتولى شؤكنو‪ ،‬كال يمكن حصر ىذه الشركط لتعذر حصر أغراض الواقفين‪ ،‬كمن أشهرىا ما‬
‫يطلق عليو الفقهاء الشركط العشرة‪ .1‬كللواقف أف يشترط في كقفو أم شرط يراه ما داـ‬
‫مشركعا‪ ،‬يقوؿ ابن القيم‪...":‬إنما ينفذ من شركط الواقفين ما كاف هلل طاعة‪ ،‬كللمكلف‬
‫مصلحة‪ ،‬كأما ما كاف بضد ذلك فبل حرمة لو‪ ."2...‬كفي ذلك يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:3‬‬

‫‪ٝ‬اًح ًخٕ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬حُٔؼ‪ٗ ٖ٤‬خه‪ ٚ‬ح‪٤ِٛ٧‬ش‪ ،‬ؿخُ حُوز‪ ٚ٘ٓ ٍٞ‬أ‪ٗ ٖٓ ٝ‬خثز‪ ٚ‬حَُ٘ػ‪."٢‬‬
‫‪ ٌٙٛ 1‬حَُ٘‪ :٢ٛ ١ٝ‬حُِ‪٣‬خىس ‪ٝ‬حُ٘و‪ٜ‬خٕ‪ ،‬ح‪٩‬هَحؽ ‪ٝ‬ح‪٩‬ػطخء‪ ،‬حُلَٓخٕ ‪ٝ‬حُظـ‪ ،َ٤٤‬حُظزي‪ٝ َ٣‬ح‪ٓ٫‬ظزيحٍ‪ ،‬حُظو‪ٝ ٚ٤ٜ‬حُظل‪.َ٤٠‬‬
‫أٗظَ رظل‪ ٌٙٛ َ٤ٜ‬حَُ٘‪ ١ٝ‬ك‪ٔ٤‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫ػزي حُٔظخٍ أر‪ ٞ‬ؿيس ‪ ٝ‬كٔ‪ ٖ٤‬كٔ‪ٗ ٖ٤‬لخط‪ :ٚ‬ح‪٧‬كٌخّ حُلو‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬ح‪ ْٓ٧‬حُٔلخٓز‪٤‬ش ُِ‪ٞ‬هق‪.83:ٙ،ّ،ّ،‬‬ ‫‪‬‬
‫كئحى ػزي هللا حُؼَٔ‪ :‬حٓظؼٔخٍ ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش‪ ،‬حَُ٘‪ ١ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش ‪ٔٓٝ‬ظِِٓخص حُظ٘ٔ‪٤‬ش‪ِِٔٓ ،‬ش حُيٍحٓخص ححُلخثِس ك‪٢‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓٔخروش حٌُ‪٣ٞ‬ض حُي‪٤ُٝ‬ش ‪٧‬رلخع حُ‪ٞ‬هق‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ح‪ٓ٧‬خٗش حُؼخٓش ُ‪ٝ٨‬هخف رخٌُ‪٣ٞ‬ض‪ ،‬حُطزؼش‬
‫ح‪،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 51:ٙ،2007:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬حرٖ ه‪ ْ٤‬حُـ‪٣ُٞ‬ش‪ :‬اػ‪ ّ٬‬حُٔ‪ٞ‬هؼ‪ ٖ٤‬ػٖ ٍد حُؼخُٔ‪ ،ٖ٤‬طلو‪٤‬ن ‪ٝ‬طؼِ‪٤‬ن ػ‪ٜ‬خّ حُي‪ ٖ٣‬حُ‪ٜ‬زخرط‪ ،٢‬ىحٍ حُلي‪٣‬غ رخُوخ‪َٛ‬س‪،‬‬
‫‪،3:١‬حُٔ٘ش‪.81:ٙ،1993:‬‬
‫‪َٗ 3‬ف حُظللش‪ُُٞ ،‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.246:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬

‫‪ 35‬‬
‫قاؿ ميارة كغيره في شرحو لهذه األبيات أنو يتعين األخذ بشركط المحبس الجائزة‪ ،‬ألف‬
‫ألفاظو كنص الشارع يجب اتباع مدلوالتها باعتبار نصوصها كظواىرىا‪ ،1‬كاشتراطو عدـ التساكم‬
‫بين أكالده في غلة الوقف بقولو للذكر مثل حظ األنثيين‪ ،‬أك أف يشترط التساكم بينهم فحظ‬
‫الذكر كحظ األنثى‪ ،‬أك دخوؿ الطبقة السفلى مع الطبقة العليا‪ ،‬أك أف يشترط البيع لمن أصابو‬
‫الفقر من الموقوؼ عليهم‪ ،‬فكل ىذه الشركط جائزة شرعا‪،2‬كىذا ما كرد في أحد قرارات‬
‫المجلس األعلى‪ 3‬أف " ألفاظ المحبس ال يجوز تجاكزىا‪ ،‬لهذا تكوف المحكمة قد جانبت‬
‫الصواب لما قضت برد دعول الطاعنين لعدـ إدخاؿ أخواتهم كمدعيات دكف أف تناقش دفعهم‬
‫من أف المحبس اشترط الستفادتهن من الماؿ المحبس أف يتأيمن‪ ،‬كأف ىذا الشرط لم يتحقق‬
‫بعد"‪.‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي رٖ أكٔي ٓ‪٤‬خٍس حُلخٓ‪ :٢‬ح‪٩‬طوخٕ ‪ٝ‬ح‪٩‬كٌخّ ك‪َٗ ٢‬ف طللش حُلٌخّ ‪٩‬رٖ ػخ‪ .ْٛ‬حُـِء‪.139:ٙ ،2 :‬‬
‫‪ 2‬أٗظَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ‪:‬‬
‫حُ‪.285: ٙ، ،ّ،ّ :٢َٓ٘ٗٞ‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓلٔي رٖ ‪ٓٞ٣‬ق حٌُخك‪ :٢‬اكٌخّ ح‪٧‬كٌخّ ػِ‪ ٠‬طللش حُلٌخّ ‪َٗ ،‬ف ‪ٝ‬طؼِ‪٤‬ن ٓؤٓ‪ ٕٞ‬رٖ ٓل‪ ٢٤‬حُي‪ ٖ٣‬حُـ٘خٕ ‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ‬ ‫‪‬‬
‫حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص ‪.15 :ٙ،‬‬
‫حُظٔ‪ ٢ُٞ‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ ‪ :‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش ‪ٝ‬رلخٗ‪٤‬ظ‪ ٚ‬كِ‪ ٠‬حُٔؼخ‪ُ ْٛ‬لٌَ حرٖ ػخ‪ٓ٪ُ ْٛ‬خّ ٓلٔي حُظِ‪ٞ‬ى‪ :١‬حُـِء‬ ‫‪‬‬
‫حُؼخٗ‪١ -٢‬زؼش ىحٍ حَُٗخى حُلي‪٣‬ؼش حُيحٍ حُز‪٠٤‬خء حُٔ٘ش ‪.434-433 :ٙ ،1991:‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ ػيى‪ٛ 293:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 21‬كزَح‪ 1989، َ٣‬ك‪ ٢‬حُِٔق حَُ٘ػ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ 86-6977 :‬ك‪ٓ :٢‬ـٔ‪ٞ‬ػش هَحٍحص‬
‫حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ– ٠‬خىس ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ حُ٘و‪٤ٜ‬ش‪.47_46:ٙ )1989 -1965( -‬‬

‫‪ 36‬‬
‫أما إذا اشترط المحبس شرطا فاسدا فيصح الوقف كيبطل الشرط‪،1‬ألف الشركط‬
‫الصحيحة عند العلماء ىي التي فيها طاعة اهلل عز كجل كقربة‪ ،‬كقد حلل ابن تيمية ذلك فقاؿ‪:‬‬
‫"إف اإلنساف ليس لو أف يبذؿ مالو إال لما فيو منفعة في الدين‪ ،‬أك الدنيا‪ .‬فما داـ الرجل حيا‬
‫فلو أف يبذؿ مالو في تحصيل األغراض المباحة‪ ،‬ألنو ينتفع بذلك‪ .‬فأما الميت‪ ،‬فما بقي بعد‬
‫الموت ينتفع من أعماؿ األحياء إال بعمل صالح قد أمر بو‪ ،‬أك أعاف عليو‪ ،‬أك قد أىدم إليو‪،‬‬
‫كنحو ذلك‪ .‬فأما األعماؿ التي ليست طاعة هلل كرسولو فبل ينتفع بها الميت بحاؿ"‪ .‬ثم قاؿ‬
‫‪":‬فإذا اشترط الموصي أك الواقف عمبل‪ ،‬أك صفة ال ثواب فيها‪ ،‬كاف السعي فيها بتحصيلها‬
‫سعيا فيما ال ينتفع بو في دنياه كآخرتو‪ .‬فمثل ىذا ال يجوز‪ ،‬كإنما مقصوده بالوقف التقرب إلى‬
‫اهلل تعالى‪ ،‬كالشارع أعلم من الواقفين بما يتقرب بو الى اهلل تعالى‪ ،‬فالواجب أف يعمل في‬
‫شركطهم بما شرطو اهلل كرضيو في شركطهم‪."2...‬‬

‫كبالرجوع إلى مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجدىا قد اعتبرت في مادتها ‪ 14‬أف كقف الشخص على‬
‫نفسو باطل‪ ،‬كفي حالة الوقف على الذكور من أكالد الواقف دكف اإلناث أك العكس أك على‬
‫بعض أكالده دكف البعض‪ ،‬فقد اعتبرت الوقف صحيحا لهم جميعا كالشرط باطبل‪.‬‬

‫كعليو‪ ،‬فشرط الواقف الحراـ أك المستحيل مردكد‪ ،3‬كىو ما أكده قرار المجلس‬
‫األعلى‪ 1‬الصادر بتاريخ ‪ 13‬يونيو ‪ ،1967‬حيث كرد في حيثياتو‪ ..." :‬يجب اتباع شرط‬
‫المحبس إذا جاز شرعا"‪.‬‬

‫‪ 1‬حُظٔ‪ ٢ُٞ‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ‪ . 432 :ٙ ،ّ:ّ :‬أٗظَ ًٌُي‪.‬‬

‫ٓلٔي رٖ ػزي حُؼِ‪ ِ٣‬رٖ ػزي هللا‪ ،‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلٌَ ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬حُـِء‪ ،2 :‬حُٔ٘ش‪.248-247 :ٙ ،1986 :‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 2‬طو‪ ٢‬حُي‪ ٖ٣‬حرٖ ط‪٤ٔ٤‬ش‪ :‬حُلظخ‪ ٟٝ‬حٌُزَ‪ ،ٟ‬طلو‪٤‬ن ‪ٝ‬طؼِ‪٤‬ن ‪ٝ‬طوي‪ٓ :ْ٣‬لٔي ػزي حُوخىٍ ػطخ‪ٜٓٝ ،‬طل‪ ٠‬ػزي حُوخىٍ ػطخ‪ٓ ،‬طزؼش‬
‫ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص ى‪ ًًَ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪،‬ؽ‪.266:ٙ،4:‬‬
‫‪ ٕ٧ 3‬حَُ٘‪ ١‬حُلَحّ أ‪ ٝ‬حُٔٔظل‪ َ٠٣ َ٤‬رخُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ،ْٜ٤‬أٓخ حُ‪ٞ‬هق ك‪٤‬زو‪ٛ ٠‬ل‪٤‬لخ ‪ٌٛٝ‬ح ٓخ أهٌ ر‪ ٚ‬ح‪ٓ٩‬خّ ٓخُي‪ .‬أٗظَ ك‪٢‬‬
‫‪ٌٛ‬ح حُ٘ؤٕ‪ :‬حرٖ ؿِ‪ ١‬حٌُِز‪ :٢‬حُو‪ٞ‬حٗ‪ ٖ٤‬حُلو‪٤ٜ‬ش ك‪ ٢‬طِو‪ٌٛٓ ٚ٤‬ذ حُٔخٌُ‪٤‬ش‪.381 :ٙ ،‬‬

‫‪ 37‬‬
‫كالسؤاؿ المطركح في ىذا المقاـ ىو‪ :‬ىل يمكن مخالفة شرط الواقف حتى كلو كاف‬
‫جائزا شرعا؟‬

‫األصل أف شرط الواقف كنص الشارع‪ ،‬ما لم يكن مخالفا للكتاب كال للسنة‪ .‬يقوؿ‬
‫القرافي المالكي في ىذا الشأف "يجب اتباع شركط الواقف‪ ...‬ألنو مالو كلم يأذف في صرفو إال‬
‫على كجو مخصوص كاألصل في األمواؿ العصمة‪ .2‬كلهذا االعتبار نص الفقهاء على كجوب‬
‫مراعاة شرط الواقف ‪ ،‬قاؿ الخطيب الشربيني الشافعي‪ ":‬فصل في أحكاـ الوقف اللفظية‪.‬‬
‫كاألصل فيها أف شركط الواقف مرعية‪ ،‬ما لم يكن فيها ما ينافي الشرع‪ ."3‬كقد استدؿ المالكية‬
‫على ذلك بقولو تعالى في اآلية ‪ 181‬من سورة البقرة‪:‬‬
‫‪.4‬‬

‫لكن نجد العديد من المجاالت التي سمح الفقهاء فيها باالبتعاد عن شرط الواقف‪،‬‬
‫كذلك بغرض تحرم النظر كالمصلحة للوقف‪ 5‬نفسو‪ ،‬كالمحافظة عليو كاستمرار تنميتو‪.‬‬

‫كمن بين ىذه المجاالت الوقف على البنين دكف البنات‪ ،‬كمما جاء في مدكنة اإلماـ‬
‫مالك‪...":‬ك بالجملة فحرماف النساء من الوقف كالميراث داء قديم عضاؿ قد أعيا الطبيب‬
‫المداكم‪ ،‬فإف ركح الجاىلية الشريرة قد انتظمت العالم قديما كحديثا حتى آثر الرجاؿ أنفسهم‬
‫على النساء في الوقف كالميراث‪ ،‬كتمردكا أيما تمرد على تعاليم الدين اإلسبلمي‪ ،‬حتى كبارىم‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 540 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٝ 1967 ٞ٤ٗٞ٣13‬حُٔ٘٘‪ : ٍٞ‬رٔـٔ‪ٞ‬ػش هَحٍحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ– ٠‬خىس‬
‫ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ حُ٘و‪٤ٜ‬ش‪.26 -25:ٙ )1989 -1965( -‬‬
‫‪ٜٗ 2‬خد حُي‪ ٖ٣‬أكٔي رٖ اىٍ‪ ْ٣‬حُوَحك‪ :٢‬حٌُه‪َ٤‬س‪ .‬طلو‪٤‬ن ٓلٔي كـ‪ٝ ٢‬أكٔي ٓؼ‪٤‬ي أػَحد ‪ٓٝ‬لٔي ر‪ٞ‬هزِس‪ٓ .‬طزؼش ىحٍ‬
‫حُـَد ح‪ .٢ٓ٬ٓ٩‬حُٔ٘ش ‪ ،1994‬حُـِء‪.326 :ٙ ،6 :‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حُوط‪٤‬ذ حَُ٘ر‪ٓ :٢٘٤‬ـ٘‪ ٢‬حُٔلظخؽ حُ‪ٓ ٠‬ؼَكش ٓؼخٗ‪ ٢‬أُلخظ حُٔ٘‪ٜ‬خؽ‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ ‪ ،‬ى‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪،‬‬
‫حُـِء‪.386:ٙ،2:‬‬
‫‪ 4‬حُ‪.139:ٙ،ّ:ّ ،٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬‬
‫‪ٗ 5‬خ‪ َٛ‬رٖ ػزي هللا حُٔ‪ٔ٤‬خٕ‪ .‬ى‪ ٕٞ٣‬حُ‪ٞ‬هق‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ٓ ٍٞ‬ـِش أ‪ٝ‬هخف‪ ،‬حُٔ٘ش حُؼخُؼش‪ ،‬حُؼيى حُٔخىّ ٍر‪٤‬غ ح‪٥‬هَ ‪ٞ٤ٗٞ٣ 1425‬‬
‫‪.39 :ٙ ،2004‬‬

‫‪ 38‬‬
‫فقد حرموا بناتهم كقصركا الوقف على أبنائهم ككذلك الميراث‪ ،‬حذك النعل بالنعل‪ ،‬كما ذلك‬
‫عنا ببعيد‪ ،‬بل لو كل يوـ ما ال يحصى من الشواىد‪ ،‬كال حل لهذه المشاكل إال بتقييد تلك‬
‫الحرية المطلقة بما ينطبق على غايات الشرع الحكيم كمقاصده النبيلة‪ ،‬كلو في األكقاؼ‬
‫فقط‪.1‬كىذا ما جعل العلماء‪ ،‬رغم اىتمامهم كثيرا بمسألة احتراـ شرط الواقف‪ ،‬إال أنهم‬
‫سمحوا بمخالفتو إذا توفرت مصلحة معتبرة تقتضي المخالفة‪ ،‬كىو ما عبر عنو الشيخ أبو زىرة‬
‫بقولو‪ :‬تجوز مخالفة إرادة الواقف إذا تم التقيد بأف تكوف في دائرة المصرؼ المنصوص عليو‪،‬‬
‫كأف تكوف ىناؾ ضركرة للتغيير‪ ،‬كتنمية األصل مثبل كلو لم يشترطها الواقف‪.2‬‬

‫كقد شرح شيخ اإلسبلـ ابن تيمية ىذه المسألة حيث قاؿ‪" :‬المقصود إجراء الوقف على‬
‫الشركط التي يقصدىا الواقف كلهذا قاؿ الفقهاء‪ :‬إف نصوصو كنصوص الشارع‪ ،‬يعني في الفهم‬
‫كالداللة فيفهم مقصود ذلك من كجوه متعددة كما يفهم مقصود الشارع"‪.3‬‬

‫كالحاصل من ىذا كلو أف الوقف شرع للتقرب إلى اهلل‪ ،‬كمخالفة شرط الواقف يجب‬
‫الرجوع فيها إلى مبادئ الشرع‪ ،‬ألف القاعدة أف الشارع أعلم من الواقفين بما يتقرب بو الى اهلل‬
‫تعالى‪.4‬‬

‫‪ 1‬أكٔي حرَح‪ ْ٤ٛ‬ري‪ٝٝ ،‬ح‪ َٛ‬ػ‪٬‬ء حُي‪ ٖ٣‬أكٔي ارَح‪ٞٓٞٓ ،ْ٤ٛ‬ػش أكٌخّ حُ‪ٞ‬هق ػِ‪ ٠‬حٌُٔح‪ٛ‬ذ ح‪ٍ٧‬رؼش‪ ،‬حُٔطزؼش‪ :‬حٌُٔظزش‬
‫ح‪٣َُٛ٧‬ش ُِظَحص‪ ،‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش‪.123:ٙ،‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي أر‪َُٛ ٞ‬س‪ٓ :‬لخ‪َٟ‬حص ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬هق‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ حُؼَر‪٤‬ش رخُوخ‪َٛ‬س‪ ،‬حُٔ٘ش‪.142 :ٙ ،1391:‬‬
‫‪ 3‬حرٖ ط‪٤ٔ٤‬ش أكٔي رٖ ػزي حُٔ‪ٓ :ّ٬‬ـٔ‪ٞ‬ع كظخ‪ ٟٝ‬ارٖ ط‪٤ٔ٤‬ش‪ ،‬حُـِء‪ٓ ،31:‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.361ٙ ،1983‬‬
‫‪ 4‬طو‪ ٢‬حُي‪ ٖ٣‬ارٖ ط‪٤ٔ٤‬ش‪ :‬حُلظخ‪ ٟٝ‬حٌُزَ‪.266:ٙ،ّ:ّ،ٟ‬‬

‫‪ 39‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪ٚ ٘ٝ‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‬
‫يجب من أجل إنشاء الوقف إنشاءا صحيحا‪ ،‬باإلضافة إلى ما سبق‪ ،‬أف يحدد الواقف‬
‫الموقوؼ عليو المستفيد من الوقف‪ ،‬كما يجب أف يكوف ىناؾ ماؿ موقوؼ ىو محل تصرؼ‬
‫الواقف‪ ،‬كقد حددت مدكنة األكقاؼ الشركط الواجب توافرىا في كل من الموقوؼ عليو‬
‫(المطلب األكؿ) كالماؿ الموقوؼ (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪٘ٝ‬‬

‫الموقوؼ عليو ىو المستفيد من الوقف كالمستحق لريعو أك منفعتو بحسب األحواؿ‪ ،‬كال‬
‫يصح الوقف إال إذا توفرت في الموقوؼ عليو بعض الشركط كىي‪:‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬إٔ ‪ٜ‬ه‪ ٕٛ‬امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪ ٘ٝ‬مما جي‪ٛ‬ش صسف َٓفع‪ ١‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‬
‫‪1‬‬
‫يفا‪٥‬دت٘‬

‫األصل في الوقف أنو تبرع غايتو التقرب إلى اهلل تعالى طمعا في غفرانو كرضوانو‪.‬‬

‫يقوؿ ابن قدامة في كتاب المغني‪" :‬إذا لم يكن الوقف على معركؼ أك بر فهو باطل‪ " 2‬كالبر‬
‫اسم جامع للخير كأصلو الطاعة هلل تعالى‪ ،‬كالمراد اشتراط معنى القربة في الصرؼ إلى‬
‫الموقوؼ عليو‪ ،‬ألف الوقف قربة كصدقة‪ ،‬فبلبد من كجودىا فيما ألجلو الوقف إذ ىو‬
‫المقصود‪ ،3‬مثل الوقف على الفقراء أك على المساجد كالمدارس كغيرىا‪ .‬كبالتالي ال يصح‬
‫الوقف على أية جهة يحرـ صرؼ فوائد الوقف فيها ألنو من باب التعاكف على المنكر الذم‬

‫‪ٌٛ 1‬ح ٓخ أٗخٍص اُ‪ ٚ٤‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 11‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ر٘‪ٜٜ‬خ حُظخُ‪ٜ٣" :٢‬ق حُ‪ٞ‬هق ػِ‪ٓ ًَ ٠‬خ ‪٣‬ـ‪َٛ ُٞ‬ف ٓ٘لؼش حُٔخٍ‬
‫حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ُلخثيط‪."ٚ‬‬
‫‪ 2‬حرٖ هيحٓش حُٔويٓ‪ :٢‬حُٔـ٘‪.239 :ٙ ،ّ .ّ :٢‬‬
‫‪ٛٝ 3‬زش حُِك‪ :٢ِ٤‬حُ‪ٛٞ‬خ‪٣‬خ ‪ٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬ىحٍ حُلٌَ حُٔؼخ‪ َٛ‬ر‪َٝ٤‬ص ُز٘خٕ‪.169:ٙ ،‬‬

‫‪ 40‬‬
 ‫نهى اهلل عنو في قولو تعالى‪:‬‬
‫‪.1‬‬
‫‪3‬‬
‫كيصح الوقف على الموجود كالمعدكـ كالمجهوؿ كالمسلم كالذمي‪ 2‬كالقريب كالبعيد‬
‫كلهذا أشار إبن عاصم في التحفة بقولو‪:4‬‬

‫كما يجوز الوقف على شخص اعتبارم إذا تأسس ألغراض البر كاإلحساف أك تنمية‬
‫التربية كالثقافة كما إلى ذلك من األغراض المشركعة‪ ،‬كال يهم أف تكوف الجهة الموقوؼ عليها‬
‫جهة خاصة أك عامة‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬إٔ ‪ٜ‬ه‪ ٕٛ‬امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪ ٘ٝ‬أٖال يًتًُو‬

‫اتفق جمهور الفقهاء على أف الوقف ال يعد صحيحا إال إذا كاف الموقوؼ عليو أىبل‬
‫للتملك حقيقة أك حكما‪ .‬ألف الوقف يترتب عليو حق الموقوؼ عليو في االنتفاع بغلة الوقف‪،‬‬
‫لكن ال يشترط فيو أف يكوف معينا بل يجوز أف يكوف غير معين ال بالشخص كال بالصفة‪ ،‬كلكن‬
‫قابل للتعيين‪ ،‬كفي ىذه الحالة األخيرة‪ ،‬يبقى للمحبس الحق في تعيينو ما داـ حيا‪ ،‬فإذا قاؿ‬
‫كقف كلم يعين الموقوؼ عليو حتى مات‪ ،‬عاد الوقف إلى األكقاؼ العامة كىو ما أشارت إليو‬
‫المادة ‪ 12‬من مدكنة األكقاؼ‪" :‬يجوز أف يكوف الموقوؼ عليو معينا حاؿ إنشاء الوقف إما‬
‫بذاتو أك بصفتو‪ ،‬كيجوز أف يكوف قاببل للتعيين‪ .‬كفي حالة ما إذا لم يعين الواقف الموقوؼ‬

‫‪ 1‬ح‪٣٥‬ش حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ ٓ‪ٍٞ‬س حُٔخثيس‪.‬‬

‫‪ 2‬حٌُٓ‪ ْٛ :ٕٞ٤‬أ‪ َٛ‬حٌُٓش ٖٓ حُ٘‪ٜ‬خٍ‪ٝ ٟ‬حُ‪ٜٞ٤‬ى ‪ٝ‬ىُ‪ َ٤‬ؿ‪ٞ‬حُ حُ‪ٞ‬هق ػِ‪ ٠‬حٌُٓ‪ٓ ٢‬خ ٍ‪ ١ٝ‬إٔ ‪ٛ‬ل‪٤‬ش ر٘ض ك‪ ٢‬اكي‪ُٝ ٟ‬ؿخص‬
‫حَُٓ‪ ٠ِٛ ٍٞ‬هللا ػِ‪ٝ ِْٓٝ ٚ٤‬هلض ػِ‪ ٠‬أم ُ‪ٜ‬خ ‪ٜٞ٣‬ى‪ٍ :١‬حؿغ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ‪ٛٝ ،‬زش حُِك‪.90 ٙ :ّ.ّ ،٢ِ٤‬‬
‫‪ٛٝ 3‬زش حُِك‪.165 :ٙ ،ّ.ّ ،٢ِ٤‬‬
‫‪َٗ 4‬ف حُظللش‪ُُٞ ،‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.245:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬

‫‪ 41‬‬
‫عليو‪ ،‬كقت إنشاء الوقف جاز لو تعيينو طيلة حياتو‪ ،‬فإذا مات كلم يعينو عاد الوقف إلى‬
‫األكقاؼ العامة"‪.‬‬

‫كما ال يشترط في الموقوؼ عليو أف يكوف موجودا كقت إنشاء العقد‪ ،‬بل يجوز أف‬
‫يكوف موجودا أك منتظر الوجود كمن سيولد‪ ،‬كعلى ىذا نصت المادة ‪ 13‬من المدكنة‪ " :‬يمكن‬
‫أف يكوف الموقوؼ عليو موجودا كقت إنشاء الوقف أك سيوجد مستقببل"‪ .‬كفي حالة عدـ‬
‫تحقق كجوده يحدد الواقف جهة أخرل لصرؼ منفعة الماؿ الموقوؼ"‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‬

‫الماؿ‪ 1‬ىو كل عين مباحة ككل حق لو قيمة مادية في التعامل‪ ،2‬كىذا معناه أف الماؿ ىو‬
‫كل متقوـ يبيح الشرع االنتفاع بو في حالة االختيار‪ ،‬ككاف في حوزة الواقف‪.3‬‬

‫كبناءا عليو‪ ،‬فالماؿ المتقوـ غير المباح ال يجوز كقفو‪ ،4‬كما أف المباح غير المتقوـ ال يمكن‬
‫كقفو كذلك‪.‬‬

‫كحسب المادة ‪ 16‬من المدكنة فإنو‪ " :‬يجوز كقف العقار كالمنقوؿ كسائر الحقوؽ األخرل"‪.‬‬
‫فمن خبلؿ ىذه المادة يتبين أف الماؿ الموقوؼ قد يكوف عقارا أك منقوال مع ما قد يتصل بهما‬
‫من الحقوؽ القابلة للتفويت‪.‬‬

‫‪ 1‬حُٔخٍ ك‪ ٢‬حُِـش ‪ٓ ٞٛ :‬خ ‪ ٌِٚٔ٣‬ح‪ٔٗ٩‬خٕ ٖٓ ًَ ٗ‪٢‬ء‪ٝ .‬ك‪ ٢‬حُلو‪ٓ ًَ :ٚ‬خ ‪ ٌٖٔ٣‬إٔ ‪ ٌِٚٔ٣‬ح‪ٔٗ٩‬خٕ ‪٘٣ٝ‬ظلغ ر‪ ٚ‬ػِ‪ٝ ٠‬ؿ‪ٓ ٚ‬ؼظخى‪،‬‬
‫ٓ‪ٞ‬حء ًخٕ ِٓٔ‪ًٞ‬خ رخُلؼَ‪ ،‬أ‪ً ٝ‬خٕ هخر‪ُِ ٬‬ظِٔي ًخُط‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حُ‪ٜٞ‬حء ‪ٝ‬حُٔٔي ك‪ ٢‬حُٔخء‪.‬‬
‫‪ٔٗٝ‬ظ٘ظؾ ٖٓ ‪ٌٛ‬ح إٔ حُٔخٍ ‪٣‬طِن ػِ‪ ٠‬ح‪٤ٗ٧‬خء حُظ‪ ٢‬طو‪ ، ّٞ‬رٔؼ٘‪ ٠‬إٔ ًَ ٓخٍ ‪٣‬ؼظزَ ٗ‪٤‬جخ‪ ،‬ك‪ ٢‬ك‪ ٖ٤‬أٗ‪٢ٗ ًَ ْ٤ُ ٚ‬ء ‪٣‬ؼظزَ‬
‫ٓخ‪٘ٛ ٕ٧ ،٫‬خى أٗ‪٤‬خء ‪ ٫‬طٌ‪ًِٞٔٓ ٕٞ‬ش ‪ٗ ١٧‬و‪ ٫ٝ ،ٚ‬طٌ‪ٟٞٞٓ ٕٞ‬ع حُلن حُٔخُ‪ًُٝ ،٢‬ي ًخُْ٘ٔ ‪ٝ‬حُ‪ٜٞ‬حء ‪ٝ‬حُ٘‪٣ُِِٔ .ٍٞ‬ي‬
‫ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي حرٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُظو٘‪ ٖ٤‬حُٔـَر‪ ،٢‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 17ٙ،1990:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ .‬طٌ‪ ٖ٣ٞ‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ٟٞ ٢‬ء هَحءس ٓ‪٤‬ظ‪ٞ‬ى‪ُٞٝ‬ؿ‪٤‬ش‪.211 :ٙ ،ّ :ّ ،‬‬
‫‪٤ُٝ 3‬ي ٍٓ‪٠‬خٕ ػزي حُظ‪ٞ‬حد ‪.128 :ٙ ،ّ،ّ :‬‬
‫‪ٓ ٌٖٔ٣ ٫ 4‬ؼ‪ٝ ٬‬هق ػوخٍ ُ‪ٓ ٌٕٞ٤‬ل‪ُِ ٬‬ؤخٍ أ‪ُِ ٝ‬يػخٍس أ‪ ٌٕٞ٣ ٝ‬كخٗش ُز‪٤‬غ حُؤَ‪.‬‬

‫‪ 42‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ٚ :‬قف ايعكاز‬

‫العقار ىو المثاؿ األكؿ لؤلمواؿ التي يجوز تحبيسها‪ ،‬كيقصد بو ما يعرؼ عند الفقهاء‬
‫باألصل‪ ،1‬كفي ىذا الصدد جاء في تحفة ابن عاصم‪ " :‬الحبس جائز في األصوؿ" كمن ذلك‬
‫األراضي غير المزركعة‪ ،‬كالبساتين‪ ،‬كالرباع‪ ،‬كالحوانيت‪ ،‬كاألرحية‪ ،‬كالمساجد‪ ،‬كالمقابر‪،‬‬
‫كاآلبار‪ ،‬كالمصانع‪ ،‬كنحو ذلك‪.2‬‬

‫كالعقار بهذا المعنى يجب أف يكوف معلوما‪ ،‬كأعني بذلك أف على الواقف أف يعين الماؿ‬
‫الموقوؼ إف كاف عقارا تعيينا كافيا مانعا للجهالة‪ ،‬من حيث موقعو‪ ،‬كحدكده‪ ،‬كمساحتو‪ ،‬كرقم‬
‫رسمو‪ ،‬إف كاف محفضا‪ ،‬أك رقم مطلبو إف كاف في طور التحفيظ‪ ،3‬كما اتفق جمهور الفقهاء من‬
‫مالكية كحنابلة كشافعية‪ ،4‬أف الماؿ الموقوؼ إف كاف عقارا يجب أف يكوف مفرزا ألف حيازة‬
‫الماؿ الموقوؼ من طرؼ الموقوؼ عليو شرط لجواز الوقف‪.‬‬

‫‪ 1‬أ‪ٛ‬زق ٓيُ‪ ٍٞ‬حُؼوخٍ ‪٣ ٫‬وظِق ًؼ‪َ٤‬ح ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ ،٢‬كلٔذ حُلو‪ ٚ‬ح‪٣ ٢ٓ٬ٓ٩‬طِن حُؼوخٍ ػِ‪٠‬‬
‫ح‪ ٍٝ٧‬حُوخُ‪٤‬ش ٖٓ حُز٘خء‪ ،‬ك‪ ٢‬ك‪ ٖ٤‬ططِن ًِٔش أ‪ َٛ‬ػِ‪ ٠‬ح‪ٓٝ ٍٝ٧‬خ ر‪ٜ‬خ ٖٓ ر٘خء ‪ٗٝ‬ـَ‪ٝ ،‬ؿٔؼ‪ ٚ‬أ‪٘٣ٝ ، ٍٞٛ‬ؤْ اُ‪٠‬‬
‫ٍرخع ‪ٝ‬ػوخٍ كخَُرخع ؿٔغ ٍرغ ‪ ٞٛٝ‬حْٓ ٌَُ ٓخُ‪ ٚ‬ػظزش أ‪ ١‬ك‪ ٚ٤‬حُز٘خء‪ٝ .‬حُؼوخٍ حْٓ ُ‪ ٍٝ٨‬حُوخُ‪٤‬ش ٖٓ حُز٘خء ٓؼَ حُز‪٬‬ى‬
‫‪ٝ‬حُـ٘خٕ ‪٣ٝ.‬طِن حُؼوخٍ ػِ‪ ٠‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪ َٟ٣ٝ .ٍٞٛ٧‬رؼ‪ ٞ‬حُلو‪ ٚ‬إٔ حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪َٜ‬ص حُ‪ٜ‬لش حُؼوخٍ‪٣‬ش رخ‪ٍٝ٧‬‬
‫‪ٝ‬كي‪ٛ‬خ ى‪ٓ ٕٝ‬خ ػِ‪ٜ٤‬خ ٖٓ ر٘خء أ‪ ٝ‬ؿَّ ٓؼظزَس ا‪٣‬خ‪ٛ‬خ ٖٓ حُٔ٘و‪٫ٞ‬ص‪.‬‬
‫أٓخ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 5‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش كبٗ‪ٜ‬خ ط٘‪ ٚ‬ػِ‪ ٠‬إٔ ‪ ":‬ح‪٤ٗ٧‬خء حُؼوخٍ‪٣‬ش آخ ػوخٍحص رطز‪٤‬ؼظ‪ٜ‬خ أ‪ ٝ‬ػوخٍحص رخُظو‪ٚ٤ٜ‬‬
‫"‪ٝ.‬حُؼوخٍ رطز‪٤‬ؼظ‪ ٚ‬كٔذ حُٔخىس ‪ٗ ٖٓ 6‬لْ حُوخٗ‪٢ٗ ًَ ٞٛ ":ٕٞ‬ء ٓٔظوَ رل‪ ِٙ٤‬ػخرض ك‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫ ٚ٤‬وِ‪ ٖٓ ٚ‬ى‪ ٕٝ‬طِق أ‪ٝ‬‬
‫طـ‪ َ٤٤‬ك‪٤ٛ ٢‬جظ‪ ،"ٚ‬ك‪ ٢‬ك‪ ٖ٤‬إٔ حُؼوخٍ رخُظو‪ ٚ٤ٜ‬كٔذ حُٔخىس ‪ ٞٛ ":7‬حُٔ٘و‪ ٍٞ‬حٌُ‪٠٣ ١‬ؼ‪ٓ ٚ‬خٌُ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ػوخٍ ‪ٍٛ ٌِٚٔ٣‬يح‬
‫ُويٓش ‪ٌٛ‬ح حُؼوخٍ ‪ٝ‬حٓظـ‪ ،ُٚ٬‬أ‪ِ٣ ٝ‬لو‪ ٚ‬ر‪ ٚ‬ر‪ٜ‬لش ىحثٔش"‪٣ُِِٔ .‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ٓ ٍٞ‬ل‪ ّٜٞ‬حُؼوخٍ ‪ٝ‬طٔ‪ ِٙ٤٤‬ػٖ حُٔ٘و‪ ٍٞ‬أٗظَ‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُ٘ظخء رٖ حُلٖٔ حُـخُ‪ ١‬حُلٔ‪ ،٢٘٤‬حُ٘‪ َ٤ٜ‬رخُ‪ٜٜ٘‬خؿ‪ٞٓ :٢‬ح‪ٛ‬ذ حُو‪٬‬م ػِ‪َٗ ٠‬ف حُظخ‪ٝ‬ى‪٤ٓ٬ُ ١‬ش حُِهخم ‪ ،‬حُطزؼش‬ ‫‪‬‬
‫حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.199ٙ،1955:‬‬
‫ٓؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ :١‬حُظَ٘‪٣‬غ حُؼوخٍ‪ٝ ١‬حُ‪ٔ٠‬خٗخص‪.7:ٙ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬
‫ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُـِء حُؼخٖٓ‪ ،‬ىحٍ حُ٘‪٠ٜ‬ش حُؼَر‪٤‬ش رخُوخ‪َٛ‬س‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 11:ٙ ،1967:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪.212 :ٙ ،ّ،ّ :‬‬
‫‪ٓ 3‬خٓق ػخ‪١‬ق حُِ‪.295 -294 :ٙ ،ّ.ّ ،ٖ٣‬‬
‫‪ 4‬رو‪٬‬ف حُل٘ل‪٤‬ش حٌُ‪٘٣ ٫ ٖ٣‬ظَ‪ٓ ٕٞ١‬ؼَ ‪ٌٛ‬ح حَُ٘‪ ٖٓٝ ،١‬ػٔش كبٗ‪٣ ٚ‬ـ‪ ُٞ‬ػ٘ي‪ٝ ْٛ‬هق حُٔ٘خع ‪ ٕ٧‬حُظِٔ‪ ْ٤ُ ْ٤‬رَ٘‪١‬‬
‫ػ٘ي‪.ْٛ‬‬

‫‪ 43‬‬
 ‫لكن السؤاؿ المطركح في ىذا الصدد ىو‪ :‬ىل يجوز كقف حصة في عقار مشاع؟‬

‫بالرجوع إلى أقواؿ الفقهاء‪ ،‬نجد أف الجمهور‪ ،‬باستثناء المالكية‪ ،‬يجيزكف كقف حصة في‬
‫عقار مشاع سواء كاف ىذا األخير يحتمل القسمة أك ال‪ ،1‬فبالنسبة للمالكية فإنو ال يجوز ذلك‬
‫عندىم إال إذا كاف الملك المشاع يقبل القسمة‪.2‬‬

‫أما إذا كاف غير قابل للقسمة كالفرف كالحماـ كالدار فبل يصح إال بإذف الشركاء‪.3‬‬

‫لكن إذا جاز للواقف كقف حصتو في العقار المشاع القابل للقسمة كفق المذىب‬
‫المالكي‪ ،‬ىل يبقى لو حق ممارسة الشفعة إذا باع أحد الشركاء حصتو في العقار المشاع ذاتو ؟‬
‫كإذا كانت المنفعة في الوقف تنتقل إلى الموقوؼ عليو‪ ،‬ىل يحق لهذا األخير ممارسة الشفعة‬
‫كذلك كلما كانت لو مصلحة في ذلك؟‬

‫بالنسبة لحق الواقف في ممارسة الشفعة انقسم رأم الفقو بشأنها إلى قسمين‪:‬‬

‫الرأم األكؿ‪ :4‬يقوؿ بجواز شفعة الواقف لما بيع من العقار الذم كاف شريكا فيو‬ ‫‪‬‬

‫بالحصة التي أكقفها‪ ،‬إال أنو يشترط أف تمارس ىذه الشفعة لمصلحة الموقوؼ ذاتو‪.‬‬

‫الرأم الثاني‪ :5‬يرل أف تحبيس الواقف لنصيبو في عقار مشاع يجعل ما حبسو خارجا‬ ‫‪‬‬

‫عن ملكو كلذلك ال يبقى لو الحق في ممارسة الشفعة في ذلك العقار‪ ،‬ألنو لم يعد‬
‫شريكا فيو‪.‬‬

‫‪ٛٝ 1‬زش حُِك‪.189-165-164 :ٙ ،ّ: ّ ،٢ِ٤‬‬

‫‪ 2‬حُظٔ‪ٓٝ 441 :ٙ ،ّ: ّ ،٢ُٞ‬لٔي ‪ٓٞ٣‬ق حٌُخك‪.217 :ٙ ،ّ:ّ :٢‬‬
‫‪ 3‬حُظٔ‪ٓٝ . 442 :ٙ ،ّ:ّ ،٢ُٞ‬لٔي ارٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬أكٌخّ حُ٘لؼش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُظو٘‪ ٖ٤‬حُٔـَر‪ ٢‬حُٔوخٍٕ ٓطزؼش‬
‫حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس – حُيحٍ حُز‪٠٤‬خء حُٔ٘ش‪.66:ٙ ،1993 :‬‬
‫‪ٓ 4‬لٔي حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُـْ‪ :‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُٔـَد‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُؼوخكش َُِ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬حُطزؼش حُؼخُؼش‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1986:‬‬
‫‪.137:ٙ‬‬
‫‪ٓ 5‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُظو٘‪ ٖ٤‬حُٔـَر‪ ،٢‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪:ٙ،1990-1410 :‬‬
‫‪.66‬‬

‫‪ 44‬‬
 ‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:1‬‬

‫كقد قضى المجلس األعلى سابقا‪ 2‬في قرار لو بتاريخ ‪ 4‬مارس ‪ 1980‬بما يلي‪" :‬ال تقبل‬
‫الشفعة في عقد تبرع ما لم يطعن فيو بشبهة بيع أك معاكضة"‪.‬‬

‫أما بخصوص أحقية الموقوؼ عليو للمطالبة بشفعة الحصة المبيعة‪ ،‬فالثابت أف ليس لو‬
‫الحق للمطالبة بها ألنو ليس شريكا في الرقبة مع البائع‪ ،‬كإنما يستحق المنفعة‪ ،‬فقط كالشفعة‬
‫ال تكوف إال للشريك في األصل كال عبرة للشريك بالمنفعة‪. 3‬‬

‫كىنا يواجهنا سؤاؿ آخر ذك أىمية ىو‪ :‬ىل يمكن قسمة الوقف قسمة بتية؟‬

‫بالرجوع إلى أغلب اآلراء الفقهية‪ ،‬التي تناكلت ىذه المسألة نجدىا متفقة على عدـ‬
‫قسمة أعياف الوقف قسمة بتية‪ 4‬كىذا ما أكده المجلس األعلى‪ 5‬في قراره عدد ‪ 83:‬الصادر‬
‫بتاريخ فبراير‪ 1998‬حيث كرد في تعليلو ما يلي‪ " :‬إذا ثبت التحبيس فإف الحبس ال يمكن‬
‫تفويتو كال قسمتو قسمة بتية ألف ذلك يتنافى مع طبيعة الحبس الذم ىو تمليك المنافع كليس‬
‫تمليك الثركات"‪.‬‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.141:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٍ ٠‬هْ ‪ 149:‬ك‪ ٢‬حُِٔق حَُ٘ػ‪ ٢‬ػيى ‪ 6879:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 4‬خٍّ ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1980‬رٔـِش هَحٍحص‬
‫حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ ٠‬خىس ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ حُ٘و‪٤ٜ‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.152-151 :ٙ ،1989-1965 :‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪.68 :ٙ ،ّ:ّ ،ُٞ‬‬
‫‪ ٢ًُ 4‬حُي‪ٗ ٖ٣‬ؼزخٕ ‪ٝ‬أكٔي حُؼظي‪ :ٍٝ‬أكٌخّ حُ‪٤ٛٞ‬ش ‪ٝ‬حُٔ‪َ٤‬حع ‪ٝ‬حُ‪ٞ‬هق‪ٌٓ ،‬ظزش حُل‪٬‬ف‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪:ٙ ،1984 :‬‬
‫‪.585‬‬
‫‪ 5‬هَحٍ ػيى‪ِٓ ،83 :‬ق َٗػ‪ ٢‬ػيى ‪ٛ 96/601:‬يٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 10‬كزَح‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1998 َ٣‬رٔـِش حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪52:‬‬
‫‪.146 :ٙ ،1998 ُٞ٤ُٞ٣‬‬

‫‪ 45‬‬
‫من ىنا يتبين أف الموقوؼ عليهم ال يملكوف سول عنصر المنفعة‪ ،‬كبذلك ال يستطيعوف‬
‫إال إجراء قسمة نفع أم قسمة المهايأة المكانية أك الزمانية‪.1‬‬

‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:2‬‬

‫كىذا ما أكده قرار المجلس األعلى‪ 3‬عدد ‪ 1289‬بتاريخ ‪ 21‬دجنبر ‪ :1986‬حيث‬

‫كرد فيو ما يلي‪" :‬تخضع القسمة االستغبللية في األمبلؾ المحبسة للقواعد الفقهية التي تقضي‬
‫بأنو إذا كانت ىذه األمبلؾ مغركسة باألشجار فإنها ال تقسم قسمة استغبلؿ‪ ،‬لما قالو التسولي‬
‫في شرحو للتحفة في باب الحبس"‪.‬‬
‫أما بالنسبة للعقار الموقوؼ‪ ،‬فإننا نرل أف كقفو يعني التنازؿ عن منفعتو التي قد تتفرع‬
‫عن ملكيتو لتصير حقوقا عينية أخرل‪ ،‬لكن المقصود من ىذه األخيرة ىي الحقوؽ العينية‬
‫األصلية‪ ،4‬كليس التبعية ألف ىذه األخيرة ال يملك الواقف مطلق التصرؼ فيها‪ ،‬كبالتالي ال‬
‫يمكن أف يقع عليها الوقف‪ .‬كىذا ما يستفاد من نص المادة ‪ 5‬من مدكنة األكقاؼ‪.‬‬

‫كما نجد ما يماثل ىذه الحقوؽ العينية األصلية كىو ما يعرؼ بالحقوؽ العرفية اإلسبلمية‬
‫كالجزاء كاالستئجار كالجلسة كالزينة‪ ،‬باستثناء الحق في الهواء الذم اعتبرتو مدكنة األكقاؼ‬
‫في مادتها ‪ 104‬حقا خالصا لؤلكقاؼ العامة‪.5‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حُؤٔش حُو‪٠‬خث‪٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.67 :ٙ ،1996 :‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.259:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ِٓ 1289 :‬ق ػوخٍ‪ ١‬ػيى ‪ٛ 84/4746:‬يٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 21‬ىؿ٘زَ ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1986‬رٔـٔ‪ٞ‬ػش‬
‫هَحٍحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ ٠‬خىس ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ حُ٘و‪٤ٜ‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.149:ٙ 1992/1983 :‬‬
‫‪ً 4‬لن حُٔطل‪٤‬ش ‪ٝ‬كن حٌَُحء حُط‪ َ٣ٞ‬ح‪ٓ٧‬ي ‪ٝ‬كن ح‪ٗ٫‬ظلخع‪.‬‬
‫‪ 5‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 104‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٫" :٢ِ٣‬طَ٘ٔ حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش حُٔ٘٘ؤس ػِ‪ ٠‬أٓ‪٬‬ى ‪ٝ‬هل‪٤‬ش ػخٓش حُلن ك‪ ٢‬حُ‪ٜٞ‬حء‪،‬‬
‫‪٣ٝ‬ؼظزَ ‪ٌٛ‬ح ح‪٧‬ه‪ َ٤‬كوخ هخُ‪ٜ‬خ ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش"‪.‬‬

‫‪ 46‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ٚ :١ٝ‬قف املٓك‪ٍٛ‬‬

‫قد يقع الوقف على ما ىو ثابت كالعقارات من مساجد كمزارع كغيرىا‪ ،‬كقد يقع على ما‬
‫ىو منقوؿ كوقف الكتب كالعتاد كما إلى ذلك مما يمكن نقلو‪ ،‬أك تحويلو من مكاف آلخر مع‬
‫بقاء ىيئتو كشكلو‪.1‬‬

‫كاألصل في جواز كقف المنقوؿ ما ركاه أبو ىريرة رضي اهلل عنو‪ ،‬أف النبي صلى اهلل عليو‬
‫كسلم قاؿ‪ " :2‬من احتبس فرسا في سبيل اهلل إيمانا باهلل‪ ،‬كتصديقا بوعده‪ ،‬فإف شبعو‪ ،‬كريو‪،‬‬
‫كركثو‪ ،‬كبولو‪ ،‬في ميزانو يوـ القيامة"‪.‬‬

‫كمػ ػ ػ ػ ػػن أمثلػ ػ ػ ػ ػػة المنقػ ػ ػ ػ ػػوالت التػ ػ ػ ػ ػػي يمكػ ػ ػ ػ ػػن تحبيسػ ػ ػ ػ ػػها‪ :‬القػ ػ ػ ػ ػػيم المنقولػ ػ ػ ػ ػػة‪ 3‬سػ ػ ػ ػ ػػواء‬
‫المقيدة في جدكؿ أسعار البورصة‪ ،‬أك سندات الديوف القابلة للتداكؿ‪،4‬‬

‫‪ 1‬حُٔ٘و‪ٓ ٞٛ ٍٞ‬خ ػيح حُؼوخٍ ٖٓ ًَ ٗ‪٢‬ء ‪ٗ ٌٖٔ٣‬وِ‪ٌٓ ٖٓ ٚ‬خٕ اُ‪ ٠‬آهَ رخٓظؼ٘خء حُٔ٘و‪٫ٞ‬ص حُظ‪٣ ٢‬و‪ٜٜٜ‬خ ٓخٌُ‪ٜ‬خ ‪ٓ٫‬ظـ‪ٍ٬‬‬
‫ػوخٍ‪٘٣ٝ ،ٙ‬ؤْ اُ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫حُٔ٘و‪ ٍٞ‬رلٔذ ‪١‬ز‪٤‬ؼظ‪٢ٗ ًَ ٞٛ :ٚ‬ء ‪ٗ ٌٖٔ٣‬وِ‪ٌٓ ٖٓ ٚ‬خٕ اُ‪ ٠‬آهَ ى‪ ٕٝ‬إٔ ‪٤ٜ٣‬ز‪ ٚ‬طِق‪ٞٓ ،‬حء ًخٕ ‪٘٣‬ظوَ ر٘لٔ‪ٚ‬‬ ‫‪‬‬
‫ًخُل‪ٞ٤‬حٕ‪ ،‬أ‪ ٝ‬رـ‪ً َٙ٤‬خ‪٧‬ى‪ٝ‬حص‪ٓ ،‬خُْ طٌٖ هي ٍ‪ٛ‬يص ٖٓ هزَ ٓخٌُ‪ٜ‬خ ُويٓش ػوخٍ‪ ،ٙ‬ك‪٤‬غ ط‪ٜ‬زق ك‪٘٤‬جي ػوخٍح‬
‫رخُظو‪.ٚ٤ٜ‬‬
‫حُٔ٘و‪ ٍٞ‬رلٔذ حُٔآٍ‪ ٞٛ :‬ػوخٍ رلٔذ ح‪ ٚٗ٧ َٛ٧‬ػزخٍس ػٖ أٗ‪٤‬خء ػخرظش‪٤ٗ ٌُٖٝ ،‬ش حُٔظؼخِٓ‪ ٖ٤‬ر٘ؤٗ‪ٜ‬خ ط٘‪َٜ‬ف اُ‪٠‬‬ ‫‪‬‬
‫ك‪ِٜٜ‬خ ػٖ ٌٓخٗ‪ٜ‬خ‪ًُٝ ،‬ي ًٔخ ‪ ٞٛ‬حُلخٍ رخُ٘ٔزش ُِز٘خء حٌُ‪٣ ١‬ز‪٤‬ؼ‪ٛ ٚ‬خكز‪٣ ُٖٔ ٚ‬ؤهٌ أٗوخ‪.ٟٚ‬‬
‫ٌُٖ ‪ُِ٘ ٌٖٔ٣ ٫‬و‪ ٚ‬إٔ ‪٣‬ؼظزَ ٗ‪٤‬جخ ٓ٘و‪ ٫ٞ‬رلٔذ حُٔجخٍ رٔـَى اٍحىط‪ ٚ‬حُٔ٘لَىس‪ ،‬رَ ‪ ٫‬ري ٖٓ اطلخم حُٔظؼخهي‪ ٖ٣‬ػِ‪ًُ ٠‬ي‪.‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪:َ٤ٜ‬‬
‫ٓلٔي ارٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُظو٘‪ ٖ٤‬حُٔـَر‪.44/43:ٙ،ّ،ّ،٢‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 2‬حُ‪.104:ٙ،ّ،ّ:٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬‬
‫‪ 3‬حُو‪ ْ٤‬حُٔ٘و‪ُٞ‬ش أ‪ ٝ‬ح‪ٍٝ٧‬حم حُٔخُ‪٤‬ش ‪ ٢ٛ‬ػزخٍس‪ :‬ػٖ أى‪ٝ‬حص أ‪ٓ ٝ‬ـخ‪٫‬ص حٓظؼٔخٍ ‪ٝ‬طٔ‪ِ٣ٞ١ َ٣ٞ‬ش ‪ٝ‬ه‪َ٤ٜ‬س ح‪٧‬ؿَ ‪٣‬ظْ حُظيح‪ٍٝ‬‬
‫ػِ‪ٜ٤‬خ ك‪ٞٓ ٢‬م ٓ٘ظْ هخ‪ ٙ‬ر‪ٜ‬خ ‪ ٠ٔٔ٣‬رٔ‪ٞ‬م ح‪ٍٝ٧‬حم حُٔخُ‪٤‬ش‪ ،‬أ‪ ٝ‬ر‪ٍٛٞ‬ش ح‪ٍٝ٧‬حم حُٔخُ‪٤‬ش ‪ٝ‬رٔؼ٘‪ ٠‬آهَ ‪ ":٢ٛ‬أى‪ٝ‬حص‬
‫ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ حُٔخُ‪ ٢ٛٝ ٢‬طؼي أ‪ٓ ٫ٞٛ‬خُ‪٤‬ش ٖٓ ‪ٝ‬ؿ‪ٜ‬ش ٗظَ حُٔٔظؼَٔ‪ ٖ٣‬ك‪ٜ٤‬خ‪ ٌٙٛٝ ،‬ح‪ٍٝ٧‬حم ‪ٌٞٛ ٢ٛ‬ى أ‪ٔٓ ٝ‬ظ٘يحص طؼط‪٢‬‬
‫ُلخِٓ‪ٜ‬خ أ‪ٛ ٝ‬خكز‪ٜ‬خ حُلن ك‪ ٢‬حُل‪ ٍٜٞ‬ػِ‪ ٠‬ػخثي ٓليى ٓٔزوخ‪ًٔ ،‬خ أٗ‪ٜ‬خ ط‪ ٖٔ٠‬كن أ‪ٛ‬لخر‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬حٓظَىحى حُو‪ٔ٤‬ش حُٔوخرِش ُ‪ٜ‬خ‬
‫ك‪ ٢‬ظَ‪ٝ‬ف ٓؼ‪٘٤‬ش‪ًٌُٝ ،‬ي كن حُظ‪َٜ‬ف ك‪ ٢‬حُ‪ٍٞ‬هش ًحط‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬أ‪ٝ ١‬هض‪.‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ٜٓ :َ٤ٜ‬طل‪ٓٞ٣ ٠‬ق ًخك‪ :٢‬ر‪ٍٛٞ‬ش ح‪ٍٝ٧‬حم حُٔخُ‪٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ ٓئٓٔش ٍٓ‪ُِ ٕ٬‬طزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘‬
‫‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ ريٓ٘ن‪ ،‬حُٔ٘ش‪.147:ٙ،2009:‬‬
‫‪ 4‬حُٔ٘يحص ‪ٌٞٛ ٢ٛ‬ى ٓظٔخ‪٣ٝ‬ش حُو‪ٔ٤‬ش ‪ٝ‬هخرِش ُِظيح‪ ٍٝ‬رخُطَم حُظـخٍ‪٣‬ش ‪ٝ ،‬طٔؼَ هَ‪ٟٝ‬خ ؿٔخػ‪٤‬ش ه‪َ٤ٜ‬س أ‪ِ٣ٞ١ ٝ‬ش ح‪٧‬ؿَ‪،‬‬
‫‪ٝ‬ط‪ٜ‬يٍ‪ٛ‬خ حُي‪ُٝ‬ش أ‪ًَٗ ٝ‬ش أ‪٤ٛ ٝ‬جش ػخٓش أ‪ ٝ‬هخ‪ٛ‬ش‪ٝ ،‬طؼوي ػٖ ‪٣َ١‬ن ح‪ً٫‬ظظخد حُؼخّ أ‪ ٝ‬حُٔلخ‪ٟٝ‬خص حُؼخٓش ر‪ ٖ٤‬حُٔ‪ٜ‬يٍ‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 47‬‬
‫كالجدير بالذكر أف ىذه المنقوالت متى تم تحبيسها يمكن للموقوؼ عليو أف ينتفع‬
‫بفوائدىا كأرباح استغبللها‪.‬‬

‫لكن اإلشكاؿ يطرح إذا كاف الماؿ الموقوؼ عبارة عن نقود أك طعاـ على اعتبار أف ىذه‬
‫األخيرة ال يمكن االنتفاع بها إال باستعمالها‪ .‬كىو ما أكده الونشريسي بقولو‪ " :‬إف التحبيس‬
‫إنما يصح فيما ينتفع بو مع بقاء ذاتو كاألرض كالدار كالدابة كما أشبو ذلك‪ .‬أما مثل الطعاـ‬
‫الذم ال ينتفع بو إال مع ذىاب ذاتو فليس ىذا حبس كإنما ىو ىبة أك صدقة"‪.‬‬

‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:1‬‬

‫كأظن أف اإلشكاؿ الذم يطرحو تحبيس مثل ىذه المنقوالت قد تم تجاكزه عندما نصت‬
‫مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 16‬على جواز كقف المنقوؿ‪ ،‬كاللفظ ىنا يفيد العموـ‪ ،‬بمعنى جواز‬
‫تحبيس جميع أنواع المنقوالت‪ ،‬كبهذا يكوف المشرع قد حسم الخبلؼ الحاصل في جواز‬
‫كقف بعض المنقوالت دكف البعض‪ ،‬كحسنا فعل ألف ىذا يجعل األكقاؼ تسترجع دكرىا‬
‫الريادم للتخفيف من الضوائق االجتماعية‪ ،‬كالمساىمة في التنمية االقتصادية بكل أشكالها‪.‬‬

‫‪ٝ‬حُٔوَ‪٣ٝ. ٝ‬ل‪ َٜ‬حٌُٔظظز‪ ٕٞ‬ك‪ ٢‬حُٔ٘يحص ػِ‪ ٠‬كخثيس ػخرظش رـ‪ ٞ‬حُ٘ظَ ػٔخ اًح ًخٗض حًَُ٘ش طلون أٍرخكخ أ‪ ٝ‬طِلن ر‪ٜ‬خ‬
‫هٔخثَ‪.‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٍٞ‬حُٔ٘يحص حُوخرِش ُِظيح‪ٝ ،ٍٝ‬أٗ‪ٞ‬حػ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬حُ٘ظخثؾ حُٔظَطزش ػٖ ا‪ٛ‬يحٍ‪ٛ‬خ أٗظَ‪:‬‬
‫ٓ‪ ١ُٞ‬ػيُ‪ٗ ٢‬خٗي‪ٓ :‬ويٓش ك‪ ٢‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى حُ٘وي‪ٝ ١‬حُٔ‪َٜ‬ك‪ٓ ،٢‬طزؼش ٓ٘٘‪ٍٞ‬حص حُلِز‪ ٢‬حُلو‪ٞ‬ه‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 188:ٙ،2005:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪َٗ 1‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.244:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬

‫‪ 48‬‬
 49
 ‫انطلق المشرع المغربي في تناكلو للشركط الشكلية لقياـ الوقف العاـ قياما صحيحا‪ ،‬من‬
‫قاعدتين أساسيتين‪:‬‬
‫أكلهما‪ :‬تركيزه على الوحدة الموضوعية كالعبلقة التبلزمية بين الكتابة كالشهادة‪ ،‬كىو ما‬
‫دفع بو إلى التنصيص على ضركرة اإلشهاد على إقرار الواقف لوقفو كتابة‪ ،‬كأكد على أف ىذه‬
‫الكتابة يجب أف تكوف من حيث المبدإ كثيقة عدلية رسمية‪ ،‬لكن في حالة الضركرة يمكن‬
‫االكتفاء بوثيقة الوقف الموقعة من قبل الواقف‪ ،‬كالمصادقة على صحة توقيعو (المبحث‬
‫األكؿ)‪.‬‬

‫ثانيهما‪ :‬الوقف باعتباره تصرؼ شكلي‪ ،‬يستوجب‪ -‬من حيث المبدإ‪ -‬حوز الماؿ‬
‫الموقوؼ قبل حصوؿ المانع‪ ،‬كالحكمة من ذلك أف الوقف تبرع يستدعي إخراج الماؿ‬
‫الموقوؼ من يد الواقف بدكف عوض‪ ،‬كفي ذلك ضرر محتمل بالغير الذم قد تنشأ لو حقوؽ‬
‫على ىذا الماؿ ‪ ،‬لهذا قيد المشرع المغربي‪ 1‬الواقف بضركرة إخراج الماؿ الموقوؼ كحوزه من‬
‫طرؼ الموقوؼ عليو‪ ،‬ألف الوقف يقع باطبل إذا كقع الحوز بعد حصوؿ المانع‪ .2‬كفي ىذا‬
‫يقوؿ ابن رشد الجد‪" :‬إنما كانت الحيازة من شرط الهبة كالصدقة‪ ،‬ألنهما لو أجيزا دكف حيازة‬
‫لكاف ذلك ذريعة إلى أف ينتفع اإلنساف بمالو طوؿ حياتو ثم يخرجو من كرثتو بعد كفاتو‪ ،‬كذلك‬
‫ممنوع ألف اهلل فرض الفرائض ألىلها كتوعد على تعديها فقاؿ‪:‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ٓ ٚ‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ٓ ٢‬خىط‪ٜ‬خ ‪ 24‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٘٣ " :٢ِ٣‬ظَ‪ُٜ ١‬لش حُ‪ٞ‬هق َٗ‪١‬خٕ‪ -.... :‬ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف هزَ ك‪ٍٜٞ‬‬
‫حُٔخٗغ‪"....‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 33‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬اًح ط‪ٞ‬ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬حهق هزَ إٔ ‪٣‬ل‪ ُٞ‬حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ُٞ‬ح ‪ٛ‬ل‪٤‬لخ‪،‬‬
‫رطَ حُ‪ٞ‬هق ٓخ ُْ ‪٣‬طخُذ ر‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ك‪٤‬خس حُ‪ٞ‬حهق‪.‬‬
‫‪ٝ‬اًح ط‪ٞ‬ك‪ ٢‬حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬هزَ إٔ ‪٣‬ل‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ُٞ‬ح ‪ٛ‬ل‪٤‬لخ حٗظوَ ح‪ٓ٫‬ظلوخم اُ‪ ٚ٤ِ٣ ٖٓ ٠‬إ ‪ٝ‬ؿي‪ٝ ،‬ا‪ ٫‬ػخى حُٔخٍ‬
‫حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف اُ‪ ٠‬ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش"‪.‬‬

‫‪ 50‬‬
‫كبذلك كرد الخبر أيضا عن‬
‫أبي بكر الصديق كعمر ابن الخطاب كعثماف ابن عفاف‪( "1‬المبحث الثاني)‪.‬‬

‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬اإلغٗاد عً‪ ٢‬اي‪ٛ‬قف نتاب‪١‬‬

‫إف مشركعية الوقف تجعلو يحتكم لضوابط شرعية كقانونية الزمة لصحتو‪ ،‬كمن تلك‬
‫الشركط اإلشهاد عليو كتوثيقو أماـ شاىدين عدلين في كثيقة رسمية‪ ،‬تكوف دليبل على‬
‫مشركعيتو كإثباتو (المطلب األكؿ) لكن في حاالت معينة يمكن اعتبار الوقف صحيحا كلو لم‬
‫تتحقق ىذه الرسمية في كثيقة التحبيس (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬ايت‪ٛ‬ث‪ٝ‬ل ايسمس‪ ٞ‬يعكد ايتحب‪ٝ‬ظ‬

‫حسب الفقرة األكلى من المادة ‪ 25‬من مدكنة األكقاؼ‪ ،‬فإف اإلشهاد على الوقف ال‬
‫يتلقاه إال العدلين المنتصبين لئلشهاد‪ ،2‬كفي ىذا السياؽ يقوؿ الشاعر‪:3‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حرٖ ٍٗي‪ :‬حُٔويٓخص حُٔٔ‪ٜ‬يحص‪ :‬طلو‪٤‬ن ٓؼ‪٤‬ي أكٔي أػَحد‪ ،‬ىحٍ حُـَد ح‪ :٢ٓ٬ٓ٩‬حُـِء‪.411/410 :ٙ ،2 :‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 27‬حُوخٗ‪ 16-03 ٕٞ‬حُٔظؼِن روطش حُؼيحُش حُ‪ٜ‬خىٍ ح‪ َٓ٧‬رظ٘ل‪ ٌٙ٤‬رخُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪،1.06.56‬‬
‫حُٔئٍم ك‪ٓ 15 ٢‬لَّ ‪ 1427‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪14‬كزَح‪ٝ ،2006َ٣‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ٍهْ‪ 5400 :‬حُ‪ٜ‬خىٍس رظخٍ‪٣‬ن‪:‬‬
‫كخطق ‪ٛ‬لَ‪ٞٓ1427‬حكن ٍ‪ٓ 2‬خٍّ‪.2006‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ":٢ِ٣‬ظِو‪ ٠‬حُ٘‪ٜ‬خىس ك‪ ٢‬إٓ ‪ٝ‬حكي ػي‪٘ٓ ٕ٫‬ظ‪ٜ‬زخٕ ُ‪ٜٗ٪‬خى‪.‬‬
‫ؿ‪ َ٤‬أٗ‪ٞٔ٣ ٚ‬ؽ ُِؼيُ‪ ٖ٤‬ػ٘يٓخ ‪٣‬ظؼٌٍ ػِ‪ٜٔ٤‬خ طِو‪ ٢‬ح‪ٜٗ٩‬خى ٓؼ٘‪ ٠‬ك‪ ٢‬إٓ ‪ٝ‬حكي‪ ،‬إٔ ‪٣‬ظِو‪٤‬خ‪٘ٓ ٙ‬لَى‪ ٖ٣‬ربًٕ ٖٓ حُوخ‪ ٢ٟ‬ك‪ ٢‬آٓخى‬
‫ٓظل‪ٞ‬طش‪ ،‬ا‪ ٫‬اًح ٗ‪ٜ‬ض ٓوظ‪٤٠‬خص هخ‪ٛ‬ش ػِ‪ ٠‬ه‪٬‬ف ًُي‪.‬‬
‫اًح طؼٌٍ حُل‪ ٍٜٞ‬ػِ‪ ٠‬إً حُوخ‪ ٢ٟ‬طؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬حُؼيُ‪ ٖ٤‬اٗؼخٍ‪ ٙ‬رٌُي ىحهَ أؿَ ػ‪٬‬ػش أ‪٣‬خّ ٖٓ طخٍ‪٣‬ن حُظِو‪.٢‬‬
‫‪٣‬ـذ ػِ‪ ٠‬حُؼيُ‪ -ٖ٤‬ك‪ ٢‬كخُش حُظِو‪ ٢‬حُلَى‪ -١‬إٔ ‪ٜ٘٣‬خ ػِ‪ ٠‬طخٍ‪٣‬ن طِو‪ ٢‬ح‪ٜٗ٩‬خى رخُ٘ٔزش ٌَُ ٓ٘‪ٜٔ‬خ‪ٓ ،‬غ ح‪ٗ٩‬خٍس ىحثٔخ اُ‪ٓ ٠‬زذ‬
‫ًُي‪ًٔ .‬خ ‪٣‬ـذ حُ٘‪ ٚ‬ك‪ِٟ ٢‬غ حُٔ‪٬‬كظخص ػِ‪َٓ ٠‬حؿغ حُ٘‪ٜ‬خىس رًٌَٔس حُللع ٌَُ ٓ٘‪ٜٔ‬خ‪."...‬‬
‫‪ 3‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُٔ‪٤‬خم ‪٣‬و‪ ٍٞ‬أر‪ٓ ٞ‬لٔي رٖ ػط‪٤‬ش ٓٔ‪ِ٤‬ح ر‪ ٖ٤‬حُ٘‪ٜٞ‬ى حُٔ٘ظ‪ٜ‬ز‪ٝ ٖ٤‬ؿ‪ َ٤‬حُٔ٘ظ‪ٜ‬ز‪ ":ٖ٤‬كبٕ ًخٕ ؿ‪٘ٓ َ٤‬ظ‪ٜ‬ذ ‪٣‬ـ‪ُٞ‬‬
‫ُِ‪ٜ‬ز‪ُِٝ ٢‬ؼزي ‪ُِٔٔٝ‬و‪ً ١ٞ‬ظز‪ٜ‬خ‪ ،‬اًح أهخٓ‪ٞ‬ح كو‪ٜٜ‬خ‪ٝ...‬أٓخ حُٔ٘ظ‪ٜ‬ذ ٌُظخرظ‪ٜ‬خ ك‪٣ ٬‬ـ‪٫ُِٞ ُٞ‬س إٔ ‪ ًِْٛٞ٣‬ا‪ ٫‬ػي‪."ٖ٤٤َٟٓ ٫ٝ‬‬
‫حُط‪٤‬ذ ُٔ٘‪ٞ‬حٍ‪ :‬حُو‪ٞ‬س ح‪٩‬ػزخط‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬ػ‪٤‬وش حُؼيُ‪٤‬ش‪ ،‬كو‪ٜ‬خ ‪ٝ‬طَ٘‪٣‬ؼخ ‪ٝ‬ه‪٠‬خء‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ٓ ٍٞ‬ـِش حُلو‪ٞ‬م حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬ػيى‬ ‫‪‬‬
‫ِٓى‪ٝ‬ؽ‪ 3/2:‬حُٔ٘ش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ٓ ،‬خ‪.147:ٙ ،2007 ١‬‬

‫‪ 51‬‬
‫كمن المعلوـ أف الوثائق العدلية بما فيها كثيقة التحبيس تشتمل في طليعتها على اسم‬
‫عدلي التلقي‪ ،‬كمكانو مع ذكر تاريخو بالساعة كاليوـ كالشهر كالسنة بالحركؼ كاألرقاـ كفق‬
‫التقويم الهجرم مع بياف ما يوافقو من التقويم الميبلدم‪ ،‬كذلك يوما فيوـ بتتابع الشهادات‬
‫حسب ساعات كتواريخ تلقيها‪.‬‬

‫يضمن العدالف في الشهادة فصولها الجوىرية التي ينتفي معها كل غموض أك إبهاـ‪،‬‬
‫كيثبتاف بها كل المعلومات كالمستندات التي يتعين استيفاؤىا دكف بياض أك بشر اك إصبلح أك‬
‫إقحاـ أك إلحاؽ أك تشطيب إال ما اعتذر عنو بالنسبة لغير البشر‪ ،‬أما البشر فبل يقبل االعتذار‬
‫فيو‪.‬‬

‫كإذا تعلقت الشهادة بعقار كجب تعيينو‪ ،‬بذكر اسمو كرقم الصك العقارم إف كاف كرقم‬
‫مطلب التحفيظ إف كاف في طور التحفيظ‪ ،‬كصفاتو‪ ،‬كمساحتو‪ ،‬كقيمتو‪ ،‬كموقعو‪ ،‬كحدكده‪ ،‬مع‬
‫توضيح ىذه الحدكد بما يميزىا من األشياء الطبيعية أك بكل كسيلة أخرل‪.‬‬

‫يتعين إذا كاف العقار محفضا أك في طور التحفيظ أف تكوف المعلومات المذكورة في‬
‫الشهادة مطابقة لما يتضمنو الصك العقارم أك المطلب مع بياف جميع التحمبلت المذكورة‬
‫فيهما‪.‬‬

‫تحدد باألرقاـ كالحركؼ المساحات التي يجب تعيينها بالمقاييس الرسمية أك المصطلح‬
‫عليها‪ ،‬ككذا األمر بالنسبة للمبالغ المالية‪.‬‬

‫‪ 52‬‬
‫ينص في الشهادة على المستندات البلزمة طبقا للقواعد المعموؿ بها مع ذكر رقمها‬
‫كتاريخها كالدائرة التي أقيمت فيها‪ ،‬كمراجع التسجيل‪.‬‬

‫يقوـ العدالف بتبلكة مضموف الشهادة فور االنتهاء من إدراجها بمذكرة الحفظ على‬
‫المتعاقدين كالشهود كالترجماف عند االقتضاء مع اإلشارة في الشهادة إلى ذلك‪ ،‬كتوقع من‬
‫طرفهم بإمضائهم أك بصمتهم إف تعذر اإلمضاء‪ ،‬كذلك دكف ترؾ بياض أك مسافة بين‬
‫التوقيعات كبين نص الشهادة‪.‬‬

‫يتعين أف يكوف االعتذار في الشهادة بمذكرة الحفظ قبل التوقيعات‪ ،‬فإف كقع ما يدعو‬
‫إلى االعتذار بعدىا‪ ،‬كجب أف يكوف قبل انتهاء مجلس اإلشهاد كتعاد التوقيعات‪.1‬‬

‫كما يجب أف تتضمن كثيقة التحبيس الرسمية اسم المحبس‪ ،‬كالمحبس عليو‪،2‬‬
‫كالحبس‪ ،‬كموضوعو‪ ،‬كحدكده‪ ،‬كاإلشهاد عليو‪ ،‬كمعرفة الشهود لملك المحبس‪.3‬‬

‫كال تكوف تامة إال إذا كانت مذيلة بخطاب قاضي التوثيق عليها‪ ،‬الذم يفحصها كيتأكد‬
‫من خلوىا من النقص‪ ،‬كسبلمتها من الخلل لتصبح بذلك كرقة رسمية كحجة قاطعة بقوة‬
‫القانوف‪ .4‬غير أنو يجب على قاضي التوثيق أف يبعث نسخة من المحرر المتضمن للوقف أيا‬

‫‪ 1‬أٗظَ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 19‬حَُٔٓ‪ٍ ّٞ‬هْ ‪ ،2.08.378 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٞٗ ٖٓ 28 ٢‬حٍ ‪ 1429‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ 28‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪،2008‬‬
‫‪ٝ‬حُٔظؼِن رظطز‪٤‬ن أكٌخّ حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 16.03‬حُٔظؼِن روطش حُؼيحُش‪ٝ ،‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 5687 :‬حُ‪ٜ‬خىٍس‬
‫رظخٍ‪٣‬ن ‪ ًٝ 2‬حُلـش ‪ 1429‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ‪:‬كخطق ى‪ٔٔ٣‬زَ‪.2008‬‬
‫‪ 2‬طؼظزَ طٔٔ‪٤‬ش حُٔلزْ ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ٝ ٢‬ػ‪٤‬وش حُظلز‪ ٖٓ ْ٤‬أ‪ ْٛ‬أًٍخٗ‪ٜ‬خ‪ ٌُٖ ،‬اًح هِض ٓ٘‪ٜ‬خ حُ‪ٞ‬ػ‪٤‬وش ك‪ ٬‬طزطَ ‪ ٌٕٞ٣ٝ‬حُلزْ ٓ‪َٜٝ‬كخ‬
‫اُ‪ ٠‬حُلوَحء ‪ ٝ‬حُٔٔخً‪.ٖ٤‬‬
‫‪ ٚٗ 3‬حُوَحٍ ‪ 848‬حُ‪ٜ‬خىٍ ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2004/3/ 17:‬ػِ‪ ٠‬أٗ‪ " ٚ‬رٔوظ‪ ٠٠‬ه‪ٞ‬حػي حُلو‪ ٚ‬حُٔؼٔ‪ ٍٞ‬ر‪ٌ٣ ٚ‬ل‪٢‬‬
‫ك‪٤ٌِٓ ٢‬ش ح‪٧‬كزخّ إٔ ‪ٜ٘٣‬ي ٗ‪ٜٞ‬ى‪ٛ‬خ رٔؼَكظ‪ُِِٔ ْٜ‬ي حٓٔخ ‪ٞٓٝ‬هؼخ ‪ٝ‬رؤٗ‪ ٚ‬كزْ ػِ‪ ٠‬ؿ‪ٜ‬ش ٓؼ‪٘٤‬ش"‪.‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 4‬حُل‪ ٖٓ 419 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ػِ‪ ٠‬إٔ ‪ ":‬حُ‪ٍٞ‬هش حَُٓٔ‪٤‬ش كـش هخ‪١‬ؼش‪ ،‬كظ‪ ٠‬ػِ‪ ٠‬حُـ‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬هخثغ‬
‫‪ٝ‬ح‪٫‬طلخهخص حُظ‪ٜ٘٣ ٢‬ي حُٔ‪ٞ‬ظق حُؼٔ‪ ٢ٓٞ‬حٌُ‪ ١‬كٍَ‪ٛ‬خ رل‪ُٜٜٞ‬خ ك‪ٓ ٢‬ل‪ًُٝ َٙ٠‬ي اُ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬طؼٖ ك‪ٜ٤‬خ رخُِ‪.ٍٝ‬‬
‫ا‪ ٫‬أٗ‪ ٚ‬اًح ‪ٝ‬هغ حُطؼٖ ك‪ ٢‬حُ‪ٍٞ‬هش رٔزذ اًَح‪ ٙ‬أ‪ ٝ‬حكظ‪٤‬خٍ أ‪ ٝ‬طيُ‪ ْ٤‬أ‪٣ٍٞٛ ٝ‬ش أ‪ ٝ‬هطؤ ٓخى‪ ١‬كبٗ‪ ٌٖٔ٣ ٚ‬اػزخص ًُي ر‪ٞ‬حٓطش‬
‫حُ٘‪ٜٞ‬ى ‪ٝ‬كظ‪ ٠‬ر‪ٞ‬حٓطش حُوَحثٖ حُو‪٣ٞ‬ش حُٔ٘‪٠‬زطش حُٔظ‪٬‬ثٔش ى‪ ٕٝ‬حكظ‪٤‬خؽ اُ‪ ٠‬حُو‪٤‬خّ ريػ‪ ٟٞ‬حُِ‪.ٍٝ‬‬
‫‪ ٌٖٔ٣ٝ‬إٔ ‪٣‬و‪ ّٞ‬رخ‪٩‬ػزخص ر‪ ٌٜٙ‬حٌُ‪٤‬ل‪٤‬ش ًَ ٖٓ حُطَك‪ ٖ٤‬أ‪ ٝ‬حُـ‪ َ٤‬حٌُ‪ِٜٓ ُٚ ١‬لش َٓ٘‪ٝ‬ػش"‪.‬‬

‫‪ 53‬‬
‫كاف نوعو‪ ،‬عند مخاطبتو عليو إلى إدارة األكقاؼ‪ ،‬مصحوبة بالوثائق المثبتة‪ ،‬كعلى أبعد تقدير‬
‫داخل أجل ثمانية أياـ من تاريخ المخاطبة‪.1‬‬

‫لكن ما حكم الوثيقة الناقصة أك المختلة شكبل كالمخاطب عليها من طرؼ القاضي؟‬

‫في ىذه الحالة نقوؿ إف خطاب القاضي في ّّ‬

‫حد ذاتو ال يصحح الوثيقة الناقصة أك‬
‫المختلة‪ ،‬إال أنو يمكن لهذه األخيرة أف تصلح كمحرر عرفي‪ ،‬متى كانت موقعة من طرؼ‬
‫المشهود عليو‪ ،‬كذلك طبقا ألحكاـ الفصل ‪ 423‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬ايت‪ٛ‬ث‪ٝ‬ل ايعسيف يعكد ايتحب‪ٝ‬ظ‬

‫إذا كاف اإلشهاد على الوقف يتم كتابة من خبلؿ عقد تتوافر فيو الشكليات المتطلبة‬
‫شرعا كقانونا‪ ،‬فإف الفقرة الثانية من المادة ‪ 25‬من المدكنة تنص على أنو‪ " :‬إذا تعذر تلقي ىذا‬
‫اإلشهاد اكتفى استثناءا بوثيقة الوقف الموقعة من قبل الواقف‪ ،‬مصادقا على صحة توقيعها طبقا‬
‫للقانوف"‪.‬‬

‫من خبلؿ ىذه الفقرة‪ ،‬يتبين أنو في حالة الضركرة التي تحوؿ دكف اإلشهاد على الوقف‬
‫كتابة‪ ،‬يمكن االكتفاء بوثيقة التحبيس العرفية الموقعة من قبل الواقف‪ ،‬كفي ىذا المعنى كرد‬
‫في تبصرة ابن فرحوف أف‪" :‬الخط شخص قائم كمثاؿ مماثل تقع العين عليو كيميزه العقل كما‬
‫يميز سائر األشخاص كالصور‪ ."2‬إال أف كثيقة التحبيس الموقعة بخط يد الواقف يجب أف‬
‫تكوف مصادقا على صحة توقيعها عن طريق ما يسمى بتصحيح اإلمضاءات‪ ،‬لتكوف بذلك قيمة‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس ح‪٧‬ه‪َ٤‬س ٖٓ حُٔخىس ‪ ٖٓ 25‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣....":٢ِ٣‬ـذ ػِ‪ ٠‬هخ‪ ٢ٟ‬حُظ‪ٞ‬ػ‪٤‬ن إٔ ‪٣‬زؼغ ٗٔوش ٖٓ حُٔلٍَ‬
‫حُٔظ‪ُِٞ ٖٔ٠‬هق‪ ،‬أ‪٣‬خ ًخٕ ٗ‪ٞ‬ػ‪ ٚ‬ػ٘ي ٓوخ‪١‬زظ‪ ٚ‬ػِ‪ ٚ٤‬اُ‪ ٠‬اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪ٜٓ ،‬ل‪ٞ‬رش رخُ‪ٞ‬ػخثن حُٔؼزظش‪ٝ ،‬ػِ‪ ٠‬أرؼي طوي‪ َ٣‬ىحهَ‬
‫أؿَ ػٔخٗ‪٤‬ش أ‪٣‬خّ ٖٓ طخٍ‪٣‬ن حُٔوخ‪١‬زش"‪.‬‬
‫‪ 2‬رَ‪ٛ‬خٕ حُي‪ ٖ٣‬حرَح‪ ْ٤ٛ‬رٖ ػِ‪ ٢‬رٖ كَك‪ ٕٞ‬حُ‪٤‬ؼَٔ‪ :١‬طز‪َٜ‬س حُلٌخّ ك‪ ٢‬أ‪ ٍٞٛ‬ح‪٧‬ه‪٤٠‬ش‪٘ٓٝ ،‬خ‪ٛ‬ؾ ح‪٧‬كٌخّ‪ ،‬حُـِء ‪،1 :‬‬
‫‪.284 :ٙ‬‬

‫‪ 54‬‬
‫ىذه الوثيقة العرفية‪ ،‬ال تقل عن قيمة الوثيقة الرسمية‪ ،‬من حيث ثبوت تاريخها كرسمية التوقيع‬
‫محل المصادقة‪.1‬‬

‫لكن إذا كانت كثيقة التحبيس خالية من توقيع الواقف‪ ،‬يمكن تطبيق ما قالو ابن عاصم‬
‫في التحفة‪:2‬‬

‫كمعنى ذلك أف صاحب الحق يمكنو إثبات خط الواقف بشاىدم عدؿ على أف الخط‬
‫إنما ىو خط المنكر أك الميت‪ ،‬كىنا يكوف المكتوب حجة تلزـ المنكر أك كرثتو‪.3‬‬

‫‪ٌٛ 1‬ح ٓخ ٗٔظ٘ظـ‪ ٕٞٔ٠ٓ ٖٓ ٚ‬حُل‪ ٖٓ 425 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬حُٔلٍَحص حُؼَك‪٤‬ش‬
‫ىُ‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬طخٍ‪٣‬و‪ٜ‬خ ر‪ ٖ٤‬حُٔظؼخهي‪ٍٝٝ ٖ٣‬ػظ‪ٝ ْٜ‬هِل‪ ْٜ‬حُوخ‪ ٙ‬ك‪ٔ٘٤‬خ ‪٣‬ؼَٔ ًَ ٓ٘‪ ْٜ‬رخْٓ ٓي‪.ٚ٘٣‬‬
‫‪ ٫ٝ‬طٌ‪ ٕٞ‬ىُ‪ ٬٤‬ػِ‪ ٠‬طخٍ‪٣‬و‪ٜ‬خ ك‪ٞٓ ٢‬حؿ‪ٜ‬ش حُـ‪ َ٤‬ا‪":٫‬‬
‫‪ ّٞ٣ ٖٓ -‬طٔـ‪ِٜ٤‬خ‪ٞٓ ،‬حء ًخٕ ًُي ك‪ ٢‬حُٔـَد أّ ك‪ ٢‬حُوخٍؽ؛‬
‫‪ ّٞ٣ ٖٓ -‬ا‪٣‬يحع حُ‪ٍٞ‬هش ر‪٣ ٖ٤‬ي‪ٞٓ ١‬ظق ٍٓٔ‪٢‬؛‬
‫‪ ّٞ٣ ٖٓ -‬حُ‪ٞ‬كخس أ‪ ّٞ٣ ٖٓ ٝ‬حُؼـِ حُؼخرض اًح ًخٕ حٌُ‪ٝ ١‬هغ ػِ‪ ٠‬حُ‪ٍٞ‬هش ر‪ٜ‬لظ‪ٓ ٚ‬ظؼخهيح أ‪ٗ ٝ‬خ‪ٛ‬يح هي ط‪ٞ‬ك‪ ٢‬أ‪ ٝ‬أ‪ٛ‬زق ػخؿِح‬
‫ػٖ حٌُظخرش ػـِح ريٗ‪٤‬خ؛‬
‫‪ ّٞ٣ ٖٓ -‬حُظؤٗ‪ َ٤‬أ‪ ٝ‬حُٔ‪ٜ‬خىهش ػِ‪ ٠‬حُ‪ٍٞ‬هش ٖٓ ‪َ١‬ف ٓ‪ٞ‬ظق ٓؤً‪ ُٚ ٕٝ‬رٌُي أ‪َ١ ٖٓ ٝ‬ف هخ‪ٞٓ ،ٝ‬حء ك‪ ٢‬حُٔـَد أ‪ ٝ‬ك‪٢‬‬
‫حُوخٍؽ؛‬
‫‪ -‬اًح ًخٕ حُظخٍ‪٣‬ن ٗخطـخ ػٖ أىُش أهَ‪ُٜ ٟ‬خ ٗلْ حُو‪ٞ‬س حُوخ‪١‬ؼش‪.‬‬
‫‪ -‬اًح ًخٕ حُظخٍ‪٣‬ن ٗخطـخ ػٖ حُظ‪ٞ‬ه‪٤‬غ ح‪ٌُ٩‬ظَ‪ ٢ٗٝ‬حُٔئٖٓ حٌُ‪٣ ١‬ؼَف رخُ‪ٞ‬ػ‪٤‬وش ‪ٝ‬رٔ‪ٞ‬هؼ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬كن حُظَ٘‪٣‬غ حُـخٍ‪ ١‬ر‪ ٚ‬حُؼَٔ‪.‬‬
‫‪٣ٝ‬ؼظزَ حُوِق حُوخ‪ ٖٓ ٙ‬حُـ‪ ،َ٤‬ك‪ ٢‬كٌْ ‪ٌٛ‬ح حُل‪ ،َٜ‬اًح ًخٕ ‪٣ ٫‬ؼَٔ رخْٓ ٓي‪."ٚ٘٣‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.101:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي رٖ أكٔي ٓ‪٤‬خٍس حُلخٓ‪ ،ّ :ّ: ٢‬حُـِء‪.66 :ٙ ،1 :‬‬

‫‪ 55‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬ح‪ٛ‬ش املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف قبٌ حص‪ ٍٛ‬املاْع‬
‫إف التبرعات بوجو عاـ تقتضي إخراج محلها من يد المتبرع‪ ،‬كتمكين المتبرع عليو من‬
‫ذلك في حياة األكؿ‪ ،‬كأم إخبلؿ أك تحايل على ىذه القاعدة يجعل التبرع باطبل‪.‬‬

‫لذا فالحوز كشرط شكلي لصحة الوقف‪ ،1‬جاء أكال لنفي التهمة لئبل ينتفع اإلنساف بمالو‬
‫خبلؿ عمره كيخرجو عنو كرثتو عند الموت‪ ،2‬كثانيا لسد الذريعة التي ذكرىا سيدنا عمر ابن‬
‫الخطاب رضي اهلل عنو‪ ،3‬كإظهار عزـ الواقف على تحقيق كاقعة التبرع‪.‬‬

‫لكن إذا كانت صحة الوقف كتصرؼ شكلي تتوقف على شرط الحوز قبل حصوؿ‬
‫المانع‪ ،‬فإنما يكوف ذلك من حيث المبدإ‪ ،‬ألف الوقف قد يصح استثناءا‪ -‬حسب مدكنة‬
‫األكقاؼ‪ -‬كلو لم يتوفر الحوز‪ .‬فما ىي إذف األحكاـ العامة لهذا الشرط (المطلب األكؿ) كما‬
‫ىي حاالتو كصوره (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬األحهاّ ايعاَ‪ ١‬يػسط اوح‪ٛ‬ش قبٌ حص‪ ٍٛ‬املاْع‬

‫الحوز حسب الفقرة األكلى من المادة ‪ 26‬من المدكنة ىو‪" :‬رفع يد الواقف عن الماؿ‬
‫الموقوؼ ككضعو تحت يد الموقوؼ عليو"‪.‬‬

‫‪٘ٛ 1‬خى ٖٓ ‪ َٟ٣‬إٔ حُل‪ ١َٗ ُٞ‬طٔخّ ‪ٗٝ‬لخً ‪١َٗ ْ٤ُٝ‬خ ُ‪ٜ‬لش حُ‪ٞ‬هق‪٣ُِِٔ .‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬ػَٔ ‪ٓٞ٣‬ق رٖ ػزي هللا رٖ ٓلٔي رٖ ػزي حُزَ حَُ٘ٔ‪ ١‬حُوَ‪١‬ز‪ :٢‬ح‪ٓ٫‬ظًٌخٍ حُـخٓغ ٌُٔح‪ٛ‬ذ كو‪ٜ‬خء ح‪ٜٓ٧‬خٍ‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬ػِٔخء ح‪٧‬هطخٍ ك‪ٔ٤‬خ ط‪ ٚ٘ٔ٠‬حُٔ‪١ٞ‬ؤ ٖٓ ٓؼخٗ‪ ٢‬حَُأ‪ٝ ١‬ح‪٥‬ػخٍ‪َٗٝ ،‬ف ًُي ًِ‪ ٚ‬رخ‪٣٩‬ـخُ‪ٝ ،‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خٍ‪ ،‬حُطزؼش‬
‫ح‪ ،1993/1414:٠ُٝ٧‬حُٔـِي‪.302:ٙ،22:‬‬
‫ػزي حُ‪ٛٞ‬خد حُزـيحى‪ ،١‬حُٔؼ‪ٗٞ‬ش‪ ،ّ:ّ ،‬حُـِء ‪.1608 ٝ 1607 :ٙ، 3:‬‬ ‫‪‬‬
‫أر‪ ٞ‬ػزي هللا رٖ أر‪٣ُ ٢‬ي ػزي حَُكٖٔ حُو‪َٝ٤‬حٗ‪ٓ :٢‬ظٖ حَُٓخُش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٓ ٖٓ ،٢‬طز‪ٞ‬ػخص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُطزؼش حَُحرؼش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.111:ٙ.2007 /1428 :‬‬
‫‪ٜٗ 2‬خد حُي‪ ٖ٣‬أكٔي رٖ حىٍ‪ ْ٣‬حُوَحك‪ :٢‬حٌُه‪َ٤‬س‪.245 :ٙ ،ّ :ّ،‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي ٓلٔي حرٖ أكٔي رٖ ٓلٔي رٖ أكٔي رٖ ٍٗي حُوَ‪١‬ز‪ ٢‬حُلل‪٤‬ي‪ :‬ريح‪٣‬ش حُٔـظ‪ٜ‬ي‪ٜٗٝ ،‬خ‪٣‬ش حُٔوظ‪ٜ‬ي‪ ،‬ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش‬
‫رز‪َٝ٤‬ص حُطزؼش حُؼخَٗس ‪ ،1988/ 1428‬حُٔـِي‪.329 :ٙ ،2 :‬‬

‫‪ 56‬‬
‫كالمانع حسب مفهوـ المدكنة ىو موت الواقف أك إفبلسو‪ ،‬فالمانع األكؿ يجعل القبض‬
‫غير ممكن ألف تماـ العطية قد فلت‪ ،1‬كأف ما حبس إف بقي تحت يد المحبس إلى حصوؿ‬
‫موتو يبطل الحبس ‪.‬كما جاء في تحفة ابن عاصم بقولو‪:2‬‬

‫أما مانع اإلفبلس‪ ،‬ففي ىذه الحالة يكوف الواقف عاجزا عن الوفاء بديونو ألف الدين استغرؽ‬
‫جميع مالو‪ ،‬كبالتالي فالتبرع الذم يجريو الواقف كىو في ىذه الحالة يكوف مصيره البطبلف‪.‬‬
‫كلهذا أشار ابن عاصم في التحفة‪:3‬‬

‫كلئلحاطة باألحكاـ العامة لشرط الحوز يقتضي األمر التطرؽ للطبيعة القانونية لهذا‬
‫الشرط (الفقرة األكلى) ثم الكيفية التي يمكن بها إثباتو (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ايطب‪ٝ‬ع‪ ١‬ايكاْ‪ ١ْٝٛ‬يػسط اوح‪ٛ‬ش‬

‫إف تحديد مكانة كموقع شرط الحوز ضمن عقود التبرع‪ ،‬من شأنو توضيح طبيعة ىذا‬
‫الشرط‪ ،‬كىذا التحديد سأتطرؽ لو في نقطتين ىما‪:‬‬

‫‪ٍٝ 1‬ى ك‪ ٢‬حُٔ‪١ٞ‬ؤ ٓخ ‪" :٢ِ٣‬كيػ٘‪ٓ ٢‬خُي ػٖ حرٖ ٗ‪ٜ‬خد ػٖ ػَ‪ٝ‬س رٖ حُِر‪ َ٤‬ػٖ ػزي حَُكٖٔ رٖ ػزي حُوخىٍ‪ :١‬إٔ ػَٔ حرٖ‬
‫حُوطخد هخٍ ٓخ رخٍ ٍؿخٍ ‪٘٣‬لِ‪ ٕٞ‬أر٘خث‪ٗ ْٜ‬ل‪ ٬‬ػْ ‪ٌٜٗٞٔٔ٣‬خ‪ ،‬كبٕ ٓخص حرٖ أكي‪ :ْٛ‬هخٍ ٓخُ‪ ٢‬ر‪٤‬ي‪ ُْ ١‬أػط‪ ٚ‬أكيح‪ٝ .‬إ ٓخص‬
‫‪:‬هخٍ ‪٫‬ر٘‪ً٘ ٢‬ض أػط‪٤‬ظ‪ ٚ‬ا‪٣‬خ‪ٗ ٖٓ ٙ‬لِش كِْ ‪٣‬لِ‪ٛ‬خ حٌُ‪ٗ ١‬لِ‪ٜ‬خ‪ ،‬كظ‪ ٌٕٞ٣ ٠‬إ ٓخص ُ‪ٍٞ‬ػظ‪ ٚ‬ك‪ ٜٞ‬رخ‪٣ُِِٔ ."َ١‬ي أٗظَ‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي ِٓ‪ٔ٤‬خٕ رٖ هِق رٖ ٓؼي رٖ أ‪ٞ٣‬د حُزخؿ‪ :٢‬حُٔ٘ظو‪َٗ ٠‬ف ٓ‪١ٞ‬ؤ ٓخُي‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ٓ ٠ُٝ٧‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ‬ ‫‪‬‬
‫حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُـِء ‪.8:‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.253:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪َٗ 3‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.249:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬

‫‪ 57‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اوح‪ٛ‬ش دي‪ ٌٝ‬عً‪ ٢‬ايكب‪:ٍٛ‬‬
‫إف الوقف كتبرع ينعقد باإليجاب كالقبوؿ‪ ،‬إال أف مدكنة األكقاؼ جعلت الوقف ينعقد‬
‫باإليجاب فقط‪ ،‬كلم تشترط القبوؿ الستحقاؽ الوقف‪ ،‬إال إذا كاف الموقوؼ عليو شخصا‬
‫معينا‪ ،‬كاعتبرت الحوز دليبل عليو‪ .1‬كأساس ذلك ما نص عليو الفقو اإلسبلمي‪ :‬قاؿ ابن عبد‬
‫السبلـ‪ ،‬بنقل الخرشي في شرحو لمختصر الشيخ خليل‪" :‬القبوؿ كالحيازة معتبراف إال أف‬
‫القبوؿ ركن كالحيازة شرط"‪.‬‬

‫كيضيف الشارح‪ " :‬إال أف القبوؿ ركن أم داخل الماىية فعند عدمو تبطل الهبة‪ ،‬كظاىر‬
‫المذىب جواز تأخير القبوؿ عن اإليجاب لما سيأتي من إرساؿ الهبة للموىوب لو مع الرسوؿ‬
‫كقولو‪ :‬الحيازة شرط‪ :‬أم شرط الصحة أم على تقدير كجود مانع‪ ،‬كإنما كانت الحيازة شرطا لو‬
‫فيما ذكر من العطايا لئبل يكوف ذريعة إلى حرماف مستحق الماؿ بعد موت الواىب بأف يقوؿ‬
‫الواىب عند موتو‪ " :‬ادفعوا الماؿ لزيد فإني كنت كىبتو لو أك نحو ذلك"‪.2‬‬

‫كيترتب على ما سبق أثر مهم يتمثل في كوف الحوز ال يتوقف على إذف الواقف فقد يجبر‬
‫عليو إف امتنع عن ذلك‪ ،‬ألف النتيجة الحتمية النعقاد الوقف ىي صيركرتو الزما للموقوؼ عليو‪،‬‬
‫حيث ال يمكن للواقف التحلل من التزامو الذم يمكن أف يقترف بعنصر اإلجبار‪ ،‬كىو ما قرره‬
‫الفقو اإلسبلمي بهذا الخصوص‪. 3‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 20‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٕٞ٣ ":٢ِ٣‬حُوز‪َٛ ٍٞ‬حكش أ‪ٟ٘ٔ ٝ‬خ‪٣ٝ ،‬ؼظزَ ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ‪ٝ‬كن أكٌخّ حُٔخىس‬
‫‪ 26‬رؼي‪ ،ٙ‬ىُ‪ ٬٤‬ػِ‪ ٠‬حُوز‪."ٍٞ‬‬
‫‪ 2‬أكٔي أىٍ‪ :ٕٞ٣‬ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ ٢‬ا‪١‬خٍ ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف‪ ،‬ػَ‪ٓ ٝ‬ويّ ه‪ ٍ٬‬حُِوخء حُظلٔ‪ ٢ٔ٤‬ح‪ ٍٝ٧‬ك‪ ٍٞ‬أكٌخّ‬
‫ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حٌُ‪ٗ ١‬ظٔظ‪ ٚ‬حُ‪ُٞ‬حٍس ‪ٗٞٗ 4 ّٞ٣‬زَ ‪ٍٞ٘٘ٓ ،2010‬حص ِِٓٔش حُٔؼَكش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪.14 :ٙ،‬‬
‫‪ 3‬أٗظَ أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓ‪٤‬ي‪ٓ ١‬لٔي حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ .٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُ‪ٜ‬ـَ‪ ٟ‬حُٔٔٔخس حُٔ٘ق حُٔخٓ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُلو‪٤ٜ‬ش‪ٓ ،‬طز‪ٞ‬ػخص‬
‫‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ ،1993/1413 :‬حُـِء‪.179 :ٙ ، 4 :‬‬

‫‪ 58‬‬
‫كفي نفس السياؽ أكرد الشيخ خليل في مختصره ‪ 1‬ك "حيز كإف ببل إذف كأجبر عليو"‬
‫كالمستنتج من ىذا المتن قاعدتاف أساسيتاف ىما‪:‬‬

‫القاعدة األوىل‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫جواز حيازة الماؿ الموقوؼ دكف إذف الواقف‪ :‬كمعنى ذلك أف الموقوؼ عليو يجوز لو‬
‫حوز الماؿ الموقوؼ من الواقف كلو لم يأذف لو ىذا األخير في ذلك‪ ،‬سواء حصل الحوز كتم‬
‫استرجاع الماؿ الموقوؼ دكف مبرر‪ ،‬أك لم يتم الحوز أصبل‪ .‬كفي ذلك قضى المجلس األعلى‬
‫‪2‬‬
‫بما يلي‪" ...:‬إنو من المقرر فقها أف الصدقة ككذا سائر التبرعات تنعقد‬ ‫في أحد قراراتو‬
‫باإليجاب كال تتم إال بالحيازة كيحق للمتصدؽ عليو أف يحوز المتصدؽ بو كلو بدكف إذف‬
‫المتصدؽ‪"...‬‬

‫القاعدة الثانية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫إجبار الواقف المتبرع على نقل الحيازة إلى الموقوؼ عليو إف امتنع‪ :‬كيكوف ذلك عن‬
‫طريق دعول قضائية موضوعها إجبار المتبرع على التحويز من قبل المتبرع عليو‪ ،‬تنتهي بصدكر‬
‫حكم يقضي بإجبار المتبرع على الحوز ينفذ في بعض الحاالت عن طريق التنفيذ الجبرم‪،‬‬
‫عندما يصبح الحكم حائزا لقوة الشيء المقضي بو‪ ،‬كفي ذلك قضى المجلس األعلى بما‬
‫يلي‪ ..." :3‬يحق للمتبرع عليو أف يحوز المتبرع بو كلو بدكف إذف المتبرع كما يحق لو إجبار‬
‫المتبرع على ذلك لقوؿ الشيخ خليل" كحيز كإف ببل إذف كأجبر عليو‪."...‬‬

‫‪ٓ 1‬وظ‪ َٜ‬هِ‪ ،ّ :ّ ،َ٤‬رخد حُ‪ٜ‬زش‪.‬‬

‫‪ 2‬هَحٍ ٍهْ‪ٛ 386 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 99/5/11‬ك‪ ٢‬حُِٔق ٍهْ‪ ،92/5952 :‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ ٍهْ‪ٛ 200 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2002/03/13‬ك‪ ٢‬حُِٔق ٍهْ ‪ ،2001/1/2/405:‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 59‬‬
 ‫كيؤكد ابن عاصم ذلك في تحفتو بقولو‪:1‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬اوح‪ٛ‬ش غسط يف صح‪ ١‬ايتربع‪:‬‬

‫إف المتفق عليو بين فقهاء الشريعة اإلسبلمية أف الحوز ليس ركنا في التبرعات كإنما ىو‬
‫مجرد شرط فيها‪ ،‬لكن الخبلؼ الحاصل بينهم يدكر حوؿ اعتبار الحوز شرط لتماـ التبرع أك‬
‫شرط لصحتو ؟‬
‫‪2‬‬
‫بالرجوع إلى مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجد المشرع المغربي اعتبر الحوز شرطا لصحة الحبس‬
‫بصفة خاصة‪ ،‬كالتبرعات بوجو عاـ‪. 3‬‬

‫كىذا ظاىر قوؿ ابن عاصم في تحفتو‪:4‬‬

‫كىو ما أكده أحد قرارات المجلس األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪ ..." :5‬الحيازة شرط‬
‫صحة في التبرعات بوجو عاـ كتثبت بمعاينة البينة الشاىدة بالتبرع بحصولها سواء كاف العقار‬
‫محفضا أك غير محفظ"‪.‬‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش ‪ُُٞ:‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.262:ٙ،ّ:ّ،٢١‬‬
‫‪ 2‬كٔذ حُلوَس حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ حُٔخىس ‪ ٖٓ 24‬حُٔي‪ٗٝ‬ش حُظ‪ ٢‬ط٘‪ ٚ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٘٣" :٢ِ٣‬ظَ‪ُٜ ١‬لش حُ‪ٞ‬هق‪ ... :‬ك‪ ُٞ‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف‬
‫هزَ ك‪ ٍٜٞ‬حُٔخٗغ ٓغ َٓحػخس أكٌخّ حُٔخىس ‪ 10‬أػ‪."ٙ٬‬‬
‫‪ 3‬أ‪ٟ‬خف حُظٔ‪ٝ ٢ُٞ‬حُظخ‪ٝ‬ى‪ ١‬ػزخٍس‪ًٌٝ " :‬ح ٓخثَ حُظزَػخص ٖٓ ‪ٛ‬زش أ‪ٛ ٝ‬يهش أ‪ٗ ٝ‬لِش ا‪ ٫‬إٔ ‪٘٣‬ؼوي حٌُ٘خف ػِ‪ٜ٤‬خ ًٔخ َٓ ك‪٢‬‬
‫ه‪ٗٝ" :ُٚٞ‬لِش ُ‪ُٜ ْ٤‬خ حكظوخٍ اُ‪ ٠‬ك‪٤‬خُس"‪ .‬أٗظَ‪:‬‬
‫حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪،ّ:ّ ،٢١‬ؽ‪ 231:ٙ 2 :‬اُ‪.233 ٠‬‬ ‫‪‬‬
‫‪َٗ 4‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.249:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪ 5‬هَحٍ ػيى ‪ 565:‬حُٔئٍم ك‪ ،2004/11/24 ٢‬حُِٔق حَُ٘ػ‪ ٢‬ػيى ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،2001/1/2/261:‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ .34 ٙ 61 :‬طؼِ‪٤‬ن حرَح‪ ْ٤ٛ‬رخكٔخٗ‪.٢‬‬

‫‪ 60‬‬
 ‫لكن السؤاؿ المطركح ىو ىل افتقار عقد الوقف للحوز يجعل ىذا األخير غير صحيح؟‬

‫إف المقرر في ىذه المسألة أف التبرع‪ ،‬كمنو الوقف‪ ،‬ينعقد باإليجاب كالقبوؿ‪ ،‬كأساس‬
‫ذلك ما كرد في القرآف الكريم حيث قاؿ اهلل تعالى‪:‬‬
‫‪ ، 1‬فاألمر يتعلق بعقد من العقود فلم يفتقر انعقاده إلى قبض المعقود عليو‪ ،‬كألنها‬
‫عطية فلم يفتقر انعقادىا إلى قبض كالوصية‪.2‬‬

‫من ىنا يظهر أف الحوز ليس ضركريا النعقاد الوقف‪ ،‬بل ىو ضركرم لنفاده قبل حصوؿ‬
‫المانع كىذا ما يجعل الفقو المالكي يكيفو على أنو شرط تماـ كليس شرط صحة‪ ،‬كال شك أف‬
‫كصفو بشرط تماـ ىو تحديد للطبيعة الحقيقية لو كفق منظور الفقو المالكي‪ ..." :‬كال تتم ىبة‬
‫كال صدقة كال حبس إال بالحيازة‪.3"...‬‬

‫كمن ىنا نستنتج أف الحوز شرط تماـ العقد كليس شرطا لصحتو كال أرل في ىذا ما‬
‫يناقض ما كرد في التحفة من قوؿ ابن عاصم‪ " :‬كالحوز شرط صحة التحبيس‪ "...‬ألنو رغم‬
‫استعماؿ تعبير صحة التحبيس في ىذا المتن نجد كافة الشركح لو تسير في تكييفو بكونو شرط‬
‫لتماـ الوقف كليس شرطا لصحتو‪ .‬كىذا عكس ما نص عليو المشرع المغربي من خبلؿ مدكنة‬
‫األكقاؼ‪.‬‬

‫كفي ىذا الصدد كرد في أحد قرارات المجلس األعلى‪ 4‬ما يلي‪" :‬لكن حيث من المقرر‬
‫فقها أف الحيازة شرط تماـ الصدقة قبل حصوؿ المانع كتثبت بمعاينة البينة أك ما يقوـ مقامها‬
‫كفق ما ىو جار على سائر التبرعات‪."...‬‬

‫‪ 1‬ح‪٣٥‬ش ح‪ٍٞٓ ٖٓ ٠ُٝ٧‬س حُٔخثيس‪.‬‬

‫‪ 2‬ػزي حُ‪ٛٞ‬خد حُزـيحى‪ ،١‬حُٔؼ‪ٗٞ‬ش‪ ،ّ:ّ ،‬حُـِء‪.1608 ٝ 1607 :ٙ ، 3:‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا رٖ أر‪٣ُ ٢‬ي ػزي حَُكٖٔ حُو‪َٝ٤‬حٗ‪ٓ :٢‬ظٖ حَُٓخُش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪.111:ٙ،ّ،ّ ،٢‬‬
‫‪ 4‬هَحٍ ػيى ‪ٛ 581:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪، 2002/07/25 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ٍهْ ‪ ،00/1/2/307‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 61‬‬
‫كىو ما أكده قرار آخر صادر عن نفس المجلس كذلك‪ 1‬كرد فيو "‪ ...‬علما بأف الحوز‬
‫في الصدقة شرط تماـ كليس شرط صحة‪"...‬‬

‫كما كرد في حيثيات قرار صادر عن محكمة االستئناؼ بالقنيطرة ما يلي‪ " :2‬إف الحوز‬
‫في العطايا ىو شرط نفاذ‪ ...‬يجب أف يقع قبل حصوؿ المانع"‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ثاْ‪ :١ٝ‬طسم إثبات اوح‪ٛ‬ش‬

‫تتم عن طريق حيازة المتبرع عليو للمتبرع بو‬

‫من أفضل كأحسن حاالت الحيازة ىي التي ّ‬
‫فور كقوع التبرع كتشهد البينة الشاىدة لو بمعاينتها للحيازة الفعلية‪ ،‬كتقترف شهادتهم بالتبرع‬
‫بشهادتهم بمعاينة الحيازة في نفس العقد المنشئ للتبرع‪.3‬‬

‫غير أف مدكنة األكقاؼ كإف لم تخالف ما عليو الفقو المالكي في ىذا الصدد‪ ،‬فإنها لم تجعل‬
‫معاينة البينة الوسيلة الوحيدة البلزمة إلثبات الحيازة‪ ،‬بل توسعت في طرؽ إثباتها‪ ،‬كذلك‬
‫تكريسا لما صدر من اجتهادات قضائية تهم ىذه المسألة‪ ،‬ككعيا بالظركؼ العامة التي أصبحت‬
‫تحكم عملية التبرع بصورة إجمالية‪ .‬كعليو‪ ،‬سأقدـ في ىذه الفقرة الطرؽ المنصوص عليها في‬
‫المدكنة لممارسة الحوز‪ ،‬كالمتمثلة في معاينة البينة (أكال)‪ .‬ثم تسجيل الوقف في الرسم‬
‫العقارم (ثانيا)‪ ،‬ككذلك تصرؼ الواقف في الماؿ الموقوؼ (ثالثا) ‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ ػيى ‪ٛ 423:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ ،2000/04/25 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ٍهْ‪ ،95/2/2/200 ،‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رخُو٘‪٤‬طَس‪ِٓ ،‬ق ٍهْ‪ٛ 6/90/2082 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1991 ٞ٤ٗٞ٣ 10‬رٔـِش ح‪ٗ٩‬ؼخع‬
‫ػيى ‪ ،6:‬حُٔ٘ش‪.83:ٙ ،1991 :‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي ح‪٧‬ؿَح‪ :١ٝ‬حُل‪٤‬خُس حُلؼِ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُظزَػخص ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ٝ ٚ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ٝ ٢‬ى‪ ٍٝ‬حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُظ‪ٞ‬ك‪٤‬ن ر‪ٜٔ٘٤‬خ‪ٓ ،‬وخٍ‬
‫ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُٔلخًْ حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُؼيى ‪ ،84:‬حُٔ٘ش‪ٗ :‬ظ٘زَ‪/‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.17 :ٙ ،2000‬‬

‫‪ 62‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪َ :‬عا‪ ١ٜٓ‬ايب‪:١ٓٝ‬‬
‫إف إثبات الحيازة بمعاينة البينة الشاىدة بالتبرع ىو المأثور عن اإلماـ مالك كأصحابو‪،1‬‬
‫كالمراد بها طواؼ الشهود على الملك المتبرع بو من جميع جهاتو‪ ،‬كتعيين حدكده‪،‬‬
‫كمشتمبلتو‪ ،‬كشهاداتهم بوضع المتبرع عليو يده عليو‪ ،‬كإف لم يشهدكا تصرفو فيو‪ ،‬كما تتم‬
‫بالنسبة لدار المتبرع كمثلها مما لو أبواب تغلق بوقوؼ العدلين أك الموثق على معاينتها فارغة‬
‫من شواغل الواقف‪ ،‬كأمتعتو‪ .‬كقبض الموقوؼ عليو مفاتيحها كجعلها رىن إشارتو كحوزىا حيازة‬
‫فعلية كإف لم يسكنها‪.2‬‬

‫كمما كرد في العمل المطلق ما يلي‪:3‬‬

‫كبالتالي فاإلخبلؿ بشرطي المعاينة كاإلخبلء بالنسبة للدار المتبرع بها يجعل الوقف‬
‫باطبل‪ ،‬غير منتج ألم أثر قانوني‪ ،‬اللهم إذا تم تحبيس الدار بجميع شواغل الواقف كأمتعتو‪،‬‬
‫ففي ىذه الحالة ال يحتاج إلى اإلخبلء كال إلى معاينتو‪.‬‬

‫كمما تجب اإلشارة إليو في ىذا الصدد ىو أف اإلقرار أك االعتراؼ الذم ينص عليو‬
‫الواقف كالموقوؼ عليو في عقد التحبيس دكف القياـ بالمعاينة‪ ،‬ال يكفي للقوؿ بحصوؿ الحوز‬
‫كاإلشهاد عليو بالمعاينة‪.4‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي ح‪٧‬ؿَح‪.17 :ٙ ،ّ :ّ ،١ٝ‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ حُظٔ‪.437-436 :ٙ ،ّ :ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪ 3‬ػزي هللا ٓ‪٤‬ي‪ٓ ١‬لٔي رٖ هخْٓ حُٔـِٔخٓ‪ ٢‬حَُرخ‪َٗ :٢١‬ف ػِ‪ٗ ٠‬ظٔ‪ ٚ‬حُٔٔٔ‪ ٠‬رخُؼَٔ حُٔطِن‪ ،‬ري‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن حُطزغ‪:ٙ ،‬‬
‫‪.240‬‬
‫‪ٓ 4‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪.386 :ٙ ،ّ :ّ :ُٞ‬‬

‫‪ 63‬‬
‫كفي ىذا السياؽ قضى المجلس األعلى في أحد قراراتو‪ 1‬بما يلي‪ " :‬ال يقضى بالحيازة‬
‫إال بمعاينة البينة لحوزه في حبس‪ ...‬كلو أقر المعطي في صحتو أف المعطى لو قد حاز‬
‫كشهدت عليو بإقرار بينة‪ .‬ثم مات لم يقض ذلك –إف أنكر الورثة‪ -‬حتى تعاين البينة الحوز‬
‫(‪ )...‬تكوف المحكمة قد خالفت ىذه القاعدة الفقهية المعموؿ بها لما صرحت بأف اإلقرار‬
‫بحوز األمبلؾ المعطاة كاؼ لصحة العطية‪ "...‬كقد كرد في قرار آخر ما يلي‪ ..." :2‬إف‬
‫المحكمة لما لم تناقش دفع الطاعنين بأف رسم الصدقة خاؿ من الحيازة بالمعاينة الذم‬
‫يشترطو الفقو في التبرعات‪ ...‬يكوف قضاؤىا ناقص التعليل‪ ،‬كينزؿ بمنزلة انعدامو"‪.‬‬

‫كمن خبلؿ االجتهادات القضائية أعبله‪ ،‬يمكن أف نستنتج أف الوقف ال يتم إال بالحوز‬
‫الفعلي للشيء الموقوؼ‪ ،‬كاإلشهاد بالمعاينة عليو‪ .‬إال أف قاعدة معاينة البينة للحوز ليست‬
‫شرطا في حد ذاتها‪ ،‬كإنما الغرض منها التأكد من رفع يد المعطي كحلوؿ يد المعطى لو‬
‫محلها‪ ،‬كىذا ما ذىب إليو قرار صادر عن محكمة االستئناؼ بالقنيطرة كرد فيو ما يلي‪" :3‬إف‬
‫الحيازة في التبرعات ال تكوف فقط بالمعاينة كاإلشهاد بها‪ ،‬بل يمكن إثباتها ببينة أخرل أك‬
‫بأم تصرؼ يقع على الشيء المتبرع بو"‪.‬‬

‫كىو ما أكدت عليو مدكنة األكقاؼ التي لم تعتبر معاينة البينة الوسيلة الوحيدة البلزمة‬
‫يتم فيها التبرع‪ ،‬كىو‬
‫إلثبات الحوز‪ ،‬بل توسعت في طرؽ إثباتو اعتباران الختبلؼ األحواؿ التي ُّ‬
‫ما نستطرؽ إليو فيما سيأتي‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ 359:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 22‬خٍّ ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1983‬رٔـٔ‪ٞ‬ػش هَحٍحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ – ٠‬خىس ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ‬
‫حُ٘و‪٤ٜ‬ش – (‪ٓٝ 366 :ٙ )1989-1965‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ ،499 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 28‬خٍّ ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1989‬رٔـٔ‪ٞ‬ػش هَحٍحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬حُٔ٘خٍ‬
‫اُ‪ٜ٤‬خ أػ‪ٓٝ 48 :ٙ ٙ٬‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رخُو٘‪٤‬طَس‪ٛ ،‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٍٞ٘٘ٓ، 1991 -06-10‬رٔـِش ح‪ٗ٩‬ؼخع‪ ،‬حُؼيى‪ ،6 :‬حُٔ٘ش‪، 1991 :‬‬
‫‪.83:ٙ‬‬

‫‪ 64‬‬
 ‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايتك‪ٝٝ‬د بايسضِ ايعكاز‪:ٟ‬‬
‫يعتبر تقييد سند التبرع بالرسم العقارم من الصور المستجدة للحوز التي تبنتها مدكنة‬
‫األكقاؼ كجاءت بها من خبلؿ ما كرستو الممارسة القضائية لهذا الموضوع‪.‬‬

‫فمن خبلؿ نص المدكنة يظهر أف المشرع المغربي قد أعطى لواقعة التقييد بالرسم العقارم‬
‫بعدان يرتبط بصحة العقد‪ ،‬كيبرر كجوده القانوني‪ ،‬كاعتبره بمثابة حيازة قانونية‪.‬‬

‫لكن السؤاؿ الذم يمكننا طرحو ىنا ىو‪ :‬ىل تقييد سند التبرع بالرسم العقارم يغني عن‬
‫معاينة البينة للحيازة المادية ؟‬

‫بالرجوع إلى مقتضيات المادة ‪ 26‬من مدكنة األكقاؼ نجدىا تعتبر الحوز صحيحا سواء‬
‫بمعاينة البينة أك بتقييد الوقف في الرسم العقارم‪ ،‬أك بكل تصرؼ يجريو الموقوؼ عليو في‬
‫الماؿ الموقوؼ‪ ،‬كبالتالي جعلت التقييد بالرسم العقارم كاؼ لصحة الحوز‪ ،‬في حين يبدك‬
‫األمر عكس ذلك‪ ،‬على اعتبار أف الوقف العاـ إذا اختل فيو الحوز الفعلي استحاؿ فيو الحوز‬
‫القانوني‪.‬‬

‫كعليو‪ ،‬فالحوز سواء كاف فعليا أك قانونيا‪ ،‬فأحدىما ال يقوـ مقاـ اآلخر كال يغني كجود‬
‫أحدىما عن كجود اآلخر‪ ،‬ألف األكؿ شرط يترتب عن عدـ حصولو قبل حدكث المانع بطبلف‬
‫التبرع‪ .‬كالثاني يضفي صيغة الوجود القانوني على السند موضوع التبرع‪.1‬‬

‫‪ 1‬حٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُٔٔؤُش حُٔزلغ ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُلَع ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُل‪ َٜ‬ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُزخد حُؼخٗ‪ٌٛ ٖٓ ٢‬ح‬
‫حُزلغ‪.‬‬

‫‪ 65‬‬
 ‫ثايجا‪ :‬تصسف امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪ ٘ٝ‬يف املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪:‬‬
‫إف تصرؼ الواقف في الماؿ الموقوؼ من صور الحوز التي جاءت بها المدكنة نظرا لتوسع‬

‫الفقو فيها‪ ،‬حيث اعتبرت أف الحيازة تثبت بكل تصرؼ يجريو الموقوؼ عليو على الماؿ‬
‫الموقوؼ‪ ،‬كأف يثبت أنو يسكن أك يكرم العقار الموقوؼ‪ ،‬أك يزرعو كيحرثو إف كاف أرضا كلو‬
‫أف يثبت ذلك بكافة كسائل اإلثبات‪.1‬‬

‫قاؿ صاحب كتاب المتيطية‪ " :‬إذا حيز الحبس بإكرائو أك عقد المزارعة فيو أك بالمساقاة‬
‫فيو صح ذلك ككاف حوزان تامان‪ ،‬كاستغنى بو عن الحيازة بالوقوؼ على األرض كمعاينة نزكؿ‬
‫المحبس عليو فيها"‪.‬‬

‫كفي ىذا يقوؿ الشيخ أبو عيسى محمد المهدم الوزاني‪" :2‬إف حوز األرض المحبسة‬
‫يكوف بالحراثة ك بالتطوؼ عليها من جميع جهاتها كبعقد إكرائها كبغير ذلك‪ ،‬لكن الحوز‬
‫بالحراثة أقول"‪.‬‬

‫كيقوؿ شارح العمل المطلق‪ :3‬إف ما جرل بو العمل في حوز التبرع ىو أنو إذا أكرل‬
‫المتبرع عليو للغير ما كقع التبرع بو عليو أك عقد المزارعة فيو‪ ،‬أك عقد المساقاة فيو‪ ،‬إف كاف‬
‫كتاما‪ ،‬يستغنى بو عن الوقوؼ على المتبرع بو كمعاينة‬
‫مما سيبقى‪ ،‬فإف ىذا الحوز يكوف كافيا ِّ‬
‫نزكؿ المتبرع عليو فيو فقاؿ‪:‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ حُظٔ‪.437 :ٙ ،ّ :ّ :٢ُٞ‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪ ٟ‬ك‪ٔ٤‬خ ‪ َٛ٧‬كخّ ‪ٝ‬ؿ‪ ٖٓ َْٛ٤‬حُزي‪ ٝ ٝ‬حُوَ‪ ٟ‬حُٔٔٔخس رخُٔؼ‪٤‬خٍ‬
‫حُـي‪٣‬ي ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬حُٔظ ؤهَ‪ ٖٓ ٖ٣‬ػِٔخء حُٔـَد ‪ٓ ٖٓ ،‬طز‪ٞ‬ػخص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ :‬حُـِء ‪8:‬‬
‫‪.540:ٙ،‬‬
‫‪ 3‬ػزي هللا ٓ‪٤‬ي‪ٓ ١‬لٔي رٖ هخْٓ حُٔـِٔخٓ‪ ٢‬حَُرخ‪َٗ :٢١‬ف ػِ‪ٗ ٠‬ظٔ‪ ٚ‬حُٔٔٔ‪ ٠‬رخُؼَٔ حُٔطِن‪.240:ٙ،ّ،ّ ،‬‬

‫‪ 66‬‬
‫كإلى ىذا ذىب المجلس األعلى الذم كرد في أحد قراراتو ما يلي‪ " :1‬لما اعتمدت‬
‫المحكمة فيما قضت بو من رفض دعول الصدقة على القوؿ بأف رسم الصدقة خاؿ من معاينة‬
‫حيازة المتصدؽ عليو قبل حدكث المانع‪ ،‬كالحالة أف الطاعن قد أدلى برسم يفيد تصرفو في‬
‫الصدقة المتصدؽ بها عليو‪ .‬كلم تناقش المحكمة ىذه الوسيلة الدفعية كتستنتج منها ما إذا‬
‫كانت كثائق الملف تفيد حيازة المتصدؽ عليو حيازة قانونية قبل حدكث المانع أك بعده‪ ،‬كأف‬
‫المحكمة التي لم تبت في الدعول على ىذا النحو تكوف قد أخلت بحقوؽ الدفاع‪ ،‬ككاف‬
‫قضاؤىا ناقص التعليل مما يعرض قراراىا للنقض‪".‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬حـاالت ‪ٚ‬صـ‪ٛ‬ز اوحـ‪ٛ‬ش‬

‫الوقف كما سبق بيانو يكوف مهددا باإلسقاط إذا لم يحزه من عينو الواقف سواء كاف‬
‫الموقوؼ عليو بنفسو‪ ،‬أك نائبو‪ ،‬أك الغير‪ ،‬كذلك قبل حصوؿ المانع‪.‬‬

‫كتأكيدا لذلك‪ ،‬تناكلت مدكنة األكقاؼ مختلف حاالت كصور الحوز‪ ،‬كىو ما سأتطرؽ‬
‫إليو من خبلؿ عرض حاالت الحوز سواء من حيث األشخاص (الفقرة األكلى)‪ ،‬أك من حيث‬
‫األمواؿ (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬اوح‪ٛ‬ش حطب األغداص‬

‫األصل أف الموقوؼ عليو كامل األىلية ىو الحائز للماؿ الموقوؼ باعتباره أحد طرفي‬
‫العقد إلى جانب الواقف‪ ،‬كحوزه ىو المطلوب أساسا قبل حصوؿ المانع (أكال)‪ ،‬لكن في‬
‫حاالت معينة يتعذر على الموقوؼ عليو الحوز ليحل محلو نائبو الشرعي إذا كاف شخصا ذاتيا‬
‫أك ممثلو القانوني إذا كاف شخصا اعتباريا (ثانيا)‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ 284 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ 1980/04/22 :‬ق ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،83584 :‬رٔـِش حُٔلخًْ حُٔـَر‪٤‬ش‬
‫ػيى‪ ،84:‬حُٔ٘ش‪ٗ :‬ظ٘زَ‪/‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.13:ٙ،2000‬‬

‫‪ 67‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬ح‪ٛ‬ش امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪:٘ٝ‬‬
‫حسب الفقرة األكلى من المادة ‪ 28‬من مدكنة األكقاؼ‪ .‬يتولى الموقوؼ عليو الحوز‬
‫بنفسو إذا كاف راشدا‪ ،‬كالرشد حسب المادة ‪ 209‬من مدكنة األسرة‪ ،‬ىو بلوغ الشخص لسن‬
‫الرشد القانوني‪ ،‬المحدد في ‪ 18‬سنة شمسية كاملة‪ ،‬ليصبح بمقتضاىا أىبل لممارسة حقوقو‬
‫الشخصية كالمالية‪ ،‬كذلك ما لم يعتريو سبب من أسباب نقصاف ىذه األىلية أك انعدامها‪.‬‬

‫كبالتالي فالموقوؼ عليو الكامل األىلية‪ ،‬يحوز الماؿ الموقوؼ‪ ،‬كحوزه صحيح يعتد بو‬
‫كذلك قبل حصوؿ المانع‪.‬‬

‫لكن السؤاؿ المطركح ىنا ىو ما حكم حوز ناقص األىلية إذا تواله بنفسو ؟‬
‫‪1‬‬
‫بالرجوع إلى الفقرة األخيرة من المادة ‪ 28‬من المدكنة نجدىا تعتبر حوز ناقص األىلية‬
‫حوزا صحيحا كمعتدا بو‪ ،‬بخصوص الماؿ المتبرع بو عليو‪.‬‬

‫كىذا األمر ىو المقرر في قواعد الفقو اإلسبلمي‪ ،‬حيث يعتبر أف حكم قبض الصبي‬
‫للعطية المتبرع بها عليو ىو الجواز‪ ،‬كذلك مراعاة منو لوضع قائم يتجلى في كوف الناس‬
‫يتصدقوف على الصبياف في سائر األعصار‪.2‬كذلك إذا كاف الصغير يعقل أمره ‪ .3‬كىذه مسألة‬
‫في نظرم ذات أىمية بالغة ألنها تبين بحق عبقرية فقهائنا المسلمين في كجود حلوؿ موضوعية‬
‫لما كاف يعرض عليهم من نوازؿ‪.‬‬

‫‪ٗ 1‬خه‪ ٚ‬أ‪٤ِٛ‬ش ح‪٥‬ىحء كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 213‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س ‪:ٞٛ‬‬

‫‪ ‬حُ‪ٜ‬ـ‪ َ٤‬حٌُ‪ ١‬رِؾ ٖٓ حُظٔ‪٣ ُْٝ ِ٤٤‬زِؾ ٖٓ حَُٗي‪.‬‬
‫‪ ‬حُٔل‪.ٚ٤‬‬
‫‪ ‬حُٔؼظ‪.ٙٞ‬‬
‫‪ٜٗ 2‬خد حُي‪ ٖ٣‬أكٔي حرٖ حىٍ‪ ْ٣‬حُوَحك‪ :٢‬حٌُه‪َ٤‬س‪.249 :ٙ ،ّ :ّ ،‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬آلخم حرَح ‪ ْ٤ٛ‬رٖ كٖٔ رٖ ػزي حَُك‪٤‬غ‪ٓ :‬ؼ‪ ٖ٤‬حُلٌخّ ػِ‪ ٠‬حُو‪٠‬خ‪٣‬خ ‪ٝ‬ح‪٧‬كٌخّ‪ ،‬طلو‪٤‬ن ٓلٔي رٖ هخْٓ رٖ ػ‪٤‬خى‪ٓ ،‬طزؼش‬
‫ىحٍ حُـَد ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬حُٔ٘ش‪ ،1989 :‬حُـِء‪.752:ٙ، 2 :‬‬

‫‪ 68‬‬
 ‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في تحفتو‪:1‬‬

‫كفي شرح ىذا البيت يقوؿ ميارة الفاسي‪" :‬يعني أف من حبس أك كىب أك تصدؽ على‬
‫صغير غير بالغ محجور‪ ،‬كقبض ذلك الصغير أك المحجور البالغ‪ ،‬ما حبس عليو أك تصدؽ بو‬
‫تاـ"‪.‬‬
‫عليو أك كىب لو‪ ،‬فإف قبضو كاؼ كالحوز ّ‬
‫أما بالنسبة لحوز السفيو كالمعتوه فهو صحيح على القوؿ الراجح ‪ ،‬كىو ما أكدتو المادة‬
‫‪ 225‬من مدكنة األسرة التي تعتبر تصرفات ناقص األىلية نافدة إذا كانت نافعة لو نفعا محضا‪.‬‬
‫كما ينص الفصل ‪ 5‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ في ىذا الشأف على ما يلي‪ " :‬يجوز للقاصر كناقص األىلية‬
‫أف يجلبا لنفسهما نفعا كلو بغير مساعدة األب أك الوصي أك المقدـ‪ ،‬بمعنى أنو يجوز لهما أف‬
‫يقببل الهبة أك أم تبرع آخر من شأنو أف يثريهما أك يبرئهما من التزاـ دكف أف يحملهما أم‬
‫تكليف"‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ح‪ٛ‬ش ايٓا‪٥‬ب ايػسع‪:2ٞ‬‬

‫تعد النيابة الشرعية كسيلة لتغطية حاالت انعداـ األىلية أك نقصانها‪ ،‬كمناط ذلك أف‬
‫الشخص يعجز عن حفظ أموالو كصيانتها‪ ،‬كال يصلح ألف يباشر بنفسو بعض أك كل التصرفات‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.253:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 2‬حُ٘خثذ حَُ٘ػ‪ ٢‬كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 230‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س ‪:ٞٛ‬‬
‫‪ -‬حُ‪ ٞٛٝ :٢ُٞ‬ح‪٧‬د ‪ٝ‬ح‪ٝ ّ٧‬حُوخ‪٢ٟ‬؛‬
‫‪ -‬حُ‪ ٢ٛٝ ٞٛٝ :٢ٛٞ‬ح‪٧‬د أ‪ ٢ٛٝ ٝ‬ح‪ّ٧‬؛‬
‫‪ -‬حُٔويّ ‪ ٞٛ‬حٌُ‪٣ ١‬ؼ‪ ٚ٘٤‬حُو‪٠‬خء‪.‬‬

‫‪ 69‬‬
‫المالية‪ .‬لذا فحسب أحكاـ النيابة الشرعية فإف للولي صبلحية إدارة أمواؿ من تحت كاليتو‪،‬‬
‫كفي نطاؽ الحدكد المعينة لو في النصوص الشرعية كالقانونية‪.1‬‬

‫كإذا كانت النيابة الشرعية تقتضي أساسا رعاية شؤكف المولى عليو المالية كالشخصية‪،‬‬
‫فحوز ما تم التبرع بو على ىذا األخير يدخل بطبيعة الحاؿ في ىذا اإلطار‪ ،‬على اعتبار أف‬
‫النائب الشرعي ىو المخوؿ لو قبوؿ التبرع كحيازتو نيابة على المولى عليو‪.‬‬

‫كىذا ما نص عليو ابن عاصم في التحفة بقولو‪:2‬‬

‫كرعيا لمصلحة المتبرع عليو‪ ،‬فإف النائب الشرعي ليس لو رد ما تم التبرع بو على‬
‫محجوره‪ ،‬سواء كاف أبا أك كصيا أك مقدـ قاض‪.3‬‬

‫إال أف التساؤؿ يطرح حوؿ حكم حوز النائب الشرعي المتبرع على محجوره؟ كمدل‬
‫جواز حوز غير النائب الشرعي لعطية الغير؟ كىو ما سأحاكؿ اإلجابة عنو‪.‬‬

‫‪ :1‬حوز النائب الشرعي المتبرع‪:‬‬

‫ىنا نميز بين حالتين‪:‬‬

‫الحالة األكلى‪ :‬إذا كاف الماؿ الموقوؼ المتبرع بو من طرؼ النائب الشرعي‬
‫‪1‬‬
‫نفسو قيما أم معركفا بذاتو متميزا عن غيره‪ ،‬فإنو يكفي إشهاد المتبرع بالتبرع كاإلعبلف بو‬
‫‪،‬ألنو ىو الحائز لو دكف كجوب إخراج الماؿ الموقوؼ من يده‪.‬‬

‫‪ٜٓ 1‬طل‪ ٠‬أكٔي حٍُِهخ‪ :‬حُٔيهَ حُلو‪ ٢ٜ‬حُؼخّ‪ ،‬حُـِء‪ :‬حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش ىحٍ حُوِْ ريٓ٘ن‪ ،‬حُٔ٘ش‪.216 :ٙ،1998 :‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.249:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬حُ٘ظخء رٖ حُلٖٔ حُـخُ‪ ١‬حُلٔ‪ ٢٘٤‬حُ٘‪ َ٤ٜ‬رخُ‪ٜٜ٘‬خؿ‪ :٢‬حُظيٍ‪٣‬ذ ػِ‪ ٠‬طلَ‪ َ٣‬حُ‪ٞ‬ػخثن حُؼيُ‪٤‬ش‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪:‬‬
‫‪، 1968-1387‬حُـِء ‪.595 :ٙ 2:‬‬

‫‪ 70‬‬
‫الحالة الثانية‪ :‬إذا كاف الماؿ الموقوؼ المتبرع بو من األشياء المثلية التي ال‬
‫تكوف معركفة بذاتها كال متميزة عن غيرىا‪ ،‬كجب إخراجها من يد المتبرع إلى من يقبضها‬
‫للمحجور بمحضر البينة كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:2‬‬

‫فإف لم يخرج الماؿ الموقوؼ من يد الواقف إلى أف مات فإف كاقعة التبرع تقع باطلة‪.‬‬
‫ألف األمر يستوجب لنفاذ الوقف عدـ تحويزىا من الغير كبقائها بيد الواقف‪ ،‬ألف ذلك يعتبر‬
‫بمثابة استرجاع لها من طرفو ممن كانت في يده‪ .3‬إال في حالة كجود عارض لحق أىلية الحائز‬
‫من سفو‪ ،‬أك سوء كالية‪ ،‬فيجوز أنذاؾ أخذىا‪. 4‬‬

‫‪ :2‬حوز الغير للماؿ الموقوؼ‪:‬‬

‫يقصد بحوز الغير من عينو الواقف لذلك‪ ،‬سواء كانت األـ أك غيرىا‪ ،‬كىو ما سمحت بو‬
‫قواعد الفقو المعموؿ بها في ىذا المجاؿ‪ ،‬كأكدتو مدكنة األكقاؼ كذلك في مادتها ‪ 28‬التي‬
‫تنص عل ما يلي‪" :‬يتولى الحوز من عينو الواقف لذلك"‪.‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػَٔ ‪ٓٞ٣‬ق رٖ ػزي هللا رٖ ٓلٔي رٖ ػزي حُزَ حَُ٘ٔ‪ ١‬حُوَ‪١‬ز‪ :٢‬حٌُخك‪ ٢‬ك‪ ٢‬كو‪ ٚ‬أ‪ َٛ‬حُٔي‪٘٣‬ش حُٔخٌُ‪ ،٢‬ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش‬
‫رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬حُؼخُؼش حُٔ٘ش‪.531 ٝ 530 :ٙ ،2002-1442 :‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.264:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬آلخم حرَح‪ ْ٤ٛ‬رٖ كٖٔ رٖ ػزي حَُك‪٤‬غ‪ ،‬حَُٔؿغ حُٔخرن‪.749/748 :ٙ ،‬‬
‫‪ 4‬حُٔي‪ٗٝ‬ش حٌُزَ‪ٓ٪ُ ٟ‬خّ ٓخُي رٖ أْٗ ح‪ٛ٧‬زؼ‪ٍٝ :٢‬ح‪٣‬ش ح‪ٓ٩‬خّ ٓل٘‪ ٕٞ‬رٖ ٓؼ‪٤‬ي حُظ٘‪ٞ‬ه‪ ٢‬ػٖ ح‪ٓ٩‬خّ ػزي حَُكٖٔ رٖ هخْٓ‪،‬‬
‫ىحٍ حُلٌَ ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬ري‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪ ،‬حُـِء ‪.334 :ٙ ،4:‬‬

‫‪ 71‬‬
‫فلؤلب مثبل حق توكيل الغير في الحوز‪ -‬إذا كاف ىو المتبرع‪ -‬كلو أف يقدـ ابنو األكبر‬
‫ليحوز نصيب األصغر عنو‪ ،‬كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:1‬‬

‫كيقوؿ كذلك‪:2‬‬

‫كفي معنى ذلك يقوؿ ميارة في شرحو للتحفة‪" :‬يعني أف األب إذا تصدؽ‪ ،‬كلديو الصغير‬
‫كالكبير‪ ،‬فإف لؤلب أف يقدـ الكبير لقبض نصيب الصغير‪ ،‬كإذا لم يقبض الراشد حتى مات‬
‫األب فإف ابن قاسم قاؿ ال تجوز جميع الصدقة كالهبة كتبطل‪ ،‬ككذلك الحبس أيضا‪ ،‬كيرجع‬
‫ذلك كلو إلى كرثة المتوفى‪ ."3‬إال إذا تم تدارؾ الخلل بوجو صحيح‪.‬‬

‫إال أف مدكنة األكقاؼ أجازت للصغير نصيبو‪ ،‬كذلك حسب المادة ‪ 30‬منها التي تنص‬
‫على ما يلي‪" :‬إذا كقف النائب الشرعي ماال مملوكا على محجوره‪ ،‬كعلى راشد مشاركة بينهما‪،‬‬
‫كجب أف يحوز الراشد الجميع لفائدتو‪ ،‬كلفائدة المحجور‪ ،‬كإال بطل الوقف بالنسبة للراشد"‪.‬‬

‫كيبدك كاضحا أف حكم الماؿ الموقوؼ على الموقوؼ عليو المحجور‪ ،‬ىو الجواز رغم‬
‫بطبلف الوقف بالنسبة للراشد‪.‬‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.263:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.252:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪٤ٓ 3‬خٍس ك‪َٗ ٢‬ك‪ ٚ‬ػِ‪ ٠‬حُظللش‪ ،ّ :ّ :‬حُـِء‪.165:ٙ ،2:‬‬

‫‪ 72‬‬
 ‫كمن حاالت حوز الغير للماؿ الموقوؼ حالة حوز الحاضر للغائب‪ ،‬سواء باعتبارىما‬
‫شريكين في العطية‪ ،‬أك صادرة لفائدة الغائب فقط‪ ،‬كىو ما سكتت عنو مدكنة األكقاؼ رغم‬
‫صحة ىذا الحوز كلو في غياب أم توكيل أك نيابة اتفاقية بين الحاضر كالغائب‪.‬‬

‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:1‬‬

‫كلعل ما يبرر صحة حوز الحاضر للغائب ىو إخراج الماؿ الموقوؼ من يد الواقف كحوزه من‬
‫طرؼ الحاضر الذم قدمو المحبس‪ ،‬باعتبار ذلك ضركرة عملية ترجع أحيانا لطبيعة الماؿ‬
‫الموقوؼ الذم قد يكوف غير معين أك لم يوجد بعد‪.‬‬
‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:2‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬اوح‪ٛ‬ش حطب األَ‪ٛ‬اٍ‬

‫الماؿ ىو كل ما لو قيمة اقتصادية تقدر بالنقود‪ ،3‬كينقسم إلى عقار كمنقوؿ‪ ،‬كيترتب على‬
‫تقسيمو بهذا الشكل اختبلؼ في أكجو حوزه‪ ،‬الذم ينبني بشكل عاـ على شرط يتمثل في‬
‫اقتراف القوؿ بعمل مادم ىو صرؼ التبرع بو كتسليمو للمتبرع عليو‪ .‬كعليو سأحاكؿ من خبلؿ‬
‫ىذه النقطة إظهار صور حوز العقار مع بياف كيفية ممارسة ىذا الحوز (أكال)‪ ،‬ثم سأتطرؽ بذلك‬
‫إلى حوز المنقوؿ (ثانيا)‪.‬‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.263:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.252:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪.17ٙ ،ّ :ّ :ُٞ‬‬

‫‪ 73‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال ‪:‬ح‪ٛ‬ش ايعكاز‪:1‬‬
‫في الوقف البد من التمييز في حوز العقار بين العقار المبني‪ ،‬كالعقار غير المبني‪ .‬األمر‬
‫الذم ينبغي معو تقسيم ىذه الفقرة إلى نقطتين تخصص األكلى لحوز دار المتبرع (‪ )1‬كالثانية‬
‫لحوز األرض العارية (‪ )2‬مع بياف كيفية ممارسة ىذا الحوز في كليهما‪.‬‬

‫‪ .1‬حوز دار المتبرع‪:‬‬

‫الدار‪ -‬كعقار مبني ‪ -‬بخبلؼ األرض لها كجو تحاز بو‪ ،‬إال أنو في ىذه الحالة ينبغي‬
‫التمييز بين حالتين تهم األكلى حوز الدار غير المخصصة لسكنى الواقف‪ ،‬ك تهم الثانية تلك‬
‫المخصصة لسكناه‪ ،‬مع توضيح أكجو حوز ىذا النوع من العقار‪.‬‬

‫الحالة األولى‪ :‬حوز دار الواقف غير المخصصة‬

‫لسكناه‪:‬‬

‫‪ 1‬ح‪٤ٗ٧‬خء حُؼوخٍ‪٣‬ش كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 5‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ‪": ٢ٛ‬آخ ػوخٍحص رطز‪٤‬ؼظ‪ٜ‬خ أ‪ ٝ‬ػوخٍحص رخُظو‪ٝ ."ٚ٤ٜ‬حُؼوخٍ‬
‫رطز‪٤‬ؼظ‪٢ٗ ًَ ٞٛ ":ٚ‬ء ٓٔظوَ رل‪ ِٙ٤‬ػخرض ك‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫ ٚ٤‬وِ‪ ٖٓ ٚ‬ى‪ ٕٝ‬طِق أ‪ ٝ‬طـ‪ َ٤٤‬ك‪٤ٛ ٢‬جظ‪ (."ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 6‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م‬
‫حُؼ‪٤٘٤‬ش)‪.‬أٓخ حُؼوخٍ رخُظو‪ ":ٞٛ ٚ٤ٜ‬حُٔ ٘و‪ ٍٞ‬حٌُ‪٠٣ ١‬ؼ‪ٓ ٚ‬خٌُ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ػوخٍ ‪ٍٛ ٌِٚٔ٣‬يح ُويٓش ‪ٌٛ‬ح حُؼوخٍ ‪ٝ‬حٓظـ‪ ُٚ٬‬أ‪ِ٣ ٝ‬لو‪ٚ‬‬
‫ر‪ ٚ‬ر‪ٜ‬لش ىحثٔش "‪(.‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 7‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش)‪.‬‬
‫‪ٝ‬هي حٗؤْ حُلو‪ٜ‬خء حُِٔٔٔ‪ ٕٞ‬ك‪ ٢‬طلي‪٣‬ي ٓؼ٘‪ ٠‬حُؼوخٍ رطز‪٤‬ؼظ‪ ٚ‬اُ‪ ٠‬هٔٔ‪:ٖ٤‬‬
‫‪ َٟ٣ -1‬ؿ‪ َ٤‬حُٔخٌُ‪٤‬ش ٖٓ ك٘ل‪٤‬ش ‪ٗٝ‬خكؼ‪٤‬ش ‪ٝ‬ك٘خرِش‪ ،‬إٔ حُؼوخٍ ‪٢ٗ ًَ ٞٛ‬ء ‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫‬وِ‪ ٚ‬أريح ‪ٌٛٝ.‬ح ‪٣‬ؼ٘‪ ٢‬إٔ ًِٔش‬
‫حُؼوخٍ ‪ ٫‬ط٘طزن ا‪ ٫‬ػِ‪ ٠‬ح‪ ، ٍٝ٧‬أٓخ حُ٘ـَ ‪ٝ‬حُز٘خء ك‪ ٬‬طٔٔ‪ ٠‬ػوخٍحص‪ٜٗ٧ ،‬خ ‪ٗ ٌٖٔ٣‬وِ‪ٜ‬خ‪.‬‬
‫‪ َٟ٣ -2‬حُٔخٌُ‪٤‬ش إٔ حُؼوخٍ ‪٢ٗ ًَ ٞٛ‬ء ‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫‬وِ‪ ٚ‬أريح‪ ،‬أ‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫ ٝ‬وِ‪ ٚ‬ا‪ ٫‬رظـ‪٤ٛ َ٤٤‬ؤط‪ٌٛٝ .ٚ‬ح ‪٣‬ؼ٘‪ ٢‬إٔ ًِٔش‬
‫ػوخٍ ًٔخ ططِن ػِ‪ ٠‬ح‪ ،ٍٝ٧‬ططِن أ‪٠٣‬خ ػِ‪ ٠‬ح‪ٗ٧‬ـخٍ ‪ٝ‬حُز٘خءحص ‪ٓٝ‬خ ‪٣‬ظ‪ َٜ‬ر‪ٜ‬خ ٓٔخ ‪ٗ ٌٖٔ٣ ٫‬وِ‪ ٚ‬ا‪ ٫‬رظـ‪َ٤٤‬‬
‫‪٤ٛ‬ؤط‪٣ٝ .ٚ‬ل‪ٌٛ ٖٓ ْٜ‬ح حُظؼَ‪٣‬ق إٔ ًَ ٓخ ٖٓ ٗؤٗ‪ ٚ‬إٔ ‪ٔ٣‬ظوَ ‪٘٣ ٫ٝ‬وَ أريح‪ ،‬أ‪٘٣ ٫ ٝ‬وَ ا‪ ٫‬اًح طـ‪َ٤‬ص ‪٤ٛ‬ؤط‪ُٝ ٚ‬لو‪ٚ‬‬
‫طِق ‪٣‬ؼظزَ ػوخٍح رطز‪٤‬ؼظ‪.ٚ‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش‪:‬‬
‫ٓلٔي حرٖ ٓؼـ‪ :ُٞ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُظو٘‪ ٖ٤‬حُٔـَر‪ٓٝ 23:ٙ،ّ،ّ ،٢‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬ك‪ًٔ ١ُٞ‬خٍ أى‪ :ْٛ‬أرلخع ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ ‪ٝ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش‪ ،‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش ‪ ،‬حُٔ٘ش‪17:ٙ،2002:‬‬
‫‪ٓٝ‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 74‬‬
‫في ىذه الحالة إذا اجتمع الواقف كالموقوؼ عليو في مكاف توجد فيو الدار محل‬
‫التبرع‪ ،‬فتسليم مفاتيحها إلى الموقوؼ عليو قصد حيازتها يعتبر حوزا‪ ،1‬ألف دفع المفتاح‬
‫كالبراءة منها كاؼ في حوز الدار‪ .2‬لكن اإلشكاؿ يطرح إذا كانت الدار محل التبرع بعيدة عن‬
‫مكاف كجود الواقف كالموقوؼ عليو‪ ،‬كىنا تعددت اآلراء بشأف الحوز في ىذه الحالة‪.‬‬

‫فهناؾ من يرل صحة الحوز في ىذه الحالة بضركرة توجو الموقوؼ عليو إلى الدار محل‬
‫التبرع‪ ،‬كذلك قبل حصوؿ المانع كإحكاـ القفل عليها ليتم الحوز بشكل فعلي‪ ،‬كىناؾ من‬
‫يعتبر الحيازة صحيحة تامة إذا ثبت أف الموقوؼ عليو لم يفرط في توجهو إلى الدار محل‬
‫التبرع لقبضها قبل كفاة الواقف إال أنو لم يدرؾ قبضها‪.3‬‬

‫الحالة الثانية‪ :‬حوز دار سكنى الواقف‪:‬‬

‫باستقراء أقواؿ الفقهاء حوؿ حوز دار سكنى الواقف‪ ،‬نبلحظ موقفهم المتشدد‬

‫بخصوص التبرع بدار السكنى‪ ،‬نظرا ألىمية ىذه األخيرة في حياة اإلنساف‪ ،‬فاشترطوا لصحة‬
‫التبرع بها ثبوت استغناء المتبرع بها عنها بما يدؿ على ىذا االستغناء‪ ،‬كذلك بإخبلئها من‬
‫جميع شواغلو كأمتعتو‪ ،‬كخركجو منها ليقع الوقف صحيحا‪ ،‬كذلك حسب نص المادة ‪ 31‬من‬
‫مدكنة األكقاؼ التي كرد فيها ما يلي‪" :‬يشترط لصحة كقف شخص محل سكناه إفراغو إما‬
‫بمعاينة البينة لذلك‪ ،‬أك بكل ما يفيد اإلفراغ حكما"‪ .‬كمتن ىذه المادة يتوافق مع ما جاء بو‬
‫ابن عاصم في التحفة حيث يقوؿ‪:4‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي حرٖ ٍٗي حُوَ‪١‬ز‪ ٢‬حُـي‪ :‬حُز‪٤‬خٕ ‪ٝ‬حُظل‪ٝ َ٤ٜ‬حَُ٘ف ‪ٝ‬حُظ‪ٞ‬ؿ‪ٝ ٚ٤‬حُظؼِ‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حُٔٔخثَ حُٔٔظوَؿش‪ ،‬طلو‪٤‬ن‪ٓ :‬لٔي‬
‫كـ‪ ،٢‬حُطزؼش‪ :‬حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓ ،1988-1404 :‬طزؼش ىحٍ حُـَد ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ر‪َٝ٤‬ص ُز٘خٕ‪ ،‬ؽ‪.15:ٙ ،14 :‬‬
‫‪ٜٗ 2‬خد حُي‪ ٖ٣‬أكٔي رٖ حىٍ‪ ْ٣‬حُوَحك‪، ّ،ّ ،٢‬ؽ ‪.235:ٙ ،6:‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي حرٖ ٍٗي حُوَ‪١‬ز‪ ٢‬حُـي ‪.15 :ٙ ،ّ :ّ :‬‬
‫‪َٗ 4‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.246:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬

‫‪ 75‬‬
 ‫كإضافة إلى ىذا الشرط حدد الفقهاء مدة معينة لهذا اإلخبلء تتمثل في سنة‪.‬‬

‫يقوؿ ابن عاصم في ىذا الشأف‪:1‬‬

‫يقوؿ ميارة في شرحو لهذه األبيات‪" :‬البد من خركجو منها كمعاينة الشهود خبلءىا منو‬
‫كمن أثاثو كأسبابو سنة كاملة‪ .‬فإف رجع إليها قبل السنة‪ ،‬كاستمر فيها إلى أف مات بطل‬
‫التحبيس‪ ،‬كإف رجع إليها بعد السنة‪ ،‬فإف كاف التحبيس على الكبار نفذ التحبيس كصح‪ ،‬كإف‬
‫كاف على الصغار بطل كىذا التفصيل بعينو يجرم في الهبة كالصدقة"‪.2‬‬

‫كفي ىذا نظم لئلماـ المزكارم حيث يقوؿ‪:‬‬

‫كالرجوع بعد السنة يصح معو الحبس كالهبة حتى مع الصغار كبو العمل حتى مع رجحانو‬
‫‪ ....‬كأما إف كقع قبل السنة فالبطبلف مطلقا‪ ،‬كقعت العطية ألجنبي أك لولد مطلقا صغيرا كاف‬
‫أك كبيرا‪ .‬ىذا ىو الحق في النازلة‪ ،‬كمن ارتاب فلينظر كبلـ الناس‪.3‬‬

‫‪َٗ 1‬ف حُظللش‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.246:ٙ،ّ:ّ ،٢١‬‬
‫‪َٗ 2‬ف ٓ‪٤‬خٍس ػِ‪ ٠‬طللش حُلٌخّ‪ ،ّ :ّ :‬ؽ‪.138:ٙ ،2 :‬‬
‫‪َٗ 3‬ف ٓ‪٤‬خٍس ػِ‪ ٠‬طللش حُلٌخّ‪ ،ّ :ّ :‬ؽ ‪.139 :ٙ ، 2:‬‬

‫‪ 76‬‬
‫كبمفهوـ المخالفة‪ ،‬فإف رجوع الواقف إلى االنتفاع بالعقار الذم حبسو قبل مركر الحوؿ‬
‫على الحوز كلو بكراء يبطل الوقف‪ ،‬كىو ما كرد في مختصر الشيخ خليل بقولو‪ " :‬كبطل أف‬
‫‪2‬‬
‫عاد لسكنى ممكنو قبل عاـ‪ 1....‬كتكريسا لهذا صدر قرار لمحكمة االستئناؼ بالقنيطرة‬
‫قضى بما يلي‪" :‬البد لصحة العطية المنصبة على دار من معاينة إخبلء المعطي ألمتعتو منها‪،‬‬
‫كإشهاد عدلين على ذلك‪ ،‬كال يعود لسكناىا كلو بكراء قبل مضي سنة على األقل من تاريخ‬
‫الحيازة‪ ،‬فإف عاد إليها قبل ذلك كمات بطلت العطية‪ ،‬إال أف يكوف طريدا‪ ،‬أك مريضا‪ ،‬فأكاه‬
‫الموقوؼ عليو‪ .‬كال يضر إف رجع بعد السنة المذكورة"‪.‬‬

‫كالمبلحظ بهذا الصدد أف مدكنة األكقاؼ أبقت على شرط معاينة البينة كإحدل طرؽ‬
‫ممارسة الحوز‪ ،‬كتخلت عن شرط مركر السنة المشار إليها آنفا‪ ،‬كالمعموؿ بو في قواعد الفقو‪،‬‬
‫كلعل سبب تخليها عن ىذا الشرط راجع لكونها أحاطت الوقف بما يكفي من الضمانات في‬
‫أكثر من موضع ‪ ،‬كمن أمثلة ذلك اشتراطها اإلشهاد لصحة الوقف المنصوص عليو في المادة‬
‫‪ 24‬من المدكنة‪ ،‬كتكريسها لقاعدة عدـ جواز الرجوع فيو بعد انعقاده‪ ،‬كأنو ينتج آثاره بمجرد‬
‫ىذا االنعقاد حسب المادتين ‪ 37‬ك‪.38‬‬

