Bé gi¸o dôc vµ ®µo t¹o Bé t­ ph¸p

Tr­êng ®¹i häc luËt hµ néi

NGUYỄN VĂN NAM

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ÁN LỆ

TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CỦA CÁC
NƯỚC ANH, MỸ, PHÁP, ĐỨC VÀ NHỮNG
KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM

Chuyên ngành:Luật Quốc tế và Luật So sánh

Mã số:62 38 60 01

Người hướng dẫn khoa học: 1.GS.TS. Lê Minh Tâm

2.GS. TS. Michael Bogdan

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

hµ néi - 2011
 LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành được bản luận án tiến sĩ này tôi chân thành cảm ơn tới tất cả
các tổ chức, cá nhân và những người thân trong gia đình đã giúp đỡ và tạo điều
kiện cho tôi thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.
Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc nhất đến hai giáo sư hướng dẫn khoa học
là giáo sư, tiến sĩ Lê Minh Tâm ( Trường Đại học Luật Hà Nôi) và giáo sư Michael
Bogdan ( Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Lund, Thụy Điển). Giáo sư Lê
Minh Tâm đã tận tình chỉ bảo và động viên tôi phát triển các ý tưởng khoa học
trong luận án. Giáo sư Michael Bogdan đã rất nhiệt tình hướng dẫn khoa học cho
luận án của tôi. Trong quá trình nghiên cứu tôi đã học được rất nhiều từ hai giáo sư
hướng dẫn khoa học của tôi. Đối với giáo sư Michael Bogdan, tôi còn thực sự được
học được từ ông rất nhiều cách sử dụng tiếng Anh trong nghiên cứu pháp lý. Vì
luận án tiến sĩ của tôi được viết bằng cả tiếng Anh và tiếng Việt. Có thể nói sự nhiệt
tình và nghiêm khắc của giáo sư Michael Bogdan đã giúp tôi trưởng thành rất nhiều
trong sử dụng tiếng Anh khi viết luận án. Giáo sư Lê Minh Tâm đã có những gợi ý
rất thực tiễn và linh hoạt về cách chọn lựa ngôn ngữ tiếng Việt trong luận án của tôi.
Tôi vô cùng biết ơn tới sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, và nhân viên
của trường Đại học Luật Hà Nội. Nếu thiếu sự giúp đỡ của họ tôi sẽ gặp rất nhiều
khó khăn trong thực hiện đề tài nghiên cứu của mình. Tôi thực sự cảm ơn ý kiến
đóng góp của PGS.TS Nguyễn Văn Động, GS.TS Thái Vĩnh Thắng, PGS.TS
Nguyễn Minh Đoan, TS. Nguyễn Quốc Hoàn, và TS. Tô Văn Hòa. Tôi xin cảm ơn
TS. Nguyễn Thị Ánh Vân, Giám đốc Trung tâm Luật So Sánh, Trường Đại học
Luật Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi giảng dạy và tham gia trao đổi khoa học về
Luật so sánh tại Trường Đại học luật Hà Nội. Trong suốt quá trình theo học chương
trình nghiên cứu sinh, tôi đã nhận được sự giúp đỡ và hỗ trợ rất nhiều của Ban giám
đốc dự án “Chương trình hợp tác đào tạo tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuôn
khổ của dự án ‘Tăng cường năng lực đào tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp
tác phát triển quốc của Thụy Điển (sida) tài trợ”. Tôi xin cảm ơn GS.TS Lê Minh
Tâm, PGS. TS Lê Thị Sơn đã ủng hộ và giúp đỡ chúng tôi thực hiện kế hoạch đi
nghiên cứu ở nước ngoài. Tôi biết ơn với sự nhiệt tình của chu đáo của Ths. Dương
Thị Hiền, Ths Cù Thị Thùy Trang, họ đã và đang làm việc tại phòng Hợp tác quốc
tế Trường Đại học Luật Hà Nôi. Tôi cũng xin nói lời cảm ơn chân thành tới những
người bạn đồng nghiệp và nhóm nghiên cứu sinh của “Chương trình hợp tác đào tạo
tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuôn khổ của dự án ‘Tăng cường năng lực đào
tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp tác phát triển quốc tế của Thụy Điển
(sida) tài trợ.
Tôi đặc biệt cảm ơn tổ chức Sida-Thụy Điển đã tài trợ nguồn kinh phí để tôi
có thể tham gia học tập và nghiên cứu ở nước ngoài theo yêu cầu của chương trình
đào tạo tiến sĩ. Để hoàn thành bản luận án tiến sĩ này, tôi đã trải qua những kỳ
nghiên cứu và học tập vô cùng bổ ích tại Khoa Luật của Trường Đại học Lund,
Thụy Điển. Được học tập và tham gia sinh hoạt khoa học tại tại Khoa Luật của
Trường Đại học Lund là một sự may mắn và rất hạnh phúc cho quá trình làm luận
án tiến sĩ của tôi. Sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, nhân viên thư viện và
những nhân viên của Khoa Luật - Lund đã góp phần đáng kể vào sự hoàn thành
luận án tiến sĩ của tôi theo đúng thời hạn của chương trình đào tạo. Tôi xin đặc biệt
cảm ơn đối với những giáo sư đang giảng dạy tại Khoa Luật-Lund. Họ là GS. Bengt
Lundell, GS Lars Göran Malmberg, GS Christina Moëll, GS. Kjell A Modéer, GS
Per Ole Trasman, GS Hans Heinrich Vogel, GS. Michael Bogdan, PGS Christoffer
Wong. Tôi xin cảm ơn về sự nhiệt tình của nhân viên thư viện Anna Wiberg, người
đã giúp tôi có được nhiều tài liệu nghiên cứu quí báu cho luận án.