‫كيبدك أف تخلي المدكنة عن شرط مركر السنة ليس فيو أم تعارض مع قواعد الفقو‬
‫المعموؿ بها في ىذا الشأف‪ ،‬كال يضر الوقف العاـ في شيء‪ ،‬نظرا إلعطائو جميع الضمانات‬
‫القانونية التي تحقق لو الحماية‪.‬‬

‫‪ٓ 1‬وظ‪ َٜ‬حُ٘‪٤‬ن هِ‪.252 :ٙ ،ّ :ّ ،َ٤‬‬

‫‪ 2‬هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رخُو٘‪٤‬طَس‪ِٓ :‬ق ػوخٍ‪ ١‬ػيى‪ٛ ،89/118 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1990/1/29 :‬رٔـِش ح‪ٗ٩‬ؼخع‬
‫حُؼيى ‪ٓٝ 126 :ٙ، 3:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 77‬‬
 ‫‪ .2‬حوز األرض‪:‬‬

‫من المعلوـ أف األرض ماؿ مستقر في مكانو غير قابل للنقل‪ .1‬كحوز األرض من المسائل‬
‫التي سكتت عنها مدكنة األكقاؼ‪ ،‬لتسرم عليها بذلك أحكاـ الحوز المبسوطة في كتب الفقو‪،‬‬
‫كبالتالي فحوزىا يقتضي التوجو إلى مكاف كجودىا لئلشهاد على الطرفين بالحوز كمعاينتو‪،‬‬
‫كذلك بوقوفهم عليها كالتطواؼ بها‪ ،‬كتبياف حدكدىا‪ ،‬كالتأكد من فراغها من شواغل الواقف‬
‫كأمتعتو‪ ،‬كرفع يده عنها كتمكين الموقوؼ عليو من كضع يده عليها كبسطها لو بدكف معارض‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ح‪ٛ‬ش املٓك‪:ٍٛ‬‬

‫األمواؿ المنقولة تتمثل في األشياء التي لها قيمة اقتصادية‪ ،‬ككذا الحقوؽ التي يمكن أف‬
‫تنصب على ىذه األشياء‪ ،‬كىي بذلك ال تقع تحت حصر‪ ،2‬كبالرجوع إلى مقتضيات مدكنة‬
‫األكقاؼ نجدىا قد سكتت على كيفية حوز المنقوؿ‪ ،‬لكن عموما يمكن القوؿ بأف حوزه يتم‬
‫بالتخلي عنو بمناكلتو لمن يجوز لو القبض حينما يكوف محل تبرع‪ ،‬كذلك يدا بيد من المتبرع‬
‫إلى المتبرع عليو ليتم بذلك التبرع‪ ،‬كىذا ىو األصل في الحوز الفعلي للماؿ الموقوؼ‬
‫المنقوؿ‪ .‬كفي ىذا الصدد ينص الفصل ‪ 500‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪.‬على ما يلي‪ ..." :‬تسلم األشياء‬
‫المنقولة بمناكلتها من يد إلى يد أك بتسليم مفاتيح العمارة‪ ،‬أك الصندكؽ الموضوعة فيو‪ ،‬أك‬
‫بأم كجو آخر جرل بو العرؼ‪"...‬‬
‫كىكذا يقتضي حوز بعض المنقوالت االنتقاؿ إلى مكاف كجودىا‪ ،‬كالطواؼ بها على غرار‬
‫ما عليو األمر بالنسبة للعقار‪ ،‬كذلك لئلشهاد بتخلي الواقف عن حيازتو لها‪ .‬كتمكين الموقوؼ‬
‫عليو منها‪ ،‬كما سيتوجب األمر بالنسبة لهذه المنقوالت اقتراف الحوز الفعلي بالحوز القانوني‪،‬‬

‫‪ 1‬ػَٔ ح‪٧‬ر‪ ١َٗ :ٞ٤‬حُل‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬حُظزَػخص‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ٓ ،٠ُٝ٧‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٧‬ش رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪ :‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.117 :ٙ ، 2011‬‬
‫‪ 2‬ػَٔ ح‪٧‬ر‪.130 :ٙ ،ّ،ّ :ٞ٤‬‬

‫‪ 78‬‬
‫كمن األمثلة على ذلك تسجيل الوقف بالسجل التجارم إذا كاف الماؿ الموقوؼ أصبل تجاريا‪،1‬‬
‫أك تسجيلو بالمكتب المغربي للملكية الصناعية كالتجارية إذا كاف حقا من حقوؽ الملكية‬
‫الصناعية‪ ،2‬أك لدل مصلحة مراقبة كتسجيل السيارات إذا كاف ىذا الماؿ عبارة عن ناقلة مثبل‪.‬‬

‫لكن بحكم التطور الذم عرفو المجتمع خصوصا في الميداف التجارم‪ ،‬جعل تسليم‬
‫البضاعة يقوـ مقاـ حيازتها أحيانا كما ىو الشأف بالنسبة للقيم المنقولة التي يتم حوزىا عن‬
‫طريق التنازؿ المادم عن السندات المثبتة لها‪ ،‬على أف تراعى في عملية تسليمها ما تقتضيو‬
‫النصوص القانونية المنظمة لها‪ ،3‬أما بخصوص الديوف فحيازتها تتم بوجو عاـ بتسليم سند‬
‫الدين‪ ،‬كاإلشهاد على ذلك معاينة قبل حصوؿ المانع للمتبرع عليو‪ ،‬كما أف حيازة ىذا األخير‬
‫لرسم إثبات الدين تعتبر كافية في حوزه‪.‬‬

‫‪ 1‬ػَف حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 79‬ي‪ٗٝ‬ش حُظـخٍس رؤٗ‪ٓ ":ٚ‬خٍ ٓ٘و‪ٓ ٍٞ‬ؼ٘‪ َٔ٘٣ ١ٞ‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪ٞٓ٧‬حٍ‬
‫حُٔ٘و‪ُٞ‬ش حُٔو‪ٜٜ‬ش ُٔٔخٍٓش ٗ٘خ‪ ١‬طـخٍ‪ ١‬أ‪ ٝ‬ػيس أٗ٘طش طـخٍ‪٣‬ش"‪.‬‬
‫ًٔخ ػَك‪ ٚ‬رؼ‪ ٞ‬حُلو‪ ٚ‬رٌ‪ٓ ":ٚٗٞ‬خٍ ٓؼ٘‪٘ٓ ١ٞ‬و‪٣ ٍٞ‬ظٌ‪ٓ ٖٓ ٕٞ‬ـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ حُؼ٘خ‪ َٛ‬حُٔخى‪٣‬ش ‪ٝ‬حُٔؼ٘‪٣ٞ‬ش حُِٔٔ‪ًٞ‬ش ُِظخؿَ ‪ٝ‬حُظ‪٢‬‬
‫‪٣‬و‪ٜٜٜ‬خ ُِٔح‪ُٝ‬ش ٗ٘خ‪ ٚ١‬حُظـخٍ‪ٓ ٌَ٘٣ ٞٛٝ ،١‬ل‪ٜٓٞ‬خ هخٗ‪٤ٗٞ‬خ ٓٔظو‪ ٬‬ػٖ حُؼ٘خ‪ َٛ‬حٌُٔ‪ٗٞ‬ش ُ‪.ٚ‬‬
‫ػِ‪ٔ٤ِٓ ٢‬خٕ حُؼز‪٤‬ي‪ :١‬ىٍحٓخص ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُظـخٍ‪ ١‬حُٔـَر‪ٓ ،٢‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٧‬ش رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪،1966:‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫‪.184:ٙ‬‬
‫ػزي حُِط‪٤‬ق ٓ٘زخٍ‪ :‬ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ٓ ،٢‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رخُٔـِش حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬حُؼيى‪ ،15 :‬حُٔ٘ش‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪.252:ٙ،1987‬‬
‫أكٔي حُ‪ٓٞ٤‬ل‪ ٢‬حُزَه‪ :٢‬حُٔ‪٠‬خٓ‪ ٖ٤‬حُٔؼزَس ػٖ ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ٝ ١‬حُٔلخ‪ ْ٤ٛ‬ح‪٧‬هَ‪ ٟ‬حُٔـخ‪ٍٝ‬س ُ‪ٓ ،ٚ‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رخُٔـِش‬ ‫‪‬‬
‫حُٔـَر‪٤‬ش ُ‪٬‬هظ‪ٜ‬خى ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔوخٍٕ‪ ،‬حُؼيى‪،24:‬حُٔ٘ش‪.31:ٙ،1995:‬‬
‫ػزي حُِط‪٤‬ق أػٔ‪ :ٞ‬طط‪ ٍٞ‬ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ٓ :١‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ح‪ٗ٩‬ؼخع‪ ،‬حُؼيى‪ ،17:‬حُٔ٘ش‪.95:ٙ،1998:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٌٛ‬ح ‪٘٘٣ٝ‬ؤ ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ًٞ ١‬كيس هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ٓٔظوِش رٔـَى ط‪ٞ‬كَ ػ٘‪ ١َٜ‬حُِر٘خء ‪ٝ‬حُٔٔؼش حُظـخٍ‪٣‬ش‪ ،‬حٌُِ‪٣ ٖ٣‬ؼظَحٕ أٓخٓ‪ٖ٤٤‬‬
‫رلٔذ حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔـَر‪ ،٢‬اً ط٘‪ ٚ‬حُلوَس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 80‬ي‪ٗٝ‬ش حُظـخٍس ػِ‪ ٠‬أٗ‪٘٣ ":ٚ‬ظَٔ ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ٝ ١‬ؿ‪ٞ‬رخ‬
‫ػِ‪ُ ٠‬ر٘خء ‪ٔٓٝ‬ؼش طـخٍ‪٣‬ش"‪ٓ ٞٛٝ .‬خ ‪٣‬ل‪٤‬ي ‪ٟ٘ٔ‬خ أٗ‪ ٚ‬رظ‪ٞ‬كَ ‪ ٖ٣ٌٛ‬حُؼ٘‪ ٖ٣َٜ‬طٌظَٔ ٓو‪ٓٞ‬خص ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ ١‬رـ‪ ٞ‬حُ٘ظَ ػٖ‬
‫‪ٝ‬ؿ‪ٞ‬ى حُؼ٘خ‪ َٛ‬ح‪٧‬هَ‪ ٟ‬أّ ‪٣ُِِٔ .٫‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ ‪:‬‬
‫كئحى ٓؼ‪َٗ: ٍ٬‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُظـخٍ‪ ١‬حُٔـَر‪ ٢‬حُـي‪٣‬ي‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ ح‪٥‬كخم حُٔـَر‪٤‬ش رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ ،2009:‬حُطزؼش‬ ‫‪‬‬
‫حُؼخُظش‪ٓٝ 153:ٙ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪٣ُِِٔ 2‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٍٞ‬ػِٔ‪٤‬ش طٔـ‪ َ٤‬كن ٖٓ كو‪ٞ‬م حٌُِٔ‪٤‬ش حُ‪ٜ٘‬خػ‪٤‬ش‪ًُ ١َٝٗٝ ،‬ي أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي ٓلز‪ٞ‬ر‪ :٢‬حُ٘ظخّ حُوخٗ‪ُِ ٢ٗٞ‬ؼ‪ٓ٬‬خص ك‪ٟٞ ٢‬ء حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ ٢‬حُٔظؼِن رلو‪ٞ‬م حٌُِٔ‪٤‬ش حُ‪ٜ٘‬خػ‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬طلخه‪٤‬خص‬ ‫‪‬‬
‫حُي‪٤ُٝ‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ أر‪ٍ ٢‬هَحم ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 63:ٙ،2011:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ :‬طٌ‪ ٖ٣ٞ‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ٟٞ ٢‬ء هَحءس ٓ‪٤‬ظ‪ٞ‬ى‪ُٞٝ‬ؿ‪٤‬ش‪.231:ٙ ،ّ :ّ ،‬‬

‫‪ 79‬‬
‫جاء في المدكنة الكبرل‪ " :‬قلت‪ :‬أرأيت إف كىبت لرجل دينا لي عليو كيف يكوف قبضو‪.‬‬
‫قاؿ‪ :‬إذا قاؿ قبلت فذلك جائز لو‪ ،‬كىذا قبض ألف الدين عليو كىو قوؿ مالك كإذا قبل‬
‫سقط‪ .‬قلت‪ :‬فإف كىبت لرجل دينا على رجل آخر‪ .‬قاؿ ‪ :‬قاؿ مالك إذ أشهد لو كجمع بينو‬
‫كبين غريمو كدفع إليو ذكر الحق فهو قد قبض‪ .‬فإف لم يكن كتب عليو ذكر حق كيف يضع‪.‬‬
‫قاؿ‪ :‬إذا أشهد لو كأحاؿ عليو فهذا قبض في قوؿ مالك‪ .‬قلت‪ :‬فإف كاف الغريم غائبا فوىب‬
‫لرجل مالو على غريمو كأشهد بذلك كدفع إليو ذكر الحق كأحاؿ عليو أف يكوف ىذا قبضا في‬
‫قوؿ مالك‪ .‬قاؿ نعم قلت أرأيت الدين إف كاف على الرجل كىو ‪ ........‬لرجل معي بالفسطاط‬
‫كأشهدت لو كقبل أترل ذلك جائزا قاؿ نعم‪ .‬قلت لم أجزتو في قوؿ مالك‪ .‬قاؿ ألف الديوف‬
‫ىكذا تقبض كليس ىو شيئا بعينو يقبض كإنما ىو دين على رجل فقبضو أف يشهد لو كيقبل‬
‫الموىوب لو الهبة"‪.1‬‬

‫لكن الحوز في المنقوؿ ال يقف عند ىذا الحد بل يجب أف يعزز بتسليم الوثائق المثبتة‬
‫لملكية الماؿ الموقوؼ‪ ،‬حتى تبرأ ذمة الموقوؼ عليو في مواجهة الغير عند االقتضاء‪ ،‬كىنا‬
‫ينص الفصل ‪ 456‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ .‬على ما يلي‪" :‬يفترض في الحائز بحسن نية شيئا منقوال أك‬
‫مجموعة من المنقوالت أنو قد كسب ىذا الشيء بطريق قانوني كعلى كجو صحيح‪ ،‬كعلى من‬
‫يدعي العكس أف يقيم الدليل عليو‪ .‬كال يفترض حسن النية في من كاف يجب عليو اف يعلم‬
‫عند تلقيو أف من تلقاه منو لم يكن لو حق التصرؼ فيو‪".‬‬

‫كيقودنا – ما سلف‪ -‬إلى مسألة غاية في األىمية تهم موضوع الحوز حيث سأطرح‬
‫السؤاؿ التالي‪:‬‬

‫ىل يعتبر الوقف باطبل إذا تعذر حصوؿ الحوز لسبب ما؟‬

‫‪ 1‬حُٔي‪ٗٝ‬ش حٌُزَ‪ ،ّ :ّ :ٟ‬حُٔـِي ‪.127ٝ 126:ٙ ،15 :‬‬

‫‪ 80‬‬
‫بالرجوع إلى كتب الفقو‪ ،‬فإننا نجدىا قد أكلت ىذه المسألة العناية الكافية كاالىتماـ‬
‫الكبير‪ ،‬ذلك أف إجماع الفقهاء قائم على أف الوقف صحيح‪ ،‬إذا كجدت قوة قاىرة‪ ،1‬منعت‬
‫الموقوؼ عليو من الحوز‪ ،‬كبالتالي فاإلشهاد بالتبرع في ىذه الحالة يغني عن الحيازة التي تعذر‬
‫تحقيقها‪ ،‬كىذا استثناء من كجوب ثبوت الحيازة بمعاينة البينة الشاىدة بالتبرع‪.2‬‬

‫كقد أشار ابن عاصم إلى ذلك في التحفة بقولو‪:3‬‬

‫كفي نفس السياؽ كرد في فتاكل ابن رشد‪ ...." :‬إذا حاؿ الخوؼ بين الوصوؿ إلى‬
‫موضع األمبلؾ المتصدؽ بها لحيازتها بالتطوؼ عليها اكتفى باإلشهاد‪ ،‬كال تبطل الصدقة إذا‬
‫مات المتصدؽ قبل الوصوؿ إليها‪.4"...‬‬
‫كالذم يمكن أف نستخلصو مما سبق أف األصل في الحوز ىو معاينة البينة لو قبل‬
‫حصوؿ المانع‪ ،‬لكن االستثناء الوارد على ىذا األصل ىو االكتفاء باإلشهاد على الحبس دكف‬
‫معاينتو حيث يعتبر صحيحا كينفذ في ىذه الحالة‪.‬‬
‫ك بالرجوع إلى مقتضيات مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجد أف المادة ‪ 27‬منها نصت على حاالت‬
‫يمكن االستغناء فيها عن شرط الحوز كىي كالتالي‪:‬‬

‫إذا تعذر الحوز ألسباب ال يد للموقوؼ عليو فيها؛‬

‫‪ُِ 1‬ظ‪ٓٞ‬غ ك‪ٓ ٢‬ؼ٘‪ ٠‬حُو‪ٞ‬س حُوخ‪َٛ‬س ‪ ١َٝٗٝ‬طلو‪٤‬و‪ٜ‬خ ‪ٝ‬آػخٍ‪ٛ‬خ‪ٍ :‬حؿغ‪:‬‬

‫ٓلٔي حٌُ٘ز‪ٗ :ٍٞ‬ظخّ حُظؼخهي ‪ٗٝ‬ظَ‪٣‬ظخ حُو‪ٞ‬س حُوخ‪َٛ‬س ‪ٝ‬حُظَ‪ٝ‬ف حُطخٍثش‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ 21 :ٙ ،1993‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ حُظٔ‪.328 :ٙ ،ّ :ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪َٗ 3‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.251:ٙ،ّ،ّ ،٢١‬‬
‫‪ 4‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي ٓلٔي رٖ أكٔي رٖ ٓلٔي رٖ أكٔي رٖ ٍٗي حُوَ‪١‬ز‪ ٢‬حُـي‪ :‬حُز‪٤‬خٕ ‪ٝ‬حُظل‪ٝ َ٤ٜ‬حَُ٘ف ‪ٝ‬حُظ‪ٞ‬ؿ‪ٝ ٚ٤‬حُظؼِ‪ َ٤‬ك‪٢‬‬
‫حُٔٔخثَ حُٔٔظوَؿش ‪ ،‬طلو‪٤‬ن ٓلٔي كـ‪ٓ ،٢‬طز‪ٞ‬ػخص ىحٍ حُـَد ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُـِء‪:‬‬
‫‪،14‬حُٔ٘ش‪.13:ٙ،1988:‬‬

‫‪ 81‬‬
 ‫صرح الواقف بإخراج الماؿ الموقوؼ من مالو عاش أك مات؛‬
‫إذا َّ‬
‫إذا كاف الواقف في حالة مرض الموت مع مراعاة أحكاـ المادة ‪ 6‬أعبله؛‬
‫إذا كاف الوقف معلقا على عمل ينجزه الموقوؼ عليو‪.‬‬

‫كىذه الحاالت تقودنا إلى القوؿ إف المشرع المغربي قد خلق االنسجاـ بين ما جرل بو‬
‫العمل من المذىب المالكي في ىذه المسألة‪ ،‬كما أفرزتو الممارسة الواقعية كما كرسو القضاء‪.‬‬

‫‪ 82‬‬
 83
‫إف البحث في مصادر إنشاء الوقف العاـ‪ ،‬كآثار قيامو من خبلؿ منهجية مقارنة بين الفقو‬
‫اإلسبلمي‪ ،‬كمقتضيات مدكنة األكقاؼ لمن شأنو أف يسلط الضوء على ىذه المصادر التي‬
‫جاءت محددة في ثبلثة مصادر رئيسية كىي العقد‪ ،‬الوصية‪ ،‬ك القانوف‪ ،‬كالتي يظهر من خبلؿ‬
‫تحليلها الترابط بين مقدماتها كاآلثار المترتبة عنها سواء المتعلقة بالواقف أك الموقوؼ عليو‪.‬‬

‫ك إلبراز أحكاـ مصادر إنشاء الوقف العاـ‪ ،‬كصفتو‪ ،‬كآثار قيامو‪ ،‬سأقسم ىذا الفصل‬
‫على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬مصادر إنشاء الوقف العاـ‬ ‫‪‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬صفة الوقف العاـ كآثار قيامو‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 84‬‬
 85
‫الوقف حسب المادة األكلى من مدكنة األكقاؼ ىو‪ :‬كل ما حبس أصلو بصفة مؤبدة أك‬
‫مؤقتة‪ ،‬كخصصت منفعتو لجهة بر كإحساف عامة أك خاصة‪ .‬كيتم إنشاؤه بعقد أك بوصية أك‬
‫بقوة القانوف‪".‬‬

‫من ىنا يظهر لنا بشكل جلي أف المصدر األساسي للوقف ىو العقد‪ ،‬كالمقصود ىنا‬
‫بالعقد –في مفهومو الفقهي‪ -‬في ىذه الحالة التصرؼ الرامي إلى إحداث أثر قانوني بإرادة‬
‫منفردة‪ ،‬صادرة عن الواقف كىي المعتبرة حقيقة مصدرا للوقف‪ ،‬في حالة الموقوؼ عليو غير‬
‫المعين‪ .‬أما إذا كاف الموقوؼ عليو معينا‪ ،‬فاتحاد اإلرادتين المبني على التراضي يكوف ىو‬
‫المصدر في تكوين العقد‪.‬‬

‫أما الوصية كمصدر ثاني لتكوين عقد الوقف فبل تمثل إال كصفا يؤكد عدـ نفاذ العقد إال‬
‫عند موت الموصي بالوقف‪.‬‬

‫كحسب المادة المشار إليها أعبله‪ ،‬نجد المشرع قد أضاؼ القانوف كمصدر آخر‬
‫لتكوين الوقف العاـ كقد حددىا المشرع من خبلؿ المادة ‪ 50‬من مدكنة األكقاؼ التي كرد‬
‫فيها‪ " :‬تعتبر كقفا عاما بقوة القانوف على عامة المسلمين جميع المساجد كالزكايا كاألضرحة‬
‫كالمقابر اإلسبلمية‪ ،‬كمضافاتها كاألمبلؾ الموقوفة عليها‪".‬‬

‫كلئلحاطة بهذه المصادر جميعها يقتضي األمر تقسيم ىذا الفرع إلي ما يلي‪:‬‬

‫المبحث األكؿ‪ :‬الوقف العاـ مصدره عقد أك كصية‬ ‫‪‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الوقف مصدره القانوف‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 86‬‬
 ‫املبحح األ‪ : ٍٚ‬اي‪ٛ‬قف ايعاّ َصدز‪ ٙ‬عكد أ‪ٚ ٚ‬ص‪١ٝ‬‬
‫من المعلوـ أف المشرع المغربي لم يعمل على تنظيم أحكاـ عقد الوقف رغم شهرتو‬
‫ككثرة تداكلو‪ ،‬كبالتالي إذا كاف العقد مصدرا من مصادر الوقف العاـ‪ ،‬فبل بد من الوقوؼ على‬
‫طبيعة ىذا العقد كخصائصو‪ ،‬كذلك باالستناد إلى قواعد الفقو اإلسبلمي من جهة‪ ،‬كإلى‬
‫األحكاـ العامة لنظرية االلتزامات كالعقود من جهة ثانية‪ ،‬كذلك ليصير عقد الوقف معلوما غير‬
‫مجهوؿ‪.‬‬

‫أما الوصية كمصدر ثاني من مصادر تكوين الوقف العاـ‪ ،‬فهي عقد تبرع ال ينفذ إال بعد‬
‫كفاة الواقف النعداـ حيازة الماؿ الموقوؼ قبل حصوؿ المانع‪.‬‬

‫كلئلحاطة بجوانب ىذه المصادر سأقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬عقد الوقف‬ ‫‪‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الوصية بالتحبيس‬ ‫‪‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬عكد اي‪ٛ‬قف‬

‫حسب الفقرة األخيرة من المادة األكلى من مدكنة األكقاؼ يمكن إنشاء الوقف العاـ‬
‫بعقد‪ ،‬أم أف ىذا األخير يمكن أف يكوف مصدرا للوقف العاـ‪.‬‬

‫كالعقد حسب تعريف الفقهاء ىو االرتباط الحكمي بين اإليجاب الصادر من أحد‬
‫العاقدين كالقبوؿ الصادر من العاقد اآلخر‪ ،‬إذا صدرا مستوفين لشرائطهما الشرعية‪ ،‬بمعنى‬
‫ارتباط القبوؿ باإليجاب‪ ،‬ارتباطا يظهر أثره في المعقود عليو على كجو مشركع‪.1‬‬

‫‪ 1‬ػِ‪ٓ ٢‬لٔي ؿؼلَ‪ :‬طخٍ‪٣‬ن حُو‪ٞ‬حٗ‪َٓٝ ٖ٤‬حكَ حُظَ٘‪٣‬غ ح‪ٓ ،٢ٓ٬ٓ٩‬طزؼش حُٔئٓٔش حُـخٓؼ‪٤‬ش ُِيٍحٓخص ‪ٝ‬حَُ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪،‬‬
‫حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.304:ٙ،1986 :‬أٗظَ ًٌُي‪:‬‬
‫ٓلٔي أر‪َُٛ ٞ‬س‪ :‬حٌُِٔ‪٤‬ش ‪ٗٝ‬ظَ‪٣‬ش حُؼوي ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٓٝ 199:ٙ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 87‬‬
 ‫كحسب بعض الفقو فالعقد ىو توافق إرادتين أك أكثر على إحداث أثر قانوني‪.1‬‬

‫كتراضي اإلرادتين أك توافقهما يقتضي حصوؿ اإليجاب من جهة كالقبوؿ من جهة ثانية‪.‬‬

‫لكن بالرجوع إلى مقتضيات مدكنة األكقاؼ نجد أف العقد بمعناه األخير يمكن أف ال‬
‫نعتبره مصدرا للوقف ألف ىذا األخير ينعقد باإليجاب كحده‪ ،‬كذلك حسب ما نصت عليو‬
‫المادة ‪ 17‬من المدكنة‪ .‬كال يكوف القبوؿ شرطا الستحقاؽ الوقف إال إذا كاف الموقوؼ عليو‬
‫شخصا معينا (المادة ‪ 18‬من المدكنة) كلتناكؿ عقد الوقف بشيء من التفصيل سوؼ يتم‬
‫تقسيم ىذا المطلب إلى فقرتين‪ ،‬تخصص األكلى للحديث عن طبيعة عقد الوقف‪ ،‬كالثانية‬
‫للخصائص المميزة لهذا العقد‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬طب‪ٝ‬ع‪ ١‬عكد اي‪ٛ‬قف‬

‫إف أم تصرؼ قانوني ينبني على اتجاه إرادة شخص كاحد إلى إحداث أثر قانوني‪ ،‬ىو‬
‫تصرؼ بإرادة منفردة دائما‪ ،‬كىذا يعني أف اإلرادة‪ ،‬باعتبارىا ىذا ىي مصدر االلتزاـ‪ ،‬حتى كلو‬
‫كاف لزكـ اآلثار الناشئة عنها‪ ،‬يقتضي ارتباطها بإرادة أخرل‪ ،‬إلنشاء العقد الذم يمثل الصورة‬
‫األصلية ألم تصرؼ قانوني‪ ،‬ذلك أف ضركرة العقد للزكـ اآلثار‪ ،‬أمر يتحدد في إرادة المتعاقد‬
‫نفسها‪ ،‬أم أف تماـ العقد يكوف ضركريا لنشوء االلتزاـ قانونا إذا كاف ىذا ىو قصد صاحب‬
‫اإلرادة‪ ،‬كلكن إف تبين أف شخصا يعبر عن إرادتو في االلتزاـ دكف أف يجعل ذلك متوقفا على‬

‫‪٣ ُْ 1‬ؼَف حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬حُؼوي ه‪٬‬ف حَُٔ٘ع حُلَٗٔ‪ٓ ٌُٖ ، ٢‬ـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ كو‪ٜ‬خء حُوخٗ‪ ٕٞ‬أػط‪ٞ‬ح ُ‪ ٚ‬طؼَ‪٣‬لخص ط‪ٜ‬ذ ك‪٢‬‬
‫ٗلْ حُٔؼ٘‪٬١٬ُ ،٠‬ع ػِ‪ًُ ٠‬ي أٗظَ‪:‬‬
‫ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُٔـِي ح‪.138:ٙ،ّ،ّ،ٍٝ٧‬‬ ‫‪‬‬
‫حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪ :١ٝ٫‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُ‪ُ٬‬ظِحّ‪ٗ ،‬ظَ‪٣‬ش حُؼوي‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.105 :ٙ ،1996 :‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ٗ :١‬ظَ‪٣‬ش ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ك‪ٟٞ ٢‬ء هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ،٢‬حُـِء ح‪ٜٓ :ٍٝ٧‬خىٍ‬ ‫‪‬‬
‫ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪،‬حُٔ٘ش‪.30:ٙ،1976:‬‬

‫‪ 88‬‬
‫ارتباطو بأم شخص آخر‪ ،‬أم دكف حاجة إلى عقد‪ ،‬فإنو يلتزـ التزاما نهائيا بإرادتو المنفردة‪،‬‬
‫كالتي تصبح في ىذه الحالة مصدرا لبللتزاـ‪.1‬‬

‫من ىنا يمكن القوؿ إف تعبير الواقف بإرادتو المنفردة يكوف ىو السبب المنشئ لعقد‬
‫الوقف سواء كاف ىذا التعبير صريحا أك ضمنيا‪ .‬ألف الوقف في حد ذاتو كتصرؼ قانوني بإرادة‬
‫منفردة ال يصنف فقها ضمن أبواب العبادات كإنما ضمن المعامبلت المالية‪ ، 2‬كىي العلة التي‬
‫جعلتو ضمن مجموعة التصرفات بإرادة منفردة‪ ،‬كىو ما أخدت بو بعض التشريعات كالتشريع‬
‫الموريتاني مثبل‪.3‬‬

‫كاإلرادة الصادرة عن الواقف كالتي أساسها الرضا تكوف إيجابا كيكوف لها كجود من كقت‬
‫التعبير عنها‪ ،‬لكنها ال تنتج أثرىا إال من كقت كصولها إلى الموقوؼ عليو إذا كاف معينا‪ .‬كاألثر‬
‫الناتج عن ذلك ىو اقتراف اإليجاب بالقبوؿ الذم يترتب عنو انعقاد العقد‪.‬‬

‫كاإليجاب الصادر عن الواقف ىنا ليست لو أية قوة إلزامية‪ ،‬فلو أف يرجع عنو ماداـ لم‬
‫يقترف بقبوؿ الموقوؼ عليو المعين‪ .‬كىذا ما نصت عليو المادة ‪ 26‬من ؽ‪ .‬ؿ‪ .‬ع‪ .‬ـ التي كرد‬
‫فيها‪" :‬يجوز الرجوع في اإليجاب ماداـ العقد لم يتم بالقبوؿ أك الشركع في تنفيذه من الطرؼ‬
‫اآلخر"‪.‬‬

‫‪ 1‬حػظزَ هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ٢‬ح‪ٍ٩‬حىس حُٔ٘لَىس ٓ‪ٜ‬يٍح ُ‪ُ٬‬ظِحّ اُ‪ ٠‬ؿخٗذ حُؼوي ‪.‬‬
‫‪ٌٛ ٝ‬ح ٓخ ‪٣‬ظ‪٠‬ق ٖٓ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُظ‪ ٢‬ؿؼِض حُٔ‪ٜ‬يٍ حَُث‪ُ٬ُ ٢ٔ٤‬ظِحّ ‪ ٞٛ‬حُؼوي‪ ،‬ػْ ‪ٚ٤ِ٣‬‬
‫حُظ‪٣َٜ‬لخص ح‪٧‬هَ‪ ٟ‬حُٔؼزَس ػٖ ح‪ٍ٩‬حىس‪ٌٛٝ ،‬ح ‪٣‬ل‪٤‬ي إٔ حُؼوي ‪ ٞٛ‬حُٔ‪ٜ‬يٍ ح‪ُ٬ُ ٢ِٛ٧‬ظِحّ ‪ ،‬أٓخ ح‪ٍ٩‬حىس حُٔ٘لَىس ك‪٢ٜ‬‬
‫ٓ‪ٜ‬يٍ ػخٗ‪٣ُِِٔ . ١ٞ‬ي ٖٓ حُظ‪ٓٞ‬غ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪َٗ :١ٝ٫‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُ‪ُ٬‬ظِحّ‪ ،‬حُـِء حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ‬ ‫‪‬‬
‫حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 10:ٙ ،2000 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬أٗ‪ ٍٞ‬حُلِ‪٣‬غ ‪ :‬ح‪ ١٩‬خٍ حُظَ٘‪٣‬ؼ‪ُ٘ ٢‬ظخّ حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُزِيحٕ حُؼَر‪٤‬ش‪ٗ :‬ز‪ ٚ‬حُـِ‪َ٣‬س حُؼَر‪٤‬ش‪ٍٝ ،‬هش ٓويٓش ُ٘ي‪ٝ‬س‪ٗ ":،‬ظخّ حُ‪ٞ‬هق‬
‫‪ٝ‬حُٔـظٔغ حُٔيٗ‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُ‪ ٖ١ٞ‬حُؼَر‪،:٢‬ر‪َٝ٤‬ص‪،‬حُٔ٘ش‪.4:ٙ،2001:‬‬
‫‪ 3‬حهظخٍ حَُٔ٘ع حُٔ‪٣ٍٞ‬ظخٗ‪ ٢‬اىٍحؽ أكٌخّ حُ‪ٞ‬هق ‪ ٖٟٔ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ري‪ ٖٓ ٫‬ط٘ظ‪ ٚٔ٤‬ر٘‪ ٚ‬هخ‪٣ُِِٔ ،ٙ‬ي ٖٓ‬
‫حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫ٓـ‪٤‬يس حُِ‪٣‬خٗ‪ٓ :٢‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حُٔـَر‪٤‬ش‪ :‬ىٍحٓش ٓ٘‪ٜ‬ـ‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ ٝ ْٓ٧‬ح‪٧‬رؼخى‪.41:ٙ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 89‬‬
‫أما في حالة الموقوؼ عليو غير المعين‪ ،‬فاإليجاب الصادر عن الواقف في ىذه الحالة‬
‫يكوف كافيا لقياـ عقد الوقف بشكل صحيح‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬خصا‪٥‬ص عكد اي‪ٛ‬قف‬

‫لعقد الوقف خصائص يتميز بها عن غيره تتمثل فيما يلي‪:‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اي‪ٛ‬قف عكد تربع‪:‬‬

‫إف الواقف من خبلؿ تبرعو بالماؿ الموقوؼ ال ينتظر مقاببل لما يعطي‪ ،‬كالتبرع كوصف‬
‫يعطى لفعل الواقف فقط دكف الموقوؼ عليو‪ ،‬ألف الوقف بالنسبة للواقف من أعماؿ التبرع‪،‬‬
‫أما بالنسبة للموقوؼ عليو فليس كذلك ألف دكره يقتصر فقط على استقباؿ الماؿ الموقوؼ‬
‫كاالنتفاع بو دكف صدكر أم مقابل من جهتو‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬اي‪ٛ‬قف عكد َطُ‪:٢‬‬

‫المقصود بالعقد المسمى العقد الكثير التداكؿ في الحياة العملية حتى يعرؼ باسمو‬
‫الخاص بو ‪ .1‬كقد خصها المشرع المغربي بتنظيم خاص ضمن الكتاب الثاني من قانوف‬
‫االلتزامات كالعقود المغربي تحت عنواف " في مختلف العقود المسماة كفي أشباه العقود التي‬

‫ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُـِء ‪ٓٝ ،1 :ٙ ،4:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪ .‬أٗظَ ًٌُي‪:‬‬ ‫‪1‬‬

‫ػزي حَُكٔخٕ حَُ٘هخ‪ :١ٝ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس‪ٓ ،‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٧‬ش رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 6 :ٙ،2011 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‬ ‫‪‬‬
‫ٓلٔي ٓلز‪ٞ‬ر‪ :٢‬حُ‪ٞ‬ؿ‪ ِ٤‬ك‪ ٢‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُوِْ رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪.7ٝ 6:ٙ،2002:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪‬‬ ‫‪- Moummi Saad : Droit civil, droit des obligations en droit compare français et‬‬
‫‪marocain, Edition Elbadii, Marrakech, 2000,p : 37.‬‬

‫‪ 90‬‬
‫ترتبط بها"‪ .‬كتظم ىذه العقود ‪ :‬عقد البيع كالمعاكضة كالكراء‪ ،‬كالوديعة كالعارية‪ ،‬كالوكالة‪،‬‬
‫كاالشتراؾ كالغرر كالصلح كالكفالة كالرىن الحيازم‪.1‬‬

‫لكن ما ينبغي االنتباه إليو أف قائمة العقود المسماة تختلف من دكلة إلى أخرل‪ ،‬كتزيد أك‬
‫تنقص مع مركر الزمن‪ ،‬بحسب زيادة أك نقصاف أىمية ىذه العقود‪ ،‬كمدل شيوعها في‬
‫المعامبلت بين الناس‪ .2‬فالعبرة إذا بواقعة العقد كمدل تسمية المجتمع لو‪ ،‬كليس تنظيم‬
‫المشرع ألحكامو‪ ،‬مما يستدعي أف يقوـ القاضي بالتحرم عن الطبيعة القانونية لحقيقة العقد‪،‬‬
‫استنادا إلى الضوابط القانونية التي تميز كل عقد من العقود‪ .3‬فعقد الوقف مثبل رغم شهرتو‬
‫ككثرة تداكلو لم يكفلو المشرع المغربي بتنظيم خاص ألحكامو‪ ،‬على غرار باقي العقود األخرل‬

‫‪ٗ 1‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪٧‬كٌخّ حُؼخٓش ُ‪ ٌٜٙ‬حُؼو‪ٞ‬ى‪ٝ ،‬ح‪٥‬ػخٍ حُٔظَطزش ػ٘‪ٜ‬خ ‪ ٖٟٔ‬حٌُظخد حُؼخٗ‪ ٖٓ ٢‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‬
‫‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ‪ٝ‬كن ٓخ ‪:٢ِ٣‬‬
‫ػوي حُز‪٤‬غ ٖٓ حُل‪ 478:َٜ‬اُ‪ ٠‬حُل‪618 َٜ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ٖٓ حُل‪ 619:َٜ‬اُ‪ ٠‬حُل‪625 َٜ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حٌَُحء ٖٓ حُل‪627 :َٜ‬اُ‪ ٠‬حُل‪722 َٜ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حُ‪ٞ‬ى‪٣‬ؼش ‪ٝ‬حُلَحٓش ٖٓ حُل‪ 781:َٜ‬اُ‪828 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حُؼخٍ‪٣‬ش ٖٓ حُل‪829 :َٜ‬اُ‪869 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حُ‪ًٞ‬خُش ٖٓ حُل‪879 :َٜ‬اُ‪958 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي ح‪ٗ٫‬ظَحى ٖٓ حُل‪ 959 :َٜ‬اُ‪1091 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػو‪ٞ‬ى حُـٍَ ٖٓ حُل‪ 1092 َٜ‬اُ‪1097 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حُ‪ِٜ‬ق ٖٓ حُل‪ 1098 َٜ‬اُ‪1116 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ػوي حٌُلخُش ٖٓ حُل‪ 1117 َٜ‬اُ‪1169 ٠‬؛‬ ‫‪‬‬
‫حَُ‪ ٖٛ‬حُل‪٤‬خُ‪ ٖٓ ١‬حُل‪ 1170 َٜ‬اُ‪.1240 ٠‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُؼَ‪ :٢ٛٝ‬حُٔوظ‪ َٜ‬ك‪ ٢‬رؼ‪ ٞ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس‪ٓ ،‬طزؼش َٓؿخٕ رٌٔ٘خّ‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 4:ٙ،2012:‬خ‬
‫رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪٣ُِِٔ 3‬ي ٖٓ ح‪٬١٫‬ع أٗظَ‪:‬‬
‫ٍٓ‪٠‬خٕ ٓلٔي أر‪ ٞ‬حُٔؼ‪ٞ‬ى‪َٗ :‬ف أكٌخّ حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢‬حص حُلِز‪ ٢‬حُلو‪ٞ‬ه‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.17:ٙ ،2010:‬‬ ‫‪‬‬
‫أكٔي أىٍ‪ٓ :ٕٞ٣‬يهَ ُيٍحٓش هخٗ‪ ٕٞ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس‪ٓ ،‬طزؼش حُز‪ُِ ٢ِ٤ًٞ‬طزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ رخُو٘‪٤‬طَس‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪.78:ٙ،1995:‬‬

‫‪ 91‬‬
‫كالسبب في ذلك راجع إلى كوف الوقف بقي خاضعا ألحكاـ الفقو اإلسبلمي شأنو شأف باقي‬
‫عقود التبرع األخرل‪.‬‬

‫ثايجا‪ :‬اي‪ٛ‬قف عكد زضا‪:ٞ٥‬‬

‫األصل في الشرع كالقانوف رضائية العقود‪ .1‬كالرضا ىو الركن األصيل للعقد الذم ال‬
‫يقوـ بغير توافره‪ ،‬إذ ىو قواـ العقود كأساسها‪.2‬‬

‫فعملية التبرع الصادرة عن الواقف تكوف برضاه كعن طيب خاطره‪ ،‬يقوؿ اهلل تعالى‪»:‬‬

‫«‪.3‬‬

‫كعن مسألة التراضي يقوؿ شيخ اإلسبلـ ابن تيمية‪ ..." :‬ففي التبرعات علق الحكم‬
‫بطيب النفس كفي المعاكضات علق الحكم بالتراضي‪ ،‬ألف كبل المتعارضين يطلب ما عند‬
‫اآلخر كيرضى بو‪ ،‬بخبلؼ المتبرع فإنو يبذؿ لو شيء يرضى بو‪ ،‬كلكن قد تسمح نفسو بالبذؿ‬
‫كطيب النفس كفي الحديث‪ " :‬ال يحل ماؿ امرئ مسلم إال عن طيب نفس منو" كالتراضي‬

‫‪ 1‬حُظَح‪ ٞٛ ٢ٟ‬ؿ‪ َٛٞ‬حُؼوي‪ٌُُ ،‬ي أػطخ‪ ٙ‬كو‪ٜ‬خء حَُ٘‪٣‬ؼش ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُؼ٘خ‪٣‬ش حُ‪ُٓ٬‬ش ُ‪ٗ ٚ‬ظَح ٌُ‪٣ ٚٗٞ‬ؼزَ ػٖ ح‪ٍ٩‬حىس رٌَ٘ كؼخٍ‬
‫‪ٝ‬ا‪٣‬ـخر‪ُِٝ ،٢‬ظ‪ٓٞ‬غ ك‪ٓ ٢‬ل‪ ٌٖٔ٣ ٜٚٓٞ‬ح‪٬١٫‬ع ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫ٓؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ٗ :١‬ظَ‪٣‬ش ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‪.76:ٙ،ّ:ّ ،‬‬ ‫‪‬‬
‫أكٔي ٌَٗ‪ ١‬حُٔزخػ‪ٗ :٢‬ظَ‪٣‬ش رط‪ ٕ٬‬حُؼو‪ٞ‬ى ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُٔـَر‪ٝ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔوخٍٕ‪ٓ ،‬طزؼش‬ ‫‪‬‬
‫ػٌخ‪ ٝ‬رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 137:ٙ،1987:‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫هخُي ػزي هللا ػ‪٤‬ي‪ٓ :‬زخىة حُظَ٘‪٣‬غ ح‪ٓ ،٢ٓ٬ٓ٩‬طزؼش ًَٗش حُ‪ ٍ٬ٜ‬حُؼَر‪٤‬ش ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ رخَُرخ‪ ، ١‬حُٔ٘ش‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ 344:ٙ،1986:‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫‪ٛ‬زل‪ٓ ٢‬لٔ‪ٜ‬خٗ‪ :٢‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُِٔ‪ٞ‬ؿزخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬رلغ ٓوخٍٕ ك‪ ٢‬حٌُٔح‪ٛ‬ذ حُٔوظِلش‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬حُو‪ٞ‬حٗ‪ ٖ٤‬حُلي‪٣‬ؼش‪ ،‬حُـِء ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش ىحٍ حُؼِْ ُِٔ‪ ٖ٤٣٬‬رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش حُؼخُؼش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 263 :ٙ،1983:‬خ‬
‫رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪.168 :ٙ ،ّ :ّ :١ٝ٫‬‬ ‫‪2‬‬

‫ٓ‪ٍٞ‬س حُ٘ٔخء ح‪٣٥‬ش ‪.29‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪ 92‬‬
‫كالطيب يعتبراف ممن لو العقد كىو المالك أك كليو أك ككيلو"‪ .1‬من ىنا يظهر أف عقد الوقف ال‬
‫يتم إال بالتراضي كذلك تبعا ألحكاـ النظرية العامة للعقد‪.‬‬

‫كفي ىذا ينص الفصل ‪ 19‬من ؽ‪ .‬ؿ‪ .‬ع‪ .‬ـ على ما يلي‪" :‬ال يتم االتفاؽ إال بتراضي‬
‫الطرفين على العناصر األساسية لبللتزاـ كعلى باقي الشركط المشركعة األخرل التي يعتبرىا‬
‫الطرفاف أساسية‪ .‬كالتعديبلت التي يجريها الطرفاف بإرادتهما على االتفاؽ فور إبرامو ال تعتبر‬
‫جزءا من االتفاؽ األصلي كذلك مالم يصرح بخبلفو"‬

‫زابعا‪ :‬عكد اي‪ٛ‬قف عكد ًَصّ جلاْب ‪ٚ‬احد عً‪ ٢‬ضب‪ ٌٝ‬ايتربع‪:‬‬
‫الوقف كعقد ملزـ لجانب كاحد ينشأ بإرادتين‪ ،‬كال تلتزـ فيو سول إرادة منفردة‪ ،‬ذلك أف‬
‫الواقف ىو من يلتزـ بالتبرع بالماؿ الموقوؼ‪ ،‬كال التزاـ فيو للموقوؼ عليو‪ ،‬باستثناء الشركط‬
‫التي قد يقيد بها الواقف الموقوؼ عليو‪ .‬كىنا نميز بين حالتين‪:‬‬

‫الحالة األولى‪:‬‬
‫حالة الموقوؼ عليو المعين‪ :‬في ىذه الحالة ليس عقد الوقف من االلتزامات الناشئة‬
‫بإرادة منفردة‪ ،‬بل يتوقف في النشأة على اإلرادتين معا‪ ،‬إرادة الواقف من جهة كإرادة الموقوؼ‬
‫عليو من جهة أخرل شأنو شأف باقي أنواع العطايا‪ ،‬كفي ىذا الصدد ينص الفصل ‪ 18‬من ؽ‪.‬‬
‫ؿ‪ .‬ع‪ .‬ـ‪ " :‬االلتزامات الصادرة من طرؼ كاحد تلزـ من صدرت منو بمجرد كصولها إلى علم‬
‫الملتزـ لو"‪ ،‬كمن ىنا متى التزـ شخص بتحبيس ماؿ لو على شخص معين في تاريخ معين لزمو‬
‫ما التزـ بو عند حلوؿ األجل كللموقوؼ عليو أف يطالب بالتنفيذ‪.‬‬

‫قاؿ خليل في ىذا الشأف‪" :‬كصح إف قبض ليتركل أكجد فيو"‪ .‬ألف الوقف ال يقع‬
‫صحيحا إال إذا تمت حيازة الماؿ الموقوؼ في حياة الواقف أك أثبت الموقوؼ عليو أنو كاف‬

‫‪ 1‬ػزي حَُكٖٔ رِؼٌ‪٤‬ي‪ :‬حُ‪ٜ‬زش ك‪ ٢‬حٌُٔ‪ٛ‬ذ ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬حُطزؼش ‪:‬حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.30 :ٙ ،2001/1422 :‬‬

‫‪ 93‬‬
‫جادا في طلب الحيازة إال أف فاجأتو كفاة الواقف‪ ،‬كليس من شرط الوقف أف يقترف اإليجاب‬
‫بالقبوؿ لتوه بل يصح لمدة‪.‬‬

‫الحالة الثانية‪:‬‬
‫حالة الموقوؼ عليو غير المعين من طرؼ الواقف‪ .‬ىنا عقد الوقف ينشأ باإلرادة‬
‫المنفردة للواقف كحده‪ .‬كفي ىذا تنص المادة ‪ 18‬من مدكنة األكقاؼ على ما يلي‪" :‬ال يكوف‬
‫القبوؿ شرطا الستحقاؽ الوقف إال إذا كاف الموقوؼ عليو شخصا معينا"‪.‬‬

‫خاَطا‪ :‬عكد اي‪ٛ‬قف عكد غري ْاقٌ يًًُه‪:١ٝ‬‬

‫يعتبر عقد الوقف من العقود غير الناقلة للملكية‪ .‬لكونو ال يشمل سول منافع الشيء أك‬
‫الحق أم االستعماؿ كاالستغبلؿ ليس إال‪ .‬أما أصل الماؿ فيصير محبسا‪ ،‬كالتحبيس ىنا معناه‬
‫إنهاء حق المالك‪ ،‬كحق من كاف يمكن أف يؤكؿ إليو الملك‪ ،‬بمعنى إنهاء حقو في ىذا الملك‬
‫كمنعو من التصرؼ فيو‪ .‬كالتسبيل معناه جعل منفعتو كاستعمالو كاالنتفاع بو مفوتا في سبيل اهلل‬
‫لفائدة الذين حبس عليهم المحبس‪.1‬‬

‫كىنا يقوؿ ابن عرفة في تعريفو للوقف‪ " :‬الحبس إعطاء منفعة شيء مدة كجوده الزما‬
‫بقاؤه في ملك معطية كلو تقديرا"‪.2‬‬

‫‪ 1‬أكٔي حَُ‪ :٢ٗٞٔ٣‬حُ‪ٞ‬هق ح‪ٓ :٢ٓ٬ٓ٩‬ـخ‪٫‬ط‪ٝ ٚ‬أرؼخى‪.13:ٙ ،ّ،ّ ،ٙ‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي ح‪ٜٗ٧‬خٍ‪( ١‬حُٔ٘‪ ٍٜٞ‬رخَُ‪ٛ‬خع حُظ‪َٗ :)٢ٔٗٞ‬ف كي‪ٝ‬ى ح‪ٓ٩‬خّ ح‪ً٧‬زَ حُوي‪ٝ‬س ح‪ ٍٞٗ٧‬أر‪ ٢‬ػزي هللا رٖ ػَكش‪،‬‬
‫ٓطز‪ٞ‬ػخص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ك‪٠‬خُش حُٔلٔي‪٣‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.581:ٙ ،1992:‬‬

‫‪ 94‬‬
‫كليس للموقوؼ عليو أف يتصرؼ في الماؿ الموقوؼ بالبيع أك الهبة أك المعاكضة أك‬
‫غيرىا من التصرفات‪ ،‬كإنما يقتصر تصرفو على االنتفاع بو عن طريق االستعماؿ كاالستغبلؿ‪،‬‬
‫كىو األمر الذم حددتو مدكنة األكقاؼ بشكل تسلسلي من المادة ‪ 40‬إلى المادة ‪ 46‬منها‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اي‪ٛ‬ص‪ ١ٝ‬بايتحب‪ٝ‬ظ‬

‫لئلحاطة بجوانب الموضوع سأقسم ىذا المطلب إلى فقرتين‪ .‬أخصص األكلى للحديث‬

‫عن مفهوـ الوصية بالتحبيس كالثانية لعرض مختلف صور كحاالت تكييف عقد الوقف على أنو‬
‫كصية‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪َ :‬فٗ‪ ّٛ‬اي‪ٛ‬ص‪ ١ٝ‬بايتحب‪ٝ‬ظ‬

‫عبارة الوصية بالتحبيس مركبة من كلمتين اثنتين‪ :‬كلمة كصية ككلمة تحبيس‪ ،‬كبياف معنى‬
‫العبارة يقتضي تحليل كل كلمة على حدة ‪.‬‬

‫أكال‪ :‬الوصايا جمع كصية كالهدايا‪ ،‬كتطلق على فعل الموصي (بالكسر) كعلى ما يوصي‬ ‫‪‬‬

‫بو من ماؿ أك غيره من عهد كنحوه فتكوف بمعنى المصدر كىو اإليصاء‪ ،‬كتكوف بمعنى‬
‫المفعوؿ كىو االسم أم الموصى بو‪ ...‬كسميت كصية ألف الميت يصل بها ما كاف في حياتو‬
‫بعد مماتو‪.1‬‬

‫‪ 1‬حرٖ كـَ حُؼٔو‪ :٢ٗ٬‬كظق حُزخٍ‪ ١‬رَ٘ف ‪ٛ‬ل‪٤‬ق حُزوخٍ‪ ،١‬حُـِء‪.373: ٙ ،5:‬‬

‫‪ 95‬‬
‫كالوصية تعتبر سببا من أسباب كسب الملكية‪ ،‬كتعد من العقود الجائزة التي تنشأ باإلرادة‬
‫المنفردة‪ ،‬كتمتاز بتراخي القبوؿ عن اإليجاب على مدل زمنين متناقضين‪ .‬إيجاب الموصي قيد‬
‫حياتو‪ ،‬كقبوؿ الموصى لو أك من يتنزؿ منزلتو بعد مماتو‪.1‬‬

‫كيعرفها ابن عرفة التونسي كىو من فقهاء المالكية بأنها‪ " :‬عقد يوجب حقا في ثلث‬
‫عاقديو يلزـ بموتو أك نيابة عنو بعده"‪ .‬كىذا التعريف تبنتو مدكنة األسرة في المادة ‪ 277‬منها‬
‫باستثناء العبارة األخيرة التي تفيد كصية النيابة‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬الوقف أك التحبيس كلمتاف مترادفتاف تفيداف نفس المعنى‪ ،‬فالفقهاء يعبركف أحيانا‬ ‫‪‬‬

‫بالوقف كأحيانا بالحبس إال أف التعبير بالوقف عندىم أقول‪ .3‬كالوقف لغة ىو الحبس عن‬
‫التصرؼ‪ ،‬يقاؿ‪ :‬كقفت كذا أم حبستو كال يقاؿ أكقفتو إال في لغة تميمية كىي رديئة كمنو‪:‬‬
‫الموقف لحبس الناس فيو للحساب ثم اشتهر إطبلؽ كلمة الوقف على اسم المفعوؿ كىو‬
‫يعبر عن الوقف بالحبس‪.4‬‬

‫‪ 1‬ػزي حُٔ‪ ّ٬‬كخى‪ٌٍٗ :ٕٝ‬حص ك‪ ٢‬حُ‪٤ٛٞ‬ش ر‪ ٖ٤‬حُٔٔخٍٓش ‪ٝ‬حُ٘ظَ‪٣‬ش‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ؿٔؼ‪٤‬ش ط٘ٔ‪٤‬ش حُزل‪ٞ‬ع ‪ٝ‬حُيٍحٓخص حُو‪٠‬خث‪٤‬ش‪،‬‬
‫‪.7 :ٙ‬‬
‫‪٤ٛٝ 2‬ش حُ٘‪٤‬خرش ‪ِ١ :٢ٛ‬ذ كؼَ ٖٓ ؿ‪٤ُ َٙ٤‬لؼِ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ؿ‪٤‬زظ‪ ٚ‬كخٍ ك‪٤‬خط‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬رؼي ‪ٝ‬كخط‪ٟٞٞٓٝ ٚ‬ػ‪ٜ‬خ‪ :‬حُؼَٔ ٗ‪٤‬خرش ػٖ حُٔ‪٢ٛٞ‬‬
‫ٓؼَ ح‪ٜ٣٩‬خء ػِ‪ ٠‬طَر‪٤‬ش ح‪١٧‬لخٍ ‪ٝ‬ػِ‪ ٠‬هز‪ ٞ‬حُي‪ٝ ٕٞ٣‬ػِ‪ ٠‬طلَهش حُظًَش‪ .‬أٗظَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ‪ :‬ػزي هللا حرٖ حُطخ‪ َٛ‬حُٔ‪٢ٓٞ‬‬
‫حُظ٘خٗ‪َٗ : ٢‬ف ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س ك‪ ٢‬ا‪١‬خٍ حٌُٔ‪ٛ‬ذ حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬أىُظ‪ ،ٚ‬حُ‪٤ٛٞ‬ش‪ ،‬حُـِء ‪.21 :ٙ ،5 :‬‬
‫‪ 3‬ػَٔ ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُـ‪٤‬ي‪ :١‬حُؼَف ‪ٝ‬حُؼَٔ ك‪ ٢‬حٌُٔ‪ٛ‬ذ حُٔخٌُ‪ٓٝ ٢‬ل‪ٜٜٓٞ‬خ ُي‪ ٟ‬ػِٔخء حُٔـَد‪ٓ ،‬طزؼش ك‪٠‬خُش رخُٔلٔي‪٣‬ش‪،‬‬
‫حُٔ٘ش ‪.466 :ٙ، 1984 :‬‬
‫‪ٛٝ‬زش حُِك‪ :٢ِ٤‬حُ‪ٛٞ‬خ‪٣‬خ ‪ٝ‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪133 :ٙ، ّ :ّ ،٢ٓ٬ٓ٩‬؛‬ ‫‪4‬‬

‫‪ ‬ػزي حٌَُ‪ٜٗ ْ٣‬ز‪ :ٕٞ‬ػو‪ٞ‬ى حُظزَع ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٓ ٢‬وخٍٗخ رٌٔح‪ٛ‬ذ حُلو‪ ٚ‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ح‪٧‬هَ‪ٝ ٟ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪،٢‬‬
‫ّ‪ٓٝ 26:ٙ،ّ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ؛‬
‫أر‪ ٞ‬ػَٔ ‪ٓٞ٣‬ق رٖ ػزي هللا رٖ ٓلٔي حَُ٘ٔ‪ ١‬حُوَ‪١‬ز‪ ٢‬حرٖ ػزي حُزَ‪ :‬حٌُخك‪ ٢‬ك‪ ٢‬كو‪ ٚ‬أ‪ َٛ‬حُٔي‪٘٣‬ش حُٔخٌُ‪،٢‬‬ ‫‪‬‬
‫ّ‪ٓٝ 496:ٙ،ّ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ؛‬
‫‪ٓ ‬لٔي حُلز‪٤‬ذ حُظـٌخٗ‪ٗ :٢‬ظخّ حُظزَػخص ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ىٍحٓش طؤ‪٤ِ٤ٛ‬ش ػٖ ح‪٩‬كٔخٕ ح‪٫‬هظ‪٤‬خٍ‪ٓ ،١‬طزؼش‬
‫ىحٍ حَُ٘٘ حُٔـَر‪٤‬ش رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 121:ٙ ،1983 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ؛‬
‫‪ ‬حرٖ ؿِ‪ :١‬حُو‪ٞ‬حٗ‪ ٖ٤‬حُلو‪٤ٜ‬ش ك‪ ٢‬طِو‪ٌٛٓ ٚ٤‬ذ حُٔخٌُ‪٤‬ش‪ٓٝ 243:ٙ ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 96‬‬
‫كالحبس بضم الحاء كضم الباء الموحدة بمعنى الوقف‪ :‬ىو كل شيء كقفو صاحبو من‬
‫أصوؿ أك غيرىا‪،‬يحبس أصلو كتسبل غلتو‪.1‬‬

‫أما في االصطبلح فهو حبس العين عن تمليكها ألحد كالتصدؽ بالمنفعة على الفقراء‪،‬‬
‫أك على كجو من كجوه البر‪ .2‬كقد عرفو ابن عبد البر بقولو‪" :‬أف يتصدؽ اإلنساف المالك ألمره‬
‫بما شاء من ربعو كنخلو ككرمو كسائر عقاره لتجرل غبلت ذلك كخراجو كمنافعو في سبيل الذم‬
‫سبلها فيو مما يقرب إلى اهلل عز كجل كيكوف األصل موقوفا ال يباع كال يوىب كال يورث أبدا‬
‫ما بقي شيء منو‪.3‬‬

‫كالوقف حسب المادة األكلى من مدكنة األكقاؼ ىو‪" :‬كل ماؿ حبس أصلو بصفة مؤبدة‬
‫أك مؤقتة كخصصت منفعتو لجهة بر كإحساف عامة أك خاصة"‪.‬‬

‫كالمستخلص من تعاريف الوصية المشار إليها سالفا أف لهذه األخيرة في اللغة مفاىيم‬
‫متنوعة يرجع في التمايز بينها إلى قرنية السياؽ الموضعي‪ ،‬أم إلى عبارة االستعماؿ ذاتها‪،‬‬
‫فمنها يستشف المعنى المراد كيفهم المقصد‪.‬‬

‫كمن ىنا أستطيع القوؿ إف الوصية بالتحبيس ليست كصية بمعناىا الحقيقي‪ ،‬كإنما تعتبر‬
‫كذلك في حق اعتبار الثلث‪.‬‬

‫‪ 1‬حُطخ‪ َٛ‬أكٔي حُِح‪ٓ :١ٝ‬وظخٍ حُوخٓ‪ ،ّٞ‬حُيحٍ حُؼَر‪٤‬ش ٌُِظخد ُ‪٤‬ز‪٤‬خ‪ ،‬ط‪ ،ْٗٞ‬حُطزؼش‪ :‬حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.667 :ٙ ،1977 :‬‬
‫‪ُٛ 2‬ي‪ :ٌٖ٣ ١‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬ىحٍ حُ٘‪٠ٜ‬ش حُؼَر‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش‪.7 :ٙ ،ٙ1388 :‬‬
‫‪ 3‬حُلخكع أر‪ ٢‬ػَٔ ‪ٓٞ٣‬ق رٖ ػزي حُزَ‪ :‬حٌُخك‪ ٢‬ك‪ ٢‬كو‪ ٚ‬أ‪ َٛ‬حُٔي‪٘٣‬ش حُٔخٌُ‪ ،٢‬ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪،٠ُٝ٧‬‬
‫حُٔ٘ش‪.536 :ٙ ،1987-1407 :‬‬

‫‪ 97‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬حاالت ته‪ٝٝ‬ف عكد اي‪ٛ‬قف عً‪ ٢‬أْ٘ ‪ٚ‬ص‪١ٝ‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬حاي‪ ١‬حتب‪ٝ‬ظ املس‪ٜ‬ض َسض امل‪ٛ‬ت‪:‬‬

‫إف التبرعات بوجو عاـ‪ ،‬كمنها الوقف إذا كقع في حالة صحة الشخص‪ ،‬فإنو يخرج من‬
‫جميع أموالو كال خوؼ في ذلك‪ ،‬أما إذا صدر من المريض مرض موت يجرم عليو حكم‬
‫الوصية‪ ،‬أم ينفذ في الثلث لغير الوارث كذلك إذا استجمع شركطو المعتبرة في تمامو‪ ،‬كقد‬
‫جاء في الشرح الصغير للدردير‪ ..." :‬كأما من حبس في مرضو فهو كالوصية يخرج من الثلث‬
‫إذا كاف لغير كارث ك إال بطل"‪ ،1‬كمما جاء في النوازؿ الكبرل كذلك‪ ":‬ككل صدقة أك ىبة أك‬
‫حبس أك عطية بتلها مريض لرجل يعنيو أك للمساكين فلم تخرج من يده حتى مات فذلك نافذ‬
‫في ثلثو كوصاياه‪ ،‬ألف حكم ذلك كحكم ما أعتق اإليقاؼ ليصح المريض فيتم ذلك‪ ،‬أك يموت‬
‫فيكوف في الثلث‪ ،‬كال يتم فيو لقابض في المرض قبض كلو قبضو كاف للورثة إيقافو‪ ،‬كال رجوع‬
‫بتل‪ ،‬بخبلؼ الوصية"‪ ،2‬كعلة ذلك أف حرية الشخص في اإليصاء في ىذه‬
‫للمريض فيو ألنو ّ‬
‫الحالة تكوف مقيدة بحيث ال تنفد فيما زاد على النصاب المقرر‪ .‬كالحجة على ذلك قوؿ‬
‫الرسوؿ صلى اهلل عليو كسلم‪ " :‬إف اهلل تصدؽ عليكم عند كفاتكم بثلث أموالكم زيادة لكم‬
‫في أعمالكم"‪ ،‬كىذا يدؿ بمفهومو على أنو ليس لو أكثر من الثلث‪.3‬‬

‫كمػػا زاد عػػن ذلػػك موقػػوؼ علػػى إجػػازة الورثػػة‪ .‬فػػإف أجػػازكه نفػػد كأصػػبح تحبيسػػا جديػػدا كإف لػػم‬
‫يجيزكه بطل في الزائد على الثلث‪ .4‬كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:5‬‬

‫‪ 1‬حَُ٘ف حُ‪ٜ‬ـ‪ُِ َ٤‬يٍى‪ َ٣‬ر‪ٜ‬خٖٓ حُ‪ٜ‬خ‪ ،ّ :ّ ،١ٝ‬ؽ‪.300 :ٙ ،2 :‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪ ،ّ،ّ ،ٟ‬حُـِء‪.592 :ٙ،8:‬‬
‫‪ 3‬ػزي حُٔ‪ ّ٬‬ك‪٤‬ـ‪ :ٞ‬حُظ‪َٜ‬كخص حُ‪ٜ‬خىٍس ٖٓ حَُٔ‪ َٝٓ ٞ٣‬حُٔ‪ٞ‬ص‪ ،‬حُطزؼش ‪ ،2:‬حُٔ٘ش ‪.172 :ٙ،2010:‬‬
‫‪ ْٔٗ 4‬حُي‪ٓ ٖ٣‬لٔي رٖ حُوط‪٤‬ذ حَُ٘ر‪ٓ :٢٘٤‬ـ٘‪ ٢‬حُٔلظخؽ اُ‪ ٠‬أُلخظ حُٔ٘‪ٜ‬خؽ‪ ،‬ىحٍ حُٔؼَكش ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1997-1418 :‬‬
‫حُـِء ‪.50:ٙ ،3:‬‬
‫‪ٓ 5‬لٔي ٍ‪٣‬خ‪ :ٝ‬أكٌخّ حُٔ‪ٞ‬حٍ‪٣‬غ ر‪ ٖ٤‬حُ٘ظَ حُلو‪ٝ ٢ٜ‬حُظطز‪٤‬ن حُؼِٔ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬ييس رخُييحٍ حُز‪٠٤‬يخء (ى‪ًً ٕٝ‬يَ ٓي٘ش‬
‫حُطزغ) ‪.203: ٙ،‬‬

‫‪ 98‬‬
 ‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬حاي‪ ١‬اي‪ٛ‬قف املطاف إىل َا بعد امل‪ٛ‬ت‪:‬‬
‫إذا تبين من رسم التحبيس أف الوقف غير ناجز كأنو مضاؼ إلى ما بعد الموت‪ -‬أم‬
‫معلق عليو‪ -‬فإنو كالحالة ىذه يعتبر صحيحا باالتفاؽ‪ ،‬كبالتالي يلزـ من الثلث بالموت ال قبلو‪.‬‬

‫كمثاؿ ذلك إذا قاؿ الشخص كقفت دارم بعد موتي على الفقراء‪ ،‬فهذا تبرع مشركط‬
‫بالموت‪ ،‬كبالتالي تسرم عليو أحكاـ الوصية التي يجب اعتبارىا جملة كتفصيبل‪.‬‬

‫كفي ىذا الشأف‪ ،‬كرد في قرار صادر عن غرفة األحواؿ الشخصية كالميراث بالمجلس‬
‫األعلى ما يلي‪" :1‬حيث ينعى الطالبوف على القرار المطعوف فيو سوء التعليل‪ ،‬ذلك أف‬
‫المحبسة عبرت عن رغبتها بوضوح في جعل الدار موضوع الرسم حبسا‪ ،‬كلم تبغ بذلك‬
‫اإليصاء إذ لو كاف ىذا قصدىا ألشهدت بذلك‪ ،‬كلكنها أرادت أف يكوف تبرعها حبسا‪ ،‬كأف‬
‫تأكيل رسم الحبس إلى كصية ىو انحراؼ بمعناه إلى غير ما قصدتو المحبسة‪ ،‬كعليو يكوف‬
‫الرسم حبسا كليس كصية‪ ،‬كأف من شرط التحبيس الحوز كالقبض كىو مفتقد في النازلة‪ ،‬مما‬
‫يجعل القرار منعدـ التعليل كمعرضا للنقض‪.‬‬

‫لكن حيث إنو لما كاف مقررا فقها أف كل تبرع مضاؼ إلى بعد الموت يعتبر كصية‪ ،‬ككاف‬
‫البين من أكراؽ الملف أف الهالكة صفية بنت أحمد كإف عبرت بلفظ الحبس في العقد موضوع‬
‫النزاع فإنها ربطت تنفيذه بوفاتها‪ ،‬كالمحكمة لما اعتبرتو كصية كطبقت عليها أحكامها تكوف‬

‫‪ 1‬هَحٍ ػيى‪ ،163 :‬حُٔئٍم ك‪ِٓ ،2008/4/2 ٢‬ق َٗػ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،2007/1/2/415 :‬رِِٔٔش ىُ‪ َ٤‬حُؼَٔ حُو‪٠‬خث‪،٢‬‬
‫طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش ‪ٓ :‬طزؼش حُلٌَ حُؼَر‪ٝ َُِ٘٘ ٢‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.159 :ٙ ،2011 :‬‬

‫‪ 99‬‬
‫طبقت القواعد الفقهية التطبيق الصحيح كعللت قرارىا تعليبل سليما مما يجعل الوسيلة بدكف‬
‫أساس"‪.1‬‬

‫كنفس الموقف تبناه المجلس األعلى مرة أخرل في أحد قراراتو حيث كرد في حيثياتو ما‬
‫يلي‪ " :2‬لكن حيث إف المقرر فقها أف من حبس في صحتو كقاؿ ينفذ بعد الموت‪ ،‬فإف ذلك‬
‫يكوف في الثلث إذا كاف المحبس عليو غير كارث‪ ،‬قالو في الوثائق المجموعة (البهجة في‬
‫شرح التحفة ج‪ .2‬ص‪ 384:‬دار الكتب العلمية بيركت‪ .‬لبناف‪ .‬الطبعة األكلى ‪ 1418‬ىػ‬
‫‪ ).1998‬كالمحكمة مصدرة القرار المطعوف فيو لما عللت قرارىا بأف تعليق نفاذ التحبيس بعد‬
‫ممات المحبسة يجعل الرسم المستدؿ بو من طرؼ المستأنفتين يخرج من دائرة التحبيس‬
‫كآثاره إلى الوصية كما يترتب عنها من آثار‪ .‬كذلك يجعل حق المستأنفة نظارة أكقاؼ العرائش‬
‫مقتصرا على الثلث مما خلفتو الهالكة فاطنة بنت عبد اهلل المرابط في الدار الواقعة بحي‬
‫كليطو‪ ،‬جناف المسارم بدكف رقم‪ ،‬العرائش عمبل بالفصل ‪ 309‬من ؽ‪ .‬ؿ‪ .‬ع‪ ،.‬فإنها بذلك‬
‫رتبت نفس أثر الرأم الفقهي أعبله القائل بخركج الحبس المعقود من لدف المحبس الذم‬
‫يوقف نفاده إلى ما بعد موتو‪ ،‬مخرج الوصية‪ ،‬كذلك بحصره في الثلث لغير الوارث المحبس‬
‫عليو‪ .‬كتحل ىذه العلة المنتقدة التي ردت بها المحكمة الدفع بأف التزاـ المحبسة الذم لم‬
‫يصح منها لتعليقو على كفاتها‪ ،‬يصح بو التزامها بالوصية كبذلك يكوف الدفع بانعداـ شرط‬
‫الحوز مجابا عنو خبلؼ ما كرد في الوسيلة"‪.‬‬

‫‪٣ُِِٔ 1‬ي ٖٓ حُظ‪٤ٟٞ‬ق ك‪ ٍٞ‬حُظيحهَ ر‪ ٖ٤‬حُ‪٤ٛٞ‬ش ‪ٝ‬حُلزْ ‪ ٌٖٔ٣‬أٗظَ‪:‬‬

‫كٖٔ ٓ٘‪ٜ‬ق‪ :‬طؤ‪ َ٤ٛ‬حُ‪٤ٛٞ‬ش ر‪ ٖ٤‬حُ٘ظَ حُلو‪ٝ ٢ٜ‬حُ٘‪ ٚ‬حُوخٗ‪ ،٢ٗٞ‬أ‪َٝ١‬كش ُ٘‪ َ٤‬حُيًظ‪ٍٞ‬ح‪ ٙ‬ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪٤ًِ ،ٙ‬ش‬ ‫‪‬‬
‫حُلو‪ٞ‬م رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 53:ٙ،2005/2004 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ػيى ‪ٓ ،2794:‬ئٍم ك‪ِٓ، 2009/07/15: ٢‬ق ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،2008/3/1/2730 :‬رخَُٔؿغ حُٔخرن‪.161:ٙ ،‬‬

‫‪ 100‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬اي‪ٛ‬قف بك‪ ٠ٛ‬ايكاْ‪ٕٛ‬‬
‫لما أدرؾ المسلموف حقيقة الوقف كمقاصده الشرعية‪ ،‬كرسالتو الدينية كاالجتماعية‪،‬‬
‫كتعرفوا على فضلو كنفعو كأحكامو‪ ،‬تسابقوا إليو كتنافسوا فيو طمعا في فضل اهلل كمرضاتو‪،‬‬
‫فأصبحوا يحبسوف جزءا من ممتلكاتهم التي يخصص ريعها لمختلف جهات البر كاإلحساف‪.‬‬

‫كقد كاف في مقدمة ىذه الجهات الوقف على المساجد‪ ،‬ككيف ال كقد أذف الحق‬
‫سبحانو أف ترفع كيذكر فيها اسمو‪ ،‬فهي ضركرة ملحة لكل مكاف يتجمع فيو المسلموف‬
‫باعتبارىا مركز إشعاع ركحي كعلمي كأخبلقي كتشريعي كحضارم‪ ،‬إذ فيو تؤدل الصلوات كتعقد‬
‫الندكات كتلقى المواعظ‪ ،‬كيدرس الفقو كالتشريع اإلسبلمي‪.‬‬

‫كإلى جانب المساجد نجد المقابر‪ ،‬المرفق الحيوم الذم ال محيد عنو‪ ،‬حيث خصص‬
‫لها الواقفوف ىي األخرل األكعية العقارية البلزمة إلنشائها إيمانا منهم بأىميتها‪.‬‬

‫كإضافة إلى ىذه الوقوؼ‪ ،‬نجد كذلك األضرحة كالزكايا كمضافاتهما باعتبارىما أكقافا‬
‫على عامة المسلمين ذات أىداؼ دينية كتعبدية بالدرجة األكلى‪.‬‬

‫كىذا ما جعل مسألة اعتبار ىذه األكقاؼ جميعها أكقافا على عامة المسلمين لم تكن‬
‫يوما محل نقاش‪ ،‬لكن تدخل المشرع المغربي لتكريس مزيد من الحماية القانونية لهذه الوقوؼ‬
‫جعلو ينص في المادة ‪ 50‬من مدكنة األكقاؼ على أنها أكقافا بقوة القانوف‪ .‬كلهذا سأتناكؿ ىذا‬
‫المبحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬المساجد كالزكايا‬ ‫‪‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬األضرحة كالمقابر‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 101‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬املطاجد ‪ٚ‬ايص‪ٚ‬ا‪ٜ‬ا‬

‫تحتل المساجد طليعة المؤسسات الوقفية بالمغرب‪ ،‬حيث يرجع تاريخها إلى أياـ عقبة‬
‫بن نافع‪ ،‬كسرعاف ما نالت منزلة اإلكبار كاإلجبلؿ في نفوس المغاربة حيث سارعوا إلى إقامتها‬
‫كتعميرىا ألداء رسالتها‪.‬‬

‫كلم تكن الزكايا أقل حظا من المساجد بل حظيت ىي األخرل بكامل الرعاية كالعناية من‬
‫العامة كالخاصة‪ .‬إذ غالبا ما تقاـ الزكايا كتقاـ لها أكقافها التي تسمح باإلنفاؽ عليها لتضمن‬
‫استمرار كظائفها‪.‬‬

‫كلتحديد الطبيعة القانونية لهذه األنواع من الوقوؼ سأقسم ىذا المطلب على الشكل‬
‫التالي‪:‬‬

‫الفقرة األكلى‪ :‬المساجد‬ ‫‪‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الزكايا‬ ‫‪‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬املطاجد‬

‫المساجد جمع مسجد‪ ،‬كيسمى كذلك ألنو مكاف السجود هلل تعالى‪ 1‬حيث فيو تتجلى‬
‫أسمى معاني العبودية حيث يخلق االتصاؿ المباشر بين الداعي كالمدعو‪ ،‬كيحقق بينهما‬
‫الترابط الركحي كيخلق لركاده مسالك النور كالخير‪.2‬‬

‫‪٣ 1‬طِن ػِ‪ ٠‬حُٔٔـي أ‪٠٣‬خ حْٓ "ؿخٓغ" ‪ًُٝ‬ي اًح ًخٕ ًز‪َ٤‬ح ‪٣ٝ‬ـٔغ حُ٘خّ ‪٧‬ىحء ‪٬ٛ‬س حُـٔؼش ‪ٝ‬حُؼ‪٤‬ي‪ ،ٖ٣‬كٌَ ؿخٓغ ٓٔـي‬
‫‪ٔٓ ًَ ْ٤ُٝ‬ـي رـخٓغ‪.‬‬
‫‪٣ 2‬و‪ ٍٞ‬هللا طؼخُ‪ ٠‬ك‪ً ٢‬ظخر‪ ٚ‬حُؼِ‪" :ِ٣‬‬

‫ٓ‪ٍٞ‬س حُظ‪ٞ‬رش ح‪٣٥‬ش‪.18:‬‬

‫(‪)...‬‬

‫‪ 102‬‬
‫كمما ال شك فيو‪ ،‬كعلى امتداد تاريخ األمة اإلسبلمي ظل المسجد يلعب دكره العظيم‬
‫في بناء المسلم – عقيدة كعبادة كأخبلقا ‪.-‬‬

‫كىذا ما جعل الشاعر يمدح صومعة مسجد كيبالغ في ذلك حيث قاؿ‪:1‬‬

‫ذلك أنو بدكف المسجد ال يتعلم عامة المسلمين أحكاـ دينهم كتنظيم أمور دنياىم‪،‬‬
‫كاستبصار الحبلؿ كالحراـ في حياتهم‪ .‬فهو البيت المشترؾ لهم‪.2‬‬

‫‪ٝ‬هي ػَٔ حَُٓ‪ ٠ِٛ ٍٞ‬هللا ػِ‪ ِْٓٝ ٚ٤‬ػِ‪ ٠‬حُظَؿ‪٤‬ذ ك‪ ٢‬ر٘خء حُٔٔخؿي ‪ٝ‬ػٔخٍط‪ٜ‬خ ‪ٝ‬طط‪َٛ٤ٜ‬خ‪ ،‬ك‪٤‬غ ‪ٍٝ‬ىص أكخى‪٣‬غ ًؼ‪َ٤‬س‬
‫طل‪ ٞ‬ػِ‪ٝ ٠‬هق حُٔٔـي ‪ٝ‬ر٘خء‪ٝ ،ٙ‬حكظَحٓ‪ٝ ،ٚ‬ط‪ٞ‬ه‪ٝ ،َٙ٤‬طط‪٤‬ز‪ٝ ،ٚ‬طزو‪ٝ ،َٙ٤‬ط‪ٞ‬ك‪ َ٤‬حُِ‪ٞ‬حُّ حُ‪٣ٍَٝ٠‬ش ُ‪.ٚ‬‬
‫كؼٖ ػؼٔخٕ رٖ ػلخٕ ٍ‪ ٢ٟ‬هللا ػ٘‪ ٚ‬أٗ‪ ٚ‬هخٍ‪ٔٓ ،‬ؼض ٍٓ‪ ٍٞ‬هللا ‪ ٠ِٛ‬هللا ػِ‪٣ ِْٓٝ ٚ٤‬و‪ ٖٓ" :ٍٞ‬ر٘‪ٔٓ ٠‬ـيح ‪٣‬زظـ‪ ٢‬ر‪ٝ ٚ‬ؿ‪ٚ‬‬
‫هللا طؼخُ‪ ٠‬ر٘‪ ٠‬هللا ُ‪ ٚ‬ر‪٤‬ظخ ك‪ ٢‬حُـ٘ش"‪.‬‬
‫‪ٝ‬ػٖ أر‪ ٢‬هَ‪ٛ‬خكش هخٍ أٗ‪ٔٓ ٚ‬غ حُ٘ز‪ ٠ِٛ ٢‬هللا ػِ‪٣ ِْٓٝ ٚ٤‬و‪" :ٍٞ‬حر٘‪ٞ‬ح حُٔٔخؿي ‪ٝ‬أهَؿ‪ٞ‬ح حُؤخٓش ٓ٘‪ٜ‬خ كٖٔ ر٘‪ ٢‬هلل ٓٔـيح‬
‫ر٘‪ ٠‬هللا ُ‪ ٚ‬ر‪٤‬ظخ ك‪ ٢‬حُـ٘ش‪ :‬كوخٍ ٍؿَ ‪٣‬خ ٍٓ‪ ٍٞ‬هللا ‪ ٌٙٛٝ‬حُٔٔخؿي حُظ‪ ٢‬طز٘‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُطَ‪٣‬ن‪ .‬هخٍ ٗؼْ ‪ٝ‬اهَحؽ حُؤخٓش ٓ٘‪ٜ‬خ ٓ‪ٍٜٞ‬‬
‫حُل‪ ٍٞ‬حُؼ‪ .ٖ٤‬أٗظَ ٓوظ‪ َٜ‬ح‪ٓ٩‬خّ حُزوخٍ‪ُٔ :١‬لٔي ٗخ‪ َٛ‬حُي‪ ٖ٣‬ح‪ُ٧‬زخٗ‪ ،٢‬حُطزؼش حَُ٘ػ‪٤‬ش حُ‪ٞ‬ك‪٤‬يس‪ٌٓ ،‬ظزش حُٔؼخٍف َُِ٘٘‬
‫‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬حُٔـِي ح‪.162:ٙ ،ٍٝ٧‬‬
‫‪ٓ 1‬لٔي رٖ أكٔي كٌْ‪ :‬ح‪٣٩‬ـخُ ك‪ ٢‬حَُى‪ٝ‬ى حُلو‪٤ٜ‬ش ػِ‪ ٠‬حُٔطخُذ حُ٘ٔخث‪٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش حُٔؼخٍف حُـي‪٣‬يس رخَُرخ‪،١‬‬
‫حُٔ٘ش‪.19:ٙ،2001:‬‬
‫‪ 2‬أكٔي حَُ‪ :٢ٗٞٔ٣‬حُ‪ٞ‬هق ح‪ٓ ٢ٓ٬ٓ٩‬ـخ‪٫‬ط‪ٝ ٚ‬أرؼخى‪.29:ٙ ،ّ،ّ ،ٙ‬‬

‫‪ 103‬‬
‫كمن ىنا يمكن القوؿ إف المسجد ىو محور سياسة الوقف في مجاؿ الدعوة اإلسبلمية‬
‫بامتياز‪ .‬كبالمغرب كغيره من البلداف‪ ،‬كاف المسجد كالزاؿ في طليعة المؤسسات الوقفية التي‬
‫ظهرت كاستقرت بو‪ .‬حتى أصبح من النادر أف يخلو حي أك زقاؽ من مسجد أك عدة مساجد‪،‬‬
‫خاصة كأف المبادرات الفردية أك الجماعية للمحسنين ساىمت بحظ كافر في التكثير من‬
‫عددىا سواء بما رصدكه لها من ىبات مالية‪ ،‬أك ما أكقفوه عليها من رباع كعقارات‪.1‬‬

‫كمن ىنا تبلزـ الوقف مع المسجد حتى أصبح الهدؼ األسمى من الوقف ىو حياة‬
‫المسجد قبل أم شيء آخر‪ ،‬كىذا التبلزـ جعل جمهور الفقهاء يتفقوف على أف كقف المسجد‬
‫يكوف حقا خالصا هلل تعالى رقبة كمنفعة‪ ،‬كىو ما يجعل تصرؼ الواقف ىنا الزما لو‪ ،‬لكونو‬
‫تجرد عن حق العبد كصار خالصا هلل تعالى ال ملك ألحد فيو‪ ،‬فبل يجوز لو كال لورثتو من بعده‬
‫الرجوع في ىذا الوقف كال التغيير فيو‪ .‬كىذا ما يتفق مع نصوص الكتاب حيث قاؿ تعالى‪:‬‬
‫‪.2‬‬

‫لذا فإجماع الفقهاء منعقد على أف كقف المسجد إسقاط للملكية كالعتق تماما‪ ،‬فتكوف‬
‫ملكية الرقبة هلل تعالى كالمنفعة للموقوؼ عليو‪ ،‬ألف الجماعات ال تقاـ في المملوكات كاختلف‬
‫العلماء في غيرىا‪.3‬‬

‫كىنا نسجل اختبلؼ رأم المالكية حيث يعتبركف ملكية العين الموقوفة تبقى للواقف كال‬
‫تزكؿ ملكيتها عنو‪ ،‬كال تكوف في حكم ملك اهلل تعالى‪ ،‬ألف معنى الوقف لديهم يقتضي تحبيس‬
‫األصل‪ ،‬بمعنى بقائو في ملك معطيو‪ ،‬كالتصرؼ يكوف للموقوؼ عليو تصرفا يقتصر على‬

‫‪ٍ 1‬ه‪٤‬ش رِٔويّ‪ :‬أ‪ٝ‬هخف ٌٓ٘خّ ك‪ ٢‬ػ‪ٜ‬ي حُٔ‪ ٠ُٞ‬حٓٔخػ‪ٍٞ٘٘ٓ ،َ٤‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ك‪٠‬خُش‬
‫رخُٔلٔي‪٣‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.43:ٙ ،1993 :‬‬
‫‪ٍٞٓ 2‬س حُـٖ ح‪٣٥‬ش ‪.18:‬‬
‫‪ 3‬حُوَحك‪ :٢‬حُيه‪َ٤‬س‪ ،ّ:ّ ،‬حُـِء‪.327ٙ، 6 :‬‬

‫‪ 104‬‬
‫االستعماؿ كاالستغبلؿ فقط كدليلهم على ذلك قوؿ الرسوؿ صلى اهلل عليو كسلم لعمر رضي‬
‫اهلل عنو‪:‬‬

‫لكن على الرغم من ىذا الرأم‪ ،‬فهم ال يختلفوف مع جمهور الفقهاء حوؿ اعتبار‬
‫المساجد خالصة هلل تعالى كمضافة إليو كفي ىذا الصدد يقوؿ مطرؼ كىو أحد فقهاء المالكية‬
‫بأنو ال خبلؼ في المساجد أنها ال تباع‪ ،‬ألف المسجد هلل ال يباع كال يغير‪ ،‬كمعنى ذلك أف‬
‫المسجد من جملة األحباس البلزمة‪ ،‬بل ىي أككدىا ألنها خالصة هلل تعالى كمضافة إليو‪ 1‬لقولو‬
‫تعالى‪:‬‬

‫‪.2‬كينبني على ىذا أنو من بنى مسجدا في قرية كحبسو كصلى‬

‫فيو‪ ،‬ثم باعو أك تصدؽ بو على من ىدمو كبناه دارا‪ ،‬فإف البيع أك التصرؼ يفسخ‪ ،‬كيرد البناء‬
‫إلى ما كاف عليو من الحبس‪ ،‬ألف المسجد خرج هلل‪ ،‬فبل يباع كال يغير ألنو من األحباس‬
‫البلزمة‪ ،‬بل ىي أككدىا‪ ،‬ألف اهلل أضافها إليو‪.3‬‬

‫كبالرجوع لمقتضيات مدكنة األكقاؼ‪ ،4‬نجد أف المشرع المغربي قد أباف من خبللها عن‬
‫كعيو التاـ باألىمية التي يكتسيها المسجد داخل المجتمع المغربي‪ ،‬حيث جاء موقفو مؤكدا‬

‫‪ 1‬ؿ‪ ٍ٬‬حُي‪ ٖ٣‬ػزي هللا رٖ ٗـْ رٖ ٗخّ‪ :‬ػوي حُـ‪ٞ‬ح‪ َٛ‬حُؼٔ‪٘٤‬ش ك‪ٌٛٓ ٢‬ذ ػخُْ حُٔي‪٘٣‬ش‪ ،‬حُـِء حُؼخُغ‪ ،‬ىحٍ حُـَد ح‪،٢ٓ٬ٓ٩‬‬
‫‪.974 :ٙ‬‬
‫‪ 2‬ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 114‬س حُزوَس‪.‬‬
‫‪ 3‬حُلز‪٤‬ذ رٖ ‪١‬خ‪ :َٛ‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬أىُظ‪ ،ٚ‬حُـِء‪ٓ ،6 :‬ئٓٔش حُٔؼَكش ر‪َٝ٤‬ص ُز٘خٕ‪ ،‬حُطزؼش ‪:‬ح‪،2009/1430: ٠ُٝ٧‬‬
‫‪.389:ٙ‬‬
‫‪ 4‬طـذ ح‪ٗ٩‬خٍس ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى اُ‪ ٠‬إٔ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬هي طز٘‪ ٠‬ط‪ٞ‬ؿ‪ٜ‬خ ٓ‪ٞ‬كيح هزَ ‪ٛ‬ي‪ٓ ٍٝ‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف‪ ،‬رو‪ ٜٙٞ‬حػظزخٍ‬
‫حُٔٔخؿي أ‪ٝ‬هخكخ ػِ‪ ٠‬ػخٓش حُِٔٔٔ‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،ٖ٤‬رؤ‪ ١‬كخٍ إٔ طٌ‪ٓ ٕٞ‬لَ ٌِٓ‪٤‬ش هخ‪ٛ‬ش‪ًُ ،‬ي إٔ ؿٔ‪٤‬غ حُظ‪ٜ‬خثَ حُ‪ٜ‬خىٍس ر‪ٌٜ‬ح‬
‫حُ٘ؤٕ ؿخءص ُظل‪٤‬ي ٗلْ حُظ‪ٞ‬ؿ‪ٜ٘ٓٝ ٚ‬خ‪:‬‬
‫ظ‪ٍ 22 َ٤ٜ‬ر‪٤‬غ حُؼخٗ‪ 1336 ٢‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ 11‬كزَح‪ 1918 َ٣‬حُٔظؼِن ربه‪٠‬خع ح‪ٓ٧‬خًٖ حُٔو‪ٜٜ‬ش ‪٩‬هخٓش ٗؼخثَ‬
‫حُي‪ ٖ٣‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش َُٔحهزش ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪ ،‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 254 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ 28 :‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ ٠ُٝ٧‬ػخّ ‪1336‬‬
‫حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ‪ٓ 11‬خٍّ ‪ٝ ، 1918‬حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬حُل‪ َٜ‬حُؼخٗ‪ ٚ٘ٓ ٢‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ " :٢ِ٣‬إ ؿٔ‪٤‬غ حُٔل‪٬‬ص ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ًخُٔٔخؿي‬
‫‪ٝ‬حُـ‪ٞ‬حٓغ‪ٝ ،‬حُِ‪ٝ‬ح‪٣‬خ‪ٝ ،‬ح‪َٟ٧‬كش‪ٓٝ ،‬خ ‪ِ٣‬لن ر‪ٜ‬خ ح‪ٝ ، ٕ٥‬حُظ‪٤ٓ ٢‬ليػ‪ٜ‬خ ح‪٧‬كَحى أ‪ ٝ‬ؿٔخػخص حُ٘خّ ك‪ ٢‬حُٔٔظوزَ طٌ‪ ٕٞ‬كزٔخ‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 105‬‬
‫على قوة كقف المسجد‪ -‬الذم لم يكن يوما محل نقاش‪ -‬حيث نص في المادة ‪ 50‬من‬
‫المدكنة على أف المسجد كقف عاـ على جميع المسلمين بقوة القانوف‪ ،‬كأظن أف استعماؿ‬
‫المشرع لهذه العبارة األخيرة جاء موفقا ألنها شارحة لمعناىا كال تحتاج إلى تحليل‪.‬‬

‫كالجدير بالذكر كذلك أف المسجد في ظل التشريع المغربي يكتسي صبغة الوقف العاـ‪،‬‬
‫من تاريخ تعيين‪ ،‬كتحديد القطعة المزمع بناء المسجد فوقها كتحبيسها لهذه الغاية‪ ،‬كذلك‬
‫تحت إشراؼ كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية التي يرجع لها االختصاص في ىذا الشأف‪.‬‬

‫كفي ىذا الصدد‪ ،‬كرد في حيثيات قرار صادر عن المجلس األعلى ما يلي‪ " :1‬لكن من‬
‫جهة أكلى حيث إف المسجد ككل كقف عليو ىو بطبيعتو كقف عاـ‪ ،‬كالمحكمة حينما نصت‬
‫بأف موضوع رفع اليد عبارة عن مسجد كمضافاتو كبالتالي فهو حسب مقتضيات الفصل‬
‫السادس أعبله‪ ،‬كقف عاـ‪ ،‬كأف طلب رفع اليد كضم كتسليم المسجد ال يحتاج إلى إذف أك‬
‫تكليف اللجنة المسيرة للمسجد كأمبلكو‪ ،‬كذلك بقوة القانوف رقم‪ 84/150 :‬تكوف قد ردت‬
‫كل مزاعم الطالب فيما يخص كاقعتي الضم كالتسليم"‪.‬‬

‫كإضافة إلى ما سبق‪ ،‬نجد المشرع المغربي لم يكتف باعتبار المسجد كقفا على عامة‬
‫المسلمين‪ ،‬بل ذىب إلى أبعد من ذلك حينما أضفى الصبغة اإللزامية كاآلمرة على ىذا‬

‫ػِ‪ ٠‬ؿٔخػش حُِٔٔٔ‪ٝ ٖ٤‬طزو‪ ٠‬ىحثٔخ ٓلظ‪ٞ‬كش ُؼخٓظ‪٩ ْٜ‬هخٓش حُي‪ٝ ٖ٣‬أىحء ‪ٝ‬حؿزخط‪ ْٜ‬ر‪ٜ‬خ‪٣ ٫ٝ ،‬ـ‪٧ ُٞ‬كي إٔ ‪ِٔ٣‬ي ٗ‪٤‬جخ ٓ٘‪ٜ‬خ ر‪ٞ‬ؿ‪ٚ‬‬
‫ٖٓ حُ‪ٞ‬ؿ‪.ٙٞ‬‬
‫حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق رٔؼخرش هخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ‪ 1.84.150 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٓ 6 ٢‬لَّ ‪ 1405‬حُٔ‪ٞ‬حكن ُـ ‪ 2‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪1984‬‬
‫‪،‬حُٔظؼِن رخ‪ٓ٧‬خًٖ حُٔو‪ٜٜ‬ش ‪٩‬هخٓش ٗؼخثَ حُي‪ ٖ٣‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ك‪ٜ٤‬خ‪ٝ ،‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 3753:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪7 :‬‬
‫ٓلَّ ‪ 1405‬حُٔ‪ٞ‬حكن ُـ ‪ 3‬أًظ‪ٞ‬رَ‪ٝ ، 1984‬حٌُ‪ ١‬طْ طـ‪ٝ َٙ٤٤‬طظٔ‪ ٚٔ٤‬رخُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 29.04‬حُٔ٘لٌ رخُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪:‬‬
‫‪ 1.07.56‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٍ ٢‬ر‪٤‬غ ح‪ 1428 ٍٝ٧‬حُٔ‪ٞ‬حكن ُـ ‪ٓ 23‬خٍّ ‪ٝ، 2007‬حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬ك‪ ٢‬حُل‪ ٚ٘ٓ 6 َٜ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫"طؼظزَ ‪ٝ‬هلخ ػِ‪ ٠‬ػخٓش حُِٔٔٔ‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ .ٖ٤‬إٔ طٌ‪ٓ ٕٞ‬لَ ٌِٓ‪٤‬ش هخ‪ٛ‬ش‪ ،‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ر٘‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬طوخّ ك‪ٜ٤‬خ ٗؼخثَ حُي‪ ٖ٣‬ح‪،٢ٓ٬ٓ٩‬‬
‫ٓ‪ٞ‬حء ٓ٘‪ٜ‬خ ٓخ ‪ٞٓ ٞٛ‬ؿ‪ٞ‬ى ح‪ ٕ٥‬أ‪ٓ ٝ‬خ ٓ‪٤٘٤‬ي ك‪ ٢‬حُٔٔظوزَ ٖٓ ُ‪ٝ‬ح‪٣‬خ ‪ٝ‬أ‪َٟ‬كش ‪٠ٓٝ‬خكخط‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪ 1‬هَحٍ ػيى‪ِٓ ،688 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى ‪ٛ ،2006/3/1/2162:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٝ، 2008/02/20‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُو‪٠‬خء‬
‫حُٔيٗ‪ ٢‬حُؼيى‪ ،1:‬حُٔ٘ش كزَح‪ 100 :ٙ ،2010 َ٣‬اُ‪.102 ٠‬‬

‫‪ 106‬‬
 ‫المقتضى‪ ،‬كجعلو من النظاـ العاـ الذم ال يمكن مخالفتو أك االتفاؽ على ذلك‪.1‬‬

‫كىو األمر الذم كرسو االجتهاد القضائي حيث كرد في قرار صادر عن المجلس األعلى‬
‫ما يلي‪" :2‬حيث ذىب إلى صحة ما عابو الطاعن من كوف أف مقتضيات الفصل السادس من‬
‫ظهير ‪ 2‬أكتوبر ‪ 1984‬تعتبر آمرة كمن النظاـ العاـ المغربي‪ .‬ذلك أف الفصل السادس من‬
‫الظهير المذكور جعل المساجد كاألماكن المعدة للعبادة كملحقاتها كقفا عاما للمسلمين سواء‬
‫المشيدة قبل صدكر الظهير أك بعده"‪.‬‬

‫كمما ينبغي اإلشارة إليو كذلك أف إجماع الفقهاء منعقد مرة أخرل على عدـ جواز‬
‫التراجع عن كقف المسجد ذلك أف التزاـ الواقف في ىذه الحالة ىو التزاـ قطعي ال رجوع‬
‫فيو‪.‬‬

‫كرغم سكوت المدكنة على ىذه النقطة إال أف القضاء تبناىا كىذا يظهر من خبلؿ أحد‬
‫قرارات محكمة االستئناؼ بوجدة الذم كرد ضمن حيثياتو ما يلي‪" :3‬حيث إف الحبس يعتبر‬
‫من عقود التبرع‪ ،‬بشركط خاصة حددىا الشارع الحكيم‪ ،‬كمنها حوز الشيء المحبس في حياة‬
‫المحبس كقبل كفاتو لقوؿ صاحب التحفة‪:‬‬

‫كىو ما حصل حسب الثابت من رسم التحبيس‪ ،‬كما أف الجهة الحائزة للشيء المحبس‬
‫قد احترمت إرادة المحبس كىدفو من الحبس‪ ،‬ماداـ قد شيدت في القطعة محل النزاع‬

‫‪ 1‬أكٔي حَُ‪ :٢ٗٞٔ٣‬حُطز‪٤‬ؼش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُِٔٔـي ك‪ ٢‬ظَ حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ٝ ٢‬حُٔوخٍٕ‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬ك‪ِِٔٓ ٢‬ش ىٍحٓخص ‪ٝ‬أرلخع‬
‫طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ‪ :‬حُ٘ظخّ حُوخٗ‪٬ٓ٨ُ ٢ٗٞ‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬ؽ‪.143 :ٙ ،1:‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ػيى‪ِٓ 1771 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ٛ ،2004/6/1/2798 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،2005/06/15‬ك‪ِِٔٓ ٢‬ش ىُ‪ َ٤‬حُؼَٔ‬
‫حُو‪٠‬خث‪ ٢‬حُؼيى ح‪ ٍٝ٧‬طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ‪ :‬حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش ٖٓ ه‪ ٍ٬‬حؿظ‪ٜ‬خىحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓٝ ٠‬لخًْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف ‪ٝ‬حُٔلخًْ‬
‫ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓ ،2011 :‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٧‬ش رخَُرخ‪.15/13 :ٙ ،١‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ ػيى‪ِٓ ،1516 :‬ق ػوخٍ‪ ١‬ػيى‪ٛ، 07/1248 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٍٞ٘٘ٓ، 2008/11/26‬رٔـِش حُو‪٠‬خء حُٔيٗ‪ ٢‬حُؼيى‪:‬‬
‫حُؼخٗ‪ ،٢‬حُٔ٘ش ‪ 151 :ٙ ،2010:‬اُ‪.153 ٠‬‬

‫‪ 107‬‬
‫مسجدا حسب محضر المعاينة المنجز بتاريخ ‪ ،2008/03/25‬كمجموعة من الدكاكين‬
‫المحاطة بالمسجد‪ .‬الهدؼ منها ىو عمارة المسجد كإصبلحو من مدخوؿ ريعها‪ ،‬كىو أمر ظل‬
‫ابتغاء كجو اهلل‪ ،‬ألف المساجد هلل يذكر فيها اسم اهلل دكف سواه تقربا منو كابتغاء الدار اآلخرة‪،‬‬
‫كىو ما توجهت إليو إرادة المحبسين في رسم التحبيس‪ ،‬كمن تم فإف الحبس كالصدقة ال يجوز‬
‫التراجع عنها ماداـ الغرض منها ابتغاء كجو اهلل‪ ،‬كىو ما حصل في نازلة الحاؿ كعليو يكوف ما‬
‫نفاه الطرؼ المستأنف غير مؤسس‪ ،‬كحيث إنو اعتبارا لما ذكر يكوف ما قضى بو الحكم‬
‫المستأنف مصادفا للصواب مما يتعين تأييده كتحميل المستأنفين الصائر"‪.‬‬
‫كأخيرا كارتباطا مع ما سبق بيانو فالمساجد ال تنزع ملكيتها‪ ،‬كال يمكن أف تكوف محل‬
‫ملكية خاصة‪.1‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايص‪ٚ‬ا‪ٜ‬ا‬

‫الزكايا‪ 2‬أحباس بطبيعتها‪ ،‬كىي مؤسسات تركيبية‪ ،3‬شكلت في حقيقتها ظاىرة اجتماعية‬
‫نشأت في ظركؼ تاريخية استجابة لحاجات‪ ،‬ككانت جوابا عن أسئلة ملحة طرحت بتلقائية‬
‫كبشكل طبيعي‪.‬‬

‫كظػػ ػ ػ ػ ػػاىرة الزاكيػ ػ ػ ػ ػ ػػة اخترقػ ػ ػ ػ ػ ػػت المجتمػ ػ ػ ػ ػ ػػع المغربػ ػ ػ ػ ػ ػػي أفقيػ ػ ػ ػ ػ ػػا كعموديػ ػ ػ ػ ػ ػػا‪ ،4‬حيػ ػ ػ ػ ػ ػػث‬
‫كانػ ػ ػ ػ ػ ػػت كالزالػ ػ ػ ػ ػ ػػت تقػ ػ ػ ػ ػ ػػوـ بعػ ػ ػ ػ ػ ػػدة كظػ ػ ػ ػ ػ ػػائف سػ ػ ػ ػ ػ ػػواء علػ ػ ػ ػ ػ ػػى المسػ ػ ػ ػ ػ ػػتول الثقػ ػ ػ ػ ػ ػػافي‪ ،‬أك‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ َٜ‬حُٔخىّ ٖٓ حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق حُٔؼظزَ رٔؼخرش هخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ‪ 1.84.150:‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٓ 6 ٢‬لَّ ‪ٞٓ 1405‬حكن ٍ‪2‬‬
‫أًظ‪ٞ‬رَ ‪ٝ ، 1984‬حُٔظؼِن رخ‪ٓ٧‬خًٖ حُٔو‪ٜٜ‬ش ‪٩‬هخٓش ٗؼخثَ حُي‪ ٖ٣‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ك‪ٜ٤‬خ ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬طؼظزَ ‪ٝ‬هلخ ػِ‪ ٠‬ػخٓش‬
‫حُِٔٔٔ‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،ٖ٤‬إٔ طٌ‪ٓ ٕٞ‬ق ٌِٓ‪٤‬ش هخ‪ٛ‬ش‪ ،‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ر٘‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬طوخّ ك‪ٜ٤‬خ ٗؼخثَ حُي‪ ٖ٣‬ح‪ٞٓ ٢ٓ٬ٓ٩‬حء ٓ٘‪ٜ‬خ ٓخ ‪ٞٓ ٞٛ‬ؿ‪ٞ‬ى‬
‫ح‪ ٕ٥‬أ‪ٓ ٝ‬خ ٓ‪٤٘٤‬ي ك‪ ٢‬حُٔٔظوزَ ٖٓ ٓٔخؿي ‪ُٝٝ‬ح‪٣‬خ ‪ ٝ‬أ‪َٟ‬كش ‪٠ٓٝ‬خكخط‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪ُ 2‬لع حُِح‪٣ٝ‬ش‪ُ :‬لع أػـٔ‪ٔٓ ٢‬ظليع ك‪٤‬غ ػ‪ٟٞ‬ض طيٍ‪٣‬ـ‪٤‬خ ًِٔش حَُرخ‪ ١‬أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ٓ :َ٤ٜ‬لٔي كـ‪ :٢‬حُلًَش‬
‫حُلٌَ‪٣‬ش أ‪٣‬خّ حُٔؼي‪ ٖ٤٣‬حُـِء‪.25:ٙ ،1:‬‬
‫‪3‬‬‫‪Abdellah LAROUI : les origines sociales et culturelles du nationalisme‬‬
‫‪marocaine, MASPERO 1977 p :154‬‬
‫‪4‬‬‫‪Mohammed KABLY : Pouvoir société et religion au moyen âge- Maisonneuve et‬‬
‫‪LAROUSSE, Paris :1986 p :307‬‬

‫‪ 108‬‬
‫السياس ػ ػ ػػي‪ ،‬الش ػ ػ ػػيء ال ػ ػ ػػذم ك ػ ػ ػػاف يؤىله ػ ػ ػػا دائم ػ ػ ػػا ألف تك ػ ػ ػػوف ق ػ ػ ػػوة قائم ػ ػ ػػة ب ػ ػ ػػذاتها‪ ،‬كأنه ػ ػ ػػا‬
‫دكؿ داخل الدكلة‪.1‬‬

‫كللزكايا جذكر ضاربة في أعماؽ تاريخ المغرب‪ ،‬كذات سجل ثرم في تأطير المجتمع‪،‬‬
‫كإلى جانب ىذا كلو كانت كالزالت أمكنة متميزة تحظى باالحتراـ كالتبجيل‪ ،‬ذلك أف المغاربة‬
‫كانوا كال يزالوف يزكركف شيوخها أحياء كأمواتا لنيل البركات‪ ،‬قصد قضاء الحاجيات أك تجنب‬
‫النوائب‪.‬‬

‫كبالرجوع إلى تاريخ المغرب‪ ،‬نجد أف السبلطين المغاربة جعلوا معظم الزكايا بعيدة عن‬
‫أم تهديد سياسي بل إنهم تحلوا في كثير من األحياف بشيء من الليبرالية في تعاملهم مع‬
‫نشاط ىذه الزكايا‪ ،‬فكانوا كلما فقدت الزاكية أتباعها أك مريديها‪ ،‬يتدخلوف لضمها إلى أمبلؾ‬
‫الحبس القائم في تلك المنطقة أك تمنح لناظر يعين عليها‪ ،‬حتى اندمجت في مفهوـ المباني‬
‫الدينية التي تعد حبسا على عامة المسلمين‪ ،‬كىنا ينص الفصل السادس من الظهير المتعلق‬
‫باألماكن المخصصة إلقامة شعائر الدين اإلسبلمي على ما يلي‪" :‬تعتبر كقفا على عامة‬
‫المسلمين كال يمكن أف تكوف محل ملكية خاصة جميع األبنية التي تقاـ فيها شعائر الدين‬
‫اإلسبلمي‪ ،‬سواء منها ما ىو موجود اآلف أك ما سيشيد في المستقبل من مساجد كزكايا‬
‫كأضرحة كمضافاتها"‪.‬‬

‫كىذا ما أكدتو مدكنة األكقاؼ التي اعتبرت الزكايا أكقافا بقوة القانوف حيث تنص الفقرة‬
‫الثانية من المادة ‪ 50‬منها على ما يلي‪ " :‬تعتبر كقفا عاما بقوة القانوف على عامة‬
‫المسلمين جميع المساجد كالزكايا كاألضرحة كالمقابر اإلسبلمية كمضافاتها كاألمبلؾ الموقوفة‬
‫عليها‪".‬‬

‫‪ 1‬ه‪ٓ َ٤‬ؼخٍ ػِ‪ًُ ٠‬ي حُِح‪٣ٝ‬ش حُي‪٫‬ث‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ ِْ١٧‬حُٔظ‪ٞٗ ٢ٓٞ‬حك‪ ٢‬ه٘‪٤‬لَس حُظ‪ٗ ٢‬ـلض ك‪ ٢‬حه‪٠‬خع ‪ ٢ٓٝ‬حُـَد ‪٘ٓٝ‬خ‪١‬ن‬
‫كخّ ‪ٌ٘ٓٝ‬خّ ‪ًٌُٝ‬ي ٓ‪ ،٬‬هز‪ َ٤‬حٗ‪٤ٜ‬خٍ حُلٌْ حُٔؼي‪.١‬‬

‫‪ 109‬‬
 ‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬األضسح‪ٚ ١‬املكابس‬

‫سأقسم ىذا المطلب إلى فقرتين سأخصص األكلى إلى األضرحة كالثانية إلى المقابر‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬األضسح‪١‬‬

‫يمتاز اإلسبلـ في المغرب بكونو ديانة الصالحين الذين يطلق على أحدىم اسم "الولي"‬
‫أك "السيد" كىؤالء األكلياء كاألسياد كثيرركف ال حصر لهم‪ .‬كقد شيد على معظمهم أضرحة‬
‫خاصة تتفاكت أىميتها حسب مكانة الولي أك السيد‪ ،‬كإشعاعو كالمحيط الذم يوجد فيو‪ .‬كىذا‬
‫ما يجعل المغرب يتميز بخاصيتين أساسيتين يكاد ينفرد بهما عن غيره من بلداف األمة‬
‫اإلسبلمية‪ .‬األكلى ىي كثرة أكليائو كصلحائو‪ ،‬حتى قيل إف المغرب بلد مائة ألف صالح‪ ،‬كقيل‬
‫عن بعض األقاليم مثل تادلة كدكالة بأنها تنبت األكلياء كالصالحين كما تنبت األرض الكؤل‪ .‬أما‬
‫الخاصية الثانية فهي الظهور المبكر للوالية كالصبلح في المغرب‪ ،1‬مما جعل األضرحة سواء‬
‫كانت كبيرة أك صغيرة تصير بتوالي األحقاب مركزا لتجمع العديد من رجاؿ التصوؼ‪ ،‬الذين‬
‫يعكفوف على العمل التربوم كاالجتماعي متى كاف االطمئناف كاالستقرار سائدا‪ ،‬كيحملوف لواء‬
‫الجهاد كالدفاع عن اإلسبلـ كالببلد متى عم االضطراب كانتشرت الفوضى كانعدـ األمن‪.‬‬

‫كإذا بحثنا في الطبيعة القانونية لؤلضرحة نجدىا أحباسا ذات معنى خاص يدؿ على ملك‬
‫غير تجارم مخصص للجماعة المسلمة‪ ،‬غير قابل للتصرؼ كال يمكن أف يكوف محل ملكية‬

‫خاصة‪ ،‬مما يضفي عليو صبغة الوقف العمومي التي تؤىلو لبلنضماـ لقائمة األكقاؼ العمومية‬
‫بقوة القانوف‪.2‬‬

‫‪ 1‬أكٔي حُ‪ٞ‬حٍع‪ٍ :‬رخ‪١‬خص ‪ُٝٝ‬ح‪٣‬خ ك‪ ٢‬حُٔـَد‪ِِٔٓ ،‬ش أػٔخٍ حُظٌ‪ٝ ٖ٣ٞ‬حُزلغ‪ ،‬ػيى‪ٍٞ٘٘ٓ ،2 :‬حص ًِ‪٤‬ش ح‪٥‬ىحد ‪ٝ‬حُؼِ‪ّٞ‬‬
‫ح‪ٔٗ٩‬خٗ‪٤‬ش رخُـي‪٣‬يس‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪.1ٙ ،‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 50‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪... ":٢ِ٣‬طؼظزَ ‪ٝ‬هلخ ػِ‪ ٠‬ػخٓش حُِٔٔٔ‪ ٖ٤‬ؿٔ‪٤‬غ حُٔٔخؿي ‪ٝ‬حُِ‪ٝ‬ح‪٣‬خ ‪ٝ‬ح‪َٟ٧‬كش‬
‫‪ٝ‬حُٔوخرَ ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪٠ٓٝ ،‬خكخط‪ٜ‬خ ‪ٝ‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ػِ‪ٜ٤‬خ‪."...‬‬

‫‪ 110‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬املكابس‬

‫تعتبر المقابر اإلسبلمية أمبلكا حبسية‪ ،‬تقوـ بأدكار اجتماعية كبيرة‪ ،‬حيث تخلق نوعا من‬
‫التوازف الستقرار الحياة االجتماعية لؤلفراد‪ .‬لكن بالرجوع إلى الطبيعة القانونية للمقابر‬
‫اإلسبلمية نجد المشرع المغربي نص في المادة ‪ 50‬من مدكنة األكقاؼ على أف المقابر تعتبر‬
‫أكقافا على عامة المسلمين بقوة القانوف‪ ،‬مسايرا بذلك مواقف فقهاء المذىب المالكي في‬
‫ىذا الشأف‪ ،‬كمكرسا الجتهادات القضاء أيضا حيث جاء في قرار صادر عن المجلس األعلى‬
‫ما يلي‪" :1‬حيث إنو بالرجوع لتقرير الخبرتين اللتين أنجزتا في المرحلة االبتدائية‪ ،‬استقرتا على‬
‫أف الجزء المتعرض عليو من طرؼ نظارة أكقاؼ القصر الكبير‪ ،‬ىو عبارة عن مقبرة ألموات‬
‫المسلمين‪ ،‬كحطاـ مسجد موالم عبد السبلـ ابن مشيش‪ ،‬كعشرة أشجار زيتوف‪ ،‬كقد عاينت‬
‫الخبرتين ثبلثة أشياء كبحضور أفراد الجماعة‪ ،‬لكن المستأنفة في عرض مناقشتها لم تتطرؽ إال‬
‫لموقع المسجد دكف اإلشارة إلى المقبرة كأشجار الزيتوف‪ ،‬كحيث إنو ماداـ قد ثبت بالتقريرين‬
‫المذكورين أف الجزء محل التعرض ىو عبارة عن مقبرة تحيط بأثر مسجد كما اشتملت عليو من‬
‫أشجار الزيتوف‪ ،‬فإف المقبرة في حد ذاتها كقف على أموات المسلمين حتى كلم ينجز بشأنها‬
‫رسم الوقف‪ ،‬كطبيعتها تضفي عليها صبغة الوقف‪ ،‬كالجهة المشرفة على األكقاؼ ىي كزارة‬
‫األكقاؼ بما خوؿ لها القانوف من صبلحيات في ىذا الشأف"‪.‬‬

‫كعليو‪ ،‬يمكن القوؿ مما سبق إف أم بقعة تم تعيينها إلحداث مقبرة عليها‪ ،‬كإنشاء رسم‬

‫تحبيس بشأنها تصير كقفا بقوة القانوف على كافة المسلمين‪ ،‬مما يستدعي عدـ جواز‬
‫التصرؼ فيها بالبيع‪ ،‬أك المعاكضة‪ ،‬كما ال يمكن أف تكوف محل ملكية خاصة‪ ،‬كال يمكن أف‬

‫‪ 1‬هَحٍ ػيى‪ٓ 702 :‬ئٍم ك‪ِٓ ،2008/07/10 ٢‬ق َٗػ‪ ٢‬ػيى ‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،8/07/200:‬ش ىُ‪ َ٤‬حُؼَٔ‬
‫حُو‪٠‬خث‪.189:ٙ ،ّ :ّ ،٢‬‬

‫‪ 111‬‬
‫تنزع ملكيتها ألجل المنفعة العامة‪ .1‬كما يترتب على ذلك أف الجهة المشرفة عليها ىي كزارة‬
‫األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪.‬‬

‫لكن من الناحية الواقعية‪ ،‬نجد أف إحداث المقابر يقتضي تخصيص ميزانية لتجهيزىا‬
‫كصيانتها‪ ،‬كىذا يدخل ضمن اختصاصات المجالس الجماعية‪ ،2‬التي يلقى على عاتقها توفير‬
‫الوعاء العقارم الضركرم إلحداث ىذه المرافق كالسهر على إدارتها كتنظيمها كالمحافظة عليها‬
‫كصيانتها‪ ،‬كىو ما يجعلنا نقوؿ إف اإلطار القانوني المنظم للمقابر يتسم بنوع من االزدكاجية‬
‫التي تضعف ال محالة من جوانب الحماية المقررة لو‪.‬‬

‫كىنا يطرح أمامنا سؤاؿ حوؿ الجهة المسؤكلة عن تغيير طبيعتها إذا نفدت طاقتها‬
‫االستيعابية ؟ خصوصا أننا أصبحنا نرل تحوؿ العديد من فضاءات المقابر‪ ،‬حتى تلك التي‬
‫مازالت معالمها بادية‪ ،‬إلى مرافق عمومية ؟‬

‫يمكن القوؿ إف من لو صبلحية إحداث المقبرة‪ ،‬لو صبلحية إغبلقها كتغيير طبيعتها بناءا‬
‫على قاعدة مبدأ توازم الشكليات كاالختصاص‪.‬‬

‫كإذا سلمنا بأف المجالس الجماعية ىي الجهة المسؤكلة عن إحداث المقابر‪ ،‬كبالتالي‬
‫عن تغيير طبيعتها نجد أف ىذا األمر يصطدـ بفتاكل الفقهاء المتشددة في ىذه المسألة حيث‬
‫جاء في فتاكل العبلمة عبد اهلل كنوف رئيس المجلس العلمي بطنجة‪" :‬فنبش القبور ال يجوز‬
‫بحاؿ قديمة كانت أك حديثة ألنها حبس على أصحابها‪ ،‬كال يجوز التصرؼ فيها بغير الدفن‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ ٖٓ 4 َٜ‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 7.81‬حُٔظؼِن رِ٘ع حٌُِٔ‪٤‬ش ‪٧‬ؿَ حُٔ٘لؼش حُؼخٓش ‪ٝ‬ح‪٫‬كظ‪ ٍ٬‬حُٔئهض ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٫ " :٢ِ٣‬‬
‫‪٣‬ـ‪ِٗ ُٞ‬ع ٌِٓ‪٤‬ش حُٔزخٗ‪ً ٢‬حص حُ‪ٜ‬زـش حُي‪٤٘٣‬ش حُٔؼيس ‪٩‬هخٓش ٓوظِق حُ٘ؼخثَ‪ًٌٝ ،‬ح حُٔوخرَ ‪ٝ‬حُؼوخٍحص حُظخرؼش ُِِٔي حُؼخّ‬
‫‪ٝ‬حُٔ٘٘آص حُؼٌَٔ‪٣‬ش"‪.‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 37‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 78.00‬حُٔظؼِن رخُٔ‪٤‬ؼخم حُـٔخػ‪ ٢‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظ٘ل‪ ٌٙ٤‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪1.08.153 :‬‬
‫حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ٛ ٖٓ 22 ٢‬لَ ‪ 1430‬حُٔ‪ٞ‬حكن ُـ ‪ 18‬كزَح‪ُ 2009 َ٣‬ظ٘ل‪ ٌ٤‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 17.08‬حُٔـ‪ٝ َ٤‬حُٔظْٔ رٔ‪ٞ‬ؿز‪ ٚ‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬
‫ٍهْ ‪ 78.00‬حُٔظؼِن رخُٔ‪٤‬ؼخم حُـٔخػ‪ٝ ٢‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى ‪ 5711‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ 23 ٢‬كزَح‪ 2009 َ٣‬ػِ‪ٓ ٠‬خ‬
‫‪٣ ..." :٢ِ٣‬و‪( ّٞ‬أ‪ ١‬حُٔـِْ حُـٔخػ‪ )٢‬رخ‪٧‬ػٔخٍ حُ‪ُٓ٬‬ش ‪ٗ٩‬ؼخٕ ‪ٝ‬ط٘ـ‪٤‬غ ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُوخ‪ٛ‬ش ‪ٔ٤ٓ٫ٝ‬خ اٗـخُ حُز٘‪٤‬خص‬
‫حُظلظ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُظـ‪ِ٤ٜ‬حص ‪ٝ‬اهخٓش ٓ٘خ‪١‬ن ُ‪٘ٗ٨‬طش ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش ‪ٝ‬طلٔ‪ ٖ٤‬ظَ‪ٝ‬ف حُٔوخ‪٫ٝ‬ص‪ ...‬حُٔوخرَ ‪َٓٝ‬كن ٗوَ حُـؼغ‪".‬‬

‫‪ 112‬‬
‫ألف ذلك ال يجوز إطبلقا كيعد غصبا كتعديا يحرمو الشرع‪ ،‬إذف المقبرة ال يجوز تغييرىا أبدا‬
‫حسب مذىب اإلماـ مالك‪"...‬‬

‫كجاء في فتول العبلمة موالم عبد السبلـ المراني رئيس المجلس العلمي بمكناس‪...":‬‬
‫ال نرل جواز إحداث مشاريع عمرانية أك اجتماعية في القبور‪ ،‬كقد كرد ىذا في أحاديث كثيرة‬
‫كلها تفيد المنع‪"...‬‬

‫كجاء في فتول العبلمة أحمد الغازم الحسيني نائب رئيس المجلس العلمي بفاس بتاريخ‬
‫‪ 1998/02/16‬ما يلي‪" :‬يحرـ شرعا حفر ثلث مقبرة سيدم حجاج ‪( 2‬مقبرة بالرباط)‬
‫كالدفن فيو من جديد ألنو تعد على حرمة أصحابها حتى كلو بقي في بعضها عظاـ قليلة كلكل‬
‫قبر فيها حكمو الخاص بو‪.1"...‬‬

‫من ىنا يتبين لنا سند اعتبار المقابر أكقافا على عامة المسلمين‪ ،‬لكن بالمقابل نجد كزارة‬
‫األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية باعتبارىا الوزارة الوصية على القطاع ال تملك إال حق الرقابة إذا‬
‫تعلق األمر بالمقابر‪ ،‬كىذا ما يجعل خاصية عدـ القابلية للتصرؼ التي تطبع األمبلؾ الموقوفة‬
‫كقفا عاما تتبلشى بخصوص المقابر‪.‬‬

‫كفي ىذا الصدد‪ ،‬يقوؿ جوزيف لوسيوني‪ " :‬كىكذا كباجتهاد من السلطاف سيدم محمد‬
‫تم بناء مدرسة حرة تضم عشرة أقساـ على مقبرة تم استغبللها ككانت توجد بداخل باب شالة‬
‫بالرباط‪ ،‬كقد كانت معالم بعض قبورىا ال زالت ظاىرة‪ ،‬كقد تمت العملية نفسها بمقابر رياض‬
‫العركس بمراكش‪ .2‬كىذه الظاىرة ال نزلنا نراىا إلى اليوـ رغم أف موقف القضاء ىو عكس ذلك‬

‫‪ 1‬ػزي حَُكٖٔ ىٍ‪ :ٕٞ٣‬حُلٔخ‪٣‬ش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُ‪٬ٓ٨‬ى حُلزٔ‪٤‬ش –حُٔوخرَ ٗٔ‪ٞ‬ىؿخ‪ٓ -‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬أػٔخٍ حُ٘ي‪ٝ‬س حُظ‪ٗ ٢‬ظٔ‪ٜ‬خ‬
‫ًَِٓ حُيٍحٓخص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼوخٍ‪٣‬ش رٌِ‪٤‬ش حُلو‪ٞ‬م رَٔحًٖ‪ ،‬ك‪ٟٞٞٓ ٢‬ع ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش‪ًُٝ ،‬ي ‪11ٝ 10 :٢ٓٞ٣‬‬
‫كزَح‪.2006 َ٣‬‬
‫‪ٗ 2‬ـ‪٤٤‬ش أؿَحر‪ :٢‬حُٔئٓٔخص حُلزٔ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُٔـَد ٖٓ حُ٘٘ؤس اُ‪٘ٓ ٠‬ش ‪ُ 1956‬ـ‪٣ُٞ‬ق ُ‪ ،٢ٗٞ٣ ّٞ‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‬
‫‪.139 ٙ، 2010:‬‬

‫‪ 113‬‬
‫ألنو يسعى إلى تكريس مزيد من الحماية للمقابر حيث صدر عن المجلس األعلى قرار يقضي‬
‫بكوف‪" :‬حرـ المقبرة ىو جزء منها يحظى بالحماية البلزمة لها قانونا‪ ،‬كالمحكمة لما ردت‬
‫الدعول بناء على انتفاء الضرر دكف أف تبحث فيما إذا كانت الطريق المحدثة تتخلل حرـ‬
‫المقبرة من عدمو ثم تقضي كفق ما ثبت لها‪ ،‬فإنها تكوف قد عللت قرارىا تعليبل ناقصا كعرضتو‬
‫للنقض"‪.1‬‬

‫مما سبق نستنتج أف ازدكاجية النظاـ القانوني الذم يحكم المقابر‪ ،‬يجعلو ال يستجيب‬
‫لمتطلبات الحماية التي يحتاجها ىذا النوع من المرافق‪ .‬ذلك أف المشرع رغم تنصيصو في‬
‫مدكنة األكقاؼ على كوف المقابر كقف بقوة القانوف إال أف تدخلو كاجب مرة أخرل لتوحيد‬
‫الجهاز المشرؼ على ىذا المرفق‪ ،‬كذلك لتفادم الوضع الذم تعيشو مقابرنا اآلف‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ ػيى ‪ٓ 3681:‬ئٍم ك‪ِٓ ،2007/11/28: ٢‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى ‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ، 2006/5/1/2690:‬ش ىُ‪ َ٤‬حُؼَٔ‬
‫حُو‪٠‬خث‪.188:ٙ ،ّ :ّ ،٢‬‬

‫‪ 114‬‬
 115
‫إف الوعي التاـ للمشرع المغربي بكوف الوقف كتبرع ينشأ عن عقد بإرادة منفردة ىدفو‬
‫تحقيق غاية دينية لها أبعاد اقتصادية‪ ،‬يمكن أف يشكل نظاما اجتماعيا كاقتصاديا متينا‪ ،‬دفعو‬
‫إلى التنصيص على مسألة التأقيت في الوقف إلى جانب التأبيد‪ ،‬مكرسا بذلك موقف المذىب‬
‫المالكي في ىذه المسألة (المبحث األكؿ)‪ .‬كإلى جانب ذلك نجده قد حدد بدقة آثار قياـ‬
‫الوقف العاـ سواء المتعلقة بالواقف أك بالموقوؼ عليو (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬صف‪ ١‬اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫بعد التسليم بصحة الوقف‪ ،‬أم قيامو قياما صحيحا‪ ،‬البد أف نقف عند صفتو التي يمكن‬
‫لنا من خبللها استجبلء قصد المحبس من خبلؿ كثيقة التحبيس‪.‬‬

‫كالصحيح أف الوقف كما يجوز أف يكوف مؤبدا يجوز أف يكوف مؤقتا‪ ،‬كإلى ىذا جنح‬
‫المشرع المغربي حيث نص في المادة ‪ 23‬من المدكنة على ما يلي‪" :‬يجوز أف يكوف الوقف‬
‫مؤبدا أك مؤقتا"‪.‬‬

‫كلهذا سأقسم ىذا المبحث إلى ما يلي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬الوقف المؤبد‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الوقف المؤقت‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬اي‪ٛ‬قف املؤبد‬

‫يكوف الوقف عادة مؤبدا‪ ،‬فإذا سكت الواقف على ما يفيد صحة كقفو اعتبر مؤبدا ألف‬
‫ىذا ىو األصل ‪.‬كيرل جمهور الفقهاء – ما عدا المالكية‪ -‬أف التأبيد شرط في صحة الوقف‪،‬‬

‫‪ 116‬‬
‫فبل يجوز توقيفو لمدة محدكدة ذلك أف صيغة الوقف إذا اقترنت بما يدؿ على الوقف المحدد‬
‫كقوؿ الواقف‬

‫"كقفت دارم ىذه لمدة سنة أك شهر" فالوقف باطل عند الجمهور‪ ،1‬كدليلهم على ذلك أف‬
‫المقصود من شرعية الوقف ىو التصدؽ الدائم مما يتطلب إنشاء الوقف على سبيل التأبيد‪.2‬‬

‫كالمقصود كضع أصل ثابت ذم عطاء دكرم مستمر لمصلحة غرض الوقف‪،3‬كلتحقيق‬
‫مسألة التأبيد في الوقف ينبغي أف تتوفر لو ثبلثة شركط‪:‬‬

‫‪ -1‬أف يكوف األصل الموقوؼ مما يحتمل التأبيد‪ ،‬إما بسبب طبيعتو المادية المطلقة‪،‬‬
‫كإما بسبب الطبيعة القانونية االقتصادية التي يصنعها التنظيم القانوني السائد‪ ،‬كإما بسبب‬
‫أسلوب المعالجة المحاسبية‪.‬‬

‫‪ -2‬أف تتجو إرادة الواقف للتأبيد‪ :‬حيث ال يكفي أف يكوف األصل الموقوؼ ذا طبيعة‬
‫مؤبدة بل البد أف يقصد الواقف معنى التأبيد‪.‬‬

‫‪ -3‬استمرار الغرض أك الهدؼ من الوقف‪ ،‬أم ارتباط الوقف بغرض مؤبد بطبيعتو‪.4‬‬

‫كىو ما دفع بالحنفية إلى اشتراط أف يكوف الموقوؼ عقارا لكونو لصيق بصفة التأبيد‪،‬‬
‫كلم يجيزكا كقف المنقوؿ إال إذا كاف تابعا للعقار أك نص عليو في عقد الوقف‪.‬‬

‫أما المالكية‪ ،‬فلم يشترطوا فكرة التأبيد بل أجازكا التحبيس لفترة محددة كأجل معلوـ‬
‫ليعود الوقف بعد ذلك ملكا للواقف أك غيره‪ .1‬غايتهم في ذلك التوسعة على الناس في عمل‬
‫الخير‪.‬‬

‫‪ٛٝ 1‬زش حُِك‪ :٢ِ٤‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬أىُظ‪.205:ٙ ،ّ :ّ ،ٚ‬‬

‫‪ 2‬كخٗ‪٤‬ش حُيٓ‪ٞ‬ه‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬حَُ٘ف حٌُز‪ُِ َ٤‬يٍى‪ ،١َ٣‬حُـِء‪.76:ٙ ،4:‬‬
‫‪ ٌٍ٘ٓ 3‬هلق‪ :‬حُ‪ٞ‬هق ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬طط‪ ،َٙ٣ٞ‬اىحٍط‪ ،ٚ‬ط٘ٔ‪٤‬ظ‪ ،ٚ‬ىحٍ حُلٌَ ىٓ٘ن ٓ‪٣ٍٞ‬ش‪.102 :ٙ ،‬‬
‫‪ ٌٍ٘ٓ 4‬هلن‪.103:ٙ،ّ :ّ :‬‬

‫‪ 117‬‬
‫أما المشرع المغربي فقد تبنى رأم المالكية في ىذه المسألة‪ ،‬كاعتبر الوقف صحيحا‬
‫سواء كاف مؤبدا أك مؤقتا‪.‬‬

‫كيبلحظ رغم تنصيص المشرع المغربي على أف الوقف يمكن أف يكوف مؤبدا أك مؤقتا‪،‬‬
‫أف ىناؾ أكقافا ال يمكن أف تكوف إال مؤبدة كالمسجد‪ ،‬ذلك أنو إذا اقترنت صيغة كقف‬
‫المسجد بما يفيد التوقيت فبل يمكن اعتبارىا إال لغوا‪ .‬كيعتبر كقف المسجد في ىذه الحالة‬
‫صحيحا مؤبدا‪ ،‬ألف شرط التأبيد ىنا ضركرم لحماية حرمة المسجد كقدسيتو البلزمتين لو‬
‫باعتباره بيتا هلل في األرض حيث يجب أف يصاف بما يناسب قدره‪.‬‬

‫كمما ذكره السرخسي‪ 2‬أف أبا يوسف كمحمد بن الحسن كىم من فقهاء األحناؼ كانا‬
‫على خبلؼ في ىذا الموضوع‪ ،‬فكاف أبو يوسف يرل بقاء المسجد كلو انقطعت بو الصبلة‬
‫إبقاءا على الوقف‪ ،‬ككاف محمد بن الحسن يرل أف انقطاع الصبلة في ذلك الوقف يسمح‬
‫برجوع الملك إلى صاحبو‪ ،‬كقد حكي أف محمد بن الحسن مر بمزبلة فقاؿ ىذا مسجد أبي‬
‫يوسف‪ ،‬يقصد أف ماؿ المسجد إذا انقطعت الصبلة بو يمكن أف يصير مزبلة إذا لم يعد إلى‬
‫ملك صاحبو‪ ،‬كمر أبو يوسف بإصطبل فقاؿ ىذا مسجد محمد بن الحسن‪ ،‬يقصد أف من‬
‫حبس مسجدا ثم جاز لو أف يسترجعو فإنو يمكنو أف يحولو إلى إصطبل‪.‬‬

‫كإذا حاكلنا تحليل قوؿ ىذين الفقيهين‪ ،‬نجد الصواب قد جانب مذىب أبي يوسف دكف‬
‫مذىب محمد بن الحسن ألنو متى رجع الوقف إلى الواقف كخرج عن كونو مسجدا فبل قبح‬
‫في اتخاذه مزبلة كىو على ملك صاحبو‪ ،‬إنما القبح في اتخاذه إصطببل مع بقائو مسجدا‪.‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي أر‪َُٛ ٞ‬س‪ٓ :‬لخ‪َٟ‬حص ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬هق‪.104-103 :ٙ ،‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬رٌَ ٓلٔي رٖ أكٔي رٖ أر‪ َٜٓ ٢‬حَُٔهٔ‪ :٢‬حُٔزٔ‪ ،١ٞ‬طلو‪٤‬ن‪ :‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي كٖٔ آٔخػ‪ َ٤‬حُ٘خكؼ‪ ،٢‬حُـِء‪13:‬‬
‫‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪ٝ .43 :ٙ ،‬أٗظَ ًٌُي‪:‬حُٔـ٘‪٫ :٢‬رٖ هيحٓش‪ ،‬ؽ‪.251 :ٙ ،6 :‬‬

‫‪ 118‬‬
‫كلكن‪ ،‬رغم ىذا فشرط تأبيد المسجد ىو شرط كاجب في اعتقادنا‪ ،‬كذلك لضماف‬
‫استقبللية أماكن العبادة‪ ،‬كمنع تصرؼ الواقفين بما يربطها بمصالحهم كرغباتهم كتصوراتهم‪.‬‬
‫كىذا يجعل الدكلة ممثلة في الوزارة الوصية على القطاع مسؤكلة عن صيانة بيوت اهلل كالحفاظ‬
‫عليها لكونها من مصالح األمة العامة األكلى باالعتبار‪ ،‬كذلك إما بتمويل أعماؿ الصيانة من‬
‫ميزانية األكقاؼ‪ ،‬أك تأمين ذلك من أمواؿ المحسنين الذين يشرفوف على تسيير بعض‬
‫المساجد‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اي‪ٛ‬قف املؤقت‬

‫إف أىمية التوقيت في الوقف ال تقل عن أىمية التأبيد‪ ،‬ألف توقيت الوقف في حقيقتو‬
‫ليس تراجعا عنو إنما ىو تضييق لزمن الصدقة من أكؿ األمر‪ .‬لكن ىذا الوقف ال يصح عند‬
‫الجمهور – غير المالكية‪ -‬بما يدؿ على تأقيتو أم حصره بمدة معينة‪ ،‬ألف الوقف عندىم ىو‬
‫إخراج ماؿ على كجو القربة‪ ،‬فلم يجز لمدة محددة‪ ،‬كإنما البد من اشتمالو على معنى التأبيد‪،‬‬
‫فإف اقترنت الصيغة بما يفيد التوقيت فالوقف في ىذه الحالة باطل لفساد الصيغة‪.‬‬

‫أما المالكية‪ 1‬فلم يشترطوا التأبيد في الوقف‪ ،‬حيث قالوا بجواز تعليق الوقف على كصف‬
‫يزكؿ الوقف بزكالو‪ ،‬كىو ما يجعل األكقاؼ المؤقتة تقدـ أشكاال عديدة من الوقوؼ تستجيب‬
‫لرغبات المحسنين في عمل الخير‪ ،‬يكوف أساسها المركنة كالتيسير‪ ،‬كىذا الموقف األخير ىو‬
‫ما تبناه المشرع المغربي في مدكنة األكقاؼ كحسنا فعل‪ ،‬ألنو ال مانع من توقيت الوقف بزمن‬
‫االستفادة من الموقوؼ ألف ىذا يشجع على إحداث أكقاؼ جديدة كيوسع على الواقفين‪.‬‬
‫كىذا كلو باستثناء كقف المسجد الذم يجب أف يكوف ػ ػ في اعتقادنا ػ ػ مؤبدا‪.‬‬

‫‪ُٛ 1‬ي‪ :ٌٖ٣ ١‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حَُ٘‪٣‬ؼش ‪ٝ‬حُوخٗ‪.17:ٙ ،ّ،ّ ،ٕٞ‬‬

‫‪ 119‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬آثاز ق‪ٝ‬اّ اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬
‫لترتيب اآلثار الشرعية للوقف العاـ‪ ،‬البد من تسليمو إلى الجهة الموقوؼ عليها‪ ،‬شأنو‬
‫في ذلك شأف سائر التبرعات‪ ،‬كعقد الوقف متى استوفى شركطو المعتبرة شرعا فهو صحيح‪،‬‬
‫ككجوده ثابت‪ ،‬كأثر إنشائو يبقى ساريا كفق قصد المحبس‪ ،‬كىذا ما أكدتو مدكنة األكقاؼ‬
‫بمقتضى المادة ‪ 38‬منها كالتي تنص على ما يلي‪" :‬إف عقد الوقف يعتبر منتجا آلثاره بمجرد‬
‫انعقاده كاإلشهاد عليو"‪.‬‬

‫كعليو‪ ،‬فآثار قياـ الوقف العاـ بالنسبة لؤلطراؼ‪ ،‬تتمثل فيما لهم من حقوؽ كما عليهم‬
‫من كاجبات‪ ،‬كيستدعي ذلك تقسيم ىذا المبحث إلى مطلبين نخصص األكؿ لحقوؽ الواقف‬
‫كالتزاماتو‪ ،‬كالثاني لما للموقوؼ عليو من حقوؽ كما عليو من التزامات‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬آثاز ق‪ٝ‬اّ اي‪ٛ‬قف ايعاّ بايٓطب‪ ١‬يً‪ٛ‬اقف‬

‫تبقى آثار قياـ الوقف العاـ بالنسبة للواقف متمثلة في عدـ تراجعو عن كقفو‪ ،‬إال في‬
‫حاالت استثنائية حددتها مدكنة األكقاؼ(الفقرة األكلى)‪ .‬كما يبقى غير ملزـ بضماف‬
‫االستحقاؽ‪ ،‬كالعيوب الخفية للماؿ الموقوؼ(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬عدّ ايرتاجع عٔ اي‪ٛ‬قف‬

‫يعرؼ ابن عطية الرجوع في التبرع بقولو‪" :‬االعتصار ىو ارتجاع المعطي عطية بدكف‬
‫عوض ال بطوع المعطي"‪ .‬كىو كذلك إسقاط لحق بعد ثبوتو‪ ،‬كبالتالي ال يؤخذ بغير اللفظ‬
‫الصريح‪ ،‬ذلك أف ابن عطية يقوؿ في صيغتو "ما دؿ عليو لفظا"‪ ،1‬ألف االعتصار ال يؤخذ بغير‬
‫اللفظ الصريح ألنو إسقاط لحق بعد ثبوتو‪.‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي ح‪ٜٗ٧‬خٍ‪ ١‬حُٔ٘‪ ٍٜٞ‬رخَُ‪ٛ‬خع حُظ‪.605 :ٙ ،ّ:ّ :٢ٔٗٞ‬‬

‫‪ 120‬‬
‫كقد استعمل الفقهاء الرجوع بمعنى اإلبطاؿ‪ ،‬كمن ذلك قولهم‪" :‬الرجوع في الوصية‬
‫إبطاؿ لها"‪ .1‬كقولهم تبطل الوصية بقوؿ الموصى" رجعت في كصيتي أك أبطلتها "أنو صريح في‬

‫الرجوع‪.2‬كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:3‬‬

‫كىنا يطرح أمامنا السؤاؿ التالي‪ :‬إذا كاف الوقف تبرعا يلزـ الواقف بما تبرع بو‪ ،‬ىل التزاـ‬
‫الواقف في ىذه الحالة التزاـ قطعي ال رجوع فيو للواقف؟ أـ أنو التزاـ ظني يحتمل الرجوع؟‬

‫بعد الوقوؼ على آراء الفقهاء‪ ،‬نجد أف مسألة التراجع عن الوقف بعد إنشائو صحيحا‬
‫مستوفيا لكل شركطو الشرعية كالقانونية عرفت اختبلفا بينهم‪ .‬فالرأم عند الحنابلة كالشافعية‬
‫أنو إذا صح الوقف صار الزما ال ينفسخ بإقالة كال غيرىا‪ ،‬كينقطع تصرؼ الواقف فيو كال يملك‬
‫الرجوع عنو‪ ،‬كيزكؿ ملكو عن العين الموقوفة‪.‬‬

‫أما األحناؼ فاألصل عندىم عدـ لزكـ الوقف‪ .‬كبالتالي يبقى للواقف حق الرجوع في‬
‫كقفو كلو أك بعضو متى شاء‪ .‬أما المالكية فالرأم عندىم أنو إذا صح الوقف فهو الزـ‪ .‬كال‬
‫يمكن الرجوع فيو أبدا إال إذا اشترط الواقف ذلك لنفسو‪ .4‬كما يؤكد ىذا ما جاء في الموطأ‪:‬‬
‫"كسمعت مالكا يقوؿ األمر المجتمع عليو عندنا فيمن نحل كلده نحبل أك أعطاه عطاء‪ .‬ليس‬
‫بصدقة إف لو أف يعتصر ذلك مالم يستحدث الولد دينا يدانيو الناس بو كيأمنونو عليو من أجل‬
‫ذلك العطاء‪.5‬‬

‫‪ 1‬حٌُخٓخٗ‪ :٢‬ريحثغ حُ‪ٜ٘‬خثغ‪ :‬حُـِء‪.394:ٙ ،7 :‬‬

‫‪ ٍٜٞ٘ٓ 2‬رٖ ‪ ْٗٞ٣‬رٖ حىٍ‪ ْ٣‬حُز‪ٜٞ‬ط‪ً٘ :٢‬خف حُو٘خع ػٖ ٓظٖ حُو٘خع‪ٓ .‬طزؼش ىحٍ ػخُْ حٌُظذ ر‪َٝ٤‬ص‪ .‬حُـِء‪.348:ٙ 4 :‬‬
‫‪َٗ 3‬ف حُظللش ‪ُُٞ :‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.336:ٙ،ّ:ّ،٢١‬‬
‫‪ٛٝ 4‬زش حُِك‪ :٢ِ٤‬حُ‪ٛٞ‬خ‪٣‬خ ‪ٝ‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪.137:ٙ ،ّ :ّ ،٢ٓ٬ٓ٩‬‬
‫‪ 5‬ح‪ٓ٩‬خّ ٓخُي رٖ أْٗ‪ :‬حُٔ‪١ٞ‬ؤ‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ىحٍ ح‪٥‬كخم حُـي‪٣‬يس‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ 1419 :‬ـ ‪ً ،1998‬ظخد ح‪٧‬ه‪٤٠‬ش‪:‬‬
‫رخد ح‪٫‬ػظ‪ٜ‬خٍ ك‪ ٢‬حُ‪ٜ‬يهش‪.‬‬

‫‪ 121‬‬
‫كيبدك مما سبق أف مبعث الخبلؼ حوؿ مسألة التراجع عن الوقف يرجع إلى كوف مبدأ‬
‫من "التزـ بشيء لزمو"‪ ،‬باعتباره مبدأ يكرس قاعدة قانونية راسخة منذ القدـ سواء في القضاء‬
‫أك القانوف كفي فقو المعامبلت على السواء مما يجعل إىدار مفعوؿ ىذه القاعدة محل جدؿ‬
‫كنقاش‪.‬‬

‫كىنا نجد المشرع المغربي فضل الخركج من دائرة الخبلؼ كذلك بتقريره في المادة ‪37‬‬
‫من مدكنة األكقاؼ إمكانية رجوع الواقف عن كقفو استثناءا في حالتين ىما‪:‬‬

‫الحالة األولى‪ :‬إذا تعلق الوقف بموقوؼ عليو سيوجد مستقببل كفوتو‬
‫الواقف قبل كجوده‪.‬‬

‫الحالة الثانية‪ :‬إذا اشترط الواقف في عقد الوقف الرجوع عنو عند افتقاره‪.‬‬

‫كأخيرا نشير إلى مسألة التراجع عن الوقف تتطلب نفس شكليات إنشاء الوقف‪ ،‬كذلك‬
‫عن طريق توثيق الرجوع كاإلشهاد عليو أماـ شاىدين عدلين في كثيقة خاصة‪ ،‬تكوف دليبل عليو‬
‫يرجع إليها عند االقتضاء‪ .‬أما إذا تعلق األمر بوقف مقاـ على عقار محفظ‪ ،‬فبل بد من تسجيل‬
‫التراجع في الرسم العقارم ليكوف حجة بين األطراؼ كتجاه الغير‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬عدّ إيصاَ‪ ١ٝ‬ضُإ االضتحكام ‪ٚ‬ايع‪ٛٝ‬ب اخلف‪١ٝ‬‬

‫الضماف بمعنى ضمن الشيء‪ ،‬أم جزـ لصبلحيتو كخلوه مما يعيبو‪ .1‬كالضماف في فقو‬
‫العقود إما ضماف استحقاؽ أك ضماف عيوب‪ .‬ككبل الحالتين تجعل الضماف يتصل بمقومات‬
‫ذاتية كخصوصية تجعلو ليس تطبيقا محضا للقواعد العامة‪.‬‬

‫‪ 1‬ػِ‪ ٢‬حُول‪٤‬ق‪ :‬حُ‪ٔ٠‬خٕ ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢ٓ٬ٓ٩‬حص ىٍح حُلٌَ حُؼَر‪ ٢‬رخُوخ‪َٛ‬س‪ ،‬حُٔ٘ش‪.4:ٙ،1997 :‬‬

‫‪ 122‬‬
‫كالوقف باعتباره عقد تبرع يجعل الواقف غير ملزـ بضماف استحقاؽ الماؿ الموقوؼ‬
‫كعيوبو الخفية‪ ،‬لكنو ملزـ بضماف حيازة الموقوؼ عليو للماؿ الموقوؼ حيازة ىادئة كنافعة‪ ،‬كال‬
‫تكوف كذلك إال إذا خبل الماؿ الموقوؼ عند تسلمو من كل عيب قد يجعلو غير صالح‬
‫الستعمالو فيما أعد لو‪ ،‬أك ينقص من االنتفاع بو‪ ،‬كعلى ىذا األساس سأناقش ىذه النقطة في‬
‫المحورين التاليين‪:‬‬

‫أكال‪ :‬عدـ إلزامية ضماف االستحقاؽ‬

‫ثانيا‪ :‬عدـ إلزامية ضماف العيوب الخفية‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬عدّ إيصاَ‪ ١ٝ‬ضُإ االضتحكام‪:‬‬

‫يقصد باالستحقاؽ لغة‪ :‬طلب الحق‪ ،‬كفي االصطبلح الفقهي ىو رفع ملك شيء بثبوت‬
‫ملك قبلو‪ ،1‬كاالستحقاؽ بذلك ال يكوف إال بحجة عادلة يسعى المدعي لئلدالء بها‪ ،‬كضمانو‬
‫يعني الملكية الشرعية لمحل االلتزاـ كتمكين المستفيد من التمتع بو دكف منازع‪.2‬‬

‫كاألصل أف الواقف غير ملزـ بضماف استحقاؽ الماؿ الموقوؼ للجهة الموقوؼ عليها‪.‬‬
‫كما أنو تبرع ينعدـ فيو المقابل‪ ،‬كالمبدأ العاـ أف ما ال عوض فيو ال ضماف فيو إال ما استثني‪،‬‬
‫كىذا ما تبناه المشرع المغربي حيث تنص الفقرة األكلى من المادة ‪ 39‬على ما يلي‪" :‬الواقف‬
‫غير ملزـ بضماف استحقاؽ الماؿ الموقوؼ من يد الموقوؼ عليو‪ ،‬كال بضماف عيوبو الخفية"‪.‬‬

‫لكن‪ ،‬رغم اعتماد المشرع المغربي لمبدأ عدـ ضماف االستحقاؽ باعتباره من تطبيقات‬
‫القواعد العامة التي تطبق بدكف نص أك شرط‪ ،‬نجده قد جعل الواقف مسؤكال إذا كاف العيب‬
‫مؤثرا أم بلغ قدرا من الجسامة يضر بالماؿ الموقوؼ‪ .‬حيث تنص الفقرة الثانية من المادة ‪39‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬حُل‪ َ٠‬ؿٔخٍ حُي‪ ٖ٣‬حرٖ ٓ٘ظ‪ُٔ :ٍٞ‬خٕ حُؼَد‪ ،‬حُـِء‪ٓ ،2 :‬طزؼش ىحثَس حُٔؼخٍف‪940:ٙ ،‬‬
‫‪ 2‬ػزي حَُكٖٔ رِؼٌ‪٤‬ي‪.230:ٙ ،ّ :ّ :‬‬

‫‪ 123‬‬
‫المشار إليها سالفا إلى ما يلي‪" :‬كيعتبر مسؤكال عن كل فعل ػ ػ أم الواقف ػ ػ عمدم أك خطأ‬
‫جسيم صادر عنو ألحق ضررا بالماؿ الموقوؼ"‪.‬‬

‫كمناط مسؤكلية الواقف ىنا ترجع إلى سوء نيتو حيث تعمد إلحاؽ الضرر بالماؿ‬
‫الموقوؼ بسبب فعل عمدم أك خطأ جسيم صادر عنو‪ ،‬كمسؤكليتو في ىذه الحالة تعتبر‬
‫مسؤكلية تقصيرية مبنية على العمد كالخطإ‪ ،‬كبالتالي فالمرجع ىنا ىو قانوف االلتزامات كالعقود‬
‫المنظم ألحكاـ ىذه المسؤكلية‪ ،‬حيث ينص في الفصل ‪ 77‬على ما يلي‪" :‬كل فعل ارتكبو‬
‫اإلنساف عن بينة كاختيار كمن غير أف يسمح لو بو القانوف فأحدث ضررا ماديا أك معنويا للغير‪.‬‬
‫التزـ مرتكبو بتعويض ىذا الضرر‪ ،‬إذا ثبت أف ذلك الفعل ىو السبب المباشر في حصوؿ ذلك‬
‫الضرر‪ ،‬ككل شرط مخالف لذلك يكوف عديم األثر"‪.1‬‬

‫أما الفصل ‪ 98‬من ؽ‪ .‬ؿ‪ .‬ع فقد حدد الضرر الذم يجب تعويضو حيث ينص على ما‬
‫يلي‪ ":‬الضرر في الجرائم كأشباه الجرائم ىو الخسارة التي لحقت المدعي فعبل كالمصركفات‬
‫الضركرية التي اضطر أك سيضطر إلى إنفاقها إلصبلح نتائج الفعل الذم ارتكب أضرارا بو‪،‬‬
‫ككذلك ما حرـ من نفع في دائرة الحدكد العادية لنتائج ىذا الفعل‪ .‬كيجب على المحكمة أف‬
‫تقدر األضرار بكيفية مختلفة‪ ،‬حسبما تكوف ناتجة عن خطإ المدين أك عن تدليسو"‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬عدّ إيصاَ‪ ١ٝ‬ضُإ ايع‪ٛٝ‬ب اخلف‪:١ٝ‬‬

‫يقصد بالعيب الخفي العيب غير الظاىر الذم يستطيع الموقوؼ عليو أف يتبينو لو أنو‬
‫فحص الماؿ الموقوؼ بعناية الرجل العادم‪ .‬كالمبدأ العاـ ىو ال ضماف على الواقف‪ ،‬باستثناء‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ٗ ٖٓ 78 َٜ‬لْ حُوخٗ‪ ٕٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ٗ ًَ" :٢ِ٣‬و‪ٔٓ ٚ‬ئ‪ ٍٝ‬ػٖ حُ‪ ٍَ٠‬حُٔؼ٘‪ ١ٞ‬أ‪ ٝ‬حُٔخى‪ ١‬حٌُ‪ ١‬أكيػ‪ ٫ ،ٚ‬رلؼِ‪ٚ‬‬
‫كو‪ ٌُٖٝ ،٢‬روطج‪ ٚ‬أ‪٠٣‬خ‪ًُٝ ،‬ي ػ٘يٓخ ‪٣‬ؼزض إٔ ‪ٌٛ‬ح حُوطؤ ‪ ٞٛ‬حُٔزذ حُٔزخَٗ ك‪ًُ ٢‬ي حُ‪ٓ ١َٗ ًَٝ .ٍَ٠‬وخُق ‪ ٌٕٞ٣‬ػي‪ْ٣‬‬
‫ح‪٧‬ػَ"‪ٝ .‬حُوطب ‪ ٞٛ‬طَى ٓخ ًخٕ ‪٣‬ـذ كؼِ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬كؼَ ٓخ ًخٕ ‪٣‬ـذ ح‪ٔٓ٩‬خى ػ٘‪ًٌُٝ ،ٚ‬ي ٖٓ ؿ‪ َ٤‬ه‪ٜ‬ي ‪٩‬كيحع حُ‪".ٍَ٠‬‬

‫‪ 124‬‬
‫ما تعمد إخفاءه من العيوب كالتي يعلم أنها تسبب أضرارا بالماؿ الموقوؼ‪ ،‬حيث يعتبر في‬
‫ىذه الحالة مسؤكال‪ ،‬كمناط مسؤكليتو ليس ىو اإلخفاء‪ ،‬كإنما تعمد إحداث الضرر‪ .‬ك ذلك‬
‫استنادا إلى أحكاـ الفصل ‪ 77‬من ؽ‪ .‬ؿ‪ .‬ع‪ .‬ـ المشار إليو سابقا كمقدار التعويض في ىذه‬
‫الحالة ال يجب أف يتعدل الضرر الحاصل‪ ،‬حيث يعوض الموقوؼ عليو عما سببو العيب من‬
‫الضرر‪ ،‬بناءا على معيار موضوعي يحدد جسامة الخطإ‪ ،‬دكف اإلغفاؿ عن كوف الوقف يقوـ‬
‫على أساس التبرع‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬آثاز ق‪ٝ‬اّ اي‪ٛ‬قف ايعاّ بايٓطب‪ ١‬يًُ‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف عً‪٘ٝ‬‬

‫تنصرؼ آثار الوقف بالنسبة للموقوؼ عليو إلى حق استعمالو كاستغبللو تبعا لشرط‬
‫الواقف (الفقرة األكلى) كما يجب عليو بذؿ العناية بالماؿ الموقوؼ‪ .‬كذلك بعمل كل ما‬
‫يجلب فائدة لو كمنع أم ضرر عنو في إطار التقيد بشركط الواقف كالقواعد القانونية الخاصة‬
‫بو (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬اضتعُاٍ املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬اضتػالي٘‬

‫يعطي القانوف للموقوؼ عليو حق استعماؿ الماؿ الموقوؼ استعماال شخصيا كاتخاذه‬
‫مسكنا إذا كاف العقار الموقوؼ دارا‪ ،‬كما يتمتع بجميع الحقوؽ المقررة لفائدة ىذا العقار‪.‬‬
‫كىنا تنص المادة ‪ 41‬من مدكنة األكقاؼ على ما يلي‪" :‬إذا انصب الوقف على عقار فإف‬
‫للموقوؼ عليو أف يتمتع بجميع الحقوؽ المقررة لفائدة العقار الموقوؼ‪ ،‬كبكل الزيادات التي‬
‫تلحق بو عن طريق االلتصاؽ"‪.‬كما يحق لو االنتفاع بثماره إف كاف أشجارا أك حرثو إف كاف‬
‫أرضا‪.‬‬

‫كيعطي القانوف للموقوؼ عليو حق استغبلؿ الماؿ الموقوؼ سواء بصفة مباشرة أك يفوت‬
‫حقو إلى الغير‪ ،‬كىنا تنص المادة ‪ 40‬من المدكنة على ما يلي‪" :‬يحق للموقوؼ عليو أف‬

‫‪ 125‬‬
‫يستعمل الماؿ الموقوؼ كأف يستغلو كفق شرط الواقف بكيفية تتوافق مع األغراض المتوخاة‬
‫من الوقف‪ .‬كيجوز لو أف ينتفع بالماؿ الموقوؼ بنفسو‪ ،‬أك يفوت حق االنتفاع بو إلى الغير ما‬
‫لم يكن حق الوقف مقصورا على شخصو"‪.1‬‬

‫كإضافة إلى ىذا يمكن للموقوؼ عليو أف يرتب لفائدة العقار الموقوؼ حقوقا عينية تزيد‬
‫من قيمتو كتعتبر في ىذه الحالة كقفا مثلو‪.2‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايعٓا‪ ١ٜ‬باملاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‬

‫يقتضي الوقف قياـ الموقوؼ عليو ببذؿ ما في كسعو من جهد لحماية الماؿ الموقوؼ‪،‬‬
‫من أم اعتداء باعتباره حارسا للماؿ الموقوؼ‪ ،‬كىنا تنص المادة ‪ 45‬من المدكنة على ما يلي‪:‬‬
‫"يجب على الموقوؼ عليو أف يبذؿ في حفظ الماؿ الموقوؼ العناية التي يبذلها في حفظ‬
‫أموالو‪ ،‬كيسأؿ عن كل ضرر يصيب الماؿ الموقوؼ بخطئو أك إىمالو أك تقصيره‪ .‬كيعتبر حارسا‬
‫للماؿ الموقوؼ‪ ،‬كيتحمل مسؤكلية األضرار المترتبة عن اإلخبلؿ بواجب الحراسة"‪ .‬كما تجب‬
‫عليو عمارة الوقف كإصبلحو‪ ،‬كىذه أىم كاجباتو‪ ،‬ألف إىماؿ الوقف يؤدم ال محالة إلى خرابو‬
‫كاإلضرار بو‪ ،‬مما يعرض الموقوؼ عليو في ىذه الحالة لتحمل مسؤكليتو كىنا تنص المادة ‪46‬‬
‫من المدكنة على ما يلي‪" :‬إذا تهدـ العقار الموقوؼ كبل أك جزءا فبل يلزـ الموقوؼ عليو بإعادة‬
‫بنائو‪ ،‬ما لم يكن ذلك ناتجا عن خطئو أك إىمالو أك تقصيره"‪.‬‬

‫كفي األخير نشير إلى أف حق الموقوؼ عليو في االنتفاع بالماؿ الموقوؼ قد يمارسها في‬
‫حاالت حددىا المشرع في المادتين ‪ 47‬ك‪ 49‬من المدكنة‪.‬‬

‫‪ٗ 1‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬أكٌخّ ًَحء ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ٓ‪ٞ‬حء حٌَُحء حُل‪٬‬ك‪ ،٢‬أ‪ًَ ٝ‬حء حَُرخع رٔوظ‪ ٠٠‬حُٔ‪ٞ‬حى‬
‫‪ 80‬اُ‪ ٖٓ 102 ٠‬حُٔي‪ٗٝ‬ش‪.‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 43‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ": ٢ِ٣‬ـ‪ُِٞٔ ُٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬إٔ ‪َ٣‬طذ ُلخثيس حُؼوخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف كو‪ٞ‬هخ ػ‪٤٘٤‬ش طِ‪٣‬ي ك‪٢‬‬
‫ه‪ٔ٤‬ظ‪ٝ ،ٚ‬طؼظزَ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُلخُش ‪ٝ‬هلخ ٓؼِ‪."ٚ‬‬

‫‪ 126‬‬
 127
‫إف البحث في خصوصيات نظم حماية األكقاؼ العامة يجعل الباحث متأكدا من راىنية‬
‫كضع منظومة تشريعية خاصة بالوقف‪ ،‬كما أف بحث ىذه الخصوصيات يوضح بجبلء استحالة‬
‫االعتماد على األنظمة الغربية كتطويعها من أجل حل القضايا كاإلشكاالت التي يطرحها موضوع‬
‫الوقف‪ ،‬ذلك أف ىذا أمر ال يمكن تصوره‪ ،‬كىو ما حدا بالمشرع المغربي إلى البحث في‬
‫ذخائر الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كاعتماد أىم القواعد الفقهية المعتبرة‪ ،‬كاستخراج كنوز قواعده‪ ،‬إضافة‬
‫إلى توظيفو لبعض االجتهادات القضائية المتواترة‪ ،‬كبعض التشريعات الجارم بها العمل‪،‬‬
‫خصوصا ما يتعلق بجانب الرقابة المالية‪.‬‬

‫كما جعلني أربط نظم الحماية باألكقاؼ العامة‪ ،‬ىو محاكلة الوقوؼ على مقتضيات ىذا‬
‫النوع من الحماية المقررة للوقف العاـ‪ ،‬كالتي أرل أنها ستساعده على الخركج من دائرة‬
‫المشاكل التي تحيط بو‪ ،‬كما أنها ستعمل على بعث النشاط كالحيوية في مؤسساتو‪ ،‬إضافة إلى‬
‫بياف اإلمكانيات المتاحة لتطويره‪ ،‬كتنميتو ألجل تحقيق األىداؼ المرجوة منو‪ ،‬كالشك أف‬
‫مدكنة األكقاؼ قد جاءت بمقتضيات حمائية جديدة جديرة باالعتبار‪.‬‬

‫كللوقوؼ على كل ىذه المقتضيات سأقسم ىذا الباب على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفصل األكؿ‪ :‬خصوصيات القواعد الموضوعية لحماية الوقف العاـ‬

‫الفصل الثاني‪ :‬خصوصيات القواعد اإلجرائية لحماية الوقف العاـ‪.‬‬

‫‪ 128‬‬
 129
‫تتمثل أىم خصوصيات القواعد الموضوعية لحماية الوقف العاـ في االعتراؼ بالشخصية‬
‫االعتبارية لو‪ ،‬كالتي تجعلو أىبل الكتساب الحقوؽ كتحمل االلتزامات‪ ،‬كبالتالي فالوقوؼ عند‬
‫عناصر ىذه الشخصية كتحليلها للوصوؿ إلى النتائج المترتبة عنها كاف ضركرة ال محيد عنها‪،‬‬
‫كما أف استعراض كتحليل مبادئ تنظيم مالية األكقاؼ العامة كمراقبتها يبقى أمرا ذا أىمية‬
‫كبيرة‪ ،‬خصوصا عندما نعلم أف المدكنة نصت على تدابير كآليات جديدة تبقى الغاية منها‬
‫المحافظة على مؤسسة الوقف كحمايتها‪ ،‬كمبلءمتها مع مستجدات التغيرات االقتصادية‬
‫كتطورات الحياة االجتماعية‪ ،‬كاالستفادة من اإلمكانيات المتاحة في مجاؿ االستثمار‬
‫النخراطها في عجلة التنمية ‪.‬‬

‫كمن أجل اإلحاطة بجوانب ىذه القواعد سوؼ أقسم ىذا الفصل على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬االعتراؼ بالشخصية االعتبارية للوقف العاـ‬

‫الفرع الثاني‪ :‬مالية األكقاؼ العامة‪ :‬مبادئ التنظيم كضبط آليات الرقابة‪.‬‬

‫‪ 130‬‬
 131
‫إف فكرة الشخصية االعتبارية للوقف العاـ فكرة فرضت نفسها بحدة‪ ،‬ألف عملية‬
‫التحبيس في حد ذاتها تقتضي خركج العين الموقوفة عن ذمة الواقف‪ ،‬حيث تصبح لها مكانتها‬
‫الخاصة التي تميزىا عن بقية أمبلكو األخرل‪ ،‬كذلك بدخولها في نظاـ الوقف الذم يكسبها‬
‫شخصية أخرل متميزة عن الواقف كالموقوؼ عليو‪.‬‬

‫كباعتراؼ المشرع المغربي بهذه الشخصية للوقف العاـ منذ إنشائو‪ ،‬فإنو يكوف قد‬
‫أضفى عليو ضمانة تشريعية تحافظ عليو‪ ،‬كتيسر استقراره‪ ،‬كتساعد على تنميتو‪ ،‬كتؤىلو لدخوؿ‬
‫نطاؽ الحماية القانونية‪ .‬كما أف ىذا االعتراؼ يشكل الوسيلة التي يتحقق عن طريقها المشرع‬
‫من توافر القيمة االجتماعية للكائن االجتماعي‪ ،‬كذلك بالتحقق من ىدفو كقدره في ميزاف القيم‬
‫االجتماعية‪ ،‬كمدل حاجتو إلى حياة قانونية مستقلة تكفل تحقيقو‪.1‬‬

‫كقد تبنى المشرع المغربي طريقة االعتراؼ القانوني الكتساب الوقف العاـ للشخصية‬
‫االعتبارية‪ ،‬حيث يقتضي ىذا االعتراؼ إنشاء الوقف بعقد أك بوصية أك بقوة القانوف‪ ،‬مع‬
‫ضركرة اإلشهاد عليو كحيازتو قبل حصوؿ المانع‪.‬‬

‫ك سأحاكؿ في ىذا الفرع تلمس مقومات الشخصية االعتبارية للوقف العاـ كذلك من‬
‫خبلؿ البحث في عناصرىا‪ ،‬مبرزة أحكامها كقواعدىا‪ ،‬ثم استعراض النتائج المترتبة عن‬
‫اكتساب الوقف العاـ لهذه الشخصية‪ .‬كعليو سأقسم ىذا الفرع على الشكل التالي‪:‬‬

‫المبحث األكؿ‪ :‬عناصر الشخصية االعتبارية للوقف العاـ‬

‫المبحث الثاني‪ :‬نتائج االعتراؼ بالشخصية االعتبارية للوقف العاـ‪.‬‬

‫‪1‬‬‫‪F.Benac-shmidt, Essai sur la notion d'être personne morale nouveau. Réflexions‬‬

‫‪sur son aspect fiscal D;1992, chr.37.‬‬

‫‪ 132‬‬
 ‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬عٓاصس ايػدص‪ ١ٝ‬االعتباز‪ ١ٜ‬يً‪ٛ‬قف ايعاّ‬
‫يتمتع الوقف العاـ بالمغرب بالشخصية االعتبارية منذ إنشائو‪ ،‬كذلك حسب الفقرة‬
‫األخيرة من المادة ‪ 50‬من مدكنة األكقاؼ التي تنص على ما يلي‪" :‬يتمتع الوقف العاـ‬
‫بالشخصية االعتبارية مند إنشائو‪ ،‬كتتولى إدارة األكقاؼ تدبير شؤكنو كفقا ألحكاـ ىذه‬
‫المدكنة‪ ،‬كتعتبر ممثلو القانوني"‪.‬‬

‫كبهذا يكوف المشرع المغربي قد حسم الجدؿ القائم حوؿ مدل إمكانية اكتساب الوقف‬
‫العاـ لهذه الشخصية‪ ،‬كقد سبقتو إلى ىذا عدة تشريعات مقارنة منها المشرع الليبي‪ ،‬كالمشرع‬
‫المصرم‪ ،‬اللذاف اعتبرا الوقف من األشخاص االعتبارية‪ ،‬كما اعتبرت محكمة النقض السورية‬
‫الوقف سواء كاف خيريا أك ذريا شخصا اعتباريا‪ ،1‬كفكرة الشخص المعنوم بمفهومها الحديث‬
‫صفة يمنحها القانوف لمجموعة من األشخاص أك األمواؿ قامت لغرض معين‪ ،‬بمقتضاىا تكوف‬
‫ىذه المجموعة شخصا جديدا متميزا عن مكوناتها‪ ،‬كيكوف أىبل لتحمل الواجبات كاكتساب‬
‫الحقوؽ‪.2‬‬

‫كىي بذلك ال تتنافى مع أحكاـ الفقو اإلسبلمي‪ ،‬بل تؤكدىا بصورة كاضحة كمكتملة‪،‬‬
‫ألف الفقو اإلسبلمي رغم عدـ تعريفو بشكل كاضح كدقيق لفكرة الشخص االعتبارم‪ ،‬إال أف‬
‫آراء الفقهاء في مختلف المذاىب اإلسبلمية تبين بجبلء تاـ مقومات الشخصية االعتبارية‬
‫للوقف العاـ كالتي من عناصرىا‪ :‬األىلية البلزمة لو‪ ،‬ككجود ذمة مستقلة‪ ،‬كممثل قانوني يعبر‬
‫عن إرادتو‪.‬‬

‫لهذا سأحاكؿ من خبلؿ ىذا المبحث دراسة عناصر الشخصية االعتبارية للوقف العاـ‪،‬‬

‫‪ 1‬ؿٔؼش ٓلٔ‪ٞ‬ى حٍُِ‪٣‬و‪ :٢‬حُطز‪٤‬ؼش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُ٘و‪٤ٜ‬ش حُ‪ٞ‬هق حُٔؼ٘‪٣ٞ‬ش‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ًِ‪٤‬ش حُيػ‪ ٟٞ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُطزؼش ‪:‬ح‪،٠ُٝ٧‬‬
‫حُٔ٘ش ‪.67:ٙ، 2001 :‬‬
‫‪ 2‬ػزي حَُُحم حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪،٢‬ؽ‪.288 :ٙ ،ّ،ّ ،1:‬‬

‫‪ 133‬‬
‫كذلك من خبلؿ نصوص القانوف‪ ،‬كآراء الفقهاء‪ ،‬كأحكاـ القضاء‪ ،‬كذلك الستجبلء أحكامها‬
‫العامة‪ .‬كعليو سأقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬األىلية كالذمة المالية للوقف العاـ‬

‫المطلب الثاني‪ :‬اسم كموطن الشخص االعتبارم كتمثيلو القانوني‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬األًٖ‪ٚ ١ٝ‬ايرَ‪ ١‬املاي‪ ١ٝ‬يً‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫إف من أبرز سمات اكتساب الوقف العاـ للشخصية االعتبارية تمتعو بأىلية تؤىلو‬
‫الكتساب الحقوؽ كتحمل االلتزامات‪ ،‬كذمة مالية تختلف تماما عن ذمم األشخاص المكونين‬
‫لو‪ ،‬ذلك أف من يملك الذمة يملك األىلية كىذا من أىم عناصر الشخصية االعتبارية‪.‬‬

‫كلئلحاطة بجوانب ىذين العنصرين سأقسم ىذا المطلب على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفقرة األكلى‪ :‬أىلية الوقف العاـ‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الذمة المالية للوقف العاـ‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬أًٖ‪ ١ٝ‬اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫تنقسم األىلية بصفة عامة إلى أىلية كجوب كأىلية أداء‪.1‬‬

‫فاألكلى يكتسبها الوقف العاـ منذ نشأتو‪ ،‬أم من تاريخ االعتراؼ بو‪ ،‬لكنها محدكدة ال تتجاكز‬
‫الغرض الذم أنشئ من أجلو‪ .‬أما أىلية األداء فهي ترتبط بالتمييز كاإلدراؾ‪ ،‬كىما صفتاف‬
‫لصيقتاف باإلنساف‪ ،‬حيث يستحيل تمتع الشخص االعتبارم بهما‪ ،‬فليس لو تمييز بحكم طبيعتو‬

‫‪ 1‬ح‪٤ِٛ٧‬ش ٗ‪ٞ‬ػخٕ أ‪٤ِٛ‬ش ‪ٝ‬ؿ‪ٞ‬د ‪ٝ‬أ‪٤ِٛ‬ش أىحء‪ ،‬كخ‪ ٠ُٝ٧‬كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 207‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪َٓ٧‬س ‪٬ٛ ":٢ٛ‬ك‪٤‬ش حُ٘و‪ً٫ ٚ‬ظٔخد‬
‫حُلو‪ٞ‬م ‪ٝ‬طلَٔ حُ‪ٞ‬حؿزخص حُظ‪٣ ٢‬ليى‪ٛ‬خ حُوخٗ‪ُٓ٬ٓ ٢ٛٝ ،ٕٞ‬ش ُ‪ ٍٞ١ ٚ‬ك‪٤‬خط‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ٚ‬كَٓخٗ‪ٜ٘ٓ ٚ‬خ"‪ ،‬أٓخ حُؼخٗ‪٤‬ش ك‪ ٢ٜ‬كٔذ‬
‫حُٔخىس ‪٬ٛ ":208‬ك‪٤‬ش حُ٘و‪ُٔٔ ٚ‬خٍٓش كو‪ٞ‬ه‪ ٚ‬حُ٘و‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬حُٔخُ‪٤‬ش ‪ٗٝ‬لخً ط‪َٜ‬كخط‪٣ٝ ،ٚ‬ليى حُوخٗ‪ ١َٝٗ ٕٞ‬حًظٔخر‪ٜ‬خ ‪ٝ‬أٓزخد‬
‫ٗو‪ٜ‬خٗ‪ٜ‬خ أ‪ ٝ‬حٗؼيحٓ‪ٜ‬خ"‪.‬‬

‫‪ 134‬‬
‫إذ ليست لو بذاتو إرادة‪ ،‬كىو ما يقتضي أف يقوـ عنو أشخاص طبيعيوف بمباشرة نشاطو القانوني‬
‫كيعملوف لحسابو‪ ،‬حيث تنصرؼ اآلثار القانونية لهذه األعماؿ للشخص االعتبارم مباشرة‪.‬‬
‫كىذا ما جعل المشرع المغربي يقرر أف الممثل القانوني للوقف العاـ ىي إدارة األكقاؼ حيث‬
‫تعبر عن إرادتو كما تباشر جميع األنشطة القانونية المختلفة الخاصة بو كلحسابو‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايرَ‪ ١‬املاي‪ ١ٝ‬يً‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫لعل من أبرز عناصر الشخصية االعتبارية للوقف العاـ تمتعو بالذمة المالية‪ ،‬كىذه الذمة‬
‫تبقى للوقف العاـ بقاء الشخصية االعتبارية‪ ،‬فإذا انقضت ىذه األخيرة انقضت الذمة المالية‬
‫بالضركرة‪ ،‬ألنها تعبير عن المضموف المادم لهذه الشخصية‪.‬‬

‫كتعريف الذمة المالية لم يحظ كثيرا باىتماـ التشريعات‪ ،‬إال أف الفقو اختلف في ذلك‬
‫كالتعريف الذم تؤيده استعماالت الفقهاء لتعريف الذمة ىو أنها " ما للشخص – سواء كاف‬
‫طبيعيا أك اعتباريا – كما عليو من حقوؽ كالتزامات مالية‪ ،‬كىي بهذا تكوف كحدة متماسكة‬
‫مترابطة من الحقوؽ كااللتزامات المالية المتقابلة‪.1‬‬

‫كمن ىنا يمكن القوؿ إف الذمة المالية للوقف العاـ – باعتباره شخصا اعتباريا – ىي‬

‫‪ 1‬حٌُٓش حُٔخُ‪٤‬ش ‪ٓ ٢ٛ‬ـٔ‪ٞ‬ع ٓخ ُِ٘و‪ ٖٓ ٚ‬كو‪ٞ‬م ‪ٓٝ‬خ ػِ‪ ٖٓ ٚ٤‬حُظِحٓخص ًحص ه‪ٔ٤‬ش ٓخُ‪٤‬ش‪ ،‬كخٌُٓش ‪ٓ ٢ٛ‬ـٔ‪ٞ‬ع حُلو‪ٞ‬م‬
‫‪ٝ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‪ .‬كخُلو‪ٞ‬م طٌ‪ ٕٞ‬حُـخٗذ ح‪٣٩‬ـخر‪ ،٢‬أٓخ ح‪ُ٫‬ظِحٓخص كبٗ‪ٜ‬خ طٌ‪ ٕٞ‬حُـخٗذ حُِٔز‪ُٜ ٢‬خ‪ًُ ،‬ي إٔ ٓخ ُِ٘و‪ ٖٓ ٚ‬كو‪ٞ‬م‬
‫‪ ٌٕٞ ٣‬ك‪ٓ ٢‬ـٔ‪ٞ‬ػش ه‪ٔ٤‬ش ٓؼ‪٘٤‬ش ر‪َٜ‬ف حُ٘ظَ ػٖ حُؼ٘خ‪ َٛ‬حٌُٔ‪ٗٞ‬ش ُ‪ ٌٙٛ ٚ‬حُو‪ٔ٤‬ش حُظ‪٣ ٢‬ظٌ‪ٜ٘ٓ ٕٞ‬خ حُـخٗذ ح‪٣٩‬ـخر‪ ٢‬ط‪ٖٔ٠‬‬
‫ط٘ل‪ ٢٤‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص حٌُٔ‪ٗٞ‬ش ُِـخٗذ حُِٔز‪ .٢‬رٔؼ٘‪ ٠‬أٗ‪ُِ ٌٖٔ٣ ٚ‬يحث٘‪ ٖ٤‬حُلـِ ػِ‪ٌٛ ٠‬ح حُـخٗذ ح‪٣٩‬ـخر‪ٝ ٢‬حُظ٘ل‪ٓ٫ ٌ٤‬ظ‪٤‬لخء كو‪ٞ‬ه‪ْٜ‬‬
‫ٓ٘‪ٌُٜٝ .ٚ‬ح كبٕ حُـخٗذ حُِٔز‪٘٣ ٢‬و‪ ٖٓ ٚ‬حُـخٗذ ح‪٣٩‬ـخر‪ٝ ،٢‬هي ‪٣ِ٣‬ي حُـخٗذ ح‪٣٩‬ـخر‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬حُِٔز‪ ،٢‬أ‪ ١‬طِ‪٣‬ي كو‪ٞ‬م حُ٘و‪ٚ‬‬
‫ػِ‪ ٠‬حُظِحٓخط‪ ٚ‬ك‪َٓٞٓ ٌٕٞ٤‬ح‪ٝ .‬هي ‪٣‬ليع حُؼٌْ أ‪ ١‬طِ‪٣‬ي ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ػِ‪ ٠‬حُلو‪ٞ‬م ك‪ ٌٕٞ٤‬حُ٘و‪ٓ ٚ‬ؼَٔح‪.‬‬
‫‪ٝ‬حٌُ‪٣ ١‬يهَ ك‪ ٢‬ح‪٫‬ػظزخٍ ‪٘ٛ‬خ ‪ٓ ٞٛ‬ـٔ‪ٞ‬ع حُلو‪ٞ‬م ‪ٝ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص حُظ‪ُٜ ٢‬خ ه‪ٔ٤‬ش ٓخُ‪٤‬ش‪ ،‬ك‪٣ ٬‬يهَ ك‪ ٢‬حٌُٓش حُٔخُ‪٤‬ش ٓخ ُِ٘و‪ٖٓ ٚ‬‬
‫كو‪ٞ‬م ؿ‪ٓ َ٤‬خُ‪٤‬ش ٓؼَ حُلو‪ٞ‬م حُؼخٓش‪٣ُِِٔ ،‬ي ٖٓ ح‪٬١٫‬ع أٗظَ‪:‬‬
‫ك‪ًٔ ١ُٞ‬خٍ أى‪ :ْٛ‬أرلخع ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪.91:ٙ،ّ،ّ ،٢‬‬ ‫‪‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُطخُذ‪ ًَِٓ :‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُٔـَر‪ٍٓ ،٢‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ حُٔؼٔوش ك‪٢‬‬ ‫‪‬‬
‫حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪ ،ٙ‬حُٔ٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ش‪.117:ٙ،1996/1995:‬‬
‫‪ ‬حرَح‪ ْ٤ٛ‬كٌَ‪ :١‬حُٔيهَ ُيٍحٓش حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.233 :ٙ ،2001/1422 :‬‬

‫‪ 135‬‬
‫مجموع الحقوؽ كااللتزامات المالية التي تكوف لو أك عليو‪ ،‬كالتي ال تدخل فيها حقوؽ أك‬
‫التزامات‪ ،‬األفراد الطبيعيين الذين قاموا بإنشائو‪.1‬‬

‫غير أنو‪ ،‬كمما يحتاج إلى توضيح في ىذا الصدد ىو‪ :‬ىل الذمة المالية للوقف العاـ ذمة‬
‫مالية كاحدة أـ ىي مجموعة من الذمم المتفرقة ؟‬

‫ىذا السؤاؿ من األىمية بمكاف ألف بداية كل كقف عاـ تتم بتخصيص منفعتو ابتداء أك‬
‫مآال لوجوه البر كاإلحساف كتحقيق منفعة عامة‪ ،‬كالجهات بطبيعة الحاؿ كثيرة كمتعددة‪ ،‬ككحدة‬
‫الذمة المالية تعني انفراد كل كاحدة منها بذمة مالية مستقلة تعمل على أساس استقبلؿ‬
‫شخصيتها‪ ،‬حتى كلو اجتمعت كلها أك بعضها تحت إشراؼ مؤسسة كاحدة‪ ،‬كبالتالي انفراد كل‬
‫منها بحقوقها كالتزاماتها‪.‬‬

‫األصل ىو الحفاظ على خصوصية كل كقف‪ ،‬ككل جهة كإف كانت تحت إشراؼ إدارة‬
‫كاحدة‪ ،‬كذلك لصرؼ ريع الوقف للجهة التي كقف عليها الواقف‪.‬‬

‫لكن السؤاؿ المطركح ىنا ىو‪ :‬ىل جهات الوقف العاـ لو اجتمعت كلها أك بعضها تحت‬
‫إشراؼ مؤسسة كاحدة يكوف لكل جهة منها ذمة مستقلة‪ ،‬كبالتالي ال يجوز التداخل بين‬
‫حقوقها كالتزاماتها كبين حقوؽ كالتزامات جهة أخرل؟‬

‫باستقراء آراء الفقهاء حوؿ ىذه المسألة نجدىا تنقسم إال ثبلثة آراء‪:‬‬

‫الرأم األكؿ‪ :‬يقوؿ بجواز صرؼ الفائض من أمواؿ الوقف إذا اتحدت الجهة‬
‫الموقوؼ عليها كالوقف‪ ،‬كفي غير ذلك ال يجوز اإلنفاؽ‪.2‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔ‪ٞ‬ى ؿٔؼش حٍُِ‪٣‬و‪.65:ٙ ،ّ :ّ :٢‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪ ٟ‬ك‪ٔ٤‬خ ‪ َٛ٧‬كخّ ‪ٝ‬ؿ‪ ٖٓ َْٛ٤‬حُزي‪ٝ ٝ‬حُوَ‪ ٟ‬حُٔٔٔخس رخُٔؼ‪٤‬خٍ‬
‫حُـي‪٣‬ي حُـخٓغ حُٔؼَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬حُٔظؤهَ‪ ٖٓ ٖ٣‬ػِٔخء حُٔـَد‪ ّ ،‬حُـِء ‪.401:ٙ،8:‬‬

‫‪ 136‬‬
‫الرأم الثاني‪ :‬عدـ جواز إنفاؽ الفائض من أمواؿ الوقف على كقف آخر مطلقا‪،‬‬
‫كأف يستغل الفائض في عمارة الوقف أك التوسعة فيو‪.1‬‬
‫الرأم الثالث‪ :‬جواز صرؼ الفائض في المساجد التي تزيد عن حاجتها لصالح‬
‫مساجد أخرل التحاد الجهة الموقوفة عليها ككحدة غرضها على الرغم من تعدد الواقفين‪.2‬‬

‫كالذم يظهر رجحانو من ىذه اآلراء‪ ،‬ىو جواز التصرؼ في جميع األمواؿ المرصودة‬
‫لجهة كاحدة كالمساجد مثبل‪ ،‬حيث ينظر إلى جميع موقوفاتها الواقعة تحت إدارة الوقف كذمة‬
‫كاحدة حسب المصلحة الراجحة‪.‬‬

‫لكن تقديم مصالح الموقوؼ عليو من كقفو الخاص بو على غيره يبقى أكلى‪ ،‬كإذا فضل‬
‫أك اقتضت المصلحة غير ذلك‪ ،‬صرؼ منو إلى بقية الموقوؼ عليو من نفس الجهة‪ .‬كبالتالي‬
‫فنص الواقف ىنا كنص الشارع في الفهم كالداللة‪ ،‬أم أف مقصوده يفهم من كجوه متعددة‪،‬‬
‫كما يفهم مقصود الشارع‪.‬‬

‫كفي السياؽ نفسو‪ ،‬يطرح تساؤؿ آخر ىو‪ :‬ىل يمكن أف ينظر إلى جهات الخير كلها‬
‫كأنها جهة كاحدة‪ ،‬يصرؼ من ريعها على الجميع حسب أكلوية المصالح؟‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪.391:ٙ ،ّ:ّ :٢‬‬

‫‪ٓ 2‬جَ أر‪ ٞ‬ػزي هللا حُو‪ٍ ١ٍٞ‬كٔ‪ ٚ‬هللا ػٖ ؿ‪ٞ‬حُ ح‪ٗ٫‬ظلخع رٔخ ه‪ٜ‬ي ر‪ٝ ٚ‬ؿ‪ ٚ‬هللا رؼ‪ ٚ٠‬رزؼ‪ ٞ‬كؤؿخد رٔخ ٗ‪ ":ٜٚ‬حُـ‪ٞ‬حد ‪ٝ‬هللا‬
‫حُٔ‪ٞ‬كن ُِ‪ٜٞ‬حد رٔ٘ ‪ٝ ٚ‬ك‪ ِٚ٠‬إٔ حُٔٔؤُش ًحص ه‪٬‬ف ك‪ ٢‬حُوي‪ٝ ْ٣‬حُلي‪٣‬غ‪ٝ ،‬إٔ حٌُ‪ ١‬ر‪ ٚ‬حُلظ‪٤‬خ ارخكش ًُي ‪ٝ‬ؿ‪ٞ‬حُ‪ٝ ،ٙ‬طٔ‪٣ٞ‬ـ‪ٚ‬‬
‫‪ٝ‬كِ‪٤‬ظ‪٧ ٚ‬هٌ‪ٌٛٝ . ٙ‬ح َٓ‪ ١ٝ‬ػٖ حرٖ حُوخْٓ‪ٍٝ ،‬ح‪ ٙ‬ػ٘‪ ٚ‬حرٖ كز‪٤‬ذ رٖ أ‪ٛ‬زؾ‪ٝ ،‬ر‪ ٚ‬هخٍ ػزي حُِٔي رٖ حُٔخؿ٘‪ٝ ٕٞ‬أ‪ٛ‬زؾ‪ٝ ،‬إٔ‬
‫ٓخ ه‪ٜ‬ي ر‪ٝ ٚ‬ؿ‪ ٚ‬هللا ‪٣‬ـ‪ ُٞ‬إٔ ‪٘٣‬ظلغ رزؼ‪ ٚ٠‬كذ رؼ‪ ٞ‬إ ًخٗض ٌُُي حُلزْ ؿِش ‪ٝ‬حٓؼش‪ٝٝ ،‬كَ ر‪ً ٖ٤‬ؼ‪٣ ،َ٤‬ئٖٓ ٖٓ حكظ‪٤‬خؽ‬
‫حُلزْ اُ‪ ٚ٤‬كخ‪ٓٝ ٫‬آ‪ٝ .٫‬رخُـ‪ٞ‬حُ أكظ‪ ٠‬حرٖ ٍٗي ٍ‪ ٢ٟ‬هللا ػ٘‪ ٚ‬رَّ ٓٔـي ٖٓ ‪ٝ‬كَ ٓٔـي ؿ‪ٌُٜٝ ،َٙ٤‬ح ً‪ٛ‬ذ ح‪ٗ٧‬ئُ‪ٕٞ٤‬‬
‫ه‪٬‬ف ٌٓ‪ٛ‬ذ حُوَ‪ٝ ،ٖ٤٣ٝ‬ر‪ ٚ‬هخٍ حرٖ حُوخْٓ ‪ٝ‬ح‪ٛ٧‬ق حُـ‪ٞ‬حُ"‪.‬‬
‫حَُٔؿغ حُٔخرن ٗلٔ‪.ٚ‬‬

‫‪ 137‬‬
 ‫بالرجوع إلى فتاكل فقهاء المالكية يمكن أف نخلص إلى استنتاج اآلراء التالية‪:‬‬

‫الرأم األكؿ‪ :‬األحباس كلها – إذا كانت هلل – بعضها من بعض‪ ،‬كذلك مقتضى‬
‫فتول أبي محمد العبدكسي‪.1‬‬
‫الرأم الثاني‪ :‬نقل فتول بهذا الشأف للبرزلي كابن ماجشوف كغيرىم‪ ،‬كجاء فيها‬
‫أيضا " قاؿ أصبغ كابن ماجشوف‪ :‬إف ما يقصد بو كجو اهلل يجوز أف ينتفع ببعضو من بعض‪،‬‬
‫كركل أصبغ عن ابن القاسم مثل ذلك في مقبرة قد كفت فيبني قوـ عليها مسجدا‪ :‬لم أر بو‬
‫بأسا‪ ،‬قاؿ ككذلك ما كاف هلل فبل بأس أف يستعاف ببعضو على بعض‪ ،‬كقد رأل بعض المتأخرين‬
‫أف ىذا القوؿ أرجح في النظر ألف استفاء الزائد في سبيل الخير أنفع للمسجد كأنمى ألجره‪.2‬‬
‫الرأم الثالث‪ :‬في الجواب عن جمع أحباس فاس‪ :‬يجوز جمعها كجعلها نقطة‬
‫كاحدة كشيئا كاحدا ال تعدد فيو‪.3‬‬

‫من ىذه الفتاكل كلها نستنتج جواز النظر إلى جميع جهات الوقف نظرة كاحدة قائمة‬
‫على ذمة كاحدة حسب المصالح المعتبرة‪ ،‬ك لعل الراجح ىو ما قاؿ بو شيخ اإلسبلـ ابن تيمية‬
‫في أف يربط التصرؼ في أمواؿ الوقف بالمصالح الراجحة أكثر من غيرىا‪ ،‬حيث قاؿ‪ -‬بعد‬
‫تقريره جواز تغيير الوقف كبيعو‪" :‬فتتبع مصلحة الوقف كيدار مع المصلحة حيث كانت كقد‬
‫ثبت عن الخلفاء الراشدين كعمر كعثماف أنهما غيركا صورة الوقف للمصلحة‪ ،‬بل فعل عمر ما‬
‫ىو أبلغ من ذلك حيث حوؿ مسجد الكوفة القديم فصار سوؽ التمارين كبنى لهم مسجدا‬
‫آخر في مكاف آخر كاهلل أعلم‪.4‬‬

‫‪ 1‬كٔ٘‪ ٢‬حُؼِٔ‪ً :٢‬ظخد حُ٘‪ٞ‬حٍُ‪ ،‬حُـِء‪ٍٞ٘٘ٓ ،2:‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪،‬حُٔ٘ش‪:ٙ ،1989 :‬‬
‫‪.114/113‬‬
‫‪ 2‬كٔ٘‪ ٢‬حُؼِٔ‪ :٢‬حَُٔؿغ حُٔخرن‪.345-344 :ٙ ،‬‬
‫‪ 3‬حَُٔؿغ حُٔخرن ٗلْ حُ‪ٜ‬للش‪.‬‬
‫‪ 4‬حرٖ ط‪٤ٔ٤‬ش أكٔي رٖ ػزي حُٔ‪ٓ :ّ٬‬ـٔ‪ٞ‬ع كظخ‪ ٟٝ‬حرٖ ط‪٤ٔ٤‬ش‪.361:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 138‬‬
‫كيبدك أف ىذه اآلراء تنسجم تماما مع ركح الوقف‪ ،‬ألف نقل بعض ماؿ الوقف من جهة‬
‫لجهة أخرل أكثر نفعا‪ ،‬أك صرؼ فائض كقف معين على كقف آخر يحتاج إلى ذلك‪ ،‬يحقق‬
‫كال شك المصالح المعتبرة من الوقف‪ .‬كلعل ىذا ما جعل المشرع المغربي يتبنى كحدة الذمة‬
‫المالية للوقف العاـ‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 133‬من مدكنة األكقاؼ على ما يلي‪" :‬تشكل مجموع‬
‫األكقاؼ العامة ذمة مالية كاحدة مستقلة‪ ،‬تشمل على جميع األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪،‬‬
‫كعائداتها ككل األمواؿ األخرل المرصودة لفائدتها"‪.‬‬

‫كحسنا فعل المشرع من خبلؿ ىذا الموقف ألف كحدة الذمة تجعل الجانب اإليجابي‬
‫لهذه الذمة مسؤكال عن الجانب السلبي كضامنا لو‪ ،‬ذلك أنو ليس لجميع األكقاؼ العامة‬
‫بالمغرب من الريع ما يكفي لسد جميع احتياجاتها‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اضِ ‪َٛٚ‬طٔ ايػدص االعتباز‪ٚ ٟ‬متج‪ ً٘ٝ‬ايكاْ‪ْٞٛ‬‬

‫إضافة إلى أىلية الوقف العاـ كذمتو المالية‪ ،‬نجده كذلك يحمل اسما يميزه عن باقي‬
‫األشخاص االعتبارية األخرل‪ ،‬كموطنا مستقبل بو‪ ،‬كممثبل قانونيا لو كامل الصفة في التعبير عن‬
‫إرادتو‪.‬‬

‫كلئلحاطة بهذه العناصر‪ ،‬سأقسم ىذا المطلب على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفقرة األكلى‪ :‬اسم كموطن الشخص االعتبارم‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الصفة في التقاضي‪.‬‬

‫‪ 139‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬اضِ ‪َٛٚ‬طٔ ايػدص االعتباز‪ٟ‬‬

‫الستكماؿ عناصر الشخصية االعتبارية للوقف العاـ البد لو من اسم كموطن خاص بو‬
‫يتميز بهما عن غيره‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اضِ ايػدص االعتباز‪:ٟ‬‬

‫يصنف االسم على أنو من حقوؽ الشخصية في الفقو الحديث‪ ،‬تأسيسا على أنو يعتبر‬

‫الوسيلة األساسية التي تميز ذات الشخص عن غيره‪ ،1‬كاالسم بهذا االعتبار ال يعتبر حقا ماليا‪،‬‬
‫ألنو ال يجوز التعامل فيو‪ .‬كالقانوف يشترط أف يتخذ كل شخص اعتبارم اسما يميزه عن غيره‪،‬‬
‫كيتعين أف يختار المؤسسوف االسم عند إنشائو‪ ،‬أك ينص عليو في السند المنشئ لو‪.2‬‬

‫كاالسم عادة ىو اللفظ الذم يستخدـ لتحديد شخص اعتبارم بعينو كيميزه عن غيره‪،‬‬
‫كبهذا يكوف الوقف العاـ متميزا باسمو عن باقي األشخاص االعتبارية األخرل بمجرد إنشائو‪،‬‬
‫ألف لفظ الوقف يعبر بشكل كاضح عن معناه كالغاية من إنشائو‪.‬‬

‫كنظرا ألىمية ىذا العنصر في القانوف فإنو يقرر لو نفس الحماية التي يقررىا السم‬
‫الشخص الطبيعي‪ ،‬ك أف إغفاؿ ذكره في السند المنشئ يؤدم إلى عدـ االعتراؼ بالشخصية‬
‫القانونية لو‪.‬‬

‫‪ 1‬ك‪ٓ ٍٞ‬خ‪٤ٛ‬ش ح‪ٝٝ ،ْٓ٫‬ظخثل‪ ٚ‬أٗظَ‪:‬‬

‫‪ٓ ‬لٔي حُ٘خكؼ‪ :٢‬ح‪ ْٓ٫‬حُؼخثِ‪ٝ ٢‬حُ٘و‪ ٢ٜ‬ك‪ٗ ٢‬ظخّ حُلخُش حُٔيٗ‪٤‬ش رخُٔـَد‪ ،‬حُٔطزؼش ‪ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪،‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 6 :ٙ،2004 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ ‬ػِ حُي‪َُٓ ٖ٣‬ح‪ :‬ح‪ ْٓ٫‬حُظـخٍ‪ ،١‬ىٍحٓش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ٓوخٍٗش‪ٓ ،‬طزؼش حُلخٓي َُِ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ رؼٔخٕ‪ ،‬حُطزؼش‬
‫حُؼخٗ‪٤‬ش‪،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 18:ٙ،2007:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪2‬‬‫‪- M. Dagat. Le nom des personnes morales. J.C. P,92,I/ 3579 ,R. plaisant, les‬‬
‫‪dénominations des associations, gaz.pal.1982, I, doctr,34.‬‬

‫‪ 140‬‬
 ‫ثاْ‪ٝ‬ا‪َٛ :‬طٔ ايػدص االعتباز‪:ٟ‬‬

‫يتمتع الوقف العاـ بصفتو شخصا اعتباريا بموطن خاص بو كمستقل عن موطن أعضائو‪،‬‬
‫كىذا الموطن ىو المكاف الذم يوجد فيو مركز إدارتو‪.‬‬

‫كيتميز موطن الوقف عن باقي األشخاص االعتبارية األخرل في كونو ال يشكل عائقا‬
‫تشريعيا‪ ،‬كما ال يحد من خلق أكقاؼ جديدة خارج حدكد الموطن الذم ينتمي إليو‪ ،‬كما يعزز‬
‫ىذا القوؿ ىو كجود أكقاؼ في المغرب مثبل لصالح مكة المكرمة أك القدس الشريف‪ ،‬كىي‬
‫نماذج عملية تفاعل من خبللها المسلموف مع الوقف خارج األطر الجغرافية المحلية‪.‬‬

‫كالسبب في ذلك أف عنصر الموطن كاف متوافرا في النظاـ اإلسبلمي قبل تبنيو من طرؼ‬

‫القانوف الوضعي‪ ،‬حيث نجده أشمل كأرقى من النظاـ القانوني الضيق المعركؼ بإقليميو‪.1‬‬

‫كتتجلى أىمية الموطن كأحد عناصر الشخصية االعتبارية في كونو المقر المعتبر قانونا‬
‫لمخاطبة الشخص االعتبارم فيما يتعلق بنشاطو القانوني‪ ،2‬حيث يسهل التعامل معو سواء عند‬
‫تبليغ أك تلقي المراسبلت الواردة عليو أك الصادرة عنو‪ ،‬أك حتى معرفة المحاكم المختصة في‬
‫الدعاكل المرفوعة من قبلو أك ضده‪ ،‬كما يساعد على تحديد القانوف الواجب التطبيق في حاؿ‬
‫النزاع‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايصف‪ ١‬يف ايتكاض‪ٞ‬‬

‫أصبح الوقف العاـ –باكتسابو للشخصية االعتبارية‪ -‬مالكا لحق التقاضي الذم يخوؿ لو‬
‫رفع الدعاكل للدفاع على مصالحو أماـ القضاء سواء كاف مدعيا أك مدعى عليو‪.‬‬

‫‪ 1‬ؿٔؼش ٓلٔ‪ٞ‬ى حٍُِ‪٣‬و‪.101:ٙ ،ّ:ّ :٢‬‬

‫‪ٗ 2‬ز‪ َ٤‬ارَح‪ٓ ْ٤ٛ‬ؼي ‪ٓٝ‬لٔي كٖٔ هخْٓ‪ :‬حُٔيهَ اُ‪ ٠‬حُوخٗ‪ٍٞ٘٘ٓ ،ٕٞ‬حص حُلِز‪ ٢‬حُلو‪ٞ‬ه‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.185 :ٙ ،2005 :‬‬

‫‪ 141‬‬
‫كلممارسة ىذا الحق البد من التوفر على الصفة –باعتبارىا كالية مباشرة الدعول‪ -‬كالتي‬
‫يستمدىا المدعي من كونو صاحب الحق‪ ،‬أك ممثلو القانوني‪ ،‬الذم يثبت صفتو في تمثيل‬
‫الشخص االعتبارم الذم ترفع الدعول باسمو‪.‬‬

‫كشرط الصفة يثيره القاضي تلقائيا حسب الفقرة الثانية من الفصل األكؿ من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ‪.1‬‬

‫كىذا الشرط ال يتعلق بالمدعي كحده بل يشمل المدعى عليو أيضا‪ ،‬ألف الدعول ترفع من ذم‬
‫صفة على ذم صفة كما يقاؿ‪.‬‬

‫كبالرجوع إلى مقتضيات المادة ‪ 50‬من مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجد أف إدارة األكقاؼ ىي‬

‫الممثل القانوني لؤلكقاؼ العامة بالمغرب‪ .‬كعليو‪ ،‬إذا رفع كزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية أك‬
‫من ينوب عنو دعول باسم األكقاؼ العامة‪ ،‬ففي ىذه الحالة تتوفر الصفة في الدعول لؤلكقاؼ‬
‫العامة‪ ،‬كالصفة في التقاضي لوزير األكقاؼ‪ ،2‬أك من ينوب عنو‪ ،‬الذم ليس عليو سول إثبات‬
‫صفتو في تمثيل الشخص الذم ترفع الدعول باسمو‪.‬‬

‫كفي ىذا الصدد‪ ،‬كرد في أحد قرارات المجلس األعلى ما يلي‪:‬‬

‫"حيث تبين صحة ما عابتو الطاعنة على القرار‪ ،‬فطالبو التحفيظ اعتمدكا في طلب‬
‫تحفيظ العقار محل النزاع على عقد الحبس‪ ،‬كىم بذلك يقركف بأف ىذا العقار محبس‪ ،‬ألف‬
‫من أدلى بحجة فهو قائل بما فيها‪ ،‬كما أف ناظر األحباس لو الصفة في المحافظة على األصوؿ‬

‫‪1‬‬
‫‪٣‬ـذ حُظٔ‪ ِ٤٤‬ر‪ ٖ٤‬حُ‪ٜ‬لش ك‪ ٢‬حُيػ‪ٝ ،ٟٞ‬حُ‪ٜ‬لش ك‪ ٢‬حُظوخ‪ :٢ٟ‬كخ‪ ٠ُٝ٧‬طؼ٘‪ :٢‬إٔ حُيػ‪ ٫ ٟٞ‬طوزَ ا‪ ٫‬اًح ًخٕ حُٔيػ‪٣ ٢‬يػ‪٢‬‬
‫كوخ أ‪ًَِٓ ٝ‬ح هخٗ‪٤ٗٞ‬خ ُ٘لٔ‪ ،ٚ‬أٓخ حُؼخٗ‪٤‬ش ك‪٬ٛ ٢ٜ‬ك‪٤‬ش حُ٘و‪ُٔ ٚ‬زخَٗس ح‪٩‬ؿَحءحص رخْٓ ؿ‪٣ُِِٔ .َٙ٤‬ي ٖٓ حُظ‪ٓٞ‬غ أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي رلو‪ :َ٤‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼَٔ حُو‪٠‬خث‪ ٢‬حُٔـَر‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢‬حص ىٍحٓخص ه‪٠‬خث‪٤‬ش‪ِِٔٓ ،‬ش حُوخٗ‪ٝ ٕٞ‬حُؼَٔ‬ ‫‪‬‬
‫حُو‪٠‬خث‪ ٢‬حُٔـَر‪ ،ٖ٤٤‬حُؼيى‪،5:‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.17ٝ16:ٙ،2009:‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُطخُذ‪ :‬حَُ٘ف حُؼِٔ‪ُ ٢‬وخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔطزؼش ‪ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪ ،‬حُٔ٘ش‪:ٙ،2009:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪.157‬‬
‫‪ٍٝ2‬ى ك‪ ٢‬أكي هَحٍحص حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ :٢ِ٣‬إ حُلوَس حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ حُل‪ َٜ‬ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬م‪ ّ.ّ.‬ط٘‪ ٚ‬ػِ‪ ٠‬إٔ حُوخ‪٣ ٢ٟ‬ؼ‪َ٤‬‬
‫طِوخث‪٤‬خ حٗؼيحّ حُ‪ٜ‬لش أ‪ ٝ‬ح‪٤ِٛ٧‬ش أ‪ ٝ‬حُٔ‪ِٜ‬لش أ‪ ١‬ح‪ ًٕ٩‬رخُظوخ‪ ٢ٟ‬إ ًخٕ ‪٣ٍَٟٝ‬خ ‪ ٌٍ٘٣ٝ‬حُطَف رظ‪ٜ‬ل‪٤‬ق حُٔٔطَس‪.‬‬
‫هَحٍ ػيى‪ٛ 528 :‬خىٍ ػٖ حُـَكش حُٔيٗ‪٤‬ش رخُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ 1982/02/26 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى ‪ٍٞ٘٘ٓ، 2790 :‬‬
‫رٔـِش حُٔلخًْ حُٔـَر‪٤‬ش ػيى ‪ ،46:‬حُٔ٘ش‪ٗٞٗ :‬زَ‪ /‬ىؿ٘زَ ‪.69 :ٙ ،1986‬‬

‫‪ 142‬‬
‫المحبسة‪ ،‬كالتعرض على العقارات المراد تحفيظها كأمبلؾ خاصة‪ ،‬كأف القرار المطعوف فيو لما‬
‫اعتبر ناظر األحباس ال صفة لو في التعرض على المطلب فقد جاء غير مرتكز على أساس"‪.1‬‬

‫ككرد في حكم آخر صادر عن المحكمة االبتدائية بشفشاكف ما يلي‪:2‬‬

‫"كحيث دفع الطرؼ المدعى عليو بأف الدعول في مواجهة نظارة األكقاؼ‪ ،‬كليست في‬
‫مواجهة ممثلها القانوني‪ ،‬كعقب الطرؼ المدعي بأنو ال ضرر في ذلك مادامت قد عرفت‬
‫الجهة المعنية بالدعول‪ ،‬غير أف ىذا الدفع مردكد عليو بأف عدـ إدخاؿ الممثل القانوني في‬
‫الدعول من شأنو أف يخلق صعوبة في التنفيذ‪ ،‬إذا ما صدر حكم على نظارة األكقاؼ‪ ،‬األمر‬
‫الذم تبقى معو الدعول معيبة شكبل لؤلسباب المذكورة أعبله‪ ،‬كيتعين بالتالي التصريح بعدـ‬
‫قبولها كإبقاء الصائر على رافعها"‪.‬‬

‫كنفس ىذه القاعدة تطبق على ممثلي األشخاص االعتبارية األخرل‪ ،‬كالدكلة كالبلديات‬
‫كالجماعات المحلية‪ ،‬حيث ترفع الدعول ضد الدكلة في شخص رئيس الحكومة‪ ،‬كضد‬
‫الخزينة العامة في شخص الخازف العاـ‪ ،‬كالجماعات الترابية في شخص العامل بالنسبة‬
‫للعماالت كاألقاليم‪ ،‬كرئيس الجماعة بالنسبة للجماعة‪ .3‬كعليو فإف الشخص االعتبارم ىو‬
‫الطرؼ األصلي في الدعول‪ ،‬كإف كانت القاعدة أف الشخص المعنوم يتقاضى عن طريق ممثلو‬

‫‪ 1‬هَحٍ ٍهْ ‪ٛ 2923:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ 2000/06/13:‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،9/1/1642 :‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪٠‬‬
‫حُؼيى حُِٔى‪ٝ‬ؽ‪٘٣ 60/59 :‬خ‪.24 :ٙ ،2002 ُٞ٤ُٞ٣/َ٣‬‬
‫‪2‬كٌْ ػيى‪ٓ 01/173 :‬ئٍم ك‪ِٓ 2001/11/:21 ٢‬ق ٍهْ‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ 10/01/57 :‬ش ىٍحٓخص ‪ٝ‬أرلخع طلض‬
‫ػ٘‪ٞ‬حٕ‪ :‬حُ٘ظخّ حُوخٗ‪٬ٓ٨ُ ٢ٗٞ‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬حُـِء ح‪ ،ٍٝ٧‬ؿٔغ ‪ٝ‬ط٘ٔ‪٤‬ن ًَُ‪٣‬خء حُؼٔخٍ‪.225:ٙ ،١‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 3‬حُل‪ ٖٓ 515 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬طَكغ حُيػ‪ٟ ٟٞ‬ي‪:‬‬
‫حُي‪ُٝ‬ش‪ ،‬ك‪ٗ ٢‬و‪ ٚ‬حُ‪ َ٣ُٞ‬ح‪ ُٚٝ ٍٝ٧‬إٔ ‪ٌِ٣‬ق رظٔؼ‪ ِٚ٤‬حُ‪ َ٣ُٞ‬حُٔوظ‪ ٚ‬ػ٘ي ح‪٫‬هظ‪٠‬خء؛‬ ‫‪‬‬
‫حُوِ‪٘٣‬ش‪ ،‬ك‪ٗ ٢‬و‪ ٚ‬حُوخُٕ حُؼخّ؛‬ ‫‪‬‬
‫حُـٔخػخص حُٔلِ‪٤‬ش‪ ،‬ك‪ٗ ٢‬و‪ ٚ‬حُؼخَٓ رخُ٘ٔزش ُِؼٔخ‪٫‬ص ‪ٝ‬ح‪٧‬هخُ‪ٝ ،ْ٤‬ك‪ٗ ٢‬و‪ٍ ٚ‬ث‪ ْ٤‬حُٔـِْ حُوَ‪ ١ٝ‬رخُ٘ٔزش‬ ‫‪‬‬
‫ُِـٔخػخص؛‬
‫حُٔئٓٔخص حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش‪ ،‬ك‪ٗ ٢‬و‪ٔٓ ٚ‬ؼِ‪ٜ‬خ حُوخٗ‪٢ٗٞ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓي‪٣َ٣‬ش حُ‪َ٠‬حثذ‪ ،‬ك‪ٗ ٢‬و‪ٓ ٚ‬ي‪ َ٣‬حُ‪َ٠‬حثذ ك‪ٔ٤‬خ ‪٣‬و‪ ٚ‬حُِ٘حػخص حُٔظؼِوش رخُو‪٠‬خ‪٣‬خ حُـزخث‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬طيهَ ‪ٖٟٔ‬‬ ‫‪‬‬
‫حهظ‪ٜ‬خ‪ٛ‬خط‪ٜ‬خ"‪.‬‬

‫‪ 143‬‬
‫القانوني‪ ،‬فإف ىذا الممثل ال يعتبر طرفا في الدعول‪ ،‬كأف اإلجراءات التي يباشرىا تعتبر صادرة‬
‫مباشرة من الشخص االعتبارم‪.‬‬

‫كحسب المادة ‪ 56‬من المدكنة فإف األكقاؼ العامة‪ ،‬تمثل أماـ القضاء مدعية أك مدعى‬
‫عليها من لدف السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ أك من تنتدبو لهذا الغرض‪ ،‬كىنا تمثل أماـ‬
‫القضاء كطرؼ أصلي‪ ،‬كما يمكنها أف تمثل كطرؼ مدخل‪ ،‬كذلك في دعول ضماف‬
‫االستحقاؽ التي يرفعها المعاكض لو إلمكانية إعماؿ الخيار بين االسترداد الجزئي للثمن‪ ،‬كبين‬
‫فسخ العقد كاسترداد كامل الثمن‪ ،‬كىذا ما يستفاد من نص المادة ‪ 71‬من المدكنة‪.‬‬

‫املبحح ايجاْ‪ْ :ٞ‬تا‪٥‬ج االعرتاف يً‪ٛ‬قف ايعاّ بايػدص‪ ١ٝ‬االعتباز‪١ٜ‬‬

‫بعد استجبلء عناصر الشخصية االعتبارية للوقف العاـ‪ ،‬البد من الوقوؼ على نتائج‬
‫االعتراؼ بهذه الشخصية‪ ،‬التي أصبح الوقف العاـ بمقتضاىا شخصا قانونيا لديو األىلية‬
‫الكتساب الحقوؽ‪ ،‬كتحمل االلتزامات بمعزؿ عمن يقوـ بإدارتو‪.‬‬

‫كتتحدد نتائج االعتراؼ للوقف العاـ بالشخصية االعتبارية من خبلؿ تحديد قواعد‬
‫المسؤكلية بشكل يؤصل لهذه القواعد‪ ،‬كما أف مسألة التعويض عن االعتداء المادم على‬
‫األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما تندرج ىي األخرل ضمن ىذه النتائج‪ ،‬إضافة إلى تمتيع الديوف‬
‫المستحقة لفائدة األكقاؼ العامة بحق االمتياز‪.‬‬

‫كلئلحاطة بهذه النتائج جميعها ارتأيت تقسيم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬تحديد قواعد المسؤكلية‬

‫المطلب الثاني‪ :‬التعويض عن االعتداء المادم‬

‫المطلب الثالث‪ :‬تمتيع الديوف المستحقة لفائدة األكقاؼ العامة بحق االمتياز‪.‬‬

‫‪ 144‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬حتد‪ٜ‬د ق‪ٛ‬اعد املطؤ‪ٚ‬ي‪١ٝ‬‬

‫يمكن القوؿ إف المشرع المغربي‪ ،‬قد كضع نظاما قانونيا شامبل ككاضح المعالم لمختلف‬
‫قواعد المسؤكلية‪ ،‬سواء المتعلقة بأطراؼ عقد الوقف‪ ،‬أك األجهزة المكلفة بتدبيره أك المتعاقدة‬
‫معو‪ ،‬أك الغير‪.‬‬

‫كبهذا يكوف قد أكمل بناء اإلطار القانوني لمؤسسة قانونية في غاية األىمية‪ ،‬ستشكل ال‬
‫محالة المرجع القانوني‪ ،‬كمحطة االنطبلقة الوحيدة ألم تأصيل نظرم أك تأسيس لدعول في‬
‫الوقف العاـ كشخص اعتبارم معترؼ لو بهذه الشخصية قانونا‪ ،‬أك في حق ناظر الوقف‬
‫باعتباره من أىم األشخاص الموكوؿ إليهم أمر تدبير قطاع األكقاؼ العامة‪.‬‬

‫كبالرجوع إلى الفصلين ‪ 79‬ك‪ 80‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ ،‬كالمادتين ‪ 50‬ك‪ 145‬من مدكنة‬
‫األكقاؼ نجد المشرع المغربي قد أسس لنوعين من المسؤكلية أكلهما‪ :‬المسؤكلية التقصيرية‬
‫الشخصية لناظر الوقف‪ ،‬كأساسها التدليس كالخطأ الجسيم‪ .‬كالثانية‪ :‬المسؤكلية اإلدارية‬
‫للوقف العاـ كشخص اعتبارم‪ ،‬كالمبنية أساسا على الخطأ كتحمل التبعة (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬املطؤ‪ٚ‬ي‪ ١ٝ‬ايػدص‪ ١ٝ‬يٓاظس اي‪ٛ‬قف‬

‫نظرا للدكر الحيوم الذم يقوـ بو الماؿ الموقوؼ‪ ،‬كاف البد من إقرار كالية خاصة عليو‬
‫ترعاه كتضمن بقاءه‪ ،‬كتعطي الحق لمن تثبت لو في القياـ برعاية شؤكنو‪ ،‬تسييرا كضبطا كتنمية‪.‬‬

‫كتتجلى أىمية الوالية على الوقف في كونها تربط الوقف بنتائجو‪ ،‬كبدكنها ال تكوف ىناؾ‬
‫فوائد أك ثمار تجتنى من كرائو‪.1‬‬

‫كالوالية على الوقف العاـ بالمغرب تعهد –تحت اإلشراؼ المباشر لجبللة الملك‬
‫باعتباره الناظر األكؿ‪ ،‬إلى كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬التي تنتدب بدكرىا لهذا الغرض‬

‫ٓلٔي حُٔ‪ٜ‬ي‪ :١‬حُ‪ٞ‬ؿ‪ ِ٤‬ك‪ ٢‬أكٌخّ حُ‪٣٫ٞ‬ش ػِ‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هق حُؼٔ‪ٓ ،٢ٓٞ‬ـِش ىػ‪ٞ‬س حُلن‪ ،‬حُؼيى‪ٓ ،17 :‬طزؼش ك‪٠‬خُش رخُٔلٔي‪٣‬ش‪،‬‬ ‫‪1‬‬

‫حُٔ٘ش‪.13 :ٙ ، 2004/1425 :‬‬

‫‪ 145‬‬
 ‫نظارا لؤلكقاؼ حسب التقسيم الترابي للمملكة‪.1‬‬

‫كناظر الوقف بذلك يكوف المسؤكؿ األكؿ داخل منطقة نفوذه الترابي على جميع األمبلؾ‬
‫الحبسية‪ ،‬حيث يعهد إليو باعتباره موظفا عموميا أمر تمثيل الوزارة‪ ،‬كما يعتبر حارسا على‬
‫أكقافها‪ ،‬مما يجعلو عنصر تنفيذ‪ ،‬كتنظيم كمخاصمة‪ .2‬كبالتالي فجميع تصرفاتو يجب أف تكوف‬
‫مقترنة بما فيو النظر كالمصلحة للوقف‪ ،‬كال مجاؿ الرتكاب أخطاء شخصية أك مخالفات‬
‫تأديبية ينتج عنها ميبلد مسؤكليتو الشخصية‪.‬‬

‫كفي ىذا الصدد‪ ،‬سئل العبلمة سيدم المهدم الوزاني عن ناظر للحبس‪ :‬ثبت بشهادة‬
‫عدد كثير من العدكؿ بغضو للمحبس عليهم كمقاطعتو لهم‪ ،‬لم تظهر منو مصلحة كال جلب‬
‫منفعة‪ ،‬يبخس أكرية الحبس كغللو‪ ،‬كيستأصل ذلك‪ ،‬كيستبد بو‪ ،‬كالزاؿ على ذلك مع التقاطع‬
‫كالعداكة للمحبس عليهم‪ ،‬كأف بقاءه ناظرا ىو ضرر عليهم‪ ،‬ىل يجب تأخيره عن النظر في‬
‫الحبس كإبدالو بغيره أكال؟‬

‫فأجاب بما يلي‪ :‬الحمد هلل حيث ثبت بالعدد الكثير من العدكؿ أف الناظر أعبله ال‬
‫مصلحة فيو كال جلب منفعة‪ ،‬كأنو يبخس أكرية الحبس كغللو‪ ،‬كيستأصل ذلك كيستبد بو‪،‬‬
‫كالزاؿ على ما ىو عليو إلى اآلف‪ ،‬كأف بقاءه ناظرا ىو من الضرر البين‪ ...‬إلخ‪ .‬فالجواب عزلو‬
‫كتأخيره عن النظر في ذلك الحبس كالوصية فورا‪ ،‬إذ ال خفاء أف الناظر ىو من جملة األمناء‪،‬‬
‫كاألمين إذا لم يكن فيو مصلحة يعزؿ‪ ،‬فأحرل إذا كاف فيو ضرر كما ىنا‪ ،‬كقد اجتمع في ىذا‬
‫الناظر على مقتضى ىذه الشهادة أمور‪ ،‬كل كاحد منها انفراده يوجب عزلو‪ ،‬فكيف بها كلها؟‪.3‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ":٢ِ٣‬ؼظزَ حُ٘ظَ ك‪ٗ ٢‬ئ‪ ٕٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش ٖٓ ‪٬ٛ‬ك‪٤‬خص ؿ‪ُ٬‬ظ٘خ‬
‫حَُ٘‪٣‬لش ر‪ٜ‬لظ٘خ أٓ‪َ٤‬ح ُِٔئٓ٘‪٣ٝ ،ٖ٤‬و‪ ّٞ‬ر‪ ٌٜٙ‬حُٔ‪ٜٔ‬ش طلض ِٓطظ٘خ حُٔزخَٗس ‪َٗ٣ُٝ‬خ ك‪ ٢‬ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ك‪ ٢‬ا‪١‬خٍ‬
‫حُظو‪٤‬ي رؤكٌخّ ‪ ٌٙٛ‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ‪ٝ‬حُ٘‪ ٜٙٞ‬حُٔظوٌس ُظطز‪٤‬و‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ٓلٔي رٖ ‪ٛ‬خُق حُ‪ٜٞ‬ك‪ :٢‬حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ٓ ،٢‬طزؼش‬
‫ىحٍ حُوِْ رخَُرخ‪ ،١‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش ‪.327 :ٙ ،2002:‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪.305 :ٙ ،ّ:ّ ،ٟ‬‬

‫‪ 146‬‬
‫كالحقيقة أف المشرع المغربي قد أسس لقواعد ىذه المسؤكلية‪ ،‬منذ صدكر قانوف‬
‫االلتزامات كالعقود في سنة ‪ ،1913‬كالذم أباف من خبللو عن كعي تاـ بكوف مبدأ المسؤكلية‬
‫الشخصية للموظفين العموميين ىي ضركرة ال محيد عنها‪ ،‬إال أف المسؤكلية الشخصية لناظر‬
‫الوقف –باعتباره موظفا عموميا‪ -‬لم تكتمل حلقاتها إال بصدكر مدكنة األكقاؼ‪ ،‬التي كانت‬
‫مقتضياتها على قدر كبير من التفصيل كالتدقيق‪.‬‬

‫كىكذا نستطيع القوؿ إف مسؤكلية الناظر عن الوقف تستند إلى القواعد العامة المنصوص‬
‫عليها في الفصلين ‪ 79‬ك‪ 80‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ ،‬كما ترتكز على القواعد الخاصة المنصوص‬
‫عليها في المادة ‪ 145‬من مدكنة األكقاؼ‪ ،‬مما يجعلها مسؤكلية ذات خصوصية ترجع إلى‬
‫الوضعية المتميزة لو عن باقي الموظفين العموميين كالمستمدة من طبيعة عملو‪ ،‬كالتي تلزمو‬
‫ببذؿ الجهد كاستفراغ الوسع كتفقد ما تحت يده كتعهده‪ ،1‬ألنو ليس الرجل العادم كإنما ىو‬
‫الحريص المتبصر‪ .‬يقوؿ سيدم عبد اهلل العبدكسي في ىذا الشأف‪ ":‬تطوؼ ناظر‬
‫الحبس‪...‬على ريع األحباس أكيد ضركرم البد منو‪ ،‬كىو كاجب على الناظر فيها ال يحل لو‬
‫تركو‪ ،‬إذ ال يتبين مقدار غبلتها‪ ،‬كال عامرىا‪ ،‬كال غامرىا‪ ،‬إال بذلك‪ ،‬كما ضاع كثير من األحباس‬
‫إال بإىماؿ ذلك‪ ،‬فيأخذ الناظر كفقكم اهلل بالكد كالجد كاالجتهاد"‪. 2‬‬

‫كعليو‪ ،‬فالمسؤكلية الشخصية لناظر الوقف على ضوء التأصيل القانوني سواء في شقو‬
‫العاـ (قانوف االلتزامات كالعقود) أك الخاص (مدكنة األكقاؼ) ىي مسؤكلية تقصيرية بالدرجة‬
‫األكلى‪ ،‬ناتجة عن التزاـ قانوني يفرضو القانوف‪ ،‬تجسده عبلقة سببية تربطو بضرر يبقى على‬
‫المتضرر منو عبء إثباتو‪.3‬‬

‫‪ 1‬ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ :٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪ ،‬أ‪َٝ١‬كش ُ٘‪ٜٗ َ٤‬خىس حُيًظ‪ٍٞ‬ح‪ ٙ‬ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪،ٙ‬‬
‫‪ٝ‬كيس حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُٔؼٔن‪٤ًِ ،‬ش حُؼِ‪ ّٞ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش‪ ،‬أًيحٍ‪ ،‬ؿخٓؼش ٓلٔي حُوخْٓ رخَُرخ‪ٍٞ٘٘ٓ ٖٓ ،١‬حص ‪ُٝ‬حٍس‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٫‬ش ‪ٓ ،‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٧‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.69 :ٙ ،2009 :‬‬
‫‪ 2‬حُٔؼ‪٤‬خٍ ُِ‪ ،ّ،ّ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬ؽ‪.301:ٙ ،7:‬‬
‫‪ُ ِِّ٣ 3‬و‪٤‬خّ حُٔٔئ‪٤ُٝ‬ش إٔ طظ‪ٞ‬حكَ ػ‪٬‬هش حُٔزز‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬حُوطؤ حٌُ‪ٝ ١‬هغ ٖٓ حُٔٔئ‪ٝ ،ٍٝ‬ر‪ ٖ٤‬حُ‪ ٍَ٠‬حٌُ‪ُ ١‬لن حُٔ‪،ٍَٝ٠‬‬
‫رٔؼ٘‪ ٠‬إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬حُ‪ ٞٛ ٍَ٠‬حُ٘ظ‪٤‬ـش حُطز‪٤‬ؼ‪٤‬ش حُٔزخَٗس ُِوطؤ‪ٝ ،‬رؼزخٍس أهَ‪ ِِّ٣ ٟ‬إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬هطؤ حُٔٔئ‪ ٞٛ ٍٝ‬حٌُ‪ٓ ١‬زذ‬
‫حُ‪ ،ٍَٝ٠ُِٔ ٍَ٠‬كبٕ ُْ طوْ ػ‪٬‬هش حُٔزز‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬حُوطب ‪ٝ‬حُ‪ ٍَ٠‬ك‪ٔٓ ٬‬ئ‪٤ُٝ‬ش‪ ،‬كظ‪ٞ‬حكَ ػ‪٬‬هش حُٔزز‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬حُوطب ‪ٝ‬حُ‪،ٍَ٠‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 147‬‬
‫كبالتالي فكل تدليس‪ ،‬أك خطأ‪ ،‬يصدر عن ناظر األكقاؼ يكوف مطبوعا بطابعو الشخصي‬
‫كعلى قدر من الجسامة‪ ،‬يحدث ضررا بالغير يؤدم بو إلى تحمل مسؤكليتو الشخصية‪ ،‬كىو ما‬
‫سنوضحو بشيء من التفصيل على الشكل التالي‪:‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬املطؤ‪ٚ‬ي‪ ١ٝ‬ايػدص‪ ١ٝ‬يٓاظس اي‪ٛ‬قف املبٓ‪ ١ٝ‬عً‪ ٢‬ايتدي‪ٝ‬ظ‪:‬‬

‫يعتبر ناظر الوقف موظفا عموميا يسأؿ مسؤكلية شخصية‪ ،‬إذا ارتكب خطأ من شأنو‬
‫اإلضرار باآلخرين ككاف ىذا الضرر نتيجة تدليسو‪.‬‬

‫كالتدليس حسب الفصل ‪ 52‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ يعادؿ الحيلة‪ ،‬غير المشركعة كالكذب‪،‬‬
‫كالتواطؤ‪ ،1‬مما قد يؤدم إلى إبطاؿ أم تصرؼ بني عليو‪.2‬‬

‫كعبارة التدليس حسب الفصل ‪ 80‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ .‬جاءت عامة مما يمكن معو القوؿ‬
‫بأف ىذه العبارة يمكن أف تكوف معيارا لتقييم الخطإ الشخصي الصادر عن الناظر‪ ،‬كالذم‬
‫يشمل التصرفات الصادرة منو أثناء قيامو بوظيفتو‪ ،‬كالدالة على سوء نيتو‪ .‬كفي ىذا الصدد‬
‫يقوؿ ابن عرفة المالكي‪ ":‬إف قاـ دليل على تفريط الناظر‪ ،‬فلو تضمينو حسب القاضي أبي عبد‬
‫اهلل بن عبد السبلـ)‪.3‬‬

‫‪٣‬ؼ٘‪ٍَٟٝ ٢‬س طَطذ حُ‪ ٍَ٠‬ػِ‪ ٠‬حُوطب‪ ،‬كظ‪ ٌٕٞ٣ ٠‬حُٔوطؤ ٓٔئ‪ ٫ٝ‬ػٖ طؼ‪ ١َٗ ٞٛٝ ،ٚ٠٣ٞ‬ري‪ُ ٢ٜ٣‬و‪٤‬خّ حُٔٔئ‪٤ُٝ‬ش ‪:‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظ‪٤ٟٞ‬ق ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪َٗ :١ٝ٫‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُ‪ُ٬‬ظِحّ‪ ،‬حُـِء حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ‬ ‫‪‬‬
‫حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 181:ٙ،2000 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫كَ‪٣‬يس حُ‪ :١ٍٞٓٞ٤‬ػ‪٬‬هش حُٔزز‪٤‬ش ك‪ٓ ٢‬ـخٍ حُٔٔئ‪٤ُٝ‬ش حُظو‪٣َ٤ٜ‬ش‪ ،‬حُطزؼش ح‪ٓ ،٠ُٝ٧‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ‬ ‫‪‬‬
‫حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 15:ٙ،2009:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪٘ٛ‬خى أُلخظ أهَ‪ ٟ‬هي طِظزْ رخُظيُ‪ :٢ٛٝ ْ٤‬حُـٖ ‪ٝ‬حُظـَ‪ٝ َ٣‬حُويحع ‪ٝ‬حُل‪ِ٤‬ش ‪ٝ‬حُو‪٬‬رش‪ ،‬أٗظَ ُِظ‪ٓٞ‬غ ك‪ ٍٞ‬حُٔ‪ٟٞٞ‬ع‪:‬‬ ‫‪1‬‬

‫ػِ‪ٓ ٢‬ل‪ ٢‬حُي‪ ٖ٣‬ػِ‪ ٢‬حُوَىحؿ‪ٓ :٢‬زيأ حَُ‪ٟ‬خ ك‪ ٢‬حُؼو‪ٞ‬ى‪ٓٝ 601:ٙ،ّ،ّ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 52‬م‪.ٍ.‬ع‪ .ّ.‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ :٢ِ٣‬ح ُظيُ‪٣ ْ٤‬و‪ ٍٞ‬ح‪٩‬رطخٍ‪ ،‬اًح ًخٕ ٓخ ُـؤ اُ‪ ٖٓ ٚ٤‬حُل‪ َ٤‬أ‪ ٝ‬حٌُظٔخٕ أكي‬ ‫‪2‬‬

‫حُٔظؼخهي‪ ٖ٣‬أ‪ٗ ٝ‬خثز‪ ٚ‬أ‪ٗ ٝ‬و‪ ٚ‬آهَ ‪٣‬ؼَٔ رخُظ‪ٞ‬ح‪١‬ئ ٓؼ‪ ٚ‬هي رِـض ك‪١ ٢‬ز‪٤‬ؼظ‪ٜ‬خ كيح رل‪٤‬غ ُ‪ٛ٫ٞ‬خ ُٔخ طؼخهي حُطَف ح‪٥‬هَ‪،‬‬
‫‪ُِ ٌٕٞ٣ٝ‬ظيُ‪ ْ٤‬حٌُ‪٣ ١‬زخَٗ‪ ٙ‬حُـ‪ٗ َ٤‬لْ حُلٌْ اًح ًخٕ حُطَف حٌُ‪ٔ٣ ١‬ظل‪٤‬ي ٓ٘‪ ٚ‬ػخُٔخ ر‪.ٚ‬‬
‫‪ 3‬حُٔؼ‪٤‬خٍ ُِ‪ ،ّ،ّ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬ؽ‪.221:ٙ ،7‬‬

‫‪ 148‬‬
‫كتطبيقا لهذه القاعدة فكل تدليس نسب إلى ناظر الوقف كالثابت بوسائل اإلثبات‬
‫القانونية‪ ،‬في إطار قياـ مسؤكليتو الشخصية بعناصرىا الثبلثة من خطإ‪ ،‬كضرر‪ ،‬كعبلقة سببية‬
‫بينهما يؤدم إلى إمكانية رفع دعول التعويض أماـ القضاء ضد الناظر بصفتو الشخصية‪ ،‬إال أف‬
‫إثارة ىذه المسؤكلية من الناحية العملية يبقى قليبل إف لم نقل منعدما لصعوبة إثبات عنصر‬
‫التدليس‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬املطؤ‪ٚ‬ي‪ ١ٝ‬ايػدص‪ ١ٝ‬يٓاظس اي‪ٛ‬قف يف إطاز املاد‪ َٔ 08 ٠‬م‪،ٍ،‬ع‪:ّ،‬‬

‫تعرض المشرع المغربي لفكرة الخطإ الشخصي في المادة ‪ 80‬من قانوف االلتزامات‬
‫كالعقود حيث نص على أف‪" :‬مستخدمو الدكلة كالبلديات مسؤكلوف شخصيا عن األضرار‬
‫الناتجة عن تدليسهم‪ ،‬أك عن األخطاء الجسيمة الواقعة منهم في أداء كظيفتهم‪.‬‬

‫كال تجوز مطالبة الدكلة كالبلديات بسبب ىذه األضرار‪ ،‬إال عند إعسار الموظفين‬
‫المسؤكلين عنها"‪.‬‬

‫كبالتالي يعتبر ناظر الوقف مسؤكال كتجوز مساءلتو‪ ،‬إذا ثبت في حقو أنو أحدث ضررا‬
‫نتيجة تدليس أك خطإ جسيم‪.‬‬

‫إال أنو في ىذا الصدد‪ ،‬نجد المشرع المغربي لم يحدد بوضوح معالم تمييز الخطأ‬
‫الجسيم عن الخطأ اليسير‪ ،‬مما حدا ببعض الفقو إلى تعريفو بكونو الخطأ الذم ال يمكن تصور‬
‫كقوعو إال من شخص عديم االكتراث‪ ،‬أك الخطأ الذم ال يمكن أف يرتكبو إال أقل الناس‬
‫حيطة‪ ،1‬إال أف البعض اآلخر من الفقو اعتبر مسألة تحديد جسامة الخطإ تدخل في صميم‬
‫السلطة التقديرية للقضاء‪ ،‬حيث قاؿ "إف القاضي ىو الذم يقدر درجة جسامة الخطإ أخذا‬

‫‪ 1‬حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪َٗ :١ٝ٫‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُ‪ُ٬‬ظِحّ‪.154 :ٙ ّ،ّ ،‬‬
‫‪ ِ٤ٔ٣ٝ‬حُلو‪ ٚ‬ػخىس ر‪ ٖ٤‬ػيس أٗٔخ‪ ٖٓ ١‬حُوطؤ ك‪ٜ٘‬خى ٓؼ‪ ٬‬حُوطؤ حُؼوي‪ٝ ،١‬حُوطؤ حُظو‪ٝ ،١َ٤ٜ‬حُوطؤ حُؼٔي‪ٝ ، ١‬حُوطؤ حُ‪َ٤ٔ٤‬‬
‫‪ٝ‬حُوطؤ حُلخىف ‪ٝ ،‬حُوطؤ حُـٔ‪.ْ٤‬‬
‫‪٣ٝ‬طِن ػِ‪ ٠‬حُوطؤ حٌُٔ‪ُِ ٕٞ‬ظيُ‪ : ْ٤‬حُوطؤ حُظيُ‪ ،٢ٔ٤‬أٗظَ ك‪َٗ ٍٞ‬ف ‪ ٌٙٛ‬حُٔ‪ٜ‬طِلخص‪:‬‬
‫‪‬‬ ‫‪G.CORNU, vocabulaire juridique, puf, delta, 1987, p, 350 et351.‬‬

‫‪ 149‬‬
‫بعين االعتبار على الخصوص ظركؼ العمل كدرجة صعوبتو كتعقيده‪ ،‬كالصعوبات الخاصة التي‬
‫يطرحها‪ ،‬كطابع االستعجاؿ‪ ،‬ككسائل العمل المتوفرة‪ ،‬مما يتضح معو أف القضاء يميل أحيانا‬
‫إلى التساىل مع الموظف‪ ،‬فبل يعتد ببعض األخطاء التي يرتكبها في إطار قيامو بمهامو رغم‬
‫أنها ال تخلو من جسامة‪.1‬‬

‫كفي ىذا السياؽ جاء في أحد قرارات المجلس األعلى ما يلي‪" :2‬إذا كاف الخطأ‬
‫شخصيا بأف كانت لو عبلقة بعملو الوظيفي‪ ،‬أك كاف الفعل يندرج ضمن كاجبات الموظف‪ ،‬إال‬
‫أنو على قدر من الجسامة أك صدر عنو عمدا أك بنية اإلضرار بالغير‪ ،‬فإف الموظف ىو‬
‫المسؤكؿ"‪.‬‬

‫كتتقرر ىذه المسؤكلية إعماال للفصل ‪ 80‬من قانوف االلتزامات كالعقود أعبله‪.‬‬

‫كإلى جانب رأم الفقو في ىذه المسألة‪ ،‬كبغض النظر عن تساىل القضاء من عدمو في‬
‫حق الموظف عامة‪ ،‬كناظر الوقف بشكل خاص‪ ،‬نجد المشرع المغربي كىو بصدد تنظيم‬
‫المسؤكلية الشخصية لناظر الوقف‪ ،‬لم يقتصر على النصوص المنظمة لقواعد ىذه المسؤكلية‬
‫في إطار قانوف االلتزامات كالعقود بل أضاؼ إليها أحكاما خاصة ساىمت في تأطير خطإ‬
‫الناظر ككضع حدكد كاضحة لو‪ ،‬كذلك نظرا لما تطلبو مسألة تدبير األمواؿ الموقوفة كحمايتها‬
‫من حزـ كتبصر‪ ،‬كىو ما نصت عليو مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 145‬التي حددت أخطاء‬
‫الناظر على سبيل الحصر في حاالت أربعة كىي‪:‬‬

‫عدـ التقيد بقواعد االلتزاـ كالنفقات المدرجة في الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬
‫العامة‪ ،‬كاألمر بصرفها كتصفيتها؛‬

‫‪ 1‬ػزي حُلل‪٤‬ع أر‪ ٞ‬حُ‪ٜ‬زَ‪ٔٓ :‬ئ‪٤ُٝ‬ش حُٔلخكع ػِ‪ ٠‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٝ‬حَُ‪ ٕٞٛ‬رخُٔـَد‪ ،‬رلغ ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُِٔي حُؼخُ‪،٢‬‬
‫حُٔيٍٓش حُ‪٤٘١ٞ‬ش ُ‪٪‬ىحٍس حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪.59 :ٙ ،1993-1992 :‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ٛ، 3035:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ 1986/09/17 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،95676 :‬رٔـِش حُو‪٠‬خء‬
‫‪ٝ‬حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬ػيى‪ ،138 :‬حُٔ٘ش ‪ٓٝ 143 :ٙ ،1988‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 150‬‬
‫عدـ التقيد بأحكاـ مدكنة األكقاؼ كالنصوص المتخذة لتطبيقها المتعلقة بتدبير‬
‫أمواؿ األكقاؼ العامة كالحفاظ عليها‪ ،‬كتنمية مداخيلها‪ ،‬كالسيما ما يتعلق بالتصرفات القانونية‬
‫التي يجرم عليها أك لفائدتها؛‬
‫عدـ التقيد بالنصوص المتعلقة بإبراـ الصفقات؛‬
‫عدـ تحصيل المداخيل الخاصة بجميع األمواؿ الموقوفة كقفا عاما التي يشرفوف‬
‫على تدبيرىا‪.‬‬

‫كخبلصة القوؿ‪ ،‬إف ما جاءت بو ىذه المادة يوضح لنا أف المشرع المغربي قد كضع‬
‫تأصيبل قانونيا خاصا للمسؤكلية الشخصية لناظر الوقف‪ ،‬كذلك بتكامل تاـ مع نص الفصل‬
‫‪ 80‬من قانوف االلتزامات كالعقود‪ .‬كالذم يفضي ال محالة إلى كوف عدـ التقيد بما جاءت بو‬
‫المادة المذكورة أعبله‪ ،‬يشكل خطأ جسيما يعاقب عليو‪.‬‬

‫ك بالتالي فناظر الوقف ‪-‬عموما– يبقى مسؤكال عن عدـ تقيده بأحكاـ تدبير أمواؿ‬
‫األكقاؼ العامة سواء تعلق األمر بإخبللو بالتزاـ النفقات المدرجة في الميزانية السنوية الخاصة‬
‫باألكقاؼ العامة‪ ،‬أك عدـ احترامو للنصوص المتعلقة بإبراـ الصفقات‪ ،‬أك تحصيل المداخيل‬
‫الخاصة بجميع األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪.‬‬

‫إال أف الخطأ الجسيم الصادر عن ناظر الوقف ال يقف عند ىذا الحد‪ ،‬ألف الخطأ ال‬
‫يخلو من جسامة حتى كلو ارتكبو الناظر ككاف خطأ منفصبل عن ممارسة الوظيفة اإلدارية‪ ،‬إما‬
‫انفصاال نفسيا كأف يرتكبو الناظر داخل كظيفتو ليس باعتباره رجل إدارة كلكن باعتباره إنسانا‬
‫ضعيفا بشهواتو كعدـ تبصره‪.‬‬

‫كبناء على ما سبق‪ ،‬فقياـ مسؤكلية ناظر الوقف ال تقف عند حد ارتكابو لخطإ جسيم‪ ،‬بل‬
‫البد أف يكوف ىذا الخطأ ىو الذم أدل إلى ضرر حقيقي‪ ،‬أم كجود عبلقة سببية مباشرة بين‬
‫الخطإ المرتكب من طرؼ الناظر كالضرر الذم أصاب المتضرر‪ ،‬مما يفيد اتصاؿ العبلقة‬
‫السببية بالضرر أكثر من اتصالها بالخطإ الذم يبقى نسبيا‪.‬‬

‫‪ 151‬‬
‫بقيت اإلشارة أخيرا إلى أف الخطأ قد يتخذ طبيعة جنائية‪ ،‬كاختبلس أمواؿ تعود إلى‬
‫األكقاؼ العامة مثبل‪ ،‬حيث لوزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬أف تنصب نفسها مطالبة بالحق‬

‫المدني‪ ،‬في إطار المواد ‪ 7‬الى ‪ 14‬من قانوف المسطرة الجنائية‪.1‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪َ :١ٝ‬طؤ‪ٚ‬ي‪ ١ٝ‬اي‪ٛ‬قف ايعاّ نػدص اعتباز‪ٟ‬‬

‫إف المستقر عليو فقها كقضاء ىو جواز مساءلة الشخص االعتبارم عن األخطاء التي‬
‫يرتكبها ممثلوه عند القياـ بإدارة شؤكنو‪.‬‬

‫كيكفي لتحديد ما إذا كاف الشخص االعتبارم قد أخطأ أف يقاس تصرفو بتصرؼ شخص‬
‫اعتبارم مجرد في الظركؼ الخارجية التي تصرؼ فيها‪ ،‬فإذا انحرفت عن ىذا المقياس المادم‬
‫كاف ىناؾ خطأ كتحققت المسؤكلية‪ 2‬على النحو الذم تتحقق بو مسؤكلية األفراد كالهيئات‬
‫الخاصة‪ ،‬ألف قواعد المسؤكلية التقصيرية ىي كاحدة بخصوص الطرفين سواء كاف طبيعيا أك‬
‫معنويا‪ .‬كإلبراز جوانب مسؤكلية الوقف العاـ كشخص اعتبارم عن أخطاء ممثلو سنقسم ىذه‬
‫الفقرة إلى نقطتين أتناكؿ من خبلؿ األكلى مفهوـ الخطأ المنسوب للوقف العاـ (أكال) ثم‬
‫نتطرؽ إلى حدكد مسؤكليتو عن أخطاء ممثليو (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪َ :‬فٗ‪ ّٛ‬اخلطأ املٓط‪ٛ‬ب يً‪ٛ‬قف ايعاّ نػدص اعتباز‪:ٟ‬‬

‫حسب الفصل ‪ 79‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ .‬فإف الدكلة كالبلديات مسؤكلة عن األضرار الناتجة‬
‫مباشرة عن تسيير إدارتها‪ ،‬كعن األخطاء المصلحية لمستخدميها‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 7‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُـ٘خث‪٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪َ٣ ":٢ِ٣‬ؿغ حُلن ك‪ ٢‬اهخٓش حُيػ‪ ٟٞ‬حُٔيٗ‪٤‬ش ُِظؼ‪ ٞ٣ٞ‬ػٖ حُ‪ٍَ٠‬‬
‫حُ٘خطؾ ػٖ ؿ٘خ‪٣‬ش أ‪ ٝ‬ؿ٘لش أ‪ٓ ٝ‬وخُلش‪ ٖٓ ٌَُ ،‬طؼَ‪ٗ ٝ‬و‪٤ٜ‬خ ً ُ‪ ٍَ٠‬ؿٔٔخٗ‪ ٢‬أ‪ٓ ٝ‬خى‪ ١‬أ‪ٓ ٝ‬ؼ٘‪ ١ٞ‬طٔززض ك‪ ٚ٤‬حُـَ‪ٔ٣‬ش‬
‫ٓزخَٗس‪.‬‬
‫‪ُِ ٌٖٔ٣‬ـٔؼ‪٤‬خص حُٔؼِٖ أٗ‪ٜ‬خ ًحص ٓ٘لؼش ػخٓش إٔ ط٘ظ‪ٜ‬ذ ‪َ١‬كخ ً ٓيٗ‪٤‬خً‪ ،‬اًح ًخٗض هي طؤٓٔض ر‪ٜ‬لش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ٌٓ٘ أٍرغ ٓ٘‪ٞ‬حص‬
‫ػِ‪ ٠‬ح‪٧‬هَ هزَ حٍطٌخد حُلؼَ حُـَٓ‪ًُٝ ،٢‬ي ك‪ ٢‬كخُش اهخٓش حُيػ‪ ٟٞ‬حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش ٖٓ هزَ حُ٘‪٤‬خرش حُؼخٓش أ‪ ٝ‬حُطَف حُٔيٗ‪ ٢‬ر٘ؤٕ‬
‫ؿَ‪ٔ٣‬ش طْٔ ٓـخٍ ح‪ٛ‬ظٔخٓ‪ٜ‬خ حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ ٢‬هخٗ‪ٜٗٞ‬خ ح‪ٓ٧‬خٓ‪.٢‬‬
‫‪ُِ ٌٖٔ٣‬ي‪ُٝ‬ش ‪ُِٝ‬ـٔخػخص حُٔلِ‪٤‬ش إٔ طظويّ ر‪ٜ‬لظ‪ٜ‬خ ‪َ١‬كخ ٓيٗ‪٤‬خ‪ُٔ ،‬طخُزش َٓطٌذ حُـَ‪ٔ٣‬ش رؤٕ ‪َ٣‬ى ُ‪ٜ‬خ حُٔزخُؾ حُظ‪ِ١ ٢‬ذ ٓ٘‪ٜ‬خ‬
‫ىكؼ‪ٜ‬خ ُٔ‪ٞ‬ظل‪ ٖ٤‬أ‪ ١ٌُٝ ٝ‬كو‪ٞ‬ه‪١ ْٜ‬زوخ ُِوخٗ‪ ٕٞ‬حُـخٍ‪ ١‬ر‪ ٚ‬حُؼَٔ"‪.‬‬
‫‪ 2‬ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪ :١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُـي‪٣‬ي‪.1083 :ٙ ،ّ،ّ ،‬‬

‫‪ 152‬‬
‫كيستنتج أف الخطأ المصلحي ىو الخطأ الصادر عن الموظف أك المستخدـ بمناسبة‬
‫ممارستو لنشاطو الوظيفي‪ ،‬كذلك دكف قصد إحداث ضرر بالغير‪ ،‬حيث يكوف ىذا الخطأ غير‬
‫متعمد كال متسم بطابع شخصي‪ ،‬كإنما ينتج عن تقصير في أحد االلتزامات الملقاة على عاتق‬
‫اإلدارة‪ ،‬كىو ما يصطلح على تسميتو غالبا باسم الخطإ اإلدارم‪.‬‬

‫كيميز مجلس الدكلة الفرنسي بين الخطإ العادم‪ ،‬كالخطإ الجسيم أك األخطاء الظاىرة‬
‫ذات خطورة استثنائية‪ ،‬فهناؾ األخطاء العادية لبعض المصالح ال تؤدم إلى المسؤكلية اإلدارية‪،‬‬
‫نظرا لصعوبة عمليات تلك المصالح كمصالح مكافحة الحريق أك مصلحة الشرطة‪ ،‬أك‬
‫المصالح الطبية أك المستشفيات‪ ،‬كيشترط القضاء خطأ تلك المصالح لتقرير مسؤكلية‬
‫اإلدارة‪.1‬‬

‫كفي ىذا الصدد‪ ،‬صدر قرار عن محكمة االستئناؼ اإلدارية بمراكش يقضي بما يلي‪:2‬‬
‫"حيث يستفاد من كثائق الملف كمن الحكم المطعوف فيو أف السيد مبارؾ كدم نيابة عن ابنو‬
‫حمزة تقدـ بدعول أماـ المحكمة اإلدارية بمراكش بتاريخ ‪ 2006/11/24‬بواسطة نائبتو‪،‬‬
‫عرض فيها أف ابنو القاصر حمزة كاف ضحية حادث انهيار حائط المسجد الكائن بدرب أصباف‬
‫بحي ركض العركس بمراكش‪ ،‬حيث أصيب بجركح بليغة نقل على إثرىا إلى المستشفى‪ ،‬كأف‬
‫المسجد تعود ملكيتو لنظارة األحباس كالشؤكف اإلسبلمية بمراكش‪ ،‬مما تكوف معو ىذه األخيرة‬
‫مسؤكلة عن الحادث ىي كشركة التفنوتي المكلفة ببناء المسجد المذكور‪ ،‬ملتمسا الحكم‬
‫عليهما بأدائهما لفائدتو تعويضا مسبقا قدره (‪ 5000,00‬درىم)‪ ،‬كبإجراء خبرة على الضحية‬
‫مع حفظ حقو في تقديم مطالبو النهائية على ضوئها‪.‬‬

‫فأجاب المدعى عليو‪ ،‬كزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬بمذكرة جاء فيها أف نظارة‬
‫األكقاؼ كلفت شركة التفنوتي للبناء بإصبلح حائط مسجد درب أصباف‪ ،‬كأف ىذه الشركة ىي‬

‫‪ 1‬حُٔ‪ٜ‬طل‪ ٠‬هطخر‪ :٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪ٝ ١‬حُؼِ‪ ّٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس‪ ،‬حُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.239 :ٙ ،1995:‬‬
‫‪2‬‬
‫هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش رَٔحًٖ ػيى‪ 955 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ 2009/06/17:‬ق ٍهْ ‪ ،08/6/399:‬هَحٍ ؿ‪َ٤‬‬
‫ٓ٘٘‪.ٍٞ‬‬

‫‪ 153‬‬
‫التي تولت ىدـ حائط المسجد من أجل إعادة بنائو‪ ،‬كبذلك فهي المسؤكلة عن الهدـ كما نتج‬
‫عنو من ضرر للغير‪ ،‬ملتمسا إخراج النظارة من الدعول كتطبيق القانوف في مواجهة باقي‬
‫األطراؼ‪ .‬كبعد إنجاز خبرة قضائية كتعقيب الطرفين‪ ،‬كبعد أف باشر السيد القاضي اإلجراءات‪،‬‬
‫أصدرت المحكمة حكمها القاضي بأداء الدكلة المغربية في شخص السيد الوزير األكؿ (كزارة‬
‫األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية) لفائدة المدعي تعويضا قدره (‪20.000,00‬درىم) كرفض باقي‬
‫الطلبات كتحميل المحكوـ عليو الصائر‪.‬‬

‫فاستأنفو كل من المدعي السيد مبارؾ كدم كالسيد كزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪،‬‬
‫حيث ركز الطرؼ األكؿ استئنافو على كوف الحكم المستأنف منعدـ التعليل لعدـ الجواب على‬
‫الدفع المثار بشأف ملتمسو الرامي إلى إجراء خبرة مضادة‪ ،‬كألف التعويض المحكوـ بو جد‬
‫ضئيل‪ ،‬كالحاؿ أف صائر الخبرة الطبية بلغت (‪ 5000,00‬درىم) ملتمسا تأييد الحكم‬
‫االبتدائي مع تعديلو جزئيا‪ ،‬كذلك بالحكم أساسا بإجراء خبرة طبية مضادة مع حفظ حقو في‬
‫اإلدالء بمستنتجاتو على ضوئها‪ ،‬كاحتياطيا الحكم بالتعويضات المطالب بها ابتدائيا كقدرىا‬
‫‪156.994,00‬درىم‪.‬‬

‫كبالنسبة للسيد كزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية فقد ركز استئنافو على أف الحكم‬
‫المستأنف قد خرؽ القانوف‪ ،‬على اعتبار أف اإلطار الذم يحكم النازلة ىو الفصل ‪ 89‬من‬
‫ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .‬كليس الفصل ‪ 79‬من نفس القانوف‪ ،‬كما أف الحكم المطعوف فيو فاسد التعليل على‬
‫اعتبار أف مقاكلة التفنوتي ىي المسؤكلة عن الحادث باعتبارىا حارسة البناء طبقا لمقتضيات‬
‫الفصل ‪ 89‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع كمع ذلك لم تحملها المحكمة المسؤكلية بدعول عدـ كجود اتفاؽ‬
‫صريح بذلك‪ ،‬إضافة إلى أف الحكم المستأنف لم يحترـ حقوؽ الدفاع عندما أغفلت المحكمة‬
‫الجواب عن الدفع المثار المتعلق بإخراج المستأنف من الدعول كالحكم بعدـ االختصاص‪،‬‬
‫على اعتبار أف الدعول ال تتعلق بالتعويض عن األضرار التي تسببها أشخاص القانوف العاـ‬
‫المنصوص عليها في المادة ‪ 8‬من القانوف رقم ‪ 41.90‬المحدث بموجبو محاكم إدارية‪،‬‬
‫ملتمسا التصريح بإلغاء الحكم المستأنف كبعد التصدم الحكم بعدـ االختصاص كفي‬

‫‪ 154‬‬
‫الموضوع أساسا الحكم بتحميل شركة التفنوتي للبناء كامل المسؤكلية‪ ،‬كاحتياطيا إجراء خبرة‬
‫مضادة‪ ،‬كحفظ حق األكقاؼ في تقديم مستنتجاتها على ضوئو‪.‬‬

‫‪....‬ثانيا‪ :‬بالنسبة لبلستئناؼ المقدـ من طرؼ السيد كزير األكقاؼ كالشؤكف‬

‫اإلسبلمية حيث عاب المستأنف على الحكم المطعوف فيو خرقو للقانوف‪ ،‬على اعتبار أف‬
‫اإلطار الذم يحكم النازلة ىو الفصل ‪ 89‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .‬كليس الفصل ‪ 79‬من نفس القانوف‪،‬‬
‫على اعتبار أف مقاكلة التفنوتي ىي المسؤكلة عن الحادث باعتبارىا حارسة البناء‪ ،‬كمع ذلك لم‬
‫تحملها المحكمة المسؤكلية بدعول عدـ كجود اتفاؽ صريح بذلك‪ ،‬إضافة إلى أف الحكم‬
‫المستأنف لم يحترـ حقوؽ الدفاع عندما أغفلت المحكمة الجواب عن الدفع المثار المتعلق‬
‫بإخراج المستأنف من الدعول‪ ،‬كالحكم بعدـ االختصاص على اعتبار أف الدعول ال تتعلق‬
‫بالتعويض عن األضرار التي تسببها أشخاص القانوف العاـ‪.‬‬

‫لكن حيث إنو كلما كانت األضرار التي تعرض لها ابن المدعي قد حصلت –حسبما‬
‫يتضح من كثائق الملف‪ ،‬كخاصة محضر الضابطة القضائية‪ -‬بمناسبة تنفيذ شركة التفنوتي للبناء‬
‫لؤلشغاؿ المسندة إليها من طرؼ كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية باعتبارىا ىي المكلفة‬
‫بتسيير المرفق العمومي المتعلق بإقامة المساجد كصيانتها‪ ،‬كمن تم تبقى الوزارة المعنية ىي‬
‫التي تتحمل تبعات األضرار التي تترتب عن ذلك‪ ،‬كبالتالي فإف ما أثاره المستأنف من كوف‬
‫األشغاؿ المسببة لؤلضرار قامت بها الشركة المذكورة كتتحمل تبعا لذلك المسؤكلية عن‬
‫الحادث كما نتج عنو من ضرر للغير غير مقبوؿ‪ ،‬لعدـ إدالئو بما يفيد ذلك‪ ،‬كفي ىذا المنحى‬
‫سار الحكم المستأنف في تعليلو عند إجابتو على الدفع المثار بهذا الشأف‪ ،‬مما يكوف معو ما‬
‫أثاره المستأنف غير مرتكز على أساس قانوني‪.‬‬

‫كحيث إنو‪ ،‬تبعا لكل ما سبق‪ ،‬يكوف الحكم المطعوف فيو مصادفا للصواب فيما قضى‬
‫بو كيتعين بالتالي التصريح بتأييده"‪.‬‬

‫‪ 155‬‬
‫كىو ما دفع بوزير األكقاؼ –عن طريق دفاعو‪ -‬الطعن بالنقض في ىذا القرار حيث‬
‫صدر عن المجلس األعلى قرار يقضي بما يلي‪:1‬‬

‫حيث يعيب عن القرار المطعوف فيو فساد التعليل الموازم النعدامو‪ ،‬كبخرؽ مقتضيات‬
‫الفصلين ‪ 79‬ك‪ 89‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ذلك أف الحادث الذم تعرض لو ابن المطلوب في الطعن كقع‬
‫أثناء إنجاز األشغاؿ من طرؼ شركة التفنوتي المتعلقة بإصبلح حائط المسجد‪ ،‬كأف نظارة‬
‫األحباس كإف كانت ىي المشرفة على المساجد كإصبلحها‪ ،‬فالخطأ صادر عن الشركة التي لم‬
‫تتخذ االحتياطات البلزمة لتفادم حصوؿ الضرر للضحية كلذلك فإف مسؤكليتها قائمة‬
‫كمقتضيات الفصل ‪ 89‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع ىي الواجبة التطبيق‪ ،‬كأف الشركة المذكورة ال تنف الواقعة‬
‫كتعرض الضحية لؤلضرار كال ضركرة لئلدالء بالعقد الرابط بين كزارة األكقاؼ كالشركة‪ ،‬كأف‬
‫مسؤكلية اإلدارة غير قائمة‪.‬‬

‫لكن حيث إف محكمة االستئناؼ لما تبين لها من محضر الضابطة‪ ،‬كتقرير الخبرة‬
‫المنجزة في القضية بأف الضرر الذم لحق بالضحية إثر انهيار حائط مسجد تابع لنظارة‬
‫األكقاؼ بمراكش بسبب إىماؿ الشركة المكلفة من طرؼ النظارة المذكورة بأشغاؿ الهدـ‬
‫كالبناء‪ ،‬كعدـ اتخاذىا االحتياطات البلزمة لدرء األضرار المحتملة‪ ،‬كرتبت مسؤكلية الدكلة عن‬
‫األضرار المذكورة من جهة لكوف الدكلة مسؤكلة عن تدبير مرفق المساجد كصيانتها‪ ،‬كمن جهة‬
‫أخرل لعدـ اإلدالء بالعقد الذم تنتقل بمقتضاه حراسة الحائط من نظارة األكقاؼ إلى شركة‬
‫التفنوتي‪ ،‬فجاء قرارىا معلبل تعليبل كافيا كلم تخرؽ أم مقتضى قانوني كما أثير غير جدير‬
‫باالعتبار لهذه األسباب‪:‬‬

‫قضى المجلس األعلى برفض الطلب كتحميل رافعو الصائر"‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 508 :‬حُٔئٍم ك‪ِٓ 2010/06/24:٢‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى‪ 2010/1/4/423 :‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 156‬‬
‫المستفاد إذف من قرار المجلس األعلى‪ ،‬أف شركة التفنتوتي كانت ستكوف مسؤكلة عن‬
‫الضرر لو أثبتت الوزارة من خبلؿ العقد المبرـ معها انتقاؿ حراسة المسجد إليها‪،1‬لكن في‬
‫ىذه الحالة نجد أف المسؤكلية قد كقعت على عاتق إدارة األكقاؼ‪.‬‬

‫كبهذا المعنى فإف اإلدارة تتحمل المسؤكلية تلقائيا متى نسب إليها خطأ تم إثباتو‪ ،‬يكوف‬
‫نتيجة تقصير أك إخبلؿ بواجبات كالتزامات قانونية من خبلؿ تسيير مرافقها أك عمل موظفيها‬
‫كمستخدميها‪ ،‬أك حتى المتعاقدين معها‪ ،‬كالتي تختلف –بحكم المنطق‪ -‬من مرفق إدارم آلخر‬
‫تبعا في ذلك إلطاره القانوني كالتنظيمي كنوعية الخدمات التي يقدمها‪.‬‬

‫كالنتيجة المنطقية لكل ىذا أف الوقف كشخص اعتبارم يسأؿ عن خطإ ممثليو طالما‬
‫كانوا يعملوف لحسابو‪ ،‬أما إذا صدر منهم خطأ كىم يعملوف لحسابهم الخاص فبل قياـ ىنا ألية‬
‫مسؤكلية‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬حد‪ٚ‬د َطؤ‪ٚ‬ي‪ ١ٝ‬اي‪ٛ‬قف ايعاّ نػدص إعتباز‪ ٟ‬عٔ أخطا‪ ٤‬ممجً‪:٘ٝ‬‬

‫إف ممارسة أم مرفق عمومي لمهامو يمكن أف تترتب عليو أخطاء تكوف السبب المباشر‬
‫لقياـ مسؤكليتو‪ .‬كقطاع األكقاؼ العامة –كمرفق عمومي‪ -‬ليس بمنأل عن ىذه المسؤكلية التي‬
‫يمكن أف تتحقق بفعل خطإ من الواجب إثباتو‪ ،‬يرجع إلى تسيير ممثلي المصالح التابعة لو‪ ،‬أك‬
‫يرتكب من طرؼ أحد مستخدميو‪.‬‬

‫كتتضح معالم ىذا الخطإ من خبلؿ نص الفصل ‪ 78‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ‪ .‬الذم يعرفو بأنو‬
‫"ترؾ ما كاف يجب فعلو أك فعل ما كاف يجب اإلمساؾ عنو‪ ،‬كذلك من غير قصد إلحداث‬
‫الضرر"‪.‬‬

‫‪ٍ 1‬حؿغ ك‪ ٍٞ‬حٗظوخٍ حُلَحٓش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حَُٔطزش ُِٔٔئ‪٤ُٝ‬ش‪:‬‬

‫ٓلٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬كَحٓش‪ ،‬ح‪٤ٗ٧‬خء ‪١‬ز‪٤‬ؼظ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬آػخٍ‪ٛ‬خ ٓطزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.1992:‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 157‬‬
‫كعلى ىذا األساس‪ ،‬فتحديد مسؤكلية الوقف العاـ –كشخص اعتبارم‪ -‬عن أخطاء‬
‫ممثليو تبدأ منذ ظهور أم خلل أك تقصير أك إىماؿ في التسيير اإلدارم الذم يحدث ضررا‬
‫يستوجب ال محالة التعويض إال أف حدكد مسؤكلية الوقف العاـ ىنا ال تقف عند ىذا الحد‪ ،‬بل‬
‫تتحقق ىذه المسؤكلية في حق الوقف العاـ حتى مع انتفاء الخطإ عنو‪ ،‬كتنبني المسؤكلية في‬
‫ىذه الحالة عن كجود عبلقة سببية بين الضرر كالعمل اإلدارم‪ ،‬المادم أك القانوني‪ ،‬الذم‬
‫يستوجب التعويض حسب خطورة العمل اإلدارم موضوع الدعول‪ ،‬دكنما حاجة إلى ركن‬
‫الخطإ‪.‬‬

‫كيرجع أساس ىذه المسؤكلية إلى فكرة المخاطر غير العادية التي ينشئها النشاط اإلدارم‬

‫أك إلى مبدأ المساكاة بين المواطنين أماـ التكاليف العامة‪.1‬‬

‫كحتى تتحقق مسؤكلية الوقف العاـ طبقا لنظرية المخاطر يجب أف يتوفر عنصر السببية‬
‫بين الضرر كالعمل أك النشاط اإلدارم‪ ،‬كما يجب أف يكوف الضرر مباشرا كمحققا‪ ،‬إضافة إلى‬
‫إخبللو بمركز يحميو القانوف‪ ،‬كأف يكوف قاببل للتقدير بالنقود‪ ،‬ألف التعويض يكوف نقديا ال‬
‫عينيا‪ .2‬كعليو فمسؤكلية الوقف العاـ المبنية على أساس المخاطر يمكن أف تتحقق في حاالت‬
‫كثيرة ال تقع تحت حصر‪ ،‬كترجع بالضركرة إلى إحداث أضرار غير عادية قد تنتج عن األشغاؿ‬
‫العامة أك عن استعماؿ اإلدارة ألشياء خطيرة‪.‬‬

‫كاالختصاص في ىذا كلو ينعقد للقضاء اإلدارم‪ ،‬الذم تبقى لو الكلمة الفصل في النزاع‬
‫كتحديد المسؤكلية من عدمها‪.‬‬

‫‪ 1‬حُٔ‪ٜ‬طل‪ ٠‬هطخر‪ :٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪ٝ ١‬حُؼِ‪ ّٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش‪.241 :ٙ .ّ.ّ ،‬‬

‫‪ٌ٤ِٓ 2‬ش حُ‪َٜٝ‬م‪ :‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪ ،١‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش‪ٓ ، 2010:١ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس‪..463 :ٙ ،‬‬

‫‪ 158‬‬
‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬ايتع‪ٜٛ‬ض عٔ االعتدا‪ ٤‬املاد‪ ٟ‬عً‪ ٢‬األَالى امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫من البديهي أف االعتراؼ بالتملك ال يمكن أف يكوف بشكل مطلق‪ ،1‬كأىم صور الحد‬
‫من التملك ىو نزع ىذا الحق‪ ،‬الذم بدأنا نألفو أمرا طبيعيا لكوف تدخل الدكلة لنزع الملكية‬
‫من أجل المنفعة العامة ليس غاية في حد ذاتو‪ ،‬كإنما ىو كسيلة لتحقيق منفعة عامة‪ 2‬تعود‬
‫بالصالح العاـ على الجماعة‪ ،‬كمرد سلوؾ ىذه المسطرة ىو تطور كتنوع الحاجات التي يتعين‬
‫إشباعها‪ ،‬كقلة أك انعداـ الرصيد العقارم البلزـ لذلك‪.‬‬

‫إال أف األمر يجب أال يبتعد عن محاكلة خلق نوع من التوازف بين المصلحة العامة‬
‫كالمصلحة الخاصة‪ ،‬كذلك بسلوؾ اإلجراءات كالمساطر المنصوص عليها قانونا‪.3‬‬

‫كتصرؼ اإلدارة خارج ىذا اإلطار يعتبر اعتداء ماديا‪ ،4‬ينبني كالشك عن خطإ جسيم‬
‫ترتكبو اإلدارة عن طريق تنفيذ فعل مادم ينتج عنو غصب لحق الملكية خصوصا‪.‬‬

‫ككاقع الحاؿ يبين أف األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما ليست بمنأل عن ىذا االعتداء الصارخ‬
‫الموصوؼ بعدـ مشركعيتو‪ ،‬كالذم ال يمت بصلة في أم حاؿ من األحواؿ إلى تطبيق نص‬
‫قانوني أك تنظيمي أك حتى بإحدل الصبلحيات المسندة لئلدارة‪ ،‬ألنو العمل الذم يستعصى‬
‫اعتباره ذم طبيعة إدارية‪ ،‬كال يمكن إدراجو ضمن ممارسات السلطات اإلدارية‪ ،‬لكونو ليس‬

‫‪ٓ 3‬لٔي ‪٣َٟ‬ق‪ :‬كو‪ٞ‬م ح‪ٔٗ٩‬خٕ رخُٔـَد‪ ،‬ىٍحٓش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُؼخّ حُٔـَر‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢‬حص حُٔـِش حُٔـَر‪٤‬ش ُؼِْ ح‪٫‬ؿظٔخع‬
‫حُٔ‪٤‬خٓ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُٔؼخٍف حُـي‪٣‬يس رخَُرخ‪.158 :ٙ ،1994 :١ ،١‬‬
‫‪ 2‬طـيٍ ح‪ٗ٩‬خٍس حُ‪ ٠‬إٔ حُو‪٠‬خء حُؼخى‪٣ ُْ ١‬ظؼَ‪ُ ٝ‬ظؼَ‪٣‬ق ٓليى ُِٔ٘لؼش حُؼخٓش حهظ٘خػخ ٓ٘‪ ٚ‬رؤٕ ‪ ٌٙٛ‬ح‪٧‬ه‪َ٤‬س طؼَف طـ‪َ٤٤‬حص‬
‫‪ٝ‬طط‪ٍٞ‬حص ‪ ٌٖٔ٣ ٫‬طلي‪٣‬ي ا‪١‬خٍ‪ٛ‬خ‪ٌٓ ،‬ظل‪٤‬خ ك‪َٓ ًَ ٢‬س رخ‪ٗ٩‬خٍس حُ‪ ٠‬إٔ حَُٔ٘‪ٝ‬ع ‪٣‬زٍَ ِٗع حٌُِٔ‪٤‬ش‪ٓ ،‬وظي‪٣‬خ ك‪ًُ ٢‬ي ٗ‪ٜ‬ؾ‬
‫حُو‪٠‬خء حُلَٗٔ‪ ،٢‬حٌُ‪ٔ٣ ُْ ١‬زن ُ‪ ٚ‬ري‪ ٍٙٝ‬إٔ ػَف ‪ ٌٙٛ‬حُلٌَس‪٘ٓ ٖٓ ،‬طِن أٗ‪ٜ‬خ طظليى ٖٓ ػ٘خ‪ ًَ َٛ‬ه‪٤٠‬ش ػِ‪ ٠‬كيس‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫حٗظَ حُل‪ َٜ‬ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 7.81‬حُٔظؼِن رِ٘ع حٌُِٔ‪٤‬ش ‪٧‬ؿَ حُٔ٘لؼش حُؼخٓش ‪ٝ‬ح‪٫‬كظ‪ ٍ٬‬حُٔئهض حُ‪ٜ‬خىٍ ح‪َٓ٧‬‬
‫رظ٘ل‪ُٔ ٌٙ٤‬وظ‪ ٠٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪ 1.81.254 :‬حُٔئٍم ك‪ٍ 11 ٢‬ؿذ ‪ 1402‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ٓ 6‬خ‪ٝ ،1982 ١‬حُٔ٘٘‪ٍٞ‬‬
‫رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 3685:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪.1985 ٞ٤ٗٞ٣ 15:‬‬
‫‪ُِ 4‬ظ‪ٓٞ‬غ ك‪ٓ ٢‬ل‪ ّٜٞ‬ح‪٫‬ػظيحء حُٔخى‪ ١‬حٗظَ‪:‬‬
‫‪-René Chapus, Droit administratif, Tome2, Edition Montchrestien, 1998, p,‬‬
‫‪539 et Suivant.‬‬

‫‪ 159‬‬
‫عمبل صادرا في إطار تسيير المصالح اإلدارية كال خطأ مرفقيا ألحد الموظفين‪ ،1‬بل ىو أكبر‬
‫من ذلك بكثير‪.‬‬

‫لهذا يبقى طرؽ باب القضاء أمرا ال مفر منو للحصوؿ على تعويض مادم عن ىذا‬
‫االعتداء كالذم يبقى أحد السبل أماـ المتضرر‪ ،‬مادامت سلطة القضاء الفعلية ال تمتد في‬
‫غالب األحياف إلى الحكم على الجهة المعتدية بهدـ ما بنتو كال تجبرىا على تنفيذ حكم صدر‬
‫في مواجهتها (الفقرة األكلى)‪ ،‬كما أف فتح باب النقاش للحصوؿ على تعويض اتفاقي‪ ،‬يغني عن‬
‫سلوؾ المسطرة القضائية يبقى من الحلوؿ الواردة كذلك (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ايتع‪ٜٛ‬ض ايكطا‪ ٞ٥‬عٔ االعتدا‪ ٤‬املاد‪ٟ‬‬

‫من المسلم بو أف االعتداء المادم عمل يتسم بعدـ مشركعيتو الجسيمة‪ ،‬التي تفقده كل‬
‫عبلقة بالسلطة التقديرية المخولة لئلدارة‪ ،‬كىذا ما كرسو االجتهاد القضائي المغربي في العديد‬
‫من األحكاـ كالقرارات الصادرة عنو‪ .2‬كعليو فسلوؾ المسطرة القضائية لوقف االعتداء المادم‬
‫عن األكقاؼ أك التعويض عنو يبقى أمرا محسوما في أغلب األحياف‪ ،‬كذلك إما عن طريق‬
‫دعول استعجالية يبقى الغرض من كرائها ىو كقف األشغاؿ كإرجاع الحالة إلى ما كانت عليو‬
‫(أكال)‪ ،‬أك عن طريق دعول المطالبة بالتعويض لجبر الضرر الذم نتج عن االعتداء المادم كفق‬
‫المبادئ العامة التي تحكم مسؤكلية السلطة العامة‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫آٓخٍ حَُٔ٘ك‪ :٢‬ح‪٫‬ػظيحء حُٔخى‪٪ُ ١‬ىحٍس ك‪ ٢‬حُؼَٔ حُو‪٠‬خث‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُٔلخًْ ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ٍٓخُش حُٔلخٓخس‪،‬‬
‫حُؼيى حُِٔى‪ٝ‬ؽ‪ ،24ٝ 23 :‬حُٔ٘ش‪ٓ :‬خٍّ ‪.56 :ٙ ،2005‬‬
‫‪ًٔ 2‬ؼخٍ ػِ‪ًُ ٠‬ي ٗ‪ٍٞ‬ى ٓوظطلخ ٖٓ حُلٌْ ػيى‪ 134 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ ػٖ حُٔلٌٔش ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش رَٔحًٖ رظخٍ‪٣‬ن‪،2002/06/16 :‬‬
‫حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ٍ7‬ر‪٤‬غ حُؼخٗ‪ٝ ،1423 ٢‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رِِٔٔش حُيُ‪ َ٤‬حُؼِٔ‪٬ُ ٢‬ؿظ‪ٜ‬خى حُو‪٠‬خث‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُٔخىس ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش ٓ٘٘‪ٍٞ‬حص حُٔـِش‬
‫حُٔـَر‪٤‬ش ُ‪٪‬ىحٍس حُٔلِ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُظ٘ٔ‪٤‬ش‪ ،‬ؽ‪ ،١،3:‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.276:ٙ،2004:‬‬
‫"‪ٝ‬ك‪٤‬غ ٖٓ ؿ‪ٜ‬ش أهَ‪ ٟ‬كبًح ًخٕ ُِي‪ُٝ‬ش ‪ٝ‬حُٔئٓٔخص حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش ‪ٝ‬حُـٔخػخص حُٔلِ‪٤‬ش كن حُِـ‪ٞ‬ء –ر‪ٜ‬لش حٓظؼ٘خث‪٤‬ش‪-‬حُ‪ِٗ ٠‬ع‬
‫ٌِٓ‪٤‬ش حُؼوخٍحص ًِٔخ ًخٗض ك‪ ٢‬كخؿش حُ‪ًُ ٠‬ي ٖٓ أؿَ طلو‪٤‬ن حُٔ٘لؼش حُؼخٓش كبٗ‪ٜ‬خ طزو‪ِِٓٓ ٠‬ش رِٔ‪ٞ‬ى ح‪٩‬ؿَحءحص ‪ٝ‬حُٔٔخ‪َ١‬‬
‫حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ٜ٤‬خ رٔوظ‪ ٠٠‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 7.81‬ح ُٔظؼِن رِ٘ع حٌُِٔ‪٤‬ش ُِٔ٘لؼش حُؼخٓش‪ٝ ،‬ح‪٫‬كظ‪ ٍ٬‬حُٔئهض ‪ٝ‬هي ىأد حُؼَٔ‬
‫حُو‪٠‬خث‪ ٢‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى ػِ‪ ٠‬حػظزخٍ ط‪َٜ‬ف ح‪٩‬ىحٍس هخٍؽ ح‪١٩‬خٍ حُوخٗ‪ ٢ٗٞ‬حُٔخُق حًٌَُ ٖٓ هز‪ َ٤‬ح‪٫‬ػظيحء حُٔخى‪ٝ ،١‬حٌُ‪١‬‬
‫‪٣‬ؼَك‪ ٚ‬حُلو‪ ٚ‬رؤٗ‪" ٚ‬حٍطٌخد ح‪٩‬ىحٍس ُؼيّ َٓ٘‪ٝ‬ػ‪٤‬ش ؿٔ‪ٝ ْ٤‬ظخ‪ َٛ‬أػ٘خء ه‪٤‬خٓ‪ٜ‬خ ر٘٘خ‪ٓ ١‬خى‪ ١‬ط٘ل‪٣ ١ٌ٤‬ظ‪ ٖٔ٠‬حػظيحء ػِ‪ ٠‬كن‬
‫حٌُِٔ‪٤‬ش أ‪ٔٓ ٝ‬خٓخ رلَ‪٣‬ش ٖٓ حُلَ‪٣‬خص حُؼخٓش‪ ٌٕٞ٣ٝ ،‬ك‪ ٢‬كي ًحط‪٘ٓ ٚ‬ؼيّ ح‪٫‬ط‪ٜ‬خٍ رظطز‪٤‬ن أ‪ ٚٗ ١‬هخٗ‪ ٢ٗٞ‬أ‪ ٝ‬ط٘ظ‪ ٢ٔ٤‬أ‪ ٝ‬كظ‪٠‬‬
‫ربكي‪ ٟ‬حُِٔطخص حُٔو‪ُٞ‬ش ُ‪٪‬ىحٍس ‪ٌٛٝ‬ح ٓخ أًي‪ ٙ‬حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُوَحٍ ٍهْ ‪ 74‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪1992/03/12‬ك‪٤‬غ‬
‫حػظزَ إٔ ح‪٫‬ػظيحء حُٔخى‪" :ٞٛ ١‬ػَٔ ٓخى‪ ١‬ؿ‪َٓ َ٤‬طز‪ ٢‬رؤ‪ ٚٗ ١‬طَ٘‪٣‬ؼ‪ ٢‬أ‪ ٝ‬ط٘ظ‪"٢ٔ٤‬‬

‫‪ 160‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬ايًج‪ ٤ٛ‬إىل ايكطا‪ ٤‬االضتعجاي‪ ٞ‬ي‪ٛ‬قف االعتدا‪ ٤‬املاد‪:ٟ‬‬

‫إف صاحب المصلحة المعتدل على ملكو يستطيع أف يطلب من قاضي األمور‬
‫المستعجلة في إطار المبادئ القانونية التي تحكمو‪ ،1‬األمر بوقف االعتداء المادم أك إزالتو‬
‫متى تم الشركع فيو أك منع القياـ بو إذا لم يتم بعد‪.‬‬

‫كعليو فمتى تأكد رئيس المحكمة –بصفتو المختص‪ -‬من توفر عنصر االستعجاؿ يأمر‬
‫بإيقاؼ األشغاؿ‪ .‬كىذا ما أكده األمر االستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة اإلدارية بالدار‬
‫البيضاء كالذم كرد فيو ما يلي‪" :‬حيث إف الطلب يرمي إلى الحكم بإيقاؼ أشغاؿ البناء الجارية‬
‫فوؽ البقعة ذات المطلب عدد ‪ 55/2942‬المملوكة للمدعية كإصدار األمر للمقاكلة بعدـ‬
‫مواصلة األشغاؿ مع النفاذ المعجل‪ ...‬كحيث يستفاد من كثائق الملف‪:‬‬

‫" أف كزارة التربية الوطنية عمدت دكف سلوؾ مسطرة نزع الملكية لحيازة عقار كشرعت‬
‫في عملية البناء‪ ،‬األمر الذم يكوف معو عنصر االستعجاؿ متوفر في النازلة‪ ،‬كحيث إف من شأف‬
‫استمرار ىذه األشغاؿ أف يعرض مصالح الطالب ألضرار يتعذر تداركها مستقببل‪ ،‬مما يكوف معو‬
‫الطلب كجيها كيتعين االستجابة لو "‪.2‬‬

‫كتتميز األكامر الصادرة عن قاضي المستعجبلت بقابليتها للتنفيذ المعجل بقوة القانوف‬
‫إذا لم يتم تقييده من طرؼ القاضي بكفالة‪ 3،‬إال أف كاقعة التنفيذ إذا تأخرت لسبب ما‪ ،‬يفتح‬

‫‪ 1‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى ‪ ٚ٘٣‬حُل‪ ٖٓ 149 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ":٢ِ٣‬وظ‪ٍ ٚ‬ث‪ ْ٤‬حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ‪ٝ‬كي‪ ٙ‬رخُزض‬
‫ر‪ٜ‬لظ‪ ٚ‬هخ‪٤ٟ‬خ ُِٔٔظؼـ‪٬‬ص ًِٔخ ط‪ٞ‬كَ ػ٘‪ َٜ‬ح‪ٓ٫‬ظؼـخٍ ك‪ ٢‬حُ‪ٜ‬ؼ‪ٞ‬رخص حُٔظؼِوش رظ٘ل‪ ٌ٤‬كٌْ أ‪٘ٓ ٝ‬ي هخرَ ُِظ٘ل‪ ٌ٤‬أ‪ ٝ‬ح‪َٓ٧‬‬
‫رخُلَحٓش حُو‪٠‬خث‪٤‬ش أ‪ ٝ‬أ‪ ١‬اؿَحء آهَ طللظ‪ٞٓ ٢‬حء ًخٕ حُِ٘حع ك‪ ٢‬حُـ‪ َٛٞ‬هي أك‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬حُٔلٌٔش أّ ‪ ،٫‬رخ‪ٟ٩‬خكش اُ‪٠‬‬
‫حُلخ‪٫‬ص حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ ك‪ ٢‬حُل‪ َٜ‬حُٔخرن ‪ٝ‬حُظ‪َُ ٌٖٔ٣ ٢‬ث‪ ْ٤‬حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش إٔ ‪٣‬زض ك‪ٜ٤‬خ ر‪ٜ‬لظ‪ ٚ‬هخ‪٤ٟ‬خ ُِٔٔظؼـ‪٬‬ص‪.‬‬
‫اًح ػخم حَُث‪ٓ ْ٤‬خٗغ هخٗ‪ ٢ٗٞ‬أٓ٘يص ٓ‪ٜ‬خّ هخ‪ ٢ٟ‬حُٔٔظؼـ‪٬‬ص اُ‪ ٠‬أهيّ حُو‪٠‬خس‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫اًح ًخٕ حُِ٘حع ٓؼَ‪ٟٝ‬خ ػِ‪ٓ ٠‬لٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف ٓخٍّ ‪ ٌٙٛ‬حُٔ‪ٜ‬خّ ٍث‪ٜٔ٤‬خ ح‪.ٍٝ٧‬‬ ‫‪‬‬
‫طؼ‪ ٖ٤‬أ‪٣‬خّ ‪ٓٝ‬خػخص ؿِٔخص حُو‪٠‬خء حُٔٔظؼـَ ٖٓ ‪َ١‬ف حَُث‪."ْ٤‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 1‬أَٓ حٓظؼـخُ‪ٍ ٢‬هْ‪ٛ 727 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ /2002/5/16 :‬ق ٍهْ‪ .ّ 2002 /298 :‬أٗ‪ َ٤‬حُ‪ ٚ٤‬ك‪ً ٢‬ظخد‪ :‬ػزي حَُُحم‬
‫ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ :٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش‪.163ٙ ّ:ّ ،‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬حُل‪ ٖٓ 153 َٜ‬م‪ ّ،ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬طٌ‪ ٕٞ‬ح‪ٝ٧‬حَٓ ح‪ٓ٫‬ظؼـخُ‪٤‬ش ٓ٘ٔ‪ُٞ‬ش رخُظ٘ل‪ ٌ٤‬حُٔؼـَ رو‪ٞ‬س‬
‫حُوخٗ‪ُِ ٌٖٔ٣ٝ ٕٞ‬وخ‪ٓ ٢ٟ‬غ ًُي إٔ ‪٣‬و‪٤‬ي حُظ٘ل‪ ٌ٤‬رظوي‪ً ْ٣‬لخُش"‪ ٝ .‬حٗظَ ك‪ ٍٞ‬طلِ‪ٌٛ َ٤‬ح حُٔوظ‪:٠٠‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 161‬‬
‫الباب أماـ الجهة المعتدية لبلستئناؼ أماـ محاكم االستئناؼ اإلدارية‪ ،‬كبالموازاة مع ذلك‬
‫تكوف األشغاؿ التي يرجى إيقافها قد تقدمت بشكل يجعل السلطة القضائية الفعلية لمحاكم‬
‫االستئناؼ اإلدارية ال تمتد إلى الحكم على الجهة المعتدية بهدـ ما بنتو‪ ،‬كإرجاع الحالة إلى ما‬
‫كانت عليو كىو ما تتضرر منو األكقاؼ العامة بشكل ملحوظ‪ ،‬كىذا ما أكده األمر االستعجالي‬
‫الصادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بالرباط الذم كرد فيو ما يلي‪" :1‬حيث إنو بالرجوع إلى‬
‫ظاىرة الوثائق المدلى بها خصوصا محضر العوف القضائي‪ ...‬المنجز في ‪ ...2002/4/25‬أف‬
‫بعض أشغاؿ الحفر جارية في كل من مقبرة موالم التهامي كضريح سيدم علي بن أحمد مقبرة‬
‫لبلىبة كضريح سيدم الحاج عبد اهلل‪ ،‬كحيث يتبين أيضا بأنو ال يوجد حسب ظاىر ما أدلي بو‬
‫ما يفيد أف ىذه األشغاؿ تنجز بناءا على سند قانوني‪ ،‬الشيء الذم يكوف اعتداء على األضرحة‬
‫كالمقابر المذكورة كضررا يتعين كقفو"‪.‬‬

‫كقد تم استئناؼ ىذا األمر أماـ الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى‪ 2‬التي لم يصدر قرارىا‬
‫إال بعد أف كانت األشغاؿ من بناء محطة طرقية كمرافقها قد انتهت‪ ،‬فقضت الغرفة اإلدارية‬
‫بإلغاء القرار المستأنف على أساس أف ‪" :‬ظاىر كثائق الملف‪ ،‬كخاصة المعاينة المنجزة بناء‬
‫على أمر قضائي بتاريخ ‪ 2002/04/25‬موضوع الملف التنفيذم عدد ‪9/2002/203‬‬
‫أثبتت أف المحطة الطرقية بوزاف بما فيها من بنايات كمحبلت تجارية ىي قائمة البناء‪ ،‬كما أف‬
‫‪3‬‬
‫أشغاؿ إحداث الطرؽ قد تم تشيدىا‪ ،‬كبالتالي لم يبق ىناؾ أم استعجاؿ"‪.‬‬

‫كغالبا ما يقف القضاء ىذا الموقف‪ ،‬كتبريره ىو خلق توازف بين المصلحتين العامة‬
‫كالخاصة‪ ،‬كمراعاة الحفاظ على الماؿ العاـ‪ ،‬كاتخاذ قرار قد يفرض استمرار المنشأة لكونها‬

‫ػزي حُِط‪٤‬ق ‪ٛ‬يح‪٣‬ش هللا‪ :‬حُو‪٠‬خء حُٔٔظؼـَ ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔـَر‪ٓ ،٢‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ 580 :ٙ،1998‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫أَٓ حٓظؼـخُ‪ ٢‬ػيى ‪ٛ 191:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ 2002 8/7‬ق ػيى‪ 02/108 :‬ك‪٘ٓ ٢‬خٍ اُ‪ ٚ٤‬ك‪ ٢‬حَُٔؿغ حُٔخرن‪.‬‬
‫‪ً 2‬خٕ ًُي هزَ ‪ٛ‬ي‪ ٍٝ‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ‪ 80.03 :‬حُٔليػش رٔ‪ٞ‬ؿز‪ٓ ٚ‬لخًْ حٓظج٘خف اىحٍ‪٣‬ش‪ ،‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظ٘ل‪ ٌٙ٤‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪:‬‬
‫‪ 1.06.07‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 15‬لَّ ‪ 1427‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ 14‬كزَح‪ٝ ،2006 َ٣‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 5398 :‬حُ‪ٜ‬خىٍس‬
‫رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ 24 :‬لَّ ‪ 1427‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪ 23‬كزَح‪ٝ ،2006 َ٣‬حُٔل‪ ٖ٤‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ 26‬أًظ‪ٞ‬رَ‪.2011‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ػيى ‪ 661 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ 2004/9/29:‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى‪٘ٓ، 2002/2/4 /2072 :‬خٍ اُ‪ ٚ٤‬رخَُٔؿغ أػ‪ٗ ٙ٬‬لْ حُ‪ٜ‬للش‪.‬‬

‫‪ 162‬‬
‫أصبحت مرفقا عاما يستفيد منو العموـ‪ ،‬بالرغم من كونو أقيم على عقار الغير غصبا كذلك‬
‫لكوف ىدمها كإزالتها من شأنو أف يؤدم إلى أضرار تفوؽ األضرار الناتجة للمعتدل على عقاره‪،‬‬
‫كىذا ما أكده حكم صادر عن المحكمة اإلدارية بفاس كرد في حيثياتو ما يلي‪ ":1‬كحيث إنو‬
‫من المبادئ المقررة في حقل القانوف العاـ كالمجمع عليها فقها كقضاء أف المنشأة العامة متى‬
‫أحدثت فعبل دكف تدخل من المالك للعقار لحماية عقاره قبل إحداثها‪ ،‬فإنو ال يجوز إزالتها‬
‫مطلقا‪ ،‬ألنها تصبح ملكا عاما كال يؤثر فيها ما يمكن أف ينسب لئلدارة من غصب كاعتداء‬
‫على العقار المقامة عليو‪ ،‬كأف االستجابة لطلب رفع اليد ىذا يستتبع ال محالة إزالة تواجد‬
‫اإلدارة بو‪ ،‬كالمتمثل في المرفق المحدث بو‪ ،‬كىو ما ال يستقيم كمبدأ عدـ إمكانية إزالة أك‬
‫ىدـ المنشأة العامة المنجزة فعبل مما يتعذر تنفيذه‪ ،‬كمعلوـ أف الغاية من إصدار األحكاـ ىو‬
‫إمكانية تنفيذىا‪ ،‬كما داـ أف تنفيذ الحكم برفع اليد عن عقار يحتوم على منشأة عامة متمثلة‬
‫في مرفق يؤدم خدماتو يعتبر مستحيبل بالضركرة‪ ،‬فإف طلب رفع اليد يكوف غير مؤسس‬
‫كحليف الرفض"‪ ،‬كمن تم ال يبقى أماـ الجهة المعتدل عليها سول المطالبة بالتعويض‪.‬‬

‫كىذا ما يعبر عنو أحيانا بنزع الملكية غير المباشر المبرر لبلعتداء المادم‪ ،‬كالمعطل‬
‫لنصوص قانوف نزع الملكية ألجل المنفعة‪ ،‬كالمتصل بجوىر النظاـ العاـ‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪ :‬دع‪ ٣ٛ‬املطايب‪ ١‬بايتع‪ٜٛ‬ض عٔ االعتدا‪ ٤‬املاد‪:ٟ‬‬

‫عندما يكوف الضرر الناتج عن االعتداء المادم على األمبلؾ الموقوفة كفقا عاما محققا‬
‫كمؤكدا فإنو في حد ذاتو يصبح سببا للتعويض‪.‬‬

‫كلما يشكل االعتداء المادم على األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما في حد ذاتو ضررا ماديا‪،‬‬
‫فإف تقدير التعويض عنو كضرر مادم يدخل في إطار السلطة التقديرية للقضاء‪ ،‬حيث تلجأ‬
‫كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية إلى إقامة دعول في الموضوع أماـ القضاء اإلدارم‪ ،‬الذم‬

‫‪ 1‬كٌْ حُٔلٌٔش ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش رلخّ ػيى‪ٛ ،132:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٝ،1998/3/4‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُٔـِش حُٔـَر‪٤‬ش ُ‪٪‬ىحٍس حُٔلِ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُظ٘ٔ‪٤‬ش‪،‬‬
‫ػيى‪ ،25 :‬حُٔ٘ش‪ :‬أًظ‪ٞ‬رَ‪ /‬ىؿ٘زَ ‪.176:ٙ،1998‬‬

‫‪ 163‬‬
‫ينعقد لو االختصاص للنظر في ىذا النوع من القضايا للحصوؿ على تعويض أساسي لجبر‬
‫الضرر الناتج عن فعل االعتداء كالذم تتجاذبو –باعتباره تعويضا موضوعيا – إضافة إلى الخطأ‬
‫كالضرر المحكومين بقواعد القانوف المدني‪ ،‬قواعد أخرل مضمنة في القانوف العاـ تأخذ بعين‬
‫االعتبار كمبدأ عدـ جواز الحكم على الشخص العاـ بأداء مبلغ غير ملزـ بو أك مبدأ التعويض‬
‫المانع‪ 1‬أك غيرىا من المبادئ التي تجعل القاضي يأخذ بعين االعتبار كل معطيات الضرر‬
‫الخاصة ألجل تكييفها مع التعويض الذم يرل بعض الفقو بأنو يجب أف يكوف متطابقا مع‬
‫قيمة األضرار كقت صدكر الحكم ال قبلو‪.2‬‬

‫كغالبا ما يستجاب لها بعد التثبت من ملكيتها للعقار المعتدل عليو كتحميل المسؤكلية‬
‫للجهة المعتدية‪.‬‬

‫كإضافة إلى التعويض عن فعل االعتداء المادم غالبا ما تطلب كزارة األكقاؼ تعويضا‬
‫آخر عن الحرماف من االستغبلؿ‪ ،‬الذم ال تخلو أم دعول مرتبطة باالعتداء المادم من‬
‫المطالبة بو‪ ،‬كالذم أعطتو الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى تعريفا حيث كرد في أحد قراراتها ما‬
‫يلي‪ " :‬ىو تعويض على ما فات المستأنف عليهم من كسب كما حرموا منو من نفع في حالة ما‬
‫إذا بقي العقار في حوزتهم"‪.3‬‬

‫إال أف تحديد المدة الواجبة لبلستفادة من التعويض عن الحرماف من االستغبلؿ يبقى أمرا‬
‫مشوبا بنوع من الشطط‪ ،‬حيث إف الغرفة اإلدارية اعتبرت الفترة الفاصلة بين تاريخ كضع اليد‬
‫كتاريخ إنشاء المرفق العاـ يجب أف تفوؽ السنة‪ 4‬ليتسنى لها التعويض عن الحرماف من‬
‫االستغبلؿ‪ ،‬كىذا اجتهاد قضائي ال يمكن تأييده‪ ،‬ألف الجهات التي يسند إليها إنشاء المرافق‬
‫العامة غالبا ما تكوف شركات كبرل لها من التجهيزات كالمعدات ما يجعلها قادرة على بناء‬

‫‪1‬‬
‫حرَح‪ُ ْ٤ٛ‬ػ‪ ْ٤‬حُٔخٓ‪ : ٢‬طوي‪ َ٣‬حُظؼ‪ ٞ٣ٞ‬ػٖ ح‪٫‬ػظيحء حُٔخى‪ ١‬ػِ‪ ٠‬حٌُِٔ‪٤‬ش حُؼوخٍ‪٣‬ش‪ : ١ ،‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪،2010 /1431 :‬‬
‫‪.20 ٙ‬‬
‫‪ٌ٤ِٓ 2‬ش حُ‪َٜٝ‬م ‪ :‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ح‪٩‬ىحٍ‪.627:ٙ ،ّ:ّ : ١‬‬
‫‪3‬‬
‫هَحٍ ػيى‪ٛ، 700 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ 2005/12/28 :‬ق ػيى‪، 2005/3/4 /1058 :‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬
‫‪4‬‬
‫هَحٍ ػيى‪ٛ، 446 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ،2004/07/28:‬هَحٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪.27 :ٙ، 47:‬‬

‫‪ 164‬‬
‫أكبر المرافق في كقت كجيز‪ ،‬كىذا ربما ما جعل الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى تغير رأيها‬
‫حيث أك ضحت في قرار آخر صادر عنها ما يلي‪:1‬‬

‫"إف تحديد فترة زمنية للتعويض عن فوات الكسب تجعل قاضي التقدير ملزـ بحصر‬
‫مبلغ التعويض في الفترة الممتدة ما بين كقوع االحتبلؿ كتاريخ إنشاء المرفق العاـ"‪.‬‬

‫كإلى جانب التعويض المقرر عن االعتداء المادم‪ ،‬يمكن طلب تعويض تكميلي غالبا ما‬
‫يكوف عبارة عن ترتيب فوائد قانونية عما يلحق المحكوـ عليو من ضرر بسبب التأخير في‬
‫التنفيذ‪ ،‬كما أف الغرامة التهديدية تعتبر كذلك أحد مضافات تقدير التعويض كالتي تخضع ىي‬
‫األخرل لدرجة الضرر الحاصل‪.2‬‬

‫كإضافة إلى التعويض المادم‪ ،‬ليس ىناؾ ما يمنع الجهة المعتدل عليها من المطالبة‬
‫بتعويض عن الضرر المعنوم رغم أف مسألة تقدير ىذا النوع من التعويض ليست باألمر الهين‬
‫كذلك لصعوبة التأكد من حقيقتو إال أنو يجد سنده في الفصل ‪ 77‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ الذم كاف‬
‫السبب في إقرار القضاء اإلدارم المغربي للحق في ىذا النوع من التعويض عن الضرر حيث‬
‫كرد في قرار صادر عن ما يلي‪ " : 3‬حيث إف التعويض عن الضرر المعنوم على غرار التعويض‬
‫عن الضرر المادم يجب أف يكوف عامبل ال رمزيا كحيث إف قضاة االستئناؼ عندما اقتصركا‬
‫على منح درىم رمزم للطاعن على أساس أف التعويض عن الضرر المعنوم ليس الغاية منو النفع‬
‫المادم‪ ،‬يكونوف قد خرقوا مقتضيات الفصل ‪ 77‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ كعرضوا قرارىم للنقض"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫حٗظَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ‪ٓ :‬لٔي حٌُ٘ز‪ِٗ :ٍٞ‬ع حٌُِٔ‪٤‬ش ‪٧‬ؿَ حُٔ٘لؼش حُؼخٓش‪ :‬هَحءس ك‪ ٢‬حُ٘‪ٝ ٜٙٞ‬ك‪ٞٓ ٢‬حهق حُو‪٠‬خء‪،2:١ ،‬‬
‫ٓطزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس حُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.72 :ٙ ،2007:‬‬
‫‪2‬‬
‫ٗظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬حُـَحٓش حُظ‪ٜ‬ي‪٣‬ي‪٣‬ش ك‪ ٢‬حُل‪ ٖٓ448 َٜ‬م‪ ّ،ّ،‬ك‪٤‬غ ‪ ٚ٘٣‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬اًح ٍك‪ ٞ‬حُٔ٘لٌ ػِ‪ ٚ٤‬أىحء‬
‫حُظِحّ رؼَٔ أ‪ ٝ‬هخُق اُِحٓخ رخ‪ٓ٫‬ظ٘خع ػٖ ػَٔ‪ ،‬أػزض ػ‪ ٕٞ‬حُظ٘ل‪ًُ ٌ٤‬ي ك‪ٓ ٢‬ل‪ٝ ،َٙ٠‬أهزَ حَُث‪ ْ٤‬حٌُ‪٣ ١‬لٌْ رـَحٓش‬
‫ط‪ٜ‬ي‪٣‬ي‪٣‬ش ٓخ ُْ ‪ٓ ٌٖ٣‬زن حُلٌْ ر‪ٜ‬خ‪.‬‬
‫‪ُِٔٔ ٌٖٔ٣‬ظل‪٤‬ي ٖٓ حُلٌْ إٔ ‪٣‬طِذ ػ‪ٝ٬‬س ػِ‪ًُ ٠‬ي حُظؼ‪ ٖٓ ٞ٣ٞ‬حُٔلٌٔش حُظ‪ ٢‬أ‪ٛ‬يٍط‪."ٚ‬‬
‫‪3‬‬
‫هَحٍ ػيى ‪ٛ 125:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1986/07/10:‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى ‪ 89639 :‬هَحٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪٠‬‬
‫ػيى ‪ ،40:‬حُٔ٘ش ‪:‬ىؿ٘زَ ‪.204 :ٙ 1987‬‬

‫‪ 165‬‬
‫من ىذا كلو‪ ،‬يمكن القوؿ إف االعتداء المادم ال يخوؿ للجهة المعتدية حق التملك‪1‬إال‬
‫أنو ال شيء يمنعها كذلك من تصحيح كضعيتها‪ ،‬من مجرد معتدية على الملكية إلى صاحبة‬
‫مالكة للعقار الذم كانت مجرد معتدية عليو‪ ،‬كال يتم ذلك إال بوسيلتين‪ :‬التعاقد أك سلوؾ‬
‫مسطرة نزع الملكية‪ ،‬كذلك عن طريق استصدار مرسوـ بذلك النزع‪ ،‬كلجوئها إلى مسطرة نقل‬
‫الملكية أماـ المحكمة اإلدارية المختصة‪ ،‬لتصبح المالك الشرعي للعقار الذم كانت مجرد‬
‫معتدية عليو‪ ،‬ألف االعتداء ال يخوؿ لها حق التملك‪ ،‬كىوما أكده قرار صدر عن المجلس‬
‫األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪ ":2‬لكن حيث إف نقل ملكية عقار إلى اإلدارة في إطار نزع‬
‫الملكية الجبرم ال يتم إال في إطار المسطرة القانونية المنصوص عليها في القانوف رقم‪81.7:‬‬
‫المتعلق بنزع الملكية ألجل المنفعة العامة كاالحتبلؿ المؤقت استنادا إلى أحكاـ الدستور التي‬
‫تقضي بأف حق الملكية مضموف كأف القانوف كحد ىو الذم يحد من مداه‪ ،‬كأف اإلدارة حينما‬
‫تقوـ باالستيبلء على ملك الغير خارج اإلطار القانوني المشركع‪ ،‬فإف عملها ىذا يشكل اعتداءا‬
‫ماديا ال يمكن للقضاء أف يكرسو كيضفي المشركعية عليو‪ ،‬كذلك من خبلؿ نقل ملكية العقار‬
‫المستولى عليو إلى اإلدارة المسؤكلة عن ىذا العمل المادم على إثر الحكم بالتعويض عن‬
‫الرقبة لفائدة المالك‪ ،‬الذم ىو في األصل تعويض عن فقدانو لعقاره بعد أف خرج من حيازتو‬
‫القانونية كانتقل إلى اإلدارة التي أصبحت تملك فقط حيازتو المادية كالفعلية‪.‬‬

‫كحيث يستنتج مما ذكر أف الحيازة المادية للعقار موضوع النزاع قد انتقلت إلى اإلدارة‬
‫المستأنفة بفعل اعتدائها المادم عليو كأصبحت تملكو فعليا بعد أف أنشأت مرفقا عموميا‬
‫عليو‪ ،‬إال أنو ال يمكن الحكم لها بنقل ملكيتو إليها مقابل التعويض عن الرقبة المحكوـ بو‬
‫‪1‬‬
‫‪ٌٛ‬ح ٓخ أًي‪ ٙ‬حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬أكي هَحٍحط‪ ٚ‬ك‪٤‬غ ‪ٍٝ‬ى ٓخ ك‪ٓ ٚ٤‬خ ‪" : ٢ِ٣‬ك‪٤‬غ ‪ٔ٣‬ظ٘ظؾ ٓٔخ ًًَ إٔ حُل‪٤‬خس حُٔخى‪٣‬ش ُِؼوخٍ‬
‫ٓ‪ٟٞٞ‬ع حُِ٘حع هي حٗظوِض اُ‪ ٠‬ح‪٩‬ى حٍس حُٔٔظؤٗلش رلؼَ حػظيحث‪ٜ‬خ حُٔخى‪ ١‬ػِ‪ٝ ،ٚ٤‬أ‪ٛ‬زلض طٌِٔ‪ ٚ‬كؼِ‪٤‬خ رؼي إٔ حٗ٘ؤص َٓكوخ‬
‫ػٔ‪٤ٓٞ‬خ ػِ‪ ،ٚ٤‬ا‪ ٫‬حٗ‪ ٌٖٔ٣ ٫ ٚ‬حُلٌْ ُ‪ٜ‬خ ر٘وَ ٌِٓ‪٤‬ظ‪ ٚ‬اُ‪ٜ٤‬خ ٓوخرَ حُظؼ‪ ٞ٣ٞ‬ػٖ حَُهزش حُٔلٌ‪ ّٞ‬ر‪ُ ٚ‬لخثيس ٓخُي حُؼوخٍ‪ ،‬ا‪٫‬‬
‫أًح طْ ًُي ‪ٝ‬كوخ ُِٔٔطَس ‪ٝ‬ح‪٩‬ؿَحءحص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُـخٍ‪ ١‬ر‪ٜ‬خ حُؼَٔ ‪ٝ‬حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ أػ‪ٝ ،ٙ٬‬إٔ حُٔلٌٔش ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش ك‪ٔ٘٤‬خ ‪٫‬‬
‫طِظلض ُِطِذ ح‪٫‬كظ‪٤‬خ‪ ٢١‬حُٔويّ ٖٓ هزَ ح‪٩‬ىحٍس حُٔٔظؤٗلش ك‪ًٌَٓ ٢‬ط‪ٜ‬خ رؼي حُوزَس طٌ‪ًٝ ٕٞ‬ؤٗ‪ٜ‬خ ٓخٍص ك‪ٌٛ ٢‬ح ح‪٫‬طـخ‪ٙ‬‬
‫ر‪ٜ‬لش ‪٤ٟ٘ٔ‬ش‪ٔٓ ،‬خ ‪٣‬ـؼَ حُٔزذ ؿ‪ َ٤‬ؿي‪ َ٣‬رخ‪٫‬ػظزخٍ"‪.‬‬
‫هَحٍ ػيى‪ٛ 698 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ٍٞ٘٘ٓ 2005/12/28:‬رٔـِش ٓلخًٔش‪ ،‬حُؼيى ‪ ،2:‬حُٔ٘ش ‪ٓ:‬خٍّ ‪ٓ /‬خ‪2007 ١‬‬
‫‪.229:ٙ،‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 698:‬رظخٍ‪٣‬ن‪ ٍٞ٘٘ٓ،2005/12/28:‬رٔـِش ٓلخًٔش ػيى ‪ ،2‬حُٔ٘ش‪ٓ :‬خٍّ‪ٓ /‬خ‪١‬‬
‫‪.229:ٙ،2007‬‬

‫‪ 166‬‬
‫لفائدة مالك العقار‪ ،‬إال إذا تم ذلك كفقا للمسطرة كاإلجراءات القانونية الجارم بها العمل‬
‫كالمشار إليها أعبله‪ ،‬كأف المحكمة اإلدارية حينما لم تلتفت للطلب االحتياطي المقدـ من قبل‬
‫اإلدارة المستأنفة في مذكرتها بعد الخبرة تكوف ككأنها سارت في ىذا االتجاه بصفة ضمنية‪،‬‬
‫مما يجعل السبب غير جدير باالعتبار"‪.‬‬

‫كىكذا يكوف ىذا القرار المبدئي قد كضع حدا لما كاف يعرؼ بنزع الملكية غير‬
‫المباشر‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايتع‪ٜٛ‬ض االتفاق‪ ٞ‬عٔ االعتدا‪ ٤‬املاد‪ٟ‬‬

‫نظرا لما تستغرقو المرحلة القضائية للحكم بالتعويض عن االعتداء المادم من كقت قد‬
‫يضر بالطرفين‪ ،‬قد يفضل في بعض األحياف حسم النزاع دكف انتظار ما ستسفر عنو تلك‬
‫المرحلة‪ ،‬كذلك بسلوؾ مسطرة مبنية على المراضاة للوصوؿ إلى تحديد تعويض اتفاقي يمكن‬
‫الطرفين من تجاكز اآلثار السلبية المترتبة على مباشرة المسطرة القضائية‪ ،‬كما ينبثق عنها من‬
‫قيود مجانية تطاؿ ىذه العقارات‪ ،‬كتحد من حرية التصرؼ فيها من قبل مالكيها‪.‬‬

‫إال أف المبلحظ أف مسطرة تحديد تعويض اتفاقي عن االعتداء المادم على األمبلؾ‬
‫الموقوفة كقفا عاما تبقى مقيدة‪ ،‬بقيود قانونية كأخرل كاقعية‪ ،‬فأما القيود القانونية فترجع‬
‫باألساس إلى طريقة معالجة قضايا االعتداء المادم عن طريق االتفاؽ إذا كاف الطرؼ المتنازع‬
‫معو كزارة‪ ،‬أك جماعة محلية‪ ،‬أك مؤسسة عمومية‪ ،‬حيث يتم الخضوع إلى منشور الوزير األكؿ‬
‫عدد ‪ 4‬المؤرخ في ‪ 27‬مارس ‪ 2002‬الذم يلزـ األطراؼ الحكومية المتنازعة فيما بينها إلى‬
‫اللجوء إلى التفاكض للوصوؿ إلى حلوؿ تبقى كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية باعتبارىا‬
‫الوزارة الوصية على قطاع األكقاؼ العامة بالمغرب غير راضية عنو في أغلب األحياف‪ ،‬نظرا‬
‫لتغييب الطبيعة الخاصة لؤلمواؿ الموقوفة كقفا عاما على طاكلة التفاكض‪.‬‬

‫أما القيود الواقعية فهي تلك التي تحد من نجاعة مسطرة التعويض االتفاقي ألف الجهة‬
‫المعتدية تتمسك في التسوية الرضائية بأف تعوض األكقاؼ على أراضيها المنتزعة جبرا دكف‬

‫‪ 167‬‬
‫التعويض عن الحرماف من االستغبلؿ‪ ،1‬باإلضافة إلى بخس األكقاؼ حقوقها عند تقدير الثمن‬
‫المستحق لؤلراضي الوقفية محل االعتداء‪.‬‬

‫كمن ىنا نستنتج أف تجنب المسطرة القضائية للحصوؿ على تعويض اتفاقي عن االعتداء‬
‫المادم الذم يطاؿ األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما يبقى في أحسن أحوالو مجحفا لؤلكقاؼ‬
‫العامة‪ ،‬مما يستدعي إعادة النظر في ىذه المسطرة ككل‪.‬‬

‫املطًب ايجايح ‪ :‬متت‪ٝ‬ع ايد‪ ٕٜٛ‬املطتحك‪ ١‬يفا‪٥‬د‪ ٠‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪ ١‬حبل اَت‪ٝ‬اش‬

‫إف إعطاء صفة امتياز لدين يجعلو ذا أكلوية على سائر الديوف األخرل‪ ،‬بمقتضى نص‬
‫قانوني صريح‪ ،‬كتمتيع دين بهذا االمتياز يحقق لصاحبو األكلوية في استيفاءه حيادا عن قاعدة‬
‫المساكاة بين الدائنين‪ ،2‬كىو ما أصبحت تتمتع بو الديوف المستحقة لفائدة األكقاؼ العامة‬
‫بمقتضى نص المادة ‪ 55‬من المدكنة التي تنص على ما يلي ‪ " :‬تعتبر الديوف المستحقة لفائدة‬
‫األكقاؼ العامة ديونا ممتازة‪ ،‬ال تسقط بالتقادـ‪ ،‬كيكوف الستيفائها حق األكلوية بعد أداء الديوف‬
‫الناشئة عن مهر الزكجة‪ ،‬كمتعتها‪ ،‬كنفقتها‪ ،‬كنفقة األكالد كاألبوين كغيرىم ممن تجب عليو‬
‫نفقتهم‪ ،‬طبقا ألحكاـ مدكنة األسرة"‪.‬‬

‫فما ىو أساس تمتيع ىذه الديوف بحق امتياز (الفقرة األكلى) كما ىي حدكد االمتياز‬
‫كوسيلة لحماية ديوف األكقاؼ العامة من الضياع (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬أضاع متت‪ٝ‬ع ايد‪ ٕٜٛ‬املطتحك‪ ١‬يفا‪٥‬د‪ ٠‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪ ١‬حبل اَت‪ٝ‬اش‬

‫إف األصل العاـ ىو أف أمواؿ المدين ضماف عاـ لدائنيو‪ ،‬إال أف ىذه القاعدة ترد عليها‬
‫استثناءات تجعل بعض الديوف تتمتع بحق امتياز‪ ،‬يجعلها ذات أكلوية في استيفائها عن غيرىا‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ : ٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪.174 ٝ 173 : ٙ ،ّ،ّ ،‬‬
‫‪2‬‬
‫ٓٔ‪٤ٓ َ٤‬ي ط٘خؿ‪ ،ٞ‬حُظؤٓ‪٘٤‬خص حُ٘و‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬حُؼ‪٤٘٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش حُٔؼخٍف ح‪ٌ٘ٓ٩‬يٍ‪٣‬ش‪.380 :ٙ، 1970 : ١ ،‬‬

‫‪ 168‬‬
‫كقد عرؼ القانوف المغربي حق االمتياز في الفصل ‪ 1243‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪.‬ـ حيث نص‬
‫على ما يلي ‪ ":‬االمتياز حق أكلوية يمنحو القانوف على أمواؿ المدين نظرا لسبب في الدين"‪.‬‬

‫كعرفتو المادة ‪ 142‬مدكنة الحقوؽ العينية كما يلي‪ ":‬االمتياز حق عيني تبعي يخوؿ‬
‫للدائن حق األكلوية على باقي الدائنين كلو كانوا مرتهنين"‪.‬‬
‫كبالمقارنة بين التعريفين أعبله يبلحظ أف مدكنة الحقوؽ العينية جعلت حقوؽ االمتياز لها‬
‫األسبقية عن الرىوف كىو ما لم يذكره قانوف االلتزامات كالعقود‪.‬‬

‫كاالمتياز ‪1‬حق عيني تبعي سواء كقع على عقار أك منقوؿ كىو حق يقرره القانوف ضمانا‬
‫لدين معين‪ ،‬نظرا لما يتصف بو من خاصية تجعلو أكلى بالحماية من غيره‪.‬‬

‫كنظرا لطبيعة األمواؿ الموقوفة كقفا عاما كالخصوصية التي تميزىا‪ ،‬عمد المشرع من‬
‫خبلؿ المادة ‪ 55‬من المدكنة المشار إليها أعبله إلى إضفاء ضمانة أخرل من شأنها أف تحوؿ‬
‫دكف ضياع ىذه األمواؿ كتحصينها كتأمين استخبلص الديوف المستحقة لفائدتها‪.‬‬

‫كاألساس الذم ينبني عليو تمتيع ىذه الديوف بهذا االمتياز تعود في نظرم إلى محددات‬
‫ترجع بالضركرة إلى صفة الدين كأسبابو‪ ،‬كالتي تكشف ارتباطو بماؿ موقوؼ يشكل في حد‬
‫ذاتو ضركرة شرعية كمصلحة جماعية أكلى باالعتبار‪ ،‬ألف أمواؿ الوقف تهدؼ في حقيقتها إلى‬
‫تحقيق منفعة عامة‪ ،‬سواء بطريقة مباشرة أك غير مباشرة‪ ،‬كىو ما جعل فقهاء الشريعة اإلسبلمية‬
‫يصرحوف بالمنع من إجراء أم تصرؼ من شأنو اإلخبلؿ بالغرض الذم خصص لو الماؿ‬
‫الموقوؼ‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 10‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬حُلن حُؼ‪ ٢٘٤‬حُظزؼ‪ ٞٛ ٢‬حُلن حٌُ‪٣ ٫ ١‬و‪ ّٞ‬رٌحط‪ٝ ،ٚ‬اٗٔخ ‪ٔ٣‬ظ٘ي ك‪٢‬‬
‫ه‪٤‬خٓ‪ ٚ‬ػِ‪ٝ ٠‬ؿ‪ٞ‬ى كن ٗو‪ٟٔ ٌٕٞ٣ٝ ،٢ٜ‬خٗخ ُِ‪ٞ‬كخء ر‪ٝ ،ٚ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش حُظزؼ‪٤‬ش ‪:٢ٛ‬‬
‫‪ -‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬خُحص؛‬
‫‪ -‬حَُ‪ ٖٛ‬حُل‪٤‬خُ‪١‬؛‬
‫‪ -‬حَُ‪ ٖٛ‬حَُٓٔ‪.٢‬‬
‫‪٣ُِِٔٝ‬ي ٖٓ ح‪٠٣٩‬خف ك‪ٓ ٍٞ‬ل‪ ّٜٞ‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬خُ أٗظَ‪:‬‬
‫‪ ‬ػزي حُ‪ٛٞ‬خد ػَكش‪ :‬حُ٘خَٓ ك‪ ٢‬كن حٌُِٔ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ِٛ٧‬ش ‪ٝ‬حُظزؼ‪٤‬ش‪ ،‬حُ٘خَٗ‪ :‬حٌُٔظذ حُل٘‪ُِٞٓٞٔ ٢‬ػخص‬
‫حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش رخ‪ٌ٘ٓ٧‬يٍ‪٣‬ش‪ ،‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن حَُ٘٘‪ٓٝ 192:ٙ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 169‬‬
‫كال شك أف تعاظم الديوف المستحقة لفائدة الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‪ ،‬يشكل عائقا كبيرا‬
‫أماـ ىذه األمواؿ لتحقيق األىداؼ المنشودة منها كتنميتها‪.‬‬

‫لذا فاالعتراؼ لهذه الديوف بحق أكلوية من شأنو أف يحمل الناس على أف يولوا عناية‬
‫خاصة لسداد ديوف الوقف العاـ‪ ،‬مما يساعد على تنمية ىذه األمواؿ‪ ،‬كالصرؼ من ريعها على‬
‫األكجو التي حبست من أجلها‪ ،‬كالتي نجد في صدارتها خدمة مصالح الدين كتحقيق المنفعة‬
‫للمسلمين‪.‬‬

‫كحسب المادة ‪ 143‬من مدكنة الحقوؽ العينية فإف حقوؽ االمتياز تنتج أثرىا كلو لم يتم‬
‫تقيدىا بالرسم العقارم كما أف رتبتها تحدد بالقانوف‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬حد‪ٚ‬د االَت‪ٝ‬اش ن‪ٛ‬ض‪ ١ًٝ‬وحفغ األَ‪ٛ‬اٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫سبق القوؿ إف إعطاء الديوف المستحقة لفائدة األمواؿ الموقوفة كقفا عاما يرجع إلى‬
‫اعتبارات تراعي خصوصية الماؿ الموقوؼ الذم تتحقق المنفعة في ريعو كقاعدة‪ ،‬كتتحقق في‬
‫أصلو كاستثناء‪ ،1‬كىو ما يجعل طبيعة ىذا الماؿ كالخصائص كاألىداؼ التي تميزه عن غيره‬
‫كاألمواؿ العامة مثبل تؤثر بشكل كبير في تباين القواعد التي يجب أف يتعامل بها‪ ،‬كعليو‬
‫فاالمتياز المقرر لديوف األكقاؼ ىو امتياز عاـ يرد على جميع منقوالت المدين دكف استثناء‬
‫كقد حدد المشرع المغربي الديوف الممتازة العامة في الفصل ‪ 1248‬حيث نص على ما يلي ‪:‬‬
‫الديوف الممتازة على كل المنقوالت ىي التي ستذكر فيما بعد‪ ،‬كىي تباشر كفقا للترتيب التالي‪:‬‬

‫أكال ‪ :‬مصركفات الجنازة أم نفقات غسل الجثة‪ ،‬كتكفينها‪ ،‬كنقلها كدفنها مع مراعاة‬
‫المركز المالي للمدين الميت؛‬

‫‪1‬‬
‫ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ : ٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪.80:ٙ ،ّ.ّ ،‬‬

‫‪ 170‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الديوف الناشئة عن مصركفات مرض الموت سواء كانت قد أنفقت في منزؿ‬
‫المريض‪ ،‬أك في مؤسسة عبلجية عامة أك خاصة‪ ،‬كذلك خبلؿ الستة أشهر السابقة على الوفاة‪،‬‬
‫أك على افتتاح التوزيع؛‬

‫ثانيا مكرر ‪ :‬الديوف الناشئة عن مهر الزكجة كمتعتها‪ ،‬المراعى في تقديرىا ما قد يلحق‬
‫الزكجة من أضرار بسبب الطبلؽ غير المبرر‪ ،‬كنفقتها كنفقة األكالد كاألبوين‪ "...‬كىنا نجد أف‬
‫المشرع المغربي لم يغفل عن تحديد مرتبة امتياز ديوف األكقاؼ‪ ،‬حيث جعلها حسب المادة‬
‫‪ 55‬من المدكنة في مرتبة بعد مهر الزكجة كمتعتها كنفقتها كنفقة األكالد كغيرىم‪ ،‬كمسألة إعطاء‬
‫ىذه الديوف لهذه المرتبة تبقى ذات أىمية كبرل تظهر بوضوح عند تزاحم ىذه الحقوؽ التي‬
‫تحدد صاحب الحق الذم لو األكلوية للحصوؿ على دينو خاصة عندما يكوف المنقوؿ أك‬
‫العقار الواقع عليو حق اإلمتياز ال يكفي لسداد الديوف الممتازة‪ ،‬كفي ىذا الشأف نصت المادة‬
‫‪ 1131‬من القانوف المدني المصرم على ما يلي ‪ :‬مرتبة االمتياز يحددىا القانوف‪ ،‬فإف لم‬
‫ينص صراحة في حق ممتاز على مرتبة امتيازه‪ ،‬كاف الحق متأخرا في المرتبة عن كل امتياز كرد‬
‫في ىذا الباب‪ ،‬فإف كانت الحقوؽ الممتازة في مرتبة كاحدة فإنها تستوقف بنسبة قيمة كل‬
‫منها‪ ،‬ما لم يوجد نص يقضي بذلك"‪.1‬‬

‫كأتمنى أف يحقق ىذا االمتياز حماية حقيقية لديوف األكقاؼ العامة نظرا للطبيعة الخاصة‬
‫لؤلمواؿ الموقوفة‪ ،‬التي تبقى جديرة بالحماية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪: ١ٍٜٞ‬حُ‪ ٢٤ٓٞ‬ك‪َٗ ٢‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬ؽ ‪.933:ٙ ،10:‬‬

‫‪ 171‬‬
 172
‫تتشكل مالية األكقاؼ العامة حسب المادة ‪ 133‬من مدكنة األكقاؼ من جميع األمواؿ‬
‫الموقوفة‪ ،‬كقفا عاما‪ ،‬كعائداتها‪ ،‬ككل األمواؿ األخرل المرصودة لفائدتها‪ ،‬كتشكل ىذه األمواؿ‬
‫جميعها الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة‪ ،‬التي تبقى مستقلة عن الميزانية العامة‬
‫للدكلة‪ ،‬كتقوـ أساسا على التوازف المالي بين الموارد ك النفقات‪.‬‬

‫كمن أجل كضع نظاـ حديث لتدبير‪ 1‬مالية األكقاؼ العامة يراعي خصوصية الماؿ‬
‫الموقوؼ كقفا عاما تم كضع نظاـ مالي كمحاسبي خاص باألكقاؼ العامة‪ ،‬يسعى المشرع من‬
‫كرائو إلى تحرير ىذه األمواؿ من الجمود‪ ،‬كتوفير اآلليات القانونية كالتنظيمية التي ستمكن من‬
‫تطبيق االتجاىات المعاصرة للتدبير المالي على أمواؿ الوقف العاـ‪ ،‬كما أف التفكير في صيغ‬
‫جديدة تراعي خصوصية أمواؿ الوقف العاـ تمكنو من اإلسهاـ في النشاط االقتصادم‬
‫المناسب أصبح كاجبا إلثمار السيولة النقدية كفتح آفاؽ جديدة أماـ مؤسسة الوقف لتنمية‬
‫األمواؿ الموقوفة كاستثمارىا‪.‬‬

‫إال أف ىذا كلو يبقى‪ ،‬رىينا بآليات رقابية‪ 2‬تتابع ىذه األعماؿ كلها‪ ،‬كتتأكد من أنها في‬
‫مسارىا الطبيعي‪ ،‬كما يهدؼ الكشف عن األخطاء كاالنحرافات من أجل تصحيحها ليظهر‬
‫أثرىا الحسن على كل ذلك‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫ُوي كغ هللا طؼخُ‪ ٠‬ػٖ كٖٔ حُظير‪ َ٤‬ك‪ٞٓ ٢‬ح‪ٟ‬غ ًؼ‪َ٤‬س ك‪ً ٢‬ظخر‪ ٚ‬حُؼِ‪ ٖٓ ِ٣‬ه‪ ُٚٞ‬طؼخُ‪:٠‬‬
‫(ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 27 ٝ26‬س ح‪َٓ٩‬حء)‬
‫ح ‪( .‬ح‪٣٥‬ش ‪ٖٓ 29‬‬ ‫‪ٝ‬ه‪ ُٚٞ‬طؼخُ‪٠‬‬
‫‪( .‬ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 67‬س حُلَهخٕ)‪.‬‬ ‫ح‬ ‫ٓ‪ٍٞ‬س ح‪َٓ٩‬حء)‪ٝ - .‬ه‪ ُٚٞ‬طؼخُ‪٠‬‬
‫‪ 2‬ػزض ػٖ حَُٓ‪ ٠ِٛ ٍٞ‬هللا ػِ‪ ِْٓٝ ٚ٤‬أكخى‪٣‬غ ًؼ‪َ٤‬س طل‪٤‬ي َٓ٘‪ٝ‬ػ‪٤‬ش حَُهخرش حُٔخُ‪٤‬ش ‪ٜ٘ٓٝ‬خ ٓخ ٍ‪ٝ‬ح‪ ٖٓ ًَ ٙ‬حُزوخٍ‪١‬‬
‫‪ ِْٔٓٝ‬ػٖ أر‪ ٢‬كٔ‪٤‬ي حُٔخػي‪ ١‬هخٍ ‪ " :‬حٓظؼَٔ ٍٓ‪ ٍٞ‬هللا ‪ ٠ِٛ‬هللا ػِ‪ٍ ِْٓٝ ٚ٤‬ؿ‪ ٖٓ ٬‬ح‪ ًٕ٧‬ػِ‪ٛ ٠‬يهخص ر٘‪ْ٤ِٓ ٢‬‬
‫‪٣‬يػ‪ ٠‬حرٖ حُِزظ‪٤‬ش ‪ ،‬كِٔخ ؿخء كخٓز‪ ٚ‬هخٍ‪ٌٛ :‬ح ٓخٌُْ ‪ٌٛٝ ،‬ح ‪ٛ‬ي‪٣‬ش‪ ،‬كوخٍ ٍٓ‪ ٍٞ‬هللا ‪ ٠ِٛ‬ػِ‪ ،ِْٓٝ ٚ٤‬ك‪ ٬‬ؿِٔض ر‪ ٖ٤‬أر‪٤‬ي‬
‫‪ٝ‬أٓي كظ‪ ٠‬طؤط‪٤‬ي ‪ٛ‬ي‪٣‬ظي إ ً٘ض ‪ٛ‬خىهخ ؟ػْ هطز٘خ كلٔي هللا ‪ٝ‬أػ٘‪ ٠‬ػِ‪ ٚ٤‬ػْ هخٍ ‪ :‬أٓخ رؼي كبٗ‪ ٢‬حٓظؼَٔ حٍ ٍؿَ ٌْٓ٘ ٓ٘‪ٚ‬‬
‫ٗ‪٤‬جخ رـ‪ َ٤‬كو‪ ٚ‬ا‪ُ ٫‬و‪ ٢‬هللا طؼخُ‪٣ ٠‬لِٔ‪ ّٞ٣ ٚ‬حُو‪٤‬خٓش ك‪٨‬ػَك٘‪ ٢‬أكيح ٌْٓ٘ ُو‪ ٢‬هللا ‪٣‬لَٔ رؼ‪َ٤‬ح ُ‪ٍ ٚ‬ؿخء‪ ،‬أ‪ ٝ‬روَس ُ‪ٜ‬خ ه‪ٞ‬حٍ‪،‬‬
‫أ‪ٗ ٝ‬خس طؼ‪ ."َ٤‬أٗظَ ٓلٔي رٖ حٓٔخػ‪ َ٤‬حُزوخٍ‪ٛ ١‬ل‪٤‬ق حُزوخٍ‪ ١‬ؽ‪ ،88ٙ 9‬رخد ‪ٛ‬يح‪٣‬خ حُؼٔخٍ‪.‬‬

‫‪ 173‬‬
‫كمن أجل اإلحاطة بمبادئ تنظيم مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬كآليات رقابتها سأقسم ىذا الفرع‬
‫على الشكل التالي‪:‬‬

‫المبحث األكؿ‪ :‬قواعد تنظيم مالية األكقاؼ العامة كطرؽ استثمار عائداتها‬

‫المبحث الثاني‪ :‬ضبط آليات رقابة مالية األكقاؼ العامة‪.‬‬

‫‪ 174‬‬
‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬ق‪ٛ‬اعد تٓع‪َ ِٝ‬اي‪ ١ٝ‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪ٚ ١‬طسم اضتجُاز عا‪٥‬داتٗا‬

‫يرتكز تدبير الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة على مبدأ استقبلليتها عن الميزانية‬
‫العامة للدكلة‪ ،‬كيخضع لتنظيم مالي كمحاسبي يشتمل على مجموعة من القواعد تحدد طريقة‬
‫كضع كتنفيذ كمراقبة ىذه الميزانية‪ ،‬كاألشخاص المؤىلين للقياـ بالعمليات المالية كالمحاسبية‪،‬‬
‫كتنبني ىذه الميزانية على أساس التوازف المالي بين الموارد كالنفقات‪ ،‬التي تنقسم بدكرىا إلى‬
‫شقين يتعلق األكؿ بالتسيير‪ ،‬كالثاني باالستثمار‪ ،‬كيضم كل منهما أقساما‪ ،‬ك أبوابا‪ ،‬كفصوال‪،‬‬
‫توزع إلى مواد كفقرات كسطور‪ ،‬حسب مجاالت تخصيصها أك الغرض منها أك طبيعتها‬
‫كتتحدد كفق ذلك كلو مصنفة المساطر المحاسبية خاصة بهذه الميزانية بموجب قرار للسلطة‬
‫الحكومية المكلفة باألكقاؼ العامة‪ ،‬كباقتراح من المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ‬
‫العامة‪ .‬كنظرا لكوف المشرع المغربي قد أخضع الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة‬
‫لتدبير مالي حديث‪ ،‬يراعي خصوصية أمواؿ الوقف‪ ،‬فإنو لم يغفل كذلك عن كضع طرؽ‬
‫جديدة لتوظيف ىذه األمواؿ كاستثمارىا‪.‬‬

‫كلئلحاطة بمبادئ التنظيم المالي كالمحاسبي‪ ،‬ككذا الصيغ الجديدة الستثمار السيولة‬
‫النقدية لؤلمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬سأقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬

‫المطلب األكؿ‪ :‬قواعد التنظيم المالي كالمحاسبي لؤلكقاؼ العامة‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬طرؽ استثمار عائدات الوقف العاـ‬

‫املطًب األ‪ : ٍٚ‬ق‪ٛ‬اعد ايتٓع‪ ِٝ‬املاي‪ٚ ٞ‬احملاضيب يأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫سبق القوؿ بأف األكقاؼ العامة تشكل ذمة مالية كاحدة مستقلة‪ ،‬تشمل جميع األمواؿ‬
‫الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كعائداتها ككل األمواؿ األخرل المرصودة لفائدتها‪.‬‬

‫كيشكل التنظيم المالي‪ ،‬الهيكل البنيوم للميزانية الخاصة باألكقاؼ العامة‪ ،‬كطريقة‬
‫إعدادىا كتنفيذىا (الفقرة األكلى)‪.‬‬

‫‪ 175‬‬
‫أما التنظيم المحاسبي‪ ،‬فهو يشمل القواعد المنظمة لتنفيذ كمراقبة العمليات المالية‬
‫كالمحاسبية‪ ،‬كيبين مسؤكلية األشخاص المؤىلين للقياـ بها (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ق‪ٛ‬اعد ايتٓع‪ ِٝ‬املاي‪ ٞ‬يأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫حسب المادة ‪ 135‬من المدكنة فإف الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة تشمل‬
‫على ميزانية رئيسية تنقسم إلى جزئين ‪ :‬يتعلق األكؿ بالموارد كالثاني بالنفقات‪ 1،‬كما تشتمل‬
‫كذلك على ميزانية ثانوية عبارة عن حسابات خصوصية تحدث بموجب قرار للسلطة‬
‫الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪ ،‬كغالبا ما تتعلق ىذه الحسابات بمشاريع كقفية ذات طابع خاص‬
‫كمحدد‪.‬‬

‫فكيف يتم إعداد الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ (أكال) ككيف يتم تنفيذىا (ثانيا)‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 136‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪:٢ِ٣ ٠‬‬
‫أ‪ :‬ك‪ ٢‬رخد حُٔ‪ٞ‬حٍى‪:‬‬
‫ٓيحه‪ َ٤‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬خص؛‬ ‫‪‬‬
‫ػخثيحص ر‪٤‬غ ٓ٘ظ‪ٞ‬ؿخص ح‪ٗ٧‬ـخٍ ‪ٝ‬حُـَِ ‪ٞٓٝ‬حى حُٔوخُغ حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش ‪ٝ‬ؿ‪َٛ٤‬خ؛‬ ‫‪‬‬
‫ػخثيحص حُظ‪ٞ‬ظ‪٤‬لخص حُٔخُ‪٤‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓيحه‪ َ٤‬ح‪ً٫‬ظظخد ك‪ ٢‬حُٔ٘يحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫ح‪٩‬ػخٗخص حُٔخُ‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬طويٓ‪ٜ‬خ حُي‪ُٝ‬ش ‪ٝ‬حُ‪٤ٜ‬جخص ح‪٧‬هَ‪ٟ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫حُ‪ٜ‬زخص ‪ٝ‬حُ‪ٛٞ‬خ‪٣‬خ؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓ‪ٞ‬حٍى ٓوظِلش؛‬ ‫‪‬‬
‫د‪ :‬ك‪ ٢‬رخد حُ٘لوخص‪:‬‬
‫طٌخُ‪٤‬ق ح‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪٤ٛٝ‬خٗظ‪ٜ‬خ؛‬ ‫‪‬‬
‫حُ٘لوخص حُٔو‪ٜٜ‬ش ُِـ‪ٜ‬خص حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ٜ٤‬خ كٔذ َٗ‪ ١ٝ‬حُ‪ٞ‬حهق؛‬ ‫‪‬‬
‫ٗلوخص طٔ‪ َ٤٤‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش؛‬ ‫‪‬‬
‫حُ٘لوخص حَُٔ‪ٞٛ‬ىس ُويٓش ٓ‪ٜ‬خُق حُي‪ َ٘ٗٝ ٖ٣‬حُؼوخكش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫طٌخُ‪٤‬ق ر٘خء ‪ٝ‬طـ‪ ِ٤ٜ‬حُٔئٓٔخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓزخُؾ حُظ‪ٞ‬ظ‪٤‬لخص حُٔخُ‪٤‬ش حُٔو‪ٜٜ‬ش ُظ٘ٔ‪٤‬ش ػخثيحص حُ‪ٞ‬هق؛‬ ‫‪‬‬
‫حُٔزخُؾ حَُٔ‪ٞٛ‬ىس ‪٫‬هظ٘خء أٓ‪٬‬ى ؿي‪٣‬يس ُلخثيس ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش؛‬ ‫‪‬‬
‫ح‪٩‬ػخٗخص حُٔٔ٘‪ٞ‬كش ُويٓش أؿَح‪ ٝ‬حُ‪ٞ‬هق حُؼخّ؛‬ ‫‪‬‬
‫ح‪٫‬ػظٔخىحص حَُٔ‪ٞٛ‬ىس ُظـط‪٤‬ش حُ٘لوخص حُطخٍثش؛‬ ‫‪‬‬
‫ٗلوخص ٓوظِلش‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 176‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال ‪ :‬إعداد امل‪ٝ‬صاْ‪ ١ٝ‬ايطٓ‪ ١ٜٛ‬اخلاص‪ ١‬باأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪:١‬‬

‫حسب المادة ‪ 142‬من المدكنة فإف السنة المالية للميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬
‫العامة تبتدئ في فاتح يناير كتنتهي في ‪ 31‬دجنبر من نفس السنة‪.‬‬

‫كتتولى إدارة األكقاؼ إعداد ىذه الميزانية التي تشمل االعتمادات المتعلقة بالنفقات‪،‬‬
‫كالموارد المرصودة لتغطيتها‪ ،‬كما تحدد المدة الزمنية التي يمكن خبللها إنجاز عمليات‬
‫تحصيل المداخيل‪ ،‬كصرؼ نفقات التسيير‪ ،‬كذلك لعرضها على المجلس األعلى لمراقبة مالية‬
‫األكقاؼ العامة‪ ،‬مرفقة بمذكرة تقديمية كبالوثائق كالبيانات قصد المصادقة عليها‪.‬‬

‫كفي حالة عدـ المصادقة‪ ،‬يتم العمل فيما يخص المداخيل بجميع أنواعها‪ ،‬كنفقات‬
‫التسيير طبقا لميزانية السنة المنصرمة‪ ،‬إلى حين المصادقة على مشركع الميزانية‪ ،‬كيتم ذلك‬
‫بمقرر للسلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬تٓف‪ٝ‬ر امل‪ٝ‬صاْ‪ ١ٝ‬ايطٓ‪ ١ٜٛ‬اخلاص‪ ١‬باأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪:١‬‬

‫بعد مصادقة المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة على مشركع الميزانية السنوية‬
‫الخاصة باألكقاؼ العامة يتم الشركع في تنفيذىا‪ ،‬كال يجوز إدخاؿ أم تعديل عليها إال كفق‬
‫الشركط كاإلجراءات المتعلقة بالمصادقة عليها‪.‬‬

‫كفي حالة الحصوؿ على موارد إضافية خبلؿ السنة‪ ،‬يتم تخصيص ىذه الموارد لفتح‬
‫اعتمادات جديدة من أجل تغطية نفقات للتسيير‪ ،‬أك لبلستثمار حسب الحالة‪.‬‬

‫كفي حالة إذا كانت الموارد المرصودة لتغطية نفقات التسيير غير كافية‪ ،‬يمكن للسلطة‬
‫الحكومية المكلفة باألكقاؼ اإلذف بمقرر خاص إلجراء تحويبلت من باب آلخر أك من فصل‬
‫آلخر داخل نفس القسم‪.‬‬

‫كيجوز إلدارة األكقاؼ أثناء السنة المالية‪ ،‬كقف تنفيذ بعض نفقات االستثمارات إذا‬
‫استلزمت مصلحة الوقف ذلك‪ ،‬ككاف الهدؼ من ىذا اإلجراء حماية أمواؿ الوقف‪ ،‬كفي ىذه‬

‫‪ 177‬‬
‫الحالة يتعين إحاطة المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة علما خبلؿ الثبلثين يوما‬
‫الموالية لتاريخ اتخاذ ىذا اإلجراء‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ : ١ٝ‬ايتٓع‪ ِٝ‬احملاضيب يأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫يشمل التنظيم المحاسبي لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬كل العمليات المالية كالمحاسبية المتعلقة‬
‫بالميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة‪ .‬كالهدؼ من ىذا التنظيم ىو تدقيق الحسابات‪،‬‬
‫كالتأكد من مشركعيتها إضافة إلى تقييم الجدكل منها كمدل فعاليتها‪.‬‬

‫كيساىم ىذا النظاـ كذلك في حماية أمواؿ الوقف عن طريق ضبط حركة الموارد‬
‫كالنفقات‪ ،‬كتحليلها حسب مصادرىا كطبيعتها كمجاالتها‪ ،‬مما يساعد على التخطيط كالرقابة‬
‫كتقويم األداء عن طريق توجيو الموارد كترشيد النفقات‪.‬‬

‫كما يبين ىذا النظاـ أثر المعامبلت المالية التي كقعت على حركة أمواؿ الوقف كما نتج‬
‫عن ذلك من فائض أك عجز‪ .‬ليتسنى تقييم صيغ االستثمار المتاحة كمدل نجاعتها‪.‬‬

‫كيعهد للقياـ بتسيير ىذه العمليات‪ ،‬كتحديد القواعد المتعلقة بتنفيذىا على مستول‬
‫اإلدارة المركزية إلى اآلمر بالصرؼ‪ ،‬كإلى المراقب المالي المركزم كمساعديو‪ ،‬كعلى مستول‬
‫اإلدارات الجهوية إلى مراقبين ماليين محليين‪.‬‬

‫كيتم تقديم حصيلة جميع العمليات المالية المنجزة برسم السنة المالية المعنية‪ ،‬كالمبالغ‬
‫النهائية للموارد المقبوضة‪ ،‬كالنفقات المأمور بصرفها‪ ،‬للحصوؿ على نتيجة الوضعية المالية‬
‫للميزانية في نهاية السنة المقدـ بشأنها‪.‬‬

‫‪ 178‬‬
 ‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬طسم اضتجُاز عا‪٥‬دات اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫الماؿ من الكليات الخمس‪ 1‬التي أكجب اهلل تعالى العناية بها‪ ،‬قاؿ تعالى ‪:‬‬
‫‪.2‬‬

‫كالعناية بالماؿ تقضي العمل على تثميره‪ ،‬كتقويتو كتنميتو عن طريق استثماره‪.‬‬

‫كأمواؿ الوقف العاـ تدخل ضمن ىذا اإلطار‪ ،‬ذلك أف حسن التصرؼ في أمواؿ الوقف يجب‬
‫أف يتجاكز حسن التصرؼ في األمواؿ األخرل‪ ،‬كىذا جعل فقهاء الشريعة اإلسبلمية حريصين‬
‫عليو حيث كضعوا لو األحكاـ التي تضبط معامبلتو بهدؼ المحافظة عليو‪ ،‬كتنميتو‪ ،‬كاستمراره‬
‫في تقديم منافعو للمستفيدين كفقا لمقاصد الواقف‪ ،‬دكف اإلغفاؿ عن تمكينو من فرص النمو‬
‫المتاحة التي تقتضيها طبيعتو‪.‬‬

‫كالمشرع المغربي بدكره تبنى نفس التوجو من خبلؿ مدكنة األكقاؼ كعيا منو بأف الوقف‬
‫العاـ بمعناه كمضمونو يشكل مؤسسة اقتصادية‪ ،‬كاجتماعية قادرة على أف تؤدم دكرىا التنموم‬
‫داخل المجتمع‪ .‬كسعيا منو كذلك لتحرير ىذه األمواؿ من الجمود‪ ،‬كتنميتها سواء كانت أمواال‬
‫أك ريعا بوسائل استثمارية مباحة شرعا كىنا ال بد من التمييز بين حالتين‪:‬‬
‫الحالة األكلى ‪ :‬تكوف فيها مؤسسة الوقف في حالة عجز‪ ،‬لكوف معظم‬
‫ممتلكاتها عبارة عن أراضي أك دكر تحتاج إلى إعمار‪ ،‬حيث تكوف المؤسسة في ىذه الحالة‬
‫طالبة للتمويل بغرض تنمية ممتلكاتها‪.‬‬

‫‪ 1‬حٌُِ‪٤‬خص حُؤْ ‪ :٢ٛ‬كلع حُي‪ٝ ،ٖ٣‬كلع حُ٘لْ‪ٝ ،‬كلع حُؼوَ‪ٝ ،‬كلع حَُ٘ٔ ‪ٝ‬كلع حُٔخٍ‪ٍ :‬حؿغ ك‪ٓ ٍٞ‬ل‪ ٌٙٛ ّٜٞ‬حٌُِ‪٤‬خص‪:‬‬
‫أر‪ ٞ‬حٓلخم حُ٘خ‪١‬ز‪ :٢‬حُٔ‪ٞ‬حكوخص ك‪ ٢‬أ‪ ٍٞٛ‬حَُ٘‪٣‬ؼش‪ ،‬حُٔـِي ح‪ ،)2،1( ٍٝ٧‬ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪ُ ،‬ز٘خٕ‪ ،‬ري‪ٕٝ‬‬ ‫‪‬‬
‫طخٍ‪٣‬ن‪ٓٝ 7:ٙ،‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ ٖٓ ًظخد حُٔوخ‪ٛ‬ي‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ٓ‪ٍٞ‬س حُ٘ٔخء ح‪٣٥‬ش ‪٬١٪ُٝ.5‬ع ػِ‪ ٠‬طلٔ‪ ٌٙٛ َ٤‬ح‪٣٥‬ش أٗظَ‪:‬‬
‫طلٔ‪ َ٤‬حرٖ ًؼ‪ ،َ٤‬حُٔـِي حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش ىحٍ حُلخٍ‪ٝ‬م ػٔخٕ ح‪ٍ٧‬ىٕ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 720:ٙ،2008:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫طلٔ‪ َ٤‬حرٖ ػَر‪ :٢‬ظزط‪ٛٝ ٚ‬لل‪ٝ ٚ‬هيّ ُ‪ ٚ‬حُ٘‪٤‬ن ػزي حُ‪ٞ‬حٍع ٓلٔي ػِ‪ :٢‬حُٔـِي ح‪ ،ٍٝ٧‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪،2008:‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓطزؼش ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪.162:ٙ،‬‬
‫أر‪ ٞ‬ؿؼلَ ٓلٔي رٖ ؿَ‪ َ٣‬حُطزَ‪ :١‬طلٔ‪ َ٤‬حُطزَ‪ ١‬حُٔٔٔ‪ ٠‬ؿخٓغ حُز‪٤‬خٕ ك‪ ٢‬طؤ‪ َ٣ٝ‬حُوَإٓ‪ ،‬حُٔـِي حُؼخُغ‪ ،‬حُٔ٘ش‪،1999:‬‬ ‫‪‬‬
‫حُطزؼش حُؼخُظش‪ٓٝ 586:ٙ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 179‬‬
‫الحالة الثانية‪ :‬استثمار الوقف بمعنى كجود فائض من السيولة لدل المؤسسة‬
‫الوقفية‪ ،‬حيث تصبح ممولة‪ 1‬لمختلف حاجات المجتمع كالحالة ىذه ىي موضوع ىذا‬
‫المطلب فما ىي إذف السبل الجديدة الستثمار أمواؿ الوقف المنصوص عليها في المدكنة‬
‫(الفقرة األكلى )‪ ،‬ككيف يمكن تطويرىا كتنميتها (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫إ طٔ‪ َ٣ٞ‬حُٔ٘خٍ‪٣‬غ ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ‪٣‬ش رخُٔـَد ‪٣‬ظ‪ُٞ‬ع ر‪ ٖ٤‬ػيس أٗ‪ٞ‬حع ٖٓ حُظٔ‪٬٣ٞ‬ص ‪ً ٢ٛ‬خُظخُ‪:٢‬‬ ‫‪1‬‬

‫أوال‪ -‬التمويل الذاتي‪٘٣ٝ :‬ظَٔ ‪ٌٛ‬ح حُظٔ‪ َ٣ٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬

‫‪ٓ ‬يحه‪ َ٤‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬خص؛‬
‫‪ ‬طؼ‪٠٣ٞ‬خص ِٗع حٌُِٔ‪٤‬ش ٖٓ أؿَ حُٔ٘لؼش حُؼخٓش؛‬
‫‪ ‬كخث‪ٓ ٞ‬يحه‪ َ٤‬حُظٔ‪َ٤٤‬؛‬
‫‪ ‬ػو‪ٞ‬ى ًَحء ػِ‪ ٠‬أٓخّ حُـَّ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٬ٜ‬ف؛‬
‫‪ ‬ػو‪ٞ‬ى ٓغ اىحٍس حُٔ‪٤‬خ‪ٝ ٙ‬حُـخرخص ُظ٘ـ‪ َ٤‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُٔ٘ليٍس‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬التمويل الخارجي‪٣ :‬ظٔؼَ ك‪ٔ٤‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪ ‬حطلخه‪٤‬ش ٓغ ‪٘ٛ‬ي‪ٝ‬م أر‪ ٞ‬ظز‪ٔٗ٪ُ ٢‬خء ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪ ١‬حُؼَر‪ ٢‬رظخٍ‪٣‬ن ‪٘٣ 28‬خ‪ 1976 َ٣‬طْ رٔ‪ٞ‬ؿز‪ٜ‬خ اهَح‪ ٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف ‪40‬‬
‫ِٓ‪ ٕٞ٤‬ىٍ‪ ْٛ‬آخٍحط‪ُ ٢‬ز٘خء رَؽ ح‪ٝ٧‬هخف رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء ػِ‪ٔٓ ٠‬خكش ‪ٔ٣ .2ّ 2500‬يى حُوَ‪ ٝ‬ػِ‪ ٠‬أهٔخ‪ٜٗ ١‬ق‬
‫ٓ٘‪٣ٞ‬ش ه‪٘ٓ 15 ٍ٬‬ش طزظية رؼي ط٘ل‪ ٌ٤‬حَُٔ٘‪ٝ‬ع رٔ٘ظ‪ ٖ٤‬رَْٓ هيٓش ‪٣‬زِؾ ‪٣ٞ٘ٓ %3‬خ ‪٣‬لظٔذ ػِ‪ ٠‬حُٔزخُؾ حُٔٔل‪ٞ‬رش‬
‫ٖٓ حُوَ‪ ٝ‬حرظيحء ٖٓ طخٍ‪٣‬ن ٓلز‪ٜ‬خ‪ .‬حُوَ‪ً ٝ‬خٕ ر‪ٔ٠‬خٕ حُي‪ُٝ‬ش‪.‬‬
‫‪ ‬رَ‪ٝ‬ط‪ ًٍٞٞ‬ط٘ل‪٫ ١ٌ٤‬طلخم طؼخ‪ ٕٝ‬ر‪ُٝ ٖ٤‬حٍس حُلؾ ‪ٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف رخٌُِٔٔش حُؼَر‪٤‬ش حُٔؼ‪ٞ‬ى‪٣‬ش ‪ُٝٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ٕٝ‬‬
‫ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش رخٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش ٓ‪ٞ‬هغ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 1978 ٞ٤ٗٞ٣ 7‬طْ رٔ‪ٞ‬ؿز‪٘ٓ ٚ‬ق ‪ٛ‬زش ٓخُ‪٤‬ش هيٍ‪ٛ‬خ ‪ ٕٞ٤ِٓ 30‬لاير ٓؼ‪ٞ‬ى‪١‬‬
‫(ك‪ٞ‬حُ‪ ٕٞ٤ِٓ 46 ٢‬ىٍ‪ٓ ْٛ‬ـَر‪ُ ،)٢‬ظٔ‪ َ٣ٞ‬ػيس ٓ٘خٍ‪٣‬غ حٓظؼٔخٍ‪٣‬ش ‪ٝ‬هل‪٤‬ش ػزخٍس ػٖ ‪7‬ػٔخٍحص ٌٓ٘‪٤‬ش ‪ 3ٝ‬طـِثخص‬
‫ػوخٍ‪٣‬ش رؼيس ٓيٕ ٓـَر‪٤‬ش‪.‬‬
‫‪ ‬طْ ارَحّ ػوي ٓ٘خًٍش ك‪ ٢‬ح‪ٍ٧‬رخف ر‪ ٖ٤‬حُز٘ي ح‪ُِ ٢ٓ٬ٓ٩‬ظ٘ٔ‪٤‬ش ‪ُٝٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش رظخٍ‪٣‬ن كخطق‬
‫ٍٓ‪٠‬خٕ ‪ٞٓ 1403‬حكن ‪٩ 1983 ٞ٤ٗٞ٣ 11‬هخٓش َٓ٘‪ٝ‬ع طـِثش ػوخٍ‪٣‬ش ػِ‪ ٠‬هطؼش كزٔ‪٤‬ش رَٔحًٖ ٓٔخكظ‪ٜ‬خ‬
‫ك‪ٞ‬حُ‪ٌٛ 30 ٢‬ظخٍ؛‬
‫كيىص ٓٔخ‪ٔٛ‬ش ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٫‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ك‪ ٢‬ه‪ٔ٤‬ش حُؼوخٍ حُلزٔ‪ ٢‬ك‪ٞ‬حُ‪ ٕٞ٤ِٓ 40 ٢‬ىٍ‪ْٛ‬‬ ‫‪‬‬
‫كيىص ٓٔخ‪ٔٛ‬ش حُز٘ي ح‪ُِ ٢ٓ٬ٓ٩‬ظ٘ٔ‪٤‬ش ك‪ ٢‬طٌخُ‪٤‬ق حُظـ‪ٝ ِ٤ٜ‬حٌُ‪ ١‬كيى ك‪ 17.355.123.00 : ٢‬ىٍ‪ٔٛ‬خ؛‬ ‫‪‬‬
‫طْ ح‪٫‬طلخم رخُؼوي حًٌُٔ‪ ٍٞ‬ػِ‪ ٠‬ط‪٣ُٞ‬غ حُؼخثيحص ٖٓ حُٔؼخ‪ٟٝ‬خص ػِ‪ ٠‬أٓخّ‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٔٗ ‬زش ‪ٓ ٖٓ % 69،73‬يحه‪ َ٤‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ُ‪ُٞ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش؛‬
‫‪ٔٗ ‬زش ‪ٓ ٖٓ % 30،27‬يحه‪ َ٤‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ُِز٘ي ح‪ُِ ٢ٓ٬ٓ٩‬ظ٘ٔ‪٤‬ش ‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬التمويل عن طزيق خلق شزاكات‪ :‬ك‪ ٢‬ا‪١‬خٍ ط٘‪٣ٞ‬غ ٓ‪ٜ‬خىٍ حُظٔ‪ َ٣ٞ‬حهيٓض ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف حُٔـَر‪٤‬ش ػِ‪ ٠‬ػوي‬
‫ٓـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ حَُ٘حًخص ُظٔ‪٘ٓ َ٤‬خٍ‪٣‬ؼ‪ٜ‬خ ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ‪٣‬ش ‪ ٖٓٝ‬ر‪ ٌٙٛ ٖ٤‬حَُ٘حًخص ٓخ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪ ‬ػوي َٗحًش ٓغ ٓ٘ؼٖ ػوخٍ‪ ١‬رٔي‪٘٣‬ش ٌٓ٘خّ‪٘ٗ٩ ،‬خء ٓـٔغ طـخٍ‪ ،٢ٌ٘ٓٝ ١‬رِـض طٌِلظ‪ ٕٞ٤ِٓ 80 ٚ‬ىٍ‪ٝ ،ْٛ‬هي‬
‫حٗظ‪ٜ‬ض ح‪ٗ٧‬ـخٍ ر‪ٌٜ‬ح حَُٔ٘‪ٝ‬ع ‪ٔ٣ ٞٛٝ‬ظـَ كخُ‪٤‬خ؛‬
‫‪ ‬ػوي َٗحًش ٓغ حُوطخع حُوخ‪ ٖٓ ٙ‬أؿَ ر٘خء ػٔخٍس ٌٓ٘‪٤‬ش رَٔحًٖ‪ ،‬رِـض طٌِلظ‪ٜ‬خ ‪ ٕٞ٤ِٓ 12‬ىٍ‪ٝ ،ْٛ‬هي حٗظ‪ٜ‬ض‬
‫ح‪ٗ٧‬ـخٍ رخَُٔ٘‪ٝ‬ع ‪ٔ٣ٝ‬ظـَ كخُ‪٤‬خ؛‬
‫‪ ‬اٗـخُ طـِثش ٌٓ٘‪٤‬ش ‪ٝ‬طـخٍ‪٣‬ش رؤٍ‪٤ٓ ٝ‬ي‪ٌٓ ١‬ي‪ ٍٝ‬رخُ‪َ٣ٜٞ‬س ػِ‪ٔٓ ٠‬خكش طويٍ د‪ٌٛ 10‬ظخٍحص‪.‬‬
‫‪ٓ ‬لٔي حٌُ‪ٍٞ‬حٍ‪ :١‬حُظـَرش حُٔـَر‪٤‬ش ك ‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬رلغ ٓويّ ُِ٘ي‪ٝ‬س حُي‪٤ُٝ‬ش ُٔـِش أ‪ٝ‬هخف حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬ش‪ ،‬طلض‬
‫ػ٘‪ٞ‬حٕ‪ :‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬حَُٔى‪ٝ‬ى ح‪٫‬ؿظٔخػ‪ٝ ٢‬حُ‪ٞ٠‬حر‪ ٢‬حَُ٘ػ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش‪ٝ ،‬حُٔ٘ؼويس رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 25/24‬خٍّ‬
‫‪ ،2014‬رخُؼخ‪ٔٛ‬ش حُٔـَر‪٤‬ش حَُرخ‪١‬‬

‫‪ 180‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬ايص‪ٝ‬ؼ اجلد‪ٜ‬د‪ ٠‬الضتجُاز أَ‪ٛ‬اٍ اي‪ٛ‬قف َٔ خالٍ املد‪١ْٚ‬‬

‫إف انخفاض القيمة االقتصادية ألمواؿ الوقف يؤدم لبلنتقاص من السيولة المالية‬
‫لؤلكقاؼ‪ ،‬كيحد من التدفقات النقدية إلى أرصدتها‪ ،‬كلتفادم ىذا الوضع أصبح استثمار جزء‬
‫من عوائد الوقف العاـ مطلبا جوىريا إلثمار الممتلكات الوقفية‪ ،‬كالزيادة في أصولها‪.‬‬

‫كال شك أف تطبيق االتجاىات المعاصرة للتدبير المالي على االستثمار الوقفي‪ ،‬سيساىم‬
‫في الحفاظ على أمواؿ الوقف العاـ‪ ،‬كيبلئمها في الوقت نفسو مع التغيرات االقتصادية‪،‬‬
‫كتطورات الحياة االجتماعية‪ ،‬كيفتح أمامها آفاؽ تنموية جديدة‪.‬‬
‫كسبل استثمار أمواؿ الوقف عديدة لكل منها طبيعتو الخاصة التي تجعلو يختلف عن‬
‫الصيغ األخرل‪ ،‬كيرجع ىذا االختبلؼ إلى درجة مركنتها في مجاؿ إدارة المخاطر‪ ،‬كطرؽ توزيع‬
‫األرباح كالخسائر كغيرىا‪.‬‬
‫كالمشرع المغربي اختار المجاؿ المالي كأحد المجاالت الجديدة الستثمار أمواؿ‬
‫الوقف‪ ،‬إلى جانب الصيغ األخرل المعموؿ بها‪ ،1‬كذلك لتحقيق أفضل التوظيفات المالية‬
‫ألمواؿ الوقف العاـ‪ 2‬كفضل السندات‪ 1‬كأحد األساليب المتاحة في ىذا المجاؿ‪ ،‬حيث سماىا‬

‫‪٤ٛ 1‬ؾ حٓظؼٔخٍ أٓ‪ٞ‬حٍ حُ‪ٞ‬هق حُٔؼظخىس ًؼ‪َ٤‬س ‪ٓٝ‬ظ٘‪ٞ‬ػش ٓ٘‪ٜ‬خ‪ :‬حٌَُحء ر٘و‪ ٚ٤‬حُل‪٬‬ك‪ٝ ٢‬ؿ‪ َ٤‬حُل‪٬‬ك‪ ،٢‬اُ‪ ٠‬ؿخٗذ ر‪٤‬غ ٓ‪ٞ‬حى‬
‫حُٔوخُغ‪ٝ ،‬حُـَِ ‪٘ٓٝ‬ظ‪ٞ‬ؽ ح‪ٗ٧‬ـخٍ‪ٝ ،‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ر‪ٜ‬يف ط٘ٔ‪٤‬ش ح‪ ،َٛ٧‬ا‪ٟ‬خكش اُ‪ ٠‬حُٔ٘يحص ًؤكي ح‪ٓ٧‬خُ‪٤‬ذ حُـي‪٣‬يس ‪.‬‬
‫‪ 2‬هخٓض ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ٝ‬ػِ‪ ٠‬حٓظيحى ٓ٘‪ٞ‬حص رٔـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ حُظ‪ٞ‬ظ‪٤‬لخص حُٔخُ‪٤‬ش ٖٓ أؿَ ط٘ٔ‪٤‬ش‬
‫ػخثيحط‪ٜ‬خ ‪ ٌٙٛ ٖٓٝ‬حُظ‪ٞ‬ظ‪٤‬لخص ًٌَٗ ٓخ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪ ‬طؤٓ‪ًَٗ ْ٤‬ش حُظ٘ٔ‪٤‬ش حُؼوخٍ‪٣‬ش حُٔوخّ رَ٘حًش ٓغ حُٔـٔ‪ٞ‬ػش حُٔـَر‪٤‬ش حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬ش رظخٍ‪٣‬ن ‪ 1977 ُٞ٤ُٞ٣‬رَأٓٔخٍ ‪15.6‬‬
‫ٓ‪ ْٜ‬طِٔي ح‪ٝ٧‬هخف ٗ‪ٜ‬ل‪ٜ‬خ‪ًُٝ ،‬ي ر‪ٜ‬يف اكيحع طـِثش ػزخٍس ػٖ ‪ 120‬روؼش ٖٓ ‪٘ٛ‬ق ك‪٬٤‬ص‪ ،‬ا‪ٟ‬خكش اُ‪َٓ ٠‬حكن‬
‫حؿظٔخػ‪٤‬ش ‪ٔٓ ٝ‬خكخص ه‪َ٠‬حء ‪ٝ ٝ‬هي طْ ر٘خء حَُٔ٘‪ٝ‬ع ػِ‪ ٠‬ػوخٍ ‪ٝ‬هل‪ٞ٣ ٢‬ؿي رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء طزِؾ ٓٔخكظ‪ ٚ‬ك‪ٞ‬حُ‪13 ٢‬‬
‫‪ٌٛ‬ظخٍ‪ٝ ،‬هي رِؾ ٓـٔ‪ٞ‬ع ٗ‪٤ٜ‬ذ حُ‪ُٞ‬حٍس ٓخ ‪٘٣‬خ‪ ٕٞ٤ِٓ 50 ِٛ‬ىٍ‪ً ْٛ‬ؤٍرخف ٖٓ ‪ٌٛ‬ح حَُٔ٘‪ٝ‬ع؛‬
‫‪ ‬حُٔٔخ‪ٔٛ‬ش ك‪ٍ ٢‬أّ ٓخٍ ًَٗش ٗخُش حُؼوخٍ‪٣‬ش حٌُ‪٣ ١‬زِؾ ‪ 20.732.500.00‬ىٍ‪ٝ ،ْٛ‬حُٔ‪ُٞ‬ع ػِ‪ ٠‬حٌَُ٘ حُظخُ‪:٢‬‬
‫‪ُٝ ‬حٍس حُٔخُ‪٤‬ش‪% 66.6 :‬‬
‫‪ ‬ح‪ٝ٧‬هخف‪ ْٜٓ 9000( % 21.7 :‬رو‪ٔ٤‬ش ‪ ٕٞ٤ِٓ 4.5‬ىٍ‪)ْٛ‬‬
‫‪ ‬حُ‪ٜ٘‬ي‪ٝ‬م حُ‪ٓ٬ُ ٢٘١ٞ‬ظؼٔخٍ‪% 3.32 :‬‬
‫‪ ‬حٌُٔظذ حُ‪٤ُِٔ ٢٘١ٞ‬خكش‪% 2.41 :‬‬
‫‪ٔٓ ‬خ‪ٓ ٕٞٔٛ‬وظِل‪% 4.1 :ٕٞ‬‬
‫‪ٗ٪ُٝ‬خٍس كبٕ ‪ ٌٙٛ‬حًَُ٘ش ‪ ٢ٛ‬ك‪ ٍٞ١ ٢‬حُظ‪ٜ‬ل‪٤‬ش‪٣ٝ ،‬زِؾ ٗ‪٤ٜ‬ذ ح‪ٝ٧‬هخف ٓ٘‪ٜ‬خ ‪ ٕٞ٤ِٓ 29‬ىٍ‪ْٛ‬؛‬
‫‪ ‬حهظ٘خء ‪ ٖٓ % 51‬أٓ‪ًَٗ ْٜ‬ش ٓطزؼش ك‪٠‬خُش ٓ٘ش ‪1959‬رو‪ٔ٤‬ش ‪ 350.100.00‬ىٍ‪ ،ْٛ‬ػْ حهظ٘ض‪ ،‬رخه‪ ٢‬ح‪٘ٓ ْٜٓ٧‬ش‬
‫‪ 1965‬رو‪ٔ٤‬ش ‪ 500.000.00‬ىٍ‪ُ ْٛ‬ظ‪ٜ‬زق حُٔطزؼش ٌِٓخ هخُ‪ٜ‬خ ُ‪ٝ٨‬هخف؛‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 181‬‬
‫"سندات الوقف" كحسب المادة ‪ 140‬من المدكنة‪ ،‬فإف مداخيل ىذه السندات ستخصص‬
‫إلقامة مشاريع ذات صبغة دينية أك علمية أك اجتماعية‪ ،‬كما أف تحديد شكلها‪ ،‬ككيفية‬
‫إصدارىا‪ ،‬كطريقة االكتتاب فيها‪ ،‬ككذا كيفية جمع التبرعات سيتم بموجب قرار للسلطة‬
‫الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪ ،‬كذلك بعد استشارة المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ‬
‫العامة‪.‬‬
‫كىذا يدفعني إلبداء بعض المبلحظات بخصوص ىذه السندات‪:‬‬
‫المبلحظة األكلى‪ :‬تتعلق بإطبلؽ اسم على ىذه السندات‪ ،‬ذلك أف تسميتها ىو اختيار‬
‫تشريعي موفق‪ ،‬ألف اسمها سيساعد في الحصوؿ على مصادر تمويلية تغطي عجز الموازنات‬
‫كتدفع عجبلت االقتصاد لؤلماـ‪ ،‬كما أنها لن نتعرض للمخاطر االستثمارية ‪ ،2‬المرتبطة بتقلبات‬
‫أسعار الفائدة ألنها في األصل ال تتعامل بها نظرا لثبوت فساد ىذه اآللية في إدارة النشاط‬
‫االقتصادم المعاصر‪ ،‬كما أف التضخم‪ 3‬سينعكس عليها بشكل إيجابي ألنها تمثل أصوال‬

‫‪ٓ ‬لٔي حٌُ‪ٍٞ‬حٍ‪ :١‬حُظـَرش حُٔـَر‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬رلغ ٓويّ ُِ٘ي‪ٝ‬س حُي‪٤ُٝ‬ش ُٔـِش أ‪ٝ‬هخف‬
‫حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬ش‪ٓٝ 53:ٙ،ّ،ّ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 1‬حُٔ٘يحص ك‪ ٢‬أ‪ِٜٛ‬خ ػزخٍس ػٖ ى‪ ٖ٣‬طٔ٘ل‪ ٚ‬حُٔئٓٔش ٓغ ػخثي ػخرض‪ٝ ،‬طظْٔ ‪ ٌٙٛ‬حُٔ٘يحص رط‪ ٍٞ‬آؿخٍ حٓظلوخه‪ٜ‬خ‪ٝ ،‬هي طٌ‪ٕٞ‬‬
‫ٓ‪ٗٞٔ٠‬ش أ‪ ٝ‬ؿ‪ٗٞٔ٠ٓ َ٤‬ش‪ًٔ ،‬خ ‪ ٌٖٔ٣‬طؤ‪ٜٔ٤‬خ اُ‪ ٠‬ػيس أٗ‪ٞ‬حع كٔذ حُلو‪ٞ‬م حُظ‪ ٢‬طـط‪ٜ٤‬خ‪ٝ ،‬حُ‪٤ٜ‬ـش حُظ‪ ٢‬طْ ر‪ٜ‬خ ح‪ٛ٩‬يحٍ‪،‬‬
‫ًٔخ طٌٖٔ حٌُٔظظز‪ ٖ٤‬حُيحث٘‪ ٖٓ ٖ٤‬حُل‪ ٍٜٞ‬ػِ‪ ٠‬ك‪ٞ‬حثي ػخرؼش ك‪ ٢‬طخٍ‪٣‬ن ٓليى‪.‬‬
‫‪ ‬حٗظَ ػزي حُوخىٍ أُ‪َ٣‬حٍ ‪ :‬آكخم حُظ‪ٞ‬ظ‪٤‬لخص حُٔخُ‪٤‬ش ُِٔ‪ُٞ٤‬ش حُ٘وي‪٣‬ش ػِ‪ٟٞ ٠‬ء ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓ ،‬يحهِش‬
‫‪ ٖٟٔ‬حُِوخء حُظلٔ‪ ٢ٔ٤‬ك‪ ٍٞ‬أكٌخّ ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ُلخثيس حُ٘ظخٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٗٞٗ 3/2‬زَ ‪ 2010‬رٔوَ ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف‬
‫‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪.‬‬
‫‪٣ٝ‬ظَطذ ػِ‪ ٠‬ا‪ٛ‬يحٍ حُٔ٘يحص ػيس ٗظخثؾ‪:‬‬
‫إٔ كخَٓ حُٔ٘ي ىحثٖ ‪ ٖٓٝ‬ػْ ‪٣ ٫‬لن ُ‪ ٚ‬حُظيهَ ك‪ ٢‬اىحٍس حُٔئٓٔش‪ًٔ ،‬خ أٗ‪ ٚ‬حُلن ك‪ ٢‬كخثيس ػخرظش‪ٟٔ ُٚٝ ،‬خٕ ػخّ‬
‫ػِ‪ ٠‬أٓ‪ٞ‬حٍ حُٔئٓٔش ‪ٝ‬كو‪ٓ ٚ‬ويّ ػِ‪ ٠‬كخَٓ ح‪ ،ْٜٓ٧‬كؤ‪ٛ‬لخد ح‪٣ ٫ ْٜٓ٧‬ل‪ ِٕٜٞ‬ػِ‪ ٠‬ه‪ٔ٤‬ش أٓ‪ ْٜٜٔ‬ا‪ ٫‬رؼي حٓظ‪٤‬لخء‬
‫أ‪ٛ‬لخد حُٔ٘يحص ُلو‪ٞ‬ه‪.ْٜ‬‬
‫‪ٝ‬أه‪َ٤‬ح ‪٣‬ـذ حُ‪ٞ‬كخء ُلخَٓ حُٔ٘ي ك‪ ٢‬حُٔ‪٤‬ؼخى حُٔظلن ػِ‪ .ٚ٤‬أٓخ حُٔ‪ ْٜ‬ك‪ ٬‬طَى ه‪ٔ٤‬ظ‪١ ٚ‬خُٔخ إٔ حُٔئٓٔش ٓخُحُض‬
‫طٔخٍّ ٗ٘خ‪ٜ١‬خ‪ .‬أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪:َ٤ٜ‬‬
‫ٓ‪ ١ُٞ‬ػيُ‪ٗ ٢‬خٗي‪ٓ :‬ويٓش ك‪ ٢‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى حُ٘وي‪ٝ ١‬حُٔ‪َٜ‬ك‪ٓٝ 189:ٙ،ّ،ّ،٢‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ٓ‪ٜ‬طل‪ٓٞ٣ ٠‬ق ًخك‪ "٢‬ر‪ٍٛٞ‬ش ح‪ٍٝ٧‬حم حُٔخُ‪٤‬ش‪ٓٝ 148:ٙ،ّ،ّ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫‪2‬‬
‫كٖٔ ٗلخطش ‪ :‬حٓظؼٔخٍ أٓ‪ٞ‬حٍ حُ‪ٞ‬هق‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش أ‪ٝ‬هخف‪ ،‬حُٔ٘ش‪ :‬حُؼخُؼش‪ ،‬حُؼيى‪ ،6:‬حُٔ٘ش ‪.77ٙ ،2004 ٞ٤ٗٞ٣:‬‬
‫‪3‬‬
‫ػخىس ٓخ ‪٣‬ئى‪ ١‬حُظ‪٠‬وْ ػ٘ي طِ٘‪ ِٚ٣‬ػِ‪ ٠‬أٍ‪ ٝ‬حُ‪ٞ‬حهغ اُ‪ ٠‬حٗولخ‪ ٝ‬ه‪ٔ٤‬ش ػخثيحص ‪ ٌٙٛ‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص ٌُ‪ٜٗٞ‬خ ػ‪ٞ‬حثي هخٍس ٌُٖ‬
‫ح‪٣ َٓ٧‬وظِق رخُ٘ٔزش ُٔ٘يحص حُ‪ٞ‬هق ‪ٜٗ٧‬خ أ‪ ٍٞٛ‬كو‪٤‬و‪٤‬ش‪.‬‬

‫‪ 182‬‬
‫حقيقة‪ ،‬كما أف أسعارىا يمكن أف تشهد تطورا إيجابيا يتماشى مع االرتفاع العاـ لمستول‬
‫األسعار‪ ،‬كىذا يؤدم ال محالة إلى ارتفاع عائداتها‪.1‬‬
‫المبلحظة الثانية‪ :‬كىي تضييق المجاالت الواسعة لتطبيق ىذه السندات كحصرىا في‬
‫التماس اإلحساف العمومي إلقامة مشاريع ذات صبغة دينية أك علمية أك اجتماعية كما أف صيغة‬
‫السندات المقررة في المدكنة قد ال تتناسب كمبتغى جمع التبرعات‪ ،‬كالتماس اإلحساف‬
‫العمومي‪ ،‬كتحضير المواطنين لبلكتتاب كبالتالي تشجيع حركية االقتصاد الوطني‪ ،‬كربما كاف‬
‫إحداث صندكؽ أك بنك لبلستثمار في ممتلكات األكقاؼ أنسب الستقطاب التبرعات على‬
‫شاكلة بعض الصناديق المفتوحة لهذا الغرض‪.2‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬األضاي‪ٝ‬ب األخس‪ ٣‬املُهٓ‪ ١‬يتط‪ٜٛ‬س اضتجُاز أَ‪ٛ‬اٍ اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫تبقى المجاالت األكفر حظا لبلستفادة من ريع األكقاؼ العامة ىو تغطية بعض الوظائف‬
‫الدينية‪ ،‬مثل توفير الموارد المالية ألجور القيمين الدينين‪ ،‬كالقائمين على المؤسسات الدينية‬
‫عموما‪ ،‬كىذا يجعل الوقف العاـ خاضع لنمط محدد من التصرؼ ال يؤىلو ألف ينخرط في‬
‫النشاط االقتصادم‪ ،‬كما أف النص في مدكنة األكقاؼ على صيغة الستثمار أمواؿ الوقف العاـ‬
‫عن طريق إصدار سندات باسمها ليست الطريقة الوحيدة‪ ،‬بل ىناؾ صيغ أخرل لبلستثمار‬
‫تراعي الطبيعة الخاصة ألمواؿ الوقف‪ ،‬كتراعي الضوابط الشرعية التي تحكمو‪ ،‬ك غالبا ما تنبني‬
‫على فكرة التفويض المؤسسي كمنها‪:‬‬
‫خلق مؤسسة استثمارية متخصصة لتوظيف السيولة النقدية للوقف العاـ بتدبير‬ ‫‪‬‬
‫حديث خاضع لنظم المحاسبة في القطاع الخاص‪ ،‬كمستقل عن التسيير اإلدارم كالمالي‬
‫للوزارة لكن تحت كصايتها كرقابتها‪ ،‬ألف ىذا النوع من المؤسسات المالية يكوف قادرا على‬
‫تحقيق معدالت نمو جيدة نظرا لدراسة الجدكل االقتصادية بشكل متكامل كدقيق يؤدم‬

‫‪1‬‬
‫ػزي حُوخىٍ أُ‪َ٣‬حٍ‪.11 : ٙ ،ّ.ّ ،‬‬
‫‪2‬‬
‫‪٘ٛ‬خى ٓؼ‪٘ٛ ٬‬ي‪ٝ‬م ُ‪ٓ٬‬ظؼٔخٍ ك‪ٔٓ ٢‬ظٌِخص ح‪ٝ٧‬هخف ‪َ٘٣‬ف ػِ‪ ٚ٤‬حُز٘ي ح‪ُِ ٢ٓ٬ٓ٩‬ظ٘ٔ‪٤‬ش‪.‬‬

‫‪ 183‬‬
‫لتفادم المخاطر االستثمارية‪ .‬كما أف أساس عمل مثل ىذه المؤسسات ينبني على إحبلؿ‬
‫منطق المشاركة في الربح كالخسارة بدؿ القركض بفائدة‪.‬‬
‫خلق صندكؽ أك بنك لبلستثمار في ممتلكات األكقاؼ‪ ،‬كذلك حسب السيولة‬ ‫‪‬‬
‫المراد استثمارىا‪ ،‬كيكوف شكل المؤسسة خاضع للقانوف الخاص بمؤسسات االئتماف‪ ،‬على أف‬
‫تقوـ باإلشراؼ على التوظيفات المالية‪ ،‬كإثمارىا كذلك عن طريق إعداد نشرات االكتتاب‬
‫كاإلىدار كفق الضوابط الشرعية‪ .‬كما تعمل على توحيد التدفقات المالية لجميع الحسابات‬
‫المصرفية لنظارات األكقاؼ في حساب تابع لها‪ ،‬ككل ىذا يتم بالتنسيق مع كزارة األكقاؼ على‬
‫أف تبقى ىذه المؤسسة خاضعة للرقابة المالية من طرؼ المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ‬
‫العامة‪.‬‬
‫أخذ المبادرة لتأسيس أكؿ بنك إسبلمي بالمغرب‪ :‬كال ريب في ذلك ألف‬ ‫‪‬‬
‫المؤسسة الوقفية بالمغرب بما لها من مؤىبلت‪ ،‬يمكنها إرساء نظاـ التمويل اإلسبلمي داخل‬
‫المملكة‪ ،‬عن طريق تأسيس أكؿ بنك إسبلمي مغربي يستفيد من الدعم المعنوم للدكلة‪،‬‬
‫كيكسب ثقتها الرتباطو بأحد اجهزتها كىي كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬إضافة إلى‬
‫استفادتو من مجانية المؤىبلت المتخصصة‪ ،‬كالموارد البشرية التي تتوفر عليها الوزارة‪ ،‬كما‬
‫سيخضع عمل ىذا البنك للرقابة من الناحية التنظيمية لبنك المغرب‪ ،‬كمن الناحية المالية‬
‫‪1‬‬
‫للمجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬كمن الناحية الشرعية للمجلس العلمي األعلى‬
‫كىنا تجدر اإلشارة إال أف المجاؿ المالي ليس المجاؿ الوحيد المناسب الستثمار أمواؿ‬
‫الوقف العاـ بل يمكن الدخوؿ في مجاالت كثيرة منها‪:2‬‬
‫االستثمار العقارم ‪ :‬كذلك عن طريق بناء عقارات على أراضي الوقف بنظاـ المشاركة‬
‫مثبل‪.‬‬
‫االستثمار في إنشاء المشركعات اإلنتاجية‪ :‬التي تسهم في التنمية االجتماعية‬
‫كاالقتصادية كالمشركعات الحرفية كالمهنية‪.‬‬

‫‪ 1‬ػزي حُوخىٍ أُ‪َ٣‬حٍ‪ :‬حُٔئٓٔش حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش رخُٔـَد ‪ٝ‬طز٘‪َٝ٘ٓ ٢‬ع اٗ٘خء أ‪َٜٓ ٍٝ‬ف آ‪ ٢ٓ٬‬رخٌُِٔٔش ‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش أ‪ٝ‬هخف ‪ ،‬حُؼيى‪ ،24:‬حُٔ٘ش‪:‬‬
‫ٓخ‪ٓٝ 164 :ٙ،2013 ١‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫كٔ‪ٗ ٖ٤‬لخطش ‪.87 ٙ ،ّ.ّ :‬‬

‫‪ 184‬‬
‫االستثمار في المشركعات الخدماتية‪ ،‬سواء التعليمية أك الطبية أك غيرىا كالمراكز‬
‫الصحية كالمعاىد الدينية‪.‬‬
‫االستثمار في األنشطة الزراعية خصوصا أف المغرب بلد يعتمد على الفبلحة بشكل‬
‫كبير‪.‬‬
‫كفي األخير نجد أف المضموف االقتصادم للوقف يساعد على تحويل األمواؿ من مجاؿ‬
‫االستهبلؾ إلى االستثمار في رؤكس أمواؿ منتجة‪ ،‬تمثل إيرادا أك منفعة يستفيد منها عموـ‬
‫الناس ألنها تمثل فرصا مجتمعية‪ ،‬تدعم األفراد تدريجيا لرفض التواكل االقتصادم سواء على‬
‫الدكلة أك على المحسنين‪ .‬كىو ما يدعونا إلى ضركرة المركر بالوقف من التركيز على المفهوـ‬
‫إلى االىتماـ باآللية‪.‬‬

‫املبحح ايجاْ‪ : ٞ‬ضبط آي‪ٝ‬ات زقاب‪َ ١‬اي‪ ١ٝ‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫إف موضوع الرقابة‪1‬من أىم الموضوعات التي تمس الكياف التنظيمي للماؿ الموقوؼ‬
‫كقفا عاما‪ ،‬كبالتالي فإقرار سياسة رقابية محكمة لفائدة ىذه األمواؿ ضركرة الزمة للمحافظة‬
‫عليو من سوء التصرؼ‪ ،‬كحمايتو من العبث كالضياع‪.‬‬
‫كفعالية الرقابة تقتضي أف تبتدئ مع العمل لتراقب مراحل تنفيذه‪ ،‬من أجل تجنب‬
‫األخطاء كالقصور كاإلىماؿ‪ ،‬ككضع الحلوؿ المناسبة قبل فوات األكاف‪.‬‬

‫كىي بذلك قد تكوف سابقة‪ ،‬غرضها محاكلة تجنب األخطاء قبل كقوعها كىو ما تبنتو‬
‫المدكنة من خبلؿ المواد ‪ 153/143/74/64‬منها كما قد تكوف الحقة تهدؼ الكشف عما‬

‫‪ 1‬حَُهخرش ك‪ ٢‬حُِـش ‪ٍٝ‬ىص ك‪ٓ ٢‬ؼخٗ‪ ٢‬ػيس طل‪٤‬ي حُللع ‪ٝ‬ح‪ٗ٫‬ظظخٍ‪ٝ ،‬ح‪َٗ٩‬حف ‪ٝ‬حُلَحٓش (أٗظَ ؿٔخٍ حُي‪ ٖ٣‬حرٖ ٓ٘ظ‪،ٍٞ‬‬
‫ُٔخٕ حُؼَد‪ ،‬ىحٍ حُطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُٔ٘ش ‪ ،1955‬ؽ ‪.)424 ٙ،2‬‬
‫‪ٝ‬حَُهخرش حُٔخُ‪٤‬ش ػ٘ي ػِٔخء حُٔخُ‪٤‬ش حُٔؼخ‪ٜ٘ٓ ٢ٛ ٖ٣َٛ‬ؾ ػِٔ‪ٗ ٢‬خَٓ‪٣ ،‬ظطِذ حُظٌخَٓ ر‪ ٖ٤‬حُٔلخ‪ ْ٤ٛ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش‬
‫‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش‪ٝ ،‬حُٔلخٓز‪٤‬ش‪ٝ ،‬ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش‪ٜ٣ٝ ،‬يف اُ‪ ٠‬حُظؤًي ٖٓ حُٔلخكظش ػِ‪ ٠‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُؼخٓش ‪ٍٝ‬كغ ًلخءس حٓظويحٓ‪ٜ‬خ‪،‬‬
‫‪ٝ‬طلو‪٤‬ن حُلؼخُ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُ٘ظخثؾ حُٔلووش ػِ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬و‪ ّٞ‬ر‪ ٌٜٙ‬حُٔ‪ٜٔ‬ش ؿ‪ٜ‬خُ ٓٔظوَ ‪ٞ٘٣‬د ػٖ حُِٔطش حُظَ٘‪٣‬ؼ‪٤‬ش‪ٝ ،‬ؿ‪ َ٤‬هخ‪ٟ‬غ‬
‫ُِِٔطش حُظ٘ل‪٣ٌ٤‬ش ( أٗظَ كٔ‪ٍ ٖ٤‬حطذ ‪ٓٞ٣‬ق ٍ‪٣‬خٕ‪ ،‬حَُهخرش حُٔخُ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪١ ،٢ٓ٬ٓ٩‬زؼش ىحٍ حُ٘لخثْ َُِ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‬
‫رخ‪ٍ٧‬ىٕ ‪ 1 ١‬حُٔ٘ش ‪.)18 : ٙ1999 /1914‬‬

‫‪ 185‬‬
‫قد يقع من مخالفات مالية كىو ما نستشفو كذلك من خبلؿ المواد ‪150/119/82/74/65‬‬
‫من المدكنة‪.‬‬
‫كحتى يضمن المشرع المغربي للوقف العاـ المزيد من الرعاية لم يكتف بهيئة المراقبة‬
‫الداخلية التقليدية التي تقوـ بها المفتشية العامة التابعة للوزارة (المطلب األكؿ)‪ ،‬بل تعدل‬
‫ذلك إلى االرتكاز على عملية التقويم كاالفتحاص‪ ،‬كذلك بخلق مجلس أعلى لمراقبة مالية‬
‫األكقاؼ العامة (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ : ٍٚ‬املـــساقـــــب‪ ١‬ايـــــداخًـــــ‪١ٝ‬‬

‫يخضع التدبير اإلدارم كالمالي لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬لمراقبة داخلية يناط بها للمفتشية العامة‬
‫التابعة مباشرة لوزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ .‬كتتشكل ىيئة المفتشية العامة من مفتشين‬
‫كمفتشين مساعدين إضافة إلى ىيئة المراقبين الماليين بصفتهم محاسبين خاصين باألكقاؼ‬
‫العامة‪.‬‬
‫فما ىي إذف طبيعة ىيئة المراقبة الداخلية ( الفقرة األكلى) كما ىي المهاـ الموكولة إليها‬
‫(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬طب‪ٝ‬ع‪ ١٦ٖٝ ١‬املساقب‪ ١‬ايداخً‪١ٝ‬‬

‫تتألف المفتشية العامة لوزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية من مفتش عاـ كمفتشين (أكال)‬
‫إضافة إلى مراقبين ماليين (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال ‪ ١٦ٖٝ :‬ايتفت‪ٝ‬ؼ‪:‬‬

‫بناء على مرسوـ كزير األكقاؼ رقم ‪ 2.05.1241‬الصادر في ‪ 3‬مام ‪ ،12006‬تم‬
‫تحديد كضعية المفتشين العاملين بوزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬كشركط تعيينهم حيث‬

‫حُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ ،5425 :‬حُ‪ٜ‬خىٍس ك‪ٓ 29 :٢‬خ‪.2006 ١‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 186‬‬
‫أصبحت المفتشية العامة للوزارة تشمل باإلضافة إلى المفتش العاـ‪ ،‬على صنفين من المفتشين‬
‫ىم صنف المفتشين‪ ،‬كصنف المفتشوف المساعدكف‪ .‬كيخضع تعيين المفتشين لنفس المسطرة‬
‫المتبعة في تعيين رؤساء األقساـ باإلدارات المركزية‪ ،‬كما يعين المفتشوف المساعدكف كفق‬
‫الشركط كطبقا لنفس المسطرة المتبعة في تعيين رؤساء المصالح باإلدارات المركزية‪.‬‬
‫كيحدد عدد ىيئة التفتيش بالوزارة بمقتضى قرار لوزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ ١٦ٖٝ :‬املساقبني املاي‪ٝ‬ني‪:‬‬

‫تحددت كضعية المراقب المالي المركزم‪ ،‬كالمراقبين الماليين المساعدين‪ ،‬كالمراقبين الماليين‬
‫المحليين المكلفين بمراقبة حسابات األكقاؼ‪ ،‬ك كيفيات شركط تعيينهم بمقتضى قرار‬
‫لوزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية رقم‪ 367.11 :‬الصادر في ‪ 3‬جمادل األكلى ‪1432‬‬
‫الموافق ؿ ‪ 7‬أبريل ‪.2011‬‬
‫فعلى صعيد اإلدارة يتم تعيين المراقب المالي المركزم من بين المتصرفين من الدرجة‬
‫األكلى أك في كضع مماثل‪ ،‬الذين يتوفركف على تجربة ال تقل عن خمس سنوات في التدبير‬
‫المالي‪ ،‬بينما يعين المراقباف المالياف المساعداف من بين المتصرفين من الدرجة الثانية أك‬
‫المنتمين لوضعية مماثلة كالمتوفرين على تجربة ال تقل عن ثبلث سنوات في تدبير الوقف‪.‬‬
‫أما على صعيد اإلدارات الجهوية سيتم تعيين المراقبين المحليين من بين المتصرفين من‬
‫الدرجة الثالثة‪ ،‬أك المنتمين لوضعية مماثلة‪ ،‬كالمتوفرين على أقدمية خمس سنوات من الخدمة‬
‫الفعلية‪ ،‬كما يجب توفرىم على تجربة ال تقل عن ثبلث سنوات في تدبير الوقف‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪َٗ :١ٝ‬اّ ٖ‪ ١٦ٝ‬املساقب‪ ١‬ايداخً‪١ٝ‬‬

‫أ‪ٚ‬ال ‪َٗ :‬اّ ٖ‪ ١٦ٝ‬املفتػني ‪:‬‬

‫بالرجوع إلى مقتضيات الظهير الشريف رقم ‪ 1-03-193‬الصادر في ‪ 9‬شواؿ ‪1424‬‬

‫الموافق ؿ ‪ 4‬دجنبر ‪ 2003‬في شأف اختصاصات كتنظيم كزارة األكقاؼ‪ ،‬يناط بهيئة التفتيش‬

‫‪ 187‬‬
‫بالمفتشية العامة مهمة إطبلع الوزير على سير مصالح الوزارة‪ ،‬كبحث كل طلب يعهد بو إليها‪،‬‬
‫كالقياـ بناء على تعليماتو بجميع أعماؿ تفتيش مصالح اإلدارة المركزية كالمصالح الخارجية‪،‬‬
‫خصوصا على مستول التدبير اإلدارم‪ ،‬كمراقبة سير األعماؿ اإلدارية‪ ،‬كتحديد المشاكل‬
‫كاقتراح الحلوؿ المناسبة‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪َٗ :‬اّ ٖ‪ ١٦ٝ‬املساقبني املاي‪ٝ‬ني‬

‫يعتبر المراقب المالي المركزم محاسب خاص لؤلكقاؼ العامة يعمل بمعية محاسبين‬
‫خاصين تابعين لو تحت اإلشراؼ المباشر للمفتشية العامة للوزارة‪.‬‬
‫كتتحدد المهاـ األساسية لهيئة المراقبين الماليين طبقا ألحكاـ المادتين ‪ 152‬ك ‪153‬‬
‫من المدكنة في التأكد من سبلمة العمليات المتعلقة بتنفيذ الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬
‫العامة كالحسابات المتعلقة بها‪ ،‬كتتبعها كمسك محاسبتها‪ ،‬كمراقبة مطابقتها للنصوص الجارية‬
‫عليها‪ ،‬كما تناط بهذه الهيئة االختصاصات التالي‪:‬‬
‫‪ ‬التأكد من توفر االعتماد البلزمة لتغطية النفقات‪ ،‬كصحة تقييدىا في األبواب‬
‫المتعلقة بها‪ ،‬في الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة؛‬
‫‪ ‬التأكد من مطابقة إجراءات إبراـ الصفقات للنصوص المنظمة لها؛‬
‫‪ ‬التحقق من صفة الشخص المؤىل للتوقيع على مقترحات االلتزاـ بالنفقات كاألمر‬
‫بصرفها؛‬
‫‪ ‬تتبع كضعية الحسابات المعهود إليهم بمراقبتها؛‬
‫التأشير على مقترحات االلتزاـ بالنفقات كاألكامر الصادرة بصرفها في حدكد‬ ‫‪‬‬
‫االعتمادات المسجلة في الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة كالسهر على التأكد من‬
‫مطابقتها لؤلحكاـ التشريعية كالتنظيمية الجارم بها العمل؛‬
‫كعبلكة على ذلك‪ ،‬يكلف المراقبوف المحليوف بممارسة االختصاصات التالية‪:‬‬
‫‪ ‬المشاركة في لجاف السمسرة أك طلب العركض المتعلقة بالمعاكضات؛‬

‫‪ 188‬‬
‫‪ ‬التأشير على جميع الوثائق المتعلقة بعمليات تحصيل الموارد بجميع أنواعها‪،‬‬
‫كتتبع ىذه العمليات كإعداد قوائم تركيبة شهرية كسنوية خاصة بها‪.‬‬
‫كعبلكة على االختصاصات المذكورة أعبله‪ ،‬يعد كل من المراقب المالي المركزم ككذا‬
‫المراقبين المحليين العاملين تحت سلطتو‪ ،‬كل منهم على حدة تقريرا سنويا حوؿ حصيلة‬
‫نشاطو‪ ،‬يرفع إلى المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬كيوجو نسخة منو إلى إدارة‬
‫األكقاؼ قصد اإلخبار‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اجملًظ األعً‪ ٢‬ملساقب‪َ ١‬اي‪ ١ٝ‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫نظرا لما يمكن أف تقوـ بو األمواؿ الموقوفة كقفا عاما من دكر حيوم بالغ األىمية في‬
‫تحريك عجلة التنمية‪ ،‬ثم إحداث مجلس أعلى‪ 1‬أسندت لو مهمة مراقبة‪ 2‬كافتحاص كتتبع‬
‫التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة قصد تحسين أساليب ىذا التدبير للحفاظ على األمواؿ الموقوفة‬
‫كقفا عاما كتنمية مداخيلها‪.‬‬
‫كلئلحاطة بكيفية عمل ىذا المجلس سوؼ أتطرؽ إلى كيفية تنظيم المجلس كتسييره‬
‫(الفقرة األكلى) ثم سأحاكؿ تحليل جميع اختصاصاتو (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬تٓع‪ ِٝ‬اجملًظ ‪ ٚ‬ن‪ٝ‬ف‪ٝ‬ات تط‪ٝ‬ري‪ٙ‬‬

‫بالرجوع إلى أحكاـ المادتين ‪ 159‬ك ‪ 161‬من المدكنة فإف أجهزة المجلس األعلى‬
‫لمراقبة مالية األكقاؼ العامة‪ .‬تتكوف باإلضافة إلى رئاستو‪ ،‬من لجاف المجلس‪ ،‬كالجمع العاـ‪،‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 157‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ : ٢ِ٣‬ليع رـخٗذ ؿ‪ُ٬‬ظ٘خ ٓـِْ ُظظزغ ٗئ‪ ٕٝ‬حُظير‪ َ٤‬حُٔخُ‪ٝ٨ُ ٢‬هخف‪٠ٔٔ٣ ،‬‬
‫حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪َُٔ ٠‬حهزش ٓخُ‪٤‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش‪ٓٝ ،‬ؤٗ‪ َ٤‬اُ‪ ٚ٤‬ك‪ٜ٤‬خ رؼي رخْٓ حُٔـِْ‪.‬‬
‫‪ 2‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى أ‪ٝ‬ى ح‪ٗ٩‬خٍس حُ‪ ًٕٞ ٠‬ػوخكظ٘خ حُ٘ؼز‪٤‬ش حُٔـَر‪٤‬ش ‪ ٫‬طوِ‪ ٖٓ ٞ‬أٓؼخٍ ‪ٝ‬كٌْ طلَٔ ر‪ ٖ٤‬ػ٘خ‪٣‬خ‪ٛ‬خ حٌُؼ‪ ٖٓ َ٤‬حُؼزَ‬
‫ك‪ ٍٞ‬أ‪٤ٔٛ‬ش حُٔخٍ ‪ٝ‬كٖٔ طير‪ ٝ ،َٙ٤‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى ‪َ٣‬ؿ‪ ٠‬ح‪٬١٫‬ع ػِ‪ ٠‬رؼ‪ٓ ٞ‬خ ًًَ‪ ٙ‬ح‪ٓ٧‬ظخً اىٍ‪ ْ٣‬حُويٍ‪ ١‬ك‪ً ٢‬ظخر‪ٚ‬‬
‫ح‪ٝ ّ٬ٓ٩‬حكظلخ‪ ٙ‬حُٔخٍ حُؼخّ ‪ ،‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ‪ٝ‬حُظ‪ ٢‬طـؼِ٘خ ٗظٔخءٍ كوخ ‪ٔٗ َٛ‬ظط‪٤‬غ طل‪ ٖ٤٤‬حُظَحًٔخص حُٔٔ‪ُٞٞ٤‬ؿ‪٤‬ش ُظظٔخٗ‪٠‬‬
‫ٓغ ٓظطِزخص حُظير‪ٝ َ٤‬ح‪٫‬كظلخ‪ٙ‬؟ أّ ‪ٌ٘٘ٔ٣ ٫‬خ ًُي‪.‬‬

‫‪ 189‬‬
‫كالكتابة العامة‪( ،‬أكال) إضافة إلى مصالح مالية‪ ،‬كإدارية‪ ،‬كتقنية‪ ،‬تشكل الهيكلة اإلدارية‬
‫المسيرة للمجلس (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال ‪ :‬أجٗص‪ ٠‬اجملًظ‬

‫‪ .1‬رئاسة المجلس‪:‬‬
‫يقوـ رئيس المجلس باإلشراؼ العاـ على سائر أجهزة المجلس‪ ،‬كإدارتو كاتخاذ جميع التدابير‬
‫البلزمة لتنظيم أشغالو‪ ،‬فهو يمارس جميع الصبلحيات البلزمة إلدارة شؤكنو كضماف حسن‬
‫سيره‪ ،‬كيتولى لهذه الغاية مهمة التمثيل القانوني للمجلس كيعتبر الناطق الرسمي باسمو‪.‬‬
‫كما يترأس الجمع العاـ للمجلس كاجتماعات اللجاف الدائمة كالمؤقتة كلما اقتضت‬
‫الضركرة ذلك‪ ،‬كما يسهر على كضع البرنامج السنوم ألشغاؿ المجلس‪ ،‬كإعداد مشاريع‬
‫التقارير كالتوصيات ك المقترحات‪ ،‬كاالستشارات التي يصدرىا المجلس في مجاؿ اختصاصو‪،‬‬
‫كما يتكفل الرئيس بتبليغ السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ بقرارات الجمع العاـ للمجلس‪،‬‬
‫ككذا التقارير المنجزة من طرؼ البعثات الخاصة حوؿ عملية افتحاص كضعية التدبير المالي‬
‫لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬كبالموازاة مع ذلك يعرض مشاريع النصوص المالية كالمحاسبية على السلطة‬
‫الحكومية المكلفة باألكقاؼ العتمادىا أك إدخاؿ تعديبلت عليها‪ ،‬ككذا نتائج افتحاص التدبير‬
‫المالي لؤلكقاؼ العامة‪.‬‬
‫‪ .2‬لجاف المجلس‪:‬‬
‫تعقد لجاف المجلس اجتماعاتها كفق برنامج يحدده رئيس المجلس‪ ،‬كتتألف كل لجنة‬
‫من‪ 3‬أعضاء على األقل من بينهم منسق للجنة كمقرر لها‪ ،‬كيمكن أف تضم كل لجنة خبراء أك‬
‫أشخاص يمكنهم أف يساىموا في إغناء عمل ىذه اللجاف أك تسهيل مأموريتها‪ ،‬أك مساعدتهم‬
‫على القياـ بمهامها‪ ،‬كليس لؤلشخاص المستعاف بهم أم صفة تقريرية‪.‬‬

‫‪ 190‬‬
 ‫كتنقسم لجاف المجلس إلى لجاف دائمة كأخرل مؤقتة‪.‬‬
‫‪ 1.2‬لجاف المجلس الدائمة ‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫حسب المادة ‪ 161‬من المدكنة كالمادة ‪ 6‬من النظاـ الداخلي للمجلس‬
‫تتحدد اللجاف الدائمة فيما يلي ‪:‬‬
‫أ‪ :‬لجنة اإلفتحاص كالتدقيق المالي ‪:‬‬
‫تتمثل المهاـ األساسية لهذه اللجنة ما يلي ‪:‬‬
‫دراسة مشركع الميزانية السنوية لؤلكقاؼ العامة؛‬ ‫‪‬‬

‫دراسة التقارير السنوية التي يرفعها المراقب المالي المركزم كالمراقبوف المحليوف‬ ‫‪‬‬

‫للمجلس؛‬
‫دراسة حساب التسيير المتعلق بحصيلة تنفيذ الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬ ‫‪‬‬

‫العامة؛‬
‫القياـ باالفتحاص السنوم لوضعية التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة؛‬ ‫‪‬‬

‫إعداد مشركع التقرير السنوم الخاص بوضعية التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ب‪ :‬اللجنة االستشارية الشرعية ‪:‬‬

‫يناط باللجنة االستشارية الشرعية دراسة طلبات الموافقة المسبقة المتعلقة بإجراء‬
‫المعاكضات الخاصة بالعقارات كالمنقوالت‪ ،‬ككذا إعطاء جميع االستشارات الشرعية كالقانونية‬
‫المتعلقة بقضايا الوقف‪ ،‬كأساليب تدبيره‪ ،‬كحمايتو‪ ،‬كالحفاظ عليو كتنميتو‪ ،‬كما تبين الوجهة‬
‫الشرعية لكل قضية من قضايا الوقف التي يحيلها إليها رئيس المجلس‪ ،‬أك جمعو العاـ‪ ،‬أك‬
‫إحدل لجانو الدائمة أك المؤقتة‪ ،‬كإبداء رأم معلل بشأنها‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫طٔض حُٔ‪ٜ‬خىهش ػِ‪ ٠‬حُ٘ظخّ حُيحهِ‪ُِٔ ٢‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪َُٔ ٠‬حهزش ٓخُ‪٤‬ش ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش رٔوظ‪ ٠٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪-139‬‬
‫‪ 1-11‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪٠ٍٓ 8 ٢‬خٕ ‪ٞٓ 1432‬حكن ‪ 9‬ؿ٘ض ‪ٝ 2011‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬ك‪ ٢‬حُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى ‪ 5982‬رظخٍ‪٣‬ن كخطق ً‪ٝ‬‬
‫حُوؼيس ‪ٞٓ 1432‬حكن ٍ ‪ٗ 29‬ظ٘زَ ‪.2011‬‬

‫‪ 191‬‬
 ‫ج‪ :‬لجنة تنمية الوقف كتحسين أساليب التدبير‪:‬‬
‫تقوـ ىذه اللجنة بإنجاز أك طلب إنجاز أم بحث أك دراسة حوؿ مختلف مجاالت تنمية‬
‫الوقف العاـ كتحسين مردكديتو كأساليب تدبيره‪ ،‬كما تقوـ ىذه اللجنة بإعداد توصيات‬
‫المجلس كمقترحاتو‪.‬‬
‫كيبقى عمل ىذه اللجاف رىين بمصادقة الجمع العاـ عليو إلحالتو على السلطة الحكومية‬
‫المكلفة باألكقاؼ ‪.‬‬
‫‪ :2.2‬لجاف المجلس المؤقتة ‪:‬‬
‫أ‪:‬لجنة إعداد مشاريع النصوص المالية كالمحاسبية المرجعية‪:‬‬
‫حسب المادة ‪ 12‬من النظاـ الداخلي للمجلس يناط بهذه اللجنة إعداد مشاريع‬
‫النصوص التالية‪:‬‬
‫مشركع مصنفة الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة؛‬ ‫‪‬‬

‫مشركع التنظيم المالي كالحاسبي الخاص بإعداد الميزانية كمراقبة تنفيذىا؛‬ ‫‪‬‬

‫مشركع مصنفة المساطر المحاسبية لتدبير مالية األكقاؼ العامة؛‬ ‫‪‬‬

‫مشركع النظاـ الخاص بالصفقات إلنجاز األشغاؿ كالخدمات كالتوريدات‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫كإضافة إلى ما سبق يمكن لهذه اللجنة – عند االقتضاء –مراجعة كتحسين النصوص‬
‫أعبله بمبادرة من المجلس أك بطلب من السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪ ،‬كعمل ىذه‬
‫اللجنة كذلك يبقى خاضعا لمصادقة الجمع العاـ عليو إلحالتو على السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ العامة‪.‬‬
‫ب‪ :‬لجنة البحث كالتحرم كالمعاينة‪:‬‬
‫حسب المادة ‪ 13‬من النظاـ الداخلي للمجلس تقوـ ىذه اللجنة بجميع أعماؿ البحث‬
‫كالتحرم كالمعاينة البلزمة لجمع المعطيات كالمعلومات‪ ،‬كما يمكنها أف تدقق في مبلبسات‬
‫أم قضية من القضايا المتعلقة بتدبير مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬كعند انتهاء ىذه اللجنة من مهمتها‬

‫‪ 192‬‬
‫تعد تقريرا خاصا عن ىذه المهمة يقدـ للجمع العاـ للمجلس قصد المصادقة عليو كرفعو إلى‬
‫جبللة الملك‪.‬‬
‫‪ .3‬الجمع العاـ للمجلس‪:‬‬
‫حسب النظاـ الداخلي للمجلس يمارس الجمع العاـ مجموعة من االختصاصات تهم‬
‫باألساس دراسة مشركع الميزانية السنوية لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬كمشاريع توصيات كمقترحات لجنة‬
‫تنمية الوقف كتحسين أساليب التدبير‪ ،‬ككذا التقرير السنوم الخاص بنتائج افتحاص كضعية‬
‫التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬ككذا حصيلة نشاط المجلس كآفاؽ عملو كالمصادقة على‬
‫ذلك‪ ،‬كما يبث الجمع العاـ في طلبات إجراء المعاكضات التي تحيلها السلطة الحكومية‬
‫المكلفة باألكقاؼ على المجلس‪ ،‬كما يقر نتائج التقرير الخاص الذم تعده لجنة االفتحاص‬
‫كالتدقيق المالي‪ ،‬ككذا االستشارات الشرعية كالقانونية كالدراسات الفقهية التي تعدىا اللجنة‬
‫االستشارية الشرعية‪ ،‬كمشاريع النصوص التي تعدىا اللجنة المؤقتة المكلفة بإعداد النصوص‬
‫المالية كالمحاسبية المرجعية‪ ،‬كما يمكنو إصدار توصيات أك مقترحات تهم حسن أداء عمل‬
‫المجلس كتطويره‪.‬‬
‫‪ .4‬الكتابة العامة‪:‬‬
‫حسب المادة ‪ 159‬من المدكنة كالمادة ‪ 22‬من النظاـ الداخلي للمجلس يضطلع‬
‫الكاتب العاـ تحت سلطة رئيس المجلس بتسيير جميع مصالح المجلس كتنسيق عملها‪،‬‬
‫كتوفير الوسائل المادية البلزمة لذلك‪ ،‬كالسهر على تنسيق العمل بين اللجاف الدائمة‬
‫كالمؤقتة‪ ،‬كإعداد المستندات البلزمة ألشغاؿ اجتماعاتها‪ ،‬كما يعمل على مسك كثائق‬
‫كمستندات المجلس كالعمل على صيانتها كحفظها‪ ،‬كما يمكن للكاتب العاـ –عند االقتضاء‪-‬‬
‫أف يقوـ بتفويض من الرئيس بالتوقيع على بعض الوثائق كالقرارات ذات الصبغة اإلدارية‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪ :‬اهل‪ٝ‬انٌ اإلداز‪ ١ٜ‬املطري‪ ٠‬يًُجًظ‪:‬‬

‫تتشكل الهياكل اإلدارية المسيرة للمجلس من مصالح إدارية كمالية كتقنية منتظمة على‬
‫الشكل التالي‪:‬‬

‫‪ 193‬‬
 ‫‪ .1‬شعبة كتابة الضبط‪:‬‬
‫تتولى ىذه الشعبة تسجيل جميع الوثائق كالمستندات الواردة على المجلس ك الصادر‬
‫عنو‪ ،‬كما تقوـ بتوثيق اجتماعات المجلس‪ ،‬كإعداد محضارىا‪ ،‬كمسك السجبلت المتعلقة بها‪،‬‬
‫كالسهر على حفظها كما تقوـ أيضا بحفظ أرشيف المجلس كتدبيره كصيانتو‪.‬‬
‫‪ .2‬شعبة الموارد البشرية كالمالية كالمنظومة المعلوماتية‪:‬‬
‫تضطلع ىذه الشعبة بتدبير الموارد البشرية العاملة بالمجلس‪ ،‬كتحضير مقترح‬
‫االعتمادات المالية السنوية البلزمة لسير المجلس‪ ،‬كالسهر على تنفيذ ميزانيتو‪ ،‬كما تقوـ‬
‫بتدبير جميع ممتلكات المجلس كالعمل على صيانتها‪ ،‬كما تضطلع كذلك بتدبير المنظومة‬
‫المعلوماتية للمجلس‪.‬‬
‫‪ .3‬شعبة الدراسات كتتبع أعماؿ اللجاف كإعداد التقارير‪:‬‬
‫تتولى ىذه الشعبة مهمة تقديم الدعم كالمساعدة لمختلف أجهزة المجلس‪ ،‬كإعداد‬
‫التقارير المطلوبة منها‪ ،‬كما تعمل على تنسيق كتتبع أعماؿ اللجاف كمواكبتها‪.‬‬

‫ايكفس‪ ٠‬ايجاْ‪ : ١ٝ‬اختصاصات اجملًظ‬

‫تتحدد االختصاصات الجوىرية للمجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة في دراسة‬
‫مشركع الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة كالمصادقة عليها (أكال) كما يعهد إليو‬
‫إفتحاص كتدقيق مالية األكقاؼ العامة (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال ‪ :‬دزاض‪َ ١‬ػس‪ٚ‬ع امل‪ٝ‬صاْ‪ ١ٝ‬ايطٓ‪ ١ٜٛ‬اخلاص‪ ١‬باأل‪ٚ‬قاف ايعاَ‪ٚ ١‬املصادق‪١‬‬

‫عً‪٘ٝ‬‬
‫حسب نص المادة ‪ 143‬من المدكنة يتم إحالة مشركع الميزانية الخاصة باألكقاؼ العامة‬
‫على المجلس مرفقا بمذكرة تقديمية‪.‬‬

‫‪ 194‬‬
‫كبمجرد توصل المجلس بهذا المشركع‪ ،‬تتم إحالتو من طرؼ رئيس المجلس على لجنة‬
‫اإلفتحاص كالتدقيق المالي لعمل دراسة إجمالية لو‪ ،‬كفي نفس الوقت يحدد الرئيس مع‬
‫السلطة الحكومية برنامجا زمنيا لدراسة مشركع الميزانية ‪ ،‬كمناقشتو كدراسة التعديبلت المقترح‬
‫إدخالها عليو‪ ،‬بعد ذلك تقدـ السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ عرضا عاما عن المشركع‬
‫أماـ لجنة اإلفتحاص‪.‬‬
‫على أف تخصص جلسة المناقشة العامة للمشركع بحضور ممثل السلطة الحكومية‬
‫المكلفة باألكقاؼ لئلجابة عن أم استفسار أك غموض‪ ،‬ثم بعد ذلك يتم عقد اجتماعات‬
‫للمناقشة التفصيلية لجميع أجزاء كأقساـ الميزانية‪ ،‬كالتي يمكن تعديلها باقتراح من لجنة‬
‫اإلفتحاص كالتدقيق المالي‪ ،‬أك من طرؼ السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪ ،‬على أف يكوف‬
‫التعديل المقترح مبررا‪ ،‬كذلك لدراسة كتحديد المقبوؿ منو تمهيدا لعرضو على الجمع العاـ‬
‫للمجلس قصد المصادقة عليو‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪:‬افتحاص ‪ٚ‬تدق‪ٝ‬ل َاي‪ ١ٝ‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫يرتكز افتحاص كتدقيق مالية األكقاؼ العامة على ثبلثة أسس تتمثل في دراسة تقارير‬
‫المراقبين الماليين كالبث فيها (‪ )1‬كدراسة حساب التسيير المتعلق بتنفيذ الميزانية السنوية‬
‫كالمصادقة عليو (‪ )2‬ثم اإلفتحاص السنوم لوضعية التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة (‪.)3‬‬

‫‪ -1‬دراسة تقارير المراقبين الماليين كالبث فيها‪:‬‬

‫تطبيقا ألحكاـ المادة ‪ 153‬من المدكنة يرفع إلى المجلس كل مراقب على حدة تقريرا‬
‫سنويا مرفقا بمذكرة تقديمية حوؿ حصيلة نشاطو في السنة المنصرمة‪.‬‬
‫كبمجرد توصل المجلس بهذه التقارير يتم إحالتها من طرؼ الرئيس على اللجنة الدائمة‬
‫لئلفتحاص كالتدقيق المالي لدراستها‪ ،‬كإعداد تقرير خاص حولها‪ ،‬كتقديم اقتراح اللجنة‬
‫باإلشهاد على سبلمة عمليات المراقبين‪ ،‬أك إبداء توصيات في حالة كجود خلل في التقارير‪.‬‬

‫‪ 195‬‬
‫كال يمكن إقرار النتائج التي جاء بها تقرير لجنة اإلفتحاص كالتدقيق المالي إال بعد‬
‫مصادقة الجمع العاـ للمجلس عليو‪.‬‬

‫‪ -2‬دراسة حساب التسيير المتعلق بتنفيذ الميزانية السنوية كالمصادقة عليو‪:‬‬

‫تطبيقا ألحكاـ المادة ‪ 150‬من المدكنة يسهر المجلس من خبلؿ لجنة اإلفتحاص‬
‫كالتدقيق المالي على دراسة حساب التسيير كمناقشتو بتنسيق مع السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ‪ ،‬التي تقدـ عرضا عاما عن ىذا الحساب‪ ،‬ليتم بعد ذلك إعداد تقرير خاص عن‬
‫حصيلة األشغاؿ المتعلقة بو‪ ،‬يرفع للجمع العاـ للمجلس قصد المصادقة عليو لتنفيذه‪.‬‬
‫‪ -3‬اإلفتحاص السنوم لوضعية التدبير المالي لؤلكقاؼ العامة‪::‬‬
‫بناءا على نص المادة ‪ 158‬من المدكنة يقوـ رئيس المجلس بوضع برنامج سنوم إلجراء‬
‫عملية اإلفتحاص تحدد فيو الجهات المعنية باإلفتحاص‪ ،‬كتاريخ إجراء اإلفتحاص كقائمة‬
‫المسؤكلين‪ ،‬عن الجهات المعنية للتنسيق معها إلجراء اإلفتحاص‪.‬‬
‫كتتم إحالة ىذا البرنامج من طرؼ رئيس المجلس على السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ إلجراء عمليات اإلفتحاص‪ ،‬الذم يمكن أف تقوـ بو حتى خارج البرنامج الزمني‬
‫المتفق عليو لكن بموافقة رئيس المجلس‪.‬‬
‫كفي اآلف نفسو يمكن لرئيس المجلس تعيين بعثة خاصة من بين أعضاء المجلس إلجراء‬
‫عملية اإلفتحاص خارج البرنامج الزمني المحدد بطلب من السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ‪.‬‬
‫كفي نهاية كل عملية افتحاص تعد البعثة تقريرا عن عملها يتضمن أعمالها كالوثائق التي‬
‫اعتمدتها كالمقاببلت التي أجرتها استنتاجاتها كمقترحاتها‪ ،‬يقدـ بعد ذلك ىذا التقرير إلى رئيس‬
‫المجلس الذم يحيلو على اللجنة الدائمة لئلفتحاص من أجل إعداد تقرير عن ذلك يعرض‬
‫على الجمع العاـ قصد المصادقة عليو‪.‬‬

‫‪ 196‬‬
‫كفي نهاية كل سنة تقدـ اللجنة الدائمة لئلفتحاص كالتدقيق المالي تقريرا حوؿ حصيلة‬
‫عمليات اإلفتحاص السنوم‪ ،‬كعلى حصيلة نشاط المجلس كآفاؽ عملو إلى رئيس المجلس‪،‬‬
‫الذم يرفعو بدكره إلى علم جبللة الملك‪ ،‬مع بعث نسخة منو إلى السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ قصد اإلخبار‪.‬‬
‫مما سبق يتبين أف رقابة التدبير المالي للماؿ الموقوؼ بالمغرب بدأت تسعى لتحقيق‬
‫رقابة خاضعة لمنهجية أكثر إحكاما مما كاف عليو األمر‪ ،‬إال أف سعيها ىذا يقتضي إتباع‬
‫أسلوب التخطيط الشامل الذم تتكامل فيو أدكار جميع أجهزة الرقابة الداخلية ك الخارجية‪،‬‬
‫كتتعاكف فيما بينها‪ ،‬كال تتردد في كشف مكامن الخلل لتجاكزىا‪ ،‬كىذا يقودنا إلى القوؿ أف‬
‫عمل المجلس في مجاؿ رقابة التدبير المالي لؤلمواؿ الموقوفة كقفا عاما يبقى عمبل إيجابيا‬
‫جدا‪ ،‬مما يستوجب منطقيا تمتيع ىذه المؤسسة باستقبلؿ مالي عن الجهة التي تمارس عليها‬
‫ىذه الرقابة‪ ،‬ليتسنى لها تطوير عملها بشكل جيد‪ ،‬إذ ال يمكن أف يمارس مجلس تابع‬
‫لؤلكقاؼ الرقابة ضد األكقاؼ !‬

‫‪ 197‬‬
 198
‫من أجل استكماؿ حلقات حماية األكقاؼ العامة‪ ،‬لم يقف المشرع المغربي عند‬
‫مقتضيات القواعد الموضوعية الخاصة بحماية األمواؿ الموقوفة‪ ،‬كإنما سعى كذلك إلى كضع‬
‫قواعد إجرائية خاصة ‪ ،‬ترمي إلى تأطير الوقف العاـ‪ ،‬كتراعي خصوصياتو‪ ،‬كتحميو في حالة‬
‫النزاعات التي تثار بشأنو‪.‬‬

‫كتتمثل أىم المقتضيات اإلجرائية المنصوص عليها من خبلؿ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬في جعل‬
‫األحكاـ الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في منازعات الكراء نهائية‪ ،‬بمعنى عدـ إمكانية ممارسة‬
‫أم طعن فيها من طرؼ المتضرر منها‪ ،‬في حين تم حفظ حق إدارة األكقاؼ في استئناؼ ىذه‬
‫األحكاـ إذا صدرت في غير صالحها‪.‬‬

‫كقد جعل المشرع المغربي الطعن بالنقض المقدـ من طرؼ السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ العامة يوقف التنفيذ ‪ ،‬كما أعطى لهذه السلطة الحق في طلب إعادة النظر كلما‬
‫ثبت لديو حبسية المدعى فيو‪.‬‬

‫كلئلحاطة أكثر بخصوصيات القواعد اإلجرائية لحماية الوقف العاـ‪ ،‬سوؼ يتم تقسيم‬
‫ىذا الفصل على الشكل التالي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬نهائية األحكاـ الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في منازعات الكراء‬

‫الفرع الثاني‪ :‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ كإمكانية الطعن بإعادة النظر‬

‫‪ 199‬‬
‫يعتبر مبدأ التقاضي على درجتين من أىم مرتكزات التنظيم القضائي المغربي‪ ،‬كتتجلى‬
‫أىميتو في كونو يدخل في إطار حقوؽ الدفاع التي تمكن المحكوـ عليو من عرض الحكم‬
‫الذم صدر في حقو أماـ محكمة أخرل أعلى درجة‪ ،‬كما يساعده على استدراؾ تقديم ما فاتو‬
‫من دفوع كأدلة أماـ محكمة الدرجة األكلى‪.‬‬
‫كممارسة الطعن باالستئناؼ كقاعدة عامة‪ ،‬حسب الفصل ‪ 134‬من قانوف المسطرة‬
‫المدنية حق في جميع األحواؿ‪ ،‬عذا إذا قرر القانوف خبلؼ ذلك‪ ،‬حيث يصنف األمر في خانة‬
‫االستثناء‪ ،‬كىو ما ينطبق على األحكاـ كاألكامر القضائية الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة‪ ،‬في‬
‫النزاعات المتعلقة بكراء األمبلؾ الحبسية‪.‬‬
‫كىذا االمتياز الممنوح إلدارة األكقاؼ يرجع سببو إلى الظركؼ العامة التي كانت عليها‬
‫األحباس العمومية في بداية القرف‪ ،‬من إىماؿ كتشتت نتج عنو عزكؼ عن كراء ىذه المحبلت‪،‬‬
‫مما اقتضى تدخبل تشريعيا‪ ،‬تم تفعيلو بصدكر عدة ظهائر شريفة‪ ،‬صاحبتها قرارات كمنشورات‬
‫كزارية تفسرىا كتوضح كيفية العمل بها‪.‬‬
‫لكن‪ ،‬إذا كاف لهذا االمتياز ما يبرره في ظل ما سبق‪ ،‬رغم ما تولد عنو من تضارب سواء‬
‫على مستول الفقو‪ ،‬أك القضاء‪ ،‬فإف التطورات المتبلحقة التي عرفها المجتمع المغربي‬
‫كانعكاسها كذلك على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬جعل االقتناع تاـ بأف التشريع المتعلق‬
‫باألكقاؼ لم يعد مواكبا لهذه التطورات‪ ،‬كىو ما نتج عنو صدكر مدكنة لؤلكقاؼ جمعت‬
‫القواعد التي تحكم الوقف‪ ،‬كتبين كيفية استغبللو‪ ،‬ككراءه ككيفية التصرؼ فيو‪ ،‬كاإلجراءات‬
‫القانونية البلزمة لحمايتو‪.‬‬
‫لكن‪ ،‬خركج المشرع ببعض ىذه القواعد عن المألوؼ‪ ،‬لتحقيق االمتياز لجانب األكقاؼ‬
‫قد يكوف غير صائب في بعض األحياف‪ ،‬كىو ما يدعونا إلى التساؤؿ حوؿ مدل جدكل‬

‫‪ 200‬‬
‫تكريس التعارض مع مبادئ التنظيم القضائي كالمسطرة المدنية‪ ،‬كالتي أصر المشرع المغربي‬
‫على االحتفاظ بها في مدكنة األكقاؼ؟‪.‬‬
‫كنتساءؿ أيضا عن جدكل تدخل المشرع المغربي لمنع المكترم من سلوؾ مرحلة من‬
‫مراحل التقاضي‪ ،‬للحصوؿ على حكم نهائي من المرحلة االبتدائية‪ ،‬خصوصا أف جانبا من‬
‫القضاء لم يسلم بما جاءت بو ىذه النصوص القانونية‪ ،‬فكانت القراءة مختلفة‪ ،‬نتجت عنها‬
‫مواقف قضائية متباينة سواء على مستول المنازعات المعنية بعدـ القابلية لبلستئناؼ (المبحث‬
‫األكؿ)‪ ،‬أك على مستول أطراؼ العبلقة الكرائية (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬املٓاشعات املعٓ‪ ١ٝ‬بكاعد‪ ٠‬عدّ ايكابً‪ ١ٝ‬يالضت‪ٓ٦‬اف‬

‫بالرجوع لمضامين التشريع الحبسي نجد أف موقف المشرع المغربي لم يتغير على امتداد‬
‫قرف من الزمن‪ ،‬ابتداء من صدكر ظهير ‪ 21‬يوليوز‪ 1913‬الخاص بتحسين حالة األحباس‬
‫العمومية كالذم ينص في الشرط الثالث عشر من الباب األكؿ المتعلق باألكرية المعتادة على‬
‫أنو‪ ":‬يحكم القاضي حكما نهائيا في شأف النزاع الناتج عن ىذا االتفاؽ‪ ،‬كال يطلب المكترم‬
‫استئناؼ الحكم في أم محكمة كانت‪ ،‬كإف صدر عليو الحكم فبل يطلب استئنافو"‪ ،‬كما نص‬
‫على نفس المقتضى في الشرط السابع عشر من الباب الثاني من نفس الظهير‪ ،‬كالمتعلق‬
‫باألكرية ألجل بعيد حيث نص على ما يلي‪ ":‬يفصل القاضي فصبل نهائيا في النزاع الناتج عن‬
‫ىذا االتفاؽ كال يطلب المكترم الحكم في محكمة أخرل كإف صدر عليو الحكم فبل يطلب‬
‫استئنافو"‪.‬‬
‫كمعنى ىذه النصوص المشار اليها أعبله ىو ما كرستو مدكنة األكقاؼ في مادتها ‪ 93‬التي‬
‫تنص على ما يلي‪ ":‬تكوف األحكاـ كاألكامر القضائية الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في‬
‫النزاعات المتعلقة بكراء األمبلؾ الحبسية نهائية‪ ،‬كال يجوز للمكترم الطعن فيها باالستئناؼ"‪.‬‬
‫كبالتالي فتدخل المشرع المغربي لمنع المكترم من سلوؾ مرحلة من مراحل التقاضي‪،‬‬
‫للحصوؿ على حكم نهائي من المرحلة االبتدائية‪ ،‬جعل العمل القضائي الصادر بشأف‬
‫المنازعات المعنية بقاعدة المنع من االستئناؼ المتعلقة بعقود كراء األمبلؾ الحبسية‪ ،‬منقسم‬

‫‪ 201‬‬
‫بين اتجاه متشبث بحرفية النص‪ ،‬حيث يشمل جميع األحكاـ الصادرة في المنازعات المتعلقة‬
‫بأكرية األمبلؾ الحبسية (المطلب االكؿ)‪ ،‬في حين يعمد اتجاه آخر الى تضييق نطاؽ األحكاـ‬
‫االبتدائية غير القابلة لبلستئناؼ في المنازعات الخاصة بعقود كراء األمبلؾ الموقوفة كقفا‬
‫عاما(المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب اال‪ :ٍٚ‬االجتا‪ ٙ‬ايكطا‪ ٞ٥‬املتػبح حبسف‪ ١ٝ‬ايٓص‬

‫إف المقصود باالتجاه القضائي المتشبث بحرفية النص‪ ،‬ىو صدكر العديد من األحكاـ‬
‫كالقرارات القضائية التي تطبق النص القانوني المانع الستئناؼ األحكاـ الصادرة في المنازعات‬
‫المتعلقة بعقود كراء األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬دكف تأكيل لمضمونو أك كضع قيد عليو‪ ،‬كىذا‬
‫ما كرسو قرار صادر عن المجلس األعلى‪ 1‬كرد في حيثياتو ما يلي‪" :‬حيث يتبين من مراجعة‬
‫أكراؽ الملف كتنصيصات القرار المطعوف فيو أف النزاع الحالي يعني بالدرجة األكلى أف‬
‫األحباس كالمطعوف ضده األصلي‪ ،‬ماداـ يدكر محوره حوؿ العبلقة الكرائية التي كانت تربط‬
‫كزارة األكقاؼ بالمكترم األصلي‪ ،‬كىل يجب استمرارىا أك فسخها كإبراـ عقد كراء جديد مع‬
‫الطرؼ الثالث‪.‬‬
‫كحيث إف كل ىذه العناصر تدخل في إطار النزاعات المتعلقة بعقد كراء ملك حبسي‬
‫كتندرج تبعا لذلك في نطاؽ الفصل ‪ 13‬من ظهير ‪ 1913/07/12‬المشار إليو‪ ،‬كبالتالي فإف‬
‫الحكم االبتدائي عندما صدر كاف نهائيا كغير قابل لبلستئناؼ‪.‬‬
‫كحيث إف محكمة االستئناؼ بقبولها استئناؼ الحكم تكوف قد خرقت مقتضيات الفصل‬
‫‪ 13‬المذكور كعرضت بالتالي قضاءىا للنقض"‪.‬‬
‫كعلى نفس المنواؿ صدرت عدة قرارات تنهج نفس التوجو كمن ذلك‪ :‬قرار صادر عن‬
‫المجلس األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪" :2‬إف المحكمة لما صرحت بأف الحكم المستأنف ال‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ ،151 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،1988/06/22 :‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى‪ ،86/7226:‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ ،1620 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1996/03/19:‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ،93/654:‬رٌظخد‬
‫حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪.86:ٙ،ّ:ّ،‬‬

‫‪ 202‬‬
‫يجوز الطعن فيو باالستئناؼ طبقا للفصل ‪ 13‬من ظهير كراء المحبلت الحبسية المؤرخ في‬
‫‪ ،1913/07/21‬كالذم يستفاد من األحكاـ الصادرة في شأف النزاع الناتج عن ىذا الظهير‬
‫تكوف نهائية كغير قابلة للطعن فيها باالستئناؼ‪ ،‬تكوف قد طبقت القانوف الواجب التطبيق في‬
‫النازلة تطبيقا صحيحا"‪.‬‬
‫كفي نفس االتجاه صدر قرار آخر عن محكمة االستئناؼ بطنجة كرد فيو‪" :1‬حيث إف‬
‫الحكم المستأنف صدر كفقا للقواعد المنظمة لكراء األراضي كالعقارات الحبسية في‬
‫ظهير‪ ،1913/07/02‬حيث أنو بالرجوع للفصل ‪ 13‬من القانوف المذكور فإنو ينص على أف‬
‫النزاعات المتعلقة بعقد الكراء يبث فيها القاضي بحكم نهائي غير قابل لبلستئناؼ األمر الذم‬
‫يكوف معو الطعن المقدـ من طرؼ المستأنف غير مقبوؿ"‪.‬‬
‫مما سبقت اإلشارة إليو يتبين أف نطاؽ المنع من االستئناؼ الذم ارتكزت عليو ىذه‬
‫القرارات لتعليل ما كصلت إليو ىو مقتضيات الشرط ‪ 13‬الوارد في الباب األكؿ من ظهير ‪21‬‬
‫يوليوز ‪ ،1913‬كالمتعلق باألكرية المعتادة‪ ،‬كالشرط ‪ 17‬الوارد في الباب الثاني من نفس‬
‫الظهير المتعلق بالكراء الطويل‪ ،‬كىذا يعني أف النزاعات المتعلقة بعقود الكراء المبرمة لؤلمد‬
‫المتوسط يمكن قبوؿ استئناؼ األحكاـ االبتدائية الصادرة بشأنها‪.‬‬
‫لكن ىذا الطرح ال يمكن األخذ بو بعد دخوؿ مدكنة األكقاؼ إلى حيز التنفيذ ألف‬
‫المادة ‪ 93‬منها تنص على أف األحكاـ ك األكامر القضائية الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في‬
‫النزاعات المتعلقة بكراء األمبلؾ الحبسية تصدر نهائية كال يجوز للمكترم الطعن فيها‬
‫باالستئناؼ‪ ،‬كذلك دكف تمييز بين أنواع الكراء أك مدده‪.‬‬
‫كأظن أف نص المادة ‪ 93‬من المدكنة المشار إليو أعبله ىو نص قانوني سلبي لن يحقق‬
‫بتاتا بتقريبو مع النصوص القانونية األخرل األمن القانوني المرجو‪ ،‬ألنو من جهة أكلى ىو نص‬
‫غير دستورم لخرقو للفقرة األكلى من الفصل ‪ 6‬من دستور المملكة كالتي تجعل كل األشخاص‬

‫‪ 1‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُـَكش حُٔيٗ‪٤‬ش رٔلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رط٘ـش طلض ػيى‪ ،1084:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1996/05/13‬ق ػيى‬
‫‪ ،4/93/1201‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 203‬‬
‫الذاتيين كاالعتباريين‪ ،‬بما في ذلك السلطات العمومية متساكيين أما القانوف‪ ،1‬كما أف ىذه‬
‫المادة تكرس من جهة ثانية عدـ المساكاة أماـ القضاء‪ ،‬كما أف أخذ المشرع بمقتضى ىذه‬
‫المادة يبين أنو لم يحاكؿ تجاكز ثغرات الضوابط الحبسية بخصوص ىذه النقطة‪ ،‬كالتي‬
‫انعكست على مواقف القضاء على امتداد قرف من الزمن‪ ،‬كجعلتها مستعصية عن التوحيد مما‬
‫يؤكد أف النصوص القانونية المؤطرة ليست في مسارىا الصحيح‪ ،‬لكن األغرب من كل ىذا ىو‬
‫األخذ بها من جديد بين ثنايا المدكنة‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬االجتا‪ ٙ‬ايكطا‪ ٞ٥‬اير‪ٜ ٟ‬ط‪ٝ‬ل َٔ ْطام إعُاٍ ايٓص‬

‫باستقراء مجموعة من األحكاـ كالقرارات القضائية الصادرة في الموضوع نجد أف ىناؾ‬

‫اتجاىا قضائيا لم يتشبت بحرفية النص‪ ،‬بل حاكؿ التراجع عن موقفو السابق كذلك بالتضييق‬
‫من نطاؽ تطبيق قاعدة المنع من استئناؼ األحكاـ االبتدائية الصادرة بخصوص المنازعات‬
‫المتعلقة بعقود كراء األمبلؾ الحبسية‪ ،‬كما يؤكد ذلك ما نقرأه في حيثيات قرار صادر عن‬
‫المجلس األعلى كرد ضمن حيثياتو ما يلي‪" :2‬إف دعول أداء كراء عقار حبسي يقبل الحكم‬
‫الصادر بشأنها االستئناؼ كأف ما تم النص عليو في الفصل ‪ 13‬من ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪1913‬‬
‫يقتصر أثره فيما يخص عدـ قابلية الحكم األكلي لبلستئناؼ على الدعاكل المنصوص عليها‬
‫في الفصل ‪ 12‬قبلو‪ ،‬كىي التي موضوعها التخلي أك تولية الكراء للغير"‪.‬‬
‫كفي نفس السياؽ صدر قرار آخر عن المجلس األعلى كرد فيو ما يلي‪ ":3‬إف مقتضيات‬
‫ىذا الفصل أم الفصل ‪ 13‬من ظهير ‪ 21‬يوليوز تنحصر في المنازعات المتعلقة بتولية الكراء‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 6‬ىٓظ‪ ٍٞ‬حٌُِٔٔش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬حُوخٗ‪ ٞٛ ٕٞ‬أٓٔ‪ ٠‬طؼز‪ َ٤‬ػٖ اٍحىس ح‪ٓ٧‬ش‪ٝ .‬حُـٔ‪٤‬غ‪ ،‬أٗوخ‪ٛ‬خ ًحط‪ ٖ٤٤‬أ‪ٝ‬‬
‫حػظزخٍ‪ ،ٖ٤٣‬رٔخ ك‪ ْٜ٤‬حُِٔطخص حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش‪ٓ ،‬ظٔخ‪ ٕٝٝ‬أٓخٓ‪ ِِٕٞٓٓٝ ،ٚ‬رخ‪ٓ٫‬ظؼخٍ ُ‪.ٚ‬‬
‫طؼَٔ حُِٔطخص حُؼٔ‪٤ٓٞ‬ش ػِ‪ ٠‬ط‪ٞ‬ك‪ َ٤‬حُظَ‪ٝ‬ف حُظ‪ ٢‬طٌٖٔ ٖٓ طؼٔ‪ ْ٤‬حُطخرغ حُلؼِ‪ُ ٢‬لَ‪٣‬ش حُٔ‪ٞ‬ح‪٘١‬خص ‪ٝ‬حُٔ‪ٞ‬ح‪ٝ ،ٖ٤٘١‬حُٔٔخ‪ٝ‬حس‬
‫ر‪٘ٓ ٖٓٝ ،ْٜ٘٤‬خًٍظ‪ ْٜ‬ك‪ ٢‬حُل‪٤‬خس حُٔ‪٤‬خٓ‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش ‪ٝ‬حُؼوخك‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬ؿظٔخػ‪٤‬ش (‪.)..‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،4662 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى‪ٛ ،98/1524 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٝ،1999/10/12 :‬حُٔ٘٘‪ٖٟٔ ٍٞ‬‬
‫حُظوَ‪ َ٣‬حُٔ٘‪ُِٔ ١ٞ‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬حُٔ٘ش‪ٓ ،1999:‬طزؼش ح‪٤٘ٓ٫‬ش رخَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪.81/80 :ٙ ،2000:‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ِٓ ،2322 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ً ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،01/3/1/3522 :‬ظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪،‬‬
‫ّ‪.60:ٙ،ّ،‬‬

‫‪ 204‬‬
‫كالتخلي عن العين المؤجرة المشار لها في الفصل ‪ 12‬قبلو‪ ،‬كال تسرم ىذه المقتضيات على‬
‫كافة المنازعات المتعلقة بعقد الكراء المنصب على محل حبسي كما ىو في النازلة‪ ،‬مما يكوف‬
‫الحكم المطعوف فيو ابتدائيا‪ ،‬كقاببل للطعن باالستئناؼ اعتمادا على الفصل ‪ 19‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ"‪.‬‬
‫كإذا كاف التأييد ىو موقفي من ىذا االتجاه‪ ،‬نظرا الحترامو مبدأ التقاضي على درجتين‪،‬‬
‫فإنو على الرغم من ذلك يبقى تأييدا جزئيا‪ ،‬ألنو حصر إمكانية االستئناؼ فيما كاف موضوع‬
‫الدعول ىو تولية الكراء‪ ،‬أك التخلي عنو‪ ،‬دكف إذف إدارة األكقاؼ مما يبقى غير كاؼ لتصحيح‬
‫كضع معتل كغير منطقي‪.‬‬

‫املبحح ايجاْ‪ْ :ٞ‬طام عدّ ايكابً‪ ١ٝ‬يالضت‪ٓ٦‬اف َٔ ح‪ٝ‬ح األطساف‬

‫بالرجوع إلى أحكاـ الشرطين ‪13‬ك‪ 17‬من ظهير ‪ 21‬يوليوز‪ ،1913‬كالمادة ‪93‬من‬
‫مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجد أف عدـ قابلية األحكاـ االبتدائية الصادرة في المنازعات المتعلقة بعقود‬
‫كراء األمبلؾ الحبسية تسرم في مواجهة المكترم كحده (المطلب األكؿ)‪ ،‬في حين يبقى‬
‫المجاؿ مفتوحا أماـ كزارة األكقاؼ للطعن باالستئناؼ في ىذه األحكاـ (المطلب الثاني)‬

‫املطًب اال‪َٓ :ٍٚ‬ع املهرت‪ َٔ ٟ‬ايطعٔ باالضت‪ٓ٦‬اف‬

‫بالرجوع إلى بعض قرارات المجلس األعلى‪ ،‬نجدىا قد منعت المكترم كحده من إمكانية‬
‫الطعن باالستئناؼ في المنازعات المتعلقة بعقود كراء األمبلؾ الحبسية‪ ،‬دكف إدارة األكقاؼ‬
‫التي يبقى لها الحق في ذلك متى تم صدكر حكم في غير صالحها‪ ،‬كمن ىذه القرارات نذكر‬
‫قرار المجلس األعلى الذم قضى بما يلي‪ ":1‬إف جميع األحكاـ التي تصدر بشأف المنازعات‬
‫المتعلقة بالحاالت التي نظمها ظهير ‪ 1913/07/21‬تكوف نهائية بالنسبة للمستأجر‪ ،‬الذم‬
‫ال يمكنو اللجوء إلى أم جهة قضائية أخرل‪ ،‬أك ممارسة حقو في االستئناؼ"‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ،1849 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1996/03/26‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،91/4135:‬رٌظخد‬
‫حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪.63:ٙ،ّ:ّ،‬‬

‫‪ 205‬‬
‫كيبدك من خبلؿ ىذا القرار أف طلب استئناؼ الحكم من طرؼ المكترم‪ ،‬عن طريق‬
‫عرضو للنزاع على جهة قضائية أخرل غير المحاكم المغربية المتمثلة في القضاء الشرعي أمر‬
‫غير ممكن‪ ،‬ألف في الفترة التي بدأ العمل بالضوابط الحبسية كاف مسموحا لؤلجانب بالتقاضي‬
‫أماـ القضاء العصرم كذلك‪.‬‬
‫كيبدك أف ىذا التوجو لديو ما يؤيده كىو ما يؤكده قرار اخر صادر عن المجلس األعلى‬
‫كرد كذلك فيو ما يلي‪ ":1‬إف الفصل ‪ 17‬من الباب الثاني من ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪ ،1913‬يقضي‬
‫بأف القاضي االبتدائي يبت في النزاعات حوؿ كراء األمبلؾ الجبسية بصفة نهائية‪ ،‬كال يحق‬
‫للمكترم استئناؼ حكمو‪ ،‬كأف المحكمة لما قبلت استئناؼ المكترم للملك الحبسي تكوف‬
‫قد خرقت الفصل المذكور"‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اضتجٓا‪ ٤‬اداز‪ ٠‬األ‪ٚ‬قاف َٔ قاعد‪ ٠‬املٓع َٔ االضت‪ٓ٦‬اف‬

‫يبدك من خبلؿ الضوابط الحبسية‪ ،‬كما نصت عليو مقتضيات مدكنة األكقاؼ أف كافة‬
‫المنازعات المتعلقة بعقد الكراء المنصب على محل حبسي‪ ،‬تعطي الحق إلدارة األكقاؼ فقط‬
‫لبلستفادة من مبدأ التقاضي على درجتين‪ ،‬كذلك حفظا لحقها كامبل في عرض النزاع على‬
‫محكمة أعلى درجة إذا تضررت مصالحها‪ ،‬اعتبارا من المشرع أف القوؿ بغير ىذا ال يخدـ‬
‫مصالح إدارة األكقاؼ ‪.‬‬
‫لكن نجد من العمل القضائي من خالف إرادة المشرع‪ ،‬كذىب إلى تمديد نطاؽ المنع‬
‫من الطعن ليشمل الطرفين معا‪ ،‬أم المكترم كإدارة األكقاؼ‪ ،‬مستندا في ذلك على المبادئ‬
‫العامة التي تقضي بأف كصف الحكم يسرم في مواجهة جميع األطراؼ‪ .‬كفي ىذا الصدد‬
‫قضت محكمة االستئناؼ بفاس بما يلي‪ ":‬إف الفصل ‪ 13‬المذكور ال يمكن أف يكوف محصورا‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،4042 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،2000/10/26‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ،97/212/1741:‬هَحٍ ؿ‪َ٤‬‬
‫ٓ٘٘‪.ٍٞ‬‬

‫‪ 206‬‬
‫على المكترم‪ ،‬باعتبار أف كصف الحكم بكونو نهائيا ال يمكن أف يكوف إال شامبل للطرفين‬
‫معا"‪.1‬‬

‫‪٣ًَُ 1‬خء حُؼٔخٍ‪ :١‬كي‪ٝ‬ى حٗلظخف ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ ٠‬ح‪٫‬ؿظ‪ٜ‬خىحص حُو‪٠‬خث‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪٤‬خٍحص حُلو‪٤ٜ‬ش ك‪ٓ ٢‬ـخٍ حُ‪ٞ‬هق رخُٔـَد‪،‬‬
‫ٓوخٍ ٓ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬أٗـخٍ حُ٘ي‪ٝ‬س حُظ‪ٗ ٢‬ظٔ‪ٜ‬خ ٓوظزَ حُيٍحٓخص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼوخٍ‪٣‬ش‪ ،‬طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ ٗل‪ ٞ‬طَ٘‪٣‬غ ػوخٍ‪١‬‬
‫ؿي‪٣‬ي‪ًُٝ ،‬ي ح‪٣‬خّ ‪ 30/29‬حرَ‪.2011 َ٣‬‬

‫‪ 207‬‬
 208
‫إف التقاضي بحسن نية يفرض على أطراؼ النزاع أف يقدموا لدل المحكمة جميع الوثائق‬
‫ك المستندات كالحجج التي يخولها القانوف‪ ،‬حتى تكوف قناعتها دكف تضليل من أحد‬
‫األطراؼ‪ ،‬كتصادؼ أحكامها الصواب‪.‬‬
‫لكن إذا كقع كنزؿ فالطعن في األحكاـ ىو السبيل الستدراؾ ما قد يكوف القاضي قد‬
‫كقع فيو من خطأ في القانوف‪ ،‬أك في الواقع‪ ،‬بغية إصبلحو أك رفعو عن المتضرر‪.‬‬
‫ك تعتبر طرؽ الطعن كسائل اختيارية ينظمها القانوف لمراجعة األحكاـ‪ ،‬كمراقبة صحتها‪،‬‬
‫كقد تكوف عادية أك غير عادية في بعض الحاالت حددىا المشرع على سبيل الحصر‪.‬‬
‫كما ال يقبل الطعن بطريق غير عادم ما داـ الحكم قابل للطعن العادم‪ ،‬كعليو ال يجوز‬
‫الجمع بين طريق عادم للطعن كطريق غير عادم حيث أف الطعن بالنقض كالتماس إعادة النظر‬
‫ال يقببلف إال إذا كاف الحكم محل الطعن نهائيا‪.‬‬
‫كيشترؾ الطعن بإعادة النظر مع الطعن بالنقض في اتحاد بعض األسباب المبررة لتقديم‬
‫الطعنين‪ ،‬إال أنهما يختلفاف من حيث ىدفهما‪ ،‬ككذا سلطة المحكمة المرفوعة إليها الطعن‪،‬‬
‫كما يختلفاف من حيث المحكمة التي يرفع إليها كل طعن‪ ،‬فالطعن بالنقض ال يقدـ إال أماـ‬
‫محكمة النقض‪ ،‬أما طلب إعادة النظر فيمكن تقديمو أماـ المحكمة االبتدائية‪ ،‬أك أماـ‬
‫محكمة االستئناؼ بل حتى أماـ محكمة النقض‪ ،‬كإف كاف طلب إعادة النظر في قرارات‬
‫محكمة النقض يخضع ألسباب كشركط خاصة‪.‬‬
‫كلما أدخلت المدكنة نزاعات الوقف العاـ ضمن الحاالت االستثنائية التي تجعل الطعن‬
‫بالنقض المقدـ من طرؼ السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ العامة يوقف التنفيذ‪ ،‬كأعطت‬
‫الحق لهذه السلطة كذلك في الطعن بإعادة النظر في األحكاـ الصادرة في الدعاكل المتعلقة‬
‫بالوقف العاـ متى قامت حجية على حبسية المدعى فيو‪ ،‬فإف األمر يقتضي الوقوؼ عند ىذه‬
‫النقطة كاإلحاطة بكل ما يتعلق بها مما يقتضي تقسيم ىذا الفرع على الشكل التالي‪:‬‬

‫‪ 209‬‬
 ‫المبحث األكؿ‪ :‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ في الدعاكل المتعلقة باألكقاؼ العامة‬
‫المبحث الثاني‪ :‬إمكانية الطعن بإعادة النظر في دعاكل األكقاؼ العامة‪.‬‬

‫املبحح األ‪: ٍٚ‬إ‪ٜ‬كاف ايطعٔ بايٓكض يًتٓف‪ٝ‬ر يف ايدعا‪ ٣ٚ‬املتعًك‪ ١‬باأل‪ٚ‬قاف‬

‫ايعاَ‪.١‬‬
‫على خبلؼ طرؽ الطعن العادية‪ ،‬ال يترتب على تقديم طلب النقض كقف تنفيذ الحكم‬
‫المطعوف فيو‪ ،‬كإنما يبقى التنفيذ قائما‪ ،‬غير أف المشرع المغربي جعل من الطعن بالنقض مبررا‬
‫يوجب إيقاؼ التنفيذ في بعض الحاالت التي تستدعي طبيعتها المركبة ذلك‪ ،‬كالتي يصعب‬
‫معها عمليا إرجاع الحالة إلى ما كانت عليو قبل تنفيذ الحكم‪.1‬‬
‫كىكذا جعل الطعن بالنقض المقدـ من قبل السلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ العامة‪،‬‬
‫مضافا إلى الحاالت االستثنائية التي يوقف فيها الطعن بالنقض التنفيذ‪ ،‬كالواردة على سبيل‬
‫الحصر في الفصل ‪ 361‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪.‬‬
‫كلئلحاطة بما يتعلق بجوانب كقف تنفيذ األحكاـ المطعوف فيها بالنقض إذا تعلق األمر‬
‫باألكقاؼ العامة سوؼ أقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬
‫المطلب األكؿ‪ :‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ‬
‫المطلب الثاني‪ :‬إجراءات كقف التنفيذ عن طريق الطعن بالنقض في دعاكل األكقاؼ‬
‫العامة‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬إ‪ٜ‬كاف ايطعٔ بايٓكض يًتٓف‪ٝ‬ر يف قطا‪ٜ‬ا األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫الطعن بالنقض ىو طعن غير عادم يهدؼ إلى عرض الحكم المطعوف فيو على محكمة‬
‫النقض من أجل إلغائو لمخالفتو للقانوف‪ ،‬كقد نشأ ىذا الطعن في األصل من أجل تصحيح‬
‫االختبلالت القانونية التي ترد في األحكاـ‪ ،‬كبهذا توصف محكمة النقض بأنها محكمة قانوف‬

‫‪ 1‬طْ طلي‪٣‬ي حُلخ‪٫‬ص حُظ‪ٜ٣ ٢‬ؼذ ٓؼ‪ٜ‬خ ػِٔ‪٤‬خ اٍؿخع حُلخُش اُ‪ٓ ٠‬خ ًخٗض ػِ‪ ٚ٤‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُل‪ ٖٓ 361 َٜ‬م‪.ّ،ّ،‬‬

‫‪ 210‬‬
‫كليست محكمة كاقع‪ .1‬كال يمكن أف يتم قبوؿ ىذا الطعن إال إذا كاف يرتكز على سبب من‬
‫األسباب المحددة من طرؼ المشرع‪ ،2‬فمتى تم االبتعاد عن ىذه األسباب فإف طلب النقض‬
‫سيكوف مآلو بالتأكيد ىو الرفض‪ ،‬ألف سلطة محكمة النقض محصورة مبدئيا في البحث عن‬
‫موافقة الحكم المطعوف فيو ألحكاـ القانوف أك خركجو عنها‪ ،‬فإذا كجد أف الحكم متفق‬
‫كأصوؿ القانوف شكبل كموضوعا قضت برد الطعن‪ ،‬ك إال قضت بنقض الحكم‪ ،‬كإعادة الملف‬
‫إلى المحكمة التي أصدرت الحكم‪ ،‬أك إلى محكمة أخرل من نفس الدرجة لتنظر فيو من‬
‫جديد‪ ،‬كفق المبادئ كاألسس التي قررتها محكمة النقض‪.‬‬
‫كالطعن بالنقض ليس لو أم أثر موقف للتنفيذ باعتباره طعنا غير عادم‪ ،‬غير أف المشرع‬
‫استثنى من تطبيق ىذه القاعدة العامة ثبلث حاالت يكوف فيها للطعن بالنقض أثر موقف‬
‫للتنفيذ‪ ،‬كنص عليها في المادة ‪ 361‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪ ،‬التي تقضي بأنو ال يوقف الطعن أماـ محكمة‬
‫النقض التنفيذ إال في األحواؿ اآلتية‪:‬‬

‫‪٣ 1‬ظٔؼَ ى‪ٓ ٍٝ‬لٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬ك‪ ٢‬ح‪َٗ٩‬حف ػِ‪ ٠‬حُظطز‪٤‬ن ‪ٝ‬حُظؤ‪ َ٣ٝ‬حُٔ‪ٞ‬كي ‪ٝ‬حُِٔ‪ ُٜٙٞ٘ ْ٤‬حُوخٗ‪ ٞٛٝ ،ٕٞ‬ى‪٣ ٍٝ‬ـذ إٔ‬
‫طٔخٍٓ‪– ٚ‬كٔذ ٍأ‪ ١‬رؼ‪ ٞ‬حُلو‪ -ٚ‬ى‪ ٕٝ‬إٔ طٔي ٍهخرظ‪ٜ‬خ اُ‪ٝ ٠‬هخثغ حُِ٘حع ‪ٝ ،‬إ كؼِض طٌ‪ ٕٞ‬هي ٗظَص حُيػ‪ ٖٓ ٟٞ‬ؿي‪٣‬ي‪ٞٛٝ ،‬‬
‫ٓخ ‪٣‬لظَ ػِ‪ٜ٤‬خ حُو‪٤‬خّ ر‪ٜٗ٧ ،ٚ‬خ ‪ ٫‬طؼظزَ ىٍؿش ػخُؼش ٖٓ ىٍؿخص حُظوخ‪.٢ٟ‬‬
‫حُٔزيأ إً ‪ ٞٛ‬إٔ ٓلٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬طؤهٌ حُ‪ٞ‬هخثغ ًِٔٔٔخص‪٤ُ ،‬وظ‪ َٜ‬ى‪ٍٛٝ‬خ ك‪ ٢‬حُ٘‪ٜ‬خ‪٣‬ش ػِ‪ ٠‬حُظلون ٖٓ َٗػ‪٤‬ش حُلٌْ‪ ،‬ك‪٢ٜ‬‬
‫ط٘ظَ ‪١ َٛ‬زن هخ‪ ٢ٟ‬حُٔ‪ٟٞٞ‬ع حُ٘‪ ٜٙٞ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪ٝ‬كَٔ‪ٛ‬خ رٌ‪٤‬ل‪٤‬ش ‪ٛ‬ل‪٤‬لش ػِ‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هخثغ حُؼخرظش ُي‪ ٚ٣‬أ‪ ،٫ ٝ‬ك‪٤‬غ طؼظزَ‬
‫حُلٌْ ٓزٍَح ك‪ ٢‬حُلخُ ش ح‪ٝ ،٠ُٝ٧‬ط٘و‪ ٜٚ‬ػْ طل‪ ِٚ٤‬اُ‪ٓ ٠‬لٌٔش أهَ‪ ٟ‬أ‪ ٝ‬اُ‪ ٠‬حُٔلٌٔش حُظ‪ ٢‬أ‪ٛ‬يٍص حُلٌْ ك‪ ٢‬حُلخُش حُؼخٗ‪٤‬ش‪.‬‬
‫إ ٍهخرش ٓلٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬طوق ػ٘ي كي‪ٝ‬ى ٓخ ‪٣‬ظؼِن رخُلٌْ ٖٓ أهطخء ‪ ٢ٛ‬رخُلظْ أهطخء ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ٔ٤ُٝ ٕٞ‬ض أهطخء ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬حهغ‪،‬‬
‫‪٘ٛ ٖٓٝ‬خ ؿَ‪ ٟ‬حُو‪ ٍٞ‬رؤٗ‪ٜ‬خ ٓلٌٔش هخٗ‪ٔ٤ُٝ ٕٞ‬ض ٓلٌٔش ٓ‪ٟٞٞ‬ع أ‪ٝ ٝ‬حهغ‪ ،‬أ‪ ٝ‬رؼزخٍس أهَ‪ ٫ ٟ‬طؼظزَ ىٍؿش ٖٓ ىٍؿخص‬
‫حُظوخ‪٣ُِِٔ .٢ٟ‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي حٌُ٘ز‪ٍ :ٍٞ‬هخرش حُٔـِْ ح‪ ٧‬ػِ‪ ٠‬ػِ‪ٓ ٠‬لخًْ حُٔ‪ٟٞٞ‬ع ك‪ ٢‬حُٔ‪ٞ‬حى حُٔيٗ‪٤‬ش‪ ،‬أ‪َٝ١‬كش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيًظ‪ٍٞ‬ح‪ ،ٙ‬حُيحٍ‬ ‫‪‬‬
‫حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ش‪ٓٝ 82 :ٙ،1985 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ػزي حُوخىٍ حَُحكؼ‪ :٢‬حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ًٔ ٠‬لٌٔش ُِ٘و‪ ٞ‬حُٔيٗ‪ ،٢‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪6:ٙ،2005:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ٢ٛٝ 2‬حُل‪٬‬ص حُٔليىس رٔوظ‪ ٠٠‬حُل‪ ٖٓ 359 َٜ‬م‪ ،ّ،ّ،‬حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪٣‬ـذ إٔ طٌ‪ِ١ ٕٞ‬زخص ٗو‪ ٞ‬ح‪٧‬كٌخّ حُٔؼَ‪ٟٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬لٌٔش حُ٘و‪ٓ ٞ‬ز٘‪٤‬ش ػِ‪ ٠‬أكي ح‪ٓ٧‬زخد ح‪٥‬ط‪٤‬ش‪:‬‬
‫هَم حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُيحهِ‪٢‬؛‬ ‫‪-‬‬
‫‪ -‬هَم هخػيس ٓٔطَ‪٣‬ش أ‪ َٟ‬رؤكي ح‪َ١٧‬حف؛‬
‫ػيّ ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خ‪ٙ‬؛‬ ‫‪-‬‬
‫حُ٘ط‪ ٢‬ك‪ ٢‬حٓظؼٔخٍ حُِٔطش؛‬ ‫‪-‬‬
‫ػيّ حٍطٌخُ حُلٌْ ػِ‪ ٠‬أٓخّ هخٗ‪ ٢ٗٞ‬أ‪ ٝ‬حٗؼيحّ حُظؼِ‪.َ٤‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ 211‬‬
 ‫األحواؿ الشخصية؛‬ ‫‪‬‬

‫الزكر الفرعي؛‬ ‫‪‬‬

‫التحفيظ العقارم‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫يمكن عبلكة على ذلك للمحكمة بطلب صريح من رافع الدعول كبصفة استثنائية أف‬
‫تأمر بإيقاؼ تنفيذ القرارات كاألحكاـ الصادرة في القضايا اإلدارية‪ ،‬كمقررات السلطات‬
‫اإلدارية التي كقع ضدىا طلب اإللغاء‪.1‬‬
‫من خبلؿ نص المادة أعبله‪ ،‬يتبين من حيث المبدأ عدـ جواز كقف التنفيذ بخصوص‬
‫الطعن بالنقض‪ ،‬على اعتبار أف الحكم المطعوف فيو بالنقض قد اكتسب صفة النهائية‪ ،‬كىذا ما‬
‫حدا ببعض رجاؿ القضاء إلى القوؿ إف القرار الصادر عن محكمة االستئناؼ كاجب النفاذ منذ‬
‫إعبلنو‪ ،‬كذلك لصدكره عن محكمة ذات درجة من درجات التقاضي العالية‪ ،‬كأف الطعن بالنقض‬
‫على ىذا الحكم ىو درجة غير عادية من درجات الطعن على األحكاـ‪ ،‬كلعل سبب ىذا القوؿ‬
‫يرجع إلى كوف الوظيفة التي تقوـ بها محكمة االستئناؼ تمكنها من أخذ فكرة شاملة على‬
‫القضية المعركضة‪ ،‬لكونها تنظر في الجوانب المتعلقة بالوقائع إلى جانب األمور القانونية‪،‬‬
‫عكس ما ىو عليو األمر بخصوص محكمة النقض التي تقتصر كظيفتها على البت في الجوانب‬
‫القانونية فقط خصوصا بعدما تم إلغاء إمكانية التصدم من طرفها‪.2‬‬

‫‪ٔٗ 1‬وض حُلوَس ح‪٧‬ه‪َ٤‬س ٖٓ حُل‪ 361 َٜ‬أػ‪ ،ٙ٬‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُٔخىس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 04.82‬حُ‪ٜ‬خىٍ ح‪ َٓ٧‬رظ٘ل‪ٌٙ٤‬‬
‫رٔوظ‪ ٠٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪ 1.87.16‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٍ ٖٓ 22‬ر‪٤‬غ ح‪ٗ 10( 1414 ٍٝ٧‬ظ٘زَ‪ ،)1993‬حُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‬
‫‪ 4225‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ 4‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ 20( 1414 ٠ُٝ٧‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.2037 ٙ ،)1993‬‬
‫‪ٍٝ 2‬ى ك‪ ٢‬حُظوَ‪ َ٣‬حُٔ٘‪ُِٔ ١ٞ‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪ُ٘ٔ ٠‬ش ‪ٓ ،2008‬ـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ ح‪٫‬هظَحكخص ُظؼي‪ٓ َ٣‬وظ‪٤٠‬خص هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ٖٓ ر‪ٜ٘٤‬خ كن‬
‫حُظ‪ٜ‬ي‪ ١‬حٌُ‪ً ١‬خٕ ٓ‪ُِٔ ٫ًٞٞ‬ـِْ رٔوظ‪ ٠٠‬حُل‪ ٖٓ 368 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ ،‬حٌُ‪ ١‬طْ اُـخإ‪ ٙ‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬
‫‪ ، 82/04‬حُٔ٘خٍ اُ‪َٓ ٠‬حؿؼ‪ ٚ‬أػ‪ ٖٓٝ ،ٙ٬‬ر‪ ٖ٤‬حُٔ‪٬‬كظخص حُ‪ٞ‬حٍىس ػِ‪ٌٛ ٠‬ح ح‪ُ٩‬ـخء ٓخ ‪ً )...( :٢ِ٣‬خٕ حُل‪ٖٓ 368 َٜ‬‬
‫هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ‪٣‬ؼط‪ُِٔ ٢‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ر‪ٜ‬لظ‪ٓ ٚ‬لٌٔش ٗو‪٬ٛ ٞ‬ك‪٤‬ش حُظطَم ُٔ‪ٟٞٞ‬ع حُِ٘حع ‪ ،‬اًح ًخٗض حُو‪٤٠‬ش‬
‫ؿخ‪ِٛ‬س ُِزض ك‪ٜ٤‬خ‪ ،‬ريٍ اكخُظ‪ٜ‬خ اُ‪ٓ ٠‬لٌٔش حُٔ‪ٟٞٞ‬ع ُِزض ك‪ ٖٓ ٚ٤‬ؿي‪٣‬ي‪ٝ ،‬رخَُؿْ ٓٔخ هي ‪ٞ٣‬ؿ‪ ٖٓ ٚ‬حٗظوخى ُ‪ ٌٜٙ‬حُ‪٬ٜ‬ك‪٤‬ش‬
‫حُٔو‪ُٞ‬ش ُٔلٌٔش حُ٘و‪ٝ ٞ‬حُظ‪ ٢‬طوَؿ‪ٜ‬خ ػٖ ى‪ٍٛٝ‬خ ًٔلٌٔش هخٗ‪ ،ٕٞ‬كبٗ‪ ٖٓ ٚ‬ح‪٤ً٧‬ي إٔ طو‪ُِٔ ٍٞ‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪٬ٛ ٠‬ك‪٤‬ش حُزض‬
‫ك‪ ٢‬حُِ٘حع ‪ٝ‬حُلْٔ ك‪٘٣ ٫ ٚ٤‬و‪ٟٔ ٖٓ ٚ‬خٗخص حُٔلخًٔش حُؼخىُش‪ِ٣ ٫ٝ ،‬لن ‪ٍَٟ‬ح رؤ‪َ١‬حف حُيػ‪ ٟٞ‬رَ إ ٖٓ ٗؤٗ‪ ٚ‬طو‪َ٤ٜ‬‬
‫أٓي حُٔ٘خُػخص ر‪ ٖ٤‬حُو‪ ،ّٜٞ‬ؿ‪ َ٤‬أٗ‪٣ ٚ‬ـذ ٓ٘ق ‪ ٌٙٛ‬حُ‪٬ٜ‬ك‪٤‬ش ك‪ ٢‬كي‪ٝ‬ى ٓخ طوظ‪ ٚ٤٠‬حُٔ‪ِٜ‬لش‪ًُٝ ،‬ي رل‪ َ٠‬حُلخ‪٫‬ص حُظ‪٢‬‬
‫‪٣‬و‪ ٍٞ‬ك‪ٜ٤‬خ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬كن حُظ‪ٜ‬ي‪ً ١‬خ‪٥‬ط‪:٢‬‬
‫اًح طز‪ُِٔ ٖ٤‬ـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬إٔ حُٔلٌٔش ؿ‪ٓ َ٤‬وظ‪ٜ‬ش ‪٣ ُٖٝ‬ظَطذ ػِ‪ ٠‬حُ٘و‪ٝ ٞ‬ح‪٩‬كخُش ا‪ ٫‬حُظ‪٣َٜ‬ق رؼيّ ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خ‪ٙ‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬طؼ‪ ٖ٤٤‬حُٔلٌٔش حُٔوظ‪ٜ‬ش ػ٘ي ح‪٫‬هظ‪٠‬خء؛‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 212‬‬
‫لكن استثناءا من المبدأ العاـ يمنح لمحكمة النقض بصفة استثنائية كقف تنفيذ األحكاـ‬
‫المعركضة عليو إذا ما تعلق األمر بالحاالت الواردة على سبيل الحصر في المادة المشار إليها‬
‫أعبله‪ ،‬كذلك خشية الوقوع في ضرر جسيم يتعذر تداركو‪ ،‬كإرجاع الحالة إلى ما كانت عليو‪،‬‬
‫لذلك كاف حكم كقف التنفيذ حكما كقتيا مرىونا بالظركؼ التي صدر فيها‪ ،‬كال تتناكؿ فيو‬
‫محكمة النقض موقع الطعن‪ ،‬كإنما يقتصر بحثها فيو على الضرر الذم يترتب عن تنفيذ‬
‫الحكم‪ ،‬كما إذا كاف مما يتعذر تداركو في حالة نقض الحكم‪.‬‬
‫كتحقيق ىذه الغاية ىو ما جعل الطعن بالنقض المقدـ من قبل السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ يوقف تنفيذ األحكاـ المطعوف فيها إذا تعلق األمر بدعاكل األكقاؼ العامة‪ ،‬نظرا‬
‫لتعلقها بمجاؿ من نوع خاص تحكمو قواعد استثنائية تتماشى مع طبيعتو‪ ،‬كما سيساعد‬
‫القضاء كاألطراؼ على تجنب كل األكضاع القانونية كالمادية التي ال يمكن إرجاع الحاؿ فيها‬
‫إلى ما كانت عليو قبل التنفيذ‪ ،‬لينضاؼ بذلك الوقف العاـ بمقتضى المادة ‪ 57‬من المدكنة‬
‫الى قائمة االستثناءات الواردة في المادة ‪ 361‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬إجسا‪٤‬ات ‪ٚ‬قف ايتٓف‪ٝ‬ر عٔ طس‪ٜ‬ل ايطعٔ بايٓكض يف دعا‪٣ٚ‬‬

‫األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪:١‬‬

‫حددت المادة ‪ 358‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ أجل الطعن بالنقض في ثبلثين يوما تبتدأ من تاريخ تبليغ‬
‫الحكم المطعوف فيو إلى الشخص نفسو أك في موطنو الحقيقي‪.‬‬
‫كيقدـ طلب النقض إلى كتابة ضبط المحكمة التي أصدرت الحكم المطعوف فيو بمقاؿ‬
‫تراعى فيو شركط كبيانات المقاالت‪ ،‬كموقعا من طرؼ محاـ مقبوؿ لدل محكمة النقض‪ ،‬مالم‬

‫اًح طز‪ ٖ٤‬إٔ حُيػ‪ ٟٞ‬ؿ‪ٓ َ٤‬وز‪ُٞ‬ش ‪٣ ُٖٝ‬ظَطذ ػِ‪ ٠‬حُ٘و‪ٝ ٞ‬ح‪٫‬كخُش ح‪ ٫‬حُظ‪٣َٜ‬ق رؼيّ حُوز‪ٍٞ‬؛‬ ‫‪‬‬
‫اًح ًخٕ حُطؼٖ َُِٔس حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬كبٗ‪ُِٔ ٌٖٔ٣ ٚ‬ـِْ حُظ‪ٜ‬ي‪ٝ ١‬حُزض ك‪ ٢‬حُٔ‪ٟٞٞ‬ع‪ ،‬أٓخ اًح ًخٕ حُطؼٖ َُِٔس حُؼخُؼش‪ ،‬كبٗ‪ٚ‬‬ ‫‪‬‬
‫‪٣‬ـذ ػِ‪ ٠‬حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬حُزض ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش رـَكظ‪ ٖ٤‬أ‪ ٝ‬رـٔ‪٤‬غ حُـَف ‪ٝ‬حُظ‪ٜ‬ي‪ُِ ١‬زض ك‪ ٢‬حُٔ‪ٟٞٞ‬ع‪.‬‬

‫‪ 213‬‬
‫يكن طالبو ىو الدكلة أك إحدل اإلدارات العمومية‪ ،‬حيث يكتفي بتوقيع الوزير أك موظف‬
‫مفوض لهذا الغرض‪.1‬‬
‫كيترتب على نقض الحكم من طرؼ محكمة النقض إحالة القضية إما إلى محكمة أخرل‬
‫من نفس درجة المحكمة التي أصدرت الحكم المنقوض‪ ،‬أك أماـ نفس المحكمة التي أصدرتو‬
‫لتنظر فيو بهيئة أخرل على أساس المبادئ كالقواعد التي أقرتها المحكمة‪.2‬‬
‫كيؤدم نقض الحكم المطعوف فيو إلى إلغاء كإزالة جميع اإلجراءات التي اتخذت ألجل‬
‫تنفيذه بحيث يفقد الصبلحية بأثر رجعي كىوما أكده المجلس األعلى في أحد قراراتو حيث‬
‫كرد فيو‪ ": 3‬حيث إنو من آثار قرارات النقض إعادة األطراؼ إلى الوضع الذم كانوا عليو قبل‬
‫صدكر الحكم المنقوض كبطبلف جميع اإلجراءات‪ ،‬ككل األكامر التنفيذية التي تكوف قد تمت‬
‫أك اتخذت استنادا للحكم الذم كقع نقضو"‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ ٖٓ 354 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬طَكغ ‪ِ١‬زخص حُ٘و‪ٝ ٞ‬ح‪ُ٩‬ـخء حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ ك‪ ٢‬حُل‪ َٜ‬حُٔخرن‬
‫ر‪ٞ‬حٓطش ٓوخٍ ٌٓظ‪ٞ‬د ٓ‪ٞ‬هغ ػِ‪َ١ ٖٓ ٚ٤‬ف أكي حُٔيحكؼ‪ ٖ٤‬حُٔوز‪ُِ ٖ٤ُٞ‬ظَحكغ أٓخّ ٓلٌٔش حُ٘و‪.ٞ‬‬
‫‪ُِٔ ٌٖٔ٣‬لٌٔش ػ٘ي ػيّ طوي‪ٓ ْ٣‬وخٍ أ‪ ٝ‬طوي‪ٞٓ ٚٔ٣‬هؼخ ػِ‪َ١ ٖٓ ٚ٤‬ف ‪١‬خُذ حُ٘و‪ٗ ٞ‬لٔ‪ ٚ‬أ‪َ١ ٖٓ ٝ‬ف ٓيحكغ ‪ ٫‬طظ‪ٞ‬كَ ك‪ٚ٤‬‬
‫حَُ٘‪ ١ٝ‬حُٔوٍَس ك‪ ٢‬حُلوَس حُٔخروش إٔ ط٘طذ ػِ‪ ٠‬حُو‪٤٠‬ش طِوخث‪٤‬خ ٖٓ ؿ‪ َ٤‬حٓظيػخء حُطَف‪.‬‬
‫‪٣‬زو‪ٓ ٠‬غ ًُي ٓزِؾ حُ‪ٞ‬ؿ‪٤‬زش حُو‪٠‬خث‪٤‬ش حُظ‪ ٢‬هي ‪ ٌٕٞ٣‬طْ أىحإ‪ٛ‬خ ٌِٓخ ُِي‪ُٝ‬ش‪.‬‬
‫طؼل‪ ٠‬حُي‪ُٝ‬ش ٖٓ ٓٔخػيس حُٔلخٓ‪١ ٢‬خُزش ًخٗض أ‪ٓ ٝ‬طِ‪ٞ‬رخ ‪ٟ‬ي‪ٛ‬خ ‪ًُٝ‬ي ه‪٬‬كخ ُٔوظ‪٤٠‬خص حُلوَط‪ 2ٝ 1 ٖ٤‬أػ‪.ٙ٬‬‬
‫‪ٞ٣‬هغ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُلخُش ػِ‪ٓ ٠‬وخ‪٫‬ط‪ٜ‬خ ‪ًٌَٓٝ‬حط‪ٜ‬خ حُ‪ َ٣ُٞ‬حُٔؼ٘‪ ٢‬رخ‪ َٓ٧‬أ‪ٞٓ ٝ‬ظق ٓ٘ظيد ُ‪ٌٜ‬ح حُـَ‪ ٌٖٔ٣ٝ ٝ‬إٔ ‪ٌٛ ٌٕٞ٣‬ح‬
‫ح‪ٗ٫‬ظيحد ػخٓخ ‪ٞٗ َٔ٘٣‬ػخ ٖٓ حُو‪٠‬خ‪٣‬خ"‪.‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 2‬حُل‪ ٖٓ 369 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬اًح ه‪٠‬ض ٓلٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬ر٘و‪ ٞ‬كٌْ أكخُض حُيػ‪ ٟٞ‬اُ‪٠‬‬
‫ٓلٌٔش أهَ‪ ٖٓ ٟ‬ىٍؿ ش حُٔلٌٔش حُظ‪ٗ ٢‬و‪ ٞ‬كٌٔ‪ٜ‬خ أ‪ ٝ‬ر‪ٜ‬لش حٓظؼ٘خث‪٤‬ش ػِ‪ٗ ٠‬لْ حُٔلٌٔش حُظ‪ٛ ٢‬يٍ ػ٘‪ٜ‬خ حُلٌْ حُٔ٘و‪ٝٞ‬‬
‫‪٣ٝ‬ظؼ‪ ٖ٤‬اً ًحى إٔ طظٌ‪ ٌٙٛ ٕٞ‬حُٔلٌٔش ٖٓ ه‪٠‬خس ُْ ‪٘٣‬خًٍ‪ٞ‬ح ر‪ٞ‬ؿ‪ ٖٓ ٚ‬حُ‪ٞ‬ؿ‪ ٙٞ‬أ‪ ٝ‬رلٌْ ‪ٝ‬ظ‪٤‬ق ٓخ ك‪ ٢‬حُلٌْ حٌُ‪ٞٛ ١‬‬
‫ٓ‪ٟٞٞ‬ع حُ٘و‪.ٞ‬‬
‫اًح رظض ٓلٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬ك‪ ٢‬هَحٍ‪ٛ‬خ ك‪ٗ ٢‬وطش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش طؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬حُٔلٌٔش حُظ‪ ٢‬أك‪ َ٤‬ػِ‪ٜ٤‬خ حُِٔق إٔ طظو‪٤‬ي روَحٍ ٓلٌٔش‬
‫حُ٘و‪ ٞ‬ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُ٘وطش"‪.‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ 2651 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،1982/12/25 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ ،86/1456 :‬رٔـِش حُو‪٠‬خء‬
‫‪ٝ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ػيى‪ ،142 :‬حُٔ٘ش‪.91:ٙ،1990 :‬‬

‫‪ 214‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪: ٞ‬إَهاْ‪ ١ٝ‬ايطعٔ بإعاد‪ ٠‬ايٓعس يف دعا‪ ٣ٚ‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬
‫يقتضي الطعن في األحكاـ القضائية عرض الحكم الصادر في دعول معينة على مراقبة‬
‫محكمة أعلى درجة‪ ،‬اعتبارا لكوف القاضي الذم أصدر الحكم معرض للخطأ ك النسياف‪ ،‬كال‬
‫يمكن مطالبتو بمراقبة نفسو‪ ،‬كما يمكن أف تظهر عناصر أجنبية مستجدة في الدعول لم يكن‬
‫باستطاعة القاضي التعرؼ عليها‪ ،‬كاإللماـ بها كيكوف لها الوقع السيء على تكوين قناعتو في‬
‫موضوع الدعول فكاف البد من صيغة لعدكؿ القاضي عن خطئو‪ ،‬كىي الطعن بإعادة النظر‪.‬‬
‫كيتميز ىذا الطعن بكونو طعن غير عادم‪ ،‬يعطي الحق ألحد أطراؼ الدعول سلوكو في‬
‫حاالت محددة على سبيل الحصر ضد األحكاـ اإلنتهائية غير القابلة للتعرض أك االستئناؼ‪.‬‬
‫كيقدـ ىذا الطعن أماـ نفس المحكمة المصدرة للحكم‪ ،‬أك القرار المطعوف فيو‪ ،‬إبتغاء الرجوع‬
‫عنو كإعادة المحاكمة من جديد‪ ،‬كما ال يجوز ممارسة ىذا الطعن ضد األحكاـ التمهيدية‪،‬‬
‫كالقرارات االستعجالية نظرا لطابعها الوقتي‪ ،‬ككذا ضد األحكاـ القابلة للتعرض ك االستئناؼ‪.1‬‬
‫كرغم عدـ تمتع ىذا النوع من الطعوف بالشهرة التي تتمتع بها الطعوف األخرل كالطعن‬
‫باالستئناؼ‪ ،‬فإف أىميتو ال تخفى باعتباره يمكن من إعادة النظر في الحكم النهائي غير القابل‬
‫للطعن غالبا بأية كسيلة كانت‪.‬‬
‫كىذا ما حذا بالمشرع المغربي إلى إتاحة الفرصة أماـ السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ العامة إلى الطعن بإعادة النظر في األحكاـ القضائية الصادرة في الدعاكل المتعلقة‬
‫بالوقف العاـ متى قامت حجية على حبسية المدعى فيو‪ ،‬كذلك داخل أجل خمس سنوات من‬
‫التاريخ الذم يصبح فيو الحكم نهائيا‪.‬‬

‫‪ 1‬حُؼَر‪٤ٓ ٢‬خى‪ :‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُؼَٔ حُلو‪ ٝ ٢ٜ‬ح‪٫‬ؿظ‪ٜ‬خى حُو‪٠‬خث‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢‬حص ٓـِش حُلو‪ٞ‬م حُٔـَر‪٤‬ش‪ِِٔٓ ،‬ش‬
‫ح‪٧‬ػيحى حُوخ‪ٛ‬ش‪ ،‬حُؼيى ح‪ ،ٍٝ٫‬كزَح‪.171:ٙ،2009:َ٣‬‬

‫‪ 215‬‬
‫كلئلحاطة أكثر بأسباب ىذا النوع من الطعوف في قضايا األكقاؼ العامة‪ ،‬ككذا إجراءات‬
‫تقديمو سوؼ أقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬
‫المطلب األكؿ‪ :‬أسباب الطعن بإعادة النظر في قضايا األكقاؼ العامة‬
‫المطلب الثاني‪ :‬إجراءات تقديم طلب إعادة النظر في قضايا األكقاؼ العامة‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬أضباب ايطعٔ بإعاد‪ ٠‬ايٓعس يف قطا‪ٜ‬ا األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫حدد المشرع المغربي األحكاـ القابلة للطعن بإعادة النظر في الفصل ‪ 402‬من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪،1‬‬
‫بأنها األحكاـ التي ال تقبل الطعن بالتعرض أك االستئناؼ‪ ،‬كما حدد الحاالت التي يجوز فيها‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ ٖٓ 402 َٜ‬م‪ ّ،ّ،ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٖٔ٣ ":٢ِ٣‬إٔ طٌ‪ ٕٞ‬ح‪٧‬كٌخّ حُظ‪ ٫ ٢‬طوزَ حُطؼٖ رخُظؼَ‪ٝ ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظج٘خف ٓ‪ٟٞٞ‬ع‬
‫اػخىس حُ٘ظَ ٖٓٔ ًخٕ ‪َ١‬كخ ك‪ ٢‬حُيػ‪ ٟٞ‬أ‪ ٖٔٓ ٝ‬حٓظيػ‪ ٠‬ر‪ٜ‬لش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُِٔ٘خًٍش ك‪ٜ٤‬خ ‪ًُٝ‬ي ك‪ ٢‬ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ ح‪٥‬ط‪٤‬ش‪:‬‬
‫‪ -‬اًح رض حُوخ‪ ٢ٟ‬ك‪ٔ٤‬خ ُْ ‪٣‬طِذ ٓ٘‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬كٌْ رؤًؼَ ٓٔخ ‪ِ١‬ذ أ‪ ٝ‬اًح أؿلَ حُزض ك‪ ٢‬أكي حُطِزخص؛‬
‫‪ -‬اًح ‪ٝ‬هغ طيُ‪ ْ٤‬أػ٘خء طلو‪٤‬ن حُيػ‪ٟٞ‬؛‬
‫‪ -‬اًح ر٘‪ ٢‬حُلٌْ ػِ‪ٔٓ ٠‬ظ٘يحص حػظَف أ‪َٛ ٝ‬ف رؤٗ‪ٜ‬خ ِٓ‪ٍٝ‬س ‪ًُٝ‬ي رؼي ‪ٛ‬ي‪ ٍٝ‬حُلٌْ؛‬
‫‪ -‬اًح حًظ٘لض رؼي حُلٌْ ‪ٝ‬ػخثن كخٓٔش ًخٗض ٓلظٌَس ُي‪ ٟ‬حُطَف ح‪٥‬هَ؛‬
‫‪ -‬اًح ‪ٝ‬ؿي ط٘خه‪ ٞ‬ر‪ ٖ٤‬أؿِحء ٗلْ حُلٌْ؛‬
‫‪ -‬اًح ه‪٠‬ض ٗلْ حُٔلٌٔش ر‪ٗ ٖ٤‬لْ ح‪َ١٧‬حف ‪ٝ‬حٓظ٘خىح ُ٘لْ حُ‪ٓٞ‬خثَ رلٌٔ‪ ٖ٤‬حٗظ‪ٜ‬خث‪ٓٝ ٖ٤٤‬ظ٘خه‪ًُٝ ٖ٤٠‬ي ُؼِش ػيّ‬
‫ح‪٬١٩‬ع ػِ‪ ٠‬كٌْ ٓخرن أ‪ُ ٝ‬وطؤ ‪ٝ‬حهؼ‪٢‬؛‬
‫‪ -‬اًح ُْ ‪٣‬وغ حُيكخع ر‪ٜ‬لش ‪ٛ‬ل‪٤‬لش ػِ‪ ٠‬كو‪ٞ‬م اىحٍحص ػٔ‪٤ٓٞ‬ش أ‪ ٝ‬كو‪ٞ‬م هخ‪."ٖ٣َٛ‬‬
‫ٌُٖ اػخىس حُ٘ظَ ك‪ ٢‬حُلخ‪٫‬ص حُٔخرن ًًَ‪ٛ‬خ ‪٣ ٫‬وغ ا‪ٓ ٫‬غ َٓحػخس حُٔوظ‪٤٠‬خص حُوخ‪ٛ‬ش حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ٜ٤‬خ ك‪ ٢‬حُل‪379 َٜ‬‬
‫حُٔظؼِوش رٔلٌٔش حُ٘و‪ًٔ ٢ٛٝ ٞ‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫أ) ‪٣‬ـ‪ ُٞ‬حُطؼٖ ربػخىس حُ٘ظَ‪:‬‬
‫‪ٟ - 1‬ي حُوَحٍحص حُ‪ٜ‬خىٍس حٓظ٘خىح ػِ‪ٝ ٠‬ػخثن ‪َٛ‬ف أ‪ ٝ‬حػظَف رِ‪٣ٍٝ‬ظ‪ٜ‬خ؛‬
‫‪ٟ - 2‬ي حُوَحٍحص حُ‪ٜ‬خىٍس رؼيّ حُوز‪ ٍٞ‬أ‪ ٝ‬حُٔو‪ٓ٧ ١ٞ‬زخد ٗخٗجش ػٖ ر‪٤‬خٗخص ًحص ‪ٛ‬زـش ٍٓٔ‪٤‬ش ‪ٟٝ‬ؼض ػِ‪ٔٓ ٠‬ظ٘يحص‬
‫حُيػ‪ ٟٞ‬ػْ طز‪ ٖ٤‬ػيّ ‪ٛ‬لظ‪ٜ‬خ ػٖ ‪٣َ١‬ن ‪ٝ‬ػخثن ٍٓٔ‪٤‬ش ؿي‪٣‬يس ‪ٝ‬هغ ح‪ٓ٫‬ظظ‪ٜ‬خٍ ر‪ٜ‬خ ك‪ٔ٤‬خ رؼي؛‬
‫‪ - 3‬اًح ‪ٛ‬يٍ حُوَحٍ ػِ‪ ٠‬أكي حُطَك‪ُ ٖ٤‬ؼيّ اى‪٫‬ث‪ ٚ‬رٔٔظ٘ي كخْٓ حكظٌَ‪ ٙ‬ه‪ٜٚٔ‬؛‬
‫‪ - 4‬اًح ‪ٛ‬يٍ حُوَحٍ ى‪َٓ ٕٝ‬حػخس ُٔوظ‪٤٠‬خص حُل‪.375ٝ 372ٝ 371 ٍٜٞ‬‬
‫د) ‪ ٌٖٔ٣‬إٔ ‪٣‬طؼٖ ٖٓ أؿَ ‪ِ١‬ذ ط‪ٜ‬ل‪٤‬ق حُوَحٍحص حُظ‪ُ ٢‬لو‪ٜ‬خ هطؤ ٓخى‪ٗ ٖٓ ١‬ؤٗ‪ ٚ‬إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬هي أػَ ك‪ٜ٤‬خ‪.‬‬
‫ؽ) ‪٣‬وزَ طؼَ‪ ٝ‬حُوخٍؽ ػٖ حُو‪ٜٓٞ‬ش ‪ٟ‬ي حُوَحٍحص حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓلٌٔش حُ٘و‪ ٞ‬ك‪١ ٢‬ؼ‪ ٕٞ‬اُـخء ٓوٍَحص حُِٔطخص‬
‫ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش‪.‬‬

‫‪ 216‬‬
‫طلب إعادة النظر‪ ،‬ك ىو تحديد كارد على سبيل الحصر‪ ،‬كبالتالي ال يمكن قبوؿ إعادة النظر‬
‫إال إذا كاف مستندا إلى سبب من األسباب التي نص عليها المشرع‪.‬‬
‫كبالرجوع إلى أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجدىا تنص على أف الطعن بإعادة النظر في‬
‫األحكاـ القضائية الصادرة في الدعاكل المتعلقة بالوقف العاـ‪ ،‬ممكن متى قامت حجية على‬
‫حبسية المدعى فيو‪ ،‬كذلك داخل أجل خمس سنوات من التاريخ الذم يصبح فيو الحكم‬
‫نهائيا‪.1‬‬
‫كالمبلحظ أف المشرع المغربي قد ضيق من نطاؽ إمكانية الطعن بإعادة النظر في قضايا‬
‫األكقاؼ العامة‪ ،‬حيث جعلها تهم فقط األحكاـ النهائية أم الباتة دكف غيرىا‪ ،‬كىو عكس ما‬
‫عليو األمر بالنسبة للقواعد العامة‪ ،‬كما أمد كثيرا في المدة التي يمكن خبللها ممارسة ىذا‬
‫الطعن‪ ،‬كىو ما ليس متاحا كذلك في القواعد العامة‪.‬‬
‫كبناءا عليو‪ ،‬فإف قبوؿ الطعن بإعادة النظر في قضايا األكقاؼ العامة‪ ،‬متوقف إذف على‬
‫كوف الحكم القضائي الصادر في ىذه القضايا قد بني على كضع ظاىر أدل إلى صدكر قرار‬
‫يقضي مثبل بعدـ إثبات صفة الوقف العاـ لعقار ‪ ،‬ثم تبين بعد صدكر ىذا القرار أف ىناؾ حجية‬
‫على حبسية المدعى فيو‪.‬‬
‫إال أف إثبات حبسية المدعى فيو يقتضي االعتماد على كثيقة رسمية‪ ،‬ألنو ال يمكن‬
‫االعتداد بوثيقة عرفية من أجل دحض ما تضمنتو الوثيقة الرسمية المعتمدة في صدكر القرار‬
‫المطعوف فيو‪ ،‬كال حتى بشهادة الشهود ألنو ال بد من احتراـ توازم األشكاؿ‪.‬‬
‫كما يشترط في طالب إعادة النظر أف تتوفر فيو شركط االدعاء عموما‪ ،‬من صفة ك‬
‫مصلحة كأىلية كيتحقق شرط الصفة لطالب إعادة النظر إذا كاف طرفا في الدعول التي صدر‬
‫بشأنها الحكم المطعوف فيو بنفسو‪ ،‬أك بواسطة من يمثلو تمثيبل صحيحا‪ ،‬كما يشترط أيضا أال‬
‫يكوف قد صدر عن طالب إعادة النظر ما يفيد قبولو صراحة أك ضمنا للحكم المطعوف فيو ‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 58‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٖٔ٣ ":٢ِ٣‬حُطؼٖ ربػخىس حُ٘ظَ ك‪ ٢‬ح‪٧‬كٌخّ حُو‪٠‬خث‪٤‬ش حُ‪ٜ‬خىٍس ك‪ ٢‬حُيػخ‪ ٟٝ‬حُٔظؼِوش‬
‫رخُ‪ٞ‬هق حُؼخّ ٓظ‪ ٠‬هخٓض كـ‪٤‬ش ػِ‪ ٠‬كزٔ‪٤‬ش حُٔيػ‪ ٠‬ك‪ًُٝ ،ٚ٤‬ي ىحهَ أؿَ هْٔ ٓ٘‪ٞ‬حص ٖٓ حُظخٍ‪٣‬ن حٌُ‪ٜ٣ ١‬زق ك‪ ٚ٤‬حُلٌْ‬
‫ٗ‪ٜ‬خث‪٤‬خ" ‪.‬‬

‫‪ 217‬‬
‫كبديهي أف قبوؿ محكمة النقض لطلب إعادة النظر‪ ،‬كرجوع المحكمة عن قرارىا السابق‬
‫يرجع األطراؼ إلى الوضع الذم كانوا عليو قبل صدكر القرار المطعوف فيو‪ ،‬كىذا ما أشار إليو‬
‫الفصل ‪ 408‬بنصو‪ ":‬إذا قبلت إعادة النظر كقع الرجوع في الحكم كرجع األطراؼ إلى الحالة‬
‫التي كانوا عليها قبل صدكر ىذا الحكم كردت المبالغ المودعة ككذا األشياء التي قضى بها‪،‬‬
‫كالتي قد يكوف تسلمها بمقتضى الحكم المرجوع فيو"‪.‬‬
‫كىو ما أكده قرار صادر عن الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪":1‬‬
‫إنو بقبوؿ طلب إعادة النظر ك الرجوع عن القرار المطلوب إعادة النظر فيو‪ ،‬فإف الطرفين قد‬
‫رجعا إلى الحالة التي كانا عليها قبل صدكره كيتعين البت في طلب النقض"‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬إجسا‪٤‬ات تكد‪ ِٜ‬طًب إعاد‪ ٠‬ايٓعس يف قطا‪ٜ‬ا األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫يقدـ طلب إعادة النظر بمقاؿ تراعى فيو شركط كبيانات افتتاح الدعول أماـ المحكمة‬
‫التي أصدرت الحكم المطعوف فيو‪ ،‬كما يستوجب حسب نص الفصلين ‪354‬ك‪ 355‬من‬
‫ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ توفر بعض الشركط لقبوؿ ىذا الطعن‪ ،‬بما فيها تقديم مقاؿ الطعن بواسطة محاـ مقبوؿ‬
‫للترافع أماـ محكمة النقض‪ ،‬كما يتعين أف يتضمن المقاؿ أسماء األطراؼ كموطنهم الحقيقي‬
‫كملخص الوقائع كالوسائل‪ ،‬ككذا المستنتجات‪ ،‬كنسخة من القرار المطعوف فيو‪ ،‬كما تم التأكيد‬
‫على ضركرة إرفاؽ المقاؿ بوصل يبين إيداع مبلغ مالي لدل كتابة ضبط المحكمة المختصة‪،‬‬
‫يساكم الحد األقصى للغرامة التي يمكن الحكم بها طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 407‬من‬
‫ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪ ،‬على من رفض طلبو‪ ،‬كقد جعلها المجلس األعلى سابقا مستثناة من نظاـ المساعدة‬
‫القضائية‪ ،‬إذ كرد في أحد قراراتو إنو‪ ":‬ال يقبل طلب إعادة النظر إذا لم يصحب بوصل يثبت‬
‫إيداع مبالغ الغرامة التي يمكن الحكم بها فيما إذا خسر الطالب إعادة النظر كالتي ال يمكن‬
‫اعتبارىا من مشموالت المساعدة القضائية المنسحبة فقط على الرسوـ القضائية"‪.2‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُـَكش ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش رخُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ ،155:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ 30:‬خ‪ ٍٞ٘٘ٓ،1991١‬رخُٔـِش حُٔـَر‪٤‬ش ُ‪٪‬ىحٍس حُٔلِ‪٤‬ش‬
‫‪ٝ‬حُظ٘ٔ‪٤‬ش‪ ،‬ػيى‪.145:ٙ،9:‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 1280 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ ،1983ٞ٤ٗٞ٣ 29 :‬هَحٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‬
‫‪.49:ٙ،38،37:‬‬

‫‪ 218‬‬
‫أما بخصوص آجاؿ الطعن بإعادة النظر فإنها تتحدد حسب الفصل ‪ 403‬ك‪ 404‬من‬
‫قانوف المسطرة المدنية أماـ المحاكم االبتدائية كاالستئنافية‪ ،‬خبلؿ ‪ 30‬يوما ابتداء من تاريخ‬
‫الحكم المطعوف فيو‪ ،‬مع مراعاة أحكاـ الفصوؿ ‪136‬ك‪ 137‬ك‪ 199‬من نفس القانوف‪ ،‬حيث‬
‫تضاعف اآلجاؿ ثبلث مرات لمصلحة األطراؼ‪ ،‬الذين ليس لهم موطن كال محل إقامة‬
‫بالمملكة‪ ،‬ليصبح آجاؿ الطعن بذلك ىو ‪ 90‬يوما ابتداء من تاريخ التبليغ‪ ،‬بينما يتوقف آجاؿ‬
‫‪ 30‬يوما لصالح الورثة إذا توفي أحد األطراؼ كال تقع مواصلتو إال بعد مركر ‪ 15‬يوـ التالية‬
‫لتبليغ الحكم للورثة بموطن الشخص المتوفى طبقا لمقتضيات الفصوؿ ‪ 39/38/37‬من‬
‫قانوف المسطرة المدنية مع إرفاؽ طي التبليغ بنسخة الحكم مصادؽ على مطابقتها‪.‬‬
‫كتجب اإلشارة ىنا إلى أنو إذا كقع أثناء أجل الطعن بإعادة النظر تغيير في أىلية أحد‬
‫األطراؼ أكقف األجل‪ ،‬كال يبتدئ سريانو من جديد إال بعد مركر ‪ 15‬يوما من تبليغ الحكم‬
‫لمن لو الصفة في تسليم التبليغ أما آجاؿ الطعن بإعادة النظر أماـ محكمة النقض فقد اكتفى‬
‫المشرع اإلحالة بشأنها على القواعد الخاصة بمحاكم االستئناؼ كذلك حسب الفصل ‪380‬‬
‫من ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ الذم ينص على ما يلي‪ ":‬يطبق المجلس األعلى القواعد العادية الخاصة بمحاكم‬
‫االستئناؼ‪ ،‬فيما يخص جميع مقتضيات المسطرة الغير المنصوص عليها في ىذا الباب"‪.‬‬
‫لكن تقديم الطعن بإعادة النظر الذم يهم األحكاـ الصادرة في الدعاكل المتعلقة‬
‫بالوقف العاـ‪ ،‬خرج بها المشرع عن القواعد العامة متى قامت حجية على حبسية المدعى فيو‪،‬‬
‫حيث حدد أجل تقديم ىذا الطعن في خمس سنوات‪ ،‬من التاريخ الذم يصبح فيو الحكم‬
‫نهائيا‪ ،‬كبديهي أف ىذا األجل سيخضع لما تخضع لو آجاؿ الطعوف من أحكاـ‪ ،‬كما أف سريانو‬
‫يبتدأ من تاريخ اكتشاؼ الحجة التي تثبت حبسية المدعى فيو‪ .‬كما أف تقديم ىذا الطلب ال‬
‫يترتب عليو أم أثر موقف للتنفيذ حسب القواعد العامة‪.‬‬

‫‪ 219‬‬
 220
‫إف تأسيس رسم عقارم لملك موقوؼ كقفا عاما يجعل العقار قد انفصل عن ماضيو‪،‬‬
‫كينطلق في كضعية جديدة نحو األماـ‪ ،1‬كما يساعد على معرفة كضع ىذا العقار ماديا كقانونيا‪،‬‬
‫فهو بذلك الوسيلة الفعالة لصيانة الثركة العقارية‪ ،‬كتثبيتها كفق نموذج يؤسس لملكية عقارية‬
‫مستقرة‪ ،‬محمية من كل تسلط‪ ،2‬كلعل من بين حسنات مدكنة األكقاؼ استفادتها الكبيرة من‬
‫تجربة العمل القضائي في ما يخص قواعد التحفيظ العقارم‪ ،‬كذلك بتفعيلها الجتهادات‬
‫قضائية عملت على توفير حماية متميزة للوقف‪ ،‬مراعية لمقاصد الشريعة كغير ناكرة لمتغيرات‬
‫الحياة االجتماعية‪.‬‬
‫كما أف تبني المشرع المغربي للموقف الميسر إلثبات الوقف‪ ،‬كالذم يعتمد أصحابو –‬
‫سواء فقهاء أك قضاة‪ -‬على مستندات فقهية قوية ال يمكن أف يكوف إال محل اعتبار كتأييد‬
‫(الفصل األكؿ)‪.‬‬
‫كإضافة إلى ىذا نجد المشرع المغربي لم يكتف بما سبق‪ ،‬كإنما سعى إلى إضفاء حماية‬
‫خاصة حتى على التصرفات الجارية سواء على أصل الماؿ الموقوؼ‪ ،‬أك المتعلقة بحق االنتفاع‬
‫بو(الفصل الثاني)‪.‬‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ َٜ‬ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬ظ‪ َ٤ٜ‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٢َٓ٣ ":٢ِ٣‬حُظلل‪٤‬ع اُ‪ ٠‬ؿؼَ حُؼوخٍ حُٔلل‪ ٞ‬هخ‪ٟ‬ؼخ ُِ٘ظخّ‬
‫حُٔوٍَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُوخٗ‪ ٖٓ ٕٞ‬ؿ‪ َ٤‬إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬ك‪ ٢‬ح‪ٌٓ٩‬خٕ اهَحؿ‪ ٚ٘ٓ ٚ‬ك‪ٔ٤‬خ رؼي ‪٣ٝ‬و‪ٜ‬ي ٓ٘‪:ٚ‬‬
‫‪ -‬طلل‪٤‬ع حُؼوخٍ رؼي اؿَحء ٓٔطَس ُِظط‪٣ َ٤ٜ‬ظَطذ ػ٘‪ٜ‬خ طؤٓ‪ ٍْٓ ْ٤‬ػوخٍ‪ٝ ١‬رط‪ٓ ٕ٬‬خ ػيح‪ ٖٓ ٙ‬حَُٓ‪ٝ ،ّٞ‬طط‪ َ٤ٜ‬حُِٔي‬
‫ٖٓ ؿٔ‪٤‬غ حُلو‪ٞ‬م حُٔخُلش ؿ‪ َ٤‬حُٔ‪٘ٔ٠‬ش ر‪ٚ‬؛‬
‫‪ -‬طو‪٤٤‬ي ًَ حُظ‪َٜ‬كخص ‪ٝ‬حُ‪ٞ‬هخثغ حَُحٓ‪٤‬ش اُ‪ ٠‬طؤٓ‪ ْ٤‬أ‪ٗ ٝ‬وَ أ‪ ٝ‬طـ‪ َ٤٤‬أ‪ ٝ‬اهَحٍ أ‪ ٝ‬آوخ‪ ١‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش أ‪ ٝ‬حُظلٔ‪٬‬ص حُٔظؼِوش‬
‫رخُِٔي‪ ،‬ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬حُٔئْٓ ُ‪."ٚ‬‬
‫ًٔخ ‪٣‬ئًي‪ ٙ‬حُل‪ٗ ٖٓ 62 َٜ‬لْ حُوخٗ‪ ٕٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬إ حَُْٓ حُؼوخٍ‪ٜٗ ١‬خث‪٣ ٫ٝ ٢‬وزَ حُطؼٖ‪٣ٝ ،‬ؼظزَ ٗوطش ح‪ٗ٫‬ط‪٬‬م‬
‫حُ‪ٞ‬ك‪٤‬يس ُِلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ‪ٝ‬حُظلٔ‪٬‬ص حُؼوخٍ‪٣‬ش حُٔظَطزش ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍ ‪ٝ‬هض طلل‪٤‬ظ‪ ٚ‬ى‪ٓ ٕٝ‬خ ػيح‪ٛ‬خ ٖٓ حُلو‪ٞ‬م ؿ‪ َ٤‬حُٔو‪٤‬يس"‪.‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُ‪ًٞ‬خٍ‪":١‬حُؼوخٍ ر‪ ٖ٤‬ح‪ُ٩‬ى‪ٝ‬حؿ‪٤‬ش ‪ٝ‬طؼيى ح‪ٗ٧‬ظٔش‪ٓٝ ،‬ظطِزخص حُظ٘ٔ‪٤‬ش حُل‪٣َ٠‬ش" ٓوخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬ر٘ي‪ٝ‬س ح‪ٗ٧‬ظٔش حُؼوخٍ‪٣‬ش‬
‫رخُٔـَد‪ ،‬حُٔطزؼش ‪ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪ ،‬حُطزؼش‪ :‬ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.241:ٙ،2003:‬‬

‫‪ 221‬‬
 222
‫إف تفعيل مقتضيات الحماية المدنية للوقف العاـ‪ ،‬جعلت قانوف التحفيظ العقارم‬
‫يتجاكب مع الطبيعة الخاصة لؤلمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كذلك بتمتيعها بمجموعة من‬
‫االمتيازات كاإلعفاء من صوائر إيداع مطلب التحفيظ‪ ،‬عندما يتعلق األمر بتحفيظ األمبلؾ‬
‫الموقوفة كقفا عاما‪ ،1‬كإجبارية التحفيظ عند معاكضة ىذه العقارات بغيرىا‪ ،2‬كعدـ مواجهة‬
‫األكقاؼ بقاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار متى ثبت أف العقار محبس (الفرع األكؿ)‪.‬‬

‫كما أف تفعيل مقتضيات الحماية المدنية للوقف العاـ لم يقف عند قواعد التحفيظ‬
‫العقارم فحسب‪ ،‬بل شمل أيضا كسائل إثبات الوقف‪ ،‬كالتي أباف المشرع المغربي من خبلؿ‬
‫مدكنة األكقاؼ عن موقفو المرف‪ ،‬حيث فتح الباب كاسعا أماـ جميع الوسائل الشرعية‬
‫كالقانونية قصد إعمالها إلثبات الوقف (الفرع الثاني)‪.‬‬

‫‪ 1‬طْ اػلخء ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش ٖٓ ‪ٞٛ‬حثَ ا‪٣‬يحع ٓطِذ حُظلل‪٤‬ع ر٘خءح ػِ‪ ٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪ 1.62.102‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‬
‫‪ٍ 17‬ر‪٤‬غ حُؼخٗ‪ٗ7(1383 ٢‬ظ٘زَ‪ًُٝ ، ) 1963‬ي رٔوظ‪ ٠٠‬ك‪ ِٜٚ‬حُلَ‪٣‬ي حٌُ‪ ٚٗ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪": ٢ِ٣‬ه‪٬‬كخ ُِٔوطغ حَُحرغ ٖٓ‬
‫حُل‪ ٖٓ 15 َٜ‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق حُٔئٍم ك‪ٍ 21 ٢‬ؿذ ‪ )1915 ٞ٤ٗٞ٣ 4( 1333‬كبّ ٓٔطَس طلل‪٤‬ع ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش‪،‬‬
‫رخٓظؼ٘خء حُلزْ حُؼخثِ‪ ،٢‬حُظ‪٣ ٢‬طِذ حُ٘ظخٍ اؿَحء‪ٛ‬خ رؼي ٓ‪ٞ‬حكوش ‪ َ٣ُٝ‬ح‪٧‬كزخّ طؼل‪ٞٛ ٖٓ ٠‬حثَ ا‪٣‬يحع ٓطِذ حُظلل‪٤‬ع"‬
‫‪٣ 2‬و‪ ٍٞ‬حُ٘خػَ ك‪ ٍٞ‬اؿزخٍ‪٣‬ش حُظلل‪٤‬ع‪:‬‬

‫ٓلٔي رٖ أكٔي كٌْ ‪ٔٓ :‬خُي ح‪٧‬كـخٍ اُ‪ ٠‬حُٔلل‪ ٖٓ ٞ‬حُؼوخٍ‪ :‬أٍؿ‪ُٞ‬س ك‪ ٢‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٓ ،١‬طزؼش ‪٣‬خى‪٣‬ذ رخَُرخ‪ ،١‬حُطزؼش‬
‫ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ :‬أرَ‪.14:ٙ ،2011 َ٣‬‬

‫‪ 223‬‬
 224
‫عمل المشرع على إضفاء صبغة االستقرار كالثقة على جميع التصرفات العقارية عبر‬
‫صيركرة قانونية‪ ،‬انتقلت من تطبيق الشريعة اإلسبلمية قبل عهد الحماية‪ ،‬إلى العمل بظهير ‪12‬‬
‫غشت ‪ 1913‬المتعلق بالتحفيظ العقارم‪ ،‬الذم أدخلتو سلطات الحماية الفرنسية أثناء فترة‬
‫الحماية ك الذم يستمد مبادئو من نظاـ الشهر العيني‪ ،‬كيقوـ على أساس العقار نفسو بصرؼ‬
‫النظر عن مالكو‪ ،‬أك أصحاب الحقوؽ العينية عليو‪ ،‬كبقي العمل بالظهير السالف الذكر إلى أف‬
‫تم تعديلو كتتميمو بموجب القانوف رقم ‪ 14.07‬الذم تم تنفيذه بموجب الظهير الشريف رقم‬
‫‪ 1.7.177‬الصادر في ‪ 25‬ذم الحجة ‪ 1432‬الموافق ؿ‪ 22‬نونبر‪.2011‬‬

‫كيعتبر نظاـ التحفيظ العقارم أحد األنظمة القانونية التي تهدؼ إلى تثبيت الحقوؽ‬
‫العقارية‪ ،‬كالمحافظة عليها من الضياع كاالحتياؿ‪ ،‬ألنو يقوـ على مبادئ التطهير كالتصفية‬
‫كاإلشهار‪ ،‬كالقوة الثبوتية لما ضمن بالرسوـ العقارية‪ ،‬كالتي تعتبر بحق الحالة المدنية للملك‬
‫المحفض‪.1‬كالتي يصبح العقار بمقتضاىا ذا ىوية يعرؼ بها من حيث مساحتو كحدكده‬
‫كمشتمبلتو‪ ،‬كارتباطو بصاحبو كطريقة انتقالو إليو‪ ،‬كالتصرفات التي تبرـ بصدده‪.2‬‬

‫‪ٍ 1‬ؿخء حُٔط‪ٞ‬حع‪ :‬ى‪ ٍٝ‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬ك‪ ٢‬ط٘ٔ‪٤‬ش حُِٔق حَُ‪ٍٓ :٢٘ٛ‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ حُٔؼٔوش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬
‫حُوخ‪ٝ :ٙ‬كيس حُظٌ‪ٝ ٖ٣ٞ‬حُزلغ ك‪ ٢‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُؼو‪ٞ‬ى ‪ٝ‬حُؼوخٍ‪٤ًِ ،‬ش حُؼِ‪ ّٞ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬ؿظٔخػ‪٤‬ش ر‪ٞ‬ؿيس‪ ،‬حُٔ٘ش‪:‬‬
‫‪.6:ٙ ،2004/2003‬‬
‫‪ 2‬طـذ ح‪ٗ٩‬خٍس حُ‪ ٠‬إٔ أ‪ ْٛ‬حُٔئ‪٣‬يحص حُظ‪٣ ٢‬ـذ ح‪٩‬ى‪٫‬ء ر‪ٜ‬خ ػ٘ي ًَ ‪ِ١‬ذ ُظلل‪٤‬ع ِٓي كزٔ‪:٢ٛ ٢‬‬
‫ٓ٘ي حُظلز‪ ْ٤‬حٌُ‪٣ ١‬ـذ إٔ ‪ٓ ٌٕٞ٣‬لٍَح ‪ٝ‬ػخرض حُظخٍ‪٣‬ن؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓ٘ي ٌِٓ‪٤‬ش حُؼوخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف رخُ٘ٔزش ُِ‪ٞ‬حهق‪ ،‬أ‪ ١‬حُٔ٘ي حٌُ‪٣ ١‬ؼزض ٌِٓ‪٤‬ش حُٔلزْ ُِؼوخٍ ػ٘ي اٗ٘خء‪ُ ٙ‬ؼوي‬ ‫‪‬‬
‫حُظلز‪ْ٤‬؛‬
‫اػزخص إٔ حُ‪ٞ‬هق ‪ٛ‬خىٍ ػٖ ٓلزْ ِْٓٔ؛‬ ‫‪‬‬
‫إٔ طٌ‪ ٕٞ‬حُـ‪ٜ‬ش هي طِٔٔض حُؼوخٍ حُٔلزْ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ ٓلٔي ه‪ :١َ٤‬حٌُِٔ‪٤‬ش ‪ٗٝ‬ظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٓ ،١‬طزؼش حُٔؼخٍف حُـي‪٣‬يس رخَُرخ‪ ،١‬حُطزؼش‬
‫حُؼخُؼش‪ ،‬حُٔ٘ش ‪.133:ٙ،1997‬‬

‫‪ 225‬‬
 ‫كفي ىذا يقوؿ الشاعر‪:1‬‬

‫كيترتب عن تأسيس الرسم العقارم أثراف ىاماف يتمثبلف فيما يلي‪:‬‬

‫بطبلف ما عداه من الرسوـ كتطهير الملك من جميع الحقوؽ السالفة الغير‬ ‫‪-1‬‬
‫المضمنة بالكناش العقارم‪2‬؛‬
‫أف الرسم العقارم لو صفة نهائية‪ ،‬كال يقبل الطعن‪.3‬‬ ‫‪-2‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي رٖ أكٔي كٌْ ‪ٔٓ :‬خُي ح‪٧‬كـخٍ اُ‪ ٠‬حُٔلل‪ ٖٓ ٞ‬حُؼوخٍ‪.14:ٙ،ّ:ّ ،‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 2‬حُل‪ َٜ‬ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪٠ٍٓ 9 ٢‬خٕ ‪ 12( 1331‬أؿٔطْ ‪ )1913‬حُٔظؼِن رخُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪١‬‬
‫ًٔخ ‪ٝ‬هغ طـ‪ٝ َٙ٤٤‬طظٔ‪ ٚٔ٤‬رخُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 14.07‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظ٘ل‪ ٌٙ٤‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪ 1.11.177‬ك‪ ١ً ٖٓ 25 ٢‬حُلـش‬
‫‪ٞٗ 22( 1432‬كٔزَ ‪ )2011‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪ ٢َٓ٣‬حُظلل‪٤‬ع اُ‪ ٠‬ؿؼَ حُؼوخٍ حُٔلل‪ ٞ‬هخ‪ٟ‬ؼخ ُِ٘ظخّ حُٔوٍَ ك‪ٌٛ ٢‬ح حُوخٗ‪ ٖٓ ٕٞ‬ؿ‪ َ٤‬إٔ ‪ ٌٕٞ٣‬ك‪ ٢‬ح‪ٌٓ٩‬خٕ‬
‫اهَحؿ‪ ٚ٘ٓ ٚ‬ك‪ٔ٤‬خ رؼي ‪٣ٝ‬و‪ٜ‬ي ٓ٘‪:ٚ‬‬
‫"‪ -‬طلل‪٤‬ع حُؼوخٍ رؼي اؿَحء ٓٔطَس ُِظط‪٣ َ٤ٜ‬ظَطذ ػ٘‪ٜ‬خ طؤٓ‪ ٍْٓ ْ٤‬ػوخٍ‪ٝ ١‬رط‪ٓ ٕ٬‬خ ػيح‪ ٖٓ ٙ‬حَُٓ‪،ّٞ‬‬
‫‪ٝ‬طط‪ َ٤ٜ‬حُِٔي ٖٓ ؿٔ‪٤‬غ حُلو‪ٞ‬م حُٔخُلش ؿ‪ َ٤‬حُٔ‪٘ٔ٠‬ش ر‪ٚ‬؛‬
‫‪ -‬طو‪٤٤‬ي ًَ حُظ‪َٜ‬كخص ‪ٝ‬حُ‪ٞ‬هخثغ حَُحٓ‪٤‬ش اُ‪ ٠‬طؤٓ‪ ْ٤‬أ‪ٗ ٝ‬وَ أ‪ ٝ‬طـ‪ َ٤٤‬أ‪ ٝ‬اهَحٍ أ‪ ٝ‬آوخ‪ ١‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش أ‪ ٝ‬حُظلٔ‪٬‬ص‬
‫حُٔظؼِوش رخُِٔي‪ ،‬ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬حُٔئْٓ ُ‪."ٚ‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 3‬حُل‪ ٖٓ 62 َٜ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔخُق حًٌَُ ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 226‬‬
‫إال أف ما ينبغي اإلشارة إليو في ىذا الصدد أف ىذه القاعدة لم تبقى مطلقة كإنما تولدت‬
‫عنها بعض االستثناءات‪ ،‬نادل بها الفقو كأقرىا القضاء ككرسها المشرع تشمل بعض الحقوؽ‬
‫المتعلقة بالعقار الموقوؼ كقفا عاما‪.‬‬
‫لهذا سوؼ أعمل على توضيح أىم النقط التي تجاكب فيها قانوف التحفيظ العقارم مع‬
‫الخصوصيات كاألىداؼ التي تميز الرصيد العقارم الوقفي‪ ،‬كالتي طرحت إشكاال كبيرا في‬
‫أكساط الفقو كالقضاء‪ ،‬كالمتعلقة من جهة أكلى بمدل خضوع الوقف لمبدأ التطهير الناتج عن‬
‫تحفيظ العقار كتأسيس الرسم العقارم؟ كمن جهة ثانية بمسألة كفاية الحوز الفعلي‪ ،‬كاإلشهاد‬
‫عليو للقوؿ بصحة الوقف الواقع على العقار المحفض‪ ،‬أـ البد من تقييده بالرسم العقارم؟‬
‫كىل الحوز القانوني يغني عن الحوز الفعلي؟ كلئلحاطة بكل ما سبق سوؼ أقسم ىذا الفرع‬
‫على الشكل التالي‪:‬‬
‫المبحث األكؿ‪ :‬اعتبار التقييد بالرسم العقارم صورة من صور حوز الوقف العاـ‬
‫المبحث الثاني‪ :‬عدـ مواجهة األكقاؼ العامة بقاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار‪.‬‬

‫"إ حَُْٓ حُؼوخٍ‪ٜٗ ١‬خث‪٣ ٫ٝ ٢‬وزَ حُطؼٖ‪٣ٝ ،‬ؼظزَ ٗوط ش ح‪ٗ٫‬ط‪٬‬م حُ‪ٞ‬ك‪٤‬يس ُِلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ‪ٝ‬حُظلٔ‪٬‬ص حُؼوخٍ‪٣‬ش حُٔظَطزش ػِ‪٠‬‬
‫حُؼوخٍ ‪ٝ‬هض طلل‪٤‬ظ‪ ٚ‬ى‪ٓ ٕٝ‬خ ػيح‪ٛ‬خ ٖٓ حُلو‪ٞ‬م ؿ‪ َ٤‬حُٔو‪٤‬يس"‪.‬‬

‫‪ 227‬‬
‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬اعتباز ايتك‪ٝٝ‬د بايسضِ ايعكاز‪ ٟ‬ص‪ٛ‬ز‪ َٔ ٠‬ص‪ٛ‬ز ح‪ٛ‬ش اي‪ٛ‬قف‬
‫ايعاّ‬
‫من المقرر فقها كقانونا أف من بين شركط صحة الوقف حصوؿ الحوز قبل المانع‪ ،‬كىذا‬
‫ما أكدتو المدكنة في مادتها ‪ 24‬التي تنص على ما يلي‪ :‬يشترط لصحة الوقف‬
‫شرطاف‪....":‬حوز الماؿ الموقوؼ قبل حصوؿ المانع مع مراعاة أحكاـ المادة ‪ 10‬أعبله"‪،‬‬
‫كالمقصود ىنا الحوز المادم الذم يختلف حسب طبيعة الماؿ الموقوؼ‪.‬‬
‫لكن إذا كاف حوز العقار الموقوؼ غير المحفض ال يثير أم إشكاؿ ألنو ال يتصور‬
‫بخصوصو إال الحوز المادم‪ ،‬فإنو على العكس من ذلك يطرح اإلشكاؿ بحدة‪ ،‬إذا تعلق األمر‬
‫بعقار محفظ‪ ،‬كمرد ىذا اإلشكاؿ ليس فراغا تشريعيا‪ ،‬كإنما تضارب فقهي نتج عن القراءات‬
‫المتباينة لبعض مقتضيات ظهير التحفيظ العقارم‪ ،‬ككذا مدكنة الحقوؽ العينية‪ ،1‬كىذا الموقف‬
‫الفقهي انعكس على االجتهاد القضائي الذم انقسم كذلك إلى اتجاىين يرل األكؿ منهما أف‬
‫الحوز صحيحا كلما تم تسجيل التبرع بالرسم العقارم‪ ،‬كىذا يعتبر حيازة قانونية كافية تغني عن‬
‫الحيازة الفعلية أك المادية (المطلب األكؿ)‪،‬في حين يرل االتجاه الثاني أف األمر على العكس‬
‫مما سبق تماما‪ ،‬ذلك أف التبرع ال يمكن أف ينشئ صحيحا إال بحيازتو فعبل قبل حصوؿ المانع‬
‫كفقا لقواعد الفقو اإلسبلمي (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 2‬حُوخٗ‪ 39.08 ٕٞ‬حُٔظؼِن رٔي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪": :٢ِ٣‬إ حَُٓ‪ ّٞ‬حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٓٝ‬خ طظ‪ٖٓ ٚ٘ٔ٠‬‬
‫طو‪٤٤‬يحص طخرؼش ‪٘ٗ٩‬خث‪ٜ‬خ طللع حُلن حٌُ‪ ١‬ط٘‪ ٚ‬ػِ‪ٝ ٚ٤‬طٌ‪ ٕٞ‬كـش ك‪ٞٓ ٢‬حؿ‪ٜ‬ش حُـ‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬إٔ حُ٘و‪ ٚ‬حُٔؼ‪ ٖ٤‬ر‪ٜ‬خ ‪ ٞٛ‬كؼ‪٬‬‬
‫‪ٛ‬خكذ حُلو‪ٞ‬م حُٔز‪٘٤‬ش ك‪ٜ٤‬خ"‪.‬‬

‫‪ 228‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬االضتػٓا‪ ٤‬عٔ اوح‪ٛ‬ش املاد‪ ٟ‬بتطج‪ ٌٝ‬اي‪ٛ‬قف بايسضِ ايعكاز‪ٟ‬‬

‫سبق القوؿ فيما تقدـ من ىذه األطركحة‪ ،‬بأف الحوز شرط لتماـ عقد الوقف‪ ،1‬لكن‬
‫عندما يتعلق األمر بعقار محفظ لو رسم عقارم فإف السؤاؿ الذم يطرح ىو ىل يمكن‬
‫االستغناء عن الحوز المادم بتسجيل الوقف بالرسم العقارم؟‬
‫بالرجوع الى الفصل ‪ 66‬من ظهير ‪ 1913‬المتعلق بالتحفيظ العقارم كالذم كقع تغييره‬
‫كتتميمو بالقانوف ‪ 14.07‬نجده ينص على ما يلي‪" :‬كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر‬
‫غير موجود بالنسبة للغير إال بتقييده‪ ،‬كابتداء من يوـ التقييد في الرسم العقارم من طرؼ‬
‫المحافظ على األمبلؾ العقارية‪.‬‬
‫كال يمكن في أم حاؿ التمسك بإبطاؿ ىذا التقييد في مواجهة الغير ذم النية الحسنة"‪.‬‬
‫كما أف الفصل ‪ 67‬من نفس الظهير ينص على ما يلي‪" :‬إف األفعاؿ اإلرادية كاالتفاقات‬
‫التعاقدية‪ ،‬الرامية إلى تأسيس حق عيني أك نقلو إلى الغير أك اإلقرار بو أك تغييره أك إسقاطو‪ ،‬ال‬
‫تنتج أم أثر كلو بين األطراؼ إال من تاريخ التقييد بالرسم العقارم‪ ،‬دكف اإلضرار بما لؤلطراؼ‬
‫من حقوؽ في مواجهة بعضهم البعض‪ ،‬ككذا بإمكانية إقامة دعاكل فيما بينهم بسبب عدـ تنفيذ‬
‫اتفاقاتهم"‪.‬‬
‫كبناءا على ىذين الفصلين‪ ،‬نجد أف الوقف كحق عيني عقارم متى انصب على عقار‬
‫محفظ‪ ،‬فإنو ال يعترؼ بو كال ينتج آثاره إال إذا تم تقييده بالرسم العقارم‪ ،‬كىذا رأم يدعمو‬
‫قرار صادر عن المجلس األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪":2‬ال ينتج أم حق عيني يتعلق بعقار‬
‫محفظ حتى بين المتعاقدين‪ ،‬إذا لم يكن مسجبل بالرسم العقارم‪ ،‬كأف شهادة الموثق ال تكفي‬
‫كلو بين المتعاقدين إلثبات تملك حق عيني لم يقع تسجيلو بالرسم العقارم لعقار محفظ"‪ ،‬كما‬

‫‪ٟٞ٣ 1‬ق حرٖ ٍٗي حُلل‪٤‬ي ٓ‪ٞ‬هق حٌُٔ‪ٛ‬ذ حُٔخٌُ‪ ٖٓ ٢‬حُوز‪ ٞ‬رو‪": ُٚٞ‬كٔخُي حُوز‪ ٞ‬ػ٘ي‪ ٙ‬ك‪ ٢‬حُ‪ٜ‬زش ٖٓ َٗ‪ ١ٝ‬حُظٔخّ ‪ٖٓ ٫‬‬
‫َٗ‪ ١ٝ‬حُ‪ٜ‬لش‪ ٞٛٝ ،‬ػ٘ي حُ٘خكؼ‪ٝ ٢‬أر‪ ٞ‬ك٘‪٤‬لش ٖٓ َٗ‪ ١ٝ‬حُ‪ٜ‬لش‪ٝ ،‬هخٍ أكٔي ‪ٝ‬أر‪ ٞ‬ػ‪ :ٍٞ‬ط‪ٜ‬ق حُ‪ٜ‬زش رخُؼوي‪ ْ٤ُٝ ،‬حُوز‪ٞ‬‬
‫ٖٓ َٗ‪ٜ١ٝ‬خ أ‪ ١َٗ ٖٓ ٫ ،٬ٛ‬طٔخّ ‪ٛ ١َٗ ٖٓ ٫ٝ‬لش ‪ ٞٛٝ‬ه‪ ٍٞ‬أ‪ َٛ‬حُظخ‪ٝ َٛ‬هي ٍ‪ ١ٝ‬ػٖ أكٔي حرٖ ك٘زَ إٔ حُوز‪ٞ‬‬
‫ٖٓ َٗ‪ٜ١ٝ‬خ ك‪ ٢‬حٌُٔ‪ٝ َ٤‬حُٔ‪٣ُِِٔ."ُٕٝٞ‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪ :‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي ارٖ ٍٗي حُلل‪٤‬ي‪ :‬ريح‪٣‬ش حُٔـظ‪ٜ‬ي ‪ٜٗٝ‬خ‪٣‬ش‬
‫حُٔوظ‪ٜ‬ي‪،‬ؽ‪ٓٝ 323:ٙ ،ّ،ّ،2:‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ٛ ،640:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٗ 20 :‬ظ٘زَ ‪ ٝ،1978‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُٔلخٓخس ‪،‬ػيى ‪.205:ٙ،14:‬‬

‫‪ 229‬‬
‫يخضع لقاعدة الشهر كالعبلنية‪ ،‬كال يكوف لو أثر قانوني بين األطراؼ كتجاه الغير إال من يوـ‬
‫تسجيلو في السجل العقارم‪.1‬‬
‫كىذا ما نجده في قرار آخر صادر عن محكمة االستئناؼ بفاس نص على ما يلي‪ ":2‬من‬
‫المقرر قانونا أف السجل العقارم ىو سند كل حق عيني‪ ،‬ككل حق عيني لم يسجل يعتبر غير‬
‫موجود قانونا‪ ،‬كمن المقرر عند علماء األصوؿ أف المعدكـ قانونا كالمعدكـ حسا‪."...‬‬
‫كقد أدل ىذا التوجو بالمؤيدين لو إلى اعتبار تسجيل سند التبرع بالرسم العقارم ىو‬
‫الصحيح الذم يعتبر حجة قاطعة أماـ الكافة‪ ،‬ذلك أف حقيقة الحق ىي المعبر عنها‬
‫بالتسجيل‪ ،3‬أما مالم يقيد بالرسم العقارم فبل عبرة بو ألنو ىو كالعدـ سواء‪.‬‬

‫‪ٓ 1‬ؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ :١‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٝ ١‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ِٛ٧‬ش ‪ٝ‬حُظزؼ‪٤‬ش ك‪ٟٞ ٢‬ء حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ٓ ،٢‬طزؼش ًَٗش حُ‪ٍ٬ٜ‬‬
‫ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.275:ٙ،1987 :‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ػيى ‪ٛ 90/1183:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1991/7/16:‬رٔـِش ٗظَحص ك‪ ٢‬حُلو‪ٝ ٚ‬حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬حُؼيى‪ :‬ح‪ ،ٍٝ٧‬ري‪ًًَ ٕٝ‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 124:ٙ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪٘ٛ 3‬خى حُؼي‪٣‬ي ٖٓ حُوَحٍحص ح ُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٝ ٠‬حُظ‪ ٢‬طٔ‪ َ٤‬ك‪ٌٛ ٢‬ح ح‪٫‬طـخ‪ٜ٘ٓ :ٙ‬خ حُوَحٍ ػيى‪ ،233 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ‬
‫رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ 15 :‬خ‪ٝ ،1968 ١‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬حُؼيى حُؼخٗ‪ٝ.30:ٙ،٢‬حٌُ‪ٍٝ ١‬ى ك‪ ٢‬ك‪٤‬ؼ‪٤‬خط‪ٓ ٚ‬خ ‪٫" :٢ِ٣‬‬
‫‪ ٌٕٞ٣‬أػَ كظ‪ ٠‬ر‪ ٖ٤‬حُٔظؼخهي‪٬ُ ٖ٣‬طلخهخص حَُحٓ‪٤‬ش حُ‪ ٠‬حٗ٘خء أ‪ٗ ٝ‬وَ كن ػ‪ ٢٘٤‬ػوخٍ‪ ١‬ح‪ ٖٓ ٫‬طخٍ‪٣‬ن طٔـ‪ِٜ٤‬خ ك‪ ٢‬حَُْٓ‬
‫حُؼوخٍ‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،١‬ك‪ ٍٜٞ‬كٔخ‪٣‬ش حُلن حُؼ‪ ٢٘٤‬كظ‪ ٠‬ر‪ ٖ٤‬حُٔظؼخهي‪ ٖ٣‬ح‪ ٫‬ػٖ ‪٣َ١‬ن حٗ‪ٜ‬خٍ‪ ٙ‬رظو‪٤٤‬ي‪ ٙ‬ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪١‬‬
‫حُٔو‪ ٌَُ ٜٚ‬ػوخٍ‪."....‬‬
‫‪ٌٛٝ‬ح حُٔ‪ٞ‬هق ‪ ٚ٤ًِ٣‬أ‪٠٣‬خ هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُـَكش حُٔيٗ‪٤‬ش رخُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٍٝ ٠‬ى ك‪ ٢‬ك‪٤‬ؼ‪٤‬خط‪ٓ ٚ‬خ ‪ ٌُٖ" :٢ِ٣‬ك‪٤‬غ إ ٓ‪ٟٞٞ‬ع‬
‫حُِ٘حع ػوخٍ ٓللع ‪٣‬و‪٠‬غ ُوخٗ‪ ٕٞ‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٝ ،١‬حُل‪ َٜ‬حُؼخٗ‪ ٖٓ ٢‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حُٔطزن ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍحص حُٔللظش كبٕ ح‪٧‬كؼخٍ‬
‫ح‪٩‬ىحٍ‪٣‬ش حَُحٓ‪٤‬ش حُ‪ٗ ٠‬وَ كن ػ‪ ٢٘٤‬حُ‪ ٠‬حُـ‪ ٫ َ٤‬ط٘ظؾ أ‪ ١‬أػَ ح‪ ٖٓ٫‬طخٍ‪٣‬ن حُظٔـ‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬حُٔو‪ ٌَُ ٜٚ‬ػوخٍ‪،‬‬
‫‪ٝ‬ػِ‪ ٚ٤‬كبٕ حُٔلٌٔش حُٔ‪ٜ‬يٍس ُِوَحٍ حُٔطؼ‪ ٕٞ‬ك‪١ ٚ٤‬زوض حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٞ‬حؿذ حُظطز‪٤‬ن‪ًٍِٝ ،‬ص هَحٍ‪ٛ‬خ ػِ‪ ٠‬إٔ ٓ‪ٟٞٞ‬ع‬
‫حُ‪ٜ‬يهش ػوخٍ ٓللع‪ٝ ،‬إٔ حُل‪٤‬خُس ر٘ؤٗ‪ ٫ ٚ‬طظْ ك‪ٔ٤‬خ ‪٣‬و‪ ٚ‬حُِ٘حع حُلخُ‪ ٢‬ا‪ ٫‬رظٔـ‪ َ٤‬ػوي حُ‪ٜ‬يهش ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪ٍٝ٨ُ ١‬‬
‫ٓ‪ٟٞٞ‬ع حُيػ‪ٓ ٞٛٝ ،ٟٞ‬خ ُْ ‪٣‬وغ ك‪ ٢‬حُ٘خُُش‪ٝ ،‬إٔ كويحٕ حَُ٘‪ ١‬حًٌُٔ‪٣ ٍٞ‬ـؼَ حُ‪ٜ‬يهش ٓؼي‪ٓٝ‬ش‪ٝ ،‬إٔ حُٔلٌٔش ‪١‬زوض‬
‫حُل‪ ٖ٤ِٜ‬حًٌُٔ‪ ٖ٣ٍٞ‬ك‪ ٢‬حُ‪ِ٤ٓٞ‬ش ططز‪٤‬وخ ِٓ‪ٔ٤‬خ ‪ ُْٝ‬طوَه‪ٜٔ‬خ"‪.‬‬
‫‪ -‬هَحٍ ٍهْ‪ٛ 2341 :‬يٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 1989/11/22:‬ك‪ ٢‬حُِٔق حُٔيٗ‪ ٢‬ػيى ‪.86/4214:‬أ‪ٍٝ‬ى‪ٓ :ٙ‬لٔي ح‪٧‬ر‪ٖٟٔ ٞ٤‬‬
‫ٓئُل‪ ١َٗ :ٚ‬حُل‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬حُظزَػخص‪.233:ٙ:ّ،ّ ،‬‬
‫‪ٓ ٌَّ٣ٝ‬خ ٓزن هَحٍ آهَ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٍٝ ٠‬ى ك‪ ٢‬ك‪٤‬ؼ‪٤‬خط‪ٓ ٚ‬خ ‪ُٔ" :٢ِ٣‬خ ًخٕ حُؼخرض ٖٓ ح‪ٍٝ٧‬حم إٔ حُٔطِ‪ٞ‬رش ك‪٢‬‬
‫حُ٘و‪ ٞ‬هي طٌٔ٘ض ٖٓ طٔـ‪ َ٤‬ػوي حُ‪ٜ‬يهش رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ُِ ١‬ل‪ ٬٤‬حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬ك‪٤‬خس ُ‪ٝ‬ؿ‪ٜ‬خ حُٔظ‪ٜ‬يم‪ ،‬كبٕ ‪ٌٛ‬ح حُظٔـ‪َ٤‬‬
‫‪٣‬ؼظزَ ك‪ ٢‬كي ًحط‪ ٚ‬ك‪٤‬خُس هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُِؼوخٍ طـ٘‪ ٢‬ػٖ اٗ‪ٜ‬خى حُؼي‪ ٍٝ‬رٔؼخ‪٘٣‬ش حُل‪٤‬خُس أ‪ ٝ‬اػزخط‪ٜ‬خ رؤ‪ِ٤ٓٝ ١‬ش أهَ‪."ٟ‬‬
‫‪ -‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ 174 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 1996/2/13 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى‪ٝ ،92/6258 :‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رو‪٠‬خء حُٔـِْ‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ه‪ ٍ٬‬أٍرؼ‪٘ٓ ٖ٤‬ش‪ُ ،‬ؼزي حُؼِ‪ ِ٣‬ط‪ٞ‬ك‪٤‬ن‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.314:ٙ،1999/1419:‬‬

‫‪ 230‬‬
‫أما موقف القضاء من ىذه المسألة فقد كاف متباينا ينم عن خبلؼ حاد بين غرؼ‬
‫المجلس األعلى‪ ،‬مما حدا برؤساء غرفو ‪-‬نظرا لدقة الموضوع‪ -‬إلى عقد عدة اجتماعات‬
‫أسفرت عن تعيين لجنة خاصة ليتسنى لمجلس الرؤساء اتخاذ القرار المبلئم كالذم من شأنو‬
‫أف يحقق توحيد اجتهاد المجلس بهذا الصدد"‪ .‬كفعبل تم تعيين لجنة متخصصة في مجاؿ‬
‫الفقو كالقانوف لدراسة اإلشكاؿ المطركح‪ .‬إال أف ىذا األمر لم يكن بالهين نظرا لتضارب‬
‫اآلراء‪ ،‬كىو ما يستشف من خبلؿ بعض ما كرد في محاضر اجتماعات ىذه اللجنة‪:‬‬
‫‪ -‬بتاريخ ‪ 20‬شتنبر ‪ 1995‬عقد االجتماع الثالث لرؤساء غرؼ المجلس األعلى‬
‫كعرضت اللجنة المشكلة بتاريخ ‪ 19‬أبريل ‪ 1995‬كالمكلفة بدراسة مشكل الحيازة في‬
‫التبرعات ما توصلت إليو‪ ،‬إال أنو من خبلؿ محضر االجتماع الثالث لرؤساء غرؼ المجلس‪،‬‬
‫يتضح أف اآلراء بقيت منقسمة‪ ،‬فرأم يرل بأف التسجيل كحده كاؼ لصحة التبرع‪ ،‬كرأم آخر‬
‫يرل بأف الحل يكمن في توفر الحوزين معا‪ :‬الحوز الفعلي كالحوز القانوني كأف أحدىما ال‬
‫يغني عن اآلخر‪.1‬‬
‫‪-‬كبتاريخ ‪ 20‬دجنبر ‪ 1995‬انعقد االجتماع الرابع لرؤساء غرؼ المجلس األعلى‪،‬‬
‫كمما كرد في محضر ىذا االجتماع نذكر ما يلي‪...":‬لم يتوصل إلى اتفاؽ فيما يتعلق بإشكالية‬
‫اعتبار تسجيل سند التبرع بالملك المحفض على رسمو العقارم يغني عن الحيازة المادية‪ ،‬أـ‬
‫البد منها‪ ،‬إال أف اللجنة الموسعة أشعرت أف أعضاءىا يقترحوف اعتبار تسجيل سند التبرع‬
‫بالملك المحفض يغني عن الحيازة الشيء الذم كاف محل توافق‪. 2"...‬‬
‫كىذا التوافق تمت ترجمتو عمليا بإصدار القرار الشهير عدد ‪ 555‬الصادر عن‬
‫المجلس األعلى بجميع غرفو‪ ،3‬كالذم اعتبر تسجيل التبرع قبل حصوؿ المانع حيازة قانونية‬

‫‪ ٌٖٔ٣ 1‬حَُؿ‪ٞ‬ع ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ٌٛ ٍٞ‬ح ح‪٫‬ؿظٔخع اُ‪ٓ ٠‬ـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ ،48‬حُٔ٘ش‪،1997 :‬‬
‫‪.418/417:ٙ‬‬
‫‪ ٌٖٔ٣ 2‬حَُؿ‪ٞ‬ع ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ٌٛ ٍٞ‬ح ح‪٫‬ؿظٔخع اُ‪ٓ ٠‬ـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 50/49:‬حُٔ٘ش‪،1997:‬‬
‫‪.347-346:ٙ‬‬
‫‪ٌٛ 3‬ح حُوَحٍ ‪ٛ‬يٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2003/12/08‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى ‪ٝ ،95/2/2/596‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُو‪٠‬خء ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ػيى ‪،149‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٔٓٝ . 259:ٙ ،31:‬خ ‪ٍٝ‬ى ك‪ ٢‬ك‪٤‬ؼ‪٤‬خط‪ٓ ٚ‬خ‪ٍ ٌُٖ":٢ِ٣‬ىح ػِ‪ٓ ٠‬خ أػ‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حُ‪ٓٞ‬خثَ ٓـظٔؼش‪ ،‬كبٗ‪ُٔ ٚ‬خ ًخٕ حُؼخرض ٖٓ‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 231‬‬
 ‫تغني عن الحيازة الفعلية‪.1‬‬
‫كالحيازة القانونية المعبر عنها من خبلؿ ىذا الموقف تعني التسجيل بالرسم العقارم‬
‫قبل حصوؿ المانع‪ ،‬كىذه التسمية ليست إال ابتكارا يعبر عن موقف قضائي يعتبر أف‬
‫للتسجيل أثرا منشئا للحق العيني‪ ،‬كيحقق في الوقت ذاتو الغاية من المعاينة كىي سد الذريعة‬
‫التي ذكرىا سيدنا عمر رضي اهلل عنو‪ ،2‬كما أنو يحل كبشكل أقول كأضمن في العقار‬

‫أ‪ٍٝ‬حم حُِٔق ‪ٝ‬رخ‪٧‬ه‪ٜٗ ٚ‬خىس حُٔلخكع حُؼوخٍ‪ ١‬رخُٔلٔي‪٣‬ش ُٗخطش‪ ،‬إٔ حُٔطِ‪ٞ‬ر‪ ٖ٤‬ك‪ ٢‬حُ٘و‪ ،ٞ‬هي طٌٔ٘خ ٖٓ طٔـ‪ َ٤‬ػوي‬
‫حُ‪ٜ‬يهش ػيى ‪ً٘ 434 ٙ292‬خٕ حُظًَخص ‪ 3‬طخٍ‪٣‬ن ‪ 1988/03/23‬رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬ػيى ‪ُِ 37140‬ل‪ ٬٤‬حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ٜ‬خ‬
‫ػِ‪ٜٔ٤‬خ ك‪ ٢‬ك‪٤‬خس حُٔظ‪ٜ‬يم‪ٝ ،‬رخُظخُ‪ ٢‬كبٕ ‪ٌٛ‬ح حُظٔـ‪٣ َ٤‬ؼظزَ ك‪ ٢‬كٌ ًحط‪ ٚ‬ك‪٤‬خُس هخٗ‪٤ٗٞ‬ش طـ٘‪ ٢‬ػٖ اٗ‪ٜ‬خى حُؼيُ‪ ٖ٤‬رٔؼخ‪٘٣‬ش‬
‫ح ُل‪٤‬خُس ‪ٝ‬اه‪٬‬ء حُل‪ٟٞٞٓ ٬٤‬ع حُ‪ٜ‬يهش ‪ٝ‬اػزخط‪ٜ‬خ ر‪ٓٞ‬خثَ أهَ‪ٓ ،ٟ‬خىحّ حُظٔـ‪٣ َ٤‬وَؽ حٌُِٔ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُل‪٤‬خُس ٖٓ ‪٣‬ي حُٔظ‪ٜ‬يم حُ‪٠‬‬
‫‪٣‬ي حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ٜٔ٤‬خ رٌَ٘ هخٗ‪ ٫ ٢ٗٞ‬ؿيحٍ ك‪ٌٜٔ٘ٔ٣ٝ ،ٚ٤‬خ ٖٓ حُظ‪َٜ‬ف ك‪ ٢‬حُؼ‪ ٖ٤‬حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ٜ‬خ ػِ‪ٜٔ٤‬خ رـٔ‪٤‬غ أٗ‪ٞ‬حع‬
‫حُظ‪َٜ‬كخص ى‪٘ٓ ٕٝ‬خُع‪ ،‬كخُ‪ٜ‬يهش ٗخكٌس ك‪ ٢‬كن حُٔظ‪ٜ‬يم ‪ٝ‬ؿ‪ َٙ٤‬ا‪ٟ‬خكش حُ‪ ٠‬إٔ ه‪٤‬خّ حُٔظ‪ٜ‬يم ربؿَحءحص طٔـ‪ َ٤‬حُ‪ٜ‬يهش ك‪٢‬‬
‫حُ‪ٜ‬ي حُؼوخٍ‪٣ ١‬ؼظزَ ط٘ل‪ٌ٤‬ح ُِ‪ٜ‬يهش‪ٓٝ .‬ؼِ‪ ّٞ‬إٔ ط٘ل‪ ٌ٤‬حُٔظ‪ٜ‬يم ُِ‪ٜ‬يهش ‪٣‬ـؼِ‪ٜ‬خ ‪ٛ‬ل‪٤‬لش ‪ٗٝ‬خكٌس ك‪ ٢‬كو‪ٝ ٚ‬كن هِل‪ٓ ،ٚ‬خ ُْ‬
‫طٌٖ ‪٘ٛ‬خى ىػ‪٣ٍٞٛ ٟٞ‬ش‪ ،‬أٓخ رو‪ ٜٙٞ‬هز‪ ٍٞ‬حُٔظ‪ٜ‬يم حُ‪ٜ‬يهش حُ‪ٜ‬خىٍس ٓ٘‪٤ٗ ٚ‬خرش ػٖ حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ ٚ٤‬حٌُ‪ً ١‬خٕ ‪ٝ‬هض‬
‫حُوز‪ٍ ٍٞ‬حٗيح رخُـخ ٖٓ حَُٗي حُوخٗ‪ ٢ٗٞ‬كبٕ ًُي ‪ٓ ٌَ٘٣ ٫‬ززخ ‪٩‬رطخُ‪ٜ‬خ ‪١‬خُٔخ إٔ حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ ٚ٤‬طٔٔي أٓخّ ه‪٠‬خس حُٔ‪ٟٞٞ‬ع‬
‫رؤٕ ػوي حُ‪ٜ‬يهش هي طْ ط٘ل‪ ٌ٘ٓ ٌٙ٤‬إٔ ٓـَ رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ٝ ١‬طِٔي حُؼوخٍ حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ ٚ‬ػِ‪ٟٝٝ ٚ٤‬غ ‪٣‬ي‪ ٙ‬ػِ‪ٝ ٚ٤‬حٗظلغ ر‪ٕ٧ ٚ‬‬
‫حُوز‪٣ ٞ‬يٍ ػِ‪ ٠‬حُوز‪ًٔ ،ٍٞ‬خ ‪ ٫‬طؼظزَ ٗ‪٤‬خرش حُـ‪ َ٤‬ػٖ حُ‪ ٢ُٞ‬أ‪ ٝ‬حُ‪ ٢ٛٞ‬أ‪ ٝ‬حُٔويّ ك‪ ٢‬هز‪ ٍٞ‬حُ‪ٜ‬يهش ٓززخ ‪٩‬رطخُ‪ٜ‬خ ‪١‬خُٔخ أٗ‪ٜ‬خ‬
‫طلون ٗلؼخ ٓل‪٠‬خ ُِوخ‪ ُْٝ ،َٛ‬طوظَٕ رَ٘‪ ١‬أ‪ ٝ‬حُظِحّ‪ٝ ،‬ك‪ ٬٠‬ػٖ ًُي ًِ‪ ،ٚ‬كبٗ‪ُٔ ٚ‬خ ًخٗض ؿخ‪٣‬ش حُلو‪ ٚ‬ك‪ ٢‬حٗظَح‪ ١‬حُل‪٤‬خُس‬
‫ك‪ ٢‬ػو‪ٞ‬ى حُظزَػخص ‪ ٞٛ‬هَ‪ٝ‬ؽ حُؼ‪ ٖ٤‬حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ٜ‬خ ٖٓ ‪٣‬ي حُٔظ‪ٜ‬يم حُ‪٣ ٠‬ي حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ ،ٚ٤‬كبٕ طٔـ‪ َ٤‬ػوي حُ‪ٜ‬يهش ك‪٢‬‬
‫حَُْٓ حُؼوخٍ‪٣ ١‬لون حُـخ‪٣‬ش حًٌُٔ‪ٍٞ‬س ‪ٞ٣ٝ‬ػو‪ٜ‬خ رٌَ٘ أ‪ُ ٖٟٔ‬لو‪ٞ‬م حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ ٚٗ٧ ٚ٤‬رٔـَى طٔـ‪ َ٤‬حُ‪ٜ‬يهش ك‪ ٢‬حَُْٓ‬
‫حُؼوخٍ‪ٝ ١‬اٗ‪ٜ‬خٍ‪ٛ‬خ ُِؼٔ‪ٜ٣ ّٞ‬زق حُٔظ‪ٜ‬يم ػِ‪ٓ ٚ٤‬خٌُخ ‪ٝ‬كخثِح ُِؼوخٍ حُٔظ‪ٜ‬يم ر‪ ٚ‬ػِ‪ ٚ٤‬ى‪٘ٓ ٕٝ‬خُع‪ُ٘ ٖٔ٠٣ٝ ،‬لٔ‪ ٚ‬ح‪٫‬كظلخظ‬
‫ر‪ٝ ٚ‬حُظ‪َٜ‬ف ك‪ ٚ٤‬رـٔ‪٤‬غ أٗ‪ٞ‬حع حُظ‪َٜ‬ف ‪ٝ‬حُوَحٍ حُٔطؼ‪ ٕٞ‬ك‪ُٔ ٚ٤‬خ حطزَ طٔـ‪ َ٤‬حُ‪ٜ‬يهش ك‪ ٢‬حُ‪ٜ‬ي حُؼوخٍ‪ ١‬هزَ كي‪ٝ‬ع حُٔخٗغ‬
‫ك‪٤‬خُس هخٗ‪٤ٗٞ‬ش طـ٘‪ ٢‬ػٖ حُل‪٤‬خُس حُلؼِ‪٤‬ش كبٗ‪ ٌٕٞ٣ ٚ‬هي ‪١‬زن حُوخٗ‪٘٣ ُْٝ ٕٞ‬ط‪ ٢‬ك‪ ٢‬حٓظؼٔخٍ حُِٔطش‪٣ ُْٝ ،‬لَف ‪ٝ‬ػخثن حُِٔق‬
‫‪ٝ‬ػَِ ه‪٠‬خء‪ ٙ‬طؼِ‪ً ٬٤‬خك‪٤‬خ ‪ٓٝ‬خ رخُ‪ٓٞ‬خثَ ‪٣‬زو‪ ٠‬ػِ‪ ٠‬ؿ‪ َ٤‬أٓخّ"‪.‬‬
‫‪٘ٛ 1‬خى حُؼي‪٣‬ي ٖٓ حُوَحٍحص حُظ‪ٛ ٢‬يٍص ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ٝ ٠‬حُظ‪ً ٢‬خٗض طٔ‪ َ٤‬ك‪ٌٛ ٢‬ح ح‪٫‬طـخ‪ ٙ‬هزَ ‪ٛ‬ي‪ ٍٝ‬حُوَحٍ ‪555‬‬
‫ٓ٘‪ٜ‬خ حُوَحٍ حُ‪ٜ‬خىٍ ػ٘‪ ٚ‬طلض ػيى‪ 1097 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ 94/9/13 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق حُؼوخٍ‪ ١‬ػيى‪ 93 /5713 :‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش‬
‫حُؤطخّ حُؼيى ح‪ ،ٍٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 108:ٙ ،1997 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪ٝ ،‬حٌُ‪ٍٝ ١‬ى ك‪ ٢‬ك‪٤‬ؼ‪٤‬خط‪ٓ ٚ‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫"‪ٝ...‬حُوَحٍ حُٔطؼ‪ ٕٞ‬ك‪ُٔ ٚ٤‬خ حػظزَ إٔ حُل‪٤‬خُس حُظ‪٣ ٢‬ؼظي ر‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬حُ‪ٜ‬زش رخُ٘ٔزش ُِؼوخٍ حُٔلل‪ ٢ٛ ٞ‬حُل‪٤‬خُس حُٔخى‪٣‬ش ُِٔ‪ٞٛٞ‬د‬
‫ك‪ ٚٗٝ ،ٚ٤‬ػِ‪ ٠‬أٗ‪٣ ٫ ٚ‬ؼظي ك‪ٌٛ ٢‬ح حُٔـخٍ رٔوظ‪٤٠‬خص حُل‪ ٖٓ 66 َٜ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُؼوخٍ‪ ٌٕٞ٣ ١‬ؿ‪َٓ َ٤‬طٌِ ػِ‪ ٠‬أٓخّ ‪ٝ‬كخٓي‬
‫حُظؼِ‪ َ٤‬حُٔ‪ٞ‬حُ‪ٗ٫ ١‬ؼيحٓ‪ٝ ،ٚ‬طؼَ‪ ٝ‬رٔزذ ًُي ُِ٘و‪. "...ٞ‬‬
‫‪ٔٓٝ‬خ ‪ٍٝ‬ى ك‪ ٢‬هَحٍ آهَ ‪ٛ‬خىٍ ًٌُي ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬طلض ػيى ‪ 174 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ 13 :‬كزَح‪ٟٞٞٓ 1996 َ٣‬ع حُِٔق‬
‫حُؼوخٍ‪ ١‬ػيى ‪ٝ ،92/6259:‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُؼيى حُِٔى‪ٝ‬ؽ ُٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،50/49:‬حُٔ٘ش‪108:ٙ ،1997:‬‬
‫‪ٓٝ‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪:‬‬
‫"إ طٔـ‪ َ٤‬ػوي حُ‪ٜ‬يهش رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬ه‪٤‬ي ك‪٤‬خس حُٔظ‪ٜ‬يم ‪٣‬ؼظزَ ك‪٤‬خُس هخٗ‪٤ٗٞ‬ش‪٣ ،‬ـ٘‪ ٢‬ػٖ اٗ‪ٜ‬خى حُؼي‪ ٍٝ‬رٔؼخ‪٘٣‬ش حُل‪٤‬خُس‬
‫‪ٝ‬اػزخط‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪ 2‬هخٍ ػَٔ رٖ حُوطخد ٍ‪ ٢ٟ‬هللا طؼخُ‪ ٠‬ػ٘‪ٓ ":ٚ‬خ رخٍ ٍؿخٍ ‪٘٣‬لِ‪ ٕٞ‬أر٘خء‪ٗ ْٛ‬لَ حػْ ‪ٌٜٗٞٔٔ٣‬خ‪ ،‬كبٕ ٓخص حرٖ أكي‪ ْٛ‬هخٍ‬
‫ٓخُ‪ ٢‬ر‪٤‬ي‪ ُْ ١‬أػط‪ ٚ‬أكيح ‪ٝ‬إ ٓخص ‪ ٞٛ‬هخٍ ‪٫ ٞٛ‬ر٘‪ ٢‬هي ً٘ض أػط‪٤‬ظ‪ ٚ‬ا‪٣‬خ‪ ٙ‬كٖٔ ٗلَ ٗلِش كِْ ‪٣‬لِ‪ٛ‬خ حٌُ‪ٗ ١‬لِ‪ٜ‬خ –‪ٝ‬أروخ‪ٛ‬خ‪-‬‬
‫كظ‪ ٠‬طٌ‪ ٕٞ‬إ ٓخص ك‪ٍُٞ ٢ٜ‬ػظ‪ ٚ‬ك‪ ٢ٜ‬رخ‪ِ١‬ش"‪.‬‬

‫‪ 232‬‬
 ‫المحفض محل شرط الحوز‪ ،‬كما أف اعتباره موازيا للحوز أك يغني عنو بالنسبة لعقار غير‬
‫محفظ ليس فيو ما يناقض قواعد الفقو‪ ،‬كفتاكل الصحابة‪.1‬‬
‫إال أف ىذا التوجو يبقى محل نظر ألف مفهوـ الحيازة في الفقو اإلسبلمي ىو كضع اليد‬
‫على شيء كالتصرؼ فيو تصرفا ماديا مدة من الزمن‪ ،‬كىي شرط في التبرعات بوجو عاـ‬
‫كالشرط الشرعي ىو ما يضعو الشارع مكمبل ألمر شرعي ال يتحقق إال بوجوده كالطهارة‬
‫بالنسبة للصبلة‪ ،‬لذا يجب أف يدرؾ الشرط في إطار علم األصوؿ باعتبار أف الشرط يلزـ من‬
‫عدمو العدـ كال يلزـ في كجوده كجود ما تعلق بو كال عدمو‪ ،2‬كىو ما ال يمكن أف يتحقق بما‬
‫اصطلح عليو بالحيازة القانونية‪ ،‬ألف مجرد تسجيل عقد الوقف بالرسم العقارم‪ ،‬كبقاء العقار‬
‫الموقوؼ في حوزة كتصرؼ كاستغبلؿ الواقف‪ ،‬أمر يجعل كاقعة التحبيس في حذ ذاتها غير‬
‫تامة‪ ،‬كال يمكن للتسجيل أف يتممها أك يضيف أك ينقص أم عنصر صحة أك إبطاؿ لها‪،‬‬
‫كالنتيجة المنطقية لذلك أف تسجيل عقد التبرع دكف حيازة فعلية تجعل العقد في إطار‬
‫المعدكـ شرعا كفقا للقاعدة الفقهية القائلة‪ ":‬المعدكـ شرعا كالمعدكـ حقيقة"‪ ،‬كالقاعدة التي‬
‫تقوؿ ‪":‬ما ال يتم الواجب إال بو فهو كاجب"‪.‬‬
‫كبالتالي ال يمكن بتاتا تأييد موقف المشرع المغربي في ىذا الصدد كالقاضي باعتبار‬
‫التسجيل في الرسم العقارم كافيا كحده العتبار الحوز صحيحا‪.3‬ألف موقف المشرع ىذا فيو‬
‫خرؽ كاضح للقواعد الفقهية المستقر عليها في المذىب المالكي بخصوص ىذه اإلشكالية‪،‬‬
‫كما أف التسجيل بالرسم العقارم ال يمكن أف يطهر عقدا باطبل من إبطالو ألنو ال يتعدل‬
‫حدكد إثبات الهوية المدنية للملك المحفض‪ ،‬كالتي كإف كانت تعطي لهذا األخير القوة‬
‫الثبوتية المستمدة مرجعيتها من التشريع فإنو ال يمكن بأم حاؿ من األحواؿ أف يضيف إلى‬

‫‪ 1‬أكٔي رٌ٘‪َ٤‬حٕ‪ :‬طؼِ‪٤‬ن ػِ‪ ٠‬حُوَحٍ ‪ ٍٞ٘٘ٓ 555‬رٔـِش حُو‪٠‬خء ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ،ٕٞ‬حُؼيى‪.307:ٙ،149:‬‬
‫‪ 2‬ػَٔ ح‪٧‬ر‪ ١َٗ :ٞ٤‬حُل‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬حُظزَػخص‪.263:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 26‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ٜ٣...":٢ِ٣‬ق حُل‪ ُٞ‬رٔؼخ‪٘٣‬ش حُز‪٘٤‬ش‪ ،‬أ‪ ٝ‬رظٔـ‪ َ٤‬حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حَُْٓ حُؼوخٍ‪ ،١‬أ‪ ٝ‬رٌَ‬
‫ط‪َٜ‬ف ‪٣‬ـَ‪ ٚ٣‬حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ ٢‬حُٔخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف"‪.‬‬

‫‪ 233‬‬
 ‫مضمونو حجة زائدة‪ .1‬كما أف عدـ تسجيلو بالرسم العقارم قبل حصوؿ المانع ال يجعلو‬
‫باطبل إذا تمت حيازتو حيازة مادية ثابتة بشركطها المقررة فقها‪ ،‬ألنو في ىذه الحالة يكوف‬
‫صحيحا نافذا منتجا لكافة آثاره القانونية‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اوح‪ٝ‬اش‪ ٠‬املاد‪ٚ ١ٜ‬صح‪ ١‬اي‪ٛ‬قف‬

‫إف الحيازة المتطلبة فقها شرط لتماـ التبرع كنفاده‪ ،‬كىذه القاعدة التي أقرىا الفقو‬
‫اإلسبلمي ال ينبغي بأم حاؿ تجاىلها ألف عقود التبرع محكمة بقواعد ىذا الفقو كال يمكن‬
‫للتسجيل أك عدمو للعقد بالرسم العقارم أف يغير من ىذه القواعد‪.‬‬
‫كما أف للحوز المادم أك الفعلي حكمة تتحقق من كرائو ىي إشهار التبرع حتى يكوف‬
‫الجميع على علم بو‪ ،‬كىذا يفيد في قطع الطريق أماـ تصرفات الشخص في أموالو طوؿ‬
‫حياتو تصرفا مستترا يلحق الضرر بالورثة كالدائنين‪ ،‬يقوؿ القرافي في ىذا الشأف ‪":‬القبض إنما‬
‫اشترط عندنا لنفي التهمة لئبل ينتفع اإلنساف بمالو طوؿ عمره‪ ،‬كيخرجو عن كرثتو عند‬
‫الموت"‪.2‬‬
‫كال يضر الوقف في شيء إذا تم بشأنو الحوز المتطلب فقها كتأخر تسجيلو بالرسم‬
‫العقارم حتى بعد كفاة الواقف‪ ،‬ألنو صحيح كيمكن تسجيلو في ىذه الحالة كفق الفقرة األكلى‬
‫من الفصل ‪ 82‬من ظهير التحفيظ العقارم التي تنص على ما يلي‪ ":‬لتقييد الحقوؽ العينية‬
‫العقارية المترتبة عن اإلرث يجب على الورثة أك الموصى لهم أف يقدموا للمحافظ على األمبلؾ‬
‫العقارية طلبا للتقييد مدعما بكل الوثائق المثبتة النتقاؿ الحق لفائدتهم بصفة قانونية"‪ .‬كىذا ما‬
‫نقرأه في قرار صادر عن المجلس األعلى بغرفتين كرد في حيثياتو ما يلي‪" :3‬إف عدـ تسجيل‬
‫عقد التحبيس بالرسم العقارم ال يمكن أف يؤثر على صحة موضوعو أك يحد من أثره في نقل‬

‫‪ٓ 1‬ؼ‪٤‬ي حُٔؼظ‪١ :ْٜ‬ز‪٤‬ؼش حُل‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬حُظزَػخص كو‪ٜ‬خ ‪ٝ‬ه‪٠‬خء ‪ٝ‬هخٗ‪ٗٞ‬خ‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُوزْ حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُؼيى ‪،3‬حُٔ٘ش‬
‫‪.136:ٙ،2012 ُٞ٤ُٞ٣‬‬
‫‪ٜٗ 2‬خد حُي‪ ٖ٣‬أكٔي رٖ اىٍ‪ ْ٣‬حُوَحك‪: ٢‬حٌُه‪َ٤‬س‪،‬ؽ‪.245:ٙ،ّ،ّ،6:‬‬
‫‪ 3‬حُوَحٍ ػيى ‪ 579‬حُٔئٍم ك‪ِٓ ،2002/02/13 ٢‬ق ٓيٗ‪: ٢‬ػيى ‪ٝ ،95/9/1/4054‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،58-57 :‬حُٔ٘ش ىؿ٘زَ ‪.308:ٙ،2004‬‬

‫‪ 234‬‬
‫الحق لؤلحباس‪ ،‬خاصة كأف الحيازة المادية للملك المحبس قد تمت فعبل‪ ،‬ككانت بصفة علنية‬
‫كافية كثابتة باعتراؼ الورثة أنفسهم‪ ،‬المدعين احتبلؿ القطعة األرضية من طرؼ السيد‬
‫القادرم‪ ،‬كاستغبللها كملحقة لمدرسة النهضة قبل كفاة الطرؼ المحبس كبعده كلمدة غير‬
‫يسيرة بذكرىم"‪.‬‬
‫كالعكس صحيح‪ ،‬أم أف تسجيل الوقف دكف حصوؿ الحيازة المتطلبة فقها إلى أف‬
‫حصل المانع تجعل منو كقفا باطبل‪ ،‬كيمكن لمن لو مصلحة طلب التشطيب عليو‪ ،‬ألف‬
‫التسجيل في حذ ذاتو ال يصحح رسما باطبل‪ .‬كما أف قواعد الفقو اإلسبلمي ال توجب أم قيد‬
‫بخصوص حيازة الحبس كاقتراف صحة التحبيس بتسجيلو بالرسم العقارم‪ ،‬ألف عقد التحبيس‬
‫متى استوفى شركطو المعتبرة فقها ك توثيقا كاف صحيحا‪ ،‬ككجوده ثابتا‪ ،‬كأثر إنشائو يبقى ساريا‬
‫كفقا لقصد المحبس‪ ،‬كتنفيذ تسجيل مضمونو بالرسم العقارم يجب أف يتم كلو عارض كرثة‬
‫المحبس في ذلك بعد كفاتو‪ ،‬لكوف موركثهم طبع تصرفو بطابع ديني محض‪ ،‬جرل فيو على‬
‫مقتضيات أحكاـ كقواعد ذلك الطابع المحدد فقها كتوثيقا‪ ،‬حيث نص عقد التحبيس المذكور‬
‫على كونو‪ ":‬تحبيسا مؤبدا ككقفا مخلدا‪ ،‬ما بقيت الدنيا كقصد بذلك كجو اهلل العظيم كثوابو‬
‫الجسيم كالدار اآلخرة كاهلل ال يضيع أجر من أحسن عمبل ‪ ،‬كتخليا عن األمتار المذكورة لمن‬
‫ذكر كحازىا منهما سيدم بوبكر القادرم المذكور بتقديمهما لو ذلك" مما يتعين معو اإلشارة‬
‫إلى أف ذلك يعتبر حبسا عاما كحمايتو من النظاـ العاـ‪.1‬‬
‫كبالتالي ال يعقل استبعاد قواعد الفقو اإلسبلمي التي ال يستقيم التبرع بدكنها ك تطبيق‬
‫قواعد التحفيظ العقارم‪ ،‬ألف التسجيل بالرسم العقارم ال يمكنو أف يطهر التبرع من العيوب‬
‫التي نص عليها المشرع كجعلها تحوؿ دكف صحة الشيء‪ ،‬أك بوجودىا يقع البطبلف كعليو‬
‫فإف صحة الوقف حسب فقهاء المالكية تتوقف على معاينة شاىدم عدؿ للحيازة‪ ،2‬أم كضع‬
‫اليد على العقار قبل المانع ‪.‬كإذا تعذر ذلك حتى حصل المانع فإف الوقف يقع باطبل كيمكن‬
‫لمن لو مصلحة طلب التشطيب عليو‪ ،‬ألف التسجيل في حذ ذاتو ال يصحح رسما باطبل‪.‬‬

‫‪ 1‬حُوَحٍ حُٔ٘خٍ اُ‪َٓ ٠‬حؿؼ‪ ٚ‬أػ‪.ٙ٬‬‬

‫‪ 2‬هَحٍ ٍهْ ‪ٛ 238:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 1988/02/16 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى‪ ،2963 :‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 235‬‬
‫لذا يمكن القوؿ إف ما اشترطو الفقو اإلسبلمي من حيازة مادية للتبرع ىي الحيازة‬
‫المتطلبة دكف غيرىا‪ ،‬سواء تعلق األمر بعقار محفظ أك غير محفظ‪ ،‬كبالتالي ال يستساغ إقحاـ‬
‫التسجيل ضمن مالو عبلقة بصحة أك بطبلف عقد التبرع‪.1‬‬

‫‪ 1‬ػَٔ ح‪٧‬ر‪ ١َٗ :ٞ٤‬حُل‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬حُظزَػخص‪.218:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬

‫‪ 236‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬عدّ َ‪ٛ‬اجٗ‪ ١‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪ ١‬بكاعد‪ ٠‬ايتطٗري ايٓاجت‪ ١‬عٔ‬
‫حتف‪ٝ‬غ ايعكاز‬
‫يتميز نظاـ العقارات المحفظة بنوع من االستقرار في الملكية‪ ،‬ك الثبات في المعامبلت‪،‬‬
‫كىذا التميز يستمده العقار من خبلؿ تأسيس رسم عقارم خاص بو‪ ،‬غير قابل للطعن ك خالي‬
‫من جميع الحقوؽ غير المضمنة فيو بفعل قاعدة التطهير‪ .1‬ىذه األخيرة تتمتع بقوة إثباتية‬
‫تجعلها أىم اآلثار الناتجة عن التحفيظ(المطلب األكؿ)‪.‬‬
‫لكن بالمقابل كعلى الرغم من اكتساب الرسم العقارم للصفة النهائية التي يكتسبها‬
‫بفعل قاعدة التطهير‪ ،‬كالتي تجعل العقار يقطع كل صلة بماضيو‪ ،‬كيؤسس لحالة مدنية جديدة‬
‫منظفة كمطهرة للعقار من كل الشوائب‪ ،2‬فإنها تتبلشى عند مواجهة األمبلؾ الموقوفة كقفا‬
‫عاما‪ ،‬نظرا للطبيعة الخاصة كالمتميزة لهذه األمبلؾ ‪ ،‬كىو األمر الذم جعل الشرع يقر‬
‫بضركرة استثنائها من األثر التطهيرم للرسم العقارم ( المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ : ٍٚ‬ايك‪ ٠ٛ‬اإلثبات‪ ١ٝ‬يكاعد‪ ٠‬ايتطٗري ايٓاجت‪ ١‬عٔ حتف‪ٝ‬غ ايعكاز يف‬
‫إطاز ايك‪ٛ‬اعد ايعاَ‪١‬‬

‫ينص الفصل األكؿ من ظهير ‪ 12‬غشت ‪ 1913‬المتعلق بالتحفيظ العقارم‪ ،‬كالذم تم‬
‫تغييره كتتميمو بالقانوف رقم‪ 314.07:‬على أنو‪" :‬يرمي التحفيظ إلى جعل العقار المحفض‬

‫‪٣ 1‬و‪ٜ‬ي ر‪ ٌٜٙ‬حُوخػيس كٔذ كٌْ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ر‪ٞ‬ؿيس ٓخ ‪" : ٢ِ٣‬طط‪ َ٤ٜ‬حُؼوخٍ ٖٓ ؿٔ‪٤‬غ حُلو‪ٞ‬م حُظ‪ً ٢‬خٗض‬
‫ػخُوش ر‪ ٚ‬هزَ حُظلل‪٤‬ع‪٣ ُْ ٝ ،‬طخُذ ر‪ٜ‬خ أػ٘خء ؿَ‪٣‬خٕ ٓٔطَس حُظلل‪٤‬ع"‪.‬‬
‫‪ -‬كٌْ ػيى‪ 93/464 :‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ 1993/05/04:‬ق ٍهْ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،89/1362 :‬رٔـِش حُٔ٘خظَس‪ ،‬حُؼيى حُؼخٗ‪ ،٢‬حُٔ٘ش‪:‬‬
‫‪.149 :ٙ ،1997 ٞ٤ٗٞ٣‬‬
‫‪ 2‬ػزي حُؼخُ‪ ٢‬حُؼز‪ٞ‬ى‪ٗ" :١‬ظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٓ ،"١‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُطزؼش‪ ،1 :‬حُٔ٘ش ‪:ٙ ،2008:‬‬
‫‪.84‬‬
‫‪ 3‬طْ ط٘ل‪ٌٛ ٌ٤‬ح حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔـ‪ٝ َ٤‬حُٔظْٔ رٔوظ‪٠‬خ‪ ٙ‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪٠ٍٓ 9 ٢‬خٕ ‪ 12(1331‬أؿٔطْ‪،)1913‬‬
‫حُٔظؼِن رخُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ،١‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪ 1.11.177:‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ ١ً ٖٓ 25 ٢‬حُلـش ‪22( 1432‬‬
‫ٗ‪ٞ‬كٔزَ‪ٝ ،)2011‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ 5998:‬رظخٍ‪٣‬ن‪ٞٗ 24:‬كٔزَ‪.2011‬‬

‫‪ 237‬‬
 ‫خاضعا للنظاـ المقرر في ىذا القانوف من غير أف يكوف في اإلمكاف إخراجو منو فيما بعد‬
‫كيقصد منو‪:‬‬
‫‪ -‬تحفيظ العقار بعد إجراء مسطرة للتطهير يترتب عنها تأسيس رسم عقارم كبطبلف ما‬
‫عداه من الرسوـ‪ ،‬كتطهير الملك من جميع الحقوؽ السالفة غير المضمنة بو؛‬
‫‪ -‬تقييد كل التصرفات كالوقائع الرامية إلى تأسيس أك نقل أك تغيير أك إقرار أك إسقاط‬
‫الحقوؽ العينية أك التحمبلت المتعلقة بالملك‪ ،‬في الرسم العقارم المؤسس لو"‪.‬‬
‫كينص الفصل ‪ 62‬من نفس على ما يلي‪" :‬إف الرسم العقارم نهائي كال يقبل الطعن‪،‬‬
‫كيعتبر نقطة االنطبلؽ الوحيدة للحقوؽ العينية كالتحمبلت العقارية المترتبة على العقار كقت‬
‫تحفيظو دكف ما عداىا من الحقوؽ غير المقيدة"‪.‬‬
‫من خبلؿ ما سبق‪ ،‬يتبين أف مقتضيات الفصلين المذكورين أعبله تجعل الرسم العقارم‬
‫بعد إنشائو يتسم بقوة تقطع كل نزاع حوؿ ما سجل بو‪ .‬ذلك أف التقييدات المبينة فيو ىي‬
‫عنواف الحقيقة‪ ،‬فالشخص الذم يستطيع تحفيظ العقار باسمو‪ ،‬يصبح حائزا على سند مطلق‬
‫للملكية باعتباره الحجة الوحيدة التي تؤكد صحة جميع البيانات المدكنة بها‪ ،‬كما أف حجية‬
‫ىذا الرسم في اإلثبات ال يتوفر عليها غيره من المستندات سواء كانت أحكاما قضائية‬
‫نهائية‪ ،1‬أك كثائق رسمية كالتي تكوف قابلة إلثبات ما يخالفها‪.2‬ذلك أنو بمجرد صدكر قرار‬
‫التحفيظ كتأسيس الرسم العقارم‪ ،‬يصبح العقار مطهرا من جميع الحقوؽ غير المتعرض عليها‬
‫أثناء جرياف مسطرة التحفيظ ك لو كانت حقوقا مشركعة‪ ،‬مقابل إضفاء صفة المشركعية على‬

‫‪ُِٔ ٌٖٔ٣ 1‬ظ‪ ٖٓ ٍَ٠‬كٌْ ه‪٠‬خث‪ٜٗ ٢‬خث‪ ٢‬حُطؼٖ ك‪ ٚ٤‬رخُ٘و‪ ٞ‬كٔذ حُز٘ي ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬حُل‪ ٖٓ 353 َٜ‬م‪ ،ّ،ّ،‬أ‪ ٝ‬ربػخىس حُ٘ظَ‬
‫كٔذ حُل‪ٓٝ402 َٜ‬خ ‪ٝ ،ٚ٤ِ٣‬حُل‪ٗ ٖٓ379 َٜ‬لْ حُوخٗ‪.ٕٞ‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 2‬حُل‪ ٖٓ 419 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬حُ‪ٍٞ‬هش حَُٓٔ‪٤‬ش كـش هخ‪١‬ؼش‪ ،‬كظ‪ ٠‬ػِ‪ ٠‬حُـ‪ َ٤‬ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬هخثغ ‪ٝ‬ح‪٩‬طلخهخص حُظ‪٢‬‬
‫‪ٜ٘٣‬ي حُٔ‪ٞ‬ظق حُؼٔ‪ ٢ٓٞ‬حٌُ‪ ١‬كٍَ‪ٛ‬خ رل‪ُٜٜٞ‬خ ك‪ٓ ٢‬ل‪ًُٝ َٙ٠‬ي اُ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬طؼٖ ك‪ٜ٤‬خ رخُِ‪.ٍٝ‬‬
‫ا‪ ٫‬أٗ‪ ٚ‬اًح ‪ٝ‬هغ حُطؼٖ ك‪ ٢‬حُ‪ٍٞ‬هش رٔزذ اًَح‪ ،ٙ‬أ‪ ٝ‬حكظ‪٤‬خٍ‪ ،‬أ‪ ٝ‬طيُ‪ ،ْ٤‬أ‪٣ٍٞٛ ٝ‬ش‪ ،‬أ‪ ٝ‬هطؤ ٓخى‪ ،١‬كبٗ‪ ٌٖٔ٣ ٚ‬اػزخص ًُي‬
‫ر‪ٞ‬حٓطش حُ٘‪ٜٞ‬ى ‪ٝ‬كظ‪ ٠‬ر‪ٞ‬حٓطش حُوَحثٖ حُو‪٣ٞ‬ش حُٔ٘‪٠‬زطش حُٔظ‪٬‬ثٔش‪ ،‬ى‪ ٕٝ‬حكظ‪٤‬خؽ اُ‪ ٠‬حُو‪٤‬خّ ريػ‪ ٟٞ‬حُِ‪.ٍٝ‬‬
‫‪ ٌٖٔ٣ٝ‬إٔ ‪٣‬و‪ ّٞ‬رخ‪٩‬ػزخص ر‪ ٌٜٙ‬حٌُ‪٤‬ل‪٤‬ش ًَ ٖٓ حُطَك‪ ٖ٤‬أ‪ ٝ‬حُـ‪ َ٤‬حٌُ‪ِٜٓ ُٚ ١‬لش َٓ٘‪ٝ‬ػش"‪.‬‬

‫‪ 238‬‬
 ‫الحقوؽ المدلى بها أثناء المسطرة كلو كانت غير مشركعة‪ ،1‬ألف قرار التحفيظ يطهر العقار‬
‫لينسبو لمن حفظ باسمو‪ ،‬ليس باعتباره كارثا أك موىوبا لو أك مالكا‪ ،‬ك إنما فقط نتيجة لؤلثر‬
‫التطهيرم الناتج عن تأسيس الرسم العقارم‪ 2‬ك الذم ال يعترؼ بعد ذلك إال بالتصرؼ المقيد‬
‫بو حيث يصبح الحق بمقتضاه موجودا كثابتا‪.‬‬
‫كلكن بالمقابل‪ ،‬فإف ىذه القوة اإلثباتية التي تفرضها قاعدة التطهير‪ ،‬كانت ك ال تزاؿ‬
‫محط نقاش بين مؤيد ك معارض على مستول الفقو أك القضاء‪.‬‬
‫فاالتجاه المؤيد لهذه القاعدة يرل بأف لنظاـ السجل العقارم الحجية المطلقة‪ ،‬كعليو‬
‫فأم طعن في حجية الرسم العقارم يجعل العقار محل ادعاءات من قبل األطراؼ مما سيفقد‬
‫مسطرة التحفيظ كل أىميتها‪ ،3‬كما أنو سيؤدم بالضركرة إلى شرخ المناعة القانونية المطلقة‬
‫التي أضفاىا المشرع على الصك العقارم‪ ،‬فالمتضرر من التحفيظ يكوف قد ضيع فرصة‬
‫الدفاع عن نفسو من خبلؿ المسطرة الطويلة للتحفيظ كما صاحبها من عمليات إشهارية‬
‫فيتحمل بالتالي تبعات إىمالو‪ ،4‬كىذا االتجاه كرسو القضاء كذلك حيث اعتبر في العديد من‬
‫القرارات أف قرار التحفيظ يصبح نهائيا بمجرد صدكره في مواجهة الكافة‪ ،‬دكف إمكانية‬
‫مراجعتو بالطعن‪ ،‬كما أف قاعدة التطهير يواجو بها الخلف الخاص كالعاـ كالغير على حد‬
‫سواء‪ ،5‬كىذا التوجو استقر عليو المجلس األعلى منذ تأسيسو بكيفية مطلقة‪ ،‬كىو ما أكده‬
‫قرار صادر عنو كرد في حيثياثو ما يلي‪...":‬إقامة الرسم العقارم لو صبغة نهائية ال تقبل‬

‫‪ٓ 3‬لٔي ه‪ :١َ٤‬كٔخ‪٣‬ش حٌُِٔ‪٤‬ش حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٗ ٝ‬ظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬رخُٔـَد‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ َٗ٘ حُٔؼَكش‪ ،‬حُٔ٘ش‪،2001 :‬‬
‫‪.167:ٙ‬‬
‫‪ 2‬ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حَُٔؿ‪ :٢٘٤‬هخػيس حُظط‪ َ٤ٜ‬حُ٘خطـش ػٖ طلل‪٤‬ع حُؼوخٍ ‪ٝ‬ططز‪٤‬وخط‪ٜ‬خ حُؼِٔ‪٤‬ش‪ٍٓ ،‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ‬
‫حُٔؼٔوش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪٤ًِ ،ٙ‬ش حُلو‪ٞ‬م ر‪ٞ‬ؿيس‪ ،‬حُٔ٘ش‪.7:ٙ،2008-2007:‬‬
‫‪ٓ 3‬ؼخى ػخٗ‪ :ٍٞ‬كـ‪٤‬ش حُظٔـ‪ٝ َ٤‬كن ٗظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬رخُٔـَد‪ ،‬حُٔطزؼش ‪ ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪ ،‬حُطزؼش ح‪،٠ُٝ٧‬‬
‫حُٔ٘ش ‪.211: ٙ 1997:‬‬
‫‪ٓ 4‬ؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ " ١‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ٝ ١‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ِٛ٧‬ش ‪ ٝ‬حُظزؼ‪٤‬ش ك‪ٟٞ ٢‬ء حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪.87 :ٙ ،ّ،ّ ،٢‬‬
‫‪ 5‬أٗظَ هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رخَُرخ‪ ١‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٓ 2‬خٍّ ‪ٝ ،1935‬حٌُ‪ٍٝ ١‬ى ‪ً ٖٟٔ‬ظخد‪:‬‬
‫‪- Paul Decoux :droit foncier marocain ,imprimerie el maarif al Jadida rabat ,‬‬
‫‪2002, p:106.‬‬

‫‪ 239‬‬
 ‫الطعن‪ ،‬كيحسم كل نزاع يتعلق بالعقار‪ ،‬كال يمكن االحتجاج بأم حق عيني سابق على‬
‫التحفيظ لم يسجل على الرسم العقارم"‪ ،1‬كما أقر أنو ال كجود ألم حق عيني يتعلق بعقار‬
‫محفظ حتى بين المتعاقدين إذا لم يكن مسجبل بالرسم العقارم‪ ،‬كاعتبر أف شهادة الموثق ال‬
‫تكفي إلثبات تملك حق عيني لم يتم تسجيلو بالرسم العقارم‪.2‬‬
‫كفضبل عن ذلك‪ ،‬اعتبر المجلس األعلى أف الفصل ‪– 2‬سابقا‪ -‬من ظهير التحفيظ‬
‫العقارم يتضمن قواعد آمرة مرتبطة بالنظاـ العاـ العقارم‪ ،‬كمن تم يجب أف تثيرىا المحكمة‬
‫من تلقاء نفسها كلما تبين لها أف الحق المدعى بو تطهر منو العقار نتيجة التحفيظ‪ ،3‬كبالتالي‬
‫ال يبقى لصاحب حق في حالة التدليس طبقا للفصل ‪ 64‬من ظهير التحفيظ العقارم سول‬
‫المطالبة بالتعويض‪ ،4‬كبالتالي فالنتيجة المنطقية حسب ىذا االتجاه ىي المخالفة التامة للرأم‬
‫القائل بضركرة التخفيف من آثار التطهير النهائية بوضع استثناءات عليها ألف ذلك يزعزع‬
‫الملكية ك يفقد من قيمتها‪.5‬‬
‫إال أف ىذا األمر ال يحوؿ دكف المطالبة بتقييد حقوؽ جديدة الحقة على تأسيس رسم‬
‫عقارم‪ ،‬ألف مبدأ التطهير ال يؤثر إال في الحقوؽ السابقة على التحفيظ‪.‬‬
‫أما االتجاه المعارض لهذه القاعدة‪ ،‬فيعتبر أف السند القانوني لها ك المتمثل في‬
‫الفصلين ‪ 1‬ك ‪ 62‬من ظهير التحفيظ العقارم قد جاءا بمقتضيات ظالمة‪ ،‬كاف الهدؼ‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ 87:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1972/04/21‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،18271‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬حُؼيى‪.36:ٙ ،26:‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ٛ 2673:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،2005/10/12 :‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ٍٞ٘٘ٓ ،2004/3/1/1980 :‬‬
‫رٔـِش حُو‪ ،َٜ‬حُؼيى‪ ،14:‬حُٔ٘ش‪ٓ :‬خ‪.32:ٙ،2006 ١‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُِٔق حُٔيٗ‪ ٢‬ػيى‪ٛ ،87/2075 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪٘٣ 29 :‬خ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1992 َ٣‬رٔـِش ح‪ٗ٩‬ؼخع‪،‬‬
‫حُؼيى‪.69:ٙ،7:‬‬
‫‪ 4‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُـَكش حُؼوخٍ‪٣‬ش رخٓظج٘خك‪٤‬ش حَُرخ‪ ١‬طلض ػيى‪ٛ ،1711 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ 19:‬خٍّ ‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1992‬رٔـِش‬
‫ح‪ٗ٩‬ؼخع‪ ،‬حُؼيى‪.244:ٙ،26:‬‬
‫‪ٓ 5‬لٔي أكٔي ر‪ٗٞ‬زخص‪ٗ :‬ظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ،"١‬حُٔطزؼش ‪ ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش ‪:ٙ ،2005:‬‬
‫‪.79‬‬

‫‪ 240‬‬
 ‫األساسي من كرائها ىو زرع المستعمر‪ ،‬ك إقرار السياسة االستيطانية الفرنسية بالمغرب إبانها‪،‬‬
‫ك بالتالي ضركرة إعادة النظر في ىذه المقتضيات‪.1‬‬
‫كىذا التوجو يؤيده رأم آخر يرل بأف ىذه القاعدة ال تتبلءـ بالبث ك المطلق مع كاقع‬
‫المجتمع المغربي‪ ،‬كأف األسباب الحقيقية من كراء سنها ىي تسهيل تملك األراضي لؤلجانب‬
‫من أجل توطيد السلطة االستعمارية بالمغرب‪ ،‬كما يرجع ىذه األسباب إلى صعوبة تطبيق‬
‫القانوف المغربي ك جهلو من قبل المستعمر‪ ،‬كمن ثم ضركرة إبعاده ك استبدالو بقانوف آخر‪،‬‬
‫كينادم في الوقت ذاتو بإحبلؿ مفهوـ جديد لقاعدة التطهير يتبلءـ ك بيئة الشعب المغربي‬
‫من خبلؿ تجميد مفعولها في حالة الغش كالغلط ككذا أثر التطهير في حدكد صحة تقييدات‬
‫الدفاتر العقارية‪ .2‬كىو ما دفع بعض المحاكم إلى عدـ األخذ بمقتضيات الفصلين ‪ 2‬ك‪62‬‬
‫من ظهير التحفيظ العقارم‪ ،‬إذا أنشئ الرسم العقارم بصفة غير قانونية‪ ،‬ذلك أف المحكمة‬
‫االبتدائية بوجدة استجابت لطلب المدعي الرامي إلى التشطيب على الرسم العقارم كتوجيو‬
‫األمر إلى المحافظ العقارم قصد القياـ بالتشطيب عليو‪.3‬‬
‫كىذا الخركج عن القاعدة القانونية المطلقة يعد استثناءا لو ما يبرره‪ ،‬يرجع في غالب‬
‫األحياف لطبيعة العقارات المستثناة ‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اضتجٓا‪ ٤‬االَالى امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا َٔ األثس ايتطٗري‪ ٟ‬يًسضِ‬
‫ايعكاز‪ٟ‬‬

‫إذا كاف التحفيظ يكرس بشكل مطلق حقوؽ المالك المضمنة بالرسم العقارم‪ ،‬كيؤسس‬
‫الحالة المدنية للعقار المحفض‪ ،‬حيث يسهل معرفة كضعو القانوني المادم كأصولو كتاريخو‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حُظط‪ َ٤ٜ‬حُ٘خطؾ ػٖ طلل‪٤‬ع حُؼوخٍ طط‪ ٍٞ‬حُو‪٠‬خء حُٔـَر‪ ،٢‬هَحءس ك‪ ٢‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬رظخٍ‪٣‬ن‪29 :‬‬
‫ىؿ٘زَ ‪ٓ ،1999‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش ‪.29 :ٙ ،2005:‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي ٗ٘خٕ ‪ :‬ػزؼ‪٤‬ش ح‪٩‬روخء ػِ‪ ٠‬ح‪٧‬ػَ حُٔطِن ُوَحٍ حُظلل‪٤‬ع رؼي ح‪ٓ٫‬ظو‪ٓ ،ٍ٬‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رخُ٘ي‪ٝ‬س حُٔ٘ظًَش ك‪ٗ ٍٞ‬ظخّ‬
‫حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬رخَُرخ‪ ١‬رظخٍ‪٣‬ن‪ٓ ٝ 97 : ٙ 1990/05/04:‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫‪ 3‬كٌْ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ر‪ٞ‬ؿيس ػيى‪ِٓ ،93/1464:‬ق ػيى‪ٛ،89/1362:‬يٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٝ ،1993/5/4:‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش‬
‫حُٔ٘خظَس‪ ،‬حُؼيى‪.139:ٙ ،1997:ٞ٤ٗٞ٣ ،2:‬‬

‫‪ 241‬‬
 ‫بشكل دقيق كمضبوط‪.1‬فإف المبدأ التطهيرم كالصفة النهائية للرسم العقارم تضمحل قوتهما‬
‫في مواجهة األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‪ ،2‬كذلك حسب ما أكدتو مدكنة األكقاؼ في مادتها‬
‫‪ 54‬التي تنص على ما يلي‪ ":‬إف الرسوـ العقارية المؤسسة لفائدة الغير ال تمنع المحكمة من‬
‫النظر في كل دعول ترمي إلى إثبات صفة الوقف العاـ لعقار محفظ‪ ،‬شريطة أف ترفع الدعول‬
‫في مواجهة جميع ذكم الحقوؽ المقيدين‪.‬‬
‫كإذا ثبت أف العقار المذكور موقوؼ كقفا عاما‪ ،‬بناء على الحكم القضائي الصادر بذلك‬
‫كالحائز لقوة الشيء المقضي بو‪ ،‬فإف المحافظ يشطب على كل تسجيل سابق‪ ،‬كيقيد العقار‬
‫بالرسم العقارم المتعلق بو في اسم األكقاؼ العامة"‪.‬‬
‫كمضموف ىذه المادة ىو في أصلو نتاج لقواعد اجتهادية صاغها العمل القضائي‪،‬‬
‫ككرسها اتجاه فقهي‪ .‬مما جعل المشرع المغربي ال يتردد في تبني ىذا االتجاه ك إعطاء ىذا‬
‫االمتياز لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬على غرار األمبلؾ العامة المنظمة بموجب ظهير ‪ ،1914/7/1‬التي‬
‫تستعصي ىي األخرل على األثر التطهيرم‪ ،‬كاألمبلؾ العامة المائية المنظمة بالقانوف ‪-95‬‬
‫‪ ،310‬كبالتالي فهذه األمبلؾ جميعها غير قابلة للتملك الشخصي‪ ،‬كال للتفويت أك الحجز‬
‫كصامدة في مواجهة التقادـ‪ .4‬كمخصصة لبلنتفاع العاـ كمن تم ال ينفع االستدالؿ على‬

‫‪1‬‬‫‪Jaques caille : la procédure juridique de l’immatriculation foncière au Maroc,‬‬

‫‪LGDJ , Paris, 1956 p : 17/18.‬‬
‫‪ٔ٣ 2‬ظل‪٤‬ي حُ‪ٞ‬هق حُٔ٘ظَى ٖٓ ‪ٌٛ‬ح ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬خُ أ‪٠٣‬خ ‪٣ ٚٗ٧‬و‪٠‬غ كٔذ حُٔخىس ‪ ٖٓ 129‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ُ٘لْ ح‪٧‬كٌخّ حُٔطزوش ػِ‪٠‬‬
‫ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ‪ ،‬أٓخ ح‪ٝ٧‬هخف حُٔؼوزش ك‪ ٫ ٢ٜ‬طٌَ٘ حٓؼظ٘خءح ٖٓ حُٔزيأ حًٌُٔ‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،ٍٞ‬حُظٔٔي ر‪ٜ‬خ ُِظ٘ط‪٤‬ذ‬
‫ػِ‪ ٠‬حُلن حُؼ‪ ٢٘٤‬حُٔو‪٤‬ي رخَُْٓ حُؼوخٍ‪ ١‬ػِ‪ٟٞ ٠‬ء ػِٔ‪٤‬ش حُظلل‪٤‬ع‪.‬‬
‫‪ 3‬ىهَ حُوخٗ‪ 10-95 ٕٞ‬حُٔظؼِن رخُٔخء ك‪ ِ٤‬حُظ٘ل‪ ٌ٤‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ‪ٝ ،1-95-154:‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش‬
‫ػيى‪ 4325:‬رظخٍ‪٣‬ن‪ 20:‬ؿ٘ض ‪.1995‬‬
‫حٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ٔٓ ٍٞ‬ؤُش طلل‪٤‬ع حُلو‪ٞ‬م حُٔخث‪٤‬ش‪:‬‬
‫أكٔي اً حُلو‪ٗ :ٚ٤‬ظخّ حُٔ‪٤‬خ‪ٝ ٙ‬حُلو‪ٞ‬م حَُٔطزطش ر‪ٜ‬خ‪ٓ ،‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪،2002:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ 275:ٙ‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 4‬ػِ‪ ٠‬حُؼٌْ ٓٔخ ‪ٍٝ‬ى أػ‪ٗ ،ٙ٬‬ـي حَُٔ٘ع ح‪ُٔ٧‬خٗ‪ ٢‬هي ؿؼَ آٌخٗ‪٤‬ش حًظٔخد حُؼوخٍ حُٔلل‪ ٞ‬رخُظوخىّ ‪ٝ‬حٍىس ٖٓ ه‪ ٍ٬‬حُٔخىس‬
‫‪ ٖٓ 972‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُٔ٧‬خٗ‪ٓ ،٢‬غ ططِز‪ ١َُ٘ ٚ‬ك‪٤‬خُس حُـ‪ٌُُ َ٤‬ي حُؼوخٍ ٓيس ‪٘ٓ 30‬ش ٓوخرَ ٍكغ ىػ‪ُ ٟٞ‬ظوَ‪ٓ َ٣‬و‪ ١ٞ‬كن‬
‫حُٔخُي حُٔخرن‪ ٌٙٛٝ ،‬ح‪ ٌٓ٩‬خٗ‪٤‬ش ٓو‪ُٞ‬ش ك‪ ٢‬حُلخُش حُظ‪ ٌٕٞ٣ ٢‬ك‪ٜ٤‬خ حُٔخُي ح‪ ٢ِٛ٧‬ط‪ٞ‬ك‪ ٢‬أ‪ً ٝ‬خٕ ؿخثزخ ‪٣ ُْٝ‬ـَ أ‪ ١‬ط‪َٜ‬ف‬
‫رٔ‪ٞ‬حكوظ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬حُٔـَ حُؼوخٍ‪٘ٓ 30 ٌ٘ٓ ١‬ش‪ٛٝ ،‬يف حَُٔ٘ع ح‪ُٔ٧‬خٗ‪ٌٛ ٖٓ ٢‬ح حُٔوظ‪٣ ٠٠‬ظـِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬حٓظـ‪ًُ ٍ٬‬ي حُؼوخٍ ‪ٝ‬ػيّ‬
‫طًَ‪ ٚ‬ػَ‪ٟ‬ش ُِـٔ‪ٞ‬ى رٔزذ ؿ‪٤‬خد أ‪ٝ ٝ‬كخس حُٔخُي‪ ،‬ك‪ ٢‬حُ‪ٞ‬هض حٌُ‪ ٌٕٞ٣ ١‬حُ٘خّ ك‪ ٢‬كخؿش اُ‪ٚ٤‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 242‬‬
 ‫تملكها بقاعدة التطهير‪ ،‬كال يمكن أف يناؿ منها التحفيظ‪ ،1‬فلو أف عقارا محبسا قد جرل‬
‫تحفيظو على اسم شخص فإف قاعدة التطهير كاكتساب رسم الملك صفة نهائية ال تحوؿ‬
‫دكف تمكين إدارة األكقاؼ من المطالبة بالعقار الموقوؼ‪ ،‬كال يمكن لصاحب رسم التمليك‬
‫الحيلولة دكف إعادة ىذه األرض لصاحبها الشرعي بحجة أنها قد حفظت على اسمو‪ .2‬كما‬
‫أف التحفيظ ال يمكن أف يكوف مطهرا للعقار من ىذه الحقوؽ إذا كاف متحمبل بها قبل‬
‫التحفيظ‪ ،‬لذا كاف الحل الناجع ىو استثناء ىذه األمبلؾ من مبدأ الصفة النهائية للرسم‬
‫العقارم المنصوص عليها في إطار الفصل ‪1‬ك‪ 62‬من ظهير التحفيظ العقارم‪ ،‬ليكوف‬
‫المشرع بذلك أضفى حماية قانونية على ىذه األمبلؾ‪ ،‬تهدؼ إلى استغبللها في ظل ظركؼ‬
‫مبلئمة كمحققة لمقصود المشرع‪ ،‬ك تقيها من تصرفات السلطة المركزية كاإلدارية‪ ،‬كبالتبعية‬
‫من تصرفات الخواص‪ ،‬كما أف التحفيظ يصبح عديم األثر بشأنها إذ تظل محتفظة بصبغتها‬
‫العامة‪.3‬‬
‫كيعتبر الفقيو الفرنسي بوؿ ديكرك أكؿ من قاؿ من الفقو باسثتناء األمبلؾ الحبسية من‬
‫نطاؽ قاعدة التطهير‪ ،‬مؤسسا رأيو بهذا الخصوص على قرار لمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ‬
‫‪ 7‬فبراير ‪ 1934‬نقضت بموجبو قرار لمحكمة االستئناؼ بالرباط قضى بمواجهة التطهير‬
‫الناجم عن التحفيظ العقارم‪ ،‬كذلك بناء على طعن لفائدة القانوف‪ ،4‬كىذا االستثناء كرسو‬

‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬حٗظَ‪:‬‬

‫ٓلٔي أكٔي ر‪ٗٞ‬زخص‪ٗ :‬ظخّ حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪.73:ٙ،ّ،ّ ، ١‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 1‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ‪ٍٝ ،‬ى ك‪ ٢‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رخَُرخ‪ ١‬رظخٍ‪٣‬ن ‪":1923/01/23‬إٔ كو‪ٞ‬م ح‪٬ٓ٧‬ى حُؼخٓش‬
‫رٔزذ طل‪ ٜٚ٘‬رٔ‪ِ٤‬س ػيّ هخرِ‪٤‬ظ‪ٜ‬خ ُِظل‪٣ٞ‬ض‪ٝ ،‬ػيّ َٓ‪٣‬خٕ حُظوخىّ ػِ‪ٜ٤‬خ‪ ٌٖٔ٣ ٫ ،‬حٗظ‪ٜ‬خً‪ٜ‬خ رخُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٔ٣ٝ ،١‬ظَٔ ‪ٝ‬ؿ‪ٞ‬ى‪ٛ‬خ‬
‫ػِ‪ ٠‬حَُؿْ ٖٓ طـ‪ َ٤٤‬حُ٘ظخّ حُؼوخٍ‪ ١‬حٌُ‪٣ ١‬وغ طلظ‪ ٚ‬حُؼوخٍ حُٔلل‪."ٞ‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُـْ‪ :‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُٔـَد‪.174:ٙ،ّ،ّ ،‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓ 2‬ؤٓ‪ ٕٞ‬حٌُِرَ‪ :١‬حُظلل‪٤‬ع حُؼوخٍ‪ٝ ١‬حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ِٛ٧‬ش ‪ٝ‬حُظزؼ‪٤‬ش ك‪ٟٞ ٢‬ء حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪.90:ٙ،ّ،ّ ،٢‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي رٖ ‪ٛ‬خُق حُ‪ٜٞ‬ك‪ :٢‬حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔوخٍٕ‪،‬‬
‫ّ‪.263:ٙ،ّ،‬‬
‫‪٣ًَُ 4‬خء حُؼٔخٍ‪ :١‬كي‪ٝ‬ى حٗلظخف ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ ٠‬ح‪٫‬هظ‪٤‬خٍحص حُلو‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬ؿظ‪ٜ‬خىحص حُو‪٠‬خث‪٤‬ش ك‪ٓ ٢‬ـخٍ حُ‪ٞ‬هق رخُٔـَد‪،‬‬
‫ٓوخٍ ٓ٘٘‪ً ٖٟٔ ٍٞ‬ظخد حُ٘ظخّ حُوخٗ‪٬ٓ٨ُ ٢ٗٞ‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬حُـِء ح‪.57:ٙ ،ٍٝ٧‬‬

‫‪ 243‬‬
 ‫القضاء من خبلؿ عدة قرارات صادرة عنو كالقرار عدد ‪ 363‬كالذم كرد في حيثياتو ما‬
‫يلي‪ ":1‬كحيث أنو ال يمكن االحتجاج بالتطهير الناتج عن تحفيظ العقار المذكور تجاه حقوؽ‬
‫محبسة غير قابلة للتصرؼ إال بإذف جبللة الملك‪ ،‬مما يجعل تحفيظ العقار المذكور في اسم‬
‫المدعى عليو باطبل‪ ،‬كبالتالي فإف الدفع غير منتج"‪.‬‬
‫كاالتجاه نفسو كرسو قرار آخر صادر عن المجلس األعلى كرد في حيثياتو ما‬
‫يلي‪":2‬الحبس ال يطهر بالتحفيظ‪ ،‬فيمكن للجهة المحبس عليها‪ ،‬كفي نازلة الحاؿ كزارة‬
‫األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬أف ترفع الدعول بشأف الحبس كلو حصل كاف في طور‬
‫التحفيظ بل حتى كلو حصل تحفيظو‪ ،‬ألف ثبوت حبسيتو يبطل تحفيظو"‪.‬‬
‫مما سبق يظهر لنا أف اتحاد الفقو كالقضاء مع التشريع حوؿ االتفاؽ على استثناء‬
‫األكقاؼ العامة من قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار‪ ،‬يضفي بعض المركنة على القوة‬
‫المطلقة للرسم العقارم‪ ،‬ألجل ضماف حماية قصول للعقارات الموقوفة كقفا عاما ‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رط٘ـش ػيى‪ٛ 363 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 1983/10/13:‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ 2/358.82 :‬رٔـِش‬
‫حُ٘ي‪ٝ‬س ‪ ،‬حُؼيى ‪ٓٝ 108:ٙ،3‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،688 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق حُٔيٗ‪ ٢‬ػيى‪ً ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،2006/3/1/2162 :‬ظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪،‬‬
‫ّ‪.165:ٙ،ّ:‬‬

‫‪ 244‬‬
 245
‫من المعلوـ أف كل تنظيم قانوني يقتضي حتما كجود نظاـ لئلثبات خاص بو يتفق مع‬
‫طبيعتو‪ ،‬إذ ال يمكن لؤلفراد كالمجتمع اقتضاء حقوقهم بغير اإلثبات‪ ،‬ألف الحق يتجرد من كل‬
‫قيمو إذا لم يقم الدليل على الحادث الذم يستند إليو‪ ،‬ألف تجرده من دليلو يصبح عند‬
‫المنازعة فيو ىو كالعدـ سواء‪.‬‬
‫كمفهوـ اإلثبات في اللغة ىو تأكيد الحق بالبينة‪ ،‬كالبينة اسم لكل ما يظهر الحق كيبينو‪،1‬‬
‫كىو الدليل كسبلح األطراؼ في معركة الخصومة القضائية‪ ،‬كحسب فقهاء القانوف‪ ،‬اإلثبات ىو‬
‫إقامة الدليل أماـ القضاء بالطريقة التي يحددىا القانوف‪ ،‬لتأكيد حق متنازع فيو لو أثر قانوني‪.2‬‬
‫إال أف اإلثبات في حقيقتو ال ينصب على الحق ذاتو كلكن على الواقعة المنشئة لو‪ ،‬كالتي تعتبر‬
‫مصدرا لوجوده ‪ ،‬سواء كانت ىذه الواقعة تصرفا قانونيا أك كاقعة قانونية‪.‬‬
‫كعليو‪ ،‬ال يمكن ألحد أف ينكر أىمية اإلثبات لشدة الحاجة إليو‪ ،‬فهو نافع للوصوؿ إلى‬
‫الحقيقة‪ ،‬كاالعتماد عليو لتحقيق العدؿ أمر مسلم بو‪ ،‬حتى ال تضيع الحقوؽ كتتعطل األحكاـ‬
‫كاالدعاء بدكنو يعتبر عبثا‪ ،‬كجميع التصرفات العقارية التي تتم بين األحياء مجانية أك بعوض ال‬
‫يعتبر لها كجود عند نشوء منازعة بشأنها إال بقياـ الدليل عليها‪. 3‬‬
‫كالنظاـ القانوني لئلثبات ال يتخذ صورة كاحدة‪ ،‬فمنها ما يضع من القيود على حرية‬
‫القاضي في تلمس الدليل‪ ،‬كمنها ما يقلل من ىذه القيود حتى يشتد التقارب بين الحقيقة‬
‫القضائية‪ ،‬كالحقيقة الواقعية‪.4‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪ٓٝ :ُٞ‬خثَ ح‪٩‬ػزخص ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٓ ،٢ٓ٬ٓ٩‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس‪ ،‬حُٔ٘ش‪.13 :ٙ ،1984 :‬‬
‫‪ 2‬حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪ٓٝ : ١ٝ٫‬خثَ ح‪٩‬ػزخص ك‪ ٢‬حُظَ٘‪٣‬غ حُٔيٗ‪ ٢‬حُٔـَر‪ ،٢‬حُٔطخرغ حُلَٗٔ‪٤‬ش حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُطزؼش ‪ :‬حُؼخٗ‪٤‬ش‪،‬‬
‫حُٔ٘ش‪ ،1971:‬ؽ‪.12 :ٙ ،1:‬‬
‫‪ 3‬حُط‪٤‬ذ حُز‪ٞ‬حد‪ٓٝ :‬خثَ ح‪٩‬ػزخص ك‪ٓ ٢‬ـخٍ حُظ‪َٜ‬كخص حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُٔلخًْ حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬ػيى‪.83:ٙ،87:‬‬
‫‪ 4‬حىٍ‪ ْ٣‬رِٔلـ‪ٞ‬د‪ٔٓ :‬خٍ حُؼَٔ حُو‪٠‬خث‪ ٢‬ك‪ٓ ٢‬ـخٍ حػزخص حُ‪ٞ‬هق‪ٓ :‬وخٍ ٓ٘٘‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ‬ش ىٍحٓخص‬
‫‪ٝ‬أرلخع‪.96:ٙ:ّ،ّ:‬‬

‫‪ 246‬‬
‫كبالرجوع إلى أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬يبدك أف المشرع المغربي لم يقيد التنظيم القانوني‬
‫إلثبات الوقف العاـ بوسائل معينة‪ ،‬بل ترؾ تحديد ما يعتبر من األدلة كقوة كل كاحدة منها‬
‫خاضعا للسلطة التقديرية للقضاء‪ ،‬كما أصر على إحياء كسائل إثبات الوقف العاـ المنصوص‬
‫عليها في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كتنظيمها تنظيما محكما‪ ،‬دكف إغفاؿ إمكانية األخذ بالقواعد العامة‬
‫المنصوص عليها في ظهير االلتزامات ك العقود كقانوف المسطرة المدنية‪.‬‬
‫كعلى ىذا األساس‪ ،‬يمكن اعتبار الموقف المرف للمشرع المغربي إلثبات الوقف العاـ‬
‫أضمن لو كأكثر حماية لو من غيره‪.‬‬
‫كلئلحاطة أكثر بالمبادئ العامة التي يمكن االستناد إليها لتيسير إثبات الوقف‪ ،‬ككذا‬
‫طرؽ إثباتو‪ ،‬سوؼ أقسم ىذا الفرع على الشكل التالي‪:‬‬
‫المبحث األكؿ‪ :‬المبادئ العامة لتيسير إثبات الوقف العاـ‬
‫المبحث الثاني‪ :‬طرؽ إثبات الوقف العاـ‪.‬‬

‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬املبادئ ايعاَ‪ ١‬إلثبات اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬

‫إف مساىمة الفقو اإلسبلمي في إثبات الحبس تبقى مساىمة متميزة جدا‪ ،‬ألف فقهاء‬
‫األمة اإلسبلمية أدركوا فضل التحبيس كأىميتو‪ ،‬فسهركا على العناية بتوثيقو‪ ،‬لضبط األحباس‬
‫كتنظيمها استنادا إلى قاعدة االحتياط إلى جانب الحبس حتى ال يضيع منو شيء‪ ،‬كال يدخل‬
‫فيو شيء ليس منو‪ ،‬كىو مقصد معتد بو في الشرع‪.‬‬
‫ككعيا من المشرع المغربي بما سبق ذكره‪ ،‬فإنو اعتمد حرية إثبات الوقف استنادا إلى‬
‫المبادئ التي أقرىا فقهاء الشريعة اإلسبلمية بخصوص إثبات الوقف كالتي تتثمل أساسا في‬
‫قاعدة ال تعجيز في الحبس (المطلب األكؿ)‪ ،‬كقاعدة الحبس يحوز كال يحاز عليو (المطلب‬
‫الثاني)‪.‬‬

‫‪ 247‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬ال تعج‪ٝ‬ص يف اوحبظ‬

‫قاعدة ال تعجيز في الحبس معناىا‪ ":‬التيسير في إثبات حقوؽ الوقف بمختلف الوسائل‬
‫أماـ القضاء"‪ .‬كالتعجيز ىو قطع حجة المعجز‪ ،‬كمعنى ذلك أنو إذا انتهى األجل المضركب‬
‫إلحضار البينة بالنسبة للقائم أك للطعن فيها بالنسبة للمطلوب‪ ،‬كلم يدؿ المؤجل بما تأجل لو‪،‬‬
‫فإف القاضي يحكم بتعجيزه طالبا كاف أك مطلوبا‪.1‬‬
‫كفائدة الحكم بالتعجيز‪ ،‬أما على القائم فعدـ سماع ما يأتي بو من البينات على إثبات‬
‫دعواه‪ ،‬كأما على المطلوب فبعدـ سماع قدحو في بينة المدعي‪ .2‬كالحكم عليو بنقيض‬
‫مقصوده‪ ،‬إستنادا على ما نص عليو األئمة كإبن سهل في أحكامو‪ ":‬فإذا انقضت اآلجاؿ‬
‫كالتلوـ كلم يأت المؤجل بشيء يوجب نظرا عجزه القاضي‪ ،‬كأنفذ القضاء عليو كسجلو كقطع‬
‫بذلك شغبو عن خصمو‪ ،‬ثم ال تسمع لو دعول أتى بها طالبا كاف أك مطلوبا"‪.3‬‬
‫كعليو‪ ،‬إذا طلب أحد المتخاصمين تعجيز خصمو بهدؼ قطع لدده‪ ،‬كرفع شغبو‪ ،‬كعدـ‬
‫قبوؿ أم حجة منو بعد الحكم عليو يستجاب لطلبو‪ ،‬ألف الحكم بالتعجيز ال مطلب كراءه كال‬
‫قبوؿ‪ ،‬كلو قاـ بأم حجة‪ ،‬كعلل ذلك إذا تطرؽ القياـ بعد التعجيز كاف تبلعبا بحكم القاضي‪،4‬‬
‫إال أف قاعدة التعجيز ال يمكن إعمالها في الحقوؽ التي إذا ثبتت ال يجوز إسقاطها‪ ،‬كىي‬
‫خمس حاالت حددىا الفقهاء في‪ :‬الحبس ك الطبلؽ ك النسب ك القتل العمد ك العتق‪.‬‬
‫كىذا ما يوافق قوؿ إبن عاصم في التحفة‪:‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي رٖ أكٔي ٓ‪٤‬خٍس حُلخٓ‪ :٢‬كظق حُؼِ‪ ْ٤‬حُو‪٬‬م ك‪َٗ ٢‬ف ‪٤ٓ٫‬ش حُِهخم ‪ ،‬طلو‪٤‬ن ٍٗ‪٤‬ي حُزٌخٍ‪ٓ ،١‬طزؼش ىحٍ‬
‫حَُٗخى حُلي‪٣‬ؼش رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.203:ٙ،2008:‬‬
‫‪ 2‬طؼِ‪٤‬ن ػِ‪ ٠‬كٌْ ػيى‪ٛ 102 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 11:‬ؿٔخى‪ ٟ‬حُؼخٗ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ػيى‪ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،677 :‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس‬
‫ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬حُٔـِي ح‪ :ٍٝ٧‬حُٔ٘ش‪.386:ٙ ،1999 :‬‬
‫‪ 3‬كٌْ ػيى ‪ 171:‬رظخٍ‪٣‬ن ٍر‪٤‬غ حُ٘ز‪ 1345 ١ٞ‬ه‪٤٠‬ش ػيى‪ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،777 :‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف‬
‫حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪.676:ٙ ،ّ،ّ ،٠‬‬
‫‪ 4‬كٌْ ػيى‪ 31 :‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٛ 92:‬لَ ‪ 1340‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ػيى‪ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ ،428 :‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف‬
‫حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪.162:ٙ ،ّ،ّ ،٠‬‬

‫‪ 248‬‬
 ‫‪1‬‬

‫كعلة ىذا االستثناء بالنسبة للحبس ىو تعلق حق الغائب في غير المعين‪ ،‬كتعلق حق اهلل‬
‫تعالى في المعين كغيره‪. 2‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اوحبظ حي‪ٛ‬ش ‪ٚ‬ال حياش عً‪٘ٝ‬‬

‫من المقرر المعلوـ أف الحائز ال يطالب بإثبات ما في يده‪ ،‬ألف الحيازة الطويلة بدكف‬
‫منازع قرينة على تملك الحائز‪ .‬قاؿ التسولي في البهجة‪:‬‬

‫‪ 1‬كٌْ ػيى ‪ٛ 101:‬خىٍ‪ :‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٍ 29‬ؿذ ػخّ ‪ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ 1335‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪٢‬‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬حُـِء ح‪ ،ٍٝ٧‬حُٔـِي حُوخْٓ‪ ،‬حُٔ٘ش‪.316 :ٙ ،2008 :‬‬
‫‪ 2‬أكٔي حُلو‪ ٚ٤‬حُظط‪ٞ‬حٗ‪ :٢‬طؼِ‪٤‬ن ‪ٝ‬ط‪٤ٟٞ‬ق ُِلٌْ ‪ 13:‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٛ 23 :‬لَ حُو‪ َ٤‬ػخّ ‪ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ 1333‬ح‪٧‬كٌخّ‬
‫حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬حُٔـِي ح‪ :ٍٝ٧‬حُٔ٘ش ‪.56:ٙ ،2008‬‬

‫‪ 249‬‬
‫كىذه القرينة يستفيد منها الوقف أيضا كوسيلة إلثبات كاقعة التحبيس‪ ،‬كىذا ما أكده قرار‬
‫صادر عن محكمة االستئناؼ بالجديدة‪ ،‬كرد في حيثياتو ما يلي‪" :‬حيث يدعي كل طرؼ أنو‬
‫يحوز العقار موضوع النزاع‪ ،‬كحيث إف المحكمة بتصفحها للرسوـ كالسندات‪ ،‬كالرسائل‬
‫ككصوالت الكراء المدلى‪ ،‬بها من قبل األكقاؼ كالسابق اإلشارة إليها‪ ،‬يتبين أف العقار‬
‫المطلوب تحفيظو ىو في الحقيقة تحت حيازة األكقاؼ قبل العشرينات‪ ،‬كأنها تنسب ىذا‬
‫العقار لنفسها‪ ،‬كالناس كذلك ينسبونو إليها‪ ،‬بما في ذلك ممثلي الجماعات المتعرضة‬
‫باعترافهم تارة‪ ،‬كباكترائهم العقار من األكقاؼ تارة أخرل‪ ،‬ىذا باإلضافة إلى أف الجماعات‬
‫المتعرضة حسب محتويات الملف لم يثبت أنها نازعت األكقاؼ في حيازتها‪ ،‬كال سبق لها أف‬
‫رفعت دعول ضدىا في شأف ىذه الحيازة الطويلة األمد أماـ المحاكم‪ ،‬كىي حاضرة بالبلد‬
‫ساكتة منذ ‪،1916‬مما يثبت لؤلكقاؼ الحيازة القاطعة لحجة القائم‪....‬األمر الذم يترتب عنو‬
‫كسب حق الملكية بطريق داللة القرينة المعركفة قانونا"‪ .1‬كبالتالي ال يصح نزع موضع معين‬
‫من يد مالكو‪ ،‬اعتمادا على حجج غير مستوفية للشركط‪ ،‬ألف االستحقاؽ ال يثبت شرعا إال‬
‫بموجب القطع‪ .‬كفي ىذا الشأف يقوؿ إبن عاصم‪:2‬‬

‫لكن‪ ،‬بالمقابل‪ ،‬نجد أيضا أنو ليس كل ماؿ قابل ألف يحاز‪ ،‬كأف يتحصن حائزه من‬
‫كل الدعاكل نتيجة لحيازتو‪ ،‬أك أف يكوف من شأف تلك الحيازة أف تفترض صاحبها مالكا لذلك‬
‫الماؿ الذم حازه‪ ،‬كتسقط دعول القائم عليو‪ ،‬بل أف ىناؾ أمواال ال تؤثر فيها الحيازة ألنها من‬
‫حقوؽ اهلل تعالى‪ ،‬كمن ىذه األمواؿ نجد األحباس التي تزخر كتب الفقو بالحديث عن‬

‫‪ 1‬هَحٍ حٓظج٘خك‪ ٢‬ػيى ‪ٛ 40:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،2001/02/15:‬ق ػيى‪ٓ ،97/1242/5:‬ؤه‪ً ٖٓ ًٞ‬ظخد ػزي حَُُحم‬
‫ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ :٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪.129:ٙ:ّ،ّ ،‬‬
‫‪َٗ 2‬ف حُظللش ُ‪ُٞ‬ي حُ٘خظْ أر‪٣ ٢‬ل‪ ٢‬حرٖ ػخ‪ ْٛ‬حُـَٗخ‪.286:ٙ ،ّ،ّ ،٢١‬‬

‫‪ 250‬‬
‫حمايتها‪ ،‬حتى صارت مقولة " الحبس ال يحاز عليو" من العبارات المتداكلة‪ .1‬كالتي تنم عن‬
‫مسألة دقيقة ينبغي للعدؿ أف يكوف حاذقا فيها‪ ،‬عارفا بقواعد فن التوثيق كأحكاـ الفقو‪ ،‬ليتم‬
‫حفظ ماؿ الحبس‪ ،‬كلهذا يتعين في كل شهادة تتعلق بالحبس‪ ،‬االحتراز بذكر شركط صحة‬
‫الحبس‪ ،‬كمنها شرط الحوز‪.‬‬
‫كما أف االجتهاد القضائي كذلك كرس ىذه القاعدة في العديد من القرارات الصادرة عن‬
‫محاكم المملكة في ىذا الشأف‪ ،‬كنذكر منها قرار المحكمة اإلقليمية بالرباط‪ ،‬الذم كرد في‬
‫حيثياتو ما يلي‪" :2‬كحيث إف األحباس ال يحاز عليها‪ ،‬كىذا ىو المشهور الراجح‪ ،‬الذم ال‬
‫يصح الحكم بغيره كما نقل ذلك سيدم المهدم الوزاني في نوازلو الصغرل ج‪ 3‬ص‪،395:‬‬
‫كالزرقاني ج‪ 7‬ص‪ ،284:‬كسيدم المهدم في حاشيتو المذكورة ج‪3‬ص‪ "...249:‬ك قرار‬
‫المجلس األعلى الذم نقرأ في حيثياتو ما يلي‪ ":3‬حيث إف الحيازة مدة عشر سنوات كإف‬
‫كانت تكسب فعبل الحائز ملكية العقار إذا توافرت شركطها من ىدكء كعبلنية كاستمرار‪ ،‬فإف‬
‫ىذه القاعدة ال أثر لها إف تعلق األمر بحيازة عقار محبس كما ىو الشأف في النازلة‪ ،‬ككما‬
‫أشارت إلى ذلك محكمة االستئناؼ المطعوف في قرارىا‪ ،‬إذ الحبس ال يحاز عليو دائما كأبدا‬
‫سواء قبل تنظيم األحباس أك بعد تنظيمها‪ ،‬كحيث إف الحبس كإف كاف يجرم عليو ما يجرم‬
‫على الغير‪ ،‬كيمكن إلدارة األحباس أف تصفيو كأف تجرم مناقلة بشأنو‪ ،‬فإف ذلك ال يغير من‬
‫األمر شيئا‪"...‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حُوي‪ :١ٍٝ‬ك‪٤‬خُس حُؼوخٍ ًيُ‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬حُِٔي ‪ٓٝ‬زذ ك‪ ،ٚ٤‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش ‪ٓ،2009‬طزؼش ىحٍ ح‪ٓ٧‬خٕ رخَُرخ‪ٙ ،١‬‬
‫‪.134‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ حُٔلٌٔش ح‪٩‬هِ‪٤ٔ٤‬ش رخَُرخ‪ ١‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ِٓ ،1969/06/30‬ق ػيى‪ٓ .65/185:‬ؤه‪ً ٖٓ ًٞ‬ظخد ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪:٢‬‬
‫حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪.130:ٙ:ّ،ّ ،‬‬
‫‪ 3‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ٛ ،410:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،1989/12/23 :‬ق ػيى ‪ ،87/7017‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 251‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬طسم إثبات اي‪ٛ‬قف ايعاّ‬
‫من خبلؿ المادة ‪ 48‬من المدكنة‪1‬يتبين أف المشرع المغربي لم يقيد مسألة إثبات الوقف‬
‫العاـ بطرؽ معينة‪ ،‬بل ترؾ المجاؿ مفتوحا إلعماؿ جميع طرؽ اإلثبات الشرعية كالقانونية بما‬
‫فيها الحوالة الحبسية‪.‬‬
‫كموقفو المرف ىذا سيساعد ببل شك على ضماف االحتراـ الواجب للوقف‪ ،‬كالحفاظ على‬
‫الخصوصية التي تميزه‪ ،‬كتجعلو ينفرد بمقتضيات قانونية استثنائية‪ ،‬كما سيساىم في الوقت‬
‫ذاتو في رد االعتبار لمجموعة من الوثائق الحبسية التي اجتهد العدكؿ في توثيقها‪ ،‬كأحكم‬
‫الساىركف على تدبير الوقف مسكها كتنظيمها‪.‬‬
‫كللوقوؼ على طرؽ إثبات الوقف العاـ‪ ،‬سواء الشرعية أك القانونية‪ ،‬بنوع من التفصيل‬
‫سوؼ أقسم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬
‫المطلب األكؿ‪ :‬طرؽ إثبات الوقف في الفقو االسبلمي‬
‫المطلب الثاني‪ :‬طرؽ إثبات الوقف في التشريع المغربي‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬طسم إثبات اي‪ٛ‬قف يف ايفك٘ اإلضالَ‪ٞ‬‬

‫إف استنباط كسائل اإلثبات الواردة في الفقو اإلسبلمي دليل عملي على صبلحيتو ألف‬
‫تستخرج منو األدلة‪ ،‬كتنبني على أساسو األحكاـ‪ ،‬كما أف اإلعتماد على ىذه الوسائل سيفسح‬
‫المجاؿ للقضاة إلعماؿ أفكارىم للنظر في ظركؼ القضايا المطركحة بين أيديهم‪ ،‬كاستنباط كل‬
‫ما من شأنو إيصاؿ الحق إلى أصحابو‪ ،‬نظرا التساع دكر كمجاؿ السلطة التقديرية للقضاء أماـ‬
‫ىذه الوسائل‪.‬‬
‫كلئلحاطة بطرؽ إثبات الوقف في الفقو اإلسبلمي‪ ،1‬سواء ما اتفق الفقهاء بشأنها‪ ،‬أك ما‬
‫اختلفوا حولها‪ ،‬سأقسم ىذا المطلب على الشكل التالي‪:‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 48‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٌٖٔ٣" :٢ِ٣‬حػزخص حُ‪ٞ‬هق رـٔ‪٤‬غ ‪ٓٝ‬خثَ ح‪٩‬ػزخص‪ٝ ،‬طؼظزَ حُل‪ٞ‬ح‪٫‬ص حُلزٔ‪٤‬ش كـش ػِ‪٠‬‬
‫إٔ ح‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪٘ٔ٠‬ش ر‪ٜ‬خ ٓ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش اُ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬ؼزض حُؼٌْ‪"...‬‬

‫‪ 252‬‬
 ‫الفقرة األكلى‪ :‬الشهادة كالنكوؿ‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الحيازة كالحوالة‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬إعتراؼ الحائز أف ما بيده حبس‪ ،‬كالكتابة كالوسم على الحبس‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ايػٗاد‪ٚ ٠‬ايٓه‪ٍٛ‬‬

‫تعتبر الشهادة‪ 2‬من طرؽ اإلثبات األصلية‪ ،‬أم أنها من األدلة التي تقوـ بذاتها دكف أف‬
‫تكوف مكملة ألدلة موجودة‪ ،‬كنظرا ألىميتها‪ ،‬فقد خص الفقهاء كلمة البينة بالشهادة‪ ،‬فإذا‬
‫أطلق لفظ البينة انصرؼ إلى الشهادة‪ ،‬كمعناىا في اللغة ‪:‬اإلخبار بالشيء خبرا قاطعا‪ ،3‬كفي‬
‫اصطبلح فقهاء المالكية نجد حقيقة الشهادة فاإلخبار عن تعلق أمر بمعين يوجب عليو‬
‫حكما‪.4‬‬
‫كالشهادة كطريقة إلثبات الوقف لها أقساـ عدة ترجع إلى المعايير التي أعتمد عليها‬
‫الفقهاء في ىذا التقسيم‪ ،‬مما يقتضي اإلحاطة بها كتبياف أىميتها في إثبات الوقف(أكال)‪ ،‬أما‬
‫النكوؿ فمعناىا لغة مهابة الشيء كالخوؼ منو‪ ،‬كنكل من باب علم أم نكص كجبن‪ ،‬فكأف‬
‫المدعى عليو إذا كجهت إليو اليمين كخشي عاقبة الحلف بها ىابها كامتنع فهذا ىو النكوؿ‪،‬‬

‫‪ٞٓ 1‬ف أػظٔي ك‪ ٢‬حٓظؼَح‪ ٌٙٛ ٝ‬حُطَم ػِ‪ٓ ٠‬يحهِش ح‪ٓ٧‬ظخً‪ٓ :‬لٔي حُظخ‪ َ٣ٝ‬ك‪ٓٝ ٍٞ‬خثَ اػزخص حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪٢ٓ٬ٓ٩‬‬
‫حُظ‪ ٢‬طويّ ر‪ٜ‬خ ‪ٗ ٖٟٔ‬ي‪ٝ‬س ح‪٩‬ػزخص ك‪ ٢‬حُٔخىس حُلزٔ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ؼويس ر‪ُٞ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش رظخٍ‪٣‬ن‪ٞ٤ٗٞ٣ 29/28 :‬‬
‫‪.2005‬‬
‫طٔظٔي حُ٘‪ٜ‬خىس َٓ٘‪ٝ‬ػ‪٤‬ظ‪ٜ‬خ ٖٓ ه‪ ُٚٞ‬طؼخُ‪ ٠‬ك‪ ٢‬ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 282‬س حُزوَس‪" :‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪ُ "..‬ظلٔ‪ ٌٙٛ َ٤‬ح‪٣٥‬ش أٗظَ‪:‬‬

‫طلٔ‪ َ٤‬حرٖ ػَر‪ٟ :٢‬زط‪ٛٝ ٚ‬لل‪ٝ ٚ‬هيّ ُ‪ ٚ‬حُ٘‪٤‬ن ػزي حُ‪ٞ‬حٍع ٓلٔي ػِ‪ ،٢‬حُٔـِي ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ‬ ‫‪‬‬
‫حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 113 :ٙ،2001:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫طلٔ‪ َ٤‬حرٖ ًؼ‪ :َ٤‬حُٔـِي ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش ىحٍ حُلخٍ‪ٝ‬م رؼٔخٕ ح‪ٍ٧‬ىٕ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪536:ٙ،2008 :‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٓٝ‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ٓلٔي حُطخ‪ َٛ‬حرٖ ػخٗ‪ :ٍٞ‬طلٔ‪ َ٤‬حُظلَ‪ٝ َ٣‬حُظ٘‪ ،َ٣ٞ‬حُـِء‪ 3‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُٔ٘ش‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ ٓل٘‪َُِ٘٘ ٕٞ‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ رظ‪ٓٝ 97:ٙ،ْٗٞ‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫‪ُٔ 3‬خٕ حُؼَد ‪٫‬رٖ ٓ٘ظ‪:ٍٞ‬ؽ‪.302:ٙ،1‬‬
‫‪ 4‬كخٗ‪٤‬ش حُيٓ‪ٞ‬ه‪ ٢‬ػِ‪ ٠‬حَُ٘ف حٌُز‪،َ٤‬ؽ‪.194:ٙ،4:‬‬

‫‪ 253‬‬
‫كالناكل الجباف الضعيف‪ ،1‬كفي االصطبلح امتناع المدعى عليو عن اليمين إذا كجهت إليو كقد‬
‫قيل في مشركعيتو ما قيل في مشركعية اليمين بمعنى جواز القضاء بو (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬ايػٗاد‪:2٠‬‬
‫إف إثبات الوقف عن طريق الشهادة في الفقو اإلسبلمي ال يتطلب شكليات معقدة‪ ،‬أك‬
‫إجراءات خاصة‪ ،‬كإنما شرط الشهادة األساسي ىنا ىو عدالة الشهود‪ ،‬إضافة إلى عددىم‬
‫حسب القضايا المعركضة‪ ،‬كمراتب إثبات الوقف بالشهادة سبعة كىي‪:‬‬
‫‪ -1‬شهادة عدلين أك عدؿ كامرأتين على أصل التحبيس‪:‬‬
‫اتفق جميع الفقهاء على أف الحقوؽ كلها ما عدا الزنا تثبت بشهادة عدلين ذكرين‪3‬كىذه‬
‫الشهادة ال خبلؼ في قبولها لقولو تعالى‪:‬‬
‫‪.4‬‬
‫يقوؿ ابن القيم في ىذا الشأف‪" :‬ىذا أمر ألصحاب الحقوؽ بما يحفظوف بو حقوقهم‪،‬‬
‫حيث أرشدىم اهلل إلى أقول الطرؽ‪ ،‬فإف لم يقدركا على أقواىا انتقلوا إلى ما دكنها‪ ،‬فإف‬
‫شهادة الرجل الواحد أقول من شهادة امرأتين ألف النساء يتعذر غالبا حضورىن مجالس‬
‫الحكاـ‪ ،‬كحفظهن كضبطهن دكف حفظ الرجاؿ كضبطهم‪."5‬‬
‫لكن‪ ،‬ىذا الرأم نجد ما يخالفو‪ ،‬ذلك أف قولو تعالى فإف لم يكونا رجلين فرجل كامرأتاف‬
‫يتبادر منو أنو ال تجوز شهادة النساء‪ ،‬إال عند عدـ شهادة الرجاؿ‪ ،‬ألنو من ألفاظ اإلبداؿ‪،‬‬

‫‪ُٔ 1‬خٕ حُؼَد‪ ّ:ّ ،‬ؽ‪.677:ٙ،11:‬‬

‫‪ٗ 2‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪٩‬ػزخص رخُ٘‪ٜ‬خىس ك‪ ٢‬حُل‪ 443 ٖٓ ٍٜٞ‬اُ‪ ٖٓ 448 ٠‬م‪،ٍ،‬ع ًٔخ ٗظْ ً‪٤‬ل‪٤‬ش أىحء‪ٛ‬خ ك‪ ٢‬حُل‪ٖٓ ٍٜٞ‬‬
‫‪ 74‬اُ‪ ٖٓ 84 ٠‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش‪.‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪ٓٝ :ُٞ‬خثَ ح‪٩‬ػزخص ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪.191 :ٙ ،ّ،ّ ،٢ٓ٬ٓ٫‬‬
‫‪ 4‬ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 262‬س حُزوَس‪.‬‬
‫‪ 5‬حرٖ ه‪ ْ٤‬حُـ‪٣ُٞ‬ش‪ :‬حُطَم حُلٌٔ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُٔ‪٤‬خٓش حَُ٘ػ‪٤‬ش أ‪ ٝ‬حُلَحٓش حَُٔ‪٤ٟ‬ش ك‪ ٢‬أكٌخّ حُٔ‪٤‬خٓش حَُ٘ػ‪٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش حُٔ٘ش‬
‫حُٔلٔي‪٣‬ش رخُوخ‪َٛ‬س‪ ،‬حُٔ٘ش‪.148:ٙ ،1953:‬‬

‫‪ 254‬‬
‫لكن ىذا ليس صحيحا ألنو لو كاف مقصودا لقيل‪ :‬فإف لم يوجد رجبلف فرجل كامرأتاف‪ ،‬أما‬
‫كقد قاؿ‪ :‬فاف لم يكونا فهو يتناكؿ الوجود كالعدـ‪.1‬‬
‫لكن‪ ،‬بالرجوع إلى موقف المالكية من ىذه المسألة نجدىم ال يقبلوف شهادة النساء فيما‬
‫ليس بماؿ كال آيل اليو‪ ،‬كما أنهم يقبلوف شهادة النساء مع الرجاؿ في كل حق مالي‪ ،‬أك يؤكؿ‬
‫إلى الماؿ‪ .2‬كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:3‬‬

‫كشهادة عدلين أك عدؿ كامرأتين إلثبات الحبس تبقى ىي األصل لكوف تلقي اإلشهاد‬
‫بالتحبيس كاف من المحبس مباشرة‪ ،‬كما أف قبوؿ ىذه الوثيقة رىين بمخاطبة القاضي عليها‪،‬‬
‫ألنها قبل ذلك ال يمكن اعتبارىا إال مجرد زماـ‪ ،‬لقوؿ ابن عاصم في التحفة‪:‬‬

‫كال تفيد ىذه الشهادة القطع إال بعد ثبوت ملك المحبس لما حبسو‪ ،‬كاستمراره إلى يوـ‬
‫التحبيس‪ ،‬كتعيين األمبلؾ المحبسة‪ ،‬كىذا ما أكده قرار صادر عن المجلس األعلى حيث كرد‬
‫في حيثياتو ما يلي‪ ":4‬ال يقضى للقائم بالحبس إال بعد إثبات التحبيس‪ ،‬كملكية المحبس لما‬
‫حبسو يوـ التحبيس‪ ،‬الحتماؿ أف يكوف حبس غير ملكو‪ ،‬فإثبات ملكية المحبس لما حبسو‬
‫شرط الستحقاؽ الحبس‪ ،‬كيتم اإلشهاد عليو في رسم التحبيس‪ ،‬باعتبار اإلشهاد شرط الزـ في‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬رٌَ ٓلٔي رٖ ػزي هللا حُٔؼَ‪ٝ‬ف رخرٖ حُؼَر‪ ٢‬حُٔؼخكَ‪ ١‬ح‪ٗ٩‬ز‪ :٢ِ٤‬أكٌخّ حُوَحٕ‪ ،‬كوو‪ ٚ‬ػِ‪ٓ ٢‬لٔي حُزـخ‪1:١ ،١ٝ‬‬
‫‪ٓ،‬طزؼش ىحٍ اك‪٤‬خء حٌُظذ حُؼَر‪٤‬ش‪ ،‬ؽ‪.252:ٙ ، 1:‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪.193:ٙ،ّ:ّ ،ُٞ‬‬
‫‪ 3‬حُظٔ‪.179:ٙ ،ّ:ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪ 4‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 2832:‬حُٔئٍم ك‪ِٓ ،2006/09/27:٢‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ٝ ،2005/3/1/2217:‬حُٔ٘٘‪ٖٟٔ ٍٞ‬‬
‫ًظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪.136:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬

‫‪ 255‬‬
‫التبرعات من حيث ىي‪ ،‬كفي كل ما كاف من غير عوض‪ ،‬فإذا قيل المحبس حبستو كلم يقل‬
‫إشهدكا على ذلك‪ ،‬كلم يفهم من حالو أنو قصدىم إلى اإلشهاد عليو‪ ،‬فبل يصح شيء من ذلك‬
‫كالحبس باطل‪ ،‬كال يسأؿ من بيده الشيء المدعى فيو‪ ،‬كال من أين صار لو‪ ،‬إال بعد أف يثبت‬
‫القائم بالحبس ملك المحبس لما حبسو‪ ،‬كحيازة المحبس عليو للشيء المحبس حيازة‬
‫صحيحة شرعا‪ ،‬لقوؿ المتحف‪:‬‬

‫كالمحكمة لما اكتفت بالقوؿ بأف الملك موضوع الدعول ىو ملك محبس‪ ،‬كأف‬
‫الحبس بقي منحصرا إلى تاريخو في المدعين الثبلثة‪ ،‬كأف ناظر األكقاؼ بالرباط أكد في كتابو‬
‫الموجو إلى الطالب‪ ،‬كالمؤرخ في ‪ 2002/2/25‬أف الدار المدعى فيها محبسة حبسا معقبا‬
‫حسب الرسوـ كالوثائق الموجودة بملف األكقاؼ‪ ،‬كأف عقارات الحبوس ال تحاز بطوؿ المدة‪،‬‬
‫كأف الطالب عجز عن إثبات تمسكو بالمدعى فيو بسند يبرر ذلك‪ ،‬دكف أف تبرز في قرارىا بأف‬
‫الحبس تم كفق قواعد الفقو اإلسبلمي التي تنظم الوقف إنشاء كحيازة كإشهادا‪ ،‬ردا على ما‬
‫تمسك بو الطالب في مذكرتو المدلى بها في جلسة ‪ ،2004/9/8‬من أف الحبس ال يكوف‬
‫نافذا كمنتجا آلثاره القانونية إال إذا اقترف بالحيازة المادية للعين المحبسة‪ ،‬فإنها تكوف قد‬
‫خرقت قواعد الفقو بشأف الحبس‪ ،‬كعرضت قرارىا للنقض‪.‬‬
‫إال أف المجلس األعلى لم يكتف بما كرد في القرار أعبله‪ ،‬كإنما أضاؼ ضركرة معاينة‬
‫الشهود للحيازة من طرؼ المحبس عليهم كىو ما نقرأه في قرار آخر صادر عنو كرد فيو ما‬
‫يلي‪ ":1‬من المقرر فقها كقضاء أف استحقاؽ الحبس ال يكوف إال بعد إثبات موجباتو كمنها‬
‫ملكية المحبس لما حبسو يوـ التحبيس‪ ،‬كمعاينة الشهود لحيازتو من طرؼ المحبس عليهم‪.‬‬
‫كبالرجوع إلى أكراؽ الملف يتبين أف الطالبة لم تدؿ بما يفيد ملكية المحبس للشيء المحبس‪،‬‬
‫ال سيما كالمطلوبوف ينكركف في كافة المراحل نسبة محل النزاع إلى المحبس‪ ،‬مدعين حوزه‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪،333:‬حُٔئٍم ك‪ِٓ،2007/01/31:٢‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ٝ،2004/3/1/1575:‬حُٔ٘٘‪ٖٟٔ ٍٞ‬‬

‫ًظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪.139:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬

‫‪ 256‬‬
‫كملكو إرثا من أسبلفهم‪ ،‬كاستدلوا على ذلك بموجب رسم التصرؼ كعقد قسمة كرسوـ‬
‫الشراء‪ ،‬كالمحكمة عندما ثبت لها من دراسة كثائق الملف أف شركط الدعول غير قائمة لعدـ‬
‫إثبات الطالبة ملكية المحبس للشيء المحبس‪ ،‬كلعدـ معاينة حيازتو‪ ،‬تكوف أقامت قضاءىا‬
‫على أساس صحيح‪ ،‬كتكفي ىذه العلة في صحة القرار"‪.‬‬
‫كبما أف القاضي ال يحكم بعلمو‪ ،‬كإنما بما يثبت لديو‪ ،‬فإف بعض اإلشكاالت التي‬
‫يطرحها إثبات الوقف يمكن إيجاد حلوؿ لها من خبلؿ قواعد الفقو اإلسبلمي‪ ،‬ذلك أف عدـ‬
‫إدالء منكر الحبس ما يفيد ملكيتو للمدعى فيو‪ ،‬فإف الحبس في ىذه الحالة يثبت بشهادة‬
‫الحبس كإف لم تنص على ملكية المحبس لما حبسو‪ ،1‬كما أف إخبلؿ المدعي بعدـ إثبات‬
‫المحبس لما حبسو يوـ التحبيس يمكن تصحيحو بما يلي‪:‬‬
‫تقديم شهادة أخرل غير كثيقة التحبيس تشهد بثبوت ملكية المحبس لما حبسو يوـ‬ ‫‪-1‬‬
‫التحبيس؛‬
‫االستغناء عن ذلك كعدـ االحتجاج إليو عندما يكوف الحبس محوزا في يد المحبس‬ ‫‪-2‬‬
‫عليهم‪ ،‬أك ناظر األحباس‪ ،‬ألنو في ىذه الحالة ال يكلف مدعي الحبس إثبات ملك المحبس‬
‫لما حبسو‪ ،‬كاستمراره ليوـ التحبيس‪.2‬‬
‫‪-2‬الشهادة بالحبس بتا‪:‬‬
‫تظهر أىمية ىذه الشهادة في كونها تفيد القطع بأف المحل الفبلني ىو حبس يحاز بما‬
‫تحاز بو األحباس كيحترـ بحرمتها‪ ،‬سواء صدرت ىذه الشهادة عن عدلين أك من يقوـ‬
‫مقامهما‪ ،‬كفي ىذا الصدد نص جمهرة من العلماء على أف االثني عشر من اللفيف بمنزلة‬
‫عدلين‪ ،‬فيحكم بشهادتهم ببل يمين‪.3‬كيستندكف في شهادتهم على السماع المستفيض‪ ،‬لتكوف‬

‫‪ 1‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ :‬ؽ‪.136 :ٙ، ّ:ّ،1:‬‬

‫‪ٓ 2‬لٔي حُظخ‪.4 :ٙ ، ّ:ّ : َ٣ٝ‬‬
‫‪ 3‬كٌْ ػيى ‪ 20:‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 28 :‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ ٠ُٝ٧‬ػيى ‪ 1357:‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ‪٘ٓ ُٞ٤ُٞ٣ 26 :‬ش ‪ 1938‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ٍهْ‪:‬‬
‫‪ٝ 2794‬حُٔ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُٔخىس حُؼوخٍ‪٣‬ش‪ ،‬ؽ‪.139:ٙ ،4:‬‬

‫‪ 257‬‬
‫شهادتهم بذلك أعلى مرتبة من شهادة السماع التي ال تفيد علما كال ظنا‪ .1‬كىو ما أكده‬
‫مجلس االستئناؼ الشرعي األعلى في حكم صادر عنو كرد فيو ما يلي‪..."2‬الحكم بصحة‬
‫الحبس على ضريح سيدم أحمد الطالب على الوجو المشهود بو لصحة الشهادتين‪ ،‬ألنهما‬
‫شهدتا على القطع ال على السماع‪ ،‬كألنهما نصتا على ما ىو بين مما اشترطوه في التنصيص‬
‫على الحوز بما تحاز بو األحباس‪ ،‬ألنو بين فيهما أف الذم يحوزىا كيتصرؼ فيها ىو من‬
‫يتصرؼ في فتوحات الضريح كىم ذريتو على كجو االنتفاع مناكبة‪ ،‬كذلك نوع مبين من أنواع ما‬
‫تحاز بو األحباس"‬
‫كال تكلف ىذه الشهادة صاحبها تعيين المحبس كإثبات ملكية ما حبسو‪ ،‬كما أنها‬
‫شهادة عاملة بالتأكيد في كوف الحبس ينزع بها من يد الحائز‪.‬‬
‫‪-3‬شهادة السماع‪:‬‬
‫شهادة السماع ىي شهادة على السمع‪ ،‬كيعمل بها في خمسة عشر مسألة عددىا الناظم‬
‫بقولو‪:3‬‬

‫‪ٜٗ 1‬خىس حُٔٔخع ُ‪ٜ‬خ ػ‪٬‬ع َٓحطذ‪:‬‬

‫ح‪ :٠ُٝ٧‬طل‪٤‬ي حُؼِْ ‪ ٢ٛٝ‬حُٔؼزَ ػ٘‪ٜ‬خ رخُظ‪ٞ‬حطَ؛‬
‫حُؼخٗ‪٤‬ش‪ٜٗ :‬خىس ح‪ٓ٫‬ظلخ‪ٟ‬ش‪ ٢ٛٝ ،‬طل‪٤‬ي ظ٘خ ‪٣‬وَد ٖٓ حُوطغ‪َ٣ٝ ،‬طلغ ػٖ حُٔٔخع؛‬
‫حُؼخُؼش‪ٜٗ :‬خىس حُٔٔخع‪.‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ :َ٤ٜ‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ ،‬ؽ‪.132:ٙ ،1:‬‬
‫‪ 2‬كٌْ ػيى‪ 28 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 2 :‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ ٠ُٝ٧‬ػخّ ‪ ،1349‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ٍهْ‪ٝ ،1438 :‬حُٔ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬ح‪٧‬كٌخّ‬
‫حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪.333:ٙ ،٠‬‬
‫‪ 3‬أٗظَ حُظٔ‪: ٢ُٞ‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ ،‬ؽ‪.132:ٙ،ّ:ّ ،1:‬‬

‫‪ 258‬‬
‫كحكمها إلثبات الوقف ىو الجواز عند اإلماـ مالك كأصحابو‪ ،‬حتى ال يضيع من الوقف‬
‫ما تقادـ أمره كطاؿ زمانو‪ ،‬كقد جاء في المدكنة بخصوص شهادة السماع في األحباس‬
‫كالمواريث ما يلي‪" :1‬قاؿ مالك‪ :‬كاألحباس يكوف من شهد عليها قوما قد ماتوا كيأتي قوـ من‬
‫بعدىم يشهدكف على السماع بأنهم لم يزالوا يسمعوف أنو حبس‪ ،‬كأنها تحاز بما تحاز بو‬
‫األحباس فتنفذ في الحبس‪ ،‬كيمضي إف لم يكن الذين شهدكا على الحبس أحياء كليس عندنا‬
‫أحد ممن شهد على أحباس أصحاب رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو كسلم إال على السماع"‪ .‬ثم‬
‫قاؿ بعد ذلك عن دار لم يزالوا يسمعوف أنها حبس كلم يزؿ الناس يعرفوف أف الرجل من كلده‬
‫يهلك كال ترث امرأتو من الدار شيئا كتهلك إبنتو‪ ،‬كلها زكج ككلد فبل يرث كلدىا كال زكجها من‬
‫الدار شيئا كال يشهدكف على أصل الحبس بعينو إال على السماع‪ ،‬لم نزؿ نسمع أنها حبس‬
‫كيشهدكف على الذم كاف من ترؾ الميت في نسائهم ككلد بناتهم كأزكاج البنات‪ ،‬قاؿ مالك‪:‬‬
‫أراىا حبسا ثابتا كإف لم يشهدكا على أصل الحبس‪ .‬كىذا ما قضى بو مجلس اإلستئناؼ‬
‫الشرعي األعلى حيث كرد في حكم صادر عنو ما يلي‪ ": 2‬بعد مراجعة القضية كإمعاف النظر‬
‫في الحجج المدلى بها كفي الحكم الصادر المبني عليها‪ ،‬تبين أف الحكم بصحة الحبس‬
‫للمدعى فيو على المسجد المذكور صحيح لما اعتمده من أسباب‪ ،‬كاستدؿ بو من نصوص‪،‬‬
‫بخصوص إعماؿ شهادة السماع في الحبس بشرطو‪ ،‬كىو طوؿ المدة‪ ،‬كمن الحجج عقد كراء‬
‫ناظر األحباس بتاريخ ‪ ،1937‬كفي التحفة‪:‬‬

‫‪ٓ 1‬خُي ارٖ أْٗ ح‪ٛ٧‬زل‪ :٢‬حُٔي‪ٗٝ‬ش‪ٍٝ ،‬ح‪٣‬ش ح‪ٓ٩‬خّ ٓل٘‪ ٕٞ‬رٖ ٓؼ‪٤‬ي حُظ٘‪ٞ‬ه‪ ٢‬ػٖ ح‪ٓ٩‬خّ ػزي حَُكٔخٕ رٖ هخْٓ‪ ،‬ىحٍ حُلٌَ‬
‫ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬ري‪ ٕٝ‬طخٍ‪٣‬ن‪،‬ؽ‪.171:ٙ ،4:‬‬
‫‪ 2‬كٌْ ػيى‪ 7 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٍ 8:‬ؿذ ػخّ ‪ 1356‬حُٔ‪ٞ‬حكن ‪ٗ 14‬ظ٘زَ ‪ ،1937‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ٍهْ‪ٝ ،2558 :‬حُٔ٘٘‪ٍٞ‬‬
‫‪ ٖٟٔ‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٩‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ ٢‬حُٔخىس حُؼوخٍ‪٣‬ش‪ ،‬ؽ‪.61:ٙ ،4:‬‬

‫‪ 259‬‬
‫إال أف االختبلؼ الوارد كذلك حوؿ ىذه الشهادة ىو ىل ينزع الحبس بو من يد الحائز‬
‫أـ ال؟‬
‫ىنا نجد رأيين حوؿ ىذه المسالة‪:‬‬
‫الرأم األكؿ‪ :‬يقوؿ بعدـ جواز نزع الحبس من يد الحائز بناءا على ىذه‬
‫الشهادة لضعفها‪.‬‬
‫الرأم الثاني‪ :‬أنو ينزع بها من يد الحائز في الحبس خاصة‪ ،‬كىو مقتضى قوؿ‬
‫مطرؼ كإبن الماجشوف كابن القاسم كأصبغ‪ ،‬كىو الموافق لقاعدة الحبس ال‬
‫يحاز عليو‪.1‬‬
‫‪ -4‬شهادة العدؿ الواحد أك من يقوـ مقامو‪:‬‬
‫يقوؿ بعض الفقهاء أف الستة من اللفيف يقوموف مقاـ العدؿ الواحد في األمواؿ‪ ،‬كما يؤكؿ‬
‫إليها كيحكم بها مع اليمين‪ ،‬من ىؤالء السجلماسي شارح العمل الفاسي ناقبل عن الجبللي‬
‫كابن عبد السبلـ بناني في شرح الزقاقية بقولو‪" :‬كبو جزـ مفتي فاس سيدم محمد بن عبد‬
‫الرحماف كبو أفتى أيضا ابن إبراىيم الدكالي مفتي فاس قائبل‪ ":‬جرل العمل بأف الستة من‬
‫اللفيف يقوموف مقاـ العدؿ الواحد‪ ،‬فيحلف معهم لكماؿ النصاب كمثلو في البهجة‪ ،‬كبهذا‬
‫تعلم أف قوؿ التاكدم في نوازلو" أف الستة من اللفيف ال ينبغي أف يلتفت إليهم كال تقبل‬
‫شهادتهم مع اليمين‪ ،‬كلم أر من قاؿ بقولهما كممن يعتد بقولو‪ :‬ىو مجرد استركاح كإال‬
‫فسماحتو ال يعزب عنها مثل ذلك"‪.2‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حُظخ‪.6:ٙ ،ّ:ّ :َ٣ٝ‬‬

‫‪ 2‬كٌْ ػيى‪ 20 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 28 :‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ ٠ُٝ٧‬ػخّ ‪ 1357‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪٘ٓ ُٞ٤ُٞ٣ 26‬ش ‪ 1938‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ٍهْ‬
‫‪ٝ 2794:‬حُٔ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُٔخىس حُؼوخٍ‪٣‬ش‪ ،‬ؽ‪.139:ٙ ،4:‬‬

‫‪ 260‬‬
 ‫إال أف إعماؿ ىذه الشهادة إلثبات الحبس ينبغي التمييز فيها بين حالتين‪:‬‬
‫الحالة األكلى‪ :‬إذا كاف الحبس على معين‪ ،‬فإف المشهور في مذىب مالك أف‬
‫المحبس عليو يحلف‪ ،‬كيثبت الحبس خبلفا للشافعية كالحنفية كالحنابلة‪.1‬‬
‫الحالة الثانية‪ :‬إذا كاف الحبس على غير معين فبل يمكن إعماؿ ىذه الشهادة‬
‫في اإلثبات‪ ،‬لعدـ إمكانية تتميم النصاب بيمين المستحق‪ ،‬ألف الناظر ال يحلف ليستحق‬
‫الحبس‪.2‬‬
‫‪ - 5‬الشهادة على الخط‪:‬‬
‫إف إثبات كاقعة التحبيس عن طريق إعماؿ الشهادة على الخط يجب التمييز فيها بين‬
‫حالتين‪:‬‬
‫الحالة األكلى‪ :‬الشهادة على خط المحبس‪:‬‬
‫ىذه الشهادة موضع خبلؼ بين الفقهاء حوؿ قبولها أك ردىا‪ ،‬كمما كرد في التحفة‬
‫للتسولي أف صاحب الضرر يرل أف الصواب ىو عدـ الحكم بها‪ ،‬إال أف ابن رشد يرل أنو‬
‫يقضى بالشهادة على الخط‪.3‬‬
‫بناء على ظاىر النظم‪:‬‬

‫كمن ىذا يظهر على أف ما يثبت بخط المحبس يعمل بو كلم لم يتم اإلشهاد على ذلك‪.‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حُظخ‪.7:ٙ ،ّ:ّ :َ٣ٝ‬‬

‫‪ 2‬كٌْ ػيى‪ 3 :‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن كخطق ٓلَّ ‪ 1347‬ك‪ ٢‬حُو‪٤٠‬ش ػيى‪ٝ ،1050 :‬حُٔ٘٘‪ ٖٟٔ ٍٞ‬ح‪٧‬كٌخّ حُ‪ٜ‬خىٍس ػٖ ٓـِْ‬
‫ح‪ٓ٫‬ظج٘خف حَُ٘ػ‪ ٢‬ح‪٧‬ػِ‪31:ٙ ،٠‬‬
‫‪ 3‬حُظٔ‪ :٢ُٞ‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ ،‬ؽ‪ٓ ، 1:‬طزؼش ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش ر‪َٝ٤‬ص‪ُ ،‬ز٘خٕ ‪ ،‬حُطزؼش‪، 1:‬حُٔ٘ش‪،1998/1418:‬‬
‫‪.170:ٙ‬‬

‫‪ 261‬‬
 ‫الحالة الثانية‪ :‬الشهادة على خط شهود الحبس‪:‬‬
‫الصحيح المعموؿ بو في المذىب ىو قبوؿ الشهادة على خط شهود الحبس ممن‬
‫عاصرىم‪ ،‬كممن جاء بعدىم‪ ،1‬كىذا ما يوافق قوؿ ابن عاصم‪:2‬‬

‫كظاىر النظم أنو ال يشترط إدراؾ صاحب الخط كىو كذلك على ما بو العمل‪ ،‬كنقلو في‬
‫المعيار عن اللخمي كغيره قالوا ‪" :‬كلو تكرر عليو خطو كعملو بالتواتر حتى ال يشك فيو‪ ،‬صح‬
‫أف يشهد أنو خطو ألنو إذا تكرر كطاؿ حصل العلم بو كما نقطع بخطوط قوـ ماتوا كما‬
‫أدركناىم‪."3‬‬
‫من خبلؿ ما تقدـ‪ ،‬يمكن القوؿ بأف الشهادة من أقول كسائل إثبات الوقف‪ ،‬إال أف‬
‫اعتمادىا يقتضي االبتعاد عن مبطبلتها‪ ،‬حيث يجب أف ال يشوبها نقص أك زيادة‪ ،‬استنادا لقوؿ‬
‫ابن عاصم في التحفة‪:4‬‬

‫كما أف نقل الشهادة يفتقر إلى صحة المنقوؿ عنو‪ ،‬فإذا نسي شاىد األصل أصبل‬
‫لشهادة‪ ،‬بطلت‬
‫شهادة الفرع‪ ،‬ألف الشهادة على الحكم شهادة على أصل قد حكم بو‪.5‬‬
‫كمن مبطبلت الشهادة كذلك ما عدده ابن عاصم بقولو‪:1‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حُظخ‪.8:ٙ ، ّ:ّ :َ٣ٝ‬‬

‫‪ 2‬حُظٔ‪.165:ٙ ، ّ:ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪ 3‬حُظٔ‪166:ٙ ، ّ:ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪ 4‬حُظٔ‪.171:ٙ ، ّ:ّ :٢ُٞ‬‬
‫‪ 5‬أر‪ ٞ‬حُ‪٤ُٞ‬ي ِٓ‪ٔ٤‬خٕ رٖ هِق حُزخؿ‪ :٢‬ك‪ ٍٜٞ‬ح‪٧‬كٌخّ ‪ٝ ،‬ر‪٤‬خٕ ٓخ ٓ‪ ٠٠‬ػِ‪ ٚ٤‬حُؼَٔ ػ٘ي حُلو‪ٜ‬خء ‪ٝ‬حُلٌخّ ‪ ،‬ىٍحٓش ‪ٝ‬طلو‪٤‬ن‪:‬‬
‫حُزخط‪ ٍٞ‬رٖ ػِ‪ٍٞ٘٘ٓ ،٢‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.190:ٙ ،1990 :‬‬

‫‪ 262‬‬
 ‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايٓه‪:2ٍٛ‬‬
‫ىنا ال بد من التمييز بين حالتين‪:‬‬
‫الحالة األكلى‪:‬‬
‫الموقوؼ عليو معينا‪ :‬في ىذه الحالة إذا نكل الموقوؼ عليو عن اليمين المكملة‬
‫للنصاب‪ ،‬كنكل المدعى عليو فإف الحبس يثبت بنكولو‪ ،3‬ألف النكوؿ بالنكوؿ تصديق لؤلكؿ‬
‫كفي ىذا يقوؿ ابن عاصم‪:‬‬

‫الحالة الثانية‪:‬‬
‫الموقوؼ عليو غير معين‪ :‬في ىذه الحالة توجو اليمين للمشهود عليو‪ ،‬فإف نكل ثبت‬
‫الحبس بالشاىد كنكولو‪.‬‬

‫‪ 1‬حُظٔ‪ٗ ّ:ّ :٢ُٞ‬لٔ‪.ٚ‬‬

‫‪ٗ 2‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬حُ‪ ٖ٤ٔ٤‬حُلخٓٔش‪ٝ ،‬حُ‪ ٖ٤ٔ٤‬حُٔظٔٔش ك‪ ٢‬حُل‪ 85 ٖٓ ٍٜٞ‬اُ‪ ٖٓ 88 ٠‬م‪ٝ ّ،ّ،‬ر‪٤ٛ ٖ٤‬ـظ‪ٜ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حُظخ‪.7:ٙ ،ّ:ّ :َ٣ٝ‬‬

‫‪ 263‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬اوح‪ٝ‬اش‪ٚ ٠‬اوح‪ٛ‬اي‪:١‬‬

‫تعد الحيازة‪ 1‬سلطة فعلية لشخص على شيء من األشياء‪ ،‬الذم يستعملو بصفتو مالكا‬
‫لو‪ ،‬أك صاحب حق عيني عليو‪ ،‬كمن شركطها كضع يد الحائز على العقار محل الحيازة‪ ،‬كأف‬
‫يستمر في التصرؼ فيو دكف منازع‪ ،‬لينصرؼ آثارىا إلى التسليم بكوف الحائز ىو مالك فعبل‬
‫لما يحوزه‪ ،‬كتجب اإلشارة ىنا إلى أف الحديث عن الحيازة كوسيلة من كسائل إثبات الوقف‬
‫ينصرؼ إلى حيازة العقار غير المحفض دكف غيره‪.‬‬
‫أما الحوالة الحبسية كالتي تم اإلعتراؼ لها بشكل قانوني بكونها كسيلة إلثبات الوقف‬
‫حسب المادة ‪ 48‬من المدكنة‪ ،‬فإنها تتضمن ما نقل إليها كحوؿ من أصوؿ التحبيس‪ ،‬كىو ما‬
‫جعل المشرع يعطيها من األىمية ما تتمتع بو غيرىا من الوسائل‪.‬‬
‫كلئلحاطة بجوانب إعماؿ ىاتين الوسيلتين إلثبات الوقف سوؼ أتطرؽ لشركط إعماؿ‬
‫الحيازة (أكال)‪ ،‬ألنتقل بعد ذلك إلظهار قيمة الحوالة الحبسية كوسيلة إثبات (ثانيا)‪.‬‬

‫ا‪ٚ‬ال‪ :‬اوح‪ٝ‬اش‪٠‬‬
‫إف المقصود بحيازة العقار –كما سبق اإلشارة إلى ذلك‪ -‬ىو كضع اليد على شيء‬
‫كالتصرؼ فيو‪ ،‬مدة من الزمن بصفة متصلة علنية ىادئة المدة المقررة‪ ،‬كىي عشر سنوات في‬
‫حق األجنبي كأربعوف سنة في حق األقارب‪ ،‬دكف منازعة مع نسبة الشيء المتصرؼ فيو إلى‬
‫ملك المتصرؼ بحضور من قاـ يدعي ملكية ذلك الشيء‪ .2‬أما حيازة المنقوؿ فيكفي فيها‬
‫عاماف‪.‬‬

‫‪٫ 1‬ري ٖٓ حُظٔ‪ ِ٤٤‬ر‪ٝ ٖ٤‬ظخثق حُل‪٤‬خُس ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝٝ ،٢‬ظخثل‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬ظَ حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔـَر‪ ٢‬اًح طؼِن ح‪ َٓ٧‬رؼوخٍ ؿ‪ٓ َ٤‬للع‬
‫كخُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪٣ ٢‬ؼظزَ إٔ حُل‪٤‬خُس آخ ‪ِ٤ٓٝ‬ش اػزخص أ‪ِ٤ٓٝ ٝ‬ش كٔخ‪٣‬ش ‪ٝ ،‬حػظزَ‪ٛ‬خ هَ‪٘٣‬ش ػِ‪ٝ ٠‬ؿ‪ٞ‬ى حُِٔي ‪ٔ٤ُٝ‬ض ٓززخ طِٔ‪٤ٌ٤‬خ ُ‪،ٚ‬‬
‫‪ ٕ٧‬حٌُِٔ‪٤‬ش ك‪ ٢‬ظَ حُلو‪ ٚ‬ح‪ ٫ ٢ٓ٬ٓ٩‬طؼزض ا‪ ٫‬ر‪ٞ‬حٓطش حَُْٓ اُ‪ ٠‬ؿخٗذ حُل‪٤‬خُس ‪ ،‬حٓخ ك‪ ٢‬ظَ حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ ٢‬كبٕ حُل‪٤‬خُس‬
‫طل‪٤‬ي – ػِ‪ ٠‬ح‪٧‬هَ ك‪ ٢‬حُٔ٘و‪٫ٞ‬ص – حٌُِٔ‪٤‬ش ‪٤ٟ٘ٔ‬خ ‪ٓ ٞٛٝ‬خ ‪ٔ٣‬ظلخى ٖٓ ٗ‪ ٚ‬حُل‪ ٖٓ 456 َٜ‬م‪،ٍ ،‬ع ‪٣ُِِٔ ،ّ،‬ي ٖٓ حُظ‪٤ٟٞ‬ق‬
‫ك‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُ٘وطش أٗظَ‪:‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُطخُذ‪ ًَِٓ :‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ ٢ٓ٬ٓ٩‬ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُٔـَر‪ٍٓ ،٢‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ‬ ‫‪‬‬
‫حُٔؼٔوش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪ ،ٙ‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 163:ٙ ،1996/1995 :‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُوي‪ :١ٍٝ‬ك‪٤‬خُس حُؼوخٍ ًيُ‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬حُِٔي ‪ٓٝ‬زذ ك‪.25:ٙ ،ّ:ّ ،ٚ٤‬‬

‫‪ 264‬‬
‫ك بناءا عليو إذا حاز ناظر األحباس ملكا بإسم الحبس كتصرؼ فيو عشر سنين ثم قاـ‬
‫من يدعي ملكيتو لم تسمع بينتو‪ ،‬كىذا ما أكده المجلس األعلى في قرار صادر عنو كرد في‬
‫حيثياتو ما يلي‪" :‬إف دعول استحقاؽ العقار ال يمكن سماعها كال قبوؿ البينة المؤيدة لها بعد‬
‫مركر عشر سنين على حوز كتصرؼ األجنبي غير الشريك‪ ،‬مع حضور القائم بها كسكوتو ببل‬
‫مانع طوؿ المدة المذكورة‪ ،‬لقوؿ خليل "كإف حاز أجنبي غير شريك كتصرؼ ثم ادعى حاضر‬
‫ساكت ببل مانع عشر سنين لم تسمع ك ال بينتو"‪.1‬‬
‫فمن خبلؿ ىذا القرار‪ ،‬يمكن القوؿ إف الحيازة مدة عشر سنين بأكثر تسقط دعول‬
‫القائم الحاضر الساكت بدكف عذر‪ ،‬كتكوف في نفس الوقت مظهرا من مظاىر الملك‪ ،‬كقرينة‬
‫على تملك الحائز‪.‬‬
‫لكن بخبلؼ ما ذكر إذا ثبت بعد مركر مدة الحيازة الشرعية‪ ،‬أف العقار أك المنقوؿ ىو‬
‫محبس‪ ،‬ثم أثبت مدعي الحبس دعواه إثباتا كافيا‪ ،‬فإنو يقضى بو للحبس كال ينفع الحائز‬
‫تمسكو بمجرد الحوز كالتصرؼ‪ .‬إال أف ىذه المسألة لم يتم إجماع الفقهاء عليها كىو ما يتبين‬
‫من خبلؿ جواب المهدم الوزاني عن فتول للتسولي‪ ،‬كفيما يلي نص الجواب‪ ":‬إال أف قوؿ‬
‫بعض المفتين منهم(سيما حيث كاف الحبس يحاز عليو كغيره الخ) تبع فيو صاحب البهجة في‬
‫التنبيو األكؿ‪:‬‬

‫فإنو ذكر ىناؾ أنو يحاز عليو كغيره‪ ،‬قاؿ‪ :‬كقوؿ العبلمة(ال يحاز عليو) إنما ذلك حيث‬
‫لم يجر العمل بالمعاكضة فيو كالبيع‪ ،‬كإال فهو كغيره‪ ،‬مالم يكن معلوما بالجاه كالكلمة‪ ،‬كإال‬
‫فبل يعمل بحيازتو الخ‪ ،‬كىو قصور منو خرج بو عن المذىب إذ لم يقلو أحد سواه‪ ،‬فهو من‬
‫تفقهاتو‪ ،‬كظاىر أنو ال يلزـ من جرم العمل بالمعاكضة كالبيع في الحبس أنو يحاز عليو‪ ،‬بل ال‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،11 :‬رظخٍ‪٣‬ن‪ ٍٞ٘٘ٓ ،1966/10/26 :‬رٔـِش ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪.254:ٙ،22 :‬‬

‫‪ 265‬‬
‫حيازة على الحبس كإف طالت‪ .‬كقوؿ إبن عاصم في التحفة‪(:‬كانقطعت حجة مدعيو‪...‬الخ)‪،‬‬
‫مقيد بحق اآلدمي‪ ،‬أما ما كاف هلل تعالى فبل"‪.1‬‬
‫كظاىر ىذا الجواب أف إعماؿ قاعدة "الحبس يحوز كال يحاز عليو" أكلى‬
‫باالعتماد لئلعتبارات التالية‪:‬‬
‫إف الحبس يتعلق بو حق اهلل كحق الغائب‪ ،‬كالغائب ال يحاز عليو‪.‬‬
‫إف علة القضاء بالحيازة ىو اعتبار سكوت المحوز عليو مع حضوره كعلمو‪ ،‬كعدـ المانع‬
‫بمثابة اعتراؼ للحائز بما يدعيو‪ ،‬بناء على أف السكوت يدؿ على الرضا‪ ،‬كالحبس ليس لو‬
‫مستحق معين حتى يعتبر سكوتو رضا‪ ،‬كسكوت ناظر األحباس ال يعتد بو‪ ،‬ألنو لو أقر للخصم‬
‫بملكية ما يدعيو لم يصح إقراره‪ ،‬ألنو إقرار على الغير‪ ،‬كاإلجماع على أنو ال يؤاخد أحد بإقرار‬
‫غيره‪.2‬‬
‫كفي إطار القانوف المغربي‪ ،‬فإف قاعدة الحيازة أعبله ال تطبق مطلقا متى تعلق األمر بعقار‬
‫محفظ حيث كرد في الفصل ‪ 63‬من ظهير التحفيظ العقارم ما يلي‪ ":‬إف التقادـ ال يكسب‬
‫أم حق عيني على العقار المحفظ في مواجهة المالك المقيد‪ ،‬كال يسقط أم حق من الحقوؽ‬
‫العينية المقيدة بالرسم العقارم"‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الحوالة الحبسية‪:‬‬
‫أصبحت الحوالة الحبسية‪ 3‬بمقتضى المادة ‪ 48‬من المدكنة كسيلة من كسائل إثبات‬
‫الوقف العاـ‪ ،‬كاعتبارىا كذلك ليس كليد الصدفة‪ ،‬كإنما ىو نتيجة منطقية لما تزخر بو ىذه‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪ ،ٟ‬ؽ‪.361:ٙ ،ّ:ّ ،8:‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُظخ‪.10:ٙ ،ّ:ّ: َ٣ٝ‬‬
‫‪ 3‬حُل‪ٞ‬حُش ك‪ٌِٜٗ ٢‬خ حُٔخى‪ ١‬ػزخٍس ػٖ ىكخطَ ًحص كـْ ًز‪ٛٝ ،َ٤‬للخص ٓظؼيىس‪ ،‬طٔـَ ر‪ٜ‬خ ٗئ‪ ٕٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف‪ ،‬ك‪ ٢ٜ‬اك‪ٜ‬خء‬
‫ٓ‪٠‬ز‪ُِٔٔ ١ٞ‬ظٌِخص حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٝ‬ىهِ‪ٜ‬خ‪ٓٝ ،‬خ ‪٘٣‬لن ٖٓ ‪ ٌٙٛ‬حُٔيحه‪ َ٤‬ػِ‪ ٠‬حُٔ٘خٍ‪٣‬غ ح‪٩‬ؿظٔخػ‪٤‬ش حُٔوظِلش‪ًٌٝ ،‬ح ػِ‪ ٠‬حُٔٔخؿي‬
‫‪ٝ‬حُٔيحٍّ ‪ٝ‬حُِ‪ٝ‬ح‪٣‬خ ‪ٝ‬حٌُظخر‪٤‬ذ حُوَآٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬ؿ‪َٛ٤‬خ‪ًٔ ،‬خ ‪ٞ٣‬ؿي ر‪ٜ‬خ ‪ٝ‬ػخثن ٓظ٘‪ٞ‬ػش حُٔ‪ٞ‬ح‪٤ٟ‬غ‪ ،‬ك‪ ٬٠‬ػٖ ٗ‪ ٜٙٞ‬ربػزخص ٌِٓ‪٤‬خص‬
‫حُٔلزٔ‪ُٞٔ ٖ٤‬ه‪ٞ‬كخط‪.ْٜ‬‬
‫أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ حُظل‪ :َ٤ٜ‬ػزي حُلن حرٖ حُٔـي‪ٝ‬د حُلٔ٘‪ :٢‬حُل‪ٞ‬ح‪٫‬ص حُلزٔ‪٤‬ش ‪ٝ‬ى‪ٍٛٝ‬خ ك‪ ٢‬كلع حُٔٔظٌِخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬حُطزؼش‬
‫ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪ٓ،2003:‬طزؼش أٗل‪ ٞ‬رلخّ‪.10:ٙ ،‬‬

‫‪ 266‬‬
‫الوثيقة من قواعد كضوابط كتعابير خاصة‪ ،‬تجعلها حجة قاطعة إلثبات الوقف‪ ،‬كبينة مقبولة‬
‫لدل المحاكم‪ ،‬كىذا ما أكده قرار صادر عن محكمة اإلستئناؼ بطنجة‪ 1‬كرد في حيثياتو ما‬
‫يلي‪ ...":‬يبقى رسم الحوالة المستدؿ بو من طرؼ المتعرض لو حجيتو‪ ،‬كبالتالي عامل في‬
‫النزاع‪ ،"...‬كما تبنت المحكمة اإلبتدائية بالقصر الكبير نفس الموقف حيث نقرأ في قرار‬
‫صادر عنها ما يلي‪...":2‬كحيث إف الحوالة الحبسية المدلى بها دليل على الحبس إذا لم يوجد‬
‫ما يعارضها"‪.‬‬
‫كتتعزز حجية الحوالة في اإلثبات بفتاكل الفقهاء الذين يستندكف لفحول الرسوـ‬
‫الموجودة بها‪ ،‬كفي ىذا الشأف قاؿ المحقق الرىوني في نوازلو‪" :3‬الحمد هلل‪ ،‬إف الحائز لما‬
‫ثبت في حوالة أم زماـ الحبس أنو حبس على كذا يكلف ببياف كجو حوزه لو‪ ،‬كال يكفيو قولو‪:‬‬
‫حوزم كملكي‪ ،‬ألف الحوالة المذكورة يعمل بما فيها إذا لم يعارضو ما ىو أقول منو"‪.‬‬
‫كفي جواب ألبي إسحاؽ الشاطبي حسبما كرد في المعيار‪ 4‬أف العمل على ما في زماـ‬
‫تكبير األحباس‪ ،‬إلى أف يوجد ما ىو أثبت‪...‬كزماـ تكبير األحباس ىو المعبر عنو اليوـ‬
‫بالحوالة‪ ،‬ألنو نقل كحوؿ من أصل تحبيسو إليها‪ ،‬قالو بعض شيوخنا‪ ،‬قاؿ‪ :‬فإذا لم يوجد بيد‬
‫الخصم ثبوت أقول مما فيها فالعمل فيها متعين"‪.‬‬
‫كقد صنف بعض الباحثين الحواالت الحبسية ضمن المصادر الدفينة لتاريخ المغرب‪،‬‬
‫كما أكد أنو من خبلؿ الوثائق المدكنة بهذه الحواالت تتناثر معلومات بالغة األىمية حوؿ‬
‫النظاـ اإلدارم لقطاع األكقاؼ‪ ،‬كأسماء القائمين بها كمرتباتهم‪ ،‬فضبل عن األنظمة الدينية‬
‫كالتعليمية كاالجتماعية‪ ،‬للمساجد كالمدارس كالمؤسسات االجتماعية المندثرة‪ .5‬كىذا يؤكد‬

‫‪ 1‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ ٓلٌٔش ح‪ٓ٩‬ظج٘خف رط٘ـش ػيى‪ٛ،485:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ،2008/05/22،‬ق َٗػ‪٢‬‬

‫ػيى‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ٘٘ٓ، 2008/07/36:‬ش ىُ‪ َ٤‬حُؼَٔ حُو‪٠‬خث‪ ،٢‬طلض ػ٘‪ٞ‬حٕ‪ :‬حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬حُطزؼش ح‪ٓ ،٠ُٝ٧‬طزؼش‬
‫ىحٍ حُلٌَ حُؼَر‪.127:ٙ ،٢‬‬
‫‪ 2‬كٌْ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔلٌْ ح‪٩‬رظيحث‪٤‬ش رخُو‪ َٜ‬حٌُز‪ َ٤‬ػيى‪ ،51‬رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،2010/05/13:‬ق ػوخٍ‪ ١‬ػيى‪ٍٞ٘٘ٓ،6/09/97:‬‬
‫‪ ٖٟٔ‬حَُٔؿغ حُٔخرن أػ‪.144:ٙ،ٙ٬‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪.362:ٙ،ّ:ّ،ٟ‬‬
‫‪ٗ 4‬لْ حَُٔؿغ أػ‪.ٙ٬‬‬
‫‪ٓ 5‬لٔي حُٔ٘‪ :٢ٗٞ‬حُٔ‪ٜ‬خىٍ حُؼَر‪٤‬ش ُظخٍ‪٣‬ن حُٔـَد‪ :‬حُـِء ح‪ ،ٍٝ٧‬حُٔ٘ش‪.8:ٙ،1989:‬‬

‫‪ 267‬‬
‫فعالية الحوالة الحبسية ليس فقط كوسيلة إلثبات الوقف‪ ،‬كإنما كمصدر تاريخي‪ 1‬غير رسمي‬
‫يفيد كثيرا في قراءة تاريخ الوقف بالمغرب على مدل حقب من الزمن‪.‬‬
‫الفقرة الثالثة ‪:‬اعتراؼ الحائز أف ما بيده حبس‪ ،‬كالكتابة كالوسم على الحبس‪.‬‬
‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬االعرتاف‪:‬‬
‫يتخذ االعتراؼ كوسيلة إلثبات الوقف العاـ صورا مختلفة منها‪:‬‬
‫‪ .1‬اعتراؼ الواقف بأنو حبس داره أك أرضو إال أف اعترافو ىذا البد أف يثبت الحوز في‬
‫حياتو قبل حدكث المانع‪.‬‬
‫‪ .2‬اعتراؼ الحائز أف ما بيده حبس على غيره‪ ،‬كىذا يؤاخد باعترافو كيقضي عليو‬
‫بتسليم الحبس لمن يستحقو‪ ،2‬كما يلزمو في ىذه الحالة كراء المثل في المدة التي‬
‫اشتغل فيها الحبس كما‬
‫أفتى بذلك العبلمة العبدكسي‪.3‬‬

‫‪ ٖٓ 1‬حُٔؼِ‪ ّٞ‬إٔ ‪ ٌٙٛ‬حُٔـ‪٬‬ص هي ػَكض رخُٔـَد ٌٓ٘ حُؼ‪ َٜ‬حَُٔ‪ ،٢٘٣‬ؿ‪ َ٤‬إٔ أهيّ أ‪ُٜٞٛ‬خ حُزخه‪٤‬ش طَؿغ حُ‪ ٠‬حُؼ‪َٜ‬‬
‫حُ‪١ٞ‬خٓ‪ٝ ،٢‬هي ُلض ‪ٌٛ‬ح حُ٘‪ٞ‬ع ٖٓ حُٔ‪ٜ‬خىٍ ح‪ٛ‬ظٔخّ حُزخكؼ‪ ٌ٘ٓ ٖ٤‬كظَس ‪ِ٣ٞ١‬ش‪ ،‬اً ٗـي إٔ ٓ‪ ٞ٘٤‬رِ‪Michaux bellaire َ٤‬‬
‫هي ػَٔ ػِ‪ٝ َ٘ٗ ٠‬ػخثن أكزخّ ‪٘١‬ـش ٌٓ٘ ٓ٘ش ‪ًُٝ ،1914‬ي ‪ٛ٧‬يحف طوَؽ ػٖ ٗطخم ح‪ٛ٫‬ظٔخّ حُظخٍ‪٣‬و‪ ٢‬هطؼخ ُظ‪ْٓ٬‬‬
‫ح‪٤ٍٟ٧‬ش ح‪٣٩‬ي‪ُٞٞ٣‬ؿ‪٤‬ش ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ‪٣‬ش حَُحٓ‪٤‬ش حُ‪ ٠‬ك‪ٌ٤ٓ ْٜ‬خٗ‪ِٓ٤‬خص ٓئٓٔش ح‪٧‬كزخّ رخُٔـَد‪ ،‬ر‪ٜ‬يف طلظ‪٤‬ظ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظل‪ٞ‬حً‬
‫ػِ‪ٜ٤‬خ‪ٓٝ ،‬غ ًُي كبٗ‪ ٚ‬هي أػخٍ ح‪ٗ٫‬ظزخ‪ ٙ‬اُ‪ ٠‬أ‪٤ٔٛ‬ش ‪ٌٛ‬ح حُ٘‪ٞ‬ع ٖٓ حُٔٔظ٘يحص‪ ،‬ح‪ َٓ٧‬حٌُ‪ ١‬حٓظظزؼ‪٣ُ ٚ‬خىس ح‪ٛ٫‬ظٔخّ ر‪ٜ‬خ ٖٓ ‪َ١‬ف‬
‫حُزخكؼ‪ ٖ٤‬حُٔـخٍرش‪.‬‬
‫أٗظَ ٓلٔي حَُ٘‪٣‬ق‪ :‬ػ‪ٞ‬ىس اُ‪ٔٓ ٠‬ظلخى حُِح‪٣ٝ‬ش حُوخىٍ‪٣‬ش رظط‪ٞ‬حٕ‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ِِٔٓ ٖٟٔ ٍٞ‬ش أػٔخٍ ‪ٝ‬كيحص حُظٌ‪ٝ ٖ٣ٞ‬حُزلغ‪:‬‬
‫حَُرخ‪١‬خص ‪ٝ‬حُِ‪ٝ‬ح‪٣‬خ رخُٔـَد‪ ،‬اػيحى ‪ٝ‬ط٘ٔ‪٤‬ن‪ :‬أكٔي حُ‪ٞ‬حٍع‪.149:ٙ،‬‬
‫‪ 2‬حُظخ‪.9:ٙ،ّ:ّ:َ٣ٝ‬‬
‫‪ٓ 3‬جَ ٓ‪٤‬ي‪ ١‬ػزي هللا حُؼزي‪ ٢ٓٝ‬ػٖ ٍؿَ ًخٕ ‪٣‬ـخ‪ ٍٙٝ‬كَٕ ُِـخٓغ ح‪٧‬ػظْ ‪ٝ‬ط‪ٜ‬يّ حُلَٕ حًٌُٔ‪ٝ ،ٍٞ‬رو‪ ٢‬طَٓ‪ ٠‬ك‪ ٚ٤‬ح‪ُ٧‬رخٍ‪،‬‬
‫‪ًٌُٝ‬ي رـ‪ٞ‬حٍ‪ ٙ‬ىحٍ ط‪ٜ‬يٓض ‪ٝ‬رو‪ ٢‬ر‪ٜ‬خ ر‪٤‬ظخٕ‪ ،‬ػْ إ ٍؿ‪ٍٝ ٖٔٓ ٬‬حء حُيحٍ ‪ٝ‬حُلَٕ ر٘‪ ٢‬حُلخث‪ ٢‬حٌُ‪ ١‬رخُِهخم ‪ٝ‬كظق ُ‪ٜٔ‬خ رخرخ‬
‫ُيحٍ‪ٝ ٙ‬حٓظؼَٔ حُز‪٤‬ض حُ‪ٞ‬حكي َُرخ‪ ١‬روَ‪ٝ ،ٙ‬آهَ ؿؼَ ك‪ ٚ٤‬طز٘خ ‪ٝ‬ؿَّ ك‪ ٢‬حُلَٕ أٗـخٍ ط‪ٝ ٖ٤‬كظل‪ُ ٚ‬ؼَ‪ٛ‬ظ‪ ،ٚ‬كو‪ ُٚ َ٤‬طؼط‪٢‬‬
‫ؿِحء ًُي كخٓظ٘غ ‪ٝ‬هخٍ‪ ٫ :‬كخؿش ُ‪ ٢‬رٌُي‪ٝ ،‬اٗٔخ ر٘‪٤‬ض حُلخث‪ٗٞٛ ٢‬خ ُ‪ٜٔ‬خ ٖٓ ح‪ُ٧‬رخٍ ‪ٓٝ‬خ حٓظـَ‪ ،‬ك‪ َٜ‬طزو‪ ٠‬طزخػظ‪ ٚ‬ك‪ًٓ ٢‬ظ‪ٚ‬‬
‫أّ ‪٣‬لٌْ ػِ‪ ٚ٤‬رٌَحء حُٔؼَ؟ ٌُ‪ ٚٗٞ‬ؿَّ ‪ٝ‬حٗظلغ رخُز‪٤‬ظ‪ٖ٤‬؛ ‪ َٛٝ‬طٌ‪ ٕٞ‬ؿَكش ك‪ ٚ٤‬إ حٓظ٘غ ٖٓ اػطخء ٓخ حٓظـَ ك‪ َٜ‬طزو‪٠‬‬
‫طزخػظ‪ ٚ‬ك‪ًٓ ٢‬ظ‪ ٚ‬أّ ‪٣‬لٌْ ػِ‪ ٚ٤‬رٌَحء حُٔؼَ؟‬
‫كؤؿخد‪" :‬أٓخ حُٔٔؤُش ح‪ ٠ُٝ٧‬كٌَ ٓخ ػزض أٗ‪ ٖٓ ٚ‬كن حُلزْ ربهَحٍ حَُؿَ حًٌُٔ‪ ٍٞ‬ر‪ ٚ‬ػِ‪ٗ ٠‬لٔ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬رز‪٘٤‬ش طو‪ ّٞ‬ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ِِٚٓ٤‬‬
‫ًَحء حُٔؼَ رخُـخ ٓخ رِؾ‪ ٌُٖ ،‬إ ػزض ُ‪ ٚ‬أٗ‪ً ٚ‬خٕ ك‪ُ ٚ٤‬رَ رز‪٘٤‬ش طو‪ ّٞ‬ػِ‪ٓ ٠‬ويحٍ‪ًٝ ٙ‬خٕ ‪ ٌٖٔ٣ ٫‬ح‪ٗ٫‬ظلخع رخ‪ ٍٝ٧‬ا‪ ٫‬ربُحُظ‪،ٚ‬‬
‫‪ٝ‬أػزض حُٔ٘ظلغ حًٌُٔ‪ ٍٞ‬أٗ‪ ٚ‬أُحُ‪ ٚ‬كبٗ‪٣ ٚ‬لخٓذ رو‪ٔ٤‬ش اُحُظ‪ ٚ‬ك‪ٔ٤‬خ ُِٓ‪ًَ ٖٓ ٚ‬حء حُٔؼَ‪ٓٝ ،‬خ ػ‪ُِ ٚ٘٤‬لزْ ًخٕ كزٔخ‪ٓٝ ،‬خ أٌَٗ‪ٙ‬‬
‫‪ٝ‬حط‪ ْٜ‬ك‪ ٢‬حهظطخػ‪ ٚ‬أكِق ػٖ ًُي كبٕ حٓظ٘غ ٖٓ اػطخء ٓخ ‪ٝ‬ؿذ ػِ‪ًُ ٖٓ ٚ٤‬ي ًخٕ كخٓوخ ٓـَ‪ٝ‬ف حُ٘‪ٜ‬خىس ‪ٝ‬ح‪ٓ٩‬خٓش ‪ٝ‬ح‪ٓ٧‬خٗش‪،‬‬
‫‪٣ٝ‬ـزَ ػِ‪ ٠‬اػطخث‪ ٚ‬إ هيٍ ػِ‪ ٠‬ؿزَ‪."ٙ‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 268‬‬
 ‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايهتاب‪ٚ ١‬اي‪ٛ‬ضِ عً‪ ٢‬اوحبظ‪:‬‬
‫من المقرر عند الفقهاء أف الوقف يثبت بالبينة كاإلشاعة بين الناس‪ ،‬كبالكتابة على‬
‫أبواب المدارس كالمستشفيات‪ ،‬كعلى كتب العلم المنسوبة إلى مدارس بها كتب مشهورة‬
‫بالوقفية‪.1‬‬
‫كقد اختلف فقهاء المالكية حوؿ االعتماد على ىذه الوسيلة إلثبات الحبس‪ ،‬فابن رشد‬
‫يرل أف الذم جرل بو العمل في ذلك أنو ال يثبت الحبس بذلك حتى يثبت بشهود أنو بخط‬
‫المحبس كيكوف األصل لو‪.2‬‬
‫كقاؿ سحنوف‪ :‬ما كجد عليو عبلمة الحبس فإنو يبقى حبسا في السبيل‪ ،‬كيرل بعض‬
‫الفقهاء أف المعوؿ في ذلك على القرائن‪ ،‬فإف قويت حكم بها‪ ،‬كإف ضعفت لم يلتفت إليها‪،‬‬
‫كإف توسطت توقف فيها ككشف عنها‪.3‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬طسم إثبات اي‪ٛ‬قف يف ايتػس‪ٜ‬ع املػسب‪ٞ‬‬

‫إف التنظيم القانوني لئلثبات في ظل التشريع المدني المغربي‪ ،‬لم يسمح إال بطرؽ‬
‫محددة لئلثبات‪ ،‬كىي المنصوص عليها في الفصل ‪ 404‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ‪ ،4‬ك المبلحظ ىو‬

‫أر‪ ٞ‬حُؼزخّ أكٔي رٖ ‪٣‬ل‪ ٢‬حُ‪ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬حُٔؼ‪٤‬خٍ حُٔؼَد ‪ٝ‬حُـخٓغ حُٔـَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬أ‪ َٛ‬اكَ‪٣‬و‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪ٗ٧‬يُْ‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬حُٔـَد‪ ،‬حُـِء‪ٍٞ٘٘ٓ ،7:‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.78ٝ77:ٙ،1981 :‬‬
‫‪ 1‬حُٔ‪٤‬ي ‪ٛ‬خىم رٖ ػزي حَُكٔخٕ حُـَ‪٣‬خٗ‪ٓ :٢‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬أىُظ‪ٓ ،ٚ‬طزؼش ىحٍ حرٖ كِّ‪ ،‬ى‪ ًًَ ٕٝ‬حُطزؼش‪ ،‬حُٔ٘ش‬
‫‪ ،2008/1429:‬ؽ‪.255:ٙ، 4:‬‬
‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬حُؼزخّ أكٔي رٖ ‪٣‬ل‪ ٢‬حُ‪ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬حُٔؼ‪٤‬خٍ حُٔؼَد ‪ٝ‬حُـخٓغ حُٔـَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬أ‪ َٛ‬اكَ‪٣‬و‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪ٗ٧‬يُْ ‪ٝ‬حُٔـَد‪،‬‬
‫ّ‪.182ٙ،ّ،‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬حُؼزخّ أكٔي رٖ ‪٣‬ل‪ ٢‬حُ‪ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬حُٔؼ‪٤‬خٍ حُٔؼَد ‪ٝ‬حُـخٓغ حُٔـَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬أ‪ َٛ‬اكَ‪٣‬و‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪ٗ٧‬يُْ ‪ٝ‬حُٔـَد‪،‬‬
‫ّ‪.363ٙ،ّ،‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 4‬حُل‪ ٖٓ 404 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:"٢ِ٣‬‬
‫"‪ -‬اهَحٍ حُو‪ْٜ‬؛‬
‫‪ -‬حُلـش حٌُظخر‪٤‬ش؛‬
‫‪ٜٗ -‬خىس حُ٘‪ٜٞ‬ى؛‬
‫‪ -‬حُوَ‪٘٣‬ش؛‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 269‬‬
‫تفاكت ىذه الوسائل فيما بينها من حيث قوتها اإلثباتية‪ ،‬كما أف حجيتها تتسع كتضييق من‬
‫كاقعة ألخرل‪.‬‬
‫كتبني المشرع المغربي لمبدأ حرية إثبات الوقف يجعل االعتماد على ىذه الوسائل‬
‫إلثبات الوقف أمرا ال بد منو‪ ،‬خصوصا أف مرجعها األساسي ىو الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كخاصة‬
‫الراجح ك المشهور‪ ،‬ك ما جرل بو العمل من فقو اإلماـ مالك‪.‬‬
‫كلئلحاطة بمدل صبلحية ىذه الوسائل في إثبات الوقف العاـ‪ ،‬سوؼ أقسم ىذا المطلب‬
‫على الشكل التالي‪:1‬‬
‫الفقرة األكلى‪ :‬اإلقرار ك الكتابة‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬القرائن كاليمين ‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬اإلقساز ‪ ٚ‬ايهتاب‪١‬‬

‫تعتبر الكتابة من أقول األدلة التي يمكن االعتماد عليها إلثبات الوقف‪ ،‬نظرا لما تتمتع‬
‫بو من حجية مطلقة (ثانيا)‪ ،‬كما أف اإلقرار يبقى موجبا للحق بنفسو‪ ،‬كبالتالي مقبوال إلثبات‬
‫الوقف (أكال)‪.‬‬

‫‪ -‬حُ‪ٝ ٖ٤ٔ٤‬حٌُ٘‪ ٍٞ‬ػ٘‪ٜ‬خ"‪.‬‬

‫‪ 1‬أ‪ٝ‬ى ح‪ٗ٩‬خٍس اُ‪ٜٗ ًٕٞ ٠‬خىس حُ٘‪ٜٞ‬ى حُظ‪ٓٝ ٖٟٔ ٖٓ ٢ٛ ٢‬خثَ ح‪٩‬ػزخص‪ ،‬حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ٜ٤‬خ ك‪ ٢‬حُل‪ ٖٓ 404 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ّ،‬‬
‫ٓزن إٔ ططَهض َُٔحطز‪ٜ‬خ ‪ٝ‬كـ‪٤‬ش ًَ ٓ٘‪ٜ‬خ ك‪ ٢‬اػزخص حُ‪ٞ‬هق‪٣ُِِٔٝ ،‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬أٗظَ حُٔطِذ حُٔظؼِن ر‪ٓٞ‬خثَ اػزخص‬
‫حُ‪ٞ‬هق ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪.٢ٓ٬ٓ٩‬‬

‫‪ 270‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اقساز اخلصِ‪:‬‬
‫اإلقرار ىو اعتراؼ شخص بحق عليو آلخر‪ ،‬قصد ترتيب حق في ذمتو‪ ،‬كإعفاء اآلخر‬
‫من إثباتو‪ ،1‬بمعنى أنو كشف اإلنساف لحق عليو فيصبح حينئذ كسيلة كاشفة لحق سابق ترتب‬
‫في ذمة المقر ال منشئة لو‪ ،2‬كىو نوعاف‪:‬‬
‫إقرار قضائي‪ :‬كىو الذم يحصل أثناء النظر في دعول أماـ القضاء يتعلق بإحدل‬ ‫‪‬‬

‫كقائعها‪ ،‬كيعد حجة قاطعة على المقر‪ ،‬حيث ال ينبغي العدكؿ عنو أك حتى‬
‫تجزيئو‪ ،‬أك سحبو بعد صدكره‪.3‬‬
‫إقرار غير قضائي‪ :‬كىو الذم يصدر في غير مجلس القضاء‪.4‬‬ ‫‪‬‬

‫كيعتبر اإلقرار بذلك من أقول أدلة اإلثبات التي حظيت بتنظيم تشريعي‪ ،‬ألف احتماؿ‬
‫الصدؽ فيو أرجح من احتماؿ الكذب‪ ،‬ألف العاقل ال يقر عادة كال يرتب حقا للغير على نفسو‪،‬‬
‫إال إذا كاف صادقا في إقراره‪.5‬‬
‫كاإلقرار كدليل إلثبات الوقف يكوف عامبل في كثير من الحاالت‪ ،‬من بينها ما كرد في‬
‫النوازؿ الصغرل لسيدم المهدم الوزاني‪ ":‬أنو سئل عن حبسية غرسة معركفة للمسجد األعظم‬
‫بشفشاكف سمع من إماـ المسجد أنها حبس على المسجد المذكور‪ ،‬ككجد ذلك بخط من‬
‫قبلو‪ ،‬كقامت بينة بالسماع بذلك‪.‬‬

‫‪ 1‬حىٍ‪ ْ٣‬حُؼِ‪ ١ٞ‬حُؼزي‪ٓٝ :١ٝ٫‬خثَ ح‪٩‬ػزخص‪.167/166 :ٙ:ّ،ّ ،‬‬

‫‪ 2‬ػخىٍ كخٓ‪٤‬ي‪ :١‬حُو‪ٞ‬حػي حُلو‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬ططز‪٤‬وخط‪ٜ‬خ حُو‪٠‬خث‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُٔخىس حُؼوخٍ‪٣‬ش ‪ٝ‬حُٔيٗ‪٤‬ش ك‪ٟٞ ٢‬ء ٓي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش ‪ٝ‬هخٗ‪ٕٞ‬‬
‫ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ‪ٝ‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬حُطزؼش ح‪ٓ ،٠ُٝ٧‬طزؼش حُ٘ـخف حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.144:ٙ،2013:‬‬
‫‪ٗ 3‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪٩‬هَحٍ حُو‪٠‬خث‪ ٢‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُل‪ ٖٓ 405 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬رؤٗ‪ ٞٛ ":ٚ‬ح‪٫‬ػظَحف حٌُ‪٣ ١‬و‪ ّٞ‬ر‪ ٚ‬أٓخّ‬
‫حُٔلٌٔش حُو‪ ْٜ‬أ‪ٗ ٝ‬خثز‪ ٚ‬حُٔؤً‪ ُٚ ٕٝ‬ك‪ًُ ٢‬ي اًٗخ هخ‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٝ‬ح‪٩‬هَحٍ حُلخ‪ َٛ‬أٓخّ هخ‪ ٝ‬ؿ‪ٓ َ٤‬وظ‪ ،ٚ‬أ‪ ٝ‬حُ‪ٜ‬خىٍ ك‪ ٢‬ىػ‪ ٟٞ‬أهَ‪ٗ ُٚ ٌٕٞ٣ ،ٟ‬لْ أػَ ح‪٩‬هَحٍ حُو‪٠‬خث‪."٢‬‬
‫‪ 4‬ػَف حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪٩‬هَحٍ ؿ‪ َ٤‬حُو‪٠‬خث‪ ٢‬رؤٗ‪ ": ٚ‬ح‪٩‬هَحٍ حٌُ‪٣ ٫ ١‬و‪ ّٞ‬ر‪ ٚ‬حُو‪ ْٜ‬أٓخّ حُوخ‪ ٌٖٔ٣ٝ .٢ٟ‬إٔ ‪٘٣‬ظؾ ٖٓ‬
‫ًَ كؼَ ‪٣‬ل‪٘ٓ ٞٛٝ ٚ٘ٓ َٜ‬خف ُٔخ ‪٣‬يػ‪. ٚ٤‬‬
‫ٓـَى ‪ِ١‬ذ حُ‪ِٜ‬ق ر٘ؤٕ ٓطخُزش رلن ‪٣ ٫‬ؼظزَ اهَحٍح رؤ‪ َٛ‬حُلن‪٣ ٖٓ ٌُٖٝ .‬وزَ ح‪ٓ٩‬وخ‪ ١‬أ‪ ٝ‬ح‪٩‬رَحء ٖٓ أ‪ َٛ‬حُلن ‪٣‬لَٔ‬
‫ػِ‪ ٠‬أٗ‪ٓ ٚ‬وَ ر‪ٞ‬ؿ‪ٞ‬ى‪."ٙ‬‬
‫‪ 5‬ارَح‪ ْ٤ٛ‬حرٖ ٓلٔي حُلخثِ‪ :‬ح‪٩‬ػزخص رخُوَحثٖ ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ ،٢ٓ٬ٓ٩‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.44:ٙ،1983:‬‬

‫‪ 271‬‬
‫فأجاب‪ :‬إنها شهادة عاملة الزمة لهذا المقر كلمن أدلى بو‪ ،‬كيحمل من ذلك ما تحمل‪،‬‬
‫حتى يظهر خبلفو حسبما للدر النثير عن ابن الحاج في إقرار الحائز لحبس‪ ،‬كالبينة بالسماع‬
‫منو مزلفة لو كإف كانت لينة‪ ،‬كيؤيد إقراره ما كجد بخط من قبلو في حوالة المسجد المذكور"‪.1‬‬
‫كعكس ما كرد سابقا نجد أف إقرار ناظر األكقاؼ للخصم بملكيتو للمدعى فيو ال يلزـ‬
‫كال يعتبر‪ ،‬ألف الحبس كمصلحة المحاجير‪ ،‬كما ال يجوز إقرار المقدـ على محجوره‪ ،‬ال يجوز‬
‫إقرار ناظر الحبس على الحبس‪ .‬كىذه قاعدة شرعية مقررة كمنصوص عليها في دكاكين الفقو‬
‫كاألحباس‪ ،‬تتعلق بحق اهلل تعالى‪ ،‬فبل يجوز اعتماد اإلقرار ضدىا‪ .2‬كما أف إقرار ناظر الوقف‬
‫ال يصح‪ ،‬ألنو اقرار على الغير‪ ،‬كاإلجماع على أنو ال يؤاخذ أحد بإقرار غيره‪ ،‬كىذا ما نقرأه في‬
‫الفقرة األخيرة من المادة ‪ 48‬من المدكنة‪ ":‬ال ينتج اإلقرار على الوقف أم أثر في مواجهتو"‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايهتاب‪:١‬‬
‫في كقتنا الحاضر‪ ،‬أصبح اإلثبات بالكتابة يحتل أعلى مراتب اإلثبات‪ ،3‬سواء أفرغت‬
‫ىذه الكتابة في شكل إشهاد عدلي‪ ،‬أك في شكل محرر مكتوب ك موثق أك عقد عرفي‪ ،‬كيرجع‬
‫اكتسابها لهذه المرتبة إلى حجيتها المطلقة‪ ،‬كإلى قوتها المستمدة من كونها تحصل في كقت‬
‫ال نزاع فيو‪ ،‬حيث تتقرر الحقائق على طبيعتها‪.‬‬
‫كتتجسد الكتابة في كثيقة التحبيس التي تعتبر سندا لكل من يدعي أك ينازع في كجود‬
‫الحبس أك صحتو أك بطبلنو‪ ،4‬كعليو فرسوـ التحبيس‪ 5‬التي يتلقاىا العدكؿ المنتصبوف‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓ‪٤‬ي‪ٓ ١‬لٔي حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُ‪ٜ‬ـَ‪ ٟ‬حُٔٔٔخس حُٔ٘ق حُٔخٓ‪٤‬ش ك‪ ٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُلو‪٤ٜ‬ش‪ٍٞ٘٘ٓ ٖٓ ،‬حص‬
‫‪ُٝ‬حٍس حُ‪ٞ‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُـِء حَُحرغ‪ ،‬حُٔ٘ش‪.154:ٙ،1993 :‬‬
‫‪ 2‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ ٓلٌٔش ح‪ٓ٫‬ظج٘خف رٌٔ٘خّ ػيى‪ٛ 710:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ 1993/03/18 :‬هَحٍ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬
‫حػظزخٍح ُو‪ٞ‬س حٌُظخرش ً‪ِ٤ٓٞ‬ش اػزخص ؿخء ك‪ً ٢‬ظخد هللا طؼخُ‪:٠‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪.‬ح‪٣٥‬ش ‪ٖٓ 282‬‬

‫ٓ‪ٍٞ‬س حُزوَس‪.‬‬
‫‪ٓ 4‬لٔي ه‪ٓٝ :١َ٤‬خثَ اػزخص ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬حُٔوظ‪٤٠‬خص حَُ٘ػ‪٤‬ش‪ٟٞٞٓ :‬ع ٓيحهِش أُو‪٤‬ض ه‪ ٍ٬‬حُ٘ي‪ٝ‬س حُظ‪ٗ ٢‬ظٔظ‪ٜ‬خ‬
‫‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف رخَُرخ‪ ١‬ك‪ٟٞٞٓ ٍٞ‬ع‪ :‬ح‪٩‬ػزخص ك‪ ٢‬حُٔخىس حُلزٔ‪٤‬ش‪ ،‬رظخٍ‪٣‬ن‪.2005ٞ٤ٗٞ٣ ،29/28:‬‬
‫‪٣ُِِٔ 5‬ي ٖٓ حُظلخ‪ َ٤ٛ‬ك‪ٝ ٍٞ‬ػخثن حُظلز‪ٞٓ ْ٤‬حء حَُٓٔ‪٤‬ش أ‪ ٝ‬حُؼَك‪٤‬ش أٗظَ حُلَع حُٔظؼِن رخَُ٘‪ ١ٝ‬حٌُِ٘‪٤‬ش ‪٘ٗ٩‬خء حُ‪ٞ‬هق‬
‫حُؼخّ ‪ٌٛ ٖٟٔ‬ح حُزلغ‪.‬‬

‫‪ 272‬‬
‫لئلشهاد‪ ،‬كتدرج في مذكرة الحفظ‪ ،‬كيخاطب عليها القاضي بعد تحريره كتضمينو بكناش‬
‫المحكمة‪ ،‬تعتبر كثائق رسمية‪ 1‬تامة كاملة كصالحة إلثبات كاقعة التحبيس‪ ،‬كقابلة لبلحتجاج‬
‫بها ضد الغير‪ ،‬كال تزاحمها في قوتها اإلثباتية أم كثيقة أخرل كيفما كاف نوعها‪ ،‬ألنها الحجة‬
‫ذاتها التي ال تحتاج إلى إقرار بها‪ ،‬كال يمكن الطعن فيها إال بالزكر‪ ،‬أك بسبب عيب من عيوب‬
‫الرضا‪.‬‬
‫أما كرقة التحبيس العرفية الصادرة عن الواقف‪ ،‬كالموقعة من طرفو كلو لم تكن مكتوبة‬
‫بخطو‪ ،‬فهي معدة كذلك ألف تكوف دليبل كتابيا إلثبات الوقف مالم ينكرىا الشخص المنسوبة‬
‫إليو‪.2‬‬
‫كىنا يحق لنا التساؤؿ عن حجية المحرر اإللكتركني كوسيلة إلثبات الوقف العاـ؟‬
‫بالرجوع للمادة ‪ 48‬من المدكنة نجد أف المشرع المغربي فتح المجاؿ أماـ جميع‬
‫الوسائل الشرعية كالقانونية إلثبات الوقف‪ ،‬كموقف المشرع المغربي ىذا يوجب علينا أف ال‬
‫نقف بعيدا عن كسائل التقدـ العلمي‪ ،‬كأف ال نتردد في االعتماد عليها في إثبات الوقف‪ ،‬ألنها‬
‫أدلة مقبولة شأنها شأف باقي كسائل اإلثبات األخرل‪ ،‬كاألمر نفسو الذم دفع الكثير من‬
‫تشريعات دكؿ أكربا إلى تبني نهج جديد في مجاؿ اإلثبات‪ ،‬حيث نصت صراحة على األخذ‬
‫بالمفهوـ الحديث للسندات الكتابية اإللكتركنية‪ ،‬كجعلتها حجة إلثبات التعاقد الذم يجرم‬
‫عن طريقها‪ ،‬كما أكصت مجموعة العمل التي شكلها المجلس األكركبي إلعادة النظر في قواعد‬
‫اإلثبات في دكؿ أكربا بإعطاء السندات اإللكتركنية المرسلة عن طريق الفاكس حجية األصوؿ‬
‫الورقية المستنسخة عنها‪. 3‬‬

‫‪ٗ 1‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬حٌُظخرش ً‪ِ٤ٓٞ‬ش اػزخص ك‪ ٢‬حُل‪ 416 ٖٓ ٍٜٞ‬اُ‪ ٖٓ 442 ٠‬م‪ ،ٍ ،‬ع‪ ّ،‬ك‪٤‬غ ٓ‪ ِ٤‬ر‪ ٖ٤‬حٌُظخرش‬
‫حَُٓٔ‪٤‬ش ‪ٝ‬حٌُظخرش حُؼَك‪٤‬ش‪ٝ ،‬ح‪٥‬ػخٍ حُظ‪ ٢‬طظَطذ ػِ‪ًُ ٠‬ي حُظٔ‪.ِ٤٤‬‬
‫‪ 2‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ٘ؤٕ ‪ ٚ٘٣‬حُل‪ ٖٓ 424 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬حُ‪ٍٞ‬هش حُؼَك‪٤‬ش حُٔؼظَف ر‪ٜ‬خ ٖٓٔ ‪٣‬وغ حُظٔٔي ر‪ٜ‬خ ‪ٟ‬ي‪ ٙ‬أ‪ٝ‬‬
‫حُٔؼظزَس هخٗ‪ٗٞ‬خ ك‪ ٢‬كٌْ حُٔؼظَف ر‪ٜ‬خ ٓ٘‪ُٜ ٌٕٞ٣ ،ٚ‬خ ٗلْ ه‪ٞ‬س حُيُ‪ َ٤‬حُظ‪ٍُِٞ ٢‬هش حَُٓٔ‪٤‬ش ك‪ٞٓ ٢‬حؿ‪ٜ‬ش ًخكش ح‪ٗ٧‬وخ‪ ٙ‬ػِ‪٠‬‬
‫حُظؼ‪ٜ‬يحص ‪ٝ‬حُز‪٤‬خٗخص حُظ‪ ٢‬طظ‪ٜ٘ٔ٠‬خ ‪ًُٝ‬ي ك‪ ٢‬حُلي‪ٝ‬ى حُٔوٍَس ك‪ ٢‬حُل‪ 420ٝ 419 ٖ٤ِٜ‬ػيح ٓخ ‪٣‬ظؼِن رخُظخٍ‪٣‬ن ًٔخ ٓ‪ ًٌَ٤‬ك‪ٔ٤‬خ‬
‫رؼي‪.‬‬
‫‪ُِ 3‬ظ‪ٓٞ‬غ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُ٘وطش أٗظَ‪ :‬ػزخّ حُؼز‪ٞ‬ى‪ :١‬حُلـ‪٤‬ش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُ‪ٓٞ‬خثَ حُظويّ حُؼِٔ‪ ٢‬ك‪ ٢‬ح‪٩‬ػزخص حُٔيٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش حُيحٍ‬
‫حُؼِٔ‪٤‬ش حُي‪٤ُٝ‬ش َُِ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.109/108:ٙ ،2002:‬‬

‫‪ 273‬‬
‫كتقديرا ألىمية الكتابة اإللكتركنية‪ ،‬بوصفها البديل العصرم للتعاقد‪ ،‬يمكن اعتبار كثيقة‬
‫التحبيس المرسلة عن طريق الفاكس مثبل سندا قانونيا‪ ،‬تعطى لو حجية األصل في اإلثبات‪،‬‬
‫كىذا أمر تستلزمو الضركرة‪ ،‬كينسجم مع التطور المذىل الذم كصلت إليو تكنولوجيا‬
‫االتصاالت‪ ،‬كما أنها تكفي لتكوين اقتناع القاضي كاالستناد عليو إلصدار حكمو نظرا‬
‫الستيفائها شرطي الكتابة كالتوقيع‪ ،‬كال يمكن الطعن فيو إال بالتزكير‪.‬‬
‫كفي ىذا الصدد نسجل الخطوة الهامة للمشرع المغربي في ىذا االتجاه‪ ،‬كالتي أباف‬
‫عنها من خبلؿ القانوف ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادؿ اإللكتركني للمعطيات القانونية‪ ،1‬حيث أدخل‬
‫تعديبلت جوىرية على ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ منها الفصل ‪ 1-417‬كالذم ينص على ما يلي" تتمتع‬
‫الوثيقة المحررة على دعامة إلكتركنية بنفس قوة اإلثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على‬
‫الورؽ‪.‬‬
‫تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتركني لئلثبات‪ ،‬شأنها في ذلك شأف الوثيقة المحررة على‬
‫الورؽ‪ ،‬شريطة أف يكوف باإلمكاف التعرؼ بصفة قانونية‪ ،‬على الشخص الذم صدرت عنو كأف‬
‫تكوف معدة كمحفوظة كفق شركط من شأنها ضماف تماميتها"‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايكسا‪ٚ ٔ٥‬اي‪ُٝ‬ني‬

‫من الوسائل القانونية التي يمكن إثبات الوقف بها نجد القرائن كاليمين‪ ،‬ذلك أف أمر‬
‫استخبلص القرائن كظركفها أمر موكوؿ للقاضي‪ ،‬حيث يجب عليو إعماؿ ما في كسعو‬
‫الستنباط أمر مجهوؿ من كاقعة معلومة‪ ،‬كتطبيقو على الواقعة المراد إثبات كجودىا أك‬
‫نفيها(أكال)‪ ،‬أما اليمين باعتباره إشعارا للشهود بوجوب قوؿ الحق فإثبات الوقف بو يختلف‬
‫حوؿ ما إذا كاف الموقوؼ عليو معينا أك غير معين (ثانيا)‪.‬‬

‫‪ ٞٛ 1‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٜ‬خىٍ ر٘ؤٗ‪ ٚ‬حُظ‪ َ٤ٜ‬حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪ 1.07.129‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ١ً ٖٓ 19‬حُوؼيس ‪ 1428‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪30‬‬
‫ٗ‪ٞ‬كٔزَ ‪ 2007‬رظ٘ل‪ ٌ٤‬حُوخٗ‪ 53.05 ٕٞ‬حُٔظؼِن رخُظزخىٍ ح‪ٌُ٩‬ظَ‪ُِٔ ٢ٗٝ‬ؼط‪٤‬خص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش‪ٝ ،‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش‬
‫ػيى‪ 5584:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ 6‬ى‪ٔٔ٣‬زَ ‪.2007‬‬

‫‪ 274‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال ‪ :‬ايكسا‪:1ٔ٥‬‬
‫يعتبر إثبات الوقف بالقرائن إثباتا غير مباشر‪ ،‬ألنو ال يقع على الواقعة موضوع النزاع‬
‫ذاتها‪ ،‬بل ينصب على كاقعة أخرل مجاكرة‪ ،‬كمتصلة بموضوع النزاع‪ ،‬كيؤدم ثبوتها إلى ترجيح‬
‫ثبوت الواقعة المتنازع عليها‪ .‬ذلك أف القرينة قد تكوف داللتها قوية أك ضعيفة‪ ،‬كقد ترقى إلى‬
‫درجة القطع أك تهبط الى درجة االحتماؿ البعيد جدا‪ ،‬بل قد تصل إلى حد الكذب‪ ،2‬كالمرجع‬
‫في ضبطها‪ ،‬قوة الذىن كالفطنة كاليقظة‪ ،‬كما يفيضو اهلل تعالى على عباده من المواىب‪. 3‬‬
‫كبالرجوع إلى ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ في الفصل ‪ 4454‬منو نجد المشرع المغربي لم يحدد حجية‬
‫القرائن‪ ،‬كبالتالي األخذ بنتيجتها أك عدـ األخذ بها إلثبات الوقف‪ ،‬مما يجعل المجاؿ مفتوحا‬
‫أماـ القضاة إلعماؿ سلطتهم التقديرية‪ ،‬إلعطاء كل قرينة األىمية كالتقدير كالمنزلة التي يركنها‪.‬‬
‫كفي ىذا الشأف‪ ،‬يقوؿ ابن القيم‪ ":‬كالحاكم إذا لم يكن فقيو النفس في األمارات‪،‬‬
‫كدالئل الحاؿ كمعرفة شواىده‪ ،‬كفي القرائن الحالية كالمجالية كفقهو في جزئيات ككليات‬
‫األحكاـ‪ ،‬أضاع حقوقا كثيرة على أصحابها‪ ،‬كحكم بما يعلم الناس بطبلنو‪ ،‬كال يشكوف فيو‪،‬‬
‫اعتمادا منو على نوع ظاىر لم يلتفت إلى باطنو كقرائن أحوالو"‪.5‬‬

‫‪ٗ 1‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬أكٌخّ حُوَحثٖ ك‪ ٢‬حُل‪ 449 ٍٜٞ‬اُ‪ ٠‬حُل‪ ٖٓ 459 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪.ّ،‬‬
‫‪ٌٛ ٖٓ 2‬ح حُوز‪ٓ َ٤‬خ حىػخ‪ ٙ‬اه‪ٞ‬س ‪ٓٞ٣‬ق ٖٓ إٔ أًِ‪ ٚ‬حٌُثذ‪ٝ ،‬ؿخء‪ٝ‬ح ػِ‪ ٠‬هٔ‪ ٜٚ٤‬ريّ ًٌد‪ .‬هخٍ حُوَ‪١‬ز‪ ":٢‬هخٍ ػِٔخإٗخ ٍكٔش‬
‫هللا ػِ‪ُٔ ْٜ٤‬خ أٍحى‪ٝ‬ح إٔ ‪٣‬ـؼِ‪ٞ‬ح حُيّ ػ‪ٓ٬‬ش ػِ‪ٛ ٠‬يه‪ ْٜ‬هَٕ هللا ر‪ ٌٜٙ‬حُؼ‪ٓ٬‬ش ػ‪ٓ٬‬ش طؼخٍ‪ٜٟ‬خ‪ٓ٬ٓ ٢ٛٝ ،‬ش حُؤ‪ٖٓ ٚ٤‬‬
‫حُظ٘‪٤٤‬ذ‪ .‬اًح ‪ ٌٖٔ٣ ٫‬حكظَحّ حٌُثذ ُ‪ٓٞ٤‬ق ‪٫ ٞٛٝ‬رْ حُؤ‪ ِْٔ٣ٝ ،ٚ٤‬حُؤ‪ ٖٓ ٚ٤‬حُظوَ‪٣‬ن‪ُٔٝ .‬خ طؤَٓ ‪٣‬ؼو‪ٞ‬د حُؤ‪ ٚ٤‬كِْ‬
‫‪٣‬ـي ك‪ ٚ٤‬هَهخ‪ ٫ٝ ،‬أػَح حٓظيٍ رٌُي ػِ‪ًٌ ٠‬ر‪ٝ ْٜ‬هخٍ ُ‪ٓ ْٜ‬ظ‪ً ٠‬خٕ حٌُثذ كٌ‪ٔ٤‬خ ‪٣‬ؤًَ ‪ٓٞ٣‬ق ‪٣ ٫ٝ‬وَم حُؤ‪ ."ٚ٤‬أٗظَ‪:‬‬
‫‪ ‬أر‪ ٞ‬ػزي هللا ٓلٔي رٖ أكٔي ح‪ٜٗ٧‬خٍ‪ ١‬حُوَ‪١‬ز‪ :٢‬حُـخٓغ ‪٧‬كٌخّ حُوَإٓ‪ ،‬طلو‪٤‬ن‪ٜٓ :‬طل‪ٓ ٠‬خُْ حُزيٍ‪ٓ ،١‬طزؼش‬
‫ىحٍ حٌُظذ حُؼِٔ‪٤‬ش رز‪َٝ٤‬ص حُـِء‪،9 :‬حُٔ٘ش‪.149:ٙ ،2000:‬‬
‫‪ 3‬أكٔي حرَح‪ ْ٤ٛ‬ري‪َ١ :‬م حُو‪٠‬خء‪ ،‬حُٔطزؼش حُِٔل‪٤‬ش رخُوخ‪َٛ‬س‪ ،‬حُٔ٘ش‪.43:ٙ،1347 :‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 4‬حُل‪ :ٖٓ 454 َٜ‬م‪،ٍ ،‬ع‪ ّ،‬ػِ‪ ٠‬إٔ ‪:‬‬
‫" حُوَحثٖ حُظ‪٣ ُْ ٢‬وٍَ‪ٛ‬خ حُوخٗ‪ًُٞٞٓ ٕٞ‬ش ُلٌٔش حُوخ‪ُِ ْ٤ُٝ .٢ٟ‬وخ‪ ٢ٟ‬إٔ ‪٣‬وزَ ا‪ ٫‬حُوَحثٖ حُو‪٣ٞ‬ش حُوخُ‪٤‬ش ٖٓ حُِزْ أ‪ٝ‬‬
‫حُوَحثٖ حُٔظؼيىس حُظ‪ ٢‬ك‪ َٜ‬حُظ‪ٞ‬حكن ر‪ٜ٘٤‬خ‪ٝ .‬اػزخص حُؼٌْ ٓخثؾ‪ ٌٖٔ٣ٝ ،‬ك‪ ُٜٚٞ‬رٌخكش حُطَم"‪.‬‬
‫‪ 5‬ارٖ حُو‪ : ْ٤‬حُطَم حُلٌٔ‪٤‬ش ‪.5:ٙ ،ّ،ّ :‬‬

‫‪ 275‬‬
‫كىذا ما أكد عليو العقباني‪ 1‬أيضا بقولو‪ ":‬ال يصح اتباع اللفظ كمعو قرينة ترشد إلى‬
‫خبلؼ ذلك الذم يدؿ عليو‪ ،‬على ما تقرر ألىل المذىب من احتجاجهم على أىل العراؽ‬
‫الذين يتبعوف األلفاظ كإف خالفت المعاني"‪.‬‬
‫كبالرجوع للمشرع المغربي نجده قد عرؼ القرائن بمقتضى قانوف االلتزامات كالعقود‬
‫الذم ينص في فصلو ‪ 449‬على ما يلي‪ ":‬القرائن دالئل يستخلص منها القانوف أك القاضي‬
‫كجود كقائع مجهولة"‪.‬‬
‫كالقرائن نوعاف ‪:‬‬
‫‪ -‬قرائن مقررة بمقتضى القانوف‪ ،‬كىي ال تقبل إثبات العكس‪ ،‬ككمثاؿ على ذلك ما نص‬
‫عليو الفصل ‪ 451‬إلى ‪ 452‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع حوؿ قوة الشيء المقضي بو‪ ،‬كما نصت‬
‫عليو المادة ‪ 153‬من مدكنة األسرة من اعتبار الفراش حجة قاطعة على ثبوت‬
‫النسب‪.‬‬
‫‪ -‬قرائن غير قانونية كاألخذ بها من عدمو يدخل ضمن السلطة التقديرية للقضاء‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬اي‪ُٝ‬ني‬
‫يبقى اليمين المبلذ كالمنفذ للقاضي عندما تشتد الخصومة كيستعصى الدليل كيتعذر‪،‬‬
‫فتكوف ىي الخبلص لفك النزاع كالفصل فيو‪ ،‬كيتم االحتكاـ إليها لعل الحقيقة تنجلي في حالة‬
‫تحجر الدليل‪ ،‬كيقصد باليمين إشهاد اهلل تعالى على صدؽ ما يخبر بو الحالف‪ ،‬فإذا كاف‬
‫الحبس عاما على معين فإف المشهور في مذىب مالك أف المحبس عليو يحلف كيثبت‬
‫الحبس‪ ،‬خبلفا للشافعية كالحنفية كالحنابلة في ذلك‪ .‬أما إذا كاف معقبا فإف المشهور في‬
‫مذىب مالك أف من حلف ثبت حقو‪ ،‬كمن نكل ردت اليمين على المشهود عليو‪ ،‬فإف حلف‬
‫بطل الحبس‪ ،‬كإف نكل ثبت الحبس‪. 2‬‬

‫‪ 1‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪.416 :ٙ ،ّ،ّ ،ٟ‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُظخ‪.7 :ٙ ،ّ،ّ: َ٣ٝ‬‬

‫‪ 276‬‬
 ‫ثايتا‪ٚ :‬ضا‪ ٌ٥‬اإلثبات ذات ايطب‪ٝ‬ع‪ ١‬اإلجسا‪:١ٝ٥‬‬
‫كما يثير االنتباه في ىذا الصدد ىو أف كسائل اإلثبات في التشريع المغربي تعرؼ‬
‫نوعا من التشتت بين قواعد الموضوع التي ينظمها ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪ ،‬كقواعد الشكل التي ينظمها‬
‫ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪ ،‬كما يعزز ىذا الطرح بقاء المعاينة كالخبرة خارج نطاؽ التصنيف المنصوص عليو في‬
‫الفصل ‪ 404‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪.‬‬
‫كالمقصود بوسائل اإلثبات ذات الصبغة اإلجرائية تلك الوسائل المنظمة بقانوف المسطرة‬
‫المدنية‪ 1‬كفي مقدمتها الخبرة التي نظم المشرع المغربي أحكامها ضمن الباب الثالث من‬
‫القسم الثالث من قانوف المسطرة المدنية‪ ،‬كتحديدا في الفصوؿ من ‪ 59‬إلى ‪ 66‬من ىذا‬
‫األخير ك التي تم تعديلها بموجب القانوف رقم ‪ .285.00‬كبالرجوع إلى ىذه المقتضيات‬
‫جميعا‪ ،‬نبلحظ أف المشرع المغربي لم يعرؼ الخبرة ال بكيفية مباشرة كال بكيفية غير مباشرة‬
‫كإف كاف قد أحاط بأىم جوانبها الموضوعية كالشكلية‪ .‬كما نظم مختلف اإلجراءات القانونية‬
‫المرتبطة بهذه الوسيلة القانونية‪ ،‬التي ليس ىناؾ ما يمنع من األخذ بها إلثبات الوقف‪ ،‬ألنها‬
‫من طرؽ اإلثبات المباشرة كالمعاينة‪ ،‬كما أف رأم الخبراء كوسيلة من كسائل اإلثبات لو أىميتو‬
‫العلمية كالعملية‪ ،‬ألف الخبرة في الواقع ىي نوع من المعاينة الفنية التي تتم بواسطة أشخاص‬
‫تتوافر لديهم الكفاءة في النواحي الفنية التي ال تتوافر لدل القضاة‪.‬‬

‫‪ٗ 1‬ظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ٓٝ ٢‬خثَ ح‪٩‬ػزخص ًحص حُطز‪٤‬ؼش ح‪٩‬ؿَحث‪٤‬ش ‪ ٖٟٔ‬حُزخد حُؼخُغ ٖٓ حُؤْ حُؼخُغ ٖٓ هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس‬
‫حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬طلي‪٣‬يح ٖٓ حُل‪ 59 ٍٜٞ‬اُ‪ ٌٙٛٝ ،102 ٠‬حُ‪ٓٞ‬خثَ ‪:٢ٛ‬‬
‫حُوزَس؛‬ ‫‪‬‬
‫ٓؼخ‪٘٣‬ش ح‪ٓ٧‬خًٖ؛‬ ‫‪‬‬
‫ح‪٧‬رلخع؛‬ ‫‪‬‬
‫حُ‪ٖ٤ٔ٤‬؛‬ ‫‪‬‬
‫طلو‪٤‬ن حُوط‪ٝ ١ٞ‬حُِ‪ ٍٝ‬حُلَػ‪.٢‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬هي طٔض ح‪ٗ٩‬خٍس أػ‪ ٙ٬‬اُ‪ ٠‬حُوزَس ‪ٝ‬حُٔؼخ‪٘٣‬ش ‪ ،‬ى‪ ٕٝ‬ؿ‪َٔٛ٤‬خ ٗظَح ُ٘‪ٞ٤‬ع ح‪٫‬ػظٔخى ػِ‪ٜٔ٤‬خ ك‪ٓ ٢‬ـخٍ ح‪ٝ٧‬هخف‪.‬‬
‫‪ 2‬طْ طؼي‪ َ٣‬حُل‪ ٍٜٞ‬حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ أػ‪ ٙ٬‬حُٔظؼِوش رخُوزَس‪ ،‬رٔ‪ٞ‬ؿذ حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ 85.00‬حُ‪ٜ‬خىٍ ح‪ َٓ٧‬رظ٘ل‪ ٌٙ٤‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُظ‪َ٤ٜ‬‬
‫حَُ٘‪٣‬ق ٍهْ ‪ 1.00.345:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪٠ٍٓ 29‬خٕ ‪ٞٓ 1421‬حكن ‪ 26‬ى‪ٔٔ٣‬زَ ‪ٝ ،2000‬حُٔ٘٘‪ ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪:‬‬
‫‪ 4866‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٞٗ 23‬حٍ ‪ 1421‬حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪٘٣ 18‬خ‪.233:ٙ،2001 َ٣‬‬

‫‪ 277‬‬
‫أما المعاينة فهي من طرؽ اإلثبات المباشرة‪ ،‬إال أف قبولها كوسيلة لئلثبات يخضع لتقدير‬
‫المحكمة‪ ،‬التي لها أف تقرر سلوؾ ىذا الطريق من تلقاء نفسها‪ ،‬أك بناء على طلب أحد‬
‫الخصوـ‪ ،‬كىذا ما نقرأه في حيثيات قرار صادر عن المجلس األعلى‪":1‬المعاينة تعتبر من األدلة‬
‫في المسائل المادية بالرغم من عدـ التنصيص عليها في الفصل ‪ 404‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع كوسيلة من‬
‫كسائل اإلثبات‪ ،‬كيعمل بها في المسائل التي يحتاج اإلثبات فيها إلى الدليل المادم إلثبات‬
‫الحاؿ" ‪.‬‬
‫من خبلؿ ما سبق يتبين أف قواعد الفقو اإلسبلمي تتمتع بقيمة كبرل في اإلقناع لكونها‬
‫أشد عمقا‪ ،‬كأكثر بيانا لوسائل إثبات الوقف‪ .‬إال أف موقف المشرع المغربي الذم فتح المجاؿ‬
‫أماـ جميع الوسائل الشرعية كالقانونية إلثبات الوقف‪ ،‬يجعلنا ال نتردد لؤلخذ بوسائل اإلثبات‬
‫القانونية المنصوص عليها في ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع أك في ؽ‪،‬ـ‪،‬ـ‪.‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ٛ 110:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2004/02/18‬ك‪ ٢‬حُِٔق ح‪٩‬ىحٍ‪ ١‬ػيى‪ ٍٞ٘٘ٓ 03/3320:‬رٔـِش‬
‫ه‪٠‬خء حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬ػيى ‪ٓٝ 341:ٙ 63‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 278‬‬
‫إف أىمية الماؿ الموقوؼ تجعل موضوع التصرفات الجارية سواء على أصلو‪ ،‬أك المتعلقة‬
‫بطرؽ اإلنتفاع بو‪ ،‬ذات أىمية خاصة‪ ،‬فحينما نعلم أف األمواؿ الموقوفة تحقق النفع العاـ‪،‬‬
‫يصبح اإلقتناع تاما بضركرة إحاطتها بجميع الضمانات التي تمكنها من تحقيق ىذه الغاية‬
‫بشكل دائم كمنتظم‪ ،‬كمن البديهي أف يترتب عن كل ذلك نتائج قانونية جد مهمة‪ ،‬تتمثل‬
‫باألساس في عدـ جواز التصرؼ فيها بما يتعارض مع تحقيق الغاية من كرائها‪ ،‬كعدـ جواز‬
‫الحجز عليها‪ ،‬كما ال يمكن أف تكتسب ملكيتها بالحيازة أك التقادـ‪ ،‬لكن بالمقابل يمكن‬
‫ألصل الماؿ الموقوؼ أف يكوف محل تصرؼ بشكل إستثنائي كلما كاف عديم النفع‪ ،‬أك قليل‬
‫الدخل‪ ،‬حيث يمكن إبدالو أك استبدالو حسب كل حالة‪ ،‬كما يمكن اإلنتفاع بو عن طريق‬
‫الكراء مع التقيد في كل ذلك بتحقيق مصلحة ظاىرة للوقف عن طريق الحفاظ على أصلو‪،‬‬
‫كتنمية مداخيلو كلئلحاطة بجميع التصرفات التي تهم األمواؿ الموقوفة كقفا عاما سوؼ أقسم‬
‫ىذا الفصل على الشكل التالي‪:‬‬
‫الفرع األكؿ‪ :‬التصرفات الجارية على أصل الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‬
‫الفرع الثاني‪ :‬التصرفات الجارية على االنتفاع بالماؿ الموقوؼ‬

‫‪ 279‬‬
 280
‫لما كانت الحاجة ملحة لمراجعة كتحديث اإلطار القانوني للوقف العاـ لسد الثغرات‬
‫التي كاف يعرفها‪ ،‬كاف األمر أكثر إلحاحا عند تعلقو بالتصرفات الجارية على أصلو‪ ،‬نظرا ألىمية‬
‫كدكر أحكاـ ىذه التصرفات في كجود الشيء كصحتو‪ ،‬كما يترتب عن اختبللها من بطبلف‬
‫للتصرؼ كقاعدة عامة ‪.‬‬
‫ك نظرا لتقادـ القواعد المنظمة لهذه التصرفات كعجزىا البين عن دفع الغبن عن الوقف‪،‬‬
‫سعى المشرع المغربي إلى الجمع بين دفتي المدكنة جميع األحكاـ المتعلقة بالتصرفات‬
‫الجارية على أصل الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‪ ،‬مع تقيده بأحكاـ الفقو اإلسبلمي المتعلقة بها‪،‬‬
‫للوصوؿ من خبلؿ ىذا كلو إلى الحرص على حفظ الماؿ الموقوؼ‪ ،‬كالعمل في الوقت ذاتو‬
‫على تنميتو بكل تصرؼ مشركع‪ ،‬من شأنو أف يفضي إلى تحقيق المصلحة الفضلى لو‪.‬‬
‫كتدخل المعاكضة‪ 1‬ضمن خانة التصرفات االستثنائية الجارية على أصل الماؿ الموقوؼ‬
‫كقفا عاما‪ ،‬ذلك أف أساس جواز ىذا التصرؼ عند القائلين بو ىو إبداؿ أك استبداؿ العين‬
‫الموقوفة التي قل ريعها بأحسن منها‪ ،‬كفق إجراءات كشركط محددة (المبحث األكؿ)‪.‬‬

‫‪ 1‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش كٔذ حُل‪ ٖٓ 619 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ":٢ٛ ٢‬ػوي رٔوظ‪٠‬خ‪٣ ٙ‬ؼط‪ ٖٓ ًَ ٢‬حُٔظؼخهي‪٦ُ ٖ٣‬هَ‬
‫ػِ‪ٓ ٠‬ز‪ َ٤‬حٌُِٔ‪٤‬ش‪٤ٗ ،‬جخ ٓ٘و‪ ،٫ٞ‬أ‪ ٝ‬ػوخٍ‪٣‬خ أ‪ ٝ‬كوخ ٓؼ٘‪٣ٞ‬خ‪ ،‬ك‪ٓ ٢‬وخرَ ٗ‪٢‬ء أ‪ ٝ‬كن آهَ ٖٓ ٗلْ ٗ‪ٞ‬ػ‪ ٚ‬أ‪ٞٗ ٖٓ ٝ‬ع آهَ"‪.‬‬
‫أٓخ حَُٔ٘ع حُٔ‪ ١َٜ‬كوي ػَك‪ٜ‬خ رٔوظ‪ ٠٠‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 482‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬رو‪ ":ُٚٞ‬حُٔوخ‪٠٣‬ش ػوي ر‪ِ٣ ٚ‬ظِّ ًَ ٖٓ حُٔظؼخهي‪ٖ٣‬‬
‫إٔ ‪٘٣‬وَ اُ‪ ٠‬ح‪٥‬هَ‪ ،‬ػِ‪ٓ ٠‬ز‪ َ٤‬حُظزخىٍ ‪٤ٌِٓ ،‬ش ٓخٍ ُ‪ ٖٓ ْ٤‬حُ٘و‪ٞ‬ى"‪.‬‬
‫‪ٝ‬طظْ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش كٔذ حُل‪ ٖٓ 620 َٜ‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى رظَح‪ ٢ٟ‬حُطَك‪ٓ ، ٖ٤‬خُْ ط٘‪ٜ‬ذ ػِ‪ ٠‬ػوخٍحص أ‪ ٝ‬أٗ‪٤‬خء‬
‫أهَ‪٣ ٟ‬ـ‪ٍٜ٘ٛ ُٞ‬خ ٍ‪٘ٛ‬خ ٍٓٔ‪٤‬خ‪ ،‬كؼ٘يثٌ ططزن أكٌخّ حُل‪ٗ ٖٓ 489 َٜ‬لْ حُوخٗ‪ٝ ،ٕٞ‬ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ‪ ٖٓ ٞٛ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُ٘خهِش‬
‫ٌُِِٔ‪٤‬ش ًُي إٔ ً‪َ١ ٬‬ك‪ ٢‬حُؼوي ‪ِ٣‬ظِّ ر٘وَ ٌِٓ‪٤‬ش ٗ‪٢‬ء ُ‪٦‬هَ ػِ‪ ٠‬إٔ ‪َ٣‬ى ًُي ػِ‪ ٠‬كن حُِٔي حُظخّ ٓ‪ٞ‬حء ًخٕ ٓلَُح أ‪ٝ‬‬
‫ٗخثؼخ‪ ٕ٧ ،‬حُوخػيس طو‪ ٢٠‬رؤٕ ًَ ٓخ ‪ ٌٖٔ٣‬ر‪٤‬ؼ‪ ٌٖٔ٣ ٚ‬حُٔوخ‪٠٣‬ش ر‪٣ُِِٔ .ٚ‬ي ٖٓ حُظل‪ َ٤ٜ‬ك‪ ٍٞ‬ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش أٗظَ‪:‬‬
‫ٓلٔي ٓلز‪ٞ‬ر‪ :٢‬حُ‪ٞ‬ؿ‪ ِ٤‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس ك‪ٟٞ ٢‬ء هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ٓٝ 151:ٙ،ّ،ّ ،٢‬خ‬ ‫‪‬‬
‫رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ٓلٔي حُؼَ‪ :٢ٛٝ‬حُٔوظ‪ َٜ‬ك‪ ٢‬رؼ‪ ٞ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس‪ٓ ،‬طزؼش َٓؿخٕ رٌٔ٘خّ‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫حُٔ٘ش‪ٓٝ 230:ٙ،2012:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ٜٗ ْ٣‬ز‪ : ٕٞ‬حُ٘خك‪ ٢‬ك‪َٗ ٢‬ف هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ،٢‬حُـِء ح‪ٓ ،ٍٝ٧‬طزؼش ىحٍ حُ٘ـخف‬ ‫‪‬‬
‫حُـي‪٣‬يس رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 236:ٙ،1999:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬

‫‪ 281‬‬
‫كما أف خصوصية الماؿ الموقوؼ التي تميزه عن غيره‪ ،‬تجعل اإلجماع منعقد حوؿ عدـ‬
‫قابليتو لبعض التصرفات منها عدـ إمكانية كسبو بالتقادـ‪ ،‬أك الحيازة‪ ،‬كما ال يمكن أف يكوف‬
‫محل حجز أك تصرؼ في األصل (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫املبحح األ‪َ :ٍٚ‬عا‪ٚ‬ض‪ ١‬األَالى امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫باستقراء اآلراء الفقهية المتعلقة بالتصرفات المنصبة على أصل الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫عاما‪ ،‬كخصوصا ما يتعلق منها بالمعاكضة نجدىا كلها تهدؼ إلى تحقيق المصلحة الخاصة‬
‫للعين الموقوفة‪ ،‬رغم اختبلؼ األساس الشرعي كالقانوني لكل موقف‪.‬‬
‫فالفقهاء الرافضوف لهذا التصرؼ يبنوف موقفهم على سد الذريعة أماـ المتولين عليو للحد‬
‫من تعطيلو كضياعو‪ ،‬فكاف المنع من تداكلو لصيانتو كبقاءه مرصودا لما حبس من أجلو‪.‬‬
‫أما من يقوؿ بجواز معاكضة الملك الموقوؼ كقفا عاما‪ ،‬يرل أف مصلحة الماؿ الموقوؼ‬
‫ىي معاكضة ما خرب منو‪ ،‬كتعطلت منافعو‪ ،‬إلكثار إيراده كتنميتو من جديد‪ ،‬كىذا الموقف‬
‫األخير قدـ أصحابو تعليبل يساعد على مسايرة التطورات المتسارعة التي تعرفها الحياة‬
‫االجتماعية كاالقتصادية دكف الخركج عن تحقيق النفع البين للعين الموقوفة‪ ،‬كذلك كلو تماشيا‬
‫مع أحكاـ الشريعة اإلسبلمية‪.‬‬
‫كلعل ىذا ما جعل المشرع المغربي يتبنى الموقف ذاتو من خبلؿ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬لكن‬
‫في الوقت نفسو حدد إمكانية اللجوء إلى ىذا التصرؼ في حاالت معينة (المطلب األكؿ)‪،‬‬
‫كفق إجراءات موضوعية كمسطرية‪ ،‬غايتها الحفاظ على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كتنمية‬
‫مداخيلها بما يتبلءـ مع طبيعتها‪ ،‬كيحقق مصلحة ظاىرة للوقف (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب اال‪ :ٍٚ‬حاالت ايطُاح ملعا‪ٚ‬ض‪ ١‬األَالى امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫المعاكضة حسب الفصل ‪ 619‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ‪ ،‬عقد بمقتضاه يعطي كل من المتعاقدين‬ ‫ُ‬
‫لآلخر على سبيل الملكية‪ ،‬شيئا منقوال أك عقاريا‪ ،‬أك حقا معنويا‪ ،‬في مقابل شيء أك حق آخر‬
‫من نفس نوعو أك من نوع آخر‪ .‬كالمعاكضة تكتسي أىمية بالغة ترجع إلى كونها بيع من البيوع‪،‬‬

‫‪ 282‬‬
‫كما تعتبر في الوقت ذاتو من العقود الناقلة للملكية التي تستوجب إلتمامها توفر الشركط‬
‫العامة للتعاقد‪.‬‬
‫كلما كانت األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬قائمة من حيث المبدأ على منع التداكؿ العادم‬
‫للماؿ الموقوؼ بجميع أنواع التصرفات‪ ،‬بما فيها المعاكضة ليبقى ىذا الماؿ مرصودا لما‬
‫حبس من أجلو‪ ،‬تولد عن ىذا الوضع تعطيل الكثير من منافع األعياف الموقوفة‪ ،‬فكاف من‬
‫البلزـ على الفقو المالكي االتجاه نحو اإلقرار ببيع أك إبداؿ ما خرب من العقار ك شراء عقار‬
‫آخر يعوضو‪ ،‬لكن التسليم بهذه المسألة لم يكن باألمر الهين‪ ،‬سواء تعلق األمر بمعاكضة‬
‫نقدية(الفقرة األكلى)‪ ،‬أك بمعاكضة عينية(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬املعا‪ٚ‬ض‪ ١‬ايٓكد‪١ٜ‬‬

‫األمواؿ الموقوفة كقفا عاما ىي إما منقولة أك عقارية‪ ،‬كمعاكضتها نقدا تعني بيعها‬
‫كإخراجها عن الملك‪ ،‬أك إدخالها فيو بعوض‪ ،1‬كالمشرع المغربي اكتفى باستعماؿ كلمة‬
‫المعاكضة بدؿ البيع‪ ،‬دكف تعريفها‪ ،‬تماشيا مع قواعد الفقو اإلسبلمي‪ ،‬كاإلقداـ على بيع‬
‫األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما ممنوع من حيث المبدأ‪ ،‬لكن اللجوء إليو استثناءا يبقى مشركط‬
‫بتحقيق مصلحة ظاىرة للوقف‪ ،‬كأف ال يكوف فيو غبن فاحش‪ ،‬كىذا التصرؼ عند العلماء‬
‫حسب أبي عمراف العبدكسي على ثبلث أكجو‪ :‬الواجب‪ ،‬ك الممنوع ك المختلف فيو‪ ،‬قاؿ‪:‬‬
‫الوجو الثالث ما ليس فيو منفعة في الحاؿ ك توخى منفعتو في المآؿ فهذا مختلف في بيعو‪،‬‬
‫فمن العلماء من أجاز بيعو نظرا إلى قصد المحبس‪ ،‬ك قصد المحبس االنتفاع بو‪ ،‬فإذا عدـ‬
‫االنتفاع‪ ،‬بيع ك عوض بما فيو منتفع‪ .2‬كىذا ىو مسلك المتأخرين من المالكية حيث أجازكا‬
‫معاكضة األمبلؾ الموقوفة‪ ،‬غير أنهم قيدكا ىذه المعاكضات بمجموعة من الشركط حددىا‬

‫‪ 1‬حُز‪٤‬غ ٖٓ أٓٔخء ح‪ٟ٧‬يحى ‪٣‬طِن ػِ‪ ٠‬حُز‪٤‬غ ‪ٝ‬حَُ٘حء‪ ،‬حٓظ٘خىح حُ‪ ٠‬ه‪ ُٚٞ‬طؼخُ‪ ٠‬ك‪ ٢‬ح‪٣٥‬ش ‪ٍٞٓ ٖٓ 20‬س ‪ٓٞ٣‬ق‪ َٙٝٗٝ" :‬رؼٖٔ‬
‫روْ" ‪ٝ‬حُٔو‪ٜٞ‬ى رخَُ٘حء ‪٘ٛ‬خ حُز‪٤‬غ‪ ٞٛٝ ،‬ؿخثِ َٗػخ‪ ٕ٧ ،‬هللا طؼخُ‪ ٠‬أرخف ُؼزخى‪ ٙ‬حُز‪٤‬غ ‪ٝ‬إًٔ ُ‪ ْٜ‬ك‪ ،ٚ٤‬رخٓظؼ٘خء ح‪٤ٗ٧‬خء‬
‫حُوخٍؿش ػٖ ىحثَس حُظؼخَٓ حَُ٘ػ‪ٝ ،٢‬حُظ‪ٜ٣ ٫ ٢‬ق طٌِٔ‪ٜ‬خ ًخُؤَ ‪ُٝ‬لْ حُوِ٘‪ٝ َ٣‬ؿ‪َٛ٤‬خ‪.‬‬
‫‪َٓ 2‬ؿغ ٓخرن‪ٗ ،‬لْ حُ‪ٜ‬للش‪.‬‬

‫‪ 283‬‬
‫الفقيو سيدم عبد اهلل العبدكسي في ما يلي‪" :1‬الحبس ال تجوز المعاكضة فيو على القوؿ‬
‫بجوازىا ك بو مضى العمل‪ -‬إال بشركط ‪:‬أف يكوف خربا‪ ،‬ك أف ال تكوف لو غلة يصلح بها‪ ،‬ك ال‬
‫يوجد متطوع بإصبلحو‪ ،‬ك ال ترجى عودتو إلى حالتو بإصبلح أك غيره‪ ،‬كذلك مفقود في‬
‫مسألتكم فبل تجوز المعاكضة فيها‪ ،‬ك إف عوض عنها بمائة ألف‪ .‬ك عن ابن سلموف‪ :‬سئل ابن‬
‫رشد في قطعة أرض محبسة على رجل ك ىي متصلة بباب ضيعة لرجل آخر‪ ،‬ك ىي ال تنفك‬
‫في الغالب من أذل أىل الدار‪ ،‬ك ال حيلة في كف األذل عنها‪ ،‬ك يذىب صاحب الحبس إلى‬
‫أف يعاكضو صاحب الضيعة بمكاف غيره بسبب ىذا االذل‪ ،‬فقاؿ‪ :‬إذا كانت ىذه القطعة قد‬
‫انقطعت المنفعة منها جملة بما ذكرت فلم يقدر على اعتمارىا‪ ،‬ك بقيت معطلة ال فائدة فيها‬
‫لعدـ القدرة على دفع ىذا الضرر‪ ،‬فبل باس بالمعاكضة فيها بمكاف غيره يكوف حبسا مكانها‪،‬‬
‫على ما قالو جماعة من العلماء في الربع المحبس إذا خرب‪.2‬‬
‫كبخصوص ىذه النقطة كرد في العمل المطلق ما يلي‪:3‬‬

‫أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪.513:ٙ ،ّ،ّ: ٢‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 2‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪.512،511 :ٙ ، ّ.ّ :٢‬‬

‫‪ 3‬حُٔـٔ‪ٞ‬ع حٌُز‪ ٖٓ َ٤‬حُٔظ‪ ٕٞ‬ك‪ٓ ٢‬خ ًًَ ٖٓ حُل٘‪ٓ ،ٕٞ‬طزؼش ىحٍ حُلٌَ‪.284:ٙ ،2:١،‬‬

‫‪ 284‬‬
‫كىذه المواقف تبين أف المتأخرين من المالكية يأخذكف في ما يخص معاكضة األمبلؾ‬
‫الموقوفة كقفا عاما بالمبدأ القائم على أف العبرة بالمقاصد كليس بألفاظ المحبس‪ ،‬حيث‬
‫أصبحت الغاية التي يدافعوف عنها ىو أف الصدقة تبقى جارية يستمر نفعها فيستمر لو ثوابها ك‬
‫أجرىا‪ ،1‬ذلك أف السجلماسي أعتبر أف‪ :‬اتباع اللفظ دكف المعنى خطأ صريح في الفتول‪ ،‬ألف‬
‫األحكاـ منوطة بمعنى اللفظ دكف ظواىرىا‪ .2‬كفي الغرب اإلسبلمي كاف علماء االندلس من‬
‫األنصار أكثر حرصا ك اىتماما بالمقصد من الحبس من اعتناءىم بألفاظو‪ ،‬ك قد أخذ علماء‬
‫فاس منهم ذلك حيث قاؿ صاحب العمل الفاسي ‪:‬‬

‫كلذلك أفتى عبد الرحمن الحائك بجواز صرؼ ما جمع من أحباس مكة في إصبلح سور‬
‫البلد حفاظا على أمن الناس‪ ،‬ك قاؿ إف ىذا على مذىب أصبغ عن ابن القاسم ك ىو قوؿ ابن‬
‫الماجشوف‪ ،‬ك عندىم أف ما أريد بو كجو اهلل فبل بأس أف يصرؼ بعضو على بعض‪.‬‬

‫‪ 1‬ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪ :٢‬حُلٔخ‪٣‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ُ‪ٝ٨‬هخف حُؼخٓش رخُٔـَد‪.200 ،199:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬

‫‪ 2‬ر‪ٗٞ‬ؼ‪٤‬ذ حُ٘خ‪ :١َٛ‬حٓظؼٔخٍ حُؼوخٍحص حُلزٔ‪٤‬ش‪ ،‬حُ٘ي‪ٝ‬س حُـ‪٣ٜٞ‬ش حُوخٓٔش حُٔ٘ظٔش ح‪٣‬خّ‪ 27 ٝ 26 :‬حرَ‪ ،2007 َ٣‬ك‪ٍٞ‬‬
‫ٓ‪ٟٞٞ‬ع حُٔ٘خُػخص حُؼوخٍ‪٣‬ش ٖٓ ه‪ ٍ٬‬حؿظ‪ٜ‬خىحص حُٔـِْ ح‪٫‬ػِ‪.59:ٙ ،٠‬‬

‫‪ 285‬‬
‫كمن التعليبلت التي صاغها القائلوف بذلك نجد الفقيو اللخمي كالذم علل بأف‬
‫المحبس لو حضر لكاف إحياء النفس عنده أكلى ‪ .1‬ك في المعيار عن العبدكسي إنو يجوز أف‬
‫يفعل في الحبس ما فيو مصلحة‬
‫مما يغلب على الظن‪ ،‬حتى كاد يقطع بو أنو لو كاف المحبس حيا لفعلو ك استحسنو‪.2‬‬
‫كما أف شيخ اإلسبلـ ابن تيمية رحمو اهلل قاؿ بجواز إبداؿ المسجد للمصلحة‪ ،‬كالغاية‬
‫من جواز ىذه المعاكضة‪ ،‬يبقى ىو البحث عن كسائل تنموية للحبس‪ ،‬تساعد على إبداؿ‬
‫العقارات المحبسة التي ال تذر ربحا لخرابها ك كسادىا‪ ،‬بعقارات أخرل أكثر إنتاجا‪ ،‬دكف أف‬
‫تزيغ عن األىداؼ العامة المتوخاة من الوقف‪.‬‬
‫كسيرا على نفس توجو فقهاء المالكية خاصة المتأخرين الذين أباحوا المعاكضات على‬
‫العين الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬نجد أف المشرع المغربي‪ ،‬بدكره كرس ىذا التوجو قانونا سواء من‬
‫خبلؿ الضوابط الحبسية التي الزاؿ العمل بها جاريا‪ ،‬أك من خبلؿ مدكنة األكقاؼ الجديدة ‪،‬‬
‫كالتي سمحت ىي األخرل بمعاكضة األمواؿ الموقوفة في الحاالت التالية‪:3‬‬
‫إذا انقطع نفع الماؿ الموقوؼ أك قل بشكل كبير؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا أصبح في حالة يتعذر معها االنتفاع بو؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا صارت مداخيلو ال تغطي مصاريف صيانتو كالمحافظة عليو؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا كاف مهددا باالنهيار أك آيبل للسقوط؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا كاف مملوكا مع الغير على الشياع؛‬ ‫‪‬‬

‫‪ 1‬حُظٔ‪ ٢ُٞ‬أر‪ ٞ‬حُلٖٔ‪ ،‬حُز‪ٜ‬ـش ك‪َٗ ٢‬ف حُظللش‪ٝ ،‬رلخٗ‪٤‬ظ‪ ٚ‬كِ‪ ٢‬حُٔؼخ‪ُ ْٛ‬لٌَ حرٖ ػخ‪ٓ٪ُ ْٛ‬خّ ٓلٔي حُظِ‪ٞ‬ى‪ ،١‬حُـِء‬
‫حُؼخٗ‪ٓ ،٢‬طزؼش ىحٍ حَُٗخى حُلي‪٣‬ؼش رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.390:ٙ ،1991:‬‬

‫‪ٗ ،ّ.ّ 2‬لْ حُ‪ٜ‬للش‪.‬‬

‫‪ 3‬أٗظَ هَحٍ ‪ َ٣ُٝ‬ح‪ٝ٫‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ٍهْ‪ٝ،4139.12:‬هَحٍ‪ٍ ٙ‬هْ‪ 4140.12:‬حُ‪ٜ‬خىٍ‪ ٖ٣‬ك‪ٛ 5 ٢‬لَ‪1434‬‬
‫حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪19‬ى‪ٔٔ٣‬زَ‪ 2012‬ك‪ٗ ٢‬ؤٕ طلي‪٣‬ي حؿَحءحص حَُٔٔٔس ‪ِ١ٝ‬ذ حُؼَ‪ٔٓٝ ٝٝ‬طَس ح‪٫‬طلخم حُٔزخَٗ حُوخ‪ٛ‬ش‬
‫رخُٔؼخ‪ٟٝ‬خص حُ٘وي‪٣‬ش ‪ٝ‬حُؼ‪٤٘٤‬ش ُ‪ٞٓ٨‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش‪ٝ .‬حُٔ٘٘‪ ٖ٣ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ ،6161:‬حُ‪ٜ‬خىٍس رظخٍ‪٣‬ن‪ٗ8 :‬ؼزخٕ‬
‫‪1434‬حُٔ‪ٞ‬حكن‪.2013ٞ٤ٗٞ٣17ٍ :‬‬

‫‪ 286‬‬
 ‫إذا اقتضت مصلحة األكقاؼ ذلك‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ : ١ٝ‬املعا‪ٚ‬ض‪ ١‬ايع‪١ٝٓٝ‬‬

‫معاكضة األمواؿ الموقوفة ىي إما معاكضة نقدية ‪-‬كما سبق لنا بيانو‪ ،-‬يراد بها "بيع‬
‫الوقف بالنقود ثم يشترل بتلك النقود عقارا يكوف كقفا بدؿ األكؿ‪ ،1‬كاما معاكضة عينية‬
‫يصطلح عليها كذلك بالمناقلة كتعني‪ :‬إبداؿ أرض موقوفة مثبل بأرض أخرل لتصبح الثانية‬
‫كقفا‪ ،2‬كىو األمر الذم أكده ابن عاصم بقولو‪:3‬‬

‫كالمتأخركف من المالكية أجازكا المعاكضات الوقفية إذا لم تكن العين الموقوفة ك قفا‬
‫عاما ذات منفعة ك ال ينتظر منها أف تأتي بأم نفع‪ ،‬أم متى أصبحت عديمة الجدكل‪ ،‬غير‬
‫أنهم أباحوا ذلك بشركط من بينها أف تتم بحكم من القاضي‪ ،‬يسجلو ك يشهد عليو بعد أف‬
‫يثبت عنده السبب المبيح للمعاكضة فيها‪.4‬كما ذكر ابن نجيم في البحر الرائق أف تكوف العين‬
‫البدؿ كالعين المبدكلة من جنس كاحد‪ ،‬كفي محل كاحد‪ ،‬أك يكوف المحل المملوؾ خيرا من‬
‫المحل الموقوؼ‪ ،‬فإف لم يكن كذلك ككاف المحبلف سواء‪ ،‬فبل يجوز الحتماؿ خراب العين‬
‫في المحليين لدنائتها كقلة رغبات الناس فيها‪ ،5‬كربما ىذا ما جعل فقهاء الحنفية يجيزكف‬
‫استبداؿ العين الموقوفة بعين أخرل كلو من غير جنسو‪ ،‬ألف المقصود المنفعة ال الجنس‪ ،‬إال‬
‫أف فقهاء المالكية سكتوا عن ىذه القاعدة‪.6‬‬

‫‪ٓ 1‬لٔي ِٓ‪ٔ٤‬خٕ ح‪ٗ٧‬وَ‪ٓ :‬ـٔ‪ٞ‬ع ك‪ ٢‬حُٔ٘خهِش ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظزيحٍ رخ‪ٝ٧‬هخف‪ٓ ،‬ئٓٔش حَُٓخُش‪ ،‬ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش ‪ ،‬حُٔ٘ش‪،2001 :‬‬
‫‪.49 ٙ‬‬
‫‪ٍ 2‬حؿذ حَُٔهخٗ‪ٍٝ :٢‬حثغ ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ ٢‬حُل‪٠‬خٍس ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪.39 :ٙ ،ّ،ّ ،‬‬
‫حُٔـٔ‪ٞ‬ع حٌُخَٓ ُِٔظ‪ :ٕٞ‬اَٗحف ٌٓظزش حُزل‪ٞ‬ع ‪ٝ‬حُيٍحٓخص‪ ،‬ىحٍ حُلٌَ رِز٘خٕ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٫‬حُٔ٘ش‪.529 ٙ ، 2001:‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪ٓ 4‬لٔي رٖ ‪ٛ‬خُق حُ‪ٜٞ‬ك‪.362:ٙ،ّ،ّ :٢‬‬

‫‪ 5‬حرٖ ٗـ‪ :ْ٤‬حُزلَ حَُحثن َٗف ًِ٘ حُيهخثن‪.223:ٙ ،ّ،ّ ،‬‬
‫‪ 6‬حرٖ هيحٓش حُٔويٓ‪ :٢‬حُٔـ٘‪ ،ّ،ّ ،٢‬ؽ‪.233:ٙ 4:‬‬

‫‪ 287‬‬
‫كالمعاكضة العينية أك المناقلة كتصرؼ يرد على األمواؿ الموقوفة غالبا إذا كانت األرض‬
‫الحبسية موضوع المعاكضة قد انقضى نفعها‪ ،‬أك اقتضت مصلحة األكقاؼ معاكضتها‪ .‬كليس‬
‫في ذلك ذىاب للعين المحبسة‪ ،‬كإنما فيها تبديلها بأحسن منها‪،1‬كفي ىذا يقوؿ ابن رشد‪ ":‬إف‬
‫كانت ىذه القطعة من األرض المحبسة انقطعت منفعتها جملة‪ ،‬كعجز عن عمارتها ككرائها فبل‬
‫بأس بالمعاكضة فيها بمكاف يكوف حبسا مكانها‪ ،‬كيكوف ذلك بحكم من القاضي بعد ثبوت‬
‫ذلك السبب كالغبطة في المعوض عنو كيسجل ذلك كيشهد بو"‪ 2.‬كىذا ما أكده صاحب‬
‫العمل الفاسي بقولو‪:3‬‬

‫كىذا يعني أنو جرل العمل بالمعاكضة في ربع الحبس أم تبديلو بربع آخر أفضل منو إذا‬
‫تحققت شركط ذلك‪ ،‬كالتي تتمثل في أف تقل منفعتو‪ ،‬أك يخرب كلم يوجد في فائدة ما يصلح‬
‫بو‪ ،‬كأف يعوض بو أك بثمنو ما ىو أكثر منو منفعة كغلة كقيمة‪ ،‬كأف يثبت ذلك كلو عند القاضي‬
‫فتمضي مناقلتو ألف قصد المحبس إنما ىو انتفاع المحبس عليو بحبسو‪ ،‬كذلك يحصل بإبدالو‬
‫بما ىو أكفر منو خراجا‪ ،‬كىو من قبيل رعي مقصوده دكف لفظو‪.4‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬اإلجسا‪٤‬ات املططس‪ ١ٜ‬ملعا‪ٚ‬ض‪ ١‬األَ‪ٛ‬اٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪١‬‬

‫إف المبدأ العاـ الذم يحكم معاكضة األمواؿ الموقوفة ىو تحقيق مصلحة ظاىرة للوقف‪،‬‬
‫كىي من الشركط األساسية التي كضعها المتأخركف من المالكية الذين أجازكا ىذا التصرؼ‪،‬‬

‫‪ 1‬أريي‪ ٞ‬ػ‪ٔ٤‬يي‪ٓ ٠‬يي‪٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ييي‪ ١‬حُيي‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬طللييش أً‪٤‬ييخّ حُ٘ييخّ ر٘ييَف ػِٔ‪٤‬ييخص كييخّ‪٘٘ٓ ،‬يي‪ٍٞ‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هييخف ‪ٝ‬حُ٘ييئ‪ٕٝ‬‬
‫ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حٌُِٔٔش حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ك‪٠‬خُش‪ ،‬رخُٔلٔي‪٣‬ش‪١ ،‬زؼش‪.399 ٙ ،2001 :‬‬
‫‪ٛ 2‬خُق ػزي حُٔٔ‪٤‬غ ح‪٥‬ر‪ ٢‬ح‪ :١َُٛ٧‬حُؼَٔ حُيحٗ‪ ٢‬ك‪ ٢‬طوَ‪٣‬ذ حُٔؼخٗ‪َٗ ،٢‬ف ٍٓيخُش أري‪٣ُ ٢‬يي حُو‪َٝ٤‬حٗي‪ ،٢‬حػظ٘ي‪ ٠‬ري‪ٍٝ ٚ‬حؿؼي‪ٚ‬‬
‫أكٔي ٓلٔي حُٔخؿي‪ ،١‬حٌُٔظزش حُؼ‪٣َٜ‬ش‪ ،‬ر‪َٝ٤‬ص‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪:ٙ ،2003 :‬‬
‫‪ 3‬حُٔـٔ‪ٞ‬ع حٌُخَٓ ُِٔظ‪.569:ٙ ،ّ،ّ ،ٕٞ‬‬
‫حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬طللش أً‪٤‬خّ حُ٘خّ رَ٘ف ػِٔ‪٤‬خص كخّ‪.401-400 :ٙ ،ّ ،ّ ،‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪ 288‬‬
‫كقد عبر عن ذلك ابن رشد بقولو‪ ..." :‬كالغبطة في المعوض عنو"‪ ،1‬بمعنى أف ما يعوض بو‬
‫الحبس ينبغي أف يكوف أكثر قيمة كفائدة كغلة من المحبس المعوض‪.‬‬
‫إال أف شرط المصلحة ىذا قيده المالكية بشرط آخر ىو انعداـ الفائدة‪ ،‬كخراب الملك‬
‫الحبسي‪ ،2‬فإذا لم يتحقق خراب ىذا األخير كبقيت منافعو مستمرة‪ ،‬فبل مجاؿ للقوؿ بوجود‬
‫المصلحة في المعاكضة‪ ،‬ما دامت ىذه األخيرة شرعت للضركرة‪ ،‬كأف االنتفاع ما زاؿ مستمرا‬
‫في األعياف األصلية‪.‬‬
‫إال أف نظرة المشرع المغربي للمصلحة جعلتها أكثر اتساعا‪ ،‬حيث لم يقتصر على‬
‫الحالة التي تنعدـ فيها فائدة األعياف المحبسة‪ ،‬بل كل ما يشترطو ىو الوصوؿ إلى ىدؼ‬
‫الحفاظ عليو‪ ،‬كتنمية مداخيلو بما يبلئم طبيعتو‪ ،‬كيحقق مصلحة ظاىرة لو‪ .3‬كىذا ما دأب عليو‬
‫عمل المشرع المغربي منذ صدكر ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪ 1913‬المتعلق بتحسين حالة األحباس‬
‫العمومية‪.4‬‬
‫كلئلحاطة أكثر بموضوع معاكضة األمواؿ الموقوفة‪ ،‬البد من الوقوؼ أكال عند األسس‬
‫الجديدة لمعاكضة ىذه األمواؿ(الفقرة االكلى)‪ ،‬ثم تحليل المسطرة اإلدارية المتبعة لتحقيق ىذا‬
‫التصرؼ(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫‪ٛ 1‬خُق ػزيي حُٔئ‪٤‬غ ح‪٥‬ري‪ ٢‬ح‪ُٛ٧‬يَ‪ :١‬ؿي‪ٞ‬ح‪ َٛ‬ح‪٤ًِ٩‬يَ‪ٗ ،‬يَف ٓوظ‪ٜ‬يَ حُؼ‪ٓ٬‬يش حُ٘ي‪٤‬ن هِ‪٤‬يَ‪ ،‬حُـيِء حُؼيخٗ‪ٌٓ ،٢‬ظزيش ػ‪ٔ٤‬ي‪٠‬‬
‫حُزخرِ‪ ٢‬حُلِز‪( َٜٓ ،٢‬ى‪٘ٓ ٕٝ‬ش حُطزغ) ‪.209 :ٙ‬‬
‫‪ 2‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬طللش أً‪٤‬خّ حُ٘خّ رَ٘ف ػِٔ‪٤‬خص كخّ‪400:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 60‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ ِ٣‬طـَ‪ ١‬ػِ‪ ٠‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ؿٔ‪٤‬غ حُظ‪َٜ‬كخص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُ‪ٜ‬خىكش اُ‪٠‬‬
‫حُللخظ ػِ‪ٜ٤‬خ‪ٝ ،‬ط٘ٔ‪٤‬ش ٓيحه‪ِٜ٤‬خ رٔخ ‪٬٣‬ثْ ‪١‬ز‪٤‬ؼظ‪ٜ‬خ ‪٣ٝ‬لون ٓ‪ِٜ‬لش ظخ‪َٛ‬س ُِ‪ٞ‬هق‪ ٌُٜٙٝ .‬حُـخ‪٣‬ش‪ ،‬طٌِق اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف رظير‪َ٤‬‬
‫‪ ٌٙٛ‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ ‪ٝ‬حٓظؼٔخٍ‪ٛ‬خ ‪ٝ‬كن حُو‪ٞ‬حػي حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ٜ٤‬خ ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ‪ٝ‬حُ٘‪ ٜٙٞ‬حُٔظوٌس ُظطز‪٤‬و‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪ٍٝ 4‬ى ك‪ ٢‬حُزخد حُؼخُغ حُٔو‪ُِٔ ٜٚ‬ؼخ‪ٟٝ‬خص حُ٘وي‪٣‬ش ٖٓ ‪ٌٛ‬ح حُظ‪ٓ َ٤ٜ‬خ ‪٫ٝ" :٢ِ٣‬ري إٔ ‪٣‬ظ‪ ٖٔ٠‬حُطِذ حًٌُٔ‪...:ٍٞ‬‬
‫ٍحرؼخ‪ :‬حُظِحّ ‪١‬خُذ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ر‪ٟٞ‬غ ؿٔ‪٤‬غ حُ‪ٜٞ‬حثَ ػِ‪ ٠‬حُظوَ‪٣‬ذ ٓغ حُؼَ٘ ٖٓ حُؼٖٔ حُٔزٌ‪ ٍٝ‬إ هزَ ٓطِز‪ ،ٚ‬ػْ ‪٣‬ظؤَٓ‬
‫ٗخظَ ح‪٧‬كزخّ ٓغ حَُٔحه ذ ك‪ ٢‬كخثيس حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش‪َُِٔ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،‬حهذ إٔ ‪٣‬ؼوق أ‪ٓ ١‬طِذ ًخٕ‪ ،‬رَ ‪٣‬ـذ ػِ‪ ٚ٤‬ط‪ٞ‬ؿ‪٩ ٜٚ٤‬ىحٍس‬
‫ح‪٧‬كزخّ حُؼخٓش ٓغ ح‪٩‬ػ‪ ّ٬‬رَأ‪ٝ ٚ٣‬رَأ‪ ١‬حُ٘خظَ ك‪ ،ٚ٤‬أٓخ ح‪٩‬ىحٍس كظظؤَٓ ‪ َٛ‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ك‪ٜ٤‬خ كخثيس ُ‪ٝ٨‬هخف أّ ‪ُٜٝ ،٫‬خ إٔ طوزَ‬
‫ٓطِذ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش أ‪ ٝ‬طَك‪".ٚ٠‬‬

‫‪ 289‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬األضظ اجلد‪ٜ‬د‪ ٠‬ملعا‪ٚ‬ض‪ ١‬األَ‪ٛ‬اٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫كضع المشرع المغربي مجموعة من األسس الجديدة إلجراء معاكضة األمواؿ الموقوفة‬
‫تبتدأ بالنص على الحاالت‪ ،‬التي يجوز فيها معاكضة األمواؿ الموقوفة سواء معاكضة نقدية أك‬
‫معاكضة عينية‪ ،‬كالمتمثلة فيما يلي‪:1‬‬
‫إذا انقطع نفع الماؿ الموقوؼ أك قل بشكل كبير؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا أصبح في حالة يتعذر معها االنتفاع بو؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا صارت مداخيلو ال تغطي مصاريف صيانتو كالمحافظة عليو؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا كاف مهددا باالنهيار أك آيبل للسقوط؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا كاف مملوكا مع الغير على الشياع؛‬ ‫‪‬‬

‫إذا اقتضت مصلحة األكقاؼ ذلك‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫كما أف تحديد القيمة الحقيقية للعقار المراد معاكضتو‪ ،‬أصبح االختصاص فيها يرجع إلى‬
‫لجنة تتكوف من ثبلثة خبراء يعينوف بمقرر مشترؾ للسلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ‪ ،‬كرئيس‬
‫المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬كىو ما من شأنو تحقيق الغبطة للملك الحبسي‪،‬‬
‫نظرا العتماد الخبير على كسائل تقنية كعلمية تمكن من إبراز قيمة الشيء الحقيقية‪.2‬‬
‫كما أف معاكضة األمواؿ الموقوفة معاكضة نقدية حسب المادة ‪ 63‬من المدكنة تتم إما‬
‫بمبادرة من إدارة األكقاؼ‪ ،‬أك بناء على طلب مكتوب ممن يهمو األمر‪ ،‬كالذم يشترط فيو‬
‫كجوبا أف يتضمن ما يلي‪:3‬‬

‫‪ 1‬أٗظَ هَحٍ ‪ َ٣ُٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٫‬ش ٍهْ‪ٝ ،4139.12:‬هَحٍ‪ ٙ‬ػيى‪ 4140.12:‬حُ‪ٜ‬خىٍ‪ ٖ٣‬ك‪ٛ 5 ٢‬لَ‪1434‬‬
‫حُٔ‪ٞ‬حكن ٍ ‪19‬ى‪ٔٔ٣‬زَ‪ 2012‬ك‪ٗ ٢‬ؤٕ طلي‪٣‬ي اؿَحءحص حَُٔٔٔس ‪ِ١ٝ‬ذ حُؼَ‪ٔٓٝ ٝٝ‬طَس ح‪٫‬طلخم حُٔزخَٗ حُوخ‪ٛ‬ش‬
‫رخُٔؼخ‪ٟٝ‬خص حُ٘وي‪٣‬ش ‪ ٝ‬حُؼ‪٤٘٤‬ش ُ‪ٞٓ٨‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش‪ٝ .‬حُٔ٘٘‪ ٖ٣ٍٞ‬رخُـَ‪٣‬يس حَُٓٔ‪٤‬ش ػيى‪ ،6161:‬حُ‪ٜ‬خىٍس رظخٍ‪٣‬ن‪ٗ8 :‬ؼزخٕ‬
‫‪1434‬حُٔ‪ٞ‬حكن‪.2013ٞ٤ٗٞ٣17ٍ :‬‬
‫‪ 2‬كِ‪ٔ٤‬ش حُِط‪٤‬ل‪ :٢‬حُوزَس حُو‪٠‬خث‪٤‬ش ك‪ ٢‬هخٗ‪ ٕٞ‬حُٔٔطَس حُٔيٗ‪٤‬ش‪ٍٓ ،‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ حُٔؼٔوش ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬
‫حُوخ‪ٝ ،ٙ‬كيس حُظٌ‪ٝ ٖ٣ٞ‬حُزلغ‪ ،‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪٤ًِ ،٢‬ش حُؼِ‪ ّٞ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬خى‪٣‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬ؿظٔخػ‪٤‬ش‪ ،‬ؿخٓؼش حُلٖٔ حُؼخٗ‪ ،٢‬حُيحٍ‬
‫حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ش‪.9 :ٙ ،2000 - 2001 :‬‬
‫‪ 3‬أٗظَ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 39‬هَحٍ ‪ َ٣ُٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ػيى‪ ٚٗٝ ،4139.12:‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 13‬هَحٍ‪ٙ‬‬
‫ٍهْ‪ٝ ،4140.12:‬حُٔ٘خٍ اُ‪َٓ ٠‬حؿؼ‪ٜٔ‬خ أىٗخ‪.ٙ‬‬

‫‪ 290‬‬
 ‫أف يكوف مؤرخا‪ ،‬كموقعا من طالب المعاكضة كمصادقا فيو على ىذا التوقيع؛‬ ‫‪‬‬

‫أف يتضمن االسم العائلي كالشخصي لطالب المعاكضة كعنوانو أك محل إقامتو‪ ،‬أك مركزه‬ ‫‪‬‬

‫االجتماعي إذا كاف شخصا اعتباريا؛‬

‫أف يشتمل على البيانات المحددة للماؿ الموقوؼ المراد معاكضتو‪ ،‬كال سيما نوعو‬ ‫‪‬‬

‫كحالتو كمكاف كجوده‪ ،‬إف كاف منقوال‪ ،‬كموقعو كحدكده كمساحتو كمشتمبلتو‪ ،‬إذا كاف‬
‫عقارا غير محفظ‪ ،‬أك رقم رسمو إذا كاف محفضا أك رقم مطلب تحفيظو إذا كاف في طور‬
‫التحفيظ؛‬
‫أف يتعلق بماؿ موقوؼ توافرت فيو حالة جواز المعاكضة عن طريق االتفاؽ المباشر‬ ‫‪‬‬

‫المنصوص عليها في الفقرة ‪ 61‬من المدكنة؛‬

‫أف يقدـ داخل أجل سنة من تاريخ اجراء آخر سمسرة أك طلب عركض؛‬ ‫‪‬‬

‫أف يصرح فيو الطالب برغبتو في معاكضة الماؿ الموقوؼ محل الطلب كأف يضمنو الثمن‬ ‫‪‬‬

‫المعركض من لدنو لمعاكضتو‪ ،‬على أف ال يقل ىذا الثمن عن القيمة التقديرية للماؿ‬
‫الموقوؼ؛‬
‫أف يكوف مرفقا بنسخة‪ ،‬مشهود بمطابقتها لؤلصل من بطاقة التعريف الوطنية لصاحب‬ ‫‪‬‬

‫الطلب أك ممثلو القانوني إذا كاف شخصا اعتباريا؛‬

‫أف يرفق بشيك معتمد لقاء صوائر المعاكضة كضماف الوفاء باألداء‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫أما إذا تعلق األمر بمعاكضة عينية فإف طلب عركض ىذه المعاكضة يجب أف يتضمن ما‬
‫يلي‪:‬‬
‫طلب مؤرخ‪ ،‬كموقع من طرؼ صاحب العرض كمصادؽ فيو على التوقيع من طرؼ‬ ‫‪‬‬

‫السلطات المختصة‪ ،‬يصرح فيو المعني باألمر بمعرفتو للعقار الموقوؼ محل طلب‬
‫عركض المعاكضة العينية؛‬
‫نسخة مشهود بمطابقتها لؤلصل من بطاقة التعريف الوطنية لصاحب العرض‪ ،‬أك لممثلو‬ ‫‪‬‬

‫القانوني إذا كاف شخصا اعتباريا؛‬

‫‪ 291‬‬
‫شهادة تستخرج من الرسم العقارم الخاص بالعقار المقترح معاكضتو بالعقار الموقوؼ‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫مع تصميم طبوغرافي يبين موقعو كحدكده كمساحتو كمشتمبلتو؛‬

‫كثيقة تبين كجو تخصيص العقار المراد معاكضتو بالعقار الموقوؼ في كثائق التعمير؛‬ ‫‪‬‬

‫تقرير خبرة ينجز من طرؼ خبير محلف يبين القيمة التقديرية لهذا العقار‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫على أف تخصص األمواؿ المتأتية من معاكضة نقدية أك عينية لؤلمواؿ الموقوفة القتناء‬
‫بدؿ عنها‪ ،‬أك استثمارىا‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪: ١ٝ‬املططس‪ ٠‬اإلداز‪ ١ٜ‬إلجسا‪َ ٤‬عا‪ٚ‬ض‪ ١‬األَ‪ٛ‬اٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬

‫قبل تقديم الوثائق البلزمة إلجراء المعاكضة عن طريق السمسرة أك طلب العركض‪ ،‬أك‬
‫حتى االتفاؽ المباشر(ثانيا)‪ ،‬البد من الحصوؿ على اإلذف المسبق من الجهة المعنية إلجراء‬
‫المعاكضة (أكال)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬اوحص‪ ٍٛ‬عً‪ ٢‬اإلذٕ بإجسا‪ ٤‬املعا‪ٚ‬ض‪:١‬‬

‫البد من التذكير أف إعطاء اإلذف أك الموافقة بإجراء المعاكضة كاف يدخل ضمن‬
‫اختصاصات القضاء حيث اشترط الفقو المالكي ضركرة تأكد القاضي من سبب المعاكضة‬
‫كالغبطة في الحبس‪ ،‬ثم يصدر حكما يأذف فيو بإجراء المعاكضة‪ ،1‬أما في الوقت الراىن فقد‬
‫آؿ أمر النظر في جدكل المعاكضة من عدمو إلى كزارة األكقاؼ‪ ،‬كلم يعد أم دكر فيهما‬
‫للقضاء‪،‬‬
‫كسواء تمت المعاكضة بإذف من القاضي أك من الجهات األخرل‪ ،‬فإف ذلك ال يقدح في‬
‫صحتها ما داـ أنها قد تمت على السداد كالصواب‪ ،‬كتحققت من كراء ذلك مصلحة‬
‫األحباس‪.2‬‬

‫‪ٛ 1‬خُق ػزي حُٔٔ‪٤‬غ ح‪٥‬ر‪ ٢‬ح‪ :١َُٛ٧‬ؿ‪ٞ‬ح‪ َٛ‬ح‪.209 :ٙ ،ّ:ّ ،َ٤ًِ٩‬‬
‫‪ 2‬حُ٘‪٤‬ن رَىُش‪ٓ :‬وظخٍحص ٖٓ ٗ‪ٞ‬حٍُ رَىُش‪ٓ ،‬ـِش حُلوي‪ ٚ‬حُٔيخٌُ‪ٝ ٢‬حُظيَحع حُو‪٠‬يخث‪ ٢‬ريخُٔـَد‪ ،‬حُؼييىحٕ‪ٓ ،6-5 :‬يخ‪،1987 ١‬‬
‫‪.297-296 :ٙ‬‬

‫‪ 292‬‬
‫كبالرجوع إلى مقتضيات المدكنة نجدىا قد بينت بشكل محدد الجهات التي تأذف‬
‫إلجراء المعاكضة‪ ،‬كذلك حسب القيمة التقديرية للعقارات أك المنقوالت المراد معاكضتها‪،‬‬
‫كالمعتبرة ضمن األكقاؼ العامة‪ ،‬ذلك أف المادة ‪ 64‬من المدكنة تنص على أف قيمة العقارات‬
‫أك المنقوالت إذا زادت عن عشرة مبليين (‪ )10.000.000‬درىم‪ ،‬فإنها تخضع للموافقة‬
‫السامية المسبقة لجبللة الملك‪.‬‬
‫كتخضع معاكضة نفس العقارات كالمنقوالت للموافقة المسبقة للمجلس األعلى لمراقبة‬
‫مالية األكقاؼ العامة إذا كانت قيمتها التقديرية تتراكح ما بين خمسة مبليين (‪)5.000.000‬‬
‫درىم كعشرة مبليين (‪ )10.000.000‬درىم‪.‬‬
‫ككل معاكضة تتعلق بالعقارات كالمنقوالت التي تقل قيمتها التقديرية عن خمسة مبليين‬
‫(‪ )5.000.000‬درىم‪ ،‬ككذا معاكضة القيم المنقولة المحددة القيمة التي يتم توظيفها لفائدة‬
‫األكقاؼ العامة مهما كانت قيمتها‪ ،‬تخضع للموافقة المسبقة للسلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ‪.1‬‬
‫كالمبلحظ أف إخضاع المشرع المغربي المعاكضة لضركرة حصوؿ الموافقة المسبقة من‬
‫قبل ىذه الجهات كالتي تختلف باختبلؼ قيمة العقار‪ ،‬فيو حماية فعالة للملك الحبسي من‬

‫‪ 1‬كٔييذ ٓي‪ٗٝ‬ييش ح‪ٝ٧‬هييخف كييبٕ حُـ‪ٜ‬ييخص حُظيي‪ٔ٣ ٢‬ييظِِّ أهييٌ حُٔ‪ٞ‬حكوييش ٓ٘‪ٜ‬ييخ ‪٩‬ؿييَحء حُٔؼخ‪ٟٝ‬ييش طظ٘يي‪ٞ‬ع كٔييذ ٓييخ طلَ‪ٟ‬يي‪ ٚ‬حُو‪ٔ٤‬ييش‬
‫حُلو‪٤‬و‪٤‬ش ُِؼوخٍ‪ٌٛٝ ،‬ح رو‪٬‬ف ظ‪٘٣ 13 َ٤ٜ‬خ‪ 1918 َ٣‬حُٔظؼِين ر‪٠‬يز‪َٓ ٢‬حهزيش ح‪٧‬كزيخّ حُٔؼوزيش حُٔؼييٍ رٔوظ‪٠‬ي‪ ٠‬ظ‪٤ٜ‬يَ ‪18‬‬
‫‪ 1920 ُٞ٤ُٞ٣‬حٌُ‪ ١‬كيى ؿ‪ٜ‬ش ‪ٝ‬حكييس ‪ِ٣‬يِّ أهيٌ ح‪ٜ٘ٓ ًٕ٩‬يخ ‪٩‬ؿيَحء حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش رـي‪ ٞ‬حُ٘ظيَ ػيٖ ه‪ٔ٤‬يش حُؼويخٍ‪ٝ ،‬طظٔؼيَ ‪ٛ‬يٌ‪ٙ‬‬
‫حُـ‪ٜ‬ش ك‪ ٢‬ؿ‪ُ٬‬ش حُِٔي‪ٝ .‬ك‪ٌٛ ٢‬ح حُ‪ٜ‬يى ‪ٛ‬يٍ هَحٍ ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ه‪ ٠٠‬رٔخ ‪ٓٝ" :٢ِ٣‬يٖ ؿ‪ٜ‬يش أهيَ‪ٝ ٟ‬أٗي‪ٓ ٚ‬يٖ حُؼخريض‬
‫إٔ حُؼوخٍ ٓ‪ٟٞٞ‬ع حُِ٘حع ‪ ٞٛ‬ػوخٍ كزٔ‪٣ ٫ ٢‬وزَ حُظل‪٣ٞ‬ض أ‪ ٝ‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش‪ًُٝ ،‬يي ‪ٝ‬كويخ ُِ‪٠‬ي‪ٞ‬حر‪ ٢‬حُظي‪ ٢‬كييى‪ٛ‬خ حُظ‪٤ٜ‬يَ حُٔي٘ظْ‬
‫ُ‪٬ٓ٨‬ى حُلزٔ‪٤‬ش حٌُ‪ٛ ١‬ي‪ ٞ‬هيخٗ‪ ٕٞ‬هيخ‪ًٝ ٙ‬يٌح ظ‪٤ٜ‬يَ ‪ 1918/1/13‬حُٔظؼِين رخُظ‪ٜ‬يَف كي‪ ٢‬ح‪ٓ٧‬ي‪٬‬ى حُلزٔي‪٤‬ش حُٔؼوزيش حُيٌ‪١‬‬
‫‪ ٚ٘٣‬ػِ‪ ٠‬إٔ ‪ٓ":‬ؼخ‪ٟٝ‬يش ح‪ٓ٧‬ي‪٬‬ى حُلزٔي‪٤‬ش طيظْ ‪ٝ‬كويخ ُٔوظ‪٠‬ي‪٤‬خص ظ‪٤ٜ‬يَ ‪ 1920/7/20‬حُٔظؼِين رٔؼخ‪ٟٝ‬يش ح‪ٓ٧‬ي‪٬‬ى حُلزٔي‪٤‬ش‬
‫حُظ‪ ٢‬ط٘ظَ‪ُٜ ١‬لش ‪ٌٛ‬ح حُظ‪َٜ‬ف ط‪ٞ‬كَ ِٓق ‪ِ١‬ذ حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش ػِي‪ ٠‬إً ٓيٖ ؿ٘خر٘يخ حُ٘يَ‪٣‬ق ُِٔ‪ٞ‬حكويش ػِي‪ ٠‬حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش ه‪ٜ‬يي‬
‫طَط‪٤‬ذ ؿٔ‪٤‬غ ح‪٥‬ػخٍ حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُظ‪ ٢‬طؼط‪ ٢‬حُ‪ٜ‬زـش حَُ٘ػ‪٤‬ش ُظل‪٣ٞ‬ض حُؼوخٍ حُلزٔ‪ٝ "٢‬إٔ ػيّ طوي‪ِ١ ْ٣‬ذ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش رو‪ٜٙٞ‬‬
‫اٗ٘خء ػِٔ‪٤‬ش هز‪ ٍٞ‬حُي‪ُٝ‬ش حُٔـَر‪٤‬يش طل‪٣ٞ‬ظي‪ ٚ‬اُي‪ِٓ ٠‬يي حُي‪ُٝ‬يش حُويخ‪ ٙ‬ى‪ٛ ٕٝ‬يي‪ ٍٝ‬ح‪ٓ ًٕ٩‬يٖ حُـ٘يخد حُ٘يَ‪٣‬ق ‪٣‬ـؼيَ ط‪ٜ‬يَك‪ٜ‬خ‬
‫ٓظٔٔخ رؼيّ حَُ٘ػ‪٤‬ش ُؼيّ حكظَحّ حُٔوظ‪٤٠‬خص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ أػ‪."ٙ٬‬‬
‫‪ -‬هَحٍ ػيى‪ٛ ،292 :‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ ،2003/5/8 :‬ك‪ ٢‬حُِٔق ح‪٩‬ىحٍ‪ ١‬ػيى‪ ( 2002/2/4/1432 :‬هَحٍؿ‪.)ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 293‬‬
‫الضياع كدرء لباب التطاكالت التي قد تتعرض لها األمبلؾ الحبسية‪ ،‬كالتي قد تؤدم إلى‬
‫حصوؿ عدد من التصرفات عليها دكف األخذ بعين االعتبار مصلحة األحباس‪.1‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪َ :‬عا‪ٚ‬ض‪ ١‬األ‪ٚ‬قاف عٔ طس‪ٜ‬ل ايطُطس‪ ٠‬أ‪ ٚ‬طًب ايعس‪ٚ‬ض أ‪ ٚ‬االتفام‬

‫املباغس‬

‫‪ -1‬معاكضة األمواؿ الموقوفة عن طريق السمسرة أك طلب العركض‪:‬‬

‫تلعب السمسرة دكرا مهما في مجاؿ معاكضة األعياف الموقوفة‪ ،‬لكونها تعطي نوعا من‬
‫المصداقية لهذا التصرؼ الذم يسمح لعامة الناس بالتعرؼ عليو‪ ،‬مما يؤدم إلى زيادة‬
‫المنافسة على العقار الموقوؼ المراد معاكضتو‪ ،‬فإذا كانت السمسرة في الكراء الحبسي تعتمد‬
‫أساسا لتعيين المكترم كالوجيبة الكرائية كالتزامات الطرفين‪ ،2‬فإنها تعتمد كذلك في المعاكضة‬
‫لتعيين المعاكض لو‪ ،‬كتحديد أعلى ثمن أك أجود عقار معاكض بو‪.‬‬
‫كقد كانت السمسرة اإلجراء الوحيد الذم تتم بو المعاكضة في ظل ظهير ‪ 21‬يوليوز‬
‫‪ 1913‬المتعلق بتحسين حالة األحباس العمومية‪ ،‬إال أنو كنظرا لتطور الحياة االقتصادية‬
‫كظهور أنماط جديدة في التسيير كالتدبير كإبراـ الصفقات‪ ،‬فقد انفتحت مدكنة األكقاؼ على‬
‫شكل جديد في إجراء ىذا التصرؼ كيتعلق األمر بطلب العركض‪.3‬‬
‫كقد أعطيت أىمية بالغة لهذه المسطرة في المراحل التي أصبحت تمر منها حيث يتعين‬
‫قبل عرض أم ماؿ عقارم موقوؼ على السمسرة أك طلب العركض‪ ،‬تكوين ملف لهذا الغرض‬

‫‪ 1‬كٔ٘خء ٍكزخص‪ًَ :‬حء ‪ٓٝ‬ؼخ‪ٟٝ‬ش ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش كي‪ ٢‬ظيَ أكٌيخّ ٓي‪ٗٝ‬يش ح‪ٝ٧‬هيخف‪ٍٓ ،‬يخُش ُ٘‪٤‬يَ ىرِي‪ ّٞ‬حُٔخٓيظَ كي‪ ٢‬هيخٗ‪ٕٞ‬‬
‫حُؼويي‪ٞ‬ى ‪ٝ‬حُؼوييخٍ‪٤ًِ ،‬ييش حُؼِيي‪ ّٞ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ييش ‪ٝ‬ح‪٫‬هظ‪ٜ‬ييخى‪٣‬ش ‪ٝ‬ح‪٫‬ؿظٔخػ‪٤‬ييش‪ ،‬ؿخٓؼييش ٓلٔييي ح‪ٝ ،ٍٝ٧‬ؿيييس‪ ،‬حُٔيي٘ش حُـخٓؼ‪٤‬ييش‪-2010 :‬‬
‫‪.71 :ٙ ،2011‬‬
‫‪ 2‬حُٔييؼ‪٤‬ي ر‪ًٍٞ‬زييش‪ :‬ه‪ٜٛٞ‬يي‪٤‬ش حُظ٘ييَ‪٣‬غ حٌَُحثيي‪ ٢‬حُلزٔيي‪ٝ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬ييخُحص حُظيي‪٠٣ ٢‬يئ٘‪ٜ‬خ ُ‪ٜ‬ييخُق ٓئٓٔييش ح‪ٝ٧‬هييخف رخٌُِٔٔييش‬
‫حُٔـَر‪٤‬ش‪ٓ ،‬ـِش ٍٓخُش حُٔلخٓخس‪ ،‬حُؼيى‪ ،7 :‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.111 :ٙ ،1990‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 61‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ ٠‬أٗ‪" :ٚ‬طو‪٠‬غ ؿٔ‪٤‬غ حُٔؼخ‪ٟٝ‬يخص ‪ٝ‬ح‪٣ًَ٧‬يش حُٔظؼِويش ريخ‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كيش‬
‫‪ٝ‬هلخ ػخٓخ‪ًٌٝ ،‬ح حُز‪ٞ٤‬ػخص حُٔظؼِوش رٔ٘ظ‪ٞ‬ؽ ح‪ٗ٧‬ـخٍ ‪ٝ‬حُـَِ ‪ٞٓٝ‬حى حُٔوخُغ حُؼخثيس ُِ‪ٞ‬هق حُؼخّ‪٩ ،‬ؿيَحءحص حُٔٔٔيَس أ‪ُ ٝ‬طِيذ‬
‫حُؼَ‪٣َٗ ،ٝٝ‬طش حُظو‪٤‬ي رٔزخىة حُٔ٘خكٔش ‪ٝ‬حُٔٔخ‪ٝ‬حس ر‪ ٖ٤‬حُٔظ٘خكٔ‪ٝ ٖ٤‬ح‪ُ٫‬ظِحّ رو‪ٞ‬حػي حُ٘لخك‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪ٜٗ٩‬خٍ حُٔٔزن"‪.‬‬

‫‪ 294‬‬
‫يسمى ملف السمسرة‪ ،‬ك يتضمن تصميما يبين موقع العقار الموقوؼ المراد معاكضتو‪ ،‬كحدكده‬
‫كمساحتو كمشتمبلتو‪ ،‬ككذا كثيقة تبين كجو تخصيص العقار محل السمسرة في كثائق التعمير‪،‬‬
‫إضافة الى نسخ من الوثائق المثبتة لحبسية القطعة المراد معاكضتها‪ ،‬كبطاقة معلومات عنها‪،‬‬
‫كنسخة من الوثيقة المحددة لقيمتها التقديرية‪ ،‬إضافة الى نسخة من الوثيقة المتضمنة للموافقة‬
‫على المعاكضة المنصوص عليها في المادة ‪ 64‬من المدكنة‪ ،‬كأخيرا إعبلف عن إجراء السمسرة‬
‫أك عن طلب العركض‪ ،‬كالذم يشتمل على البيانات المحددة للماؿ الموقوؼ‪ ،1‬كيشهر ىذا‬
‫اإلعبلف بثبلثة أسابيع على األقل قبل تاريخ إجراء السمسرة أك طلب العركض‪ ،‬كذلك عن‬
‫طريق تعليقو بمقررات المصالح الخارجية للوزارة الواقعة بالنفوذ الترابي للجهة التي يقع الماؿ‬
‫الموقوؼ بها‪ ،‬إضافة إلى نشره بجريدة أك أكثر من الجرائد الوطنية المأذكف لها بنشر‬
‫اإلعبلنات القانونية كالقضائية‪ ،‬كما يستمر اإلعبلف عنو بالموقع اإللكتركني لوزارة األكقاؼ‬
‫كالشؤكف اإلسبلمية‪.‬‬
‫كتتم السمسرة أك طلب العركض في المكاف كالتاريخ كالساعة المبين في اإلعبلف‪،‬‬
‫كتجرل بشكل علني‪ ،‬عن طريق المناداة باللغة العربية‪ ،‬كبتقديم عركض مالية ال تقل بالنسبة‬
‫لكل عرض عن اثنين في المائة من الثمن االفتتاحي للسمسرة‪ ،‬أما طلب العركض فإنها تقدـ‬
‫في ظرؼ مختوـ ‪ ،‬يحمل اسم كعنواف كمقر إقامة أك المركز االجتماعي لصاحب العرض‪،‬‬
‫كعبارة" ال يفتح إال من طرؼ رئيس اللجنة المحلية للمعاكضات"‪ ،‬كتودع العركض بالمكاف‬
‫المحدد في إعبلف طلب العركض مقابل كصل‪ ،‬أك توجو عن طريق البريد المضموف مع اإلشعار‬
‫بالتوصل‪.‬‬
‫كتختتم السمسرة باإلعبلف من طرؼ رئيس اللجنة عن رسوىا على المزايد الذم قدـ‬
‫آخر أعلى عرض‪ ،‬كتحرير محضر يتضمن بيانات العقار المراد معاكضتو‪ ،‬إضافة إلى ثمن‬
‫المعاكضة الذم رست بو السمسرة‪ ،‬كالبيانات المحددة لهوية الشخص الذم رست عليو‬

‫‪ 1‬أٗظَ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 27ٝ11ٝ10ٝ9‬هَحٍ ‪ َ٣ُٝ‬ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ػيى‪4139.12:‬حُٔ٘خٍ اُ‪َٓ ٠‬حؿؼ‪ٚ‬‬

‫ٓخروخ‪.‬‬

‫‪ 295‬‬
‫السمسرة‪ ،‬كملخص لوقائع كظركؼ إجرائها‪ ،‬كيتم التوقيع على ىذا المحضر من طرؼ رئيس‬
‫كأعضاء اللجنة المحلية للمعاكضات‪ ،‬كالمشارؾ الذم رست عليو السمسرة‪ .‬أما إذا تعلق األمر‬
‫بطلب العركض فإف اللجنة المحلية للمعاكضات تصدر اقتراحاتها كتدرجها في محضر يتضمن‬
‫ما يلي‪:‬‬
‫الماؿ الموقوؼ محل طلب العركض؛‬
‫أسماء المتنافسين؛‬
‫أسباب المتنافسين المقصيين كأسباب اقصائهم؛‬
‫أسماء المتنافسين المقبولين كمبالغ عركضهم؛‬
‫القيمة التقديرية للماؿ الموقوؼ؛‬
‫القيمة المالية ألعلى عرض؛‬
‫اسم المتنافس المقدـ ألعلى عرض ‪.‬‬
‫كيحاؿ ملف سمسرة المعاكضات داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ إجراء السمسرة‬
‫على المصلحة المختصة بالوزارة‪ ،‬قصد عرضو على لجنة المعامبلت العقارية لؤلكقاؼ لدراستو‬
‫كتقييم نتيجة السمسرة‪ ،‬كما تشهر نتيجة طلب العركض داخل أجل ‪ 20‬يوما من تاريخ بت‬
‫كزير األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية في االقتراحات المضمنة بمحضر لجنة المعامبلت العقارية‬
‫لؤلكقاؼ‪ ،‬عن طريق تعليقها بمقر الوزارة‪ ،‬أك نشرىا عند االقتضاء بالموقع اإللكتركني للوزارة‪.‬‬

‫‪ - 2‬معاكضة األمواؿ الموقوفة عن طريق االتفاؽ المباشر‪:‬‬

‫استثناءا من القاعدة العامة يمكن معاكضة األمواؿ الموقوفة عن طريق االتفاؽ المباشر‪،‬‬
‫كذلك في حالة تعذر إجراء السمسرة أك طلب العركض‪ ،‬أك أجرم أحدىما لمرتين متتاليتين‬

‫‪ 296‬‬
‫دكف أف يسفر األمر عن أم نتيجة‪ ،‬كيتم ذلك بموجب قرار معلل للسلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألكقاؼ العامة‪.1‬‬
‫كتفتتح مسطرة المعاكضة النقدية لؤلمواؿ الموقوفة عن طريق االتفاؽ المباشر بموجب‬
‫طلب كتابي لمن يهمو األمر‪ ،‬كيتضمن البيانات المشار إليها سابقا ك يقدـ إلى نظارة األكقاؼ‬
‫المعنية التي تتولى رفعو إلى المصلحة المختصة باإلدارة المركزية لوزارة األكقاؼ كالشؤكف‬
‫اإلسبلمية‪.‬‬
‫كيحاؿ طلب المعاكضة النقدية للماؿ الموقوؼ عن طريق االتفاؽ المباشر‪ ،‬داخل أجل‬
‫‪ 10‬أياـ من تاريخ التوصل بو على المصلحة المختصة بالوزارة قصد عرضو على لجنة‬
‫المعامبلت العقارية لؤلكقاؼ‪ ،‬كالتي يمكنها اقتراح الموافقة على إجراء المعاكضة أك رفضو‪ ،‬مع‬
‫تعليل اقتراحها في حالة الموافقة‪ ،‬كينشر ىذا المقرر المعلل بإجراء المعاكضة النقدية بواسطة‬
‫االتفاؽ المباشر كفق الكيفيات المشار اليها أعبله‪ ،‬لمدة ‪ 15‬يوما‪ ،‬كيبلغ مضمونو إلى طالب‬
‫المعاكضة‪.‬‬
‫كأخيرا يمكن القوؿ أف معاكضة األمواؿ الموقوفة سواء تمت عن طريق السمسرة أك‬
‫طلب العركض‪ ،‬أك باتفاؽ مباشر فإف نتيجتها تخضع لمصادقة إدارة األكقاؼ‪ ،‬التي يجب عليها‬
‫أف تبت في ىذه النتيجة بالمصادقة أك بعدمها داخل أجل تسعين يوما من تاريخ إنجاز ىذا‬
‫اإلجراء‪ ،‬كيتعين على إدارة األكقاؼ تبليغ قرارىا إلى المعني باألمر داخل نفس األجل المذكور‪،‬‬
‫سواء كاف قرارىا يقضي بالرفض أك القبوؿ‪.‬‬
‫ففي حالة الرفض أك عدـ المصادقة داخل أجل تسعين يوما فإف للمعني باألمر استرداد‬
‫مبلغ الضماف كصائر السمسرة التي سبق كأف دفعها‪.2‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ حُٔخىس ‪ ٖٓ 61‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ٝ" :٢ِ٣‬ك‪ ٢‬كخُش طؼٌٍ اؿَحء حَُٔٔٔس أ‪ِ١ ٝ‬ذ حُؼَ‪ ٝٝ‬أ‪ ٝ‬أؿَ‪١‬‬
‫أكي‪ٔٛ‬خ َُٔط‪ٓ ٖ٤‬ظظخُ‪٤‬ظ‪ ٖ٤‬ى‪ ٕٝ‬إٔ ‪ٔ٣‬لَ ػٖ أ‪ٗ ١‬ظ‪٤‬ـش‪ ،‬ؿخُ ُِِٔطش حُلٌ‪٤ٓٞ‬ش حٌُِٔلش رخ‪ٝ٧‬هخف رٔ‪ٞ‬ؿذ ٓوٍَ ٓؼَِ اؿَحء‬
‫حُٔؼخ‪ٟٝ‬خص ‪ٝ‬ح‪٣ًَ٧‬ش حًٌُٔ‪ٍٞ‬س ػٖ ‪٣َ١‬ن ح‪٫‬طلخم حُٔزخَٗ"‪.‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 65‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬طو‪٠‬غ ٗظ‪٤‬ـش ًَ َٓٔٔس أ‪ِ١ ٝ‬ذ ػَ‪ ٝٝ‬أ‪ ٝ‬حطلخم ٓزخَٗ ٖٓ أؿَ ٓؼخ‪ٟٝ‬ش‬
‫ػوخٍ أ‪٘ٓ ٝ‬و‪ٓ ٍٞ‬ؼظزَ ‪ ٖٟٔ‬ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش ُٔ‪ٜ‬خىهش اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪.‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 297‬‬
‫أما في حالة القبوؿ فإف على المعني باألمر أداء ما تبقى في ذمتو كامبل داخل أجل ال‬
‫يزيد عن ‪ 30‬يوما من تاريخ تبليغو بالمصادقة‪ ،‬ألف تاريخ المصادقة على السمسرة أك طلب‬
‫العركض أك االتفاؽ المباشر يعتبر تاريخ انعقاد عقد المعاكضة‪ ،1‬كفي حالة تخلفو عن ذلك فإف‬
‫إلدارة األكقاؼ الحق في فسخ عقد المعاكضة كال حق للمعاكض لو في استرداد الصوائر كمبلغ‬
‫الضماف‪.2‬‬
‫كيترتب عن إبراـ عقد المعاكضة فقداف العقار المحبس لصفتو الحبسية‪ ،‬حيث يصير‬
‫ملكا لصاحب المعاكضة‪ ،‬ثم يطرح من كناش األحباس‪ ،3‬أما العقار المعاكض بو فيصبح حبسا‬
‫كيسجل في سجبلت األكقاؼ‪ ،‬كإذا كانت المعاكضة نقدية فإنو يجب تخصيص األمواؿ‬
‫المتحصل عنها ببيع الملك الحبسي في شراء ملك آخر بديل عنو‪.4‬‬
‫كقد ىدؼ المشرع المغربي من ىذا المقتضى الحفاظ على خصوصية الملك الحبسي‪،‬‬
‫كمنع أم تجاكز أك ضرر قد يصيبو كالذم يؤدم إلى تعطيل أدكاره‪.‬‬

‫‪٣‬ـذ إٔ ‪٣‬ظْ حُزض ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُ٘ظ‪٤‬ـش رخُٔ‪ٜ‬خىهش أ‪ ٝ‬رؼيٓ‪ٜ‬خ ىحهَ أؿَ طٔؼ‪ٓٞ٣ )90( ٖ٤‬خ ٖٓ طخٍ‪٣‬ن اؿَحء حَُٔٔٔس أ‪ ٝ‬كظق‬
‫حُؼَ‪ ،ٝٝ‬أ‪ ٝ‬ح‪٫‬طلخم حُٔزخَٗ‪.‬‬
‫‪ٝ‬ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ‪٣ ،‬ظؼ‪ ٖ٤‬ػِ‪ ٠‬اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف طزِ‪٤‬ؾ هَحٍ‪ٛ‬خ اُ‪ ٠‬حُٔؼ٘‪ ٢‬رخ‪ َٓ٧‬ه‪ ٍ٬‬ح‪٧‬ؿَ حًٌُٔ‪.ٍٞ‬‬
‫‪ٝ‬ك‪ ٢‬كخُش ػيّ حُٔ‪ٜ‬خىهش ىحهَ ‪ٌٛ‬ح ح‪٧‬ؿَ‪٣ ،‬لن ُِٔؼ٘‪ ٢‬رخ‪ َٓ٧‬حٓظَىحى ٓزِؾ حُ‪ٔ٠‬خٕ ‪ٞٛٝ‬حثَ حَُٔٔٔس حُظ‪ٓ ٢‬زن ُ‪ٚ‬‬
‫ىكؼ‪ٜ‬خ"‪.‬‬
‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 66‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ ٠‬أٗ‪٣" :ٚ‬ؼظزَ طخٍ‪٣‬ن ٓ‪ٜ‬خىهش اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٗ ٠‬ظ‪٤‬ـش حَُٔٔٔس أ‪ِ١ ٝ‬ذ حُؼَ‪ ٝٝ‬أ‪ٝ‬‬
‫ح‪٫‬طلخم حُٔزخَٗ ‪ ٞٛ‬طخٍ‪٣‬ن حٗؼوخى ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ‪ٝ‬ك‪ ٌٙٛ ٢‬حُلخُش‪ ِِّ٣ ،‬حُٔؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬رؤىحء ٓخ طزو‪ ٠‬ك‪ًٓ ٢‬ظ‪ً ٚ‬خٓ‪ ٬‬ىحهَ أؿَ‬
‫‪٣ِ٣ ٫‬ي ػٖ ػ‪٬‬ػ‪ٓٞ٣ )30( ٖ٤‬خ ٖٓ طخٍ‪٣‬ن طزِ‪٤‬ـ‪ ٚ‬رخُٔ‪ٜ‬خىهش حًٌُٔ‪ٍٞ‬س"‪.‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 68‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ ٠‬أٗ‪٣" :ٚ‬ـ‪٩ ُٞ‬ىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف كٔن ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش طِوخث‪٤‬خ ك‪ ٢‬كخُش ػيّ أىحء حُٔؼخ‪ُٚ ٝٝ‬‬
‫ٓزِؾ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ًخٓ‪ ٬‬ه‪ ٍ٬‬ح‪٧‬ؿَ حُٔ٘‪ ٜٙٞ‬ػِ‪ ٚ٤‬ك‪ ٢‬حُٔخىس ‪ 66‬أػ‪ ٫ٝ ،ٙ٬‬كن ُِٔؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬ك‪ ٢‬حٓظَىحى حُ‪ٜٞ‬حثَ ‪ٓٝ‬زِؾ‬
‫حُ‪ٔ٠‬خٕ"‪.‬‬
‫‪ 3‬ػزي حُؼِ‪ ِ٣‬حُؼِ‪ :١ِ٣‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ ك‪ ٢‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُلزٔ‪٤‬ش‪ٗ ،‬ي‪ٝ‬س حُؼوخٍ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ حُٔ٘ظٔش ٖٓ ‪َ١‬ف ػٔخُش اهِ‪ ْ٤‬حُل‪ُٞ‬‬
‫‪ٝ‬حٌُٔظذ حُـ‪ٓ٬ُ ١ٜٞ‬ظؼٔخٍ حُل‪٬‬ك‪ُِ ٢‬ل‪ ُٞ‬رظؼخ‪ٓ ٕٝ‬غ ًَِٓ حُيٍحٓخص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش حُٔيٗ‪٤‬ش ‪ٝ‬حُؼوخٍ‪٣‬ش رٌِ‪٤‬ش حُلو‪ٞ‬م رَٔحًٖ‬
‫‪ ،2003 ٞ٤ٗٞ٣ 19 :ّٞ٣‬حُٔطزؼش ‪ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش‪ ،‬رَٔحًٖ‪ ،‬حُطزؼش ح‪ ،٠ُٝ٧‬حُٔ٘ش‪.127 :ٙ ،2005 :‬‬
‫‪ 4‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس حُؼخٗ‪٤‬ش ٖٓ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 63‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣... ":٢ِ٣‬ـذ إٔ طو‪ ٜٚ‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔظؤط‪٤‬ش ٖٓ ٓؼخ‪ٟٝ‬ش‬
‫ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ‪٫‬هظ٘خء ريٍ ػ٘‪ٜ‬خ أ‪ ٝ‬حٓظؼٔخٍ‪ٛ‬خ ر‪ٜ‬ق حُللخظ ػِ‪ ٠‬أ‪ َٛ‬حُ‪ٞ‬هق ‪ٝ‬ط٘ٔ‪٤‬ش ٓيحه‪ٝ ِٚ٤‬كن أكٌخّ حُٔخىس‬
‫‪ 60‬أػ‪."ٙ٬‬‬

‫‪ 298‬‬
‫كعموما فإف المشرع المغربي قد كضع ضمن أكلوياتو تحقيق مصلحة الوقف‪ ،‬بحيث إنو‬
‫كبمجرد انعقاد عقد المعاكضة فإف "المعاكض لو يقبل العقار أك المنقوؿ على الحالة التي يوجد‬
‫عليها‪ ،‬كيتحمل تبعة ىبلكو من تاريخ تسلمو"‪ ،1‬كال يمكنو المطالبة بفسخ عقد المعاكضة‪ ،2‬إال‬
‫في حالة استثنائية تتمثل في استحقاؽ العقار أك المنقوؿ محل المعاكضة من يد المعاكض لو‪،‬‬
‫كأصبح ىذا المحل نتيجة االستحقاؽ معيبا أك حصة شائعة‪ ،‬كيشترط لقبوؿ طلبو أف يعلم إدارة‬
‫األكقاؼ بدعول االستحقاؽ كيطلب إدخالها فيها‪.3‬‬
‫كبالرغم من قسوة ىذه المقتضيات في حق المعاكض لو‪ ،‬فإنها تعتبر أقل حدة كقسوة‬
‫مقارنة بما أقره ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪ ،1913‬حيث حاكلت مدكنة األكقاؼ تحقيق نوع من التوازف‪،‬‬
‫كلو بشكل نسبي‪ ،‬بين المعاكض لو كإدارة األكقاؼ‪ ،‬كالتخفيف من حجم االمتيازات الممنوحة‬
‫لهذه األخيرة في ظل ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪.41913‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 69‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ "٢ِ٣‬وزَ حُٔؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬حُؼوخٍ أ‪ ٝ‬حُٔ٘و‪ ٍٞ‬ػِ‪ ٠‬حُلخُش حُظ‪ٞ٣ ٢‬ؿي ػِ‪ٜ٤‬خ‪٣ٝ ،‬ظلَٔ طزؼش‬
‫‪ ٖٓ ًٚ٬ٛ‬طخٍ‪٣‬ن طِٔٔ‪."ٚ‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 70‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ ٠‬أٗ‪" :ٚ‬اًح ظ‪ٗ َٜ‬و‪ ٚ‬أ‪٣ُ ٝ‬خىس ك‪ ٢‬حُؼوخٍ أ‪ ٝ‬حُٔ٘وي‪ٓ ٍٞ‬ليَ حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش ٓوخٍٗيش ٓيغ‬
‫حُٔ‪ٞ‬ح‪ٛ‬لخص حُظ ‪ ٢‬طٔض ػِ‪ ٠‬أٓخٓ‪ٜ‬خ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش‪ ،‬كٌَِ ‪ٝ‬حكي ٖٓ حُطَك‪ ٖ٤‬كن حَُؿ‪ٞ‬ع كي‪ ٢‬حُيؼٖٔ ػِي‪ ٠‬ح‪٥‬هيَ رٔيخ ‪ٔ٣‬يخ‪ ١ٝ‬هييٍ‬
‫حُ٘و‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬حُِ‪٣‬خىس كو‪ ٢‬ى‪ ٕٝ‬حُلٔن"‪.‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 71‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ "٢ِ٣‬اىح حٓظلن حُؼوخٍ أ‪ ٝ‬حُٔ٘و‪ٓ ٍٞ‬ليَ حُٔؼخ‪ٟٝ‬يش ٓيٖ ‪٣‬يي حُٔؼيخ‪ُ ٝٝ‬ي‪ ،ٚ‬كِي‪ُٜ ْ٤‬يٌح‬
‫ح‪٧‬ه‪٤‬يَ ٓيي‪ ٟٞ‬حٓييظَىحى ػٔييٖ ح ُـييِء حُييٌ‪ ١‬ك‪ٜ‬ييخ حٓييظلوخه‪ ،ٚ‬ا‪ ٫‬اًح أ‪ٛ‬ييزق ٓلييَ حُٔؼخ‪ٟٝ‬ييش ٗظ‪٤‬ـييش ح‪ٓ٫‬ييظلوخم ٓؼ‪٤‬زييخ أ‪ ٝ‬ك‪ٜ‬ييش‬
‫ٗخثؼش‪ ،‬كِِٔؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬حُو‪٤‬خٍ ر‪ ٖ٤‬حٓظَىحى ػٖٔ حُـِء حُٔٔظلن ‪ٝ‬ر‪ ٖ٤‬كٔن ػوي حُٔؼخ‪ٟٝ‬ش ‪ٝ‬حٓظَىحى ًخَٓ حُؼٖٔ‪."..‬‬
‫‪ٍٝ 4‬ى حُ٘‪ ٚ‬ك‪ ٢‬ظ‪ 1913 ُٞ٤ُٞ٣ 21 َ٤ٜ‬ر٘ؤٕ طلٔ‪ ٖ٤‬كخُش ح‪٧‬كزيخّ حُؼخٓيش ػِي‪ٓ ٠‬ـٔ‪ٞ‬ػيش ٓيٖ ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬يخُحص ُلخثييس اىحٍس‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف‪ ٌٖٔ٣ٝ ،‬حُ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ػِي‪ ٠‬رؼي‪ٛ ٞ‬يٌ‪ ٙ‬ح‪ٓ٫‬ظ‪٤‬يخُحص ٓيٖ هي‪ ٍ٬‬رؼي‪ ٞ‬حُٔوظ‪٠‬ي‪٤‬خص حُوخٗ‪٤ٗٞ‬يش حُظي‪ٓ ٢‬ئخ‪ٛ‬خ حُظ‪٤ٜ‬يَ ٗيَ‪١ٝ‬خ‪،‬‬
‫‪ًُٝ‬ي ػِ‪ ٠‬حٌَُ٘ حُظخُ‪:٢‬‬
‫‪ -‬حَُ٘‪ ١‬حُٔخرغ‪ ٫" :‬طظلَٔ ح‪٩‬ىحٍس رؤ‪ٔٓ ١‬ئ‪٤ُٝ‬ش ًخٗض ك‪ٗ ٢‬ؤٕ حُِٔي ٍرٔخ ‪٣‬ظؤهَ ك‪ ُٙٞ‬ػٖ حُٔؼخ‪ُ ٝٝ‬ي‪ٓ ٚ‬يٖ ؿ‪٤‬يَ إٔ‬
‫‪٣‬يػ‪ ٢‬رؤ‪ ١‬ىػ‪ً ٟٞ‬خٗض‪ٗ ،‬ؼْ إ طؤهَ حُل‪٣ ُٞ‬ئهَ ىكغ رو‪٤‬ش ػٖٔ حَُٔٔٔس اُ‪ ٠‬اكَحؽ حُِٔيي‪ٌُٝ ،‬يٖ إ ًيخٕ حُظيؤه‪ َ٤‬حُٔيًٌ‪ٍٞ‬‬
‫ٖٓ هزَ حُٔؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬ك‪٣ ٬‬ظـ‪ َ٤‬أؿَ حُيكغ"‪.‬‬
‫‪ -‬حَُ٘‪ ١‬حُؼخٖٓ‪ ٫" :‬ط‪ ٖٔ٠‬ح‪٩‬ىحٍس ٓٔخكش حُِٔي حُٔؼخ‪ٝ ،ٝٝ‬اًح ‪ٝ‬هغ ك‪ ٢‬حُٔٔيخكش ؿِي‪٣ِ٣ ٢‬يي ػِي‪ ٠‬حُٔييّ ٓيٖ حُِٔيي‪،‬‬
‫ك‪٤‬ـ‪ُِٔ ُٞ‬ؼخ‪ ُٚ ٝٝ‬إٔ ‪٣‬طِذ ػٖٔ حُٔٔخكش حُ٘خه‪ٜ‬ش ٖٓ ؿ‪ َ٤‬إٔ ‪ ُٚ ٌٕٞ٣‬حُلن ك‪ ٢‬كٔن حُظؼ‪."ٞ٣ٞ‬‬

‫‪ 299‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬عدّ إَهاْ‪ ١ٝ‬نطب املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف بايتكادّ أ‪ ٚ‬اوح‪ٝ‬اش‪،٠‬‬
‫‪ٚ‬عدّ ج‪ٛ‬اش حجص‪ ٙ‬أ‪ ٚ‬ايتصسف ف‪٘ٝ‬‬
‫نظرا للدكر الحيوم الذم تلعبو األمواؿ الموقوفة في التنمية االقتصادية كاالجتماعية‪،‬‬
‫فإف األمر يتطلب حمايتها من كل اعتداء قانوني‪ ،‬أك مادم يمكن أف يعطل تحقيق الغرض منها‬
‫‪ ،‬كىذه الحماية لكي تكوف تامة يجب أف تتميز بنوع من الخصوصية‪ ،‬تنبثق من مبدأ تحقيق‬
‫الماؿ الموقوؼ للمنفعة ‪.‬‬
‫كانطبلقا من ىذا ال يجوز بأم حاؿ الدفع بالتقادـ المكسب لحماية الحيازة غير‬
‫المشركعة للماؿ الموقوؼ (المطلب األكؿ)‪ ،‬كما ال يمكن تبعا لذلك إسقاط الحجز عليو أك‬
‫التصرؼ فيو تصرؼ المالك في ملكو (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬عدّ ج‪ٛ‬اش نطب املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف بايتكادّ أ‪ ٚ‬باوح‪ٝ‬اش‪٠‬‬

‫ىاتو القاعدة تتفق مع النظاـ العاـ كمبدأ تخصيص الماؿ الموقوؼ للمنفعة العامة كمؤدل‬
‫ىاتو القاعدة أنو ال يجوز كضع اليد عليو‪ ،‬سواء بقصد تملكو أك بقصد حيازتو‪ ،‬كما ال يجوز‬
‫الدفع بالتقادـ المكسب لحماية الحيازة الغير المشركعة للماؿ الموقوؼ‪.‬‬
‫كىذه النتيجة ىي التي يفضي إليها نص المادة ‪ 51‬من المدكنة‪ ،‬كالتي تفيد عدـ جواز‬
‫اكتساب الوقف العاـ بالحيازة حتى كلو توافرت شركطها القانونية ( الفقرة األكلى)‪ ،‬مما يتولد‬
‫عنو منطقيا عدـ إمكانية اكتساب ملكية ىذا الماؿ بالتقادـ كلو طاؿ أمده (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬عدّ ج‪ٛ‬اش نطب املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف بايتكادّ‬

‫التقادـ كما ىو معركؼ إما مكسب أك مسقط‪ ،‬كالضابط الذم يفرؽ بين النوعين من‬
‫التقادـ ىو أف المسقط يؤدم إلى انقضاء الحقوؽ الشخصية كالعينية إذا لم يبادر صاحب‬
‫الحق إلى استعماؿ حقو‪ ،‬أك المطالبة بو خبلؿ مدة معينة حددىا القانوف‪ ،‬أما التقادـ المكسب‬
‫فيؤدم إلى إسقاط الحق أك زكالو من ناحية ككسبو من ناحية أخرل‪ ،‬كىذا يعني أف التقادـ‬

‫‪ 300‬‬
‫المكسب ىو سبب من أسباب اكتساب حق الملكية‪ ،‬أك الحقوؽ العينية األخرل‪ ،‬كذلك‬
‫بحيازة الشيء موضوع الحق حيازة مستوفية للشركط المتطلبة قانونا‪.1‬‬
‫كقد تبنى المشرع المغربي فكرة التقادـ بهدؼ حماية حقوؽ األفراد‪ ،‬عن طريق ضماف‬
‫استقرار معامبلتهم‪ ،‬ك أكضاعهم كمراكزىم القانونية‪ ،‬فجعل مسطرة التقادـ مرتبطة بمدد‬
‫محددة‪ ،‬حيث قاـ بتعيين ىذه المدد كفق حاالت معينة‪ ،‬كما جعلها في الوقت ذاتو في غير‬
‫محل االعتبار إذا تعلق األمر ببعض الحاالت التي كردت على سبيل الحصر‪ 2‬كمنها الوقف‪.‬‬
‫كيعد استثناء اكتساب األمواؿ الموقوفة بالتقادـ‪ 3‬أىم كسيلة مقررة لحماية ىذه األمواؿ‪،‬‬
‫ألنها تضع عبلجا ناجحا ضد أم اعتداء محتمل عليها‪ ،‬كما يحق إلدارة األكقاؼ استرداد‬
‫الماؿ الموقوؼ من يد حائزه مهما طالت مدة كضع يده عليو‪ ،‬كليس لو االحتجاج على اإلدارة‬
‫بدعول تملكو لهذا الماؿ بالتقادـ المكسب للملكية بموجب قواعد القانوف المدني أك بدعول‬
‫الحيازة في المنقوؿ سند الملكية إذا كاف الماؿ من األمواؿ المنقولة ‪.‬‬
‫كيعتبر ىذا المبدأ نتيجة حتمية لمبدأ عدـ جواز التصرؼ‪ ،‬فما دامت األمواؿ الموقوفة ال‬
‫يجوز التصرؼ فيها بنقل ملكيتها إلى الغير‪ ،‬فإنو ال يجوز كذلك كمن باب أكلى اكتساب‬
‫ملكيتها بالتقادـ‪ .‬كقد أكد على ىذا المبدأ المشرع المغربي في المادة ‪ 51‬من المدكنة‪،‬‬
‫باإلضافة نص الفصل ‪ 378‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ ‪ ،‬كىو ما يؤيده كذلك العمل القضائي حيث كرد‬

‫‪ٓ 1‬ؼ‪٤‬ي حُيؿ‪ :َٔ٤‬هطغ حُظوخىّ ‪ٝٝ‬هل‪ٝ ٚ‬كن هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ٍٓ ،٢‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص حُؼِ‪٤‬خ ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ٕٞ‬‬
‫حُوخ‪ ،ٙ‬ؿخٓؼش ٓلٔي حُوخْٓ أًيحٍ حَُرخ‪ ،١‬حُٔ٘ش‪.9:ٙ ،1975/1974:‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 2‬حُل‪ ٖٓ 378 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫‪ٓ ٫‬لَ ‪ ١٧‬طوخىّ‪:‬‬
‫‪ -‬ر‪ ٖ٤‬ح‪ُٝ٧‬حؽ ه‪ٓ ٍ٬‬يس حُِ‪ٝ‬حؽ ‪2‬؛‬
‫‪ -‬ر‪ ٖ٤‬ح‪٧‬د أ‪ ٝ‬ح‪ ٝ ّ٧‬أ‪٫ٝ‬ى‪ٔٛ‬خ؛‬
‫‪ -‬ر‪ٗ ٖ٤‬خه‪ ٚ‬ح‪٤ِٛ٧‬ش أ‪ ٝ‬حُ ُلزُْ أ‪ ٝ‬ؿ‪ ٖٓ َٙ٤‬ح‪ٗ٧‬وخ‪ ٙ‬حُٔؼ٘‪٣ٞ‬ش ‪ٝ‬حُ‪ ٢ٛٞ‬أ‪ ٝ‬حُٔويّ أ‪ ٝ‬حُٔي‪ٓ َ٣‬خىحٓض ‪٣٫ٝ‬ظ‪ ْٜ‬هخثٔش ‪ُْٝ‬‬
‫‪٣‬ويٓ‪ٞ‬ح كٔخرخط‪ ْٜ‬حُ٘‪ٜ‬خث‪٤‬ش‪.‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 3‬حُوخٗ‪ٍ ٕٞ‬هْ ‪ُ٘ٔ 124‬ش ‪ 1972/1392‬ر٘ؤٕ أكٌخّ حُ‪ٞ‬هق حُِ‪٤‬ز‪ ٢‬ك‪ ٢‬حُٔخىس ‪ ٚ٘ٓ 29‬حُٔظؼِوش رؼيّ طِٔي أػ‪٤‬خٕ حُ‪ٞ‬هق رخُظوخىّ أ‪ ٝ‬حُظؼي‪ ١‬ػِ‪ٜ٤‬خ‬
‫ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ":٢ِ٣‬ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ ‪٣ ٫‬ـ‪ ُٞ‬طِٔي أػ‪٤‬خٕ حُ‪ٞ‬هق ‪ ٫ٝ‬أٓ‪ٞ‬حُ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬حًظٔخد أ‪ ١‬كن ػ‪ ٢٘٤‬ػِ‪ ٚ٤‬رخُظوخىّ ٓ‪ٜٔ‬خ ‪١‬خُض حُٔيس‪."...‬‬

‫‪ 301‬‬
‫في قرار صادر عن المجلس األعلى ما يلي‪" :1‬لما كانت الدعول تهدؼ إلى بطبلف عقد بيع‬
‫انصب على ماؿ محبس‪ ،‬فإنو ال محل للتقادـ‪ ،‬كذلك تطبيقا للفصل ‪378‬من ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ‪"..‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬عدّ ج‪ٛ‬اش نطب املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا باوح‪ٝ‬اش‪٠‬‬

‫عرؼ المتأخرين من المالكية الحيازة بأنها ‪":‬كضع اليد على الشيء مع ادعاء تملكو أك‬
‫التصرؼ فيو عشرة أعواـ فأكثر على عين المدعي الذم سكت عن ملكو من غير عذر‪،‬‬
‫كمحلها ما جهل أصل مدخل الحائز أك علم‪ ،‬ككاف ينقل الملك عن األكؿ مثل الشراء‪ ،‬أك‬
‫التبرع منو على الحائز أك كرثتو"‪.‬‬
‫إال أنهم أقركا في الوقت ذاتو عدـ تأثيرىا على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما يقوؿ العدكم‬
‫في حاشيتو‪ ":‬كمثلها لو حاز مسجدا أك محبل موقوفا على غيره فبل يملك الحائز كلو طاؿ‬
‫الزماف‪ ،‬ألف الحيازة ال تنفع في األكقاؼ‪ ،‬كما ال تنفع في كثائق الحقوؽ‪ ،‬ك للمستحقين فيها‬
‫القياـ بو كلو طاؿ الزماف‪.2‬‬
‫كما أف الفتول كقعت بكوف األحباس ال تحاز كال يؤثر عليها طوؿ المدة‪ ،‬كاألمثلة كثيرة‬
‫نذكر منها ما كرد في المعيار الجديد من أف عدـ سماع البينة مع اكتماؿ شركط الحيازة إنما‬
‫ىو مقيد بحق اآلدمي‪ ،‬ك أما حق اهلل كوقف‪ ،‬كبناء طريق فتسمع البينة كلو طالت مدة الحيازة‬
‫كزادت عن المدة المعتبرة‪.3‬كما أفتى ابن رشد في جماعة كضعوا أيديهم على أمبلكهم‬
‫كمورثهم نحو سبعين سنة يتصرفوف فيها بالهدـ ك الغرس‪ ،‬كالتعويض كالقسمة كغيرىا من أكجو‬
‫التفويت‪ ،‬ثم ادعى عليهم بوقفيتها شخص حاضر عالم بذلك كلو‪ .‬فأجاب‪ :‬إذا ثبت الحبس‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ ،3249:‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،2007/10/10:‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪ ،2005/2/1/3329:‬هَحٍ ٓ٘٘‪ٍٞ‬‬
‫‪ً ٖٟٔ‬ظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪٣ًَُِ ،‬خء حُؼٔخٍ‪،١‬ؽ‪.23:ٙ ،1:‬‬
‫‪ 2‬ػِ‪ ٢‬حرٖ أكٔي حُ‪ٜ‬ؼ‪٤‬ي‪ ١‬حُؼي‪ :١ٝ‬كخٗ‪٤‬ش حُؼي‪ ١ٝ‬ػِ‪َٗ ٠‬ف أرْ حُلٖٔ حُٔٔٔ‪ً ٠‬لخ‪٣‬ش حُطخُذ حَُرخٗ‪َُٓ ٢‬خُش حرٖ أر‪٢‬‬
‫ُ‪٣‬ي حُو‪َٝ٤‬حٗ‪ ،٢‬حُـِء‪ٓ ،2:‬طزؼش ىحٍ حَُٗخى حُلي‪٣‬ؼش رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪.341:ٙ ،1992/1412:‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪: ٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪،ّ:ّ،ٟ‬حُـِء‪.612:ٙ،9:‬‬

‫‪ 302‬‬
‫كملك المحبس ما حبسو يوـ حبسو‪ ،‬كأعذر إلى المقوـ عليهم فلم تكن لهم حجة إال سكوت‬
‫القائم كغيره مع طوؿ ذلك‪ ،‬لم ينفعهم كالقضاء بالحبس كاجب ك الحكم بو الزـ‪ ،‬كاهلل أعلم‪.‬‬
‫كسيرا على نفس النهج اعتبر المشرع المغربي من خبلؿ المادة ‪ 260‬من مدكنة الحقوؽ‬
‫العينية أف الحيازة المستوفية لشركطها يترتب عنها اكتساب الحائز لملكية العقار‪ ،‬إال أنو‬
‫بالمقابل استثنى من خبلؿ المادة ‪ 61‬من نفس القانوف‪ ،‬بعض األمبلؾ التي ال يمكن أف‬
‫تكتسب بالحيازة منها األمبلؾ المحبسة‪ ،‬نظرا لمنفعتها العامة‪ ،‬كىذا ما كرستو مدكنة األكقاؼ‬
‫كذلك من خبلؿ المادة ‪ 51‬لتصبح بذلك الحيازة غير عاملة في مواجهة األمبلؾ الموقوفة‪،‬‬
‫كما أكد على ذلك القضاء حيث نقرأ في قرار صادر عن المجلس األعلى ما يلي‪" :‬إف‬
‫الحبس ال يحاز عليو‪ ،‬لذا فدعول الحوز أك الملك اتجاه الملك الحبسي مسموعة‪ ،‬كناظر‬
‫األكقاؼ غير ملزـ باإلدالء باستمرار التصرؼ‪ ،‬لذلك يكوف القرار المطعوف فيو معلبل تعليبل‬
‫كافيا كالوسيلة غير مبنية على أساس"‪ .1‬إال أف ما أقره ىذا القرار يبقى رىين بإثبات التحبيس‬
‫كملك المحبس لما حبس يوـ التحبيس ألف ذلك شرط الستحقاؽ الحبس‪.‬‬
‫لكن على العكس من ذلك نجد بعض التشريعات المقارنة‪ ،‬كمنها التشريع الليبي تعتبر‬
‫الحيازة الطويلة تسرم على كافة العقارات التي يجوز كسب ملكيتها بالتقادـ‪ ،‬بما في ذلك‬
‫العقارات الموقوفة‪ ،2‬كقد اعتبرت المحكمة العليا في ليبيا أف ىذه القاعدة جاءت توفيقا‬
‫لؤلكضاع ‪ ،‬معللة ذلك بما يلي‪ ":‬ليس ثمة جداؿ في أف فقهاء الشريعة اإلسبلمية أجمعوا على‬
‫عدـ جواز سماع دعول الوقف بعد ثبلث كثبلثين سنة‪ ،‬كلم يكن ذلك إال توفيقا بين مقتضيات‬
‫قواعد العدؿ كبين قاعدة أصلية في الشرع اإلسبلمي تحترـ اكتساب الملكية بطريق‬
‫الغصب"‪.3‬كىذا ما تبنتو كذلك محكمة النقض المصرية بقولها ‪ ":‬إف قاعدة الشريعة اإلسبلمية‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ 220:‬حُ‪ٜ‬خىٍ طخٍ‪٣‬ن‪ِٓ ،1996/03/21 :‬ق اىحٍ‪ ١‬ػيى ‪ ،95/1/5/445‬هَحٍ ٓ٘٘‪ٖٟٔ ٍٞ‬‬
‫ًظخد حُٔ٘خُػخص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪.150:ٙ ،ّ،ّ ،‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 974‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ ٢‬حُِ‪٤‬ز‪ ٢‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ": ٢ِ٣‬ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ ‪ ٫‬طٌٔذ ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش رخُظوخىّ ا‪ ٫‬اًح‬
‫ىحٓض حُل‪٤‬خُس ٓيس ػ‪٬‬ع ‪ٝ‬ػ‪٬‬ػ‪٘ٓ ٖ٤‬ش"‪.‬‬

‫‪ 3‬ؿٔؼش ٓلٔ‪ٞ‬ى حٍُِ‪٣‬و‪ :٢‬أكٌخّ ‪ٟٝ‬غ حُ‪٤‬ي ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ ٢‬حُظَ٘‪٣‬غ حُِ‪٤‬ز‪ٓ ،٢‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش أ‪ٝ‬هخف‪ ،‬حُؼيى ‪،16‬‬
‫حُٔ٘ش‪. 27:ٙ،2009:‬‬

‫‪ 303‬‬
‫في الترؾ الموجب لعدـ سماع دعول الوقف بعد ثبلث كثبلثين سنة‪ ،‬مقتضاىا أف الدعول في‬
‫شأف عين الوقف ال تسمع بعد مضي ثبلث كثبلثين سنة من اغتصاب الغير لها‪ ،‬كإىماؿ الناظر‬
‫المطالبة بها"‪.1‬كىذه الدفوعات التي أخدت بها ىذه التشريعات ىي مردكدة لعدـ كجاىتها‪،‬‬
‫ألف المشهور في مذىب اإلماـ مالك ىو جواز سماع دعول الوقف مهما طالت مدة حيازتو‪،‬‬
‫ألف الحيازة ال تنفع في األكقاؼ التي تتمتع بخصوصيات تميزىا عن الملكيات األخرل‪.‬‬
‫كقد حاكؿ التشريع الليبي التلطيف من حدة ىذه القاعدة كذلك بعد صدكر قانوف‬
‫منو على أنو‪ ":‬ال يجوز بأم حاؿ اإلدعاء بملكية‬ ‫‪74‬‬ ‫التسجيل العقارم الذم نص في المادة‬
‫العقارات الموقوفة كقفا عاما استنادا إلى الحيازة ككضع اليد ‪. 2"...‬لكن التطبيق القضائي لهذه‬
‫المادة عرفا نوعا من التضارب‪ ،‬حيث قضت المحكمة العليا في ليبيا في حكم لها بما‬
‫يلي‪...":‬يترتب على أف المادة ‪ 974‬من القانوف المدني التي تنص على أنو في جميع األحواؿ‬
‫ال تكسب األمواؿ الموقوفة بالتقادـ إال إذا دامت الحيازة مدة ثبلث كثبلثين سنة‪ ،‬ال تسرم‬
‫كالخاصة‬ ‫‪972‬‬ ‫على العقارات الموقوفة التي لم تسجل كثيقتها‪ ،‬كإنما تسرم عليها المادة‬
‫بالحيازة المكسبة إذا استمرت خمس عشر سنة دكف انقطاع"‪.3‬كىذا يبين التطبيق غير السليم‬
‫لمقتضيات القانوف المدني الليبي‪ ،‬كالذم من خبللو أفرد المشرع الليبي مقتضيات خاصة‬
‫بالعقارات الموقوفة كقفا عاما دكف أف يميز بين العقارات المسجلة كغير المسجلة‪.‬‬
‫لكن بمجرد صدكر قانوف الوقف الليبي رقم ‪ 124‬لسنة ‪ 1972/1392‬حسم الخبلؼ حوؿ‬
‫ىذه النقطة لكونو قانوف خاص يقيد العمل بالقانوف العاـ‪ ،‬كبالتالي فنص المادة ‪ 974‬من القانوف‬
‫المدني الليبي المشار إليها سالفا ال يمكن إعمالها‪.‬‬

‫‪ 1‬حَُٔؿغ حُٔخرن ‪.28:ٙ‬‬

‫‪ٛ 2‬يٍ هخٗ‪ ٕٞ‬حُظٔـ‪ َ٤‬حُؼوخٍ‪ ١‬حُِ‪٤‬ز‪ ٢‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2‬ؿٔخى‪ ٟ‬ح‪ ٙ1385 ٠ُٝ٧‬حُٔ‪ٞ‬حكن ‪ٗ 28‬ظ٘زَ ‪.1965‬‬
‫‪ 3‬ؿٔؼش ٓلٔ‪ٞ‬ى حٍُِ‪٣‬و‪ :٢‬أكٌخّ ‪ٟٝ‬غ حُ‪٤‬ي ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬ف ك‪ ٢‬حُظَ٘‪٣‬غ حُِ‪٤‬ز‪.29:ٙ،ّ،ّ،٢‬‬

‫‪ 304‬‬
 ‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬عدّ ج‪ٛ‬اش حجص املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬ايتصسف ف‪٘ٝ‬‬

‫الوقف العاـ ىو كل كقف خصصت منفعتو ابتداء أك مآال لوجوه البر كاإلحساف‪ ،‬كتحقيق‬
‫منفعة عامة‪ ،‬لهذا كاف من البديهي أف يبقى ىذا الماؿ بمنأل عن كقوع الحجز عليو (الفقرة‬
‫األكلى)‪ ،‬كما ال يمكن التصرؼ فيو إال كفق المنصوص عليو قانونا (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬عدّ ج‪ٛ‬اش حجص املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‬

‫الحجز العقارم ىو كسيلة من كسائل البيوع الجبرية التي تنصب على حق التصرؼ أك‬
‫تخوؿ للدائن التنفيذ على ممتلكات المدينيين‪.1‬‬
‫ك الحجز كتصرؼ يقترف بالبيع‪ ،‬ذلك أف األمبلؾ التي يمكن الحجز عليها ىي التي‬
‫يصح التصرؼ فيها ك ىذا يدعونا إلى التساؤؿ حوؿ إمكانية إيقاع الحجز عن األمواؿ الموقوفة‬
‫كقفا عاما؟‬
‫بالرجوع إلى نص الفقرة األخيرة من الفصل ‪ 488‬من ؽ‪.‬ـ‪.‬ـ نجدىا تنص على ما يلي‪:‬‬
‫"‪ ...‬ال يقبل بصفة عامة التحويل ك الحجز جميع األشياء التي يصرح القانوف بعدـ قابليتها‬
‫لذلك"‪.‬‬
‫ك القانوف صريح بخصوص عدـ قابلية األمواؿ الموقوفة للحجز ذلك أف المادة ‪ 51‬من‬
‫المدكنة تنص على ما يلي‪" :‬يترتب على اكتساب الماؿ لصفة الوقف العاـ عدـ جواز‬
‫حجزه‪"...‬‬
‫ك بالتالي يمكن القوؿ أف إيقاع الحجز ال يمكن أف يستقيم مع الطبيعة الخاصة التي‬
‫تنفرد بها األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬ك التي تجعلها تحتل مرتبة تكاد تعلو عن مرتبة األمواؿ‬

‫‪ٓ 1‬ؼ‪ ٠‬حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٖٓ ٢‬ه‪ ٍ٬‬م‪ ّ.ّ.‬اُ‪ ٠‬كٔخ‪٣‬ش حُٔي‪ ٖ٣‬رخػظزخٍ‪ ٙ‬حُطَف حُ‪٠‬ؼ‪٤‬ق ك‪ ٢‬حُؼ‪٬‬هش ‪ًُ ٝ‬ي ٖٓ ه‪ ٍ٬‬كَ‪ٝ‬‬
‫ٓـٔ‪ٞ‬ػش ٖٓ ح‪٩‬ؿَحء حص ‪ ٝ‬حَُ٘‪ ١ٝ‬حُظ‪٣ ٢‬ـذ ػِ‪ ٠‬حُيحثٖ حُظو‪٤‬ي ر‪ٜ‬خ هزَ ط‪ٞ‬ه‪٤‬غ حُلـِ‪ٜ٣ ٝ ،‬طِق ػِ‪ٜ٤‬خ رٔويٓخص حُظ٘ل‪ٌ٤‬‬
‫حُـزَ‪ ،١‬أ‪ ١‬ح‪٩‬ؿَحءحص حُٔٔ‪ٜ‬يس ‪٣٩‬وخع حُلـِ‪ ٝ ،‬حُظ‪ ٢‬طوظ‪ ٢٠‬إٔ ‪ُِ ٌٕٞ٣‬يحثٖ ٓ٘ي ط٘ل‪ٜ٘٣ ١ٌ٤‬ذ ػِ‪ ٠‬كٌْ اُِحٓ‪ ٝ ٢‬كخثِ‬
‫ُو‪ٞ‬س حُ٘‪٢‬ء حُٔو‪ ٢٠‬ر‪ًٔ ،ٚ‬خ ‪٣‬ـذ ػِ‪ ٚ٤‬طٔـ‪ َ٤‬حُلٌْ رظ‪ٞ‬ه‪٤‬غ حُلـِ ُي‪ ٟ‬اىحٍس حُظٔـ‪ ٝ َ٤‬حُظ٘ٔزَ‪ًٔ ،‬خ ‪٣‬ـذ ػِ‪ ٚ٤‬أ‪٠٣‬خ طوي‪ْ٣‬‬
‫حُطِذ ه‪ٜ‬ي حُظ٘ل‪ ٌ٤‬كٔذ ٗ‪ ٚ‬حُل‪ ٖٓ 429 َٜ‬م‪ ،ّ.ّ.‬رخ‪ٟ٩‬خكش اُ‪ ٠‬طزِ‪٤‬ـ‪ُِ ٚ‬لٌْ حٌُٔ‪ َ٣‬رخُ‪٤ٜ‬ـش حُظ٘ل‪٣ٌ٤‬ش ُِٔي‪ ٝ ٖ٣‬اػٌحٍ‪ٙ‬‬
‫رخُ‪ٞ‬كخء كٔذ حُل‪ ٖٓ 440 َٜ‬م‪ًٌُ ّ.ّ.‬ي‪.‬‬

‫‪ 305‬‬
‫العامة‪ ،‬كما أف الموقوؼ عليو ال يملك إال حقي االستعماؿ ك االستغبلؿ‪ ،‬أما حق التصرؼ‬
‫الذم يقع عليو الحجز ال يملكو‪ ،‬ألنو يتنافى مع طبيعة الحبس الذم ىو تمليك المنافع ك‬
‫ليس تمليك للثركات‪.1‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬عدّ ج‪ٛ‬اش ايتصسف يف املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‬

‫انعقد إجماع فقهاء الشريعة اإلسبلمية على أف الحبس ال يباع ك ال يوىب ك ال يورث‪،‬‬
‫ألف جوىره ىو حق انتفاع دائم‪ ،‬يصرؼ على جهات عامة أك خاصة‪ ،‬ك يخوؿ للموقوؼ عليو‬
‫حقي االستعماؿ ك االستغبلؿ دكف التصرؼ بأم كجو من أكجو التصرفات الناقلة للملكية‪ ،‬ما‬
‫عدا ما استثني من ىذه التصرفات بنص خاص‪ ،‬أك خضوعها إلى رقابة خارجية من خبلؿ‬
‫المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة‪ ،‬الذم يعمل على التأكد من احتراـ الضوابط‬
‫الشرعية ك القوانين ك األنظمة ك اإلجراءات الواجب التقيد بها‪ ،‬ك ال سيما تطابق التصرفات‬
‫المجراة على الممتلكات الوقفية من كراء ك معاكضة ك غيرىما‪ ،‬ككذا عمليات السمسرة‪ ،‬أك‬
‫طلب العركض أك االتفاؽ المباشر مع أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪.‬‬
‫كىذا ما كرستو مدكنة األكقاؼ من خبلؿ مادتها ‪ 51‬التي تنص على ما يلي‪" :‬يترتب على‬
‫اكتساب الماؿ لصفة الوقف العاـ‪ ،‬عدـ جواز التصرؼ فيو إال كفق المقتضيات المنصوص‬
‫عليها في ىذه المدكنة"‪.‬‬

‫كىو ما يؤكده حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بابن سليماف كرد فيو ما يلي‪ ":‬كحيث‬
‫إنو طبقا للفصل‪ 75‬من التشريع المطبق على العقارات المحفظة فإف األحباس تبقى خاضعة‬
‫للقوانين ك الضوابط اإلسبلمية التي تجرم عليها‪.‬‬

‫كحيث تبعا لذلك فإف العقد المبرـ بين المدعين ك مورث المدعى عليهم يبقى عقدا‬
‫باطبل لكونو انصب على عين موقوفة ال يجوز بيعها أك التصرؼ فيها بأم كجو من أكجو‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ،٠‬ػيى‪ِٓ ،85 :‬ق َٗػ‪ ٢‬ػيى‪.601/96 :‬‬

‫‪ 306‬‬
‫التفويت‪ ،‬ك لكونو كاف الهدؼ من التفويت فإف العقد عنوف بعقد تفويت‪ ،‬ك أنو لم يكن تنازؿ‬
‫عن حق استغبلؿ كما ادعى الطرؼ المدعى عليو كفقا لما جرل بو العمل في الجماعة السبللية‬
‫مما يكوف معو طلب المدعين مرتكزا على أساس قانوني سليم ك يتعين بالتالي إفراغ المدعى‬
‫عليهم‪ ،‬أك ما يقوـ مقامهم أك بإذنهم‪ ،‬من البقعة الفبلحية موضوع الدعول‪.1‬‬
‫كمما تجب اإلشارة إليو في ىذا الصدد ىو االستثناءات الواردة حوؿ قاعدة منع التصرؼ‬
‫في األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬ذلك أف رأم المشرع المغربي جاء متطابقا مع ما أفتى بو‬
‫المتأخرين من المالكية في جواز التصرؼ في أصل الماؿ الموقوؼ بشكل استثنائي‪ ،‬عن طريق‬
‫معاكضتو نقدا أك عينا إذا انعدمت منفعتو‪ ،‬لتعويضو بما ىو أنفع كأجدل منو‪ ،‬كما أجازك بيع‬
‫غلتو‪ ،‬ككل ما يتأثر بالفناء ك تتبلشى منفعتو‪ ،‬كقد أكرد سحنوف قوؿ مالك بأف الدكاب إذا‬
‫ضعفت ك لم تبق فيها قوة على الغزك فإنها تباع ك يشترل بثمنها غيرىا‪ ،‬ك أف الثياب الموقوفة‬
‫إذا بليت تباع‪ ،‬ك قد كاف ىذا موقف ربيعة الرأم شيخ مالك ك ىو قوؿ الليثي أيضا‪.2‬‬
‫كما أجاب أحد الفقهاء بخصوص بيع الغلة ك نصو‪" :‬الحمد هلل‪ ،‬نص غير كاحد من‬
‫االئمة على جواز بيع الحبس إذا انقطعت منفعتو كلية أك قلت جدا‪ ،‬أك غلتو ال تفي بصائره‪،‬‬
‫فيباع في ىذه الصور الثبلث ك يستبدؿ بو غيره مما ىو أنفع للحبس‪ .‬ك في معنى ىذا بيع‬
‫بعضو فقط إلصبلح جلو إذا تخرب ك افتقر لئلصبلح ك ال ماؿ يصلح بو‪ ،‬ألنو إذا لم يبع‬
‫بعضو لئلصبلح يؤدم ذلك إلى فساده جملة ك انقطاع منفعتو كلية‪.3‬‬
‫كالمشرع المغربي بدكره لم يتغافل عن تقنين مسطرة بيع منتوج األشجار كالغلل كمواد‬
‫المقالع العائدة لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬حيث أكجب بمقتضى المادة ‪ 61‬من المدكنة أف تخضع‬
‫جميع البيوعات المتعلقة بمنتوج األشجار ك الغلل ك مواد المقالع العائدة للوقف العاـ‪،‬‬

‫‪ 1‬كٌْ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش رخرٖ ِٓ‪ٔ٤‬خٕ ػيى‪ِٓ 142:‬ق ػيى ‪ٛ 51/11:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٍٞ٘٘ٓ 2011/11/28:‬‬
‫‪ِِٔٓ ٖٟٔ‬ش حُ٘ظخّ حُوخٗ‪٬ٓ٨ُ ٢ٗٞ‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ .‬ؽ ‪.228 :ٙ ،1:‬‬
‫‪ 2‬ػخىٍ كخٓ‪٤‬ي‪ :١‬حُظ‪َٜ‬كخص حُ‪ٞ‬حٍىس ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍ ؿ‪ َ٤‬حُٔلل‪ ٞ‬ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُلَحؽ حُوخٗ‪ ،٢ٗٞ‬حُطزؼش ح‪،٠ُٝ٧‬‬
‫حُٔ٘ش‪ ،2006:‬حُٔطزؼش ‪ٝ‬حُ‪ٍٞ‬حهش حُ‪٤٘١ٞ‬ش رَٔحًٖ‪.188:ٙ،‬‬
‫‪ 3‬أر‪ ٞ‬ػ‪٤ٓ ٠ٔ٤‬ي‪ ١‬حُٔ‪ٜ‬ي‪ ١‬حُ‪ُٞ‬حٗ‪ :٢‬حُ٘‪ٞ‬حٍُ حُـي‪٣‬يس حٌُزَ‪،ٟ‬ؽ‪.396:ٙ،ّ،ّ ،8:‬‬

‫‪ 307‬‬
‫إلجراءات السمسرة أك لطلب العركض‪ ،‬إال في حالة الغلل المعركضة للتلف‪ ،‬فإنو استثناءا‬
‫يمكن إجراء البيوع الخاصة بشأنها عن طريق االتفاؽ المباشر‪.‬‬
‫كالغاية من كراء كل ذلك ىو تحقيق مصلحة ظاىرة للوقف من أجل استمراره كتنميتو ‪.‬‬

‫‪ 308‬‬
 309
‫تتمتع األكقاؼ العامة برصيد عقارم متجدد كقابل لبلستثمار‪ ،1‬كىو ما أعطى‬
‫االنطباع لدل الكثير من الباحثين كالمهتمين بهذا المجاؿ على أف النصوص كالضوابط الكرائية‬
‫للوقف على الخصوص لم تعد مواكبة كمسايرة لمتطلبات العصر ‪.‬‬
‫كىذا الوضع فرض على المشرع ضركرة مراجعة النصوص القانونية الخاصة بالكراء‬
‫الحبسي‪ ،‬لجعلها أكثر مواءمة للظركؼ االقتصادية المحيطة‪ ،‬كالتراجع عن الظهائر التي كانت‬
‫تنظم ىذا الكراء باعتبارىا كانت كلها مرتبطة باألكضاع التي كانت عليها أكرية األمبلؾ‬
‫الحبسية من ضياع كإىماؿ‪ ،‬إضافة لما تتميز بو من عدـ االنسجاـ كركاكة في األسلوب‪ ،‬كذلك‬
‫بوضع مقتضيات جديدة خاصة بكراء األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬تساير األكضاع االقتصادية‬
‫الحالية‪ ،‬كتزيل في الوقت ذاتو أكجو الحماية غير الضركرية (المبحث األكؿ)‪.‬‬
‫كما عمل المشرع من خبلؿ مدكنة األكقاؼ على محاكلة تخليص ممتلكات األكقاؼ‬
‫من الحقوؽ العرفية التي رتبتها عقود الكراء الطويلة‪ ،‬كذلك بتصفية ما تبقى منها‪ ،‬كعدـ‬
‫السماح بإنشاء أخرل جديدة (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫‪٣ 1‬ظي‪ُٞ‬ع ػيييى حُؼوييخٍحص حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كيش حُل‪٠‬ييَ‪٣‬ش ريي‪ ٖ٤‬حُٔليي‪٬‬ص حُٔيٌ٘‪٤‬ش ‪ٝ‬حُظـخٍ‪٣‬ييش ‪ٝ‬حُلٔخٓييخص ‪ٝ‬ؿ‪َٛ٤‬يخ ٓييٖ حُٔزييخٗ‪ً ٢‬حص حُؼخثييي‬
‫‪ٝ‬طٌَ‪ ٟ‬رؤؿَس ٓؼ‪٘٤‬ش ٗ‪٣َٜ‬ش‪٣ٝ .‬زِؾ ػيى‪ٛ‬خ ‪ٝ 52.879‬كيس طظ‪ُٞ‬ع كٔذ ٗ‪ٞ‬ع ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍ ػِ‪ ٠‬حُ٘ل‪ ٞ‬حُظخُ‪:٢‬‬
‫‪ٝ 13978‬كيس ُ‪ٓ٬‬ظؼٔخٍ حٌُٔ٘‪ٝ ٢‬طٔؼَ ٗٔزش ‪%26‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ 27232‬كيس ُ‪ٓ٬‬ظـ‪ ٍ٬‬حُظـخٍ‪ٝ ١‬حُويٓخص ‪ٝ‬طٔؼَ ٗٔزش‪%52‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ٌِٓ 10794‬خ ٓؼو‪ ٬‬رخُٔ٘خكغ ‪ٝ‬طٔؼَ ‪%20‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 875‬هطؼش ػخٍ‪٣‬ش ‪ٝ‬طٔؼَ ‪%2‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓلٔيي حٌُي‪ٍٞ‬حٍ‪ :١‬حُظـَرييش حُٔـَر‪٤‬يش كيي‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬يظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ييش‪ ،‬رليغ ٓوييّ ُِ٘ييي‪ٝ‬س حُي‪٤ُٝ‬يش ُٔـِييش أ‪ٝ‬هيخف حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬ييش‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫ّ‪.5:ٙ،ّ،‬‬

‫‪ 310‬‬
 ‫املبحح األ‪ :ٍٚ‬نسا‪ ٤‬األَالى امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف‪ٚ ١‬قفا عاَا‬
‫الكراء في األصل ىو عقد بمقتضاه يتم االتفاؽ على أف يمنح أحد طرفيو لآلخر‪ ،‬كىو‬
‫المكرم‪ ،‬منفعة منقوؿ أك عقار خبلؿ مدة معينة في مقابل أجرة محددة يلتزـ الطرؼ اآلخر‪،‬‬
‫كىو المكترم‪ ،‬بدفعها لو‪ ،1‬كقد نظم المشرع المغربي أحكامو العامة بمقتضى الفصوؿ ‪627‬‬
‫إلى ‪ 722‬من قانوف االلتزامات كالعقود‪.2‬‬
‫كما يتبين من خبلؿ تعريف ىذا العقد أنو ينصب على منفعة الشيء سواء كاف عقارا أك‬
‫منقوال‪ ،‬كإضافة إلى ما تقتضيو طبيعة ىذا العقد حسب القواعد العامة‪ ،‬فإف كراء األمواؿ‬
‫الموقوفة يخضع لتنظيم خاص‪ ،‬على اعتبار أنو من أىم التصرفات الجارية على االنتفاع‬
‫باألمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كالمبلحظ أف المشرع المغربي عند صياغتو لؤلحكاـ المتعلقة‬
‫بهذا التصرؼ تفادل كثيرا ما كاف يطبع النصوص القانونية التي كانت تنظمو من قبل‪ ،‬كالتي‬
‫كانت مطبوعة بالتشتت كعدـ االنسجاـ‪ ،‬إضافة إلى ركاكة األسلوب‪ ،‬كغموض الصياغة‬
‫المتولدة عن اللغة المعيبة لهذه النصوص‪.‬‬
‫كما نجده لم يتغافل في الوقت ذاتو عن استحضار أحكاـ الكراء المنصوص عليها في‬
‫قانوف االلتزامات كالعقود‪ ،‬كالقوانين ذات الصلة‪ ،‬نظرا لوعيو بأف استثمار األمبلؾ الوقفية‬
‫بواسطة الكراء يشكل أىم الوسائل التي تستغل عن طريقها األمواؿ المحبسة بالمغرب‪ ،‬أماـ‬

‫‪ٓ 1‬لٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حٌَُحء حُٔيٗ‪ٝ ٢‬حٌَُحء حُظـخٍ‪ ،١‬هَحءس ك‪ ٢‬ظ‪ٓ 24 ١َ٤ٜ‬خ‪ 25ٝ1955 ١‬ىؿ٘زَ‪ ،1980‬ىٍحٓش طَ٘‪٣‬ؼ‪٤‬ش‬
‫‪ٝ‬ه‪٠‬خث‪٤‬ش ‪ٝ‬كو‪٤ٜ‬ش ٓوخٍٗش‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪.20:ٙ ،‬‬
‫‪ 2‬أػط‪ ٠‬حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬ح‪ٛ‬ظٔخٓخ هخ‪ٛ‬خ ُظ٘ظ‪ ْ٤‬ػوي حٌَُحء‪ ،‬ك‪٤‬غ ػَك‪ ٚ‬رٔوظ‪ ٠٠‬حُل‪ًٔ.627َٜ‬خ ر‪ ٖ٤‬آػخٍ‪ ٙ‬رٔوظ‪٠٠‬‬
‫حُل‪ 635 ٍٜٞ‬اُ‪ٝ،685 ٠‬كيى ‪َ١‬م حٗو‪٠‬خث‪ ٖٓ ٚ‬ه‪ ٍ٬‬حُل‪ 687ٍٜٞ‬حُ‪ًٔ ،699٠‬خ ططَم اُ‪ ٠‬ػو‪ٞ‬ى حٌَُحء حُل‪٬‬ك‪٤‬ش ٖٓ‬
‫حُل‪700 ٍٜٞ‬اُ‪.722 ٠‬‬
‫‪ٝ‬ػوي حٌَُحء ‪ ٖٓ ٞٛ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔٔٔخس حُظ‪ ٚٗ ٢‬ػِ‪ٜ٤‬خ حَُٔ٘ع ‪ ٖٟٔ‬حٌُظخد حُؼخٗ‪ ٢‬حُٔو‪ُٔ ٜٚ‬وظِق حُؼو‪ٞ‬ى‪ٝ ،‬أٗزخ‪ ٙ‬حُؼو‪ٞ‬ى‬
‫حُظ‪ ٢‬طَطز‪ ٢‬ر‪ٜ‬خ‪.‬‬
‫ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ ح‪٠٣٩‬خف ك‪ ٍٞ‬طؤ‪ٔ٤‬خص حُؼو‪ٞ‬ى أٗظَ‪:‬‬
‫ػزي حَُُحم أكٔي حُٔ٘‪َٗ :١ٍٜٞ‬ف حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔيٗ‪ :٢‬حُ٘ظَ‪٣‬ش حُؼخٓش ُ‪ُ٬‬ظِحٓخص‪ٗ ،‬ظَ‪٣‬ش حُؼوي ٓطزؼش ىحٍ حُلٌَ‬ ‫‪‬‬
‫ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘ ‪ٝ‬حُظ‪٣ُٞ‬غ‪ٓٝ 122:ٙ ،‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ػزي حٌَُ‪ٜٗ ْ٣‬ز‪ :ٕٞ‬حُ٘خك‪ ٢‬ك‪َٗ ٢‬ف هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى حُٔـَر‪ ،٢‬حٌُظخد ح‪.46/45:ٙ، ّ،ّ ،ٍٝ٧‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 311‬‬
‫قصور صور االستثمار األخرل‪ ،‬بحيث تشكل حصيلتو ما يفوؽ ثلثي المداخيل التي تدرىا‬
‫األصوؿ الوقفية‪ ،1‬كىذا اقتضى التنصيص على مقتضيات دقيقة تضمن تنميتو‪ ،‬كحمايتو‬
‫الستمرار االنتفاع بو‪ ،‬كاالستفادة منو أكبر مدة ممكنة‪ ،‬كلعل ىذا ما يبرر تخصيص المشرع‬
‫لكراء األمواؿ الموقوفة العديد من مواد مدكنة األكقاؼ‪ ،‬حيث أشار إليو في المواد ‪ 60‬الى‬
‫‪ 62‬حينما تطرؽ للتصرفات الجارية على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كنظمو بشكل خاص‬
‫كدقيق في المواد ‪ 80‬الى ‪. 102‬‬
‫كلئلحاطة أكثر بالمقتضيات القانونية التي تؤطر كراء األمواؿ الموقوفة كقفا عاما سوؼ‬
‫يتم تقسيم ىذا المبحث على الشكل التالي‪:‬‬
‫المطلب األكؿ‪ :‬شركط تكوين عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‬
‫المطلب الثاني‪ :‬انتهاء عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما كآثاره‪.‬‬

‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬غس‪ٚ‬ط ته‪ ٜٔٛ‬عكد نسا‪ ٤‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‬

‫تخضع جميع عقود الكراء العادية لمبدأ التراضي الذم يمثل أىم شرط في عملية‬
‫التعاقد‪،2‬كينحل التراضي عادة إلى إيجاب يصدر من شخص يطلب من شخص آخر أف يتعاقد‬
‫معو‪ ،‬كفقا لشركط محددة في ذلك اإليجاب‪ ،‬بحيث إذا ما قبلت من الجانب اآلخر‪ ،‬أم‬
‫تطابقت اإلرادتاف أبرـ العقد‪ ،3‬إال أف دكر ىذا المبدأ يتقلص بشكل جلي عند إنشاء عقد كراء‬
‫حبسي‪ ،‬كالسبب في ذلك يرجع إلى طبيعة ىذا العقد‪ ،‬الذم يجمع بين طرفين غير متساكيين‬

‫‪٣ًَُ 1‬خء حُؼٔخٍ‪َٓ :١‬حؿؼش حُٔ‪ٓٞ‬ش حٌَُحث‪٤‬ش ُِٔل‪٬‬ص حُلزٔ‪٤‬ش ر‪ٝ ٖ٤‬حهغ حُ٘‪ٝ ٚ‬اًَح‪ٛ‬خص حُظطز‪٤‬ن ٓوخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رِِٔٔش‬
‫ح‪٧‬ػيحى حُوخ‪ٛ‬ش ُٔـِش حُلو‪ٞ‬م حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُؼيى حُؼخُغ‪ ،‬حُٔ٘ش‪ :‬أًظ‪ٞ‬رَ ‪.191:ٙ ،2011‬‬
‫‪ 2‬حُظَح‪ ٞٛ ٢ٟ‬ؿ‪ َٛٞ‬حُؼوي‪ ٫ٝ ،‬ه‪٤‬خّ ُ‪ٌٜ‬ح ح‪٧‬ه‪ َ٤‬ري‪ ٚٗ٧ ،ٚٗٝ‬حُظؼز‪ َ٤‬حُلو‪٤‬و‪ ٢‬ػٖ ح‪ٍ٩‬حىس‪ٝ ،‬هي ٗظْ حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ ٢‬أكٌخّ‬
‫حُظَح‪ ٢ٟ‬ك‪ ٢‬حُؼوي اُ‪ ٠‬ؿخٗذ ٓخ ‪٣‬ظ‪ َٜ‬رخ‪٣٩‬ـخد ‪ٝ‬حُوز‪ٓٝ ٍٞ‬خ ‪َ٣‬طز‪ ٢‬ر‪ٜٔ‬خ ك‪ ٢‬حُل‪ 19 ٍٜٞ‬اُ‪ ٖٓ 38 ٠‬هخٗ‪ ٕٞ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‬
‫‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى‪.‬‬
‫‪٪ُٝ‬كخ‪١‬ش أًؼَ رٔزيأ ٍ‪ٟ‬خث‪٤‬ش حُؼو‪ٞ‬ى أٗظَ‪:‬‬
‫حٓلٔي ح‪َٓ٧‬حٗ‪ُٗ ٢‬طخٍ‪ ،‬أكٌخّ ٍ‪ٟ‬خث‪٤‬ش حُؼو‪ٞ‬ى ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ٝ ٢ٓ٬ٓ٩‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ٍٓ ،٢‬خُش ُ٘‪ َ٤‬ىرِ‪ ّٞ‬حُيٍحٓخص‬ ‫‪‬‬
‫حُؼِ‪٤‬خ ك‪ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُوخ‪ٞٗ ،ٙ‬ه٘ض رٌِ‪٤‬ش حُلو‪ٞ‬م رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 40ٙ،1989:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حٌَُحء حُٔيٗ‪ٝ ٢‬حٌَُحء حُظـخٍ‪.25:ٙ،ّ،ّ،١‬‬

‫‪ 312‬‬
‫في مراكزىما القانونية‪ ،‬إدارة لؤلكقاؼ‪ ،‬ال تملك إال حق اإلدارة كاإلشراؼ كالوالية على الشيء‬
‫المحبس‪ ،‬كمكترم ال يعي في كثير من األحياف حجم االلتزامات المفركضة عليو‪.‬‬
‫كبالتالي كاف تدخل المشرع كاجبا للتضييق من دائرة عدـ التوازف التي تطبع طرفي ىذا‬
‫العقد المثير للجدؿ‪ ،‬فكرس جملة من اإلجراءات الشكلية (الفقرة األكلى)‪ ،‬ك الموضوعية التي‬
‫يمكن اعتبارىا تطورا تشريعيا متميزا بالنسبة للكراء الحبسي‪ ،‬حيث حاكؿ المشرع من خبللها‬
‫معالجة الكثير من أحكامو إبتداءا من إبرامو إلى حين انتهائو (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل‪ :‬ايػس‪ٚ‬ط ايػهً‪ ١ٝ‬يته‪ ٜٔٛ‬عكد نسا‪ ٤‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‬

‫كرس المشرع المغربي مجموعة من اإلجراءات الشكلية التي كاف معموال بها إلبراـ ىذا‬
‫العقد‪ ،‬كالمتمثلة أساسا في مسطرة السمسرة أك طلب العركض كجعل من ىذه الشكلية ركنا‬
‫أساسيا النعقاد ىذا العقد (أكال) كما أنو كلحاالت استثنائية تقتضيها ظركؼ معينة فتح الباب‬
‫أماـ إمكانية إبراـ عقد الكراء عن طريق االتفاؽ المباشر (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪َ :‬ططس‪ ٠‬ايطُطس‪ ٠‬أ‪ ٚ‬طًب ايعس‪ٚ‬ض‪:‬‬

‫اتفق جمهور الفقهاء على أف عقد الكراء ىو عقد على منفعة معلومة‪ ،‬بعوض معلوـ‪،1‬‬
‫بمعنى توافق إرادتي المكرم كالمكترم‪ 2‬على أف يتخلى األكؿ منهما للثاني عن منفعة شيء ما‬
‫قد يكوف منقوال كقد يكوف عقارا‪ ،‬لقاء مبلغ مالي يؤدل عادة من الثاني لؤلكؿ بكيفية دكرية‪،3‬‬

‫‪ٗ 1‬خىٍس ٓلٔ‪ٞ‬ى ٓخُْ ‪ :‬ػوي ا‪٣‬ـخٍ ح‪ٓ٧‬خًٖ ر‪ ٖ٤‬حَُ٘‪٣‬ؼش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ٝ‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُ‪ٟٞ‬ؼ‪ ،٢‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حُ٘‪٠ٜ‬ش‬
‫حُؼَر‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪.7:ٙ،1995:‬‬
‫‪ 2‬أ‪َ١‬حف ػوي حٌَُحء طظليى ك‪ٔ٤‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫أ‪ :٫ٝ‬حٌَُٔ‪ :١‬ح‪ َٛ٧‬إٔ ‪ٓ ٌٕٞ٣‬خُي حُ٘‪٢‬ء ‪ ٞٛ‬حٌَُٔ‪ ٟ‬ا‪ ٫‬أٗ‪ ٚ‬هي ‪٣‬و‪ ّٞ‬ربًَحء حُ٘‪٢‬ء ؿ‪ٓ َ٤‬خٌُ‪ ٌٕٞ٣ٝ ٚ‬اًَحء‪ٛ ٙ‬ل‪٤‬لخ‪،‬‬
‫‪ ُٚ ٌٕٞ٣ٝ‬كن ٓوخ‪ٟ‬خس حٌُٔظَ‪ً ٖ٣‬خُٔخُي ٗلٔ‪ ، ٚ‬كؼِ‪ٓ ٠‬ز‪ َ٤‬حُٔؼخٍ كبٕ ٗخظَ حُ‪ٞ‬هق ُ‪ ٚ‬حُلن ك‪ ٢‬ارَحّ ػوي ًَحء ٓلَ طخرغ‬
‫ُيحثَس ٗل‪ ًٞ‬حُ٘ظخٍس حُظ‪٣ ٢‬ظ‪ ٠ُٞ‬طٔ‪َٛ٤٤‬خ ك‪ ٢‬آْ ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش‪.‬‬
‫ػخٗ‪٤‬خ‪ :‬حٌُٔظَ‪ ٞٛ :١‬حُ٘و‪ ٚ‬حٌُ‪٘٣ ١‬ـَ حُ٘‪٢‬ء حٌُٔظَ‪ٓ ٟ‬وخرَ أؿَس ‪٣‬يكؼ‪ٜ‬خ‪ٗ ١٧ ٌٖٔ٣ٝ ،‬و‪ ٚ‬إٔ ‪ٌ٣‬ظَ‪٥ ١‬هَ ػٖ ‪٣َ١‬ن‬
‫ٗ‪٤‬خرش هخٗ‪٤ٗٞ‬ش ‪.‬‬
‫‪ٓ 3‬لٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حُلن ك‪ ٢‬حٌَُحء‪ ،‬ػ٘‪ ٖٓ َٜ‬ػ٘خ‪ َٛ‬ح‪ َٛ٧‬حُظـخٍ‪ ،١‬ىٍحٓش ك‪ ٢‬ح‪١‬خٍ ظ‪ٓ 24 َ٤ٜ‬خ‪ٝ ،1955 ١‬حُٔي‪ٗٝ‬ش‬
‫حُظـخٍ‪٣‬ش حُـي‪٣‬يس‪ ،‬حُطزؼش ح‪ٓ ،1998،٠ُٝ٧‬طزؼش حُ٘ـخف رخُيحٍ حُز‪٠٤‬خء‪.5:ٙ،‬‬

‫‪ 313‬‬
‫إال أف التشريعات الخاصة باألحباس قررت أف تتم عملية التعاقد لكراء حبسي في إطار‬
‫السمسرة العمومية أك طلب العركض‪ ،‬كذلك لتحقيق نوع من الشفافية كالمنافسة المشركعة‪.1‬‬
‫كالسمسرة كإجراء مسطرم تحتمو شكليات إبراـ عقد الكراء الحبسي‪ ،‬ليس كليد مدكنة‬
‫األكقاؼ‪ ،‬كإنما جرل العمل بو منذ صدكر ظهير ‪ 16‬شعباف ‪ 1331‬الموافق ؿ‪ 21‬يوليوز‬
‫‪ 1913‬المتعلق بتحسين حالة األحباس العمومية‪ .‬كىذه رسالة حسنية موجهة إلى القاضي‬
‫أحمد بن الطالب بتاريخ ‪ 26‬جمادل الثانية ‪1294‬ق ناطقة عما قلناه إذ كرد فيهاما يلي‪:2‬‬
‫"كبعد فقد بلغنا أف جميع ما لجانب األحباس ىناؾ من األمبلؾ كالعقار كقع التساىل فيها‬
‫كالتعامي عن كرائها حتى إف من بيده محل منها يريد بقاءه بيده بالكراء البخس الذم ال باؿ لو‬
‫كال يقبل بالزيادة فيو كال الخركج منو‪ ،‬كيصير كأنو ملك لو‪ ،‬كفي التغافل عن ذلك كالسكوت‬
‫عنو ما ال يخفى من الضرر كالغش لجانب األحباس‪ ،‬كقد كلفنا اهلل برد الباؿ لذلك‪ ،‬كنحن‬
‫قلدنا فيو القضاة كالنظار ليراقبوا اهلل فيو‪ ،‬كعليو فالذم يكوف عليو علمكم في أمر كراء‬
‫األحباس ىو أف تسمسركىا عند رأس كل سنة على كجو التفصيل حتى يقف كل محل منها‬
‫على آخر زائد‪ ،‬كيتساكل فيو القوم كالضعيف كالمشركؼ كالشريف‪ ،‬كمن امتنع من قبوؿ‬
‫الزيادة فيخرج من المحل الذم ىو فيو‪ ،‬ألف ىذا حق من حقوؽ اهلل‪ ،‬ال ينبغي التعامي عنو كال‬
‫التساىل فيو‪ ،‬فبل بد أمر الناظر بذلك كإلزامو العمل بمقتضاه كتوعده على العود للتعامي عن‬
‫ذلك كالتساىل فيو كال بد‪ ،‬كالسبلـ"‪.‬‬
‫كإجراء السمسرة في حقيقتو ما ىو إال دعول للتعاقد‪ ،‬كعركض المتنافسين إيجابات ال‬
‫يكتمل التعاقد بشأنها إال بقبوؿ أحدىما من خبلؿ المصادقة على نتيجة السمسرة من قبل من‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُلوَس ح‪ ٖٓ ٠ُٝ٧‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 61‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪": ٢ِ٣‬طو‪٠‬غ ؿٔ‪٤‬غ حُٔؼخ‪ٟٝ‬خص ‪ٝ‬ح‪٣ًَ٧‬ش حُٔظؼِوش رخ‪ٞٓ٧‬حٍ‬
‫حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ‪ًٌٝ ،‬ح حُز‪ٞ٤‬ػخص حُٔظؼِوش رٔ٘ظ‪ٞ‬ؽ ح‪ٗ٧‬ـخٍ ‪ٝ‬حُـَِ ‪ٞٓٝ‬حى حُٔوخُغ حُؼخثيس ُِ‪ٞ‬هق حُؼخّ‪٩ ،‬ؿَحءحص حَُٔٔٔس‬
‫أ‪ُ ٝ‬طِذ حُؼَ‪٣َٗ ،ٝٝ‬طش حُظو‪٤‬ي رٔزخىة حُٔ٘خكٔش ‪ٝ‬حُٔٔخ‪ٝ‬حس ر‪ ٖ٤‬حُٔظ٘خكٔ‪ٝ ،ٖ٤‬ح‪ُ٫‬ظِحّ رو‪ٞ‬حػي حُ٘لخك‪٤‬ش ‪ٝ‬ح‪ٜٗ٩‬خٍ حُٔٔزن‪.‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حُ‪ٜٞ‬ك‪ :٢‬ىٍحٓش حُ٘‪ ٜٙٞ‬حُٔظؼِوش رٌَحء ح‪٬ٓ٧‬ى حُلزٔ‪٤‬ش ‪ٓٝ‬ؼخ‪ٟٝ‬ظ‪ٜ‬خ ‪ٝ‬ر‪٤‬ؼ‪ٜ‬خ ٖٓ حُ‪ٞ‬ؿ‪ٜ‬ش حُلو‪٤ٜ‬ش ‪ٝ‬حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش‪،‬‬
‫ٓيحهِش ِٓوخس ‪ ٖٟٔ‬ح‪٣٧‬خّ حُيٍحٓ‪٤‬ش حُوخ‪ٛ‬ش رٔ‪ٟٞٞ‬ع‪ :‬حُظَ٘‪٣‬غ حُلزٔ‪ :٢‬حُ‪ٞ‬حهغ ‪ٝ‬حُٔٔظـيحص‪ ،‬حُٔ٘ظْ ٖٓ ‪َ١‬ف ‪ُٝ‬حٍس‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش أ‪٣‬خّ ‪ٗٞٗ12.13.14‬زَ ‪ ،1996‬رٔوَ حُٔـِْ حُؼِٔ‪َُِ ٢‬رخ‪.٬ٓٝ ١‬‬

‫‪ 314‬‬
‫أككل لو القانوف ذلك‪ .1‬كىو إدارة األكقاؼ حسب نص المادة ‪ 82‬من المدكنة‪ ،2‬كعند حصوؿ‬
‫المصادقة تصبح محاضر السمسرة أك طلب العركض كثائق رسمية في داللتها على انعقاد‬
‫العقد كعلى حقيقة مضمونو كلذلك ال يمكن الطعن فيها إال بالزكر‪،3‬كما أف ىذه الشكلية تعتبر‬
‫من النظاـ العاـ كال يجوز مخالفتها‪ ،‬كىو ما أكده الحكم الصادر عن المحكمة االبتدائية‬
‫بمراكش كرد في حيثياتو ما يلي‪ ":‬حيث إف ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪ 1913‬ىو المنظم للعبلقة‬
‫الكرائية في ما يخص أمبلؾ األحباس‪ ،‬كأف الظهير نص على مسطرة إبراـ ىذا العقد‪ ،‬كال يمكن‬
‫ألم من الطرفين التنازؿ أك عدـ إعماؿ أم قاعدة أك نص من قواعده‪ ،‬بوصفو يتضمن قواعد‬
‫آمرة ال يملك األطراؼ االتفاؽ على مخالفتها‪ ،‬كإف عدـ سلوؾ مسطرة المزاد العلني‬
‫المنصوص عليها في الظهير ال يمكن إطبلقا أف يتخذ ذريعة لتعطيل أحكامو"‪ .4‬كىذا النظر‬
‫إلى محاضر السمسرة أك طلب العركض يغني في نظر بعض الفقو عن التفكير في كتابة عقد‬
‫الكراء‪.5‬‬
‫كبعد رسو المزاد على المكترم يؤدم مبلغ الضماف الذم يحدد بمقرر للسلطة الحكومية‬
‫المكلفة باألكقاؼ‪ ،6‬ككذا صوائر السمسرة كالوجيبة الكرائية‪ ،‬كال يتسلم العين المكتراة إال بعد‬
‫التوقيع على العقد‪.‬‬

‫‪ 1‬ػزي حَُُحم ح‪ٛ‬ز‪٤‬ل‪َٓ :٢‬حؿؼش حُٔ‪ٓٞ‬ش حٌَُحث‪٤‬ش ‪ٝ‬كن أكٌخّ ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ٓوخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رِِٔٔش ح‪٧‬ػيحى حُوخ‪ٛ‬ش ُٔـِش‬
‫حُلو‪ٞ‬م حُٔـَر‪٤‬ش‪.181:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 82‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٘٣ ":٢ِ٣‬ؼوي حٌَُحء رٔ‪ٜ‬خىهش اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٗ ٠‬ظ‪٤‬ـش حَُٔٔٔس أ‪ِ١ ٝ‬ذ حُؼَ‪."ٝٝ‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 62‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪": ٢ِ٣‬طؼظزَ ٓلخ‪ َٟ‬حَُٔٔٔس أ‪ ٝ‬كظق حُؼَ‪ ٝٝ‬حُٔظؼِوش رخُظ‪َٜ‬كخص حُـخٍ‪٣‬ش ػِ‪٠‬‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش كـش هخ‪١‬ؼش ػِ‪ ٠‬حُ‪ٞ‬هخثغ حُٔ‪٘ٔ٠‬ش ر‪ٜ‬خ ‪٣ ٫‬طؼٖ ك‪ٜ٤‬خ ا‪ ٫‬رخُِ‪."ٍٝ‬‬
‫‪ 4‬كٌْ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش رَٔحًٖ رظخٍ‪٣‬ن ‪ٗ 30‬ظ٘زَ ‪ِٓ ،1985‬ق ٓيٗ‪ ٢‬ػيى‪،85/854:‬كٌْ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش‬
‫حُٔلخٓ‪ ،٢‬حُؼيى‪،8:‬حُٔ٘ش حُٔخىٓش ‪.75:ٙ،1986‬‬
‫‪ٓ 5‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ :‬حُظ‪َٜ‬كخص حُـخٍ‪٣‬ش ػِ‪ ٠‬ح‪ٞٓ٧‬حٍ حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ك‪ٟٞ ٢‬ء ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُوزْ‬
‫حُٔـَر‪٤‬ش‪ ،‬حُؼيى حَُحرغ‪ ،‬حُٔ٘ش ‪٘٣‬خ‪.44:ٙ ،2013 َ٣‬‬
‫‪٣ 6‬ظليى ٓزِؾ حُ‪ٔ٠‬خٕ ك‪ ٢‬أؿِذ حُلخ‪٫‬ص ك‪ ٢‬ىكغ حٌُٔظَ‪ُٔ ١‬زِؾ ػ‪٬‬ػش أٗ‪١ َٜ‬زوخ َُِ٘‪ ١‬حَُحرغ ٖٓ ظ‪ُٞ٤ُٞ٣ 21 َ٤ٜ‬‬
‫‪ٝ ، 1913‬ك‪ ٢‬كخُش ػيّ ح‪٧‬ىحء ‪٩ ٌٖٔ٣‬ىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف كٔن ػوي حٌَُحء رؼي طؤؿ‪ ِٚ٤‬ػٔخٗ‪٤‬ش أ‪٣‬خّ ُ‪٨‬ىحء ‪ٓٝ‬طخُزظ‪ ٚ‬رخُظؼ‪ٌٛٝ ،ٞ٣ٞ‬ح‬
‫ٓخ ًَٓ‪ ٚ‬كٌْ ه‪٠‬خث‪ٍٝ ٢‬ى ك‪ٓ ٚ٤‬خ ‪" :٢ِ٣‬اٗ‪١ ٚ‬زوخ ُِٔخىس حُوخٓٔش ٖٓ حُزخد ح‪ ٖٓ ٍٝ٧‬ظ‪ 1913 ُٞ٤ُٞ٣ 21 َ٤ٜ‬كبٕ حٌُٔظَ‪١‬‬
‫ُْ ‪٣‬ئى‪ًَ ١‬حء ػ‪٬‬ػش أٗ‪ َٜ‬ك‪ َٜٔ٤‬أؿَ ػٔخٗ‪٤‬ش أ‪٣‬خّ‪ ،‬كِ‪٨‬كزخّ حُلن ك‪ ٢‬كٔن ػوي حٌَُحء‪ٝ ،‬ك‪٤‬غ إٔ حُٔيػ‪ ٠‬ػِ‪ ٚ٤‬رؼيّ‬
‫حٓظـخرظ‪ٌٗ٪ُ ٚ‬حٍ رخ‪٧‬ىحء حُٔ‪ٞ‬ؿ‪ ٚ‬اُ‪٣ ٚ٤‬ـؼِ‪ ٚ‬ك‪ ٢‬كخُش ٓطَ ‪٣ٝ‬وغ رخُظخُ‪ ٢‬طلض ‪١‬خثِش ٓوظ‪٤٠‬خص حُٔخىس حًٌُٔ‪ٍٞ‬س أػ‪ ٙ٬‬ح‪َٓ٧‬‬
‫حٌُ‪ٔ٣ ١‬ظظزغ حُظ‪٣َٜ‬ق رلٔن ػوي حٌَُحء حُوخثْ ر‪ٜ٘٤‬خ ‪ٝ‬ر‪ ٖ٤‬حُـ‪ٜ‬ش حُٔيػ‪٤‬ش"‪.‬‬
‫(‪)...‬‬

‫‪ 315‬‬
‫كأىم نتيجة لعملية السمسرة كونها المحدد الرئيسي للوجيبة الكرائية الحقيقية‪ ،‬كىذا قوؿ‬
‫يؤكده قرار صادر عن الغرفة اإلدارية بالمجلس األعلى كرد في حيثياتو ما يلي‪ ":‬حيث‬
‫يستخلص من المقتضيات المستنتجة من ظهير ‪ 21‬يوليوز ‪ 1913‬أف اإلدارة ال يمكن لها أف‬
‫تقدـ على كراء األمبلؾ الحبسية بدكف إجراء المزايدة العلنية حسب مسطرة المزاد العلني"‪.1‬‬
‫كما أف فائدة السمسرة كذلك تظهر في الرفع من السومة الكرائية للمحبلت الحبسية‪،‬‬
‫ألف بفضلها ال يمكن أف تكوف الوجيبة الكرائية إال في اتجاه الزيادة دكف النقصاف‪ ،‬ألف ناظر‬
‫األكقاؼ ملزـ أال يكرم األعياف الموقوفة كقفا عاما بأقل من كراء المثل‪ ،‬كىذا ما كرستو مدكنة‬
‫األكقاؼ من خبلؿ مادتها ‪ 80‬التي تنص على ما يلي‪" :‬تكرل األمواؿ الموقوفة كقفا عاما بإذف‬
‫من إدارة األكقاؼ‪ ،‬كال يجوز كراؤىا بأقل من كراء المثل"‪.‬‬
‫كمضموف ىذه المادة يساير بو المشرع المغربي بعض التشريعات المقارنة منها التقنين‬
‫المدني المصرم الذم ينص في المادة ‪ 632‬منو على ما يلي‪" :‬في إجارة الوقف‪ ،‬تكوف العبرة‬
‫في تقرير أجر المثل بالوقت الذم أبرـ فيو عقد اإليجار‪ ،‬كال يعتد بالتغيير الحاصل بعد ذلك‪،‬‬
‫كإذا أجر الناظر الوقف بالغبن الفاحش كجب على المستأجر تكملة األجرة إلى أجر المثل كإال‬
‫فسخ العقد"‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪َ :‬ططس‪ ٠‬االتفام املباغس‪:‬‬

‫إف القاعدة العامة المعموؿ بها لكراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما –كما مر بنا‪ -‬ىو‬
‫خضوعو لمسطرة السمسرة العمومية أك لطلب العركض‪ ،‬لكن إذا لم تسفر ىذه السمسرة‬
‫العمومية أك طلب العركض عن أم نتيجة‪ ،‬كذلك في حالة غياب المتنافسين‪ ،‬أك عدـ إقبالهم‬
‫لكراء المحبلت المعركضة للسمسرة‪ ،‬تقوـ إدارة األكقاؼ بمعاكدة السمسرة أك طلب العركض‬
‫للمرة الثانية‪ ،‬فإذا كانت النتيجة مماثلة لؤلكلى فإف إدارة األكقاؼ تلجأ استثناءا إلى إبراـ عقد‬

‫كٌْ ػيى‪ِٓ ،06/1610 :‬ق ػيى‪ٛ،06/589:‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ ،2006/11/20‬كٌْ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 1‬هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى‪ِٓ ،63/313 :‬ق حىحٍ‪ ١‬ػيى‪ ،62/11078 :‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ٍٞ٘٘ٓ،1963 ُٞ٤ُٞ٣ 15‬حص حُٔـِْ‬
‫ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ك‪ًًَ ٢‬ح‪ ٙ‬ح‪ٍ٧‬رؼ‪ٓ ،ٖ٤‬طزؼش حُٔؼخٍف حُـي‪٣‬يس رخَُرخ‪،١‬حُٔ٘ش‪.67:ٙ،1997:‬‬

‫‪ 316‬‬
‫كراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما عن طريق االتفاؽ المباشر‪ ،‬كذلك بناءا على قرار معلل تتخذه‬
‫استنادا إلى الفقرة الثانية من المادة ‪ 61‬من المدكنة التي تنص على ما يلي‪...":‬كفي حالة تعذر‬
‫إجراء السمسرة أك طلب العركض‪ ،‬أك أجرم أحدىما لمرتين متتاليتين دكف أف يسفر عن أم‬
‫نتيجة‪ ،‬جاز للسلطة الحكومية المكلفة باألكقاؼ بموجب مقرر معلل إجراء المعاكضات‬
‫كاألكرية المذكورة عن طريق االتفاؽ المباشر"‪.‬‬
‫لكن الفقرة الثالثة من المادة المشار اليها أعبله تنص على حالة أخرل يمكن من خبللها‬
‫إبراـ عقد الكراء عن طريق االتفاؽ المباشر كىي حالة األكرية المتعلقة بالعقارات الوقفية‬
‫المخصصة الحتضاف منشآت أك تجهيزات عمومية‪ ،‬حيث يكوف متوافقا مع الغرض الذم‬
‫أنشئت من أجلو العين الموقوفة‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬ايػس‪ٚ‬ط امل‪ٛ‬ض‪ٛ‬ع‪ ١ٝ‬يته‪ ٜٔٛ‬عكد نسا‪ ٤‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا‬
‫عاَا‬

‫إذا كاف جوىر عقد الكراء ىو تمكين المكترم من االنتفاع بالعين المكتراة‪ ،‬فإف ىذا‬
‫االنتفاع ال يتصور إال ممتدا في الزمن ألف المدة عنصر جوىرم كتكملة ضركرية لمنفعة الشيء‬
‫المؤجر‪ ،1‬كذلك لضماف االستمرار القانوني للعبلقة الكرائية بين طرفي العقد‪.‬‬
‫كبالرجوع إلى األحكاـ العامة المنصوص عليها في قانوف االلتزامات كالعقود‪ ،‬نجد أف‬
‫المدة كشرط موضوعي النعقاد عقد الكراء ىي إما محددة أك غير محددة إال أف مدكنة‬
‫األكقاؼ حسمت األمر كجعلت مدة كراء األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما مدة محددة‪ ،‬كما جعلتها‬
‫أساسا للتمييز بين أنواع عقد الكراء الحبسي الفبلحي(أكال)‪ ،‬كغير الفبلحي(ثانيا)‪ ،‬كىذا ما‬
‫يجعل أحكاـ كراء األمواؿ الموقوفة أكثر انسجاما مع طبيعتها‪.‬‬

‫‪ 1‬حُلٔ‪ ٖ٤‬رِلٔخٗ‪ :٢‬حُز‪٤‬غ ‪ٝ‬حٌَُحء ‪ٝ‬كوخ ُِو‪ٞ‬حػي حُؼخٓش ‪ٝ‬حُظَ٘‪٣‬ؼخص حُوخ‪ٛ‬ش‪ٓ ،‬طزؼش ىحٍ حَُ٘٘ حُـٔ‪ ٍٞ‬ر‪ٞ‬ؿيس‪ ،‬حُٔ٘ش‪:‬‬
‫‪.166:ٙ،2001‬‬

‫‪ 317‬‬
 ‫أ‪ٚ‬ال ‪ :‬نسا‪ ٤‬األزاض‪ ٞ‬احملبط‪ ١‬ايفالح‪:1١ٝ‬‬
‫تتحدد مدة كراء األراضي الفبلحية حسب المادة ‪ 98‬من المدكنة في ست سنوات قابلة‬
‫للتجديد مرتين بطلب من المكترم قبل انتهائها بستة أشهر على األقل‪ ،‬شريطة موافقة إدارة‬
‫األكقاؼ ك الزيادة في السومة الكرائية بنسبة ال تقل عن عشرين في المائة من ىذه السومة عند‬
‫كل تجديد‪ ،‬لكن ىذا ال يعني إقصاء المكترم الذم انتهت مدة كرائو من المشاركة في‬
‫السمسرة أك طلب العركض رغبة منو في ربط عبلقة كرائية جديدة مع إدارة األكقاؼ بنفس‬
‫الشركط المشار إليها أعبله‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا ‪ :‬نسا‪ ٤‬األزاض‪ ٞ‬احملبط‪ ١‬غري ايفالح‪:١ٝ‬‬

‫بالرجوع إلى نص المادة ‪ 94‬من المدكنة نجد أف األمبلؾ الوقفية غير الفبلحية‪ ،‬تكرل‬
‫لمدة ال تزيد عن ثبلث سنوات‪ ،‬غير أنو يمكن تجديد ىذه المدة مع المكترم قبل انتهائها‬
‫بثبلثة أشهر‪ ،‬شريطة موافقة إدارة األكقاؼ‪ ،‬ك الزيادة في السومة الكرائية بنسبة ال تقل عن‬
‫عشرة في المائة من ىذه السومة عند كل تجديد‪ ،‬ك ىذا يبين أف المشرع المغربي عند تنظيمو‬
‫ألحكاـ الكراء غير الفبلحي لم ينص على عدد مرات التجديد‪ ،‬ك إنما ترؾ المجاؿ مفتوحا‬
‫أماـ المكترم لتقديم طلب تجديده كلما دعت مصلحتو إلى ذلك‪ ،‬كىذه محاكلة من المشرع‬
‫إلدخاؿ الملك الحبسي في دائرة االستثمار المستداـ‪.‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬آثاز عكد نسا‪ ٤‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا ‪ ٚ‬اْتٗاؤ‪ٙ‬‬

‫يرتب عقد الكراء الحبسي كغيره من عقود المعاكضة التزامات متبادلة بين طرفيو (الفقرة‬
‫األكلى) تمتد آثارىا إلى حين انتهائو ( الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫‪ 1‬ط‪ٔٓ َٜ‬خكش ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُل‪٬‬ك‪٤‬ش حُلزٔ‪٤‬ش اُ‪ٓ ٠‬خ ‪٘٣‬خ‪ٌٛ 80.000 ِٛ‬ظخٍ ٓ‪ُٞ‬ػش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣‬ل‪ٞ‬م ‪ 200.000‬هطؼش‪ ،‬ؿخُز‪ٜ‬يخ‬
‫‪٣‬ئؿَ ٓ٘‪٣ٞ‬خ ُِل‪٬‬ك‪ُٔ ٖ٤‬يى ٓوظِلش‪ٜ٘ٓٝ ،‬خ رؼ‪ ٞ‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُظ‪ ٢‬هخٓض حُ‪ُٞ‬حٍس رخٓيظؼٔخٍ‪ٛ‬خ ريخُـَّ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظ‪ٜ‬ي‪٬‬ف ‪ٝ‬طٔي‪َٛ٤‬خ‬
‫ٓزخَٗس ‪ٝ‬طز‪٤‬غ ؿِِ‪ٜ‬خ رخُِٔحى حُؼِ٘‪.٢‬‬
‫ٓلٔي حٌُ‪ٍٞ‬حٍ‪ :١‬حُظـَرش حُٔـَر‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬رلغ ٓويّ ُِ٘ي‪ٝ‬س حُي‪٤ُٝ‬ش ُٔـِش أ‪ٝ‬هيخف حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬يش‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫ّ‪.4 :ٙ ،ّ،‬‬

‫‪ 318‬‬
 ‫ايفكس‪ ٠‬األ‪ٚ‬ىل ‪ :‬آثاز عكد ايهسا‪٤‬‬

‫تتمثل آثار عقد الكراء بالنسبة للمكرم في تمكين المكترم من االنتفاع بالعين المكتراة‪،‬‬
‫ك ذلك عن طريق تسليمو الشيء المكترل كملحقاتو (أكال)‪ ،‬ك بالمقابل فإف المكترم يلتزـ‬
‫باستعماؿ العين المكتراة فيما أعدت لو ك المحافظة عليها كردىا بعد انتهاء العقد باإلضافة إلى‬
‫دفع األجرة طيلة سريانو (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال‪ :‬ايتصاَات َهس‪ ٟ‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‪:‬‬

‫تتحدد التزامات إدارة األكقاؼ بصفتها مكرم الماؿ الموقوؼ كقفا عاما فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬تسليم العين المكتراة‪:‬‬

‫يعتبر التسليم من االلتزامات األساسية التي تقع على عاتق المكرم‪ ،‬ك قد أحاؿ المشرع‬
‫المغربي بصدده على األحكاـ المقررة لتسليم الشيء المبيع في عقد البيع‪.1‬‬
‫كغالبا ما تتم عملية التسليم باتفاؽ الطرفين‪ ،‬إال أف تسليم العين الحبسية المكتراة ال يتم‬
‫إال بعد المصادقة على نتيجة السمسرة أك طلب العركض ك التوقيع على العقد‪ ،‬كذلك حسب‬
‫منطوؽ الفقرة األكلى من المادة ‪ 83‬من المدكنة التي تنص على ما يلي‪ " :‬ال يتسلم المكترم‬
‫العين المكتراة إال بعد التوقيع على العقد‪.‬‬
‫يقبل المكترم العين على حالتها‪ ،‬فإف حصل تأخير في تسليمها جاز لو استرداد أجرة‬
‫الكراء بعد مدة التأخير"‪.‬‬
‫كيتسلم المكترم العين المكراة لو على الحالة التي ىي عليها‪ ،‬ك التي من المفركض أف‬
‫يكوف قد اطلع عليها قبل انعقاد العقد ك التوقيع عليو‪ .‬كفي حالة تأخر التسليم يحق للمكترم‬

‫‪ ٚ٘٣ 1‬حُل‪ ٖٓ 636 َٜ‬م‪.ٍ.‬ع‪ .‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ " : ٢ِ٣‬طِٔ‪ ْ٤‬حُ٘‪٢‬ء حٌُٔظَ‪٘٣ ٟ‬ظْ رٔوظ‪ ٠٠‬ح‪٧‬كٌخّ حُٔوٍَس ُظِٔ‪ ْ٤‬حُ٘‪٢‬ء‬
‫حُٔز‪٤‬غ" ‪.‬‬

‫‪ 319‬‬
‫في ىذه الحالة المطالبة باسترجاع مبلغ كراء المدة المتأخر بشأنها ك ذلك على حسب الفقرة‬
‫الثانية من المادة ‪ 83‬من المدكنة‪.‬‬

‫‪ -2‬قياـ إدارة األكقاؼ باإلصبلحات الكبرل‬

‫إذا رغب المكترم في القياـ باإلصبلحات البسيطة التي يمكن أف يدخل تحسينات من‬
‫خبللها على العين المكتراة فلو ذلك‪ ،‬لكن شريطة الحصوؿ على إذف من إدارة األكقاؼ‪.‬‬
‫لكن إذا تعلق األمر بإصبلحات كبرل ترمي إلى الحفاظ على العين المكراة‪ ،‬خصوصا‬
‫فيما يتعلق بالعناصر التي يرتكز عليها ثباتها أك صبلبتها ككذا جميع العناصر المكونة لها أك‬
‫المبلزمة لها فإف ىذه اإلصبلحات تقع على عاتق المكرم ‪ -‬إدارة األكقاؼ‪ - 1‬كال دخل‬
‫للمكترم بشأنها‪.‬‬
‫كفي حالة كقوع نزاع بين المكرم كالمكترم حوؿ طبيعة ىذه اإلصبلحات ىل ىي بسيطة‬
‫أـ كبرل فإف االختصاص في ىذه الحالة ينعقد للسلطة التقديرية للقضاء‪.‬‬

‫‪-3‬ضماف التعرض القانوني‪:‬‬

‫عبلكة على ما تم بسطو سابقا‪ ،‬فإف التزاـ المكرم بتسليم العين المكتراة للمكترم يرتبط‬
‫بتمكينو من االنتفاع بهذه العين انتفاعا ىادئا ك مستقرا‪ ،‬إذ يسأؿ المكرم عن كل ما من شأنو‬
‫أف يحوؿ دكف االنتفاع أك يناؿ منو‪ ،‬ألنو ضامن لعدـ التعرض كاالستحقاؽ‪ ،2‬إال أف ىذا‬
‫االلتزاـ في إطار التشريع الحبسي يظل مهددا إذا ما قارناه بالقواعد العامة‪ .‬ذلك أنو بالرجوع‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 89‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٫" :٢ِ٣‬طِظِّ اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف ا‪ ٫‬رخ‪٬ٛ٩‬كخص حُظ‪ ٢‬طَٓ‪ ٢‬اُ‪ ٠‬حُٔلخكظش ػِ‪ ٠‬حُؼ‪ٖ٤‬‬
‫حٌَُٔحس"‪.‬‬
‫‪ ٚ٘٣ 2‬حُل‪ ٖٓ 643 َٜ‬م‪.ٍ.‬ع ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ " :٢ِ٣‬حُ‪ٔ٠‬خٕ حٌُ‪ِ٣ ١‬ظِّ ر‪ ٚ‬حٌَُٔ‪ٌُِٔ ١‬ظَ‪َ٣ ١‬ى ػِ‪ ٠‬أَٓ‪ٖ٣‬‬
‫أ‪ :٫ٝ‬ح‪ٗ٫‬ظلخع رخُ٘‪٢‬ء حٌُٔظَ‪ ٝ ١‬ك‪٤‬خُط‪ ٚ‬ر‪ٓ ٬‬ؼخٍ‪ٝ‬؛‬
‫ػخٗ‪٤‬خ‪ :‬حٓظلوخم حُ٘‪٢‬ء ‪ ٝ‬حُؼ‪ٞ٤‬د حُظ‪ ٢‬ط٘‪ٞ‬ر‪"...ٚ‬‬
‫ًٔخ إٔ حُل‪ًٌُ ٚ٘ٓ 644 َٜ‬ي ‪ ٚ٘٣‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪" :٢ِ٣‬ح‪ُ٫‬ظِحّ رخُ‪ٔ٠‬خٕ ‪٣‬وظ‪ ٢٠‬رخُ٘ٔزش اُ‪ ٠‬حٌُٔظَ‪ ١‬حُظِحٓ‪ ٚ‬رخ‪ٓ٫‬ظ٘خع ػٖ ًَ‬
‫ٓخ ‪٣‬ئى‪ ١‬اُ‪ ٠‬طؼٌ‪ٛ َ٤‬ل‪ ٞ‬ك‪٤‬خُس حٌُٔظَ‪ ١‬أ‪ ٝ‬اُ‪ ٠‬كَٓخٗ‪ ٖٓ ٚ‬حُِٔح‪٣‬خ حُظ‪ ٖٓ ٢‬كو‪ ٚ‬إٔ ‪٣‬ؼ‪ ٍٞ‬ػِ‪ٜ٤‬خ رلٔذ ٓخ أػي ُ‪ ٚ‬حُ٘‪٢‬ء‬
‫حٌُٔظَ‪ ٝ ١‬حُلخُش حُظ‪ً ٢‬خٕ ػِ‪ٜ٤‬خ ػ٘ي حُؼوي"‪.‬‬

‫‪ 320‬‬
‫إال نص الفقرة األكلى من المادة ‪ 88‬من المدكنة نجد أف إدارة األكقاؼ ال تضمن أم تشويش‬
‫مادم حاصل من الغير‪ ،‬إال إذا كصل ىذا االدعاء إلى درجة حق على العين المكتراة من شأنو‬
‫أف يتعارض مع الحق الشخصي للمكترم‪ ،‬ك المتمثل في انتفاعو بالعين‪ ،‬إال أف ىذا الضماف‬
‫رىين بإخطار إدارة األكقاؼ في حالة حدكث تعرض قانوني من الغير فور حصولو ك إال فقد‬
‫حقو في الحصوؿ على تعويض‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬ايتصاَات َهرت‪ ٟ‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‪:‬‬

‫تجد التزامات المكترم أساسها القانوني في كل من القواعد العامة‪ ،‬ك الضوابط الخاصة‬
‫المنظمة للكراء الحبسي‪ ،‬إذ يلتزـ المكترم مقابل انتفاعو بالعين المكتراة باستعمالو لهذه‬
‫األخيرة فيما أعدت لو(‪ )3‬كالمحافظة عليها كردىا سالمة عند انتهاء الكراء(‪ ،)2‬كقبل كل ىذا‬
‫يلتزـ المكترم بدفع الوجيبة الكرائية كفق ما تم االتفاؽ عليو مسبقا(‪.)1‬‬

‫‪-1‬إلتزاـ المكترم بآداء الوجيبة الكرائية‪:‬‬

‫يعد عقد الكراء من العقود الملزمة للجانبين‪ ،‬كعليو‪ ،‬فالمكترم مقابل انتفاعو بالعين‬
‫المكتراة ملزـ بأداء كاجبات الكراء‪ ،‬كال يعفيو من ىذا االلتزاـ إال األداء أك اإلبراء‪.1‬‬
‫كبالتالي فعدـ أداء كراء ثبلثة أشهر بالنسبة للعقارات الفبلحية خبلؿ ثمانية أياـ من تاريخ‬
‫توصل المكترم باإلنذار باألداء يجعل ىذا األخير مخبل بالتزامو‪ ،‬كفي حالة مطل موجب لفسخ‬
‫العقد كالتعويض‪ .2‬كفي ىذا الصدد قضت المحكمة االبتدائية بوجدة بما يلي‪" : 3‬حيث توصل‬
‫المدعي العاـ باإلنذار باألداء كمنح لو أجل ثمانية أياـ‪ ،‬إال أنو تقاعس عن األداء مما يجعلو في‬
‫حالة مطل تستحق عنو الجهة المدعية تعويضا تحدده المحكمة في مبلغ ‪ 3000‬درىم"‪.‬‬

‫‪ 1‬كٌْ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ر‪ٞ‬ؿيس ػيى ‪ 08/2373‬ك‪ ٢‬حُِٔق ػيى ‪ٛ 08/4158‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن ‪ 2008/12/15‬كٌْ ؿ‪َ٤‬‬
‫ٓ٘٘‪.ٍٞ‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 95‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ " : ٢ِ٣‬اًح ُْ ‪٣‬ئى حٌُٔظَ‪ًَ ١‬حء ػ‪٬‬ػش أٗ‪ َٜ‬ىحهَ أؿَ ػٔخٗ‪٤‬ش أ‪٣‬خّ ٖٓ طخٍ‪٣‬ن ط‪ِٚٛٞ‬‬
‫ربٌٗحٍ رخ‪٧‬ىحء‪ ،‬حػظزَ ك‪ ٢‬كخُش ٓطَ‪ٝ ،‬طَطذ ػ٘‪ ٚ‬حُلن ك‪ ٢‬كٔن حُؼوي ٓغ حُظؼ‪."ٞ٣ٞ‬‬
‫‪ 3‬كٌْ حُٔلٌٔش ح‪٫‬رظيحث‪٤‬ش ر‪ٞ‬ؿيس ػيى ‪ 07/1340:‬رظخٍ‪٣‬ن ‪ : 07/10/29‬كٌْ ؿ‪.ٍٞ٘٘ٓ َ٤‬‬

‫‪ 321‬‬
‫أما فيما يخص العقارات الفبلحية فالمدكنة لم تحدد المدة التي من خبللها يمكن اعتبار‬
‫المكترم مخبل بالتزامو‪ ،‬لكن بالرجوع إلى الفصل ‪ 255‬من ؽ‪.‬ؿ‪.‬ع‪ .‬فإف المدين يصبح في‬
‫حالة مطل بمجرد‪ :‬حلوؿ األجل المقرر في السند المنشئ لبللتزاـ‪.‬‬
‫فإف لم يعين لبللتزاـ أجل‪ ،‬لم يعتبر المدين في حالة َمطْػل إال بعد أف يوجو إليو أك إلى‬
‫نائبو القانوني إنذار صريح للوفاء بالدين‪ ،‬كيجب أف يتضمن ىذا اإلنذار ما يلي‪:‬‬
‫‪ - 1‬طلب موجو إلى المدين لتنفيذ التزامو في أجل معقوؿ؛‬
‫‪ - 2‬تصريح بأنو إذا انقضى ىذا األجل فإف الدائن يكوف حرا في أف يتخذ ما يراه مناسبا‬
‫إزاء المدين‪.‬‬
‫كيجب أف يحصل ىذا اإلنذار كتابة‪ ،‬كيسوغ أف يحصل كلو ببرقية أك برسالة مضمونة أك‬
‫بالمطالبة القضائية كلو رفعت إلى قاض غير مختص‪.‬‬
‫كىذا معناه أف إدارة األكقاؼ ال تكوف ملزمة بتوجيو إنذار باألداء للمكترم‪ ،‬ألف المطل‬
‫عندما يكوف أجل أداء الكراء محدد في العقد يتحقق بقوة القانوف‪ ،‬ك إذا كانت المادة ‪ 95‬من‬
‫المدكنة قد اشترطت اإلنذار باألداء في أكرية العقارات غير الفبلحية على الرغم من أف آجاؿ‬
‫األداء محددة في العقد‪ ،‬فهذا اإلنذار في تقديرنا يعتبر من باب التفضل ليس إال كقد أريد بو‬
‫التسوية بين أكرية األماكن الوقفية كأكرية األماكن غير الوقفية‪. 1‬‬

‫‪ -2‬التزاـ المكترم بالمحافظة على العين المكتراة‪:‬‬

‫من االلتزامات الملقاة على عاتق المكترم كذلك‪ ،‬المحافظة على العين المكراة من‬
‫حيث استعمالها‪ ،‬كالعناية‪ ،‬بها كبأجهزتها كالمرافق التابعة لها‪ ،‬لهذا يلقى على عاتقو القياـ‬
‫باإلصبلحات البسيطة صيانة للعين المكتراة‪ .‬اللهم إذا كاف ىناؾ ىبلؾ أك تعييب العين بخطأ‬

‫‪ٓ 1‬لٔي ٗ‪ِ٤‬ق‪ :‬حُظ‪َٜ‬كخص حُـخٍ‪٣‬ش ػِ‪ ٠‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ك‪ٟٞ ٢‬ء ٓي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف‪.50:ٙ ،ّ:ّ ،‬‬

‫‪ 322‬‬
‫منو‪ ،‬أك من يقوـ تحت مسؤكليتو كمراقبتو‪ ،‬فإنو في ىذه الحالة يتحمل جميع مصاريف‬
‫اإلصبلح كالصيانة‪ 1‬على نفقتو‪.‬‬
‫كمن االلتزامات الواجبة كذلك على المكترم في إطار المحافظة على العين المكراة‬
‫إشعار المكرم لكل تعرض مادم أك قانوني يقع على العين بمجرد كقوعو‪ ،‬كبكل تعييب أك‬
‫تخريب يقع فيها نتيجة القدـ ك إلى ما تحتاجو من ترميم أك إصبلح ك تجديد‪.‬‬

‫‪ -3‬التزاـ المكترم باستعماؿ العين فيما أعدت لو كأداء التكاليف‬

‫المفركضة عليها‪:‬‬

‫يلتزـ المكترم بأف يستعمل العين المكراة حسب ما أعدت لو أك حسب االتفاؽ الواقع‬
‫في عقد الكراء‪ ،‬فإذا كانت العين معدة للسكن فإف المكترم ال يحق لو تغيير ىذا االستعماؿ‪،‬‬
‫ك كل إخبلؿ بذلك أك تغيير للمحل من حالة إلى أخرل كاؼ إلصدار الحكم عليو باإلفراغ‪،‬‬
‫كإرجاع الحالة إلى ما كانت عليو‪.2‬‬
‫لكن استثناءا من ذلك إذا قاـ المكترم بتغيير كجو استعماؿ العين المكراة بإذف من إدارة‬
‫األكقاؼ قصد تنمية مداخيلها فبل بأس بذلك ك ال شيء عليو في ىذه الحالة‪.‬‬
‫ك مما يلقى على عاتق المكترم كذلك أداء جميع الضرائب الواجبة على العقار المكترل‬
‫سواء الحالية أك المستقبلية‪ ،3‬ك كذا جميع المصركفات الناتجة عن عملية التسليم ك صوائر‬
‫العقد‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 89‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٫" : ٢ِ٣‬طِظِّ اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف ح‪ ٫‬رخ‪٬ٛ٩‬كخص حُظ‪ ٢‬طَٓ‪ ٢‬اُ‪ ٠‬حُٔلخكظش ػِ‪ ٠‬حُؼ‪ٖ٤‬‬
‫حٌَُٔحس"‪.‬‬
‫‪ 2‬أٗظَ هَحٍ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬ػيى ‪ ،630:‬حُ‪ٜ‬خىٍ رظخٍ‪٣‬ن‪ٗٞٗ 3 :‬زَ ‪ ٍٞ٘٘ٓ 1976‬رٔـِش حُٔلخٓخس‪ ،‬حُؼيى ‪.40 :ٙ 13:‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 87‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ":٢ِ٣‬ظلَٔ حٌُٔظَ‪ ١‬ؿٔ‪٤‬غ حُ‪َ٠‬حثذ ‪ٝ‬حَُٓ‪ ّٞ‬حُظ‪ ٢‬طلَ‪ ٝ‬ػِ‪ ٠‬حُؼ‪ٖ٤‬‬
‫حٌُٔظَحس"‪.‬‬

‫‪ 323‬‬
 ‫‪ -4‬التزاـ المكترم بعدـ تولية العين المكراة أك كرائها من الباطن‪:‬‬

‫تعتبر التولية بيع يصطلح عليو بحوالة الحق‪ ،1‬ك ىذا الحق يكتسبو المكترم كأحد‬
‫عناصر األصل التجارم إذا كانت العين المكتراة معدة لبلستعماؿ التجارم أك الحرفي‪ ،‬أك‬
‫كأصل مدني إذا كاف المحل المكترل معدا للسكنى‪.‬‬
‫لكن بالرجوع إلى مدكنة األكقاؼ نجدىا لم تمنح للمكترم فرصة اكتسابو لهذا الحق‪،2‬‬
‫كبالتالي يمنع عليو قانونا تولية حق ال يتمتع بو‪ ،‬كما يمنع عليو كذلك أف يقوـ بإكرائو من‬
‫الباطن لمكترم فرعي بشكل مطلق‪ ،‬ك كل مخالفة لذلك تجعل المكترم تحت طائلة فسخ‬
‫عقد الكراء معو‪ ،‬طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة ‪ 86‬من المدكنة‪ .3‬كىذا الموقف‬
‫كرسو المجلس األعلى من خبلؿ أحد القرارات الصادرة عنو كالذم كرد في حيثياتو ما‬
‫يلي‪":4‬إف الفصل ‪ 12‬من ظهير‪ 21‬يوليوز‪ 1913‬يعطي لوزير األكقاؼ حق فسخ عقد الكراء‬
‫إذا أحاؿ المكترم من األحباس حقو في الكراء‪ ،‬أك أكرل من تحت يده المحل كلو أك بعضو‪،‬‬

‫‪ 1‬حُظ‪٤ُٞ‬ش ك‪ ٢‬كو‪٤‬وظ‪ٜ‬خ ‪ ٢ٛ‬ر‪٤‬غ ‪٣‬ظْ ػٖ ‪٣َ١‬ن ك‪ٞ‬حُش حُلن كٔذ ٓل‪ ّٜٞ‬حُل‪ ٖٓ 194 َٜ‬م‪،ٍ،‬ع‪ ّ،‬حٌُ‪ ٚ٘٣ ١‬ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪:٢ِ٣‬‬
‫" حُل‪ٞ‬حُش حُظؼخهي‪٣‬ش ُي‪ ٖ٣‬أ‪ُ ٝ‬لن أ‪ُ ٝ‬يػ‪ ٟٞ‬ط‪ َ٤ٜ‬طخٓش رَ‪ ٠ٟ‬حُطَك‪٣ٝ ،ٖ٤‬لَ حُٔلخٍ ُ‪ٓ ٚ‬لَ حُٔل‪ َ٤‬ك‪ ٢‬كو‪ٞ‬ه‪ ٚ‬حرظيحء ٖٓ‬
‫‪ٝ‬هض ‪ٌٛ‬ح حُظَح‪ ."٢ٟ‬رٔؼ٘‪ ٠‬إٔ حُؼ‪٬‬هش حٌَُحث‪٤‬ش حُٔظؼِوش رخ‪٬ٓ٧‬ى حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش طزو‪ ٠‬ىحثٔخ ػ٘خث‪٤‬ش ر‪ ٖ٤‬اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪ٝ ،‬حٌُٔظَ‪.١‬‬
‫ٌُٖ ‪٘ٛ‬خى ٖٓ حُلو‪٣ ٖٓ ٚ‬ؼَف حُظ‪٤ُٞ‬ش رؤٗ‪ٜ‬خ ‪ ":‬ه‪٤‬خّ حٌُٔظَ‪ ١‬رٌَحء حُٔلَ حُٔ‪ٞ‬ؿ‪ٞ‬ى طلض ‪٣‬ي‪٤ًِ ٙ‬خ أ‪ ٝ‬ؿِث‪٤‬خ ‪ ٠ٔٔ٣ٝ‬رخٌُٔظَ‪١‬‬
‫ح‪ ٢ِٛ٧‬اُ‪ٗ ٠‬و‪ ٚ‬ػخٗ‪ ٠ٔٔ٣ ٢‬رخٌُٔظَ‪ ١‬حُلَػ‪ ،٢‬ك‪٤‬غ ‪ٜ٣‬زق ‪ٌٛ‬ح ح‪٧‬ه‪ِٓ َ٤‬ظِٓخ طـخ‪ ٙ‬حٌُٔظَ‪ ١‬ح‪ ٢ِٛ٧‬رـٔ‪٤‬غ ح‪ُ٫‬ظِحٓخص‬
‫حُظ‪ ٚٗ ٢‬ػِ‪ٜ٤‬خ حُؼوي"‪.‬‬
‫ٓلٔي حٌُ٘ز‪ :ٍٞ‬حٌَُحء حُٔيٗ‪ٝ ٢‬حٌَُحء حُظـخٍ‪.125 :ٙ،ّ،ّ ،١‬‬ ‫‪‬‬
‫‪٘ٛٝ‬خ ط‪ٜ‬زق حُؼ‪٬‬هش حٌَُحث‪٤‬ش ػ‪٬‬ػ‪٤‬ش ك‪ٜ٘‬خى ٖٓ ؿ‪ٜ‬ش ػ‪٬‬هش حٌُٔظَ‪ ١‬ح‪ ٢ِٛ٧‬رخُٔخُي ‪ٝ‬ػ‪٬‬هش حٌُٔظَ‪ ١‬ح‪ ٢ِٛ٧‬رخٌُٔظَ‪١‬‬
‫حُلَػ‪ ٖٓ ٢‬ؿ‪ٜ‬ش ػخٗ‪٤‬ش‪ ،‬ك‪ ٢‬ك‪ ٖ٤‬إٔ ح‪ َٓ٧‬ػٌْ ًُي ‪ ٕ٧‬حٌُٔظَ‪ ١‬حُلَػ‪٣ ٢‬لَ ٓلَ حٌُٔظَ‪ ١‬ح‪ ٢ِٛ٧‬ك‪ ٢‬ػ‪٬‬هظ‪ٓ ٚ‬غ اىحٍس‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف ك‪ ٢‬كخُش حُظَح‪. ٢ٟ‬‬
‫‪ 2‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 90‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪ ٫ ":٢ِ٣‬كن ٌُِٔظَ‪ ١‬ك‪.... ٢‬حًظٔخد حُلن ك‪ ٢‬حٌَُحء ػِ‪ ٠‬حُٔل‪٬‬ص‬
‫حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬حُٔو‪ٜٜ‬ش ُ‪ٓ٬‬ظؼٔخٍ حُظـخٍ‪ ١‬أ‪ ٝ‬حُلَك‪"٢‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 86‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ٫ ":٢ِ٣‬ـ‪ٌُِٔ ُٞ‬ظَ‪ ١‬ط‪٤ُٞ‬ش حٌَُحء ا‪ ٫‬ربًٕ ًظخر‪ ٖٓ ٢‬اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪ًٔ ،‬خ ‪٘ٔ٣‬غ‬
‫حٌَُحء ٖٓ حُزخ‪ٓ ٖ١‬طِوخ‪.‬‬
‫‪ ًَٝ‬ط‪َٜ‬ف ٓوخُق ك‪ ٢‬حُلخُظ‪ ٖ٤‬حًٌُٔ‪ٍٞ‬ط‪٣ ٖ٤‬وغ رخ‪ٓ ٌٕٞ٣ٝ ٬١‬ززخ ك‪ ٢‬كٔن ػوي حٌَُحء ح‪."٢ِٛ٧‬‬
‫‪ 4‬هَحٍ ‪ٛ‬خىٍ ػٖ حُٔـِْ ح‪٧‬ػِ‪ ٠‬طلض ػيى ‪ 30:‬رظخٍ‪٣‬ن‪٘ٓ 1960/10/21 :‬خٍ اُ‪ ٚ٤‬ػ٘ي‪ :‬حرَح‪ُ ْ٤ٛ‬ػ‪ٓٝ ْ٤‬لٔي كًَض‪:‬‬
‫حٌَُحء‪ ،‬ح‪٧‬كزخّ‪ ،‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُل‪٬‬ك‪٤‬ش‪ ،‬حُٔٔخًٖ حُٔلَ‪ٗٝ‬ش‪ ،‬ح‪ٍ٧‬ح‪ ٢ٟ‬حُـٔخػ‪٤‬ش‪ ،‬حٌَُحء حُط‪ َ٣ٞ‬ح‪ٓ٧‬ي‪ ،‬حُِٔي حُؼخثِ‪،٢‬‬
‫حُٔل‪٬‬ص حُظـخٍ‪ًَ ،١‬حء حُٔ‪٤‬خٍحص‪ٝ ٜٙٞٗ ،‬حؿظ‪ٜ‬خىحص ‪ ،1985/1913‬حُِِٔٔش حُـي‪٣‬يس ك‪ ٢‬حُظَ٘‪٣‬غ حُٔـَر‪ٓ ،٢‬ئٓٔش‬
‫رَ٘٘س ُِطزخػش ‪ٝ‬حَُ٘٘‪.32:ٙ ،‬‬

‫‪ 324‬‬
‫فإذا ما امتنع المكترم من اإلفراغ كطلب ناظر األحباس من المحكمة الحكم عليو بذلك بناء‬
‫على صدكر قرار كزير األكقاؼ بفسخ عقد الكراء فلهذه المحكمة أف تقبل دفع المدعى عليو‬
‫كتنظر في مدل مطابقتو للفصل ‪ 12‬من الظهير المذكور من حيث كجود العلل المبني عليها‬
‫القرار الوزارم المشار إليو"‪.‬‬
‫لكن استثناءا مما سبق إذا حصل المكترم األصلي على إذف مكتوب من إدارة األكقاؼ‪،‬‬
‫توافق بموجبو على تولية المحل لمكترم آخر‪ ،‬فإف المولى لو يحل محل المكترم األصلي‬
‫كيصبح في كضعية قانونية صحيحة‪.‬‬

‫ايفكس‪ ٠‬ايجاْ‪ :١ٝ‬إْٗا‪ ٤‬عكد نسا‪ ٤‬املاٍ امل‪ٛ‬ق‪ٛ‬ف ‪ٚ‬قفا عاَا‬

‫رغم إمكانية امتداد عقد الكراء في الزمن إال أف صفة التأقيت ال يمكن أف تنزع عنو‪ ،‬إذ‬
‫ال يخوؿ للمكترم إال إمكانية االنتفاع ألجل معين‪.‬‬
‫كأسباب انتهاء عقد الكراء متعددة‪ ،‬منها ما يرجع إلى أطراؼ ىذا العقد (أكال)‪ ،‬ك منها ما‬
‫يتصل ببنود العقد ذاتو (ثانيا)‪.‬‬

‫أ‪ٚ‬ال ‪:‬اْتٗا‪ ٤‬عكد ايهسا‪ ٤‬ألضباب زاجع‪ ١‬يطسيف ايعكد‪:‬‬

‫‪-1‬انتهاء عقد الكراء ألسباب راجعة للمكرم‪:‬‬

‫بالرجوع إلى أحكاـ مدكنة األكقاؼ نجدىا قد سكتت عن الحاالت التي ينتهي فيها كراء‬
‫األمبلؾ الموقوفة الفبلحية‪ ،‬كاكتفت بإعطاء الحاالت التي ينتهي فيها عقد كراء الرباع‪،‬‬
‫كالمحددة حسب نص المادة ‪ 96‬فيما يلي‪:‬‬
‫أ‪:‬إحتياج إدارة األكقاؼ للعين المكراة‪:‬‬
‫يتمثل احتياج إدارة األكقاؼ للعين المكراة في إقامة مؤسسات ذات صبغة دينية أك‬
‫علمية أك اجتماعية أك إدارية‪ ،‬كنظرا لكوف ىذه المؤسسات تشكل قاعدة صلبة من قواعد‬

‫‪ 325‬‬
‫تنظيمات بناء المجتمع‪ ،‬فهي تجعل األكقاؼ قطاعا ثالثا كسيطا بين مؤسسات الدكلة الممثلة‬
‫للمصالح العامة‪ ،‬كتنظيمات القطاع الخاص التي تستهدؼ الربح كالمصالح الخاصة‪.‬‬
‫إال أف حق المكترم في ىذه الحالة يتمثل في استحقاقو لتعويض يوازم كراء ثبلثة أشهر‬
‫األخيرة‪.1‬‬
‫ب‪:‬إعادة بناء العين المكراة أك إدخاؿ تغييرات ىامة عليها‪:‬‬
‫يتمثل ىذا االعتبار في كوف مصلحة الماؿ الموقوؼ تجعل إدارة األكقاؼ تعتزـ إنهاء‬
‫عقد الكراء لهدـ العين المكتراة‪ ،‬كإعادة بناءىا سواء بشكل كلي أك جزئي‪ ،‬كما أف األمر قد‬
‫يقتصر على إدخاؿ تغييرات ىامة عليها كذلك لتنمية مداخيلها كاالنتفاع بها أكثر‪ .‬كىذا‬
‫اإلجراء يعطي للمكترم األسبقية لكراء العين المعاد بناؤىا في حالة إقداـ إدارة األكقاؼ على‬
‫ذلك‪.2‬‬

‫‪-2‬إنتهاء عقد الكراء ألسباب راجعة للمكترم‬

‫من االلتزامات الملقاة على عاتق المكترم ما يلي‪:‬‬

‫أداء الوجيبة الكرائية؛‬ ‫‪‬‬

‫المحافظة على العين المكتراة كاستعمالها فيما أعدت لو؛‬ ‫‪‬‬

‫عدـ إحداث أم تغيير في كيفية االستعماؿ إال بإذف مكتوب من إدارة األكقاؼ؛‬ ‫‪‬‬

‫عدـ تولية الكراء إال بإذف من إدارة األكقاؼ؛‬ ‫‪‬‬

‫عدـ الكراء من الباطن؛‬ ‫‪‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 96‬ي‪ٗٝ‬ش ح‪ٝ٧‬هخف ػِ‪ ٓ ٠‬خ ‪٣ ": ٢ِ٣‬لن ‪٩‬ىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف اٗ‪ٜ‬خء ػوي ًَحء ح‪٬ٓ٧‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش ؿ‪ َ٤‬حُل‪٬‬ك‪٤‬ش ك‪٢‬‬
‫حُلخُظ‪ ٖ٤‬حُظخُ‪٤‬ظ‪:ٖ٤‬‬
‫اًح حكظخؿض اُ‪ ٠‬حُؼ‪ ٖ٤‬حٌَُٔحس ‪٩‬هخٓش ٓئٓٔش ًحص ‪ٛ‬زـش ى‪٤٘٣‬ش أ‪ ٝ‬ػِٔ‪٤‬ش أ‪ ٝ‬حؿظٔخػ‪٤‬ش أ‪ ٝ‬حىحٍ‪٣‬ش؛‬ ‫‪‬‬
‫اًح ًخٕ حُـَ‪ ٝ‬اػخىس ر٘خء حُؼ‪ ٖ٤‬حٌَُٔحس أ‪ ٝ‬اىهخٍ طـ‪َ٤٤‬حص ‪ٛ‬خٓش ػِ‪ٜ٤‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ٌُِٔ ظَ‪ ١‬حُلن ك‪ ٢‬طؼ‪ٞ٣ ٞ٣ٞ‬حُ‪ًَ ١‬حء ػ‪٬‬ػش أٗ‪ َٜ‬ح‪٧‬ه‪َ٤‬س ك‪ ٢‬حُلخُش ح‪ٝ ،٠ُٝ٧‬ح‪ٓ٧‬زو‪٤‬ش ك‪ًَ ٢‬حء حُؼ‪ ٖ٤‬حُٔؼخى ر٘خإ‪ٛ‬خ ك‪٢‬‬
‫حُلخُش حُؼخٗ‪٤‬ش"‪.‬‬
‫‪ 2‬حٗظَ ٗ‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ 96‬حُٔ٘خٍ اُ‪ٜ٤‬خ ٓخُلخ‪.‬‬

‫‪ 326‬‬
 ‫التحمل بجميع الضرائب كالرسوـ التي تفرض على العين المكراة‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫كعليو فأم إخبلؿ بهذه االلتزامات سيكوف سببا في فسخ العقد‪ ،‬مع المطالبة بالتعويض‬
‫كلما اقتضى األمر ذلك‪.‬‬

‫ثاْ‪ٝ‬ا‪ :‬اْتٗا‪ ٤‬ايعكد ألضباب زاجع‪ ١‬إىل بٓ‪ٛ‬د ايعكد‬

‫الكراء ىو عقد مؤقت بطبيعتو‪ ،‬فهو ال يمنح المكترم سول حق شخصي على العين‬
‫يخولو إمكانية االنتفاع بها إلى أجل معين‪ ،‬لذلك فإف انتهاء المدة ىي السبب العادم كاألصيل‬
‫النقضاء عقد الكراء‪،1‬حتى كلو تم تجديده للفترات المسموح بها قانونا‪.2‬‬
‫إال أف انتهاء المدة ليست السبب الوحيد النتهاء عقد الكراء الحبسي‪ ،‬بل يمكن أف‬
‫ينتهي كذلك بهبلؾ العين المكتراة‪ ،‬كالتي يتعذر معها انتفاع المكترم كاستغبللو للمحل‬
‫المكرل لو‪ ،‬كما يمكن أف ينتهي ىذا العقد بتراضي الطرفين‪.‬‬
‫إال أف المبلحظ فيما يتعلق بانتهاء العبلقة الكرائية الخاصة بعقارات فبلحية لسبب من‬
‫األسباب يترتب عنو سقوط الحق في البناءات كاألغراس كالمنشآت المقامة من طرؼ‬
‫المكترم‪.‬‬

‫‪ 1‬حُلٔ‪ ٖ٤‬رِلٔخٗ‪ :٢‬ػوي حٌَُحء ‪ٝ‬حُلٔخ‪٣‬ش حُوخٗ‪٤ٗٞ‬ش ُلن حٌُٔظَ‪ ١‬ك‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظوَحٍ‪ ،‬حُطزؼش حُؼخٗ‪٤‬ش‪.35:ٙ،‬‬
‫‪ 2‬طٌَ‪ ٟ‬حُؼوخٍحص حُل‪٬‬ك‪٤‬ش حُٔ‪ٞ‬ه‪ٞ‬كش ‪ٝ‬هلخ ػخٓخ ُٔيس ‪ ٫‬طِ‪٣‬ي ػٖ ٓض ٓ٘‪ٞ‬حص ‪ ٌٖٔ٣ ٌُٖ ،‬طـي‪٣‬ي ‪ ٌٙٛ‬حُٔيس َُٔط‪ ٖ٤‬رطِذ ٖٓ‬
‫حٌُٔظَ‪ ١‬رٔؼ٘‪ ٠‬إٔ حُٔيس حُو‪ ٟٜٞ‬حُٔٔٔ‪ٞ‬ف ر‪ٜ‬خ ‪٘ٓ 18 ٢ٛ‬ش‪.‬‬

‫‪ 327‬‬
 ‫املبحح ايجاْ‪ :ٞ‬اوحك‪ٛ‬م ايعسف‪ ١ٝ‬املٓػأ‪ ٠‬عً‪ ٢‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬
‫الكراء عقد مؤقت بطبيعتو‪ ،‬يرتب لطرفيو حقوقا كالتزامات شخصية‪ ،‬إال أف نظرة الفقو‬
‫اإلسبلمي لواقع الحاؿ‪ ،‬كمعالجة بعض اإلشكاالت المرتبطة بو‪ ،‬جعلتو يركـ بهذا العقد عن‬
‫المألوؼ ليجعلو عقد كراء من نوع خاص‪ ،‬ميزتو األساسية الدكاـ كاالستمرار‪ ،‬كانتفاع المكترم‬
‫بمنافع أصبحت بتوالي السنين حقوقا عينية متفرعة عن الملكية‪ ،‬اصطلح عليها باسم الحقوؽ‬
‫العرفية‪ ،1‬كالتي صيغت أحكامها على شكل فتاكل فقهية صدرت عن المتأخرين من الفقهاء‬
‫مصدرىا العرؼ‪ ،‬ليأتي القانوف الوضعي بعد ذلك ليقر الصبغة الدائمة لهذه الحقوؽ كيعتبرىا‬
‫عقارات بحسب المحل الذم انسحبت عليو‪.‬‬
‫لكن بالرجوع إلى أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬نجدىا قد كضعت نظاما خاصا كشامبل لعقد‬
‫الكراء الحبسي‪ ،‬كما منعت في الوقت ذاتو إنشاء أم حق جديد من الحقوؽ السالفة الذكر عن‬
‫األكقاؼ العامة‪ ،‬رغبة منها في إنهاء العمل بهذه الحقوؽ (المطلب األكؿ)‪ ،‬كما بينت مسطرة‬
‫تصفية ىذه الحقوؽ(المطلب الثاني)‪.‬‬

‫‪ 1‬حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش ‪ً ٢ٛ‬حص ٓؼ٘‪ٝ ٠‬حكي ٌُٖ طلَٔ أٓٔخءح ٓظؼيىس طَؿغ آخ حُ‪ٜٓ ٠‬يٍ‪ٛ‬خ(حُؼَف) كظٔٔ‪ ٠‬رخُلو‪ٞ‬م‬
‫حُؼَك‪٤‬ش‪ٝ ،‬آخ حُ‪ٓ ٠‬لِ‪ٜ‬خ كظٔٔ‪ ٠‬كو‪ٞ‬م حُٔ٘لؼش‪ ،‬أ‪ٌ٣ ٝ‬ظل‪ ٠‬رؤٓٔخث‪ٜ‬خ ح‪٤ِٛ٧‬ش حُ‪ٞ‬حٍىس ك‪ ٢‬حُلو‪ ٚ‬ح‪ً :٢ٓ٬ٓ٩‬خُـِحء ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظجـخٍ‬
‫‪ٝ‬حُِ‪٘٣‬ش‪....‬اُن‪.‬‬

‫‪ 328‬‬
 ‫املطًب األ‪ :ٍٚ‬عدّ ج‪ٛ‬اش إْػا‪ ٤‬أ‪ ٟ‬حل عسيف عٔ األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫تعتبر الحقوؽ العرفية اإلسبلمية من بين الحقوؽ العينية المتفرعة عن الملكية‪ ،1‬كىذه‬
‫الحقوؽ تتضمن صورا مختلفة من حق المنفعة التي تصير ملكا لصاحبها‪ ،‬كلم تحظى ىذه‬
‫الحقوؽ بتعريف من طرؼ المشرع‪ ،‬مما جعلها تبقى غير خاضعة ألحكاـ كاضحة تؤطرىا‪،‬‬
‫كصلت حد االختبلؼ في بعض األحياف بين الفقهاء حوؿ مشركعيتها كما يتبين ذلك من‬
‫خبلؿ كتاب إزالة الدلسة عن كجو الجلسة للشيخ التماؽ الذم أكرد فتاكل ال تجيز حق‬
‫الجلسة‪ ،‬رغم أنو ىو متشبت بجوازىا‪ ،‬جازـ بأف ماذىب إليو ىو الصواب الذم ال يعدؿ عنو‬

‫‪ 1‬طؼٔظَ ‪ ٌٙٛ‬حُلو‪ٞ‬م أٓخٓخ ك‪ٓ ٢‬خ ‪:٢ِ٣‬‬

‫أ‪ :٫ٝ‬كن حُـِٔش‪٣ :‬ؼظزَ ‪ٌٛ‬ح حُلن ٖٓ ح‪٧‬ػَحف حُٔوٍَس ‪ٝ‬حُؼ‪ٞ‬حثي حُلٔ٘ش‪ٝ ،‬هي أػط‪٤‬ض ُ‪ٜ‬خ طؼخٍ‪٣‬ق ٓظ٘‪ٞ‬ػش كظ‪ ٠‬إ حُ٘‪٤‬ن‬
‫ػزي حُوخىٍ حُلخٓ‪ ٢‬هخٍ ػ٘‪ٜ‬خ إٔ ُِ٘خّ ك‪ٜ٤‬خ ا‪٬ٛ‬كخص ‪ٝ‬ه‪ٞ‬حٗ‪ٝ .ٖ٤‬حُـِٔش ‪ٍٞٛ‬س ُؼوي ًَحء ٓوخرَ ٓزِؾ ٓؼِ‪٣ ،ّٞ‬وغ ػخىس ػِ‪٠‬‬
‫ػوخٍ ٓز٘‪ ٖٓ ٢‬حُؼوخٍحص حُٔلزٔش‪ ،‬أ‪ ٖٓ ٝ‬أٓ‪٬‬ى حُي‪ُٝ‬ش‪ٓٝ ،‬ؼ٘خ‪َٗ ٙ‬حء حُـِ‪ٝ ّٞ‬ح‪٩‬هخٓش ريًخٕ ػِ‪ ٠‬حُي‪ٝ‬حّ ‪ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظَٔحٍ‪،‬‬
‫‪٣ٝ‬ظ‪٤‬ق كن ح‪ٗ٩‬ظلخع ُ‪ٜ‬خكذ كن حُـِٔش حٌُ‪ٔ٣ ١‬ظـَ ٓزخَٗس حُؼوخٍ ُلخثيط‪ٓ ٚ‬وخرَ حىحء ‪ٝ‬ؿ‪٤‬زش ًَحث‪٤‬ش ُٔخُي حَُهزش‪ٓٝ ،‬ؼ٘‪٠‬‬
‫‪ٌٛ‬ح َٓ‪٣‬خٕ حُؼوي ك‪ ٢‬حُِٖٓ كظ‪ً ُٞٝ ٠‬خٕ حُؼوي ُٔيس ٓليىس‪٣ ٚٗ٧ ،‬ظـيى طِوخث‪٤‬خ ك‪ٜٗ ٢‬خ‪٣‬ظ‪ٜ‬خ ُٔيس ٓٔخػِش‪ٔ٣ٝ ،‬ظَٔ ح‪ًٌُ َٓ٧‬ي‬
‫حُ‪ ٠‬إٔ ‪٣‬وَؽ ‪ٛ‬خكذ حُـِٔش أ‪٣ ٝ‬وَ رخُظِحٓخط‪. ٚ‬أٗظَ ُِِٔ‪٣‬ي ٖٓ ح‪٬١٫‬ع ك‪ ٍٞ‬كن حُـِٔش ٓخ ‪:٢ِ٣‬‬
‫حُٔـِٔخٓ‪َٗ :٢‬ف ٗظْ حُؼَٔ حُلخٓ‪ ،٢‬حُـِء ح‪ٓٝ 483:ٙ،ٍٝ٧‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ٓلٔي حُ‪ٜٞ‬ك‪ :٢‬حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش حُؼ‪٤٘٤‬ش ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬ىٍحٓش ٓوخٍٗش ر‪ ٖ٤‬حُلو‪ ٚ‬حُٔخٌُ‪ٝ ٢‬حُوخٗ‪ ٕٞ‬حُٔـَر‪ ،٢‬حُطزؼش‬ ‫‪‬‬
‫حُؼخٗ‪٤‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 442:ٙ ،2005:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫ٓلٔي حُظٔخم حُـَٗخ‪ :٢١‬اُحُش حُئُش ػٖ ‪ٝ‬ؿ‪ ٚ‬حُـِٔش‪ٓ ٚٗ ،‬طز‪ٞ‬ع ٓظ‪ٞ‬كَ رخٌُٔظزش حُ‪٤٘١ٞ‬ش ٌُِِٔٔش‬ ‫‪‬‬
‫حُٔـَر‪٤‬ش‪.‬‬
‫ػخٗ‪٤‬خ‪ :‬كن حُـِحء ‪ :‬حُـِحء ‪ ٍٞٛ ٖٓ ٞٛ‬ح‪ٗ٫‬ظلخع حُظ‪ ٢‬طَى ػِ‪ ٠‬أٍ‪ ٝ‬ك‪٠‬خء ط‪ِٜ‬ق ُِز٘خء أ‪ ٝ‬حٍُِحػش‪ َٟ٣ٝ ،‬حُزؼ‪ ٞ‬إٔ‬
‫حُـِحء ًَحء ك‪٤‬ـَ‪ ١‬ك‪ ٚ٤‬كٌٔ‪٫ ٕ٧ ٚ‬ري ك‪ٓ ٖٓ ٚ٤‬يس ٓؼِ‪ٓٞ‬ش‪ ٌُٖ ،‬حُؼخىس ؿَص إٔ حُـِحء ‪ ٢٠ٔ٣‬كٌٔ‪ٔ٣ٝ ٚ‬ظَٔ ‪ٌ٘ٓٝ‬ض‬
‫حُ٘ل‪ٌُُ ّٞ‬ي‪.‬‬
‫أر‪ ٞ‬حُؼزخّ أكٔي رٖ ‪٣‬ل‪ ٢‬حُ‪ :٢ٔ٣َ٘ٗٞ‬حُٔؼ‪٤‬خٍ حُٔؼَد ‪ٝ‬حُـخٓغ حُٔـَد ػٖ كظخ‪ ٟٝ‬أ‪ َٛ‬اكَ‪٣‬و‪٤‬خ ‪ٝ‬ح‪ٗ٧‬يُْ‬ ‫‪‬‬
‫‪ٝ‬حُٔـَد‪،ّ،ّ،‬حُـِء‪ٓٝ 37:ٙ،5:‬خ ‪ٜ٤ِ٣‬خ‪.‬‬
‫ػخُؼخ‪ :‬كن حُِ‪٘٣‬ش‪٣ :‬و‪ٓ ٍٞ‬لٔي حرٖ ٓؼـ‪ ُٞ‬ك‪ ٢‬طؼَ‪٣‬ل‪ٌُٜ ٚ‬ح حُلن أٗ‪ٞٗ ٚ‬ع ٖٓ ح‪٣ًَ٧‬ش حُظ‪ ٢‬طوغ ك‪ ٢‬حُـخُذ ػِ‪ ٠‬حُؼوخٍحص‬
‫حُٔلزٔش‪َ٣ٝ ،‬حى ر‪ٜ‬خ حُظـ‪ِ٤ٜ‬حص حُظ‪٣ ٢‬و‪ٜٔ٤‬خ حٌُٔظَ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُيًخٕ أ‪ ٝ‬حُل٘يم ػِ‪ ٠‬أٓخّ حُـِٔش‪ًٔ ،‬خ ‪َ٣‬حى ر‪ٌٜ‬ح حُلن أ‪٠٣‬خ حُز٘خء‬
‫‪ٝ‬حُـَّ حٌُ‪٣ ١‬ليػ‪ ٚ‬حٌُٔظَ‪ ٍٝ٧ ١‬حُـِحء‪ ،‬ك‪ ٜٞ‬حُلن حٌُ‪ ١‬حًظٔز‪ ٚ‬حٌُٔظَ‪ ١‬ك‪ ٢‬حُـِٔش ‪ٝ‬حُـِحء‪.‬‬
‫‪ٝ‬هي ػَف حَُٔ٘ع حُٔـَر‪ٌٛ ٢‬ح حُلن ٖٓ ه‪ ٍ٬‬حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 131‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش رو‪ ":ُٚٞ‬حُِ‪٘٣‬ش ‪ ٢ٛ‬كن ػ‪٣ ٢٘٤‬و‪ٍٞ‬‬
‫‪ٛ‬خكز‪٤ٌِٓ ٚ‬ش حُز٘خء حٌُ‪٤ٗ ١‬ي‪ ٙ‬ػِ‪ٗ ٠‬لوظ‪ ٚ‬ك‪ٞ‬م أٍ‪ ٝ‬حُـ‪٘٘٣ٝ .َ٤‬ؤ ‪ٌٛ‬ح حُلن رخُؼوي ٓغ ط٘‪٤٤‬ي حُز٘خء‪٘٣ٝ ،‬ظوَ رخُ٘لؼش أ‪ ٝ‬ح‪ٍ٩‬ع‬
‫أ‪ ٝ‬رخُ‪٤ٛٞ‬ش‪ ٌٖٔ٣ ٫ٝ ،‬طَط‪٤‬ذ كن حُِ‪٘٣‬ش ػِ‪ ٠‬كو‪ٞ‬م ٓ٘خػش ا‪ ٫‬رخطلخم ؿٔ‪٤‬غ حًَُ٘خء"‪.‬‬
‫ٍحرؼخ‪ :‬كن حُٔلظخف‪ :‬أ‪ُ ٝ‬ل‪ٝ٬‬س أ‪ ٝ‬حُٔخٍ‪ٝ‬ص ٓؼ٘خ‪ ٙ‬إٔ ‪٣‬يكغ ٗو‪ُٔ ٚ‬خُي حُٔ٘لؼش ٓزِـخ ك‪ٓ ٢‬وخرَ إٔ ‪٣‬ظوِ‪ ُٚ ٠‬ػٖ طِي حُٔ٘لؼش‪،‬‬
‫‪ٝ‬حُظ‪َٜ‬ف ك‪٘ٓ ٢‬لؼش حُـِٔش ‪ٝ‬حُـِحء رطَ‪٣‬ن حُٔلظخف ‪٣‬ـؼِ‪ٜ‬خ ‪٘٣ ٫‬ظ‪٤ٜ‬خٕ ‪ ٕ٧ ،ٕ٫ِٝ٣ ٫ٝ‬حُؼ‪٬‬هش طزو‪ ٠‬هخثٔش ر‪ٛ ٖ٤‬خكذ كن‬
‫حُٔلظخف ‪ٝ‬ر‪ٛ ٖ٤‬خكذ كن حُـِٔش أ‪ ٝ‬حُـِحء‪.‬‬
‫ٓلٔي حُظٔخم‪.ّ،ّ :‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ 329‬‬
‫إلى غيره‪ ،‬كاعتبرىا من قبيل العرؼ المصطلح عليو‪ ،‬كاستدؿ على ذلك برأم األستاذ أبي سعيد‬
‫ابن لب كىو‪ ":‬ما جرل بو عمل الناس كتقادـ في عرفهم كعاداتهم‪ ،‬ينبغي أف يلتمس لو مخرج‬
‫شرعي ما أمكن على خبلؼ أك كفاؽ‪ ،‬إذ ال يلزـ ارتباط العمل بمذىب معين‪ ،‬أك بمشهور معين‬
‫من قوؿ قائل"‪.1‬‬
‫كما أف االختبلؼ كاف حوؿ طبيعتها كذلك‪ ،‬فأبو العباس الرىوني يشير الى أف الجلسة‬
‫كالزينة كالمفتاح شيء كاحد‪ 2‬في حين يرل المهدم الوزاني غير ذلك‪.‬‬
‫إال أف ىذا االختبلؼ لم يجعلها تخرج عن كونها كراء إطاره القانوني قواعد الفقو‬
‫اإلسبلمي‪ ،‬كميزتو األساسية الدكاـ كاالستمرار‪ ،‬كيخوؿ للمكترم منافع دائمة تختلف باختبلؼ‬
‫نوع العقار‪ ،3‬كتتجدد مدتو تلقائيا ماداـ المكترم كفيا بالتزاماتو‪ ،‬كىذا ىو المقصود بقوؿ‬
‫صاحب العمل الفاسي‪:‬‬

‫كقد تم اللجوء للعمل بنظاـ الحقوؽ العرفية في كقت كاف اإلقباؿ على كراء ممتلكات‬
‫األكقاؼ ضعيفا‪ ،‬مما أدل إلى تعطيل منفعتها كضعفت بالتالي مداخيلها‪ ،‬فكاف البد من‬
‫تشجيع الناس على كراء أمبلؾ الحبس بجعل الكراء على التبقية كاالستمرار‪ ،‬مقابل أجرة المثل‬
‫أك أقل منها بقليل تؤدل في جميع الظركؼ لؤلحباس كاف الركاج أك الكساد ‪ ،‬انتفع المكترم‬
‫أـ لم ينتفع‪.4‬‬

‫‪ 1‬ػَٔ رٖ ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُـ‪٤‬ي‪ :١‬حُؼَف ‪ٝ‬حُؼَٔ ك‪ ٢‬حٌُٔ‪ٛ‬ذ حُٔخٌُ‪ٓٝ ٢‬ل‪ٜٜٔٓٞ‬خ ُي‪ ٟ‬ػِٔخء حُٔـَد‪ٍٞ٘٘ٓ ،‬حص ‪ُٝ‬حٍس‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪ ،‬حُٔ٘ش‪ٓٝ 472 :ٙ،1984:‬خ رؼي‪ٛ‬خ‪.‬‬
‫‪ 2‬ػَٔ رٖ ػزي حٌَُ‪ ْ٣‬حُـ‪٤‬ي‪.474:ٙ،ّ،ّ:١‬‬
‫‪ 3‬اًح ًخٕ حُؼوخٍ حُٔ٘٘ت ػِ‪ ٚ٤‬كن ػَك‪ ٢‬ػزخٍس ػٖ ٌٖٓٔ أ‪ ٝ‬كخٗ‪ٞ‬ص أ‪ ٝ‬ك٘يم ح‪ٝ‬كٔخّ‪ ،‬كبٗ‪َ٣ ٚ‬طذ ٌُِٔظَ‪ ١‬كوخ ‪٠ٔٔ٣‬‬
‫حُـِٔش‪ ،‬أٓخ اًح ًخٕ ػزخٍس ػٖ أٍ‪ ٝ‬ر‪٠٤‬خء أ‪ ٝ‬هَحد كبٗ‪َ٣ ٚ‬طذ ٌُِٔظَ‪ ١‬كوخ ‪ ٠ٔٔ٣‬حُـِحء أ‪ ٝ‬ح‪ٓ٫‬ظجـخٍ‪٣ٝ ،‬ظلَع ػٖ‬
‫‪ ٖ٣ٌٛ‬حُلو‪ ٖ٤‬ح‪ٓ٧‬خٓ‪ ٖ٤‬كوخٕ آهَحٕ ‪ٔٛ‬خ حُِ‪٘٣‬ش ‪ٝ‬حُٔلظخف ‪ٝ‬حُل‪ٝ٬‬س‪.‬‬
‫‪ 4‬أكٔي ؿي‪ :١ٝ‬حٌَُحء حُلزٔ‪ٞٓٝ ٢‬هؼ‪ ٖٓ ٚ‬ظ‪ َ٤ٜ‬ح‪ُ٫‬ظِحٓخص ‪ٝ‬حُؼو‪ٞ‬ى ‪ٝ‬ظ‪ٝ،1953/01/5 َ٤ٜ‬ظ‪،1955/5/24 َ٤ٜ‬‬
‫‪ٝ‬ظ‪ٝ ،1980/12/25َ٤ٜ‬ظ‪ 64/99 َ٤ٜ‬حُٔظؼِن رخٓظ‪٤‬لخء حُ‪ٞ‬ؿ‪٤‬زش حٌَُحث‪٤‬ش‪ٓ ،‬وخٍ ٓ٘٘‪ ٍٞ‬رٔـِش حُٔلخٓ‪ ،٢‬حُؼيى‬
‫‪.109:ٙ،45/44‬‬

‫‪ 330‬‬
 ‫كىكذا فأكؿ ما يلتزـ بو صاحب الحق العرفي ىو أداء الوجيبة الكرائية إلى مالك الرقبة‪،‬‬
‫كفي ىذا الصدد نورد ما كتب في إحدل الحواالت الحبسية اإلسماعيلية‪....":‬كيكوف مع‬
‫ذلك متكلفا بوجيبتها للحبس على النصف من التمكين من الوجيبة غير مماطل كال مسوؼ‬
‫عمرت الحانوت أك خلت‪ ،‬نفعت أك كسدت‪ ،‬كانت مرغوبا فيها أك مرغوبا عنها‪ ،‬فؤلجل ذلك‬
‫إلى ما كصف من مراعاة مصلحة حياطتها كالتكفل بواجباتها مطلقا كأف يتسامح في الكراء عن‬
‫غيره الذم يكتريها مدة معينة ألف شأف ىذا االقتصار على استيفاء منفعتو في تلك المدة كال‬
‫عليو فيما كراء ذلك"‪.1‬‬
‫لكن باستقراء كاقع الحاؿ نجد أف ىذه الحقوؽ أصبحت في الوقت الراىن تلحق أضرارا‬
‫كاضحة بالممتلكات الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كيرجع ذلك إلى أسباب متعددة منها تقادمها كقلة‬
‫صيانتها‪ ،‬كتدني القيمة العقارية نظرا لوجودىا بالمدف العتيقة‪ ،‬كما أف تقارير كزارة األكقاؼ‬
‫كالشؤكف اإلسبلمية توضح أف عدد ىذه المنافع يقدر ب ‪ 10794‬منفعة‪ ،‬كيمثل ‪ 20%‬من‬
‫مجموع الرباع‪ ،‬كما أف دخلها السنوم ال يساىم إال بنسبة‪ 2%‬من مجموع المداخيل‪ 2‬كيرجع‬
‫تدني أثماف كراء ىذه الحقوؽ إلى عدة أسباب منها تقادمها كقلة صيانتها كتدني القيمة العقارية‬
‫لوجودىا بالمدف العتيقة كأف نسبة التملك منها لؤلكقاؼ تقدر ب‪ 5.2%‬بالنسبة ألغلب‬
‫المنافع‪.‬‬
‫لذا كاف التدخل التشريعي ضركريا لتجاكز األكضاع السابقة المحيطة بالتسيير كالتدبير‬
‫الغير المعقلن للملك الموقوؼ كقفا عاما‪ ،‬فجاء تبعا لذلك موقف المشرع حاسما يفيد إنهاء‬
‫العمل بهذه الحقوؽ‪ ،‬لتخليص ممتلكات األكقاؼ منها كذلك في جميع األحواؿ بمركر ‪20‬‬
‫سنة ابتداء من دخوؿ المدكنة حيز التنفيذ‪،3‬كما ال يجوز إنشاء أم حق من الحقوؽ العرفية من‬
‫زينة كجلسة أك جزاء أك مفتاح أك استئجار أك غبطة أك عرؼ أك حبلكة‪ ،‬أك غيرىا على أم ملك‬

‫‪ 1‬ػزي حُلن حرٖ حُٔـي‪ٝ‬د حُلٔ٘‪ :٢‬حُلخُش ح‪٫‬ؿظٔخػ‪٤‬ش رلخّ ك‪ ٢‬حُوَٕ حُؼخٗ‪ ٢‬ػَ٘ حُ‪ٜ‬ـَ‪ ٖٓ ،١‬ه‪ ٍ٬‬حُل‪ٞ‬حُش ح‪ٔٓ٩‬خػ‪٤ِ٤‬ش‪،‬‬
‫حُـِء ح‪ٍٞ٘٘ٓ ،ٍٝ٧‬حص ‪ُٝ‬حٍس ح‪ٝ٧‬هخف ‪ٝ‬حُ٘ئ‪ ٕٝ‬ح‪٤ٓ٬ٓ٩‬ش‪١ ،‬زؼش‪.265:ٙ،2007:‬‬
‫‪ٓ 2‬لٔي حٌُ‪ٍٞ‬حٍ‪ :١‬حُظـَرش حُٔـَر‪٤‬ش ك‪ ٢‬ح‪ٓ٫‬ظؼٔخٍحص حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‪ ،‬رلغ ٓويّ ُِ٘ي‪ٝ‬س حُي‪٤ُٝ‬ش ُٔـِش أ‪ٝ‬هخف حٌُ‪٣ٞ‬ظ‪٤‬ش‪.5:ٙ،ّ،ّ،‬‬
‫‪ 3‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 105‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣" :٢ِ٣‬ؼظزَ ٓززخ ‪ٗ٫‬و‪٠‬خء حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش حُٔ٘٘ؤس ػِ‪ ٠‬ح‪٬ٓ٧‬ى حُ‪ٞ‬هل‪٤‬ش‬
‫حُؼخٓش‪ًٔ.......:‬خ ط٘و‪ ٌٙٛ ٢٠‬حُلو‪ٞ‬م ك‪ ٢‬ؿٔ‪٤‬غ ح‪٧‬ك‪ٞ‬حٍ رَٔ‪ ٍٝ‬ػَ٘‪٘ٓ ٖ٣‬ش حرظيحء ٖٓ ىه‪ ٌٙٛ ٍٞ‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ك‪ ِ٤‬حُظ٘ل‪."ٌ٤‬‬

‫‪ 331‬‬
‫من أمبلؾ األكقاؼ العامة‪ ،‬غير أنو يجوز كقف أم ملك على األكقاؼ العامة كإف كاف مثقبل‬
‫بحق من الحقوؽ المذكورة‪.1‬‬

‫املطًب ايجاْ‪ :ٞ‬تصف‪ ١ٝ‬اوحك‪ٛ‬م ايعسف‪ ١ٝ‬املٓػأ‪ ٠‬عً‪ ٢‬األ‪ٚ‬قاف ايعاَ‪١‬‬

‫إف الواقع أثبت أف الحقوؽ العرفية اإلسبلمية المنشأة على األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‬
‫خلقت تأثيرا سلبيا على مداخيل ىذه األمبلؾ ككظائفها‪ ،‬كما عرقلت في كثير من األحياف‬
‫استثمارىا كتنميتها‪ ،‬ألف اكتساب المكترين لمنافع الجلس كالجزاءات كالزينات كالمفاتيح‪ ،‬عاد‬
‫عليهم التصرؼ في ىذه الحقوؽ بأمواؿ باىظة دكف أف يعود أم شيء من ذلك على صاحب‬
‫األصل الذم ىو الحبس‪.2‬‬
‫كانطبلقا من ىذا كاف التدخل التشريعي ضركريا للحد من ىذا الوضع‪ ،‬كتقييد حق‬
‫المكتريين في االنتفاع بما كاف يخولو لهم العرؼ كالفقو‪ ،‬للوصوؿ تدريجيا إلى تخليص األمبلؾ‬
‫الموقوفة كقفا عاما من ىذه الحقوؽ‪ ،‬باستثناء الحق في الهواء الذم اعتبرتو المدكنة حقا‬
‫خالصا لؤلكقاؼ العامة‪.3‬‬
‫كقد بدأ ىذا التوجو التشريعي منذ ما يقرب من قرف من الزمن‪ ،‬ليتوالى بعد ذلك صدكر‬
‫عدة ظهائر تحمل بين ثناياىا بعض المقتضيات المنظمة للحقوؽ العرفية‪ ،‬كالتي اختتمت‬
‫بصدكر مدكنة لؤلكقاؼ كىذه النصوص ىي‪:‬‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 11‬دجنبر‪ 1912‬المتعلق بتأسيس اللجاف المكلفة بالتعرؼ على األمبلؾ‬
‫الحبسية؛‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 103‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ٫" :٢ِ٣‬ـ‪ ُٞ‬اٗ٘خء أ‪ ١‬كن ٖٓ حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش ٖٓ ُ‪٘٣‬ش أ‪ ٝ‬ؿِٔش أ‪ ٝ‬ؿِحء أ‪ٝ‬‬
‫ٓلظخف أ‪ ٝ‬حٓظجـخٍ أ‪ ٝ‬ؿزطش أ‪ ٝ‬ػَف أ‪ ٝ‬ك‪ٝ٬‬س أ‪ ٝ‬ؿ‪ َٙ٤‬ػِ‪ ٠‬أ‪ِٓ ١‬ي ٖٓ أٓ‪٬‬ى ح‪ٝ٧‬هخف‪ .‬ؿ‪ َ٤‬أٗ‪٣ ٚ‬ـ‪ٝ ُٞ‬هق أ‪ِٓ ١‬ي ػِ‪٠‬‬
‫ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش‪ٝ ،‬إ ًخٕ ٓؼو‪ ٬‬رلن ٖٓ حُلو‪ٞ‬م حًٌُٔ‪ٍٞ‬س"‪.‬‬
‫‪ 2‬أكٔي ؿي‪ :١ٝ‬حٌَُحء حُلزٔ‪.114: ٙ ،ّ:ّ ، ٢‬‬
‫‪٣ 3‬ؼظزَ كن حُ‪ٜٞ‬حء ‪ٝ‬حُظؼِ‪٤‬ش كٔذ حُٔخىس ‪ٓ ٖٓ 138‬ي‪ٗٝ‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼ‪٤٘٤‬ش رؤٗ‪ ":ٚ‬كن ػ‪ ٢٘٤‬ه‪ٞ‬حٓ‪ ٚ‬طِٔي ؿِء ٓؼ‪ ٖٓ ٖ٤‬حُ‪ٜٞ‬حء‬
‫حُؼٔ‪ٞ‬ى‪ ١‬حٌُ‪٣ ١‬ؼِ‪ ٞ‬ر٘خء هخثٔخ كؼ‪ ٌِٚٔ٣ ٬‬حُـ‪ًُٝ ،َ٤‬ي ٖٓ أؿَ اهخٓش ر٘خء ك‪ٞ‬ه‪ ٚ‬طٔٔق ر‪ ٚ‬حُو‪ٞ‬حٗ‪ٝ ٖ٤‬ح‪ٗ٧‬ظٔش‪٘٘٣ٝ ،‬ؤ ‪ٌٛ‬ح حُلن‬
‫كٔذ حُٔخىس ‪ٗ ٖٓ 139‬لْ حُوخٗ‪ ٕٞ‬رخُؼوي حٌُ‪٣ ١‬ـذ إٔ ‪٣‬ز‪ٞٗ ٖ٤‬ع حُز٘خء حَُٔحى اهخٓظ‪ٞٓٝ ٚ‬ح‪ٛ‬لخط‪ٝ ٚ‬أرؼخى‪٣ٝ .ٙ‬ـ‪ُٜ ُٞ‬خكذ‬
‫كن حُ‪ٜٞ‬حء أ‪ ٝ‬حُظؼِ‪٤‬ش إٔ ‪٣‬ل‪ٞ‬ط‪ ٚ‬أ‪ َٚ٘ٛ٣ ٝ‬أ‪َ٣ ٝ‬طذ ُ‪ ٚ‬أ‪ ٝ‬ػِ‪ ٚ٤‬كو‪ٞ‬م حٍطلخم رٔخ ‪٣ ٫‬ظؼخٍ‪ٓ ٝ‬غ ‪١‬ز‪٤‬ؼظ‪٘٣ٝ ،ٚ‬ظوَ ‪ٌٛ‬ح حُلن‬
‫رخُ٘لؼش أ‪ ٝ‬حُٔ‪َ٤‬حع أ‪ ٝ‬رخُ‪٤ٛٞ‬ش"‪.‬‬

‫‪ 332‬‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 2‬دجنبر ‪ ،1913‬المتعلق بالمعاكضات كالكراءات ألجل طويل المتعلق‬
‫باألحباس المعقبة‪ ،‬كالذم ال يأذف بموجبو في معاكضة‪ ،‬كال كراء األمبلؾ المذكورة‬
‫لمدة تنيف عن السنتين‪ ،‬إال بإذف من إدارة األحباس كي ال يقع فيها تفويت‪ ،‬كال ضياع‬
‫لما في ذلك من المصلحة الظاىرة؛‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 27‬فبراير ‪ 1914‬المنظم لحقوؽ الجزاء كاالستئجار كالجلسة كالمفتاح كالزينة‪،‬‬
‫إذ بموجب ىذا الظهير أصبح الكراء الحقيقي المتحصل من العقارات المثقلة بحقوؽ‬
‫الجزاء كالحقوؽ األخرل يقسم بحسب ‪% 70‬للحائز ك‪ %30‬لؤلحباس كذلك على‬
‫التدريج كفقا لمقتضيات الظهير المذكور؛‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 2‬يونيو ‪ 1915‬المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة‪ ،‬كالذم ينص‬
‫على إبقاء الحقوؽ العرفية خاضعة لقواعد الفقو اإلسبلمي؛‬
‫‪ ‬ظهير‪ 1916/4/7‬في شأف الترخيص بكراء الدكاكين الممسوكة من طرؼ الحرفيين‬
‫كراءا رضائيا‪ ،‬كيبلحظ أف ىذا الظهير قد استثنى من الكراء بالمزاد العلني دكاكين‬
‫األحباس المخصصة لبعض المهنيين؛‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 1917/5/22‬المنظم ألكرية عقارات الحبس؛‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 1918/01/13‬بشأف ضبط كمراقبة كزارة األحباس لؤلكقاؼ المعقبة‪ ،‬كالذم‬
‫تم تعديلو ‪ 1920/7/19‬المتعلق بكرائها كمعاكضتها‪ ،‬ثم ظهير‪1977/10/18‬‬
‫المتعلق بتصفية األحباس المعقبة؛‬
‫‪ ‬ظهير ‪ 2010/02/23‬المتعلق بمدكنة األكقاؼ‪.‬‬
‫كىذا الظهير األخير ىو الذم حسم موقف المشرع المغربي من ىذه الحقوؽ حيث بين‬
‫بشكل كاضح كمتكامل طريقة تصفيتها حيث نجد المادة ‪ 106‬من المدكنة تنص على ما يلي‪:‬‬
‫"يمكن تصفية الحقوؽ العرفية المنشأة على األكقاؼ العامة كفق إحدل الطرؽ الثبلثة االتية‪":‬‬
‫‪ ‬شراء إدارة األكقاؼ للحق العرفي المترتب لفائدة الغير؛‬
‫‪ ‬شراء صاحب الحق العرفي لرقبة الملك الوقفي؛‬

‫‪ 333‬‬
‫‪ ‬بيع الرقبة كالحق العرفي معا عن طريق المزاد كفق أحكاـ المواد من ‪ 60‬الى ‪ 71‬من‬
‫ىذه المدكنة‪ ،‬كال يلجأ إلى ىذه الطريقة اال في حالة تعذر التصفية بالطريقتين‬
‫السابقتين‪.‬‬
‫كفي ىذه الحالة األخيرة يحق إلدارة األكقاؼ ثم لصاحب الحق العرفي على كجو‬
‫الترتيب ضم الرقبة كالحق المنشأ عليها‪ ،‬شريطة زيادة نسبة عشرة في المائة على الثمن الذم‬
‫رسا بو المزاد‪ ،‬كيجب ممارسة حق الضم المشار إليو أعبله داخل أجل ثبلثين يوما من تاريخ‬
‫إجراء المزاد"‪.‬‬
‫كما يتعين من أجل تطبيق أحد الطرؽ أعبله تقدير قيمة الحقوؽ العرفية المنشأة على‬
‫أمبلؾ األكقاؼ العامة‪ ،‬كالمسلم بها من لدف إدارة األكقاؼ‪ ،‬كقيمة الرقبة بكيفية منفصلة‪.1‬‬
‫كما نصت المدكنة في مادتها ‪ 105‬على حاالت يمكن أف تنقضي فيها ىذه الحقوؽ‬
‫تتمثل أساسا في ما يلي‪:‬‬
‫‪ ‬ىبلؾ البناءات أك المنشآت أك األغراس المقامة على ىذه األمبلؾ‪ ،‬كالعائدة إلى‬
‫صاحب الحق العرفي؛‬
‫‪ ‬عدـ أداء صاحب الحق العرفي الوجيبة الكرائية لمدة سنتين متتاليتين‪ ،‬كفي ىذه الحالة‬
‫تسترد األكقاؼ المحل بمنافعو‪ ،‬كيمنح صاحب الحق األسبقية في كرائو؛‬
‫‪ ‬تصفية ىذه الحقوؽ بإحدل الطرؽ المشار اليها أعبله‪.‬‬
‫كما تنقضي في جميع األحواؿ بمركر عشرين سنة ابتداء من دخوؿ المدكنة حيز التنفيذ‪.‬‬

‫‪ 1‬ط٘‪ ٚ‬حُٔخىس ‪ ٖٓ 107‬حُٔي‪ٗٝ‬ش ػِ‪ٓ ٠‬خ ‪٣ ":٢ِ٣‬ظؼ‪ ٖٓ ٖ٤‬أؿَ ططز‪٤‬ن أكٌخّ حُٔخىس ‪ 106‬أػ‪ ،ٙ٬‬طوي‪ َ٣‬ه‪ٔ٤‬ش حُلو‪ٞ‬م حُؼَك‪٤‬ش‬
‫حُٔ٘٘ؤس ػِ‪ ٠‬أٓ‪٬‬ى ح‪ٝ٧‬هخف حُؼخٓش ‪ٝ‬حُِْٔٔ ر‪ٜ‬خ ٖٓ ُيٕ اىحٍس ح‪ٝ٧‬هخف‪ٝ ،‬ه‪ٔ٤‬ش حَُهزش رٌ‪٤‬ل‪٤‬ش ٓ٘ل‪ِٜ‬ش ‪ٝ‬طليى ‪ ٌٙٛ‬حُو‪ٔ٤‬ش ‪ٝ‬هض‬
‫حُظ‪ٜ‬ل‪٤‬ش"‪.‬‬

‫‪ 334‬‬
‫من خبلؿ المعطيات التي قدمتها صفحات ىذا البحث يمكن القوؿ إف تدبير األكقاؼ‬
‫العامة بالمغرب ‪-‬باعتبارىا مجاال خاصا يجمع بين حقوؽ اهلل كحقوؽ العباد ‪،-‬أصبح يتمتع‬
‫بمنظومة تشريعية متميزة لم تبخل على الوقف باعتماد ما رجحو فقهاء المذىب المالكي‪ ،‬كال‬
‫بما تم تأكيلو لمقتضيات التشريع المغربي‪ ،‬كذلك بوضع األسس القانونية‪ ،‬كالنظم التدبيرية‪،‬‬
‫كالطرؽ االستثمارية‪ ،‬أماـ القائمين عليو من أجل تحسين سبل تدبيره‪ ،‬كتنميتو كاستثماره‬
‫كالمحافظة عليو‪.‬‬
‫كقد سعيت جهد اإلمكاف من خبلؿ ىذا البحث إلى بياف مدل أىمية األحكاـ التي‬
‫جاءت بها ىذه المدكنة الجديدة‪ ،‬مستندة في ذلك على النصوص القانونية حينا‪ ،‬كعلى‬
‫االجتهادات القضائية المتعلقة بالموضوع حينا آخر‪ ،‬مبرزة ما تتسم بو ىذه القرارات من دقة‬
‫كموضوعية أحيانا‪ ،‬كمشيرة إلى ما يعترم بعضها من خلل أك تناقض أحيانا أخرل‪.‬‬
‫كانطبلقا من تحليل مضامين ىذه المنظومة التشريعية أفضى بنا األمر إلى تسجيل خبلصة‬
‫حوؿ ىذه المنظومة‪ ،‬كما ال تفتنا الفرصة لتقديم بعض االقتراحات بشأنها كفق ما يلي‪:‬‬
‫أكال‪ :‬الخبلصة‪:‬‬
‫تم االعتماد بشكل كبير لتنظيم األحكاـ العامة للوقف على مرجعيتين أساسيتين‪:‬‬ ‫‪-1‬‬
‫أكلهما المرجعية الدينية ممثلة في قواعد الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬كفتاكل الفقهاء من‬
‫أعبلـ المذىب المالكي‪ ،‬كثانيهما‪ :‬المرجعية القانونية المتمثلة بالخصوص في قانوف‬
‫االلتزامات كالعقود‪ ،‬كمدكنة الحقوؽ العينية ؛‬
‫لم تعتبر المدكنة معاينة البينة الوسيلة الوحيدة البلزمة إلثبات الحوز بل توسعت في‬ ‫‪-2‬‬
‫طرؽ إثباتو؛‬
‫اشترطت المدكنة اإلشهاد على الوقف لصحتو كما كرست قاعدة عدـ جواز الرجوع‬ ‫‪-3‬‬
‫فيو بعد انعقاده إال استثناءا؛‬

‫‪ 335‬‬
‫لم يبالغ المشرع المغربي في تقدير إرادة المحبس‪ ،‬معتبرا أف المصرؼ الذم عينو‬ ‫‪-4‬‬
‫المحبس ال يلزـ إذا كاف غيره أصلح منو‪ ،‬ذلك أف كل حبس ساءت أكضاعو‪ ،‬بسبب‬
‫طرؽ استثماره‪ ،‬تعين تغييره بما يحقق قصد المحبس منو‪ ،‬كإف أدل األمر فيو إلى‬
‫إنهاء حبسيتو بشكل أك بآخر‪ ،‬إذ العبرة بالمقاصد كالمعاني ال باأللفاظ كالمباني‪.‬‬
‫اعتراؼ المشرع بالشخصية االعتبارية للوقف العاـ منذ إنشاءه؛‬ ‫‪-5‬‬
‫أكمل المشرع البناء القانوني لقواعد المسؤكلية‪ ،‬سواء المتعلقة بأطراؼ عقد‬ ‫‪-6‬‬
‫الوقف‪ ،‬أك األجهزة المكلفة بتدبيره أك المتعاقدة معو‪ ،‬أك الغير‪.‬‬
‫تم تأسيس نظرية متكاملة لمالية األكقاؼ العامة‪ ،‬عن طريق كضع نظاـ مالي‬ ‫‪-7‬‬
‫كمحاسبي خاص بالميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ العامة‪ ،‬حيت تمت اإلحاطة‬
‫بجميع الشركط اإلجرائية التي يجب احترامها لوضع ىذه الميزانية‪ ،‬كإقرارىا كتنفيذىا‬
‫ككذا شركط تعديلها؛‬
‫تم اعتماد مقاربات حديثة لتدبير أمواؿ الوقف استنادا على التدبير متعدد السنوات‬ ‫‪-8‬‬
‫بغية الوصوؿ إلى تحقيق النتائج المرجوة؛‬
‫تم تحديد اآلليات البلزمة لمسك المحاسبة‪ ،‬من أجل ضماف أكبر قدر من‬ ‫‪-9‬‬
‫الشفافية في مجاؿ تدبير أمواؿ الوقف؛‬
‫‪ -10‬تم كضع استراتيجية جديدة الستثمار أمواؿ الوقف عن طريق اعتماد االتجاىات‬
‫المعاصرة للتدبير المالي على االستثمار الوقفي‪ ،‬من أجل إثمار الممتلكات الوقفية‪،‬‬
‫كالزيادة في أصولها‪ ،‬دكف اإلغفاؿ عن الضوابط الشرعية الكفيلة بتلبية حاجيات‬
‫القطاع؛‬
‫‪ -11‬إقرار سياسة رقابية محكمة لفائدة األمواؿ الموقوفة‪ ،‬بدأ بتعزيز ىيئة الرقابة الداخلية‬
‫بهيئة المحاسبين‪ ،‬كصوال إلى التركيز على عملية التقويم كاالفتحاص‪ ،‬عن طريق خلق‬
‫ىيئة رقابية خارجية تتمثل في إحداث مجلس أعلى لمراقبة مالية األكقاؼ العامة؛‬
‫‪ -12‬خرج المشرع ببعض القواعد عن المألوؼ ليحقق االمتياز لؤلكقاؼ العامة‪ ،‬كمن‬
‫ذلك‪:‬‬
‫نهائية األحكاـ الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة في منازعات الكراء؛‬ ‫‪‬‬

‫‪ 336‬‬
‫عدـ إعماؿ قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار في مواجهة‬ ‫‪‬‬

‫األكقاؼ العامة؛‬
‫كقف الطعن بالنقض للتنفيذ في دعاكل األكقاؼ العامة؛‬ ‫‪‬‬

‫إمكانية الطعن بإعادة النظر في األحكاـ القضائية الصادرة في الدعاكل‬ ‫‪‬‬

‫المتعلقة باألكقاؼ العامة كلو بعد مركر خمس سنوات من التاريخ الذم‬
‫يصبح فيو الحكم نهائيا؛‬
‫‪ -13‬فتح المشرع المغربي الباب أماـ جميع الوسائل القانونية كالشرعية إلثبات الوقف؛‬
‫‪ -14‬رتب نتائج مهمة على اكتساب األمواؿ لصفة الوقف العاـ‪ ،‬حيث ال يمكن كسبو‬
‫بالحيازة أك التقادـ‪ ،‬كما ال يمكن حجزه أك التصرؼ فيو؛‬
‫‪ -15‬تحديد حاالت السماح بمعاكضة األمواؿ الموقوفة‪ ،‬كقف إجراءات موضوعية كأخرل‬
‫مسطرية‪ ،‬غايتها الحفاظ على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬كتنمية مداخيلها بما‬
‫يتبلءـ مع طبيعتها‪ ،‬كيحقق مصلحة ظاىرة للوقف؛‬
‫‪ -16‬مراجعة النصوص القانونية الخاصة بالكراء الحبسي‪ ،‬لجعلها أكثر مواءمة للظركؼ‬
‫االقتصادية المحيطة‪ ،‬كالتراجع عن الظهائر التي كانت تنظم ىذا الكراء‪ ،‬باعتبارىا‬
‫كانت كلها مرتبطة باألكضاع التي كانت عليها أكرية األمبلؾ الحبسية من ضياع‬
‫كإىماؿ‪ ،‬إضافة لما تتميز بو من عدـ االنسجاـ كركاكة في األسلوب‪ ،‬كذلك بوضع‬
‫مقتضيات جديدة خاصة بكراء األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‪ ،‬تساير األكضاع‬
‫االقتصادية الحالية‪ ،‬كتزيل في الوقت ذاتو أكجو الحماية غير الضركرية ؛‬
‫‪ -17‬العمل على تخليص ممتلكات األكقاؼ من الحقوؽ العرفية التي رتبتها عقود الكراء‬
‫الطويلة‪ ،‬كذلك بتصفية ما تبقى منها‪ ،‬كعدـ السماح بإنشاء أخرل جديدة؛‬
‫ثانيا‪ :‬االقتراحات‪:‬‬
‫إف الفرصة التاريخية التي فتحتها مدكنة األكقاؼ الجديدة أماـ القائمين على تدبير‬
‫قطاع األكقاؼ العامة بالمغرب‪ ،‬للنهوض بو كتجديد بنيتو القانونية‪ ،‬تبقى رىينة بتجاكز‬
‫بعض العقبات كالمتعلقة أساسا بالتنظيم كالتخطيط المتعلقاف أساسا بالمرحلة االنتقالية‬

‫‪ 337‬‬
‫التي يعيشها قطاع األكقاؼ بالمغرب‪ ،‬كالتي نسعى إلى تقديم اقتراحات بشأنها كفق ما‬
‫يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬مبلءمة عمل االجهزة المكلفة بتدبير األكقاؼ العامة‪ ،‬مع مستجدات المدكنة؛‬
‫‪ -2‬اتخاذ اإلجراءات القانونية الموازية لعملية تنزيل النصوص التطبيقية المتخذة لتنفيذ‬
‫المدكنة‪ ،‬عن طريق تجديد المساطر المعموؿ بها كفق مقتضيات المدكنة؛‬
‫‪ -3‬إعادة النظر في الوثائق كالسجبلت المعموؿ بها حاليا لتكييف مضامينها مع‬
‫مقتضيات المدكنة؛‬
‫‪ -4‬إعادة النظر في النظاـ القانوني الخاص بالقباض كشسيعي النفقات العاملين‬
‫بالنظارات؛‬
‫‪ -5‬االىتماـ أكثر بوثائق الوقف‪ ،‬عن طريق اعتماد الوسائل الحديثة في تدبير كحفظ‬
‫الربائد داخل النظارات؛‬
‫‪ -6‬العمل على اإلحاطة بجميع األصوؿ الوقفية‪ ،‬من أجل ضبط كضعيتها القانونية‪،‬‬
‫كالعقارية كذلك كقف إحصاء شامل لهذه األصوؿ؛‬
‫‪ -7‬االنفتاح على صيغ استثمارية جديدة ذات مردكدية عالية‪ ،‬كفق رؤية استراتيجية‬
‫تعتمد على تحليل استباقي كتدبير للمخاطر؛‬
‫‪ -8‬كضع اتفاقيات تعاكف خصوصا مع قطاع العدؿ‪ ،‬من أجل اإلحاطة بجميع عمليات‬
‫التحبيس الجديدة‪.‬‬
‫‪ -9‬خلق قنوات جديدة للتواصل مع المحيط الخارجي‪ ،‬من أجل االستفادة من تجارب‬
‫الدكؿ في ىذا المجاؿ؛‬
‫‪ -10‬العمل على إحياء سنة الوقف‪.‬‬
‫عموما ىذه بعض الخبلصات كاالقتراحات التي خلصت إليها‪ ،‬ككل ما تطرقت إليو سابقا‬
‫ما ىو إال غيض من فيض‪ ،‬كىو جهد العاجز‪ ،‬ألف ما خفي كاف أعظم‪.‬‬

‫‪ 338‬‬
‫كختاما لهذا البحث آمل أف أكوف قد كفقت في استجبلء ما ينبغي استجبلءه‪ ،‬كإثارة ما‬
‫كاف يجب إثارتو‪ ،‬فما كاف صوابا فمن اهلل‪ ،‬كما كاف خطأ فمني كمن الشيطاف‪ ،‬أسأؿ اهلل‬
‫السداد كالتوفيق كالتجاكز عن الخطأ كالزلل‪.‬‬

‫تم بعوف اهلل كتوفيقو‬

‫‪ 339‬‬
‫‪ ‬أبو جعفر محمد بن جرير الطبرم‪ :‬تفسير الطبرم المسمى جامع البياف في تأكيل القرآف‪،‬‬
‫المجلد الثالث‪ ،‬السنة‪ ،1999:‬الطبعة الثالثة‪.‬‬
‫‪ ‬تفسير ابن عربي‪ :‬ضبطو كصححو كقدـ لو الشيخ عبد الوارث محمد علي‪ :‬المجلد‬
‫األكؿ‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪ ،2008:‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت‪.‬‬
‫‪ ‬تفسير ابن عربي‪ :‬ضبطو كصححو كقدـ لو الشيخ عبد الوارث محمد علي‪ ،‬المجلد‬
‫األكؿ‪ ،‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.2001:‬‬
‫‪ ‬تفسير ابن كثير‪ :‬المجلد األكؿ‪ ،‬مطبعة دار الفاركؽ بعماف األردف‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪.2008‬‬
‫‪ ‬تفسير ابن كثير‪ ،‬المجلد الثاني‪ ،‬مطبعة دار الفاركؽ عماف األردف‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.2008:‬‬
‫‪ ‬محمد الطاىر ابن عاشور‪ :‬تفسير التحرير كالتنوير‪ ،‬الجزء‪ 3‬دكف ذكر السنة‪ ،‬مطبعة دار‬
‫سحنوف للنشر كالتوزيع بتونس‪.‬‬

‫‪ ‬ابن تيمية أحمد بن عبد السبلـ‪ :‬مجموع فتاكل ابن تيمية‪ ،‬الجزء‪ ،31:‬مطبعة دار الفكر‪،‬‬
‫السنة ‪.1983‬‬
‫‪ ‬ابن جزم الكلبي‪ :‬القوانين الفقهية في تلخيص مذىب المالكية‪ ،‬مطبعة دار الكتب‬
‫العلمية ببيركت‬
‫‪ ‬إبن حجر العسقبلني‪ :‬فتح البارم بشرح صحيح البخارم‪ ،‬الجزء ‪.5‬‬

‫‪ 340‬‬
‫‪ ‬إبن قيم الجوزية‪ :‬إعبلـ الموقعين عن رب العالمين‪ ،‬تحقيق كتعليق عصاـ الدين‬
‫الصبابطي‪ ،‬دار الحديث بالقاىرة‪ ،‬الطبعة‪،3‬السنة‪.1993:‬‬
‫‪ ‬إبن قيم الجوزية‪ :‬الطرؽ الحكمية في السياسة الشرعية أك الفراسة المرضية في أحكاـ‬
‫السياسة الشرعية‪ ،‬مطبعة السنة المحمدية بالقاىرة‪ ،‬السنة‪.1953:‬‬
‫‪ ‬إبن نجيم‪ :‬البحر الرائق شرح كنز الدقائق‪ ،‬مطبعة دار الفكر العلمية بيركت‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪ ،1997‬الجزء‪ 5:‬السنة‪.1997:‬‬
‫‪ ‬أبو إسحاؽ ابراىيم بن حسن بن عبد الرفيع‪ :‬معين الحكاـ على القضايا كاألحكاـ‪،‬‬
‫تحقيق محمد بن قاسم بن عياد‪ ،‬دار الغرب اإلسبلمي‪ ،‬السنة‪، 1989:‬الجزء ‪.2‬‬
‫‪ ‬أبو إسحاؽ الشاطبي‪ :‬الموافقات في أصوؿ الشريعة‪ ،‬المجلد األكؿ‪ ،‬دار الكتب العلمية‬
‫ببيركت‪ ،‬لبناف‪ ،‬بدكف تاريخ‪.‬‬
‫‪ ‬أبو الشتاء بن الحسن الغازم الحسيني الشهير بالصنهاجي‪ :‬التدريب على تحرير الوثائق‬
‫العدلية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1968/1387 :‬‬
‫‪ ‬أبو الشتاء بن الحسن الغازم الحسيني‪ ،‬الشهير بالصنهاجي‪ :‬مواىب الخبلؽ على شرح‬
‫التاكدم لبلمية الزقاؽ ‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.1955:‬‬
‫‪ ‬أبو العباس أحمد بن يحي الونشرسي‪ :‬المعيار المعرب كالجامع المغرب عن فتاكل أىل‬
‫إفريقيا كاألندلس كالمغرب‪ ،‬الجزء ‪.7‬‬
‫‪ ‬أبو القاسم الحسين بن محمد المعركؼ بالراغب األصفهاني‪ :‬المفردات في غريب‬
‫القرآف‪ ،‬تحقيق كضبط‪ :‬محمد سيد كيبلني‪ ،‬مطبعة دار المعرفة ببيركت‪.،‬‬
‫‪ ‬أبو الوليد ابن رشد القرطبي‪ :‬البياف كالتحصيل كالشرح كالتوجيو كالتعليل في المسائل‬
‫المستخرجة‪ ،‬تحقيق محمد حجي‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪ 1988/1404 :‬مطبعة دار‬
‫الغرب اإلسبلمي بيركت لبناف‪ ،‬ج‪.14‬‬
‫‪ ‬أبو الوليد سليماف بن خلف بن سعد بن أيوب الباجي‪ :‬المنتقى شرح موطأ مالك‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪ ،‬دار الكتب العلمية بيركت‪ ،‬الجزء ‪.8‬‬

‫‪ 341‬‬
‫‪ ‬أبو الوليد سليماف بن خلف بن سعد بن أيوب الباجي‪ :‬فصوؿ األحكاـ ‪ ،‬كبياف ما مضى‬
‫عليو العمل عند الفقهاء كالحكاـ‪ ،‬دراسة كتحقيق‪ :‬الباتوؿ بن علي‪ ،‬منشورات كزارة‬
‫األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬السنة‪.1990 :‬‬
‫‪ ‬أبو الوليد محمد ابن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي الحفيد‪ :‬بداية‬
‫المجتهد‪ ،‬كنهاية المقتصد‪ ،‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت‪ ،‬الطبعة العاشرة‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪ ،1988/ 1408‬المجلد ‪.2‬‬
‫‪ ‬أبو بكر المشهور بالسيد البكرم‪ :‬إعانة الطالبين على حل ألفاظ المعين‪ ،‬مطبعة دار‬
‫إحياء التراث العربي ببيركت‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬دكف تاريخ‪ ،‬الجزء‪.3:‬‬
‫‪ ‬أبو بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل السرخسي‪ :‬المبسوط‪ ،‬تحقيق‪ :‬أبو عبد اهلل محمد‬
‫حسن إسماعيل الشافعي‪ ،‬الجزء ‪ ،13:‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت‪ ،‬السنة‪2001:‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ ‬أبو بكر محمد بن عبد اهلل المعركؼ بابن العربي المعافرم اإلشبيلي‪ :‬أحكاـ القرآف‪،‬‬
‫حققو علي محمد البجاكم‪ ،‬الطبعة األكلى ‪،‬مطبعة دار إحياء الكتب العربية‪ ،‬ج‪.1:‬‬
‫‪ ‬أبو عبد اهلل بن أبي زيد عبد الرحمن القيركاني‪ :‬متن الرسالة في الفقو المالكي‪ ،‬من‬
‫مطبوعات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬السنة‪.2007/1428 :‬‬
‫‪ ‬أبو عبد اهلل سيدم محمد المهدم الوزاني‪ :‬النوازؿ الصغرل المسماة المنح السامية في‬
‫النوازؿ الفقهية‪ ،‬مطبوعات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬السنة ‪،1993/1413 :‬‬
‫الجزء ‪. 4‬‬
‫‪ ‬أبو عبد اهلل محمد األنصارم (المشهور بالرصاع التونسي)‪ :‬شرح حدكد اإلماـ األكبر‬
‫القدكة األنور أبي عبد اهلل بن عرفة‪ ،‬مطبوعات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬مطبعة‬
‫فضالة المحمدية‪ ،‬السنة ‪.1992‬‬
‫أبو عبد اهلل محمد بن أحمد األنصارم القرطبي‪ :‬الجامع ألحكاـ القرآف‪ ،‬تحقيق‬ ‫‪‬‬
‫مصطفى سالم البدرم‪ ،‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت الجزء‪ ،9 :‬السنة‪. 2000:‬‬

‫‪ 342‬‬
‫‪ ‬أبو عبد اهلل محمد بن أحمد ميارة الفاسي‪ :‬فتح العليم الخبلؽ في شرح المية الزقاؽ ‪،‬‬
‫تحقيق رشيد البكارم‪ ،‬مطبعة دار الرشاد الحديثة بالدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.2008:‬‬
‫‪ ‬أبو عبد اهلل محمد بن محمد بن عبد الرحمن المغربي‪ ،‬المعركؼ بالحطاب‪ :‬مواىب‬
‫الجليل‪ ،‬ضبطو كخرج آياتو كأحاديثو الشيخ زكريا عميرات‪ ،‬دار الكتب العلمية ببيركت‬
‫لبناف‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪ ،1995/1416‬ج ‪.8‬‬
‫‪ ‬أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن محمد بن عبد البر النمرم القرطبي‪ :‬اإلستذكار الجامع‬
‫لمذاىب فقهاء األمصار كعلماء األقطار فيما تضمنو الموطأ من معاني الرأم كاآلثار‪،‬‬
‫كشرح ذلك كلو باإليجاز‪ ،‬كاإلختصار‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪،1993/1414:‬‬
‫المجلد‪.22:‬‬
‫‪ ‬أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن محمد بن عبد البر النمرم القرطبي‪ :‬الكافي في فقو أىل‬
‫المدينة المالكي‪ .‬دار الكتب العلمية ببيركت‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬السنة‪.2002/1442 :‬‬
‫‪ ‬أبو عيسى سيدم المهدم الوزاني‪ :‬النوازؿ الجديدة الكبرل فيما ألىل فاس كغيرىم من‬
‫البدك كالقرل المسماة بالمعيار الجديد الجامع المعرب عن فتاكل المتأخرين من علماء‬
‫المغرب‪ ،‬من مطبوعات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬السنة‪ ،1998 :‬الجزء ‪.8:‬‬
‫‪ ‬أبو عيسى سيدم المهدم الوزاني‪ :‬تحفة أكياس الناس بشرح عمليات فاس‪ ،‬منشورات‬
‫كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬المملكة المغربية‪ ،‬مطبعة فضالة بالمحمدية‪ ،‬طبعة‪:‬‬
‫‪.2001‬‬
‫‪ ‬أبو محمد عبد اهلل بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي‪ :‬المغني‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد اهلل بن‬
‫عبد المحسن التركي كعبد الفتاح محمد الحلو‪ ،‬مطبعة دار عالم الكتب بالرياض‪،‬‬
‫السنة‪.1999:‬‬
‫‪ ‬أبو محمد عبد اهلل بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي‪ :‬المقنع في فقو إماـ السنة‬
‫أحمد ابن حنبل‪ ،‬المطبعة السلفية ‪ ،‬بدكف تاريخ‪.‬‬
‫‪ ‬أبو نصر إسماعيل بن حماد الجوىرم‪ :‬الصحاح تاج اللغة كصحاح العربية‪ ،‬تحقيق‪:‬‬
‫أحمد عبد الغفور عطار‪ ،‬مطبعة دار العلم للمبليين ببيركت‪ ،‬السنة‪.1990:‬‬

‫‪ 343‬‬
 ‫‪ ‬أحمد ابراىيم بك‪ :‬طرؽ القضاء‪ ،‬المطبعة السلفية بالقاىرة‪ ،‬السنة‪.1347 :‬‬
‫‪ ‬أحمد بن محمد الدردير‪ :‬أقرب المسالك لمذىب اإلماـ مالك‪ ،‬المكتبة الثقافية‪ ،‬بدكف‬
‫تاريخ‪.‬‬
‫‪ ‬اإلماـ مالك بن أنس‪ :‬الموطأ‪ ،‬منشورات دار اآلفاؽ الجديدة‪ ،‬المغرب‪ .‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.1998 /1419 :‬‬
‫‪ ‬برىاف الدين إبراىيم بن علي بن فرحوف اليعمرم‪ :‬تبصرة الحكاـ في أصوؿ األقضية‪،‬‬
‫كمناىج األحكاـ‪ ،‬الجزء ‪.1‬‬
‫‪ ‬التسولي أبو الحسن‪ :‬البهجة في شرح التحفة كبحاشيتو حلي المعاصم لفكر ابن عاصم‬
‫لئلماـ محمد التلودم‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة دار الرشاد الحديثة بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪.1991‬‬
‫‪ ‬تقي الدين إبن تيمية‪ :‬الفتاكل الكبرل‪ ،‬تحقيق كتعليق كتقديم‪ :‬محمد عبد القادر عطا‪،‬‬
‫كمصطفى عبد القادر عطا‪ ،‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت دكف ذكر تاريخ‪،‬ج‪.4:‬‬
‫‪ ‬جبلؿ الدين عبد اهلل بن نجم بن شاس‪ :‬عقد الجواىر الثمينة في مذىب عالم المدينة‪،‬‬
‫الجزء الثالث‪ ،‬مطبعة دار الغرب اإلسبلمي ‪.‬‬
‫‪ ‬حاشية الخرشي على مختصر سيدم خليل‪ :‬الجزء ‪. 5‬‬
‫‪ ‬حاشية الدسوقي على الشرح الكبير للدرديرم‪ .‬الجزء‪.4‬‬
‫‪ ‬حسني العلمي‪ :‬كتاب النوازؿ‪ ،‬الجزء‪ ،2‬منشورات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪،‬‬
‫السنة ‪.1989‬‬
‫‪ ‬السجلماسي‪ :‬شرح نظم العمل الفاسي‪ ،‬الجزء األكؿ‪.‬‬
‫‪ ‬الشرح الصغير للدردير بهامش الصاكم‪ ،‬الجزء‪.2 :‬‬
‫‪ ‬شمس الدين محمد بن الخطيب الشربيني‪ .‬مغني المحتاج إلى ألفاظ المنهاج‪ ،‬دار‬
‫المعرفة بيركت‪ ،‬السنة‪ ،1997-1418 :‬الجزء‪.3/ 2:‬‬
‫‪ ‬شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي‪ :‬الذخيرة‪ ،‬تحقيق محمد حجي كأحمد سعيد‬
‫أعراب كمحمد بوخبزة‪ .‬مطبعة دار الغرب اإلسبلمي‪ ،‬السنة‪ ،1994 :‬الجزء ‪.6‬‬
‫‪ ‬الشيخ خليل ابن إسحاؽ المالكي‪ :‬مختصر خليل‪ ،‬مطبعة دار الفكر‪ ،‬السنة ‪.1995:‬‬

‫‪ 344‬‬
‫‪ ‬صالح عبد السميع اآلبي األزىرم‪ :‬الثمر الداني في تقريب المعاني‪ ،‬شرح رسالة أبي زيد‬
‫القيركاني‪ ،‬اعتنى بو كراجعو أحمد محمد الماجدم‪ ،‬المكتبة العصرية‪ ،‬بيركت‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪ ،‬السنة‪.2003 :‬‬
‫‪ ‬صالح عبد السميع اآلبي األزىرم‪ :‬جواىر اإلكليل‪ ،‬شرح مختصر العبلمة الشيخ خليل‪،‬‬
‫الجزء الثاني‪ ،‬مكتبة عيسى البابلي الحلبي‪ ،‬مصر (دكف تاريخ الطبع)‪.‬‬
‫‪ ‬عبد اهلل سيدم محمد بن قاسم السجلماسي الرباطي‪ :‬شرح على نظمو المسمى بالعمل‬
‫المطلق‪ ،‬بدكف تاريخ الطبع‪.‬‬
‫‪ ‬علي ابن أحمد الصعيدم العدكم‪ :‬حاشية العدكم على شرح أبي الحسن المسمى كفاية‬
‫الطالب الرباني لرسالة ابن أبي زيد القيركاني‪ ،‬الجزء‪ ،2:‬مطبعة دار الرشاد الحديثة بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬السنة‪.1992/1412:‬‬
‫‪ ‬القاضي عبد الوىاب البغدادم‪ :‬المعونة على مذىب عالم المدينة‪ ،‬اإلماـ مالك ابن‬
‫أنس‪ ،‬ج ‪. 3‬‬
‫‪ ‬الكاساني‪ :‬بدائع الصنائع‪ :‬الجزء‪.7 :‬‬
‫‪ ‬المجموع الكامل للمتوف‪ :‬إشراؼ مكتبة البحوث كالدراسات‪ ،‬دار الفكر بلبناف‪ ،‬الطبعة‬
‫االكلى‪ ،‬السنة‪.2001:‬‬
‫‪ ‬محمد إبن رشد‪ :‬المقدمات الممهدات‪ ،‬تحقيق سعيد أحمد أعراب‪ ،‬دار الغرب‬
‫اإلسبلمي‪ :‬الجزء ‪.2‬‬
‫‪ ‬محمد أمين ابن عابدين‪ :‬رد المحتار على الذر المختار شرح تنوير األبصار‪ ،‬مطبعة دار‬
‫الكتب العلمية بيركت‪ ،‬السنة‪ ،1994 :‬الجزء ‪.2‬‬
‫‪ ‬محمد بن أحمد ميارة الفاسي‪ :‬اإلتقاف كاإلحكاـ في شرح تحفة الحكاـ البن عاصم‪،‬‬
‫الجزء‪.2 :‬‬
‫‪ ‬محمد بن يوسف الكافي‪ :‬إحكاـ األحكاـ على تحفة الحكاـ ‪ ،‬شرح كتعليق مأموف بن‬
‫محيي الدين الجناف ‪ ،‬مطبعة دار الكتب العلمية ببيركت‪.‬‬
‫‪ ‬مختصر صحيح اإلماـ البخارم ‪ :‬لمحمد ناصر الدين األلباني‪ ،‬الطبعة الشرعية الوحيدة‬
‫المجلد األكؿ‪ ،‬مكتبة المعارؼ للنشر كالتوزيع‪.‬‬

‫‪ 345‬‬
‫‪ ‬المدكنة الكبرل لئلماـ مالك بن أنس األصبعي‪ :‬ركاية اإلماـ سحنوف بن سعيد التنوخي‬
‫عن اإلماـ عبد الرحمن بن قاسم‪ ،‬دار الفكر للطباعة كالنشر كالتوزيع‪ ،‬بدكف تاريخ‪ .‬الجزء‬
‫‪.4‬‬
‫‪ ‬منصور بن يونس بن ادريس البهوتي‪ :‬كشاؼ القناع عن متن القناع‪ .‬مطبعة دار عالم‬
‫الكتب بيركت‪ ،‬الجزء‪.4 :‬‬
‫‪ ‬كلد الناظم أبي يحي ابن عاصم الغرناطي‪ :‬شرح التحفة‪ ،‬تقديم عبد الكريم شهبوف‪،‬‬
‫المجلد الثاني‪ ،‬الطبعة األكلى‪.2010 /1431 :‬‬

‫‪ ‬إبراىيم ابن محمد الفائز‪ :‬اإلثبات بالقرائن في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ،‬السنة‪.1983:‬‬
‫‪ ‬إبراىيم زعيم الماسي ‪ :‬تقدير التعويض عن االعتداء المادم على الملكية العقارية‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪ ،‬السنة ‪.2010 /1431:‬‬
‫‪ ‬ابراىيم زعيم كمحمد فركت‪ :‬الكراء‪ ،‬األحباس‪ ،‬األراضي الفبلحية‪ ،‬المساكن المفركشة‪،‬‬
‫األراضي الجماعية‪ ،‬الكراء الطويل األمد‪ ،‬الملك العائلي‪ ،‬المحبلت التجارية‪ ،‬كراء‬
‫السيارات‪ ،‬نصوص كاجتهادات ‪ ،1985/1913‬السلسلة الجديدة في التشريع‬
‫المغربي‪ ،‬مؤسسة بنشرة للطباعة كالنشر‪.‬‬
‫إبراىيم فكرم‪ :‬المدخل لدراسة القانوف‪ :‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪.2001/1422‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬أحمد إبراىيم بك‪ :‬طرؽ القضاء‪ ،‬المطبعة السلفية بالقاىرة‪ ،‬السنة‪.1347 :‬‬
‫‪ ‬أحمد أدريوش‪ :‬مدخل لدراسة قانوف العقود المسماة‪ ،‬مطبعة البوكيلي للطباعة كالنشر‬
‫كالتوزيع بالقنيطرة‪ ،‬السنة‪.1995:‬‬
‫‪ ‬أحمد إذ الفقيو‪ :‬نظاـ المياه كالحقوؽ المرتبطة بها‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬السنة‪.2002:‬‬

‫‪ 346‬‬
‫‪ ‬أحمد حمد‪ :‬نظرية النيابة في الشريعة كالقانوف‪ ،‬مطبعة دار الفكر بالكويت‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪ ،1981‬الطبعة األكلى‪.‬‬
‫‪ ‬أحمد شكرم السباعي‪ :‬الوسيط في القانوف التجارم ‪ ،‬مطبعة دار نشر المعرفة بالرباط‪،‬‬
‫الطبعة الثالثة‪ ،‬السنة‪.1988 :‬‬
‫أحمد شكرم السباعي‪ :‬نظرية بطبلف العقود في القانوف المدني المغربي كالفقو‬ ‫‪‬‬
‫اإلسبلمي كالقانوف المقارف‪ ،‬مطبعة عكاض بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1987:‬‬
‫‪ ‬ادريس العلوم العبدالكم ‪ :‬كسائل اإلثبات‪ ،‬الجزء ‪.1‬‬
‫‪ ‬ادريس العلوم العبدالكم‪ :‬النظرية العامة لئللتزاـ‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬الطبعة‪ :‬األكلى‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪.1996‬‬
‫‪ ‬ادريس العلوم العبدالكم‪ :‬شرح القانوف المدني‪ ،‬النظرية العامة لئللتزاـ‪ ،‬الجزء الثاني‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.2000 :‬‬
‫‪ ‬أدكلف رييولط‪ :‬قانوف المسطرة المدنية في شركح‪ ،‬تعريب كتحيين‪ ،‬إدريس ملين‬
‫‪،‬منشورات جمعية تنمية البحوث كالدراسات القضائية‪ ،‬مطبعة المعارؼ الجديدة بالدار‬
‫البيضاء ‪ ،‬السنة‪.1996:‬‬
‫‪ ‬جمعة محمود الزريقي‪ :‬الطبيعة القانونية لشخصية الوقف المعنوية‪ ،‬منشورات كلية‬
‫الدعول اإلسبلمية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪.2001:‬‬
‫‪ ‬الحسين بلحساني‪ :‬البيع كالكراء كفقا للقواعد العامة كالتشريعات الخاصة‪ ،‬مطبعة دار‬
‫النشر الجسور بوجدة‪ ،‬طبعة‪.2001 :‬‬
‫‪ ‬الحسين بلحساني‪ :‬عقد الكراء كالحماية القانونية لحق المكترم في اإلستقرار‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪.‬‬
‫‪ ‬رمضاف محمد أبو السعود‪ :‬شرح أحكاـ القانوف المدني‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪،‬‬
‫السنة‪.2010:‬‬
‫‪ ‬سعاد عاشور‪ :‬حجية التسجيل كفق نظاـ التحفيظ العقارم بالمغرب‪ ،‬المطبعة ك الوراقة‬
‫الوطنية بمراكش‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪.1997:‬‬

‫‪ 347‬‬
‫‪ ‬سمير سيد تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية كالعينية‪ ،‬مطبعة المعارؼ اإلسكندرية‪ ،‬ط ‪:‬‬
‫‪.1970‬‬
‫‪ ‬صبحي محمصاني‪ :‬النظرية العامة للموجبات كالعقود في الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬بحث مقارف‬
‫في المذاىب المختلفة كالقوانين الحديثة‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬مطبعة دار العلم للمبليين‬
‫ببيركت‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬السنة‪.1983:‬‬
‫‪ ‬عادؿ حاميدم‪ :‬التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقو اإلسبلمي كالفراغ‬
‫القانوني‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪ ،2006:‬المطبعة كالوراقة الوطنية بمراكش‪.‬‬
‫‪ ‬عادؿ حاميدم‪ :‬القواعد الفقهية كتطبيقاتها القضائية في المادة العقارية كالمدنية في ضوء‬
‫مدكنة الحقوؽ العينية كقانوف اإللتزامات كالعقود كالفقو اإلسبلمي‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مطبعة‬
‫النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.2013:‬‬
‫‪ ‬عباس العبودم‪ :‬الحجية القانونية لوسائل التقدـ العلمي في اإلثبات المدني‪ ،‬مطبعة الدار‬
‫العلمية الدكلية للنشر كالتوزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.2002:‬‬
‫‪ ‬عبد الرحماف الشرقاكم‪ :‬قانوف العقود المسماة‪ ،‬مطبعة األمنية بالرباط‪ ،‬السنة‪.2011 :‬‬
‫‪ ‬عبد الرزاؽ أحمد السنهورم‪ :‬الوسيط في شرح القانوف المدني‪ ،‬مطبعة إحياء التراث‬
‫العربي ببيركت‪،‬السنة‪.1964:‬‬
‫‪ ‬عبد الرزاؽ أحمد السنهورم‪ :‬شرح القانوف المدني‪ :‬النظرية العامة لئللتزامات‪ ،‬نظرية‬
‫العقد مطبعة دار الفكر للطباعة كالنشر كالتوزيع‪.‬‬
‫‪ ‬عبد السبلـ فيغو‪ :‬التصرفات الصادرة من المريض مرض الموت‪ ،‬الطبعة‪ ،2 :‬السنة‬
‫‪.2010:‬‬
‫‪ ‬عبد العالي محمد العبودم‪" :‬نظاـ التحفيظ العقارم"‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة‪ ،1 :‬السنة ‪.2008:‬‬
‫‪ ‬عبد القادر الرافعي‪ :‬المجلس األعلى كمحكمة للنقض المدني‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.2005:‬‬
‫‪ ‬عبد الكريم الطالب‪ :‬الشرح العملي لقانوف المسطرة المدنية‪ ،‬المطبعة كالوراقة الوطنية‬
‫بمراكش‪ ،‬السنة‪.2009:‬‬

‫‪ 348‬‬
‫‪ ‬عبد الكريم شهبوف‪ :‬الشافي في شرح قانوف اإللتزامات كالعقود المغربي‪ ،‬الجزء األكؿ‪،‬‬
‫مطبعة دار النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1999:‬‬
‫‪ ‬عبد اللطيف ىداية اهلل‪ :‬القضاء المستعجل في القانوف المغربي‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‬
‫بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1998 :‬‬
‫‪ ‬عبد اهلل ابن الطاىر السوسي التناني ‪ :‬شرح مدكنة األسرة في إطار المذىب المالكي‬
‫كأدلتو‪ .‬الوصية الجزء ‪.5‬‬
‫‪ ‬عبد الوىاب عرفة‪ :‬الشامل في حق الملكية كالحقوؽ العينية األصلية كالتبعية‪ ،‬الناشر‪:‬‬
‫المكتب الفني للموسوعات القانونية باإلسكندرية‪ ،‬دكف ذكر تاريخ النشر‪.‬‬
‫‪ ‬العربي مياد‪ :‬قانوف المسطرة المدنية في العمل الفقهي ك اإلجتهاد القضائي‪ ،‬منشورات‬
‫مجلة الحقوؽ المغربية‪ ،‬سلسلة األعداد الخاصة‪ ،‬العدد األكؿ‪ ،‬فبراير‪.2009:‬‬
‫‪ ‬عز الدين مرزا‪ :‬اإلسم التجارم‪ ،‬دراسة قانونية مقارنة‪ ،‬مطبعة الحامد للنشر كالتوزيع‬
‫بعماف‪ ،‬الطبعة الثانية‪،‬السنة‪.2007:‬‬
‫‪ ‬علي سلماف العبيدم‪ :‬دراسات في القانوف التجارم المغربي‪ ،‬مطبعة األمنية بالرباط‬
‫السنة‪،1966:‬دكف ذكر الطبعة‪.‬‬
‫‪ ‬علي محمد جعفر‪ :‬تاريخ القوانين كمراحل التشريع اإلسبلمي‪ ،‬مطبعة المؤسسة الجامعية‬
‫للدراسات كالنشر كالتوزيع‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1986 :‬‬
‫‪ ‬علي محي الدين علي القرداغي‪ :‬مبدأ الرضا في العقود‪ ،‬مطبعة دار البشائر اإلسبلمية‬
‫ببيركت‪ ،‬الجزء األكؿ‪،‬السنة‪.1985:‬‬
‫‪ ‬فريدة اليومورم‪ :‬عبلقة السببية في مجاؿ المسؤكلية التقصيرية‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مطبعة‬
‫النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.2009:‬‬
‫‪ ‬فؤاد معبلؿ ‪:‬شرح القانوف التجارم المغربي الجديد‪ ،‬مطبعة دار اآلفاؽ المغربية بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬السنة‪ ،2009:‬الطبعة الثالثة‪.‬‬
‫‪ ‬فوزم كماؿ أدىم‪ :‬أبحاث في القانوف المدني‪ ،‬األمواؿ كالحقوؽ العينية‪ ،‬دكف ذكر‬
‫الطبعة‪ ،‬السنة‪.2002:‬‬

‫‪ 349‬‬
‫‪ ‬مأموف الكزبرم‪ :‬التحفيظ العقارم كالحقوؽ العينية األصلية كالتبعية في ضوء التشريع‬
‫المغربي‪ ،‬مطبعة شركة الهبلؿ للطباعة كالنشر‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.1987 :‬‬
‫‪ ‬مأموف الكزبرم‪ :‬التشريع العقارم كالضمانات‪ ،‬طبع مكتبة اكزيدية إخواف ببيركت‪،‬‬
‫السنة‪.1971:‬‬
‫‪ ‬مأموف الكزبرم‪ :‬شرح المسطرة المدنية في ضوء القانوف المغربي‪ ،‬السنة‪.1997 :‬‬
‫‪ ‬مأموف الكزبرم‪ :‬نظرية اإللتزامات في ضوء قانوف اإللتزامات كالعقود المغربي‪ ،‬الجزء‬
‫األكؿ‪ :‬مصادر اإللتزامات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪،‬السنة‪.1976:‬‬
‫‪ ‬محمد إبن معجوز‪ :‬أحكاـ األسرة في الشريعة اإلسبلمية كفق مدكنة األحواؿ الشخصية‪،‬‬
‫الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1994:‬‬
‫‪ ‬محمد إبن معجوز‪ :‬أحكاـ الشفعة في الفقو اإلسبلمي كالتقنين المغربي المقارف‪ ،‬مطبعة‬
‫النجاح الجديدة ‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1993 :‬‬
‫‪ ‬محمد إبن معجوز‪ :‬الحقوؽ العينية في الفقو اإلسبلمي كالتقنين المغربي‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.1990/ 1410 :‬‬
‫‪ ‬محمد إبن معجوز‪ :‬كسائل االثبات في الفقو االسبلمي‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الجديدة‪ ،‬السنة‪.1984 :‬‬
‫‪ ‬محمد أحمد بونبات‪" :‬نظاـ التحفيظ العقارم"‪ ،‬المطبعة ك الوراقة الوطنية بمراكش‪،‬‬
‫الطبعة الثانية السنة ‪.2005:‬‬
‫‪ ‬محمد الشافعي‪ :‬اإلسم العائلي كالشخصي في نظاـ الحالة المدنية بالمغرب‪ ،‬المطبعة‬
‫كالوراقة الوطنية بمراكش‪ ،‬السنة‪.2004 :‬‬
‫‪ ‬محمد العركصي‪ :‬المختصر في بعض العقود المسماة‪ ،‬مطبعة مرجاف بمكناس‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ،‬السنة‪.2012:‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ " :‬التطهير الناتج عن تحفيظ العقار" تطور القضاء المغربي‪ ،‬قراءة في‬
‫قرار المجلس األعلى بتاريخ ‪ 29‬دجنبر ‪ ،1999‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪،‬‬
‫الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪.2005:‬‬

‫‪ 350‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬الحق في الكراء‪ ،‬عنصر من عناصر األصل التجارم‪ ،‬دراسة في إطار‬
‫ظهير ‪ 24‬مام ‪ ،1955‬كالمدكنة التجارية الجديدة‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪،1998:‬‬
‫مطبعة النجاح بالدار البيضاء‪.‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬القسمة القضائية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬السنة‬
‫‪.1996:‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬الكراء المدني كالكراء التجارم‪ ،‬قراءة في ظهيرم ‪ 24‬مام‬
‫‪1955‬ك‪ 25‬دجنبر‪ ،1980‬دراسة تشريعية كقضائية كفقهية مقارنة‪ ،‬الطبعة الثانية‪.‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬حراسة‪ ،‬األشياء طبيعتها كآثارىا مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪،‬‬
‫السنة‪.1992:‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬نزع الملكية ألجل المنفعة العامة‪ :‬قراءة في النصوص كفي مواقف‬
‫القضاء‪ ،‬ط‪ ،2:‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪ ،‬السنة ‪.2007:‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬نظاـ التعاقد كنظريتا القوة القاىرة كالظركؼ الطارئة‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء السنة ‪.1993:‬‬
‫‪ ‬محمد المهدم الجم‪ :‬التحفيظ العقارم في المغرب‪ ،‬مطبعة دار الثقافة للنشر كالتوزيع‪،‬‬
‫الطبعة ‪،3‬السنة ‪.1986:‬‬
‫‪ ‬محمد خيرم‪ :‬الملكية العقارية ك نظاـ التحفيظ العقارم بالمغرب‪ ،‬مطبعة دار نشر‬
‫المعرفة‪ ،‬السنة‪.2001 :‬‬
‫‪ ‬محمد محبوبي‪ :‬النظاـ القانوني للعبلمات في ضوء التشريع المغربي المتعلق بحقوؽ‬
‫الملكية الصناعية كاإلتفاقيات الدكلية‪ ،‬مطبعة دار أبي رقراؽ للطباعة كالنشر بالرباط‪،‬‬
‫السنة‪.2011:‬‬
‫‪ ‬محمد محبوبي‪ :‬الوجيز العقود المسماة في ضوء قانوف اإللتزامات كالعقود المغربي‪،‬‬
‫الطبعة األكلى‪ ،‬مطبعة دار القلم للطباعة كالنشر كالتوزيع‪ ،‬السنة‪.2002:‬‬
‫‪ ‬المصطفى خطابي‪ :‬القانوف اإلدارم كالعلوـ اإلدارية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬السنة ‪.1995‬‬

‫‪ 351‬‬
‫مليكة الصركخ ‪ :‬القانوف اإلدارم‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة ط‪،2010:‬‬ ‫‪‬‬
‫السنة‪.2010/1431:‬‬
‫‪ ‬نادرة محمود سالم ‪ :‬عقد إيجار األماكن بين الشريعة اإلسبلمية كالقانوف الوضعي‪ ،‬دراسة‬
‫مقارنة‪ ،‬مطبعة دار النهضة العربية‪ ،‬السنة‪.1995:‬‬
‫‪ ‬نبيل إبراىيم سعد كمحمد حسن قاسم‪ :‬المدخل إلى القانوف‪ ،‬منشورات الحلبي‬
‫الحقوقية‪ ،‬السنة ‪.2005‬‬

‫‪ ‬أحمد ابراىيم بك‪ ،‬ككاصل عبلء الدين أحمد إبراىيم‪ ،‬موسوعة أحكاـ الوقف على‬
‫المذاىب األربعة‪ ،‬المطبعة‪ :‬المكتبة األزىرية للترات‪ ،‬دكف ذكر الطبعة‪.‬‬
‫‪ ‬أحمد الريسوني‪ :‬الوقف اإلسبلمي‪ ،‬مجاالتو كأبعاده‪ :‬منشورات المنظمة اإلسبلمية للتربية‬
‫كالعلوـ كالثقافة اإليسسكو‪ ،‬السنة‪.2001 :‬‬
‫‪ ‬أنور الفزيع ‪ :‬اإلطار التشريعي لنظاـ الوقف في البلداف العربية‪ :‬شبو الجزيرة العربية‪ ،‬كرقة‬
‫مقدمة لندكة‪ ":،‬نظاـ الوقف كالمجتمع المدني في الوطن العربي‪،:‬بيركت‪،‬السنة‪.2001:‬‬
‫‪ ‬الحبيب بن طاىر‪ :‬الفقو المالكي كأدلتو‪ ،‬الجزء‪ ،6 :‬مؤسسة المعرفة‪ ،‬ببيركت لبناف‪،‬‬
‫الطبعة األكلى ‪.2009/1430‬‬
‫‪ ‬حسين راتب يوسف رياف‪ :‬الرقابة المالية في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬طبعة دار النفائس للنشر‬
‫كالتوزيع باألردف‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1999/1914 :‬‬
‫‪ ‬خالد عبد اهلل عيد‪ :‬مبادئ التشريع اإلسبلمي‪ ،‬مطبعة شركة الهبلؿ العربية للطباعة كالنشر‬
‫بالرباط‪ ،‬السنة ‪.1986:‬‬
‫‪ ‬راغب السرخاني‪ :‬ركائع األكقاؼ في الحضارة اإلسبلمية‪ ،‬مطبعة نهضة مصر‪ ،‬الطبعة‬
‫األكلى‪،‬السنة‪.2010:‬‬
‫‪ ‬رقية بلمقدـ‪ :‬أكقاؼ مكناس في عهد المولى اسماعيل‪ ،‬منشورات كزارة األكقاؼ‬
‫كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬مطبعة فضالة المحمدية‪ ،‬السنة‪.1993 :‬‬

‫‪ 352‬‬
‫‪ ‬زكي الدين شعباف كأحمد العتدكر‪ :‬أحكاـ الوصية كالميراث كالوقف‪ ،‬مكتبة الفبلح‪،‬‬
‫الطبعة األكلى ‪.1984‬‬
‫‪ ‬زكي الدين شعباف كأحمد العتدكر‪ :‬أحكاـ الوصية كالميراث كالوقف‪ ،‬مكتبة الفبلح‪،‬‬
‫الطبعة‪ :‬األكلى‪ ،‬السنة‪.1984 :‬‬
‫‪ ‬زىدم يكن‪ :‬الوقف في الشريعة كالقانوف‪ ،‬مطبعة دار النهضة العربية‪ ،‬بيركت لبناف‪،‬‬
‫السنة‪.1388:‬‬
‫‪ ‬سامح عاطف الزين‪ :‬موسوعة األحكاـ الشرعية الميسرة في الكتاب كالسنة‪ ،‬العقود‪ ،‬دار‬
‫الكتاب اللبناني بيركت الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1994 :‬‬
‫‪ ‬سوزم عدلي ناشد‪ :‬مقدمة في اإلقتصاد النقدم كالمصرفي‪ ،‬مطبعة منشورات الحلبي‬
‫الحقوقية ببيركت‪ ،‬السنة‪.2005:‬‬
‫‪ ‬السيد صادؽ بن عبد الرحماف الغرياني‪ :‬مدكنة الفقو المالكي كأدلتو‪ ،‬مطبعة دار ابن‬
‫حزـ‪ ،‬دكف ذكر الطبعة‪ ،‬السنة ‪ ،2008/1429:‬ج‪.4:‬‬
‫‪ ‬الطاىر أحمد الزاكم‪ :‬مختار القاموس‪ .‬الدار العربية للكتاب ليبيا‪ .‬تونس‪ .‬الطبعة الثانية‪،‬‬
‫السنة ‪.1977‬‬
‫‪ ‬عبد الحق ابن المجدكب الحسني‪ :‬الحالة اإلجتماعية بفاس في القرف الثاني عشر‬
‫الهجرم‪ ،‬من خبلؿ الحوالة اإلسماعيلية‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬منشورات كزارة األكقاؼ‬
‫كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬طبعة‪.2007:‬‬
‫‪ ‬عبد الحق ابن المجدكب الحسني‪ :‬الحواالت الحبسية كدكرىا في حفظ الممتلكات‬
‫الوقفية‪ ،‬الطبعة االكلى‪ ،‬السنة‪،2003:‬مطبعة أنفو بفاس‪.‬‬
‫‪ ‬عبد الرحمن بلعكيد‪ :‬الهبة في المذىب كالقانوف الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.2001/1422 :‬‬
‫‪ ‬عبد الستار أبو غدة كحسين حسين شحاتة‪ :‬األحكاـ الفقهية كاألسس المحاسبية‬
‫للوقف‪ ،‬منشورات األمانة العامة لؤلكقاؼ بالكويت‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.1998:‬‬
‫‪ ‬عبد السبلـ الرفعي‪ :‬الوالية على الماؿ في الشريعة اإلسبلمية كتطبيقاتها في المذىب‬
‫المالكي‪ :‬مطابع إفريقيا الشرؽ بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1996:‬‬

‫‪ 353‬‬
‫‪ ‬عبد السبلـ حادكش‪ :‬شذرات في الوصية بين الممارسة كالنظرية‪ .‬منشورات جمعية تنمية‬
‫البحوث كالدراسات القضائية‪.‬‬
‫‪ ‬عبد الكريم شهبوف‪ :‬عقود التبرع في الفقو المالكي‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة ‪.1992:‬‬
‫‪ ‬عبد المنعم صبحي‪ :‬نظاـ الوقف في اإلسبلـ‪ ،‬منشورات دار الجامعة الجديدة بمصر‪،‬‬
‫السنة‪.2008:‬‬
‫‪ ‬علي الخفيف‪ :‬الضماف في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬منشورات درا الفكر العربي‪ ،‬القاىرة‪ ،‬السنة‬
‫‪.1997‬‬
‫‪ ‬علي محي الدين القرداغي‪ :‬مبدأ الرضا في العقود‪ ،‬مطبعة دار البشائر اإلسبلمية ببيركت‪،‬‬
‫الجزء األكؿ‪،‬السنة‪.1985:‬‬
‫‪ ‬عمر األبيض‪ :‬شرط الحوز في التبرعات‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬مطبعة األمنية بالرباط‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫أكتوبر ‪.2011‬‬
‫‪ ‬عمر بن عبد الكريم الجيدم‪ :‬العرؼ كالعمل في المذىب المالكي كمفهومهما لدل‬
‫علماء المغرب‪ ،‬منشورات كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬السنة‪.1984:‬‬
‫‪ ‬فؤاد عبد اهلل العمر‪ :‬إستثمار األمواؿ الموقوفة‪ ،‬الشركط اإلقتصادية كمستلزمات التنمية‪،‬‬
‫سلسلة الدراسات االفائزة في مسابقة الكويت الدكلية ألبحاث الوقف‪ ،‬منشورات األمانة‬
‫العامة لؤلكقاؼ بالكويت‪ ،‬الطبعة األكلى‪،‬السنة‪.2007:‬‬
‫‪ ‬مجيدة الزياني‪ :‬مدكنة األكقاؼ المغربية‪ :‬دراسة منهجية في األسس ك األبعاد‪ ،‬منشورات‬
‫دار األماف بالرباط‪ ،‬السنة‪.2014:‬‬
‫محمد أبو زىرة‪ :‬الملكية كنظرية العقد في الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬مطبعة دار الفكر العربي‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫دكف ذكر الطبعة كتاريخها‪.‬‬
‫‪ ‬محمد أبو زىرة‪ :‬محاضرات في الوقف‪ ،‬مطبعة دار الفكر العربي بالقاىرة‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪.1391‬‬
‫‪ ‬محمد التماؽ الغرناطي‪ :‬إزالة الدلسة عن كجو الجلسة‪ ،‬نص مطبوع متوفر بالمكتبة‬
‫الوطنية للمملكة المغربية‪.‬‬

‫‪ 354‬‬
‫‪ ‬محمد الحبيب التجكاني‪ :‬نظاـ التبرعات في الشريعة اإلسبلمية‪ ،‬دراسة تأصيلية عن‬
‫اإلختيارم‪ ،‬مطبعة دار النشر المغربية بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.1983 :‬‬ ‫اإلحساف‬
‫‪ ‬محمد القدكرم‪ ::‬حيازة العقار كدليل على الملك كسبب فيو‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪:‬‬
‫‪ ،2009‬مطبعة دار األماف بالرباط‪.‬‬
‫‪ ‬محمد المنوني‪ :‬المصادر العربية لتاريخ المغرب‪ :‬الجزء األكؿ‪ ،‬السنة‪.1989:‬‬
‫‪ ‬محمد بن أحمد حكم ‪ :‬مسالك األحجار إلى المحفض من العقار‪ :‬أرجوزة في التحفيظ‬
‫مطبعة ياديب بالرباط‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪ :‬أبريل ‪.2011‬‬ ‫العقارم‬
‫‪ ‬محمد بن أحمد حكم‪ :‬اإليجاز في الردكد الفقهية على المطالب النسائية‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارؼ الجديدة بالرباط‪ ،‬السنة‪.2001:‬‬
‫‪ ‬محمد بن صالح الصوفي‪ :‬الحقوؽ العرفية العينية اإلسبلمية‪ ،‬دراسة مقارنة بين الفقو‬
‫المالكي كالقانوف المغربي‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.2005:‬‬
‫‪ ‬محمد بن صالح الصوفي‪ :‬الحقوؽ العرفية العينية اإلسبلمية‪ ،‬دراسة مقارنة بين الفقو‬
‫المالكي كالقانوف المقارف‪ ،‬مطبعة دار القلم بالرباط‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.2005:‬‬
‫‪ ‬محمد بن عبد العزيز بن عبد اهلل‪ .‬الوقف في الفكر اإلسبلمي‪ ،‬الجزء ‪ ،2:‬السنة‬
‫‪.1986:‬‬
‫‪ ‬محمد رياض‪ :‬أحكاـ المواريث بين النظر الفقهي كالتطبيق العملي‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الجديدة بالدار البيضاء (دكف ذكر سنة الطبع)‪.‬‬
‫‪ ‬محمد سليماف األشقر‪ :‬مجموع في المناقلة كاإلستبداؿ باألكقاؼ‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪،‬‬
‫بيركت‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬السنة‪.2001 :‬‬
‫‪ ‬محمد ضريف‪ :‬حقوؽ اإلنساف بالمغرب‪ ،‬دراسة في القانوف العاـ المغربي‪ ،‬منشورات‬
‫المجلة المغربية لعلم اإلجتماع السياسي‪ ،‬مطبعة المعارؼ الجديدة بالرباط‪ ،‬السنة‬
‫‪.1994:‬‬
‫‪ ‬مصطفى أحمد الزرقا‪ :‬أحكاـ األكقاؼ‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬مطبعة الجامعة السورية‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ،‬السنة ‪.1948‬‬

‫‪ 355‬‬
‫‪ ‬مصطفى أحمد الزرقا‪ :‬المدخل الفقهي العاـ‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة دار القلم بدمشق‪،‬‬
‫السنة‪.1998:‬‬
‫‪ ‬مصطفى يوسف كافي‪ :‬بورصة األكراؽ المالية‪ ،‬مطبعة دار مؤسسة رسبلف للطباعة كالنشر‬
‫كالتوزيع بدمشق‪ ،‬السنة‪.2009:‬‬
‫‪ ‬مصطفى يوسف كافي‪ :‬بورصة األكراؽ المالية‪ ،‬مطبعة دار مؤسسة رسبلف للطباعة كالنشر‬
‫كالتوزيع بدمشق‪ ،‬السنة‪.2009:‬‬
‫‪ ‬المكي الناصرم‪ :‬األحباس اإلسبلمية في المملكة المغربية‪ ،‬منشورات كزارة األكقاؼ‬
‫كالشؤكف اإلسبلمية‪ ،‬السنة‪.1992/1412:‬‬
‫‪ ‬منذر قحف‪ :‬الوقف اإلسبلمي‪ ،‬تطويره‪ ،‬إدارتو‪ ،‬تنميتو‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬دمشق سورية‪.‬‬
‫‪ ‬نجيبة أغرابي‪ :‬المؤسسات الحبسية في المغرب من النشأة إلى سنة ‪ 1956‬لجوزيف‬
‫لوشيوني‪ ،‬الطبعة األكلى‪ .‬السنة‪.2010 :‬‬
‫‪ ‬كليد رمضاف عبد التواب‪ :‬الوقف شرعا كقانونا‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬مطبعة دار الشادم‪.‬‬
‫‪ ‬كىبة الزحيلي‪ :‬الفقو اإلسبلمي كأدلتو‪ ،‬الجزء ‪ ،8:‬مطبعة دار الفكر‪ ،‬السنة ‪.1989‬‬
‫‪ ‬كىبة الزحيلي‪ :‬الوصايا كاألكقاؼ في الفقو اإلسبلمي‪ ،‬دار الفكر المعاصر بيركت لبناف‪.‬‬

‫أبو الفضل جماؿ الدين ابن منظور‪ :‬لساف العرب‪ ،‬الجزء‪ ،2 :‬مطبعة دائرة المعارؼ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬الفيركز آبادم‪ :‬القاموس المحيط‪ ،‬مؤسسة الرسالة ببيركت‪ ،‬السنة‪،1987:‬الطبعة الثانية‪،‬‬
‫الجزء‪.3 :‬‬

‫‪ ‬أحمد بنكيراف‪ :‬تعليق على القرار ‪ 555‬منشور بمجلة القضاء كالقانوف‪ ،‬العدد‪.149:‬‬
‫‪ ‬حكم المحكمة اإلبتدائية بمراكش بتاريخ ‪ 30‬شتنبر ‪ ،1985‬ملف مدني‬
‫عدد‪،85/854:‬حكم منشور بمجلة المحامي‪ ،‬العدد‪،8:‬السنة السادسة ‪.1986‬‬
‫‪ ‬حكم المحكمة اإلبتدائية بوجدة عدد‪ 08/2373 :‬في الملف عدد ‪08/4158:‬‬
‫صادر بتاريخ ‪ 2008/12/15‬حكم غير منشور‪.‬‬

‫‪ 356‬‬
‫‪ ‬حكم عدد ‪ 31‬بتاريخ ‪ 92‬صفر ‪ 1340‬في القضية عدد‪ ،428 :‬منشور ضمن األحكاـ‬
‫الصادرة عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي األعلى‪.‬‬
‫‪ ‬حكم عدد‪ 171 :‬بتاريخ ربيع النبوم ‪ 1345‬قضية عدد‪ ،777 :‬منشور ضمن األحكاـ‬
‫الصادرة عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي األعلى‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى رقم ‪ 149:‬في الملف الشرعي عدد‪ 6879 :‬بتاريخ ‪ 4‬مارس‬
‫‪ ،1980‬منشور بمجلة قرارات المجلس األعلى مادة األحواؿ الشخصية‪-1965 .‬‬
‫‪. 1989‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ ،640‬صادر بتاريخ ‪ 20‬شتنبر ‪ ،1978‬منشور بمجلة‬
‫المحاماة عدد ‪.14‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 1289 :‬ملف عقارم عدد‪ 84/4746 :‬بتاريخ ‪ 21‬دجنبر‬
‫‪ 1986‬منشور بمجموعة قرارات المجلس األعلى مادة األحواؿ الشخصية (‪-1983‬‬
‫‪.)1992‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ ،630 :‬الصادر بتاريخ ‪ 3‬نونبر ‪ 1976‬منشور بمجلة‬
‫المحاماة‪ ،‬العدد ‪.13‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ ،6560 :‬الصادر بتاريخ ‪ 12‬دجنبر ‪ ،1995‬كالمنشور‬
‫بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪ ،5049‬السنة ‪.1997‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ ،85 :‬ملف شرعي عدد‪.601/96 :‬‬
‫قرار المجلس األعلى عدد‪ ،63/313:‬ملف ادارم عدد‪ ،62/11078 :‬بتاريخ ‪15‬‬ ‫‪‬‬
‫يوليوز ‪ ،1963‬منشورات المجلس األعلى في ذكراه األربعين‪ ،‬مطبعة المعارؼ الجديدة‬
‫بالرباط‪،‬السنة‪.1997:‬‬
‫‪ ‬قرار صادر عن الغرفة العقارية باستئنافية الرباط تحت عدد‪ ،1711 :‬صادر بتاريخ ‪19‬‬
‫مارس ‪ ،1992‬منشور بمجلة اإلشعاع ‪ ،‬العدد‪.26:‬‬
‫‪ ‬قرار صادر عن محكمة االستئناؼ بمكناس تحت عدد‪ 710:‬صادر بتاريخ‪:‬‬
‫‪ 1993/03/18‬قرار غير منشور‪.‬‬

‫‪ 357‬‬
‫‪ ‬قرار محكمة االستئناؼ بالقنيطرة ملف رقم ‪ 6/90/2082‬الصادر بتاريخ ‪ 10‬يونيو‬
‫‪ 1991‬منشور بمجلة اإلشعاع‪.‬‬
‫‪ ‬قرار محكمة االستئناؼ بالقنيطرة ملف عقارم عدد‪ 89/118 :‬صادر بتاريخ‪:‬‬
‫‪ 1990/1/29‬منشور بمجلة اإلشعاع العدد ‪.3‬‬
‫‪ ‬قرار عدد‪ 1771 :‬ملف مدني عدد ‪ 2004/6/1/2798:‬صادر بتاريخ‪:‬‬
‫‪ 2005/06/15‬منشور في سلسلة دليل العمل القضائي العدد األكؿ تحت عنواف‪:‬‬
‫المنازعات الوقفية من خبلؿ اجتهادات المجلس األعلى كمحاكم االستئناؼ كالمحاكم‬
‫االبتدائية‪ .‬دار الفكر العربي للنشر كالتوزيع‪ ,‬الطبعة األكلى‪ .‬السنة ‪ 2011‬مطبعة األمنية‬
‫بالرباط‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 1516:‬ملف عقارم عدد‪ 07/1248 :‬صادر بتاريخ‬
‫‪ 2008/11/26‬منشور بمجلة القضاء المدني العدد الثاني‪ .‬السنة ‪.2010‬‬
‫‪ ‬حكم عدد ‪ 3‬الصادر بتاريخ فاتح محرـ ‪ 1347‬في القضية عدد ‪ ،1050‬كالمنشور‬
‫ضمن األحكاـ الصادرة عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي األعلى‪.‬‬
‫‪ ‬قرار رقم ‪ 2923‬الصادر بتاريخ ‪ 2000/06/13‬ملف مدني عدد‪،9/1/1642 :‬‬
‫منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى العدد المزدكج ‪ 60/59‬يناير‪-‬يوليوز ‪.2002‬‬
‫‪ ‬حكم صادر عن المحكمة اإلبتدائية بابن سليماف عدد‪ 142:‬ملف عدد ‪ 51/11‬صادر‬
‫بتاريخ‪ 2011/11/28:‬منشور ضمن سلسلة النظاـ القانوني لؤلمبلؾ الوقفية‪ .‬ج‪. 1 :‬‬
‫‪ ‬حكم عدد ‪ 01/173‬مؤرخ في ‪ 2001/11/21‬ملف رقم‪ 10/01/57 :‬منشور ضمن‬
‫سلسلة دراسات كأبحاث تحت عنواف‪ :‬النظاـ القانوني لؤلمبلؾ الوقفية‪ ،‬الجزء األكؿ‪،‬‬
‫جمع كتنسيق زكرياء العمارم‪.‬‬
‫‪ ‬قرار صادر عن المجلس األعلى تحت عدد ‪ 30:‬بتاريخ ‪ 1960/10/21‬مشار إليو‬
‫عند‪ :‬ابراىيم زعيم كمحمد فركت‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ ،11‬بتاريخ ‪ ،1966/10/26‬منشور بمجلة قضاء المجلس‬
‫األعلى عدد ‪.22‬‬

‫‪ 358‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 540‬الصادر بتاريخ ‪13‬يونيو ‪ 1967‬كالمنشور ‪ :‬بمجموعة‬
‫قرارات المجلس األعلى –مادة األحواؿ الشخصية‪.)1989 -1965( -‬‬
‫‪ ‬قرار المحكمة اإلقليمية بالرباط بتاريخ ‪ ،1969/06/30‬ملف عدد‪ .65/185:‬مأخوذ‬
‫من كتاب عبد الرزاؽ الصبيحي‪ :‬الحماية المدنية لؤلكقاؼ العامة بالمغرب‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 359‬بتاريخ ‪ 22‬مارس ‪ .1983‬منشور بمجموعة قرارات‬
‫المجلس األعلى – مادة األحواؿ الشخصية – (‪.)1989-1965‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 1280‬بتاريخ ‪ 29‬يونيو‪ ،1983‬قرار منشور بمجلة قضاء‬
‫المجلس االعلى عدد ‪.37،38‬‬
‫‪ ‬قرار محكمة االستئناؼ بطنجة عدد ‪ 363‬صادر بتاريخ ‪ 1983/10/13‬في الملف‬
‫عدد ‪ 2/358.82‬منشور بمجلة الندكة ‪ ،‬العدد ‪.3‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪، 3035‬صادر بتاريخ ‪ 1986/09/17‬ملف مدني عدد‪:‬‬
‫‪ ،95676‬منشور بمجلة القضاء كالقانوف‪ ،‬عدد ‪ ،138‬السنة ‪.1988‬‬
‫‪ ‬قرار رقم ‪ 238‬صادر بتاريخ ‪ 1988/02/16‬في الملف عدد‪ ،2963 :‬قرار غير‬
‫منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 293‬صادر بتاريخ ‪ 21‬فبراير ‪ 1989‬في الملف الشرعي عدد ‪86-6977‬‬
‫منشور في‪ :‬مجموعة قرارات المجلس األعلى –مادة األحواؿ الشخصية‪-1965( -‬‬
‫‪.)1989‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 499‬بتاريخ ‪ 28‬مارس ‪ 1989‬منشور بمجموعة قرارات‬
‫المجلس األعلى –مادة األحواؿ الشخصية‪.)1989 -1965( -‬‬
‫‪ ‬قرار رقم ‪ 2341‬صدر بتاريخ ‪ 1989/11/22‬في الملف المدني عدد‬
‫‪.86/4214‬أكرده‪ :‬محمد األبيض ضمن مؤلفو‪ :‬شرط الحوز في التبرعات‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 410:‬بتاريخ ‪ ،1989/12/23‬ملف عدد ‪،87/7017‬‬
‫قرار غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار استئنافية القنيطرة صادر بتاريخ ‪ 1991-06-10‬منشور بمجلة اإلشعاع العدد ‪6‬‬
‫السنة ‪.1991‬‬

‫‪ 359‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 90/1183:‬صادر بتاريخ‪ ،1991/7/16:‬منشور بمجلة نظرات في الفقو‬
‫كالقانوف‪ ،‬العدد‪ :‬األكؿ‪ ،‬بدكف ذكر السنة‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 90/1183‬صادر بتاريخ‪ ،1991/7/16:‬منشور بمجلة نظرات في الفقو‬
‫كالقانوف‪ ،‬العدد األكؿ‪ ،‬بدكف ذكر السنة‪.‬‬
‫‪ ‬حكم إبتدائية كجدة عدد‪ ،93/1464:‬ملف عدد‪ ،89/1362:‬بتاريخ‪،1993/5/4:‬‬
‫حكم منشور بمجلة المناظرة‪ ،‬العدد‪ ،2:‬يونيو‪.1997:‬‬
‫‪ ‬قرار صدر بتاريخ ‪ 2003/12/28‬في الملف عدد ‪ ،95/2/2/596‬كالمنشور بمجلة‬
‫القضاء كالقانوف عدد ‪.149‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 423‬الصادر بتاريخ ‪ 2000/04/25‬في الملف رقم ‪ 95/2/2/200‬قرار‬
‫غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 579‬المؤرخ في ‪ ،2002/02/13‬ملف مدني عدد ‪،95/9/1/4054‬‬
‫منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪ ،58-57‬السنة دجنبر ‪.2004‬‬
‫‪ ‬قرار اخر صادر عن المجلس األعلى تحت عدد ‪ 174‬بتاريخ ‪ 13‬فبراير ‪1996‬‬
‫موضوع الملف العقارم عدد ‪.92/6259‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد ‪ 174‬صادر بتاريخ ‪ 1996/2/13‬في الملف عدد‬
‫‪ ،92/6258‬كالمنشور بقضاء المجلس األعلى خبلؿ أربعين سنة‪ ،‬لعبد العزيز توفيق‪،‬‬
‫الطبعة األكلى‪.1999/1419:‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ .83‬ملف شرعي عدد ‪ 96/601‬صادر بتاريخ ‪ 10‬فبراير ‪ ،1998‬منشور‬
‫بمجلة المجلس األعلى عدد ‪ 52‬يوليوز ‪. 1998‬‬
‫‪ ‬قرار رقم ‪ 386‬صادر بتاريخ ‪ 99/5/11‬في الملف رقم‪ 92/5952:‬قرار غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 581‬صادر بتاريخ ‪ 2002/07/25‬في الملف رقم‪ 00/1/2/307 :‬قرار‬
‫غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار رقم ‪ 200‬الصادر بتاريخ ‪ 2002/03/13‬في الملف رقم‪2001/1/2/405 :‬‬
‫قرار غير منشور‪.‬‬

‫‪ 360‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 565‬المؤرخ في‪ 2004/11/24 :‬الملف الشرعي عدد‬
‫‪ 2001/1/2/261:‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪.61:‬‬
‫‪ ‬قرار استئنافي عدد ‪ 40‬صادر بتاريخ‪ ،2001/02/15:‬ملف عدد‪،97/1242/5:‬‬
‫منشور ضمن كتاب عبد الرزاؽ الصبيحي‪ :‬الحماية المدنية لؤلكقاؼ العامة بالمغرب‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد‪ 661 :‬بتاريخ ‪ 2004/9/29‬ملف إدارم عدد‪2002/2/4 /2072 :‬‬
‫منشور بالمرجع أعبله‪.‬‬
‫‪ ‬أمر استعجالي رقم‪ 727 :‬صادر بتاريخ‪ 2002/5/16 :‬ملف رقم‪ 2002 /298 :‬س‪.‬‬
‫منشور ضمن كتاب‪ :‬عبد الرزاؽ اصبيحي‪ :‬الحماية المدنية لؤلكقاؼ العامة‪.‬‬
‫‪ ‬حكم عدد‪ 134 :‬صادر عن المحكمة اإلدارية بمراكش بتاريخ‪،2002/06/16 :‬‬
‫الموافق ؿ ‪7‬ربيع الثاني ‪ ،1423‬منشور بسلسلة الدليل العملي لئلجتهاد القضائي في‬
‫المادة اإلدارية منشورات المجلة المغربية لئلدارة المحلية كالتنمية‪ ،‬ج‪،3:‬الطبعة‪ :‬األكلى‪،‬‬
‫السنة‪.2004،‬‬
‫‪ ‬أمر استعجالي عدد‪ 191 :‬صادر بتاريخ‪ 2002 /8/7 :‬ملف عدد‪ 02/108 :‬منشور‬
‫ضمن كتاب عبد الرزاؽ اصبيحي المشار إليو سابقا‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد‪ ،292 :‬صادر بتاريخ‪ ،2003/5/8 :‬في الملف اإلدارم عدد‪:‬‬
‫‪2002/2/4/1432‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 110 :‬صادر بتاريخ‪ 2004/02/18 :‬في الملف اإلدارم‬
‫عدد‪ 03/3320:‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى‪ ،‬عدد‪.63 :‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 2673 :‬صادر بتاريخ‪ ،2005/10/12 :‬ملف مدني عدد‬
‫‪ ،2004/3/1/1980‬منشور بمجلة القصر العدد‪ ،14:‬السنة‪ :‬مام ‪.2006‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 688 :‬ملف مدني عدد‪ 2006/3/1/2162 :‬صادر بتاريخ‬
‫‪، 2008/02/20‬كالمنشور بمجلة القضاء المدني العدد ‪ 1‬فبراير ‪.2010‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ ،688 :‬في الملف المدني عدد ‪،2006/3/1/2162:‬‬
‫منشور ضمن سلسلة دليل العمل القضائي ‪،‬ـ‪،‬س‪.‬‬

‫‪ 361‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 2832،‬المؤرخ في‪ ،2006/09/27:‬ملف مدني‬
‫عدد‪ ،2005/3/1/2217:‬كالمنشور ضمن سلسلة دليل العمل القضائي ‪ ،‬ـ‪:‬س‪.‬‬
‫‪ ‬حكم عدد‪ ،06/1610 :‬ملف عدد‪،06/589:‬صادر بتاريخ ‪ ،2006/11/20‬حكم‬
‫غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد‪ .163 :‬المؤرخ في ‪ .2008/4/2‬ملف شرعي عدد ‪2007/1/2/415:‬‬
‫منشور بسلسلة دليل العمل القضائي‪ ،‬ـ‪،‬س‪.‬‬
‫قرار المجلس األعلى عدد‪،333:‬المؤرخ في‪،2007/01/31:‬ملف مدني عدد‬ ‫‪‬‬
‫‪ 2004/3/1/15‬كالمنشور ضمن سلسلة دليل العمل القضائي ‪ ،‬ـ‪:‬س‪.‬‬
‫‪ ‬حكم المحكمة اإلبتدائية بوجدة عدد‪ 07/1340 :‬صادر بتاريخ ‪ : 07/10/29‬حكم‬
‫غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 3681:‬المؤرخ في‪ .2007/11/28:‬ملف مدني عدد‬
‫‪ 2006/5/1/2690‬منشور ضمن سلسلة دليل العمل القضائي ـ‪ .‬س‪.‬‬
‫‪ ‬قرار عدد‪ 2794 :‬مؤرخ في‪ 2009/07/15 :‬ملف عدد‪.2008/3/1/2730 :‬‬
‫منشور بالمرجع السابق‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 702 :‬مؤرخ في‪ .2008/07/10 :‬ملف شرعي عدد‪:‬‬
‫‪ 8/07/200‬منشور ضمن سلسلة دليل العمل القضائي‪ .‬ـ‪ .‬س‪.‬‬
‫‪ ‬حكم صادر عن المحكمة اإلبتدائية بالقصر الكبير‪ ،‬بتاريخ‪ ،2010/05/13:‬ملف‬
‫عقارم عدد‪،6/09/97:‬منشور ضمن المرجع أعبله‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى عدد‪ 508 :‬المؤرخ في‪ 2010/06/24 :‬ملف إدارم عدد‬
‫‪ 2010/1/4/423‬قرار غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬قرار المجلس األعلى في الملف المدني عدد ‪ ،87/2075:‬بتاريخ ‪ 29‬يناير ‪،1992‬‬
‫منشور بمجلة اإلشعاع عدد‪.51‬‬
‫‪ ‬قرار عدد ‪ 528‬صادر عن الغرفة المدنية بالمجلس األعلى بتاريخ‪1982/02/26 :‬‬
‫ملف مدني عدد ‪ 2790 :‬منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد ‪ 46‬نونبر – دجنبر‬
‫السنة ‪.1986‬‬

‫‪ 362‬‬
‫‪ ‬حكم عدد ‪ 28:‬صادر بتاريخ‪ 2 :‬جمادل األكلى عاـ ‪ ،1349‬في القضية رقم ‪،1438‬‬
‫كالمنشور ضمن األحكاـ الصادرة عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي األعلى‪.‬‬
‫عدد‪،485:‬صادر‬ ‫تحت‬ ‫بطنجة‬ ‫االستئناؼ‬ ‫محكمة‬ ‫عن‬ ‫صادر‬ ‫‪ ‬قرار‬
‫بتاريخ‪،2008/05/22:‬ملف شرعي عدد‪،2008/07/36:‬منشور ضمن سلسلة دليل‬
‫العمل القضائي‪ ،‬ـ‪،‬س‪.‬‬
‫‪ ‬حكم عدد‪ 20 :‬صادر بتاريخ ‪ 28‬جمادل األكلى عدد‪ 1357 :‬الموافق ؿ ‪ 26‬يوليوز‬
‫سنة ‪ 1938‬في القضية رقم‪ 2794 :‬كالمنشور ضمن األحكاـ الصادرة عن مجلس‬
‫اإلستئناؼ الشرعي في المادة العقارية‪ ،‬ج‪.4:‬‬
‫‪ ‬قرار محكمة االستئناؼ اإلدارية بمراكش عدد‪ 955 :‬صادر بتاريخ‪2009/06/17 :‬‬
‫ملف رقم ‪ ،08/6/399‬قرار غير منشور‪.‬‬
‫‪ ‬حكم عدد‪ 7 :‬الصادر بتاريخ‪ 8 :‬رجب عاـ ‪ 1356‬الموافق ‪ 14‬شتنبر ‪ ،1937‬في‬
‫القضية رقم ‪ ،2558‬كالمنشور ضمن األحكاـ الصادرة عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي‬
‫األعلى في المادة العقارية‪ ،‬ج‪.4:‬‬
‫‪ ‬حكم عدد ‪ 101:‬صادر بتاريخ‪ 29 :‬رجب عاـ ‪ 1335‬منشور ضمن األحكاـ الصادرة‬
‫عن مجلس اإلستئناؼ الشرعي األعلى‪ ،‬الجزء األكؿ‪ ،‬المجلد الخامس‪ ،‬السنة‪.2008 :‬‬

‫أحمد أدريوش‪ :‬حوز الماؿ الموقوؼ في إطار مدكنة األكقاؼ‪ ،‬عرض مقدـ خبلؿ اللقاء‬ ‫‪‬‬
‫التحسيسي األكؿ حوؿ أحكاـ مدكنة األكقاؼ الذم نظمتو الوزارة يوـ ‪ 4‬نونبر ‪،2010‬‬
‫منشورات سلسلة المعرفة القانونية‪.‬‬
‫أحمد الريسوني ‪ :‬الطبيعة القانونية للمساجد في ظل التشريع المغربي ك المقارف‪ ،‬مقاؿ‬ ‫‪‬‬
‫منشور ضمن سلسلة دراسات ك أبحاث تحت عنواف ‪ :‬النظاـ القانوني لؤلمبلؾ الوقفية‪،‬‬
‫ج‪.1‬‬

‫‪ 363‬‬
‫أحمد الوارث‪ :‬رباطات كزكايا في المغرب‪ .‬سلسلة أعماؿ كحدات التكوين كالبحث عدد‬ ‫‪‬‬
‫‪ ،2‬منشورات كلية اآلداب كالعلوـ اإلنسانية بالجديدة‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار‬
‫البيضاء‪.‬‬
‫أحمد اليوسفي البرقي‪ :‬المضامين المعبرة عن األصل التجارم كالمفاىيم األخرل‬ ‫‪‬‬
‫المجاكرة لو‪ ،‬مقاؿ منشور بالمجلة المغربية لئلقتصاد كالقانوف المقارف‪،‬‬
‫العدد‪،24:‬السنة‪.1995:‬‬
‫أحمد جدكم‪ :‬الكراء الحبسي كموقعو من ظهير االلتزامات كالعقود كظهير‬ ‫‪‬‬
‫‪،1953/01/5‬كظهير ‪ ،1955/5/24‬كظهير‪ ،1980/12/25‬كظهير ‪64/99‬‬
‫المتعلق باستيفاء الوجيبة الكرائية‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة المحامي‪ ،‬العدد ‪.45/44:‬‬
‫ادريس بلمحجوب‪ :‬مسار العمل القضائي في مجاؿ إثبات الوقف‪ :‬مقاؿ منشور ضمن‬ ‫‪‬‬
‫سلسلة دراسات كأبحاث حوؿ النظاـ القانوني لؤلمبلؾ الوقفية‪ ،‬الجزء‪ :‬األكؿ‪ ،‬جمع‬
‫كتنسيق زكرياء العمارم‪ ،‬منشورات مجلة القضاء المدني‪.‬‬
‫آماؿ المشرفي‪ :‬االعتداء المادم لئلدارة في العمل القضائي ‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة رسالة‬ ‫‪‬‬
‫المحاماة‪ ،‬العدد المزدكج ‪ 23‬ك ‪ ،24‬مارس ‪.2005‬‬
‫بوشعيب الناصرم‪ :‬استثمار العقارات الحبسية‪ ،‬مداخلة ضمن الندكة الجهوية الخامسة‬ ‫‪‬‬
‫اياـ ‪ 26‬ك ‪ 27‬ابريل ‪ ،2007‬حوؿ موضوع المنازعات العقارية من خبلؿ اجتهادات‬
‫المجلس االعلى‪.‬‬
‫جمعة محمود الزريقي‪ :‬أحكاـ كضع اليد على العقار الموقوؼ في التشريع الليبي‪ ،‬مقاؿ‬ ‫‪‬‬
‫منشور بمجلة أكقاؼ‪ ،‬العدد ‪ ،16‬السنة‪.2009:‬‬
‫حسن شحاتة ‪ :‬إستثمار أمواؿ الوقف‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة أكقاؼ‪ ،‬السنة‪ :‬الثالثة‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫العدد‪ ،6:‬السنة يونيو ‪. 2004‬‬
‫رشيد الحسين‪ :‬التشريع الحبسي المغربي كضركرة تحديثو‪ :‬مقاؿ منشور ضمن المجلة‬ ‫‪‬‬
‫المغربية لئلدارة المحلية كالتنمية‪،‬العدد‪ 27:‬أبريل‪/‬يونيو‪.1999‬‬

‫‪ 364‬‬
‫زكرياء العمارم‪ :‬حدكد انفتاح مدكنة األكقاؼ على االختيارات الفقهية كاالجتهادات‬ ‫‪‬‬
‫القضائية في مجاؿ الوقف بالمغرب‪ ،‬مقاؿ منشور ضمن كتاب النظاـ القانوني لؤلمبلؾ‬
‫الوقفية‪ ،‬الجزء األكؿ‪.‬‬
‫زكرياء العمارم‪ :‬مراجعة السومة الكرائية للمحبلت الحبسية بين كاقع النص كاكراىات‬ ‫‪‬‬
‫التطبيق مقاؿ منشور بسلسلة األعداد الخاصة لمجلة الحقوؽ المغربية‪ ،‬العدد الثالث‪،‬‬
‫السنة‪ :‬أكتوبر ‪.2011‬‬
‫سعيد المعتصم‪ :‬طبيعة الحوز في التبرعات فقها كقضاء كقانونا‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة‬ ‫‪‬‬
‫القبس المغربية‪ ،‬العدد ‪،3‬السنة يوليوز ‪.2012‬‬
‫السعيد بوركبة‪ :‬خصوصية التشريع الكرائي الحبسي كاالمتيازات التي يضمنها لصالح‬ ‫‪‬‬
‫مؤسسة األكقاؼ بالمملكة المغربية‪ ،‬مجلة رسالة المحاماة‪ ،‬العدد‪ ،7 :‬أكتوبر ‪.1990‬‬
‫الشيخ بردلة‪ :‬مختارات من نوازؿ بردلة‪ ،‬مجلة الفقو المالكي كالتراث القضائي بالمغرب‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫العدداف‪ ،6-5 :‬مام ‪.1987‬‬
‫الطيب البواب‪ :‬كسائل اإلثبات في مجاؿ التصرفات العقارية‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة‬ ‫‪‬‬
‫المحاكم المغربية‪ ،‬عدد‪،87:‬ص‪.83:‬‬
‫الطيب لمنوار‪ :‬القوة اإلثباتية في الوثيقة العدلية‪ ،‬فقها ك تشريعا ك قضاء‪ ،‬مقاؿ منشور‬ ‫‪‬‬
‫بمجلة الحقوؽ المغربية‪ ،‬عدد مزدكج‪ 3/2 ،‬السنة الثانية‪ ،‬مام ‪.2007‬‬
‫عبد الرحمن دريوش‪ :‬الحماية القانونية لؤلمبلؾ الحبسية –المقابر نمودجا‪ -‬مقاؿ منشور‬ ‫‪‬‬
‫ضمن أعماؿ الندكة التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية كالعقارية بكلية الحقوؽ‬
‫بمراكش في موضوع األمبلؾ الحبسية كذلك يومي ‪ 10‬ك‪ 11‬فبراير ‪.2006‬‬
‫عبد الرزاؽ اصبيحي‪ :‬مراجعة السومة الكرائية كفق أحكاـ مدكنة األكقاؼ مقاؿ منشور‬ ‫‪‬‬
‫بسلسلة األعداد الخاصة لمجلة الحقوؽ المغربية‪ ،‬العدد الثالث‪ ،‬السنة‪ :‬أكتوبر ‪.2011‬‬
‫عبد العزيز العزيزم‪ :‬اإلستثمار في األراضي الحبسية‪ ،‬ندكة العقار كاإلستثمار المنظمة من‬ ‫‪‬‬
‫طرؼ عمالة إقليم الحوز كالمكتب الجهوم لئلستثمار الفبلحي للحوز بتعاكف مع مركز‬
‫الدراسات القانونية المدنية كالعقارية بكلية الحقوؽ بمراكش يوـ‪ 19 :‬يونيو ‪،2003‬‬
‫المطبعة كالوراقة الوطنية‪ ،‬بمراكش‪ ،‬الطبعة األكلى‪ ،‬السنة‪.2005 :‬‬

‫‪ 365‬‬
‫عبد القادر أزيرار ‪ :‬آفاؽ التوظيفات المالية للسيولة النقدية على ضوء مدكنة األكقاؼ‬ ‫‪‬‬
‫المغربية‪ ،‬مداخلة ضمن اللقاء التحسيسي حوؿ أحكاـ مدكنة األكقاؼ لفائدة النظار‬
‫بتاريخ ‪ 3/2‬نونبر ‪ 2010‬بمقر كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪.‬‬
‫عبد القادر أزيرار‪ :‬المؤسسة الوقفية بالمغرب كتبني مشركع إنشاء أكؿ مصرؼ إسبلمي‬ ‫‪‬‬
‫بالمملكة ‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة أكقاؼ ‪ ،‬العدد‪ ،24:‬السنة‪ :‬مام ‪.2013‬‬
‫عبد اللطيف أعمو‪ :‬تطور األصل التجارم‪ :‬مقاؿ منشور بمجلة اإلشعاع‪ ،‬العدد‪،17:‬‬ ‫‪‬‬
‫السنة‪.1998:‬‬
‫عبد اللطيف مشباؿ‪ :‬األصل التجارم في التشريع المغربي‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة القانوف‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫العدد‪ ،15 :‬السنة‪.1987 :‬‬
‫محمد األجراكم‪ .‬الحيازة الفعلية في التبرعات بين الفقو كالقانوف الوضعي كدكر المجلس‬ ‫‪‬‬
‫األعلى في التوفيق بينهما‪ .‬مقاؿ منشور بمجلة المحاكم المغربية‪ .‬العدد ‪84‬‬
‫شتنبر‪/‬أكتوبر ‪. 2000‬‬
‫محمد التاكيل‪ :‬كسائل إثبات الوقف في الفقو اإلسبلمي مداخلة تقدـ بها األستاذ ضمن‬ ‫‪‬‬
‫ندكة اإلثبات في المادة الحبسية‪ ،‬المنعقدة بوزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية بتاريخ‪:‬‬
‫‪ 29/28‬يونيو ‪ (، 2005‬غير منشورة)‪.‬‬
‫محمد الشريف‪ :‬عودة إلى مستفاد الزاكية القادرية بتطواف‪ ،‬مقاؿ منشور ضمن سلسلة‬ ‫‪‬‬
‫أعماؿ كحدات التكوين كالبحث‪ :‬الرباطات كالزكايا بالمغرب‪ ،‬إعداد كتنسيق‪ :‬أحمد‬
‫الوارث‪.‬‬
‫محمد الصوفي‪ :‬دراسة النصوص المتعلقة بكراء األمبلؾ الحبسية كمعاكضتها كبيعها من‬ ‫‪‬‬
‫الوجهة الفقهية كالقانونية‪ ،‬مداخلة ملقاة ضمن األياـ الدراسية الخاصة بموضوع‪ :‬التشريع‬
‫الحبسي‪ :‬الواقع كالمستجدات‪ ،‬المنظم من طرؼ كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية أياـ‬
‫‪12.13.14‬نونبر ‪ ،1996‬بمقر المجلس العلمي للرباط كسبل‪(،‬غير منشورة)‪.‬‬
‫محمد الكورارم‪ :‬التجربة المغربية في االستثمارات الوقفية‪ ،‬بحث مقدـ للندكة الدكلية‬ ‫‪‬‬
‫لمجلة أكقاؼ الكويتية‪ ،‬تحت عنواف‪ :‬االستثمارات الوقفية بين المردكد االجتماعي‬

‫‪ 366‬‬
‫كالضوابط الشرعية كالقانونية‪ ،‬كالمنعقدة بتاريخ ‪ 25/24‬مارس ‪ ،2014‬بالعاصمة‬
‫المغربية الرباط‪ (،‬غير منشورة)‪.‬‬
‫محمد المهدم‪ :‬الوجيز في أحكاـ الوالية على الوقف العمومي‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة‬ ‫‪‬‬
‫دعوة الحق‪ ،‬العدد‪ ،17‬مطبعة فضالة المحمدية‪ ،‬السنة ‪.2004/1425‬‬
‫محمد الوكارم‪":‬العقار بين اإلزدكاجية كتعدد األنظمة‪ ،‬كمتطلبات التنمية الحضرية" مقاؿ‬ ‫‪‬‬
‫منشور بندكة األنظمة العقارية بالمغرب‪ ،‬المطبعة الوطنية بالمغرب مراكش الطبعة‪:‬‬
‫األكلى‪ ،‬السنة‪.2003:‬‬
‫محمد خيرم‪ :‬كسائل إثبات األمبلؾ الحبسية مداخلة ألقيت خبلؿ الندكة التي نظمتها‬ ‫‪‬‬
‫كزارة األكقاؼ بالرباط حوؿ موضوع‪ :‬اإلثبات في المادة الحبسية‪ ،‬بتاريخ‪،29/28:‬‬
‫يونيو‪.2005‬‬
‫محمد شناف ‪" :‬عبثية اإلبقاء على األثر المطلق لقرار التحفيظ بعد االستقبلؿ" ‪ ،‬مقاؿ‬ ‫‪‬‬
‫منشور بالندكة المشتركة حوؿ نظاـ التحفيظ العقارم بالمغرب‪ ،‬الرباط ‪1990/05/04‬‬
‫محمد شيلح‪ :‬التصرفات الجارية على األمواؿ الموقوفة كقفا عاما في ضوء مدكنة‬ ‫‪‬‬
‫األكقاؼ‪ ،‬مقاؿ منشور بمجلة القبس المغربية‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬السنة يناير ‪.2013‬‬
‫محمد شيلح‪ :‬تكوين الوقف في ضوء قراءة ميتودكلوجية‪ ،‬مداخلة ضمن أعماؿ الندكة‬ ‫‪‬‬
‫الوطنية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية كالعقارية بكلية الحقوؽ بمراكش في‬
‫موضوع‪ :‬األمبلؾ الحبسية‪ ،‬كذلك يومي ‪ 10‬ك‪ 11‬فبراير ‪.2006‬‬
‫الناجي لمين‪ :‬مخالفة شرط الواقف المشكبلت كالحلوؿ‪ ،‬بحث مقدـ إلى المؤتمر الثاني‬ ‫‪‬‬
‫لؤلكقاؼ‪ ،‬المنعقد بالمملكة العربية السعودية‪ ،‬بجامعة أـ القرل تحت عنواف الصيغ‬
‫التنموية كالرؤل المستقبلية‪،‬السنة‪.2006:‬‬
‫ناصر بن عبد اهلل الميماف‪ .‬ديوف الوقف‪ .‬مقاؿ منشور ضمن مجلة أكقاؼ‪ .‬السنة الثالثة‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫العدد السادس ربيع اآلخر ‪ 1425‬يونيو ‪.2004‬‬

‫‪ 367‬‬
‫‪ ‬الطهير الشريف رقم‪ 1.09.236:‬الصادر في ‪ 8‬ربيع األكؿ ‪ 1434‬الموافق ؿ ‪23‬‬
‫فبراير ‪ ،2010‬كالمنشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2845‬بتاريخ ‪ 14‬يونيو ‪،2010‬‬
‫المتعلق بمدكنة األكقاؼ‪.‬‬
‫‪ ‬القانوف ‪ 39.08‬المتعلق بمدكنة الحقوؽ العينية‪.‬‬
‫‪ ‬القانوف ‪ 78.00‬المتعلق بالميثاؽ الجماعي‪ ،‬الصادر بشأنو الظهير الشريف رقم‪:‬‬
‫‪ 1.08.153‬الصادر في ‪ 22‬من صفر ‪ 1430‬الموافق لػ ‪ 18‬فبراير ‪ ،2009‬لتنفيذ‬
‫القانوف رقم ‪ 17.08‬المغير كالمتمم بموجبو القانوف رقم‪ 78.00 :‬المتعلق بالميثاؽ‬
‫الجماعي‪ ،‬كالمنشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 5711‬الصادر في ‪ 23‬فبراير ‪.2009‬‬
‫‪ ‬القانوف ‪ 11-81‬المتعلق بخطة العدالة الصادر األمر بتنفيذه بظهير مام ‪ 1982‬كما‬
‫تم تغييره بالقانوف رقم‪ 04-93 :‬الصادر بتنفيذه ظهير ‪ 26‬يونيو ‪.1995‬‬
‫‪ ‬القانوف الصادر بشأنو الظهير الشريف رقم‪ 1.07.129 :‬الصادر بتاريخ ‪ 19‬من ذم‬
‫القعدة ‪ 1428‬الموافق ؿ ‪ 30‬نوفمبر ‪ ،2007‬بتنفيذ القانوف ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادؿ‬
‫اإللكتركني للمعطيات القانونية‪ ،‬كالمنشور بالجريدة الرسمية عدد‪ 5584:‬بتاريخ ‪6‬‬
‫ديسمبر ‪.2007‬‬
‫‪ ‬القانوف رقم ‪ 7.81‬المتعلق بنزع الملكية ألجل المنفعة العامة كاالحتبلؿ المؤقت‬
‫‪ ‬قرار كزير االكقاؼ كالشؤكف االسبلمية رقم‪،4139.12:‬كقراره رقم‪4140.12:‬‬
‫الصادرين في ‪ 5‬صفر‪ 1434‬الموافق ؿ ‪19‬ديسمبر‪ 2012‬في شأف تحديد اجراءات‬
‫السمسرة كطلب العركض كمسطرة االتفاؽ المباشر الخاصة بالمعاكضات النقدية ك‬
‫العينية لؤلمواؿ الموقوفة‪ .‬كالمنشوراف بالجريدة الرسمية عدد‪ ،6161:‬الصادرة بتاريخ‪:‬‬
‫‪8‬شعباف ‪1434‬الموافق‪ :‬ؿ‪17‬يونيو‪.2013‬‬

‫‪ 368‬‬
 Abdellah LAROUI : les origines sociales et
culturelles des nationalismes marocaines,
MASPERO 1977.
 F.Benac-shmidt, Essai sur la notion d'être morale
nouveau. Réflexions sur son aspects fiscal D;1992,
chr.37.
 G.CORN vocabulaire juridique, puf , delta, 1987 .
 Jaques caille : la procédure juridique de
l’immatriculation foncière au Maroc, LGDJ , paris,
1956.
 M. Dagat. Le nom des personnes morales. J.C.
P,92,I/ 3579 ,R. plaisant, les dénominations des
associations, gaz.pal.1982.
 Mohammed KABLY : Pouvoir société et religion au
moyen âge Maisonneuve et LAROUSE, paris :1986.
 Moummi Saad : Droit civil, droit des obligations en
droit compare français et marocain, Edition Elbadii,
Marrakech
 Paul Decroux : droit foncier marocain, imprimerie
El Maarif al Jadida rabat, 2002.
 René Chapus ,Droit administratif,Tome2,Edition
Montchrestien,1998.

 369
‫‪ ‬امحمد األمراني زنطار‪ ،‬أحكاـ رضائية العقود بين الفقو اإلسبلمي كالقانوف الوضعي‪،‬‬
‫رسالة لنيل دبلوـ الدراسات العليا في القانوف الخاص‪ ،‬نوقشت بكلية الحقوؽ بالدار‬
‫البيضاء‪ ،‬السنة‪.1989:‬‬
‫‪ ‬حسن منصف‪ :‬تأصيل الوصية بين النظر الفقهي كالنص القانوني‪ ،‬أطركحة لنيل الدكتوراه‬
‫في القانوف الخاص‪ ،‬كلية الحقوؽ بالدار البيضاء‪ ،‬السنة‪.2005/2004 :‬‬
‫‪ ‬حسناء رحبات‪ :‬كراء كمعاكضة األمبلؾ الحبسية في ظل أحكاـ مدكنة األكقاؼ‪ ،‬رسالة‬
‫لنيل دبلوـ الماستر في قانوف العقود كالعقار‪ ،‬كلية العلوـ القانونية كاالقتصادية‬
‫كاالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األكؿ‪ ،‬كجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2011-2010‬‬
‫‪ ‬حليمة اللطيفي‪ :‬الخبرة القضائية في قانوف المسطرة المدنية‪ ،‬رسالة لنيل دبلوـ الدراسات‬
‫العليا المعمقة في القانوف الخاص‪ ،‬كحدة التكوين كالبحث‪ ،‬القانوف المدني‪ ،‬كلية العلوـ‬
‫القانونية كاالقتصادية كاالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪.2000 - 2001‬‬
‫‪ ‬رجاء المطواع‪ :‬دكر التحفيظ العقارم في تنمية السلف الرىني‪ :‬رسالة لنيل دبلوـ‬
‫الدراسات العليا المعمقة في القانوف الخاص‪ :‬كحدة التكوين كالبحث في قانوف العقود‬
‫كالعقار‪ ،‬كلية العلوـ القانونية كاالقتصادية كاالجتماعية بوجدة‪ ،‬السنة‪.2004/2003 :‬‬
‫‪ ‬سعيد الدغيمر‪ :‬قطع التقادـ ككقفو كفق ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ‪ ،‬رسالة لنيل دبلوـ الدراسات العليا‬
‫في القانوف الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس أكداؿ الرباط‪ ،‬السنة‪.1975/1974:‬‬
‫‪ ‬عبد الحفيظ أبو الصير‪ :‬مسؤكلية المحافظ على األمبلؾ العقارية كالرىوف بالمغرب‪،‬‬
‫بحث لنيل دبلوـ السلك العالي‪ ،‬المدرسة الوطنية لئلدارة العمومية‪ ،‬الرباط‪-1992 ،‬‬
‫‪.1993‬‬

‫‪ 370‬‬
‫‪ ‬عبد الرزاؽ اصبيحي‪ :‬الحماية المدنية لؤلكقاؼ العامة بالمغرب‪ ،‬أطركحة لنيل شهادة‬
‫الدكتوراه في القانوف الخاص‪ ،‬كحدة القانوف المدني المعمق‪ ،‬كلية العلوـ القانونية‬
‫كاالقتصادية‪ ،‬أكداؿ‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪.2009-2008 :‬‬
‫‪ ‬عبد الكريم السرغيني‪ :‬قاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار كتطبيقاتها العملية‪،‬‬
‫رسالة لنيل دبلوـ الدراسات العليا المعمقة في القانوف الخاص‪ ،‬كلية الحقوؽ بوجدة‪،‬‬
‫السنة‪.2008-2007:‬‬
‫‪ ‬عبد الكريم الطالب‪ :‬مركز الفقو اإلسبلمي في القانوف المدني المغربي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوـ‬
‫الدراسات العليا المعمقة في القانوف الخاص‪ ،‬السنة الجامعية‪.1996/1995:‬‬
‫‪ ‬محمد الكشبور‪ :‬رقابة المجلس االعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية‪،‬‬
‫اطركحة لنيل دبلوـ الدكتوراه‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬السنة الجامعية‪.1985 :‬‬
‫‪ ‬محمد شيلح ‪ :‬تأكيل العقود في قانوف االلتزامات ك العقود المغربي‪ ،‬أطركحة لنيل دكتوراه‬
‫دكلة من كلية الحقوؽ بالرباط أكداؿ‪ ،‬السنة الجامعية‪.1996/1995 :‬‬
‫‪ ‬مليكة الغناـ‪ :‬إدارة أمواؿ القاصر من خبلؿ مدكنة األسرة‪ ،‬رسالة لنيل دبلوـ الدراسات‬
‫العليا المعمقة في القانوف الخاص‪،‬السنة الجامعية‪.2007/2006:‬‬

‫‪ 371‬‬
‫إىػداء ‪Erreur ! Signet non défini. .................................................................‬‬

‫‪Erreur ! Signet non défini. ........................................................‬‬ ‫شكر كامتناف‬

‫عاـ ‪3.............................................................................................‬‬ ‫أكال‪ :‬تقديم‬
‫الدراسة ‪11....................................................................................‬‬ ‫ثانيا‪ :‬موضوع‬
‫كأىميتو ‪12............................................................................‬‬ ‫ثالثا‪ :‬دكاعي البحث‬
‫البحث ‪13....................................................................................‬‬ ‫رابعا‪ :‬إشكالية‬
‫الدراسة‪13................................................................‬‬ ‫خامسا‪ :‬منهجية البحث كخطة‬
‫كآثاره ‪16....................................................‬‬ ‫باب تمهيدم ‪ :‬أحكاـ إنشاء الوقف العاـ‬
‫الفصل األكؿ‪ :‬شركط صحة الوقف العاـ ‪17 .............................................‬‬
‫العاـ ‪19.......................................‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬األركاف الموضوعية إلنشاء الوقف‬
‫الوقف ‪9: ....................................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬ركنا الواقف كصيغة‬

‫الواقف ‪20..............................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬ركن‬

‫الواقف‪3. ...............................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬الشركط الواجب توافرىا في‬
‫الوقف‪3............................................................................. :‬‬ ‫أكال‪ :‬شركط صحة‬
‫للتبرع‪3............................................................................ :‬‬ ‫أ‪ :‬أف يكوف الواقف أىبل‬

‫فيو‪33.................................... :‬‬ ‫ب‪ -‬أف يكوف مالكا للماؿ الموقوؼ كلو مطلق التصرؼ‬

‫الوقف‪34.............................................................................. :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬شركط نفاذ‬

‫مدينا‪34................................................................................:‬‬ ‫أ‪ :‬أف ال يكوف الواقف‬

‫الموت‪36................................................................. :‬‬ ‫ب‪ :‬أال يكوف الواقف في مرض‬

‫‪ 372‬‬
‫الواقفين‪38 ............................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬أقساـ‬
‫‪38..................................................................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬الواقف شخص اعتبارم‬

‫الواقفين ‪3:.................................................................‬‬ ‫ثانيا‪ :‬األقساـ األخرل من‬

‫الوكيل‪3:....................................................................... :‬‬ ‫أ‪ :‬الواقف األصيل كالواقف‬

‫أثر‪3:............................................... :‬‬ ‫ب‪ :‬الواقف الذم يبطل كقفو كال يترتب عليو أم‬

‫غيره‪49....................................................... :‬‬ ‫ج‪ :‬الواقف الذم يتوقف كقفو على إجازة‬

‫الوقف ‪31...........................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬صيغة‬

‫الوقف ‪43 ................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬االعتداد بصيغة‬
‫اإليج ػػاب‪43...........................................................................................:‬‬ ‫أكال‪:‬‬

‫القبػوؿ‪45.............................................................................................. :‬‬ ‫ثانيا‪:‬‬

‫الواقف ‪46 ............................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬شركط‬

‫الموقوؼ ‪59 ............................................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬الموقوؼ عليو كالماؿ‬

‫عليو ‪41...........................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬الموقوؼ‬

‫الفقرة األكلى‪ :‬أف يكوف الموقوؼ عليو مما يجوز صرؼ منفعة الماؿ‬
‫لفائدتو ‪59 ............................................................................‬‬ ‫الموقوؼ‬

‫للتملك ‪53 ..............................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬أف يكوف الموقوؼ عليو أىبل‬

‫الموقوؼ ‪43.........................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬الماؿ‬

‫العقار ‪55 ...............................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬كقف‬

‫المنقوؿ ‪59 .............................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬كقف‬

‫العاـ‪51..........................................‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬الشركط الشكلية إلنشاء الوقف‬

‫‪ 373‬‬
‫الوقف كتابة ‪63 .....................................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬اإلشهاد على‬

‫التحبيس ‪52........................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬التوثيق الرسمي لعقد‬

‫التحبيس ‪55.........................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬التوثيق العرفي لعقد‬
‫المانع ‪68 ..................................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬حوز الماؿ الموقوؼ قبل حصوؿ‬

‫المانع ‪57..................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬األحكاـ العامة لشرط الحوز قبل حصوؿ‬
‫الحوز ‪69 ......................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط‬
‫القبوؿ‪6:.......................................................................:‬‬ ‫أكال‪ :‬الحوز دليل على‬

‫التبرع‪79............................................................... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬الحوز شرط في صحة‬

‫الحوز ‪74 .........................................................‬‬ ‫الفقرة ثانية‪ :‬طرؽ إثبات‬

‫البينة‪75........................................................................................ :‬‬ ‫أكال‪ :‬معاينة‬

‫العقارم‪77........................................................................ :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬التقييد بالرسم‬

‫الموقوؼ‪78..................................................... :‬‬ ‫ثالثا‪ :‬تصرؼ الواقف في الماؿ‬

‫الحػوز ‪68..................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬حػاالت كصػور‬

‫األشخاص ‪79 ..............................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬الحوز حسب‬
‫عليو‪7:............................................................................. :‬‬ ‫أكال‪ :‬حوز الموقوؼ‬

‫الشرعي‪8............................................................................ :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬حوز النائب‬

‫المتبرع‪89.......................................................................... :‬‬ ‫‪ :1‬حوز النائب الشرعي‬

‫الموقوؼ‪83............................................................................. :‬‬ ‫‪ :2‬حوز الغير للماؿ‬

‫األمواؿ ‪85 ..................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬الحوز حسب‬

‫العقار ‪86..........................................................................................‬‬ ‫أكال ‪:‬حوز‬

‫‪ 374‬‬
‫المتبرع‪86..........................................................................................:‬‬ ‫‪ .1‬حوز دار‬

‫األرض‪8:................................................................................................ :‬‬ ‫‪ .2‬حوز‬

‫المنقوؿ‪8:......................................................................................:‬‬ ‫ثانيا‪ :‬حوز‬

‫الفصل الثاني‪ :‬مصادر إنشاء الوقف العاـ كآثار قيامو ‪85 .................................‬‬
‫العاـ ‪87......................................................‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬مصادر إنشاء الوقف‬
‫كصية ‪99 .........................................‬‬ ‫المبحث األكؿ ‪ :‬الوقف العاـ مصدره عقد أك‬

‫الوقف ‪88..............................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬عقد‬

‫الوقف ‪9: .......................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬طبيعة عقد‬

‫الوقف ‪:9 ...................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬خصائص عقد‬

‫تبرع‪:9................................................................................ :‬‬ ‫أكال‪ :‬الوقف عقد‬

‫مسمى‪:9............................................................................. :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬الوقف عقد‬

‫رضائي‪:4............................................................................. :‬‬ ‫ثالثا‪ :‬الوقف عقد‬

‫التبرع‪:5........................... :‬‬ ‫رابعا‪ :‬عقد الوقف عقد ملزـ لجانب كاحد على سبيل‬

‫للملكية‪:6...................................................:‬‬ ‫خامسا‪ :‬عقد الوقف عقد غير ناقل‬

‫بالتحبيس ‪96.......................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬الوصية‬

‫بالتحبيس ‪:7 ..............................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬مفهوـ الوصية‬

‫كصية ‪:: .......................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬حاالت تكييف عقد الوقف على أنو‬
‫الموت‪::...................................................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬حالة تحبيس المريض مرض‬

‫الموت‪9............................................... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬حالة الوقف المضاؼ إلى ما بعد‬

‫القانوف ‪9.3 ............................................................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬الوقف بقوة‬

‫‪ 375‬‬
‫كالزكايا ‪103.....................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬المساجد‬
‫المساجد ‪9.4 ................................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪:‬‬

‫الزكايا ‪9.: .....................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪:‬‬

‫كالمقابر ‪111.....................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬األضرحة‬

‫األضرحة ‪999 .................................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪:‬‬

‫المقابر ‪993 ....................................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪:‬‬

‫قيامو ‪117.................................................‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬صفة الوقف العاـ كآثار‬

‫العاـ ‪998 ..............................................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬صفة الوقف‬

‫المؤبد ‪117.........................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬الوقف‬

‫المؤقت ‪120........................................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬الوقف‬
‫العاـ ‪939 .........................................................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬آثار قياـ الوقف‬

‫للواقف ‪121.............................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬آثار قياـ الوقف العاـ بالنسبة‬

‫الوقف‪939 .............................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬عدـ التراجع عن‬

‫الخفية ‪934 ...............‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬عدـ إلزامية ضماف االستحقاؽ كالعيوب‬
‫االستحقاؽ‪935........................................................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬عدـ إلزامية ضماف‬

‫الخفية‪936...................................................... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬عدـ إلزامية ضماف العيوب‬

‫عليو ‪126....................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬آثار قياـ الوقف العاـ بالنسبة للموقوؼ‬
‫كاستغبللو ‪937 ..............................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬استعماؿ الماؿ الموقوؼ‬

‫الموقوؼ ‪938 ...............................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬العناية بالماؿ‬

‫‪ 376‬‬
‫العامة ‪129.....................................‬‬ ‫الباب األكؿ‪ :‬خصوصيات نظم حماية األكقاؼ‬
‫الفصل األكؿ‪ :‬خصوصيات القواعد الموضوعية لحماية الوقف العاـ ‪131 .................‬‬
‫العاـ ‪133................................‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬اإلعتراؼ بالشخصية اإلعتبارية للوقف‬
‫العاـ ‪945 ................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬عناصر الشخصية االعتبارية للوقف‬

‫العاـ ‪135.................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬األىلية كالذمة المالية للوقف‬

‫العاـ ‪946 .....................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬أىلية الوقف‬

‫العاـ ‪947 ...........................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬الذمة المالية للوقف‬

‫القانوني ‪140................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬اسم كموطن الشخص االعتبارم كتمثيلو‬

‫االعتبارم ‪959 ..................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬اسم كموطن الشخص‬
‫االعتبارم‪959.................................................................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬اسم الشخص‬

‫االعتبارم‪953..................................................................:‬‬ ‫ثانيا‪ :‬موطن الشخص‬

‫التقاضي ‪953 ....................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬الصفة في‬

‫االعتبارية ‪956 ....................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬نتائج االعتراؼ للوقف العاـ بالشخصية‬

‫المسؤكلية ‪146.............................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬تحديد قواعد‬

‫الوقف ‪957 ...............................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬المسؤكلية الشخصية لناظر‬
‫التدليس‪95:........................ :‬‬ ‫أكال‪ :‬المسؤكلية الشخصية لناظر الوقف المبنية على‬

‫ؽ‪،‬ؿ‪،‬ع‪،‬ـ‪96.... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬المسؤكلية الشخصية لناظر الوقف في إطار المادة ‪ 80‬من‬

‫اعتبارم ‪964 ..........................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬مسؤكلية الوقف العاـ كشخص‬

‫اعتبارم‪964.......................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬مفهوـ الخطأ المنسوب للوقف العاـ كشخص‬

‫ممثليو‪969............ :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬حدكد مسؤكلية الوقف العاـ كشخص إعتبارم عن أخطاء‬

‫‪ 377‬‬
 ‫المطلب الثاني‪ :‬التعويض عن االعتداء المادم على األمبلؾ الموقوفة كقفا عاما‬
‫‪160..............................................................................................‬‬
‫المادم ‪979 .........................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬التعويض القضائي عن االعتداء‬
‫المادم‪973........................ :‬‬ ‫أكال‪ :‬اللجوء إلى القضاء االستعجالي لوقف االعتداء‬

‫المادم‪975................................... :‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬دعول المطالبة بالتعويض عن االعتداء‬

‫المادم ‪979 ..........................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬التعويض االتفاقي عن االعتداء‬

‫امتياز ‪169..‬‬ ‫المطلب الثالث ‪ :‬تمتيع الديوف المستحقة لفائدة األكقاؼ العامة بحق‬
‫الفقرة األكلى ‪ :‬أساس تمتيع الديوف المستحقة لفائدة األكقاؼ العامة بحق‬
‫امتياز ‪97: ........................................................................................‬‬

‫عاما ‪989 ..‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬حدكد االمتياز كوسيلة لحفظ األمواؿ الموقوفة كقفا‬

‫الرقابة ‪174............‬‬ ‫الفرع الثاني ‪ :‬مالية األكقاؼ العامة‪ :‬قواعد التنظيم كضبط آليات‬
‫عائداتها ‪987 .........‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬قواعد تنظيم مالية األكقاؼ العامة كطرؽ استثمار‬

‫العامة ‪176..............‬‬ ‫المطلب األكؿ ‪ :‬قواعد التنظيم المالي كالمحاسبي لؤلكقاؼ‬

‫العامة ‪988 ............................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬قواعد التنظيم المالي لؤلكقاؼ‬
‫العامة‪989................................. :‬‬ ‫أكال ‪ :‬إعداد الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬

‫العامة‪989.................................. :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬تنفيذ الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬

‫العامة ‪98: ...............................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التنظيم المحاسبي لؤلكقاؼ‬

‫العاـ ‪180................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬طرؽ استثمار عائدات الوقف‬

‫الفقرة األكلى ‪ :‬الصيغ الجديدة الستثمار أمواؿ الوقف من خبلؿ المدكنة‬
‫‪993 ................................................................................................‬‬

‫‪ 378‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬األساليب األخرل الممكنة لتطوير استثمار أمواؿ الوقف العاـ‬
‫‪995 ................................................................................................‬‬

‫العامة ‪997 .................................‬‬ ‫المبحث الثاني ‪ :‬ضبط آليات رقابة مالية األكقاؼ‬

‫ال ػ ػػداخل ػ ػػية ‪187...............................................‬‬ ‫المطلب األكؿ ‪ :‬الم ػػراق ػ ػػبة‬

‫الداخلية ‪998 ......................................‬‬ ‫الفقرة األكلى ‪ :‬طبيعة ىيئة المراقبة‬
‫التفتيش‪998................................................................................... :‬‬ ‫أكال ‪ :‬ىيئة‬

‫الماليين‪999...................................................................... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬ىيئة المراقبين‬

‫الداخلية ‪999 .........................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬مهاـ ىيئة المراقبة‬

‫‪999...................................................................... :‬‬ ‫أكال ‪ :‬مهاـ ىيئة المفتشين‬

‫الماليين ‪99:...............................................................‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬مهاـ ىيئة المراقبين‬

‫العامة ‪190...................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬المجلس األعلى لمراقبة مالية األكقاؼ‬

‫تسييره ‪9:. ...............................‬‬ ‫الفقرة األكلى ‪ :‬تنظيم المجلس ك كيفيات‬
‫المجلس ‪9:9................................................................................‬‬ ‫أكال ‪ :‬أجهزة‬

‫للمجلس‪9:5.................................................... :‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬الهياكل اإلدارية المسيرة‬

‫المجلس ‪9:6 ...............................................‬‬ ‫القفرة الثانية ‪ :‬اختصاصات‬

‫العامة ‪9:6.......................‬‬ ‫أكال ‪ :‬دراسة مشركع الميزانية السنوية الخاصة باألكقاؼ‬

‫العامة ‪9:7...................................................‬‬ ‫ثانيا ‪:‬افتحاص كتدقيق مالية األكقاؼ‬

‫الفصل الثاني‪ :‬خصوصيات القواعد اإلجرائية لحماية الوقف العاـ ‪200 ....................‬‬
‫الكراء‪201..........‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬نهائية األحكاـ الصادرة لفائدة األكقاؼ العامة منازعات‬
‫لبلستئناؼ ‪3.3 ....................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬المنازعات المعنية بقاعدة عدـ القابلية‬

‫‪ 379‬‬
‫النص ‪203.........................‬‬ ‫المطلب االكؿ‪ :‬االتجاه القضائي المتشبث بحرفية‬
‫النص ‪205...........‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬االتجاه القضائي الذم يضيق من نطاؽ إعماؿ‬
‫األطراؼ‪3.7 .....................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬نطاؽ عدـ القابلية لبلستئناؼ من حيث‬

‫باالستئناؼ ‪206...............................‬‬ ‫المطلب االكؿ‪ :‬منع المكترم من الطعن‬

‫االستئناؼ ‪207..........‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬استثناء ادارة األكقاؼ من قاعدة المنع من‬
‫النظر ‪210...............‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ كإمكانية الطعن بإعادة‬
‫المبحث األكؿ ‪:‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ في الدعاكل المتعلقة باألكقاؼ العامة‪.‬‬
‫‪399 ...........................................................................................................‬‬

‫العامة ‪211........‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬إيقاؼ الطعن بالنقض للتنفيذ في قضايا األكقاؼ‬
‫المطلب الثاني‪ :‬إجراءات كقف التنفيذ عن طريق الطعن بالنقض في دعاكل‬
‫العامة‪214........................................................................... :‬‬ ‫األكقاؼ‬
‫العامة‪397 ..............‬‬ ‫المبحث الثاني ‪:‬إمكانية الطعن بإعادة النظر في دعاكل األكقاؼ‬

‫العامة ‪217..........‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬أسباب الطعن بإعادة النظر في قضايا األكقاؼ‬
‫العامة ‪219..‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬إجراءات تقديم طلب إعادة النظر في قضايا األكقاؼ‬
‫العامة ‪222..........................................‬‬ ‫الباب الثاني‪ :‬تفعيل آليات حماية األكقاؼ‬
‫الفصل األكؿ‪ :‬تكريس حماية الوقف العاـ من خبلؿ قواعد التحفيظ العقارم‪ ،‬ككسائل‬
‫اإلثبات ‪224 ..........................................................................‬‬
‫العقارم ‪226...........‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬المقتضيات الحمائية للوقف العاـ المتعلقة بالتحفيظ‬
‫العاـ‪33: ...‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬اعتبار التقييد بالرسم العقارم صورة من صور حوز الوقف‬

‫العقارم ‪230.‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬االستغناء عن الحوز المادم بتسجيل الوقف بالرسم‬
‫الوقف ‪235......................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬الحيازة المادية كصحة‬

‫‪ 380‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ :‬عدـ مواجهة األكقاؼ العامة بقاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ‬
‫العقار ‪349 ....................................................................................................‬‬

‫المطلب األكؿ ‪ :‬القوة اإلثباتية لقاعدة التطهير الناتجة عن تحفيظ العقار في إطار‬
‫العامة ‪238.............................................................................‬‬ ‫القواعد‬
‫المطلب الثاني‪ :‬استثناء االمبلؾ الموقوفة كقفا عاما من األثر التطهيرم للرسم‬
‫العقارم ‪242.....................................................................................‬‬

‫العاـ ‪247..............................................................‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬إثبات الوقف‬

‫العاـ ‪359 .......................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬المبادئ العامة إلثبات الوقف‬

‫الحبس ‪249.................................................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬ال تعجيز في‬

‫عليو ‪250........................................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬الحبس يحوز كال يحاز‬
‫العاـ ‪364 ......................................................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬طرؽ إثبات الوقف‬

‫اإلسبلمي ‪253............................‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬طرؽ إثبات الوقف في الفقو‬

‫كالنكوؿ‪365 ......................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬الشهادة‬
‫الشهادة‪366........................................................................................... :‬‬ ‫أكال‪:‬‬

‫النكوؿ‪375............................................................................................ :‬‬ ‫ثانيا‪:‬‬

‫كالحوالة‪376 ...................................................... :‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬الحيازة‬

‫الحيازة ‪376..............................................................................................‬‬ ‫اكال‪:‬‬

‫االعتراؼ‪37:...........................................................................................‬‬ ‫أكال‪:‬‬

‫الحبس‪38................................................................:‬‬ ‫ثانيا‪ :‬الكتابة كالوسم على‬

‫المغربي ‪270...........................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬طرؽ إثبات الوقف في التشريع‬

‫‪ 381‬‬
‫الكتابة ‪389 ......................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬اإلقرار ك‬
‫الخصم‪383.................................................................................... :‬‬ ‫أكال‪ :‬اقرار‬

‫الكتابة‪384............................................................................................ :‬‬ ‫ثانيا‪:‬‬

‫كاليمين ‪386 .........................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬القرائن‬

‫القرائن‪387........................................................................................... :‬‬ ‫أكال ‪:‬‬

‫اليمين‪388...............................................................................................‬‬ ‫ثانيا‪:‬‬

‫اإلجرائية‪389................................................. :‬‬ ‫ثالتا‪ :‬كسائل اإلثبات ذات الطبيعة‬

‫الفصل الثاني‪ :‬حماية التصرفات الجارية على الوقف العاـ ‪280 ...........................‬‬
‫عاما ‪282..................‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬التصرفات الجارية على أصل الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫عاما ‪394 ......................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬معاكضة األمبلؾ الموقوفة كقفا‬

‫عاما ‪284..........‬‬ ‫المطلب االكؿ‪ :‬حاالت السماح لمعاكضة األمبلؾ الموقوفة كقفا‬
‫النقدية ‪395 ....................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى ‪ :‬المعاكضة‬

‫العينية ‪399 ......................................................‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬المعاكضة‬

‫الموقوفة ‪289................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬اإلجراءات المسطرية لمعاكضة األمواؿ‬

‫عاما ‪3:9 .....‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬األسس الجديدة لمعاكضة األمواؿ الموقوفة كقفا‬

‫الفقرة الثانية ‪:‬المسطرة اإلدارية إلجراء معاكضة األمواؿ الموقوفة كقفا عاما‬
‫‪3:4 ................................................................................................‬‬
‫المعاكضة‪3:4................................................. :‬‬ ‫أكال‪ :‬الحصوؿ على اإلذف بإجراء‬

‫ثانيا‪ :‬معاكضة األكقاؼ عن طريق السمسرة أك طلب العركض أك االتفاؽ المباشر‬

‫‪3:6...............................................................................................................‬‬

‫العركض‪3:6........................:‬‬ ‫‪ -1‬معاكضة األمواؿ الموقوفة عن طريق السمسرة أك طلب‬

‫‪ 382‬‬
‫المباشر‪3:8..................................... :‬‬ ‫‪ - 2‬معاكضة األمواؿ الموقوفة عن طريق االتفاؽ‬

‫المبحث الثاني‪ :‬عدـ إمكانية كسب الماؿ الموقوؼ بالتقادـ أك الحيازة‪ ،‬كعدـ جواز‬
‫فيو ‪4.9 ..............................................................................‬‬ ‫حجزه أك التصرؼ‬

‫بالحيازة ‪301..........‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬عدـ جواز كسب الماؿ الموقوؼ بالتقادـ أك‬
‫بالتقادـ ‪4.9 .....................‬‬ ‫الفقرة األكلى‪ :‬عدـ جواز كسب الماؿ الموقوؼ‬

‫بالحيازة ‪4.4 ........‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬عدـ جواز كسب الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‬

‫فيو ‪306..................‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬عدـ جواز حجز الماؿ الموقوؼ كالتصرؼ‬
‫عاما ‪4.7 ...................‬‬ ‫الفقرة األكلى ‪ :‬عدـ جواز حجز الماؿ الموقوؼ كقفا‬

‫عاما ‪4.8 ............‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬عدـ جواز التصرؼ في الماؿ الموقوؼ كقفا‬

‫الموقوؼ ‪310..........................‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬التصرفات الجارية على اإلنتفاع بالماؿ‬

‫عاما ‪493 ...........................................‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬كراء األمبلؾ الموقوفة كقفا‬

‫عاما ‪313..............‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬شركط تكوين عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫الفقرة األكلى‪ :‬الشركط الشكلية لتكوين عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما‬
‫‪495 ................................................................................................‬‬
‫العركض‪495.....................................................:‬‬ ‫أكال‪ :‬مسطرة السمسرة أك طلب‬

‫المباشر‪498................................................................... :‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬مسطرة االتفاؽ‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الشركط الموضوعية لتكوين عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫عاما ‪499 ..........................................................................................‬‬

‫الفبلحية‪49:....................................................... :‬‬ ‫أكال ‪ :‬كراء األراضي المحبسة‬

‫الفبلحية‪49:................................................. :‬‬ ‫ثانيا ‪ :‬كراء األراضي المحبسة غير‬

‫‪ 383‬‬
‫انتهاؤه ‪319.............‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬آثار عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا عاما ك‬
‫الكراء ‪43. ......................................................‬‬ ‫الفقرة األكلى ‪ :‬آثار عقد‬
‫عاما‪43............................................ :‬‬ ‫أكال‪ :‬التزامات مكرم الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫المكتراة‪43................................................................................. :‬‬ ‫‪ -1‬تسليم العين‬

‫الكبرل ‪439........................................................‬‬ ‫‪ -2‬قياـ إدارة األكقاؼ باإلصبلحات‬

‫القانوني‪439............................................................................... :‬‬ ‫‪-3‬ضماف التعرض‬

‫عاما‪433.......................................... :‬‬ ‫ثانيا‪ :‬التزامات مكترم الماؿ الموقوؼ كقفا‬

‫الكرائية‪433............................................................. :‬‬ ‫‪-1‬إلتزاـ المكترم بآداء الوجيبة‬

‫المكتراة‪434............................................... :‬‬ ‫‪ -2‬التزاـ المكترم بالمحافظة على العين‬

‫عليها‪435... :‬‬ ‫‪ -3‬التزاـ المكترم باستعماؿ العين فيما أعدت لو كأداء التكاليف المفركضة‬

‫الباطن‪436............................ :‬‬ ‫‪ -4‬التزاـ المكترم بعدـ تولية العين المكراة أك كرائها من‬

‫عاما‪437 .......................‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬إنهاء عقد كراء الماؿ الموقوؼ كقفا‬
‫العقد‪437..................................... :‬‬ ‫أكال ‪:‬انتهاء عقد الكراء ألسباب راجعة لطرفي‬
‫للمكرم‪437...................................................... :‬‬ ‫‪-1‬انتهاء عقد الكراء ألسباب راجعة‬

‫للمكترم ‪438......................................................‬‬ ‫‪-2‬إنتهاء عقد الكراء ألسباب راجعة‬

‫العقد ‪439............................................‬‬ ‫ثانيا‪ :‬انتهاء العقد ألسباب راجعة إلى بنود‬

‫العامة‪43: ...........................‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬الحقوؽ العرفية المنشأة على األكقاؼ‬

‫العامة ‪330............‬‬ ‫المطلب األكؿ‪ :‬عدـ جواز إنشاء أم حق عرفي عن األكقاؼ‬

‫العامة ‪333............‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬تصفية الحقوؽ العرفية المنشأة على األكقاؼ‬
‫خاتمة‪336............................................................................................ :‬‬

‫المعتمدة ‪341...........................................................‬‬ ‫الئحة المصادر كالمراجع‬

‫‪ 384‬‬
‫القرآف الكريم ‪341 ....................................................................‬‬
‫كتب التفسير ‪341 ....................................................................‬‬
‫المراجع العامة‪341 ....................................................................‬‬
‫الفقو‪341..................................................................................‬‬ ‫أكال‪:‬كػتػب‬
‫القانوف ‪347...............................................................................‬‬ ‫ثانيا‪:‬كتب‬
‫الخاصة ‪353.............................................................................‬‬ ‫ثالثا‪:‬الكتب‬
‫المعاجم‪357 ..........................................................................‬‬
‫العمل القضائي‪357 .................................................................. :‬‬
‫المقاالت ك المساىمات‪364 ......................................................... :‬‬
‫القوانين ‪369 ..........................................................................‬‬
‫المراجع بالفرنسية ‪370 ................................................................‬‬
‫األطركحات كالرسائل ‪371 .............................................................‬‬
‫الفهرس ‪373............................................................................................‬‬

‫‪ 385‬‬