Đóng góp cho sự hoành thành của luận án tiến sĩ này, tôi xin cảm ơn Viện
Max-Plank về Luật So sánh và Luật quốc tế (Max Planck Institute for Comparative
and International Private Law), Hamburg, Cộng hòa Liên bang Đức đã tạo những
điều kiện cho tôi trong suốt thời gian tìm đọc tài liệu và viết luận án tại viện nghiên
cứu này (từ tháng 1 đến tháng 4 năm 2008). Nhiều nội dung của luận án này có liên
quan đến ‘lý luận và thức tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ’ đã được
tôi viết và bổ sung trong thời gian 4 tháng (từ tháng 03 đến tháng 7 năm 2009) tại
Trường Luật Suffolk (Suffolk Law School), Boston, bang Massachussetts, Mỹ. Tôi
xin đặc biệt cảm ơn đến GS. Stephen C. Hicks, GS. Bernard Ortwein và giáo sư
Micheal Avery. Họ là những người đã vô cùng nhiệt tình hướng dẫn và trả lời
những câu hỏi của tôi về pháp luật của nước Mỹ. Tôi cũng xin dành lời cảm ơn rất
chân thành tới sự giúp đỡ của luật sư Jonathan D. Messinger và gia đình anh trong
thời gian tôi nghiên cứu ở Boston. Luật sư Jonathan D. Messinger là người đã nhiệt
tình giải thích, trao đổi và giúp tôi cách tiếp cận với thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ
thống pháp luật Mỹ. Có lẽ sẽ rất khó cho tôi viết về thực tiễn án lệ trong pháp luật
Mỹ trong luận án này nếu tôi không có được cơ hội nghiên cứu tại Trường luật
Suffolk, Boston.
Về việc nghiên cứu thực tiễn tòa án ở Việt Nam, tôi xin cảm ơn chân thành
tới sự nhiệt tình giúp đỡ của thẩm phán, TS. Nguyễn Văn Cường, Phó Viện trưởng
Viện Khoa học xét xử, Tòa án nhân dân tối cao. Có thể nói việc được trao đổi và
hợp tác nghiên cứu với TS. Nguyễn Văn Cường đã giúp cho tôi có thêm được
những thông tin và thực tiễn hữu ích cho định hướng giải quyết vấn đề trong luận án
của mình.
Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn của
mình đối lãnh đạo Học viện An ninh nhân dân, các đồng nghiệp và Chủ nhiệm Bộ
môn Pháp luật- Học Viện An ninh nhân dân đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi hoàn
thành nhiệm vụ giảng dạy kết hợp với việc nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.
Bản luận án này được viết bằng tiếng Anh và tiếng Việt. Vì vậy, tác giả của
luận án sẽ khó tránh khỏi những hạn chế về ngôn ngữ diễn đạt khi dịch thuật luận
án. Tôi xin cam đoan chịu trách nhiệm cá nhân về những ý tưởng và nội dung của
luận án này. Xin cảm ơn sự góp ý của các nhà nghiên cứu, các bạn đồng nghiệp và
người đọc.
Hà Nội, tháng 4 năm 2011
Tác giả luận án
Nguyễn Văn Nam
 Mục Lục
CHƯƠNG 1 Trang
GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN
1.1. Cơ sở của luận án 1
1.2. Mục đích nghiên cứu 5
1.3. Giới hạn nghiên cứu của đề tài 6
1.4. Phương pháp nghiên cứu 8
1.5. Tài liệu nghiên cứu 11
1.6. Cơ cấu nội dung của luận án 12
PhÇn I 15
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ
CHƯƠNG 2 15
KHÁI NIỆM CHUNG VỀ ÁN LỆ
2.1. Khái niệm về án lệ 15
2.2. Lý luận về việc tạo ra quyết định của Toà án 20
2.2.1. Lý luận về sự giới hạn quyền ra quyết định của toà án 21
2.2.2. Lý luận về thẩm phán được quyền tự do quyết định khi xét xử 23
2.2.3. Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án 24
CHƯƠNG 3 26
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT
THÔNG LUẬT
3.1. Giới thiệu chung 26
3.2. Khái niệm truyền thống về án lệ 27
3.3. Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ 29
3.4. Chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ 31
3.5. Tại sao án lệ được thẩm phán tuân theo 33
CHƯƠNG 4 36
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT DÂN
LUẬT THÀNH VĂN
4.1. Giới thiệu chung 36
4.2. Trường phái Lịch sử pháp luật ở nước Đức 36
4.3. Lý luận của Hans Kelsen - chủ nghĩa thực chứng về án lệ 38
4.4. Lý luận về án lệ ở Pháp 39

PHẦN II
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG THÔNG LUẬT
(THE COMMON LAW SYSTEM)

CHƯƠNG 5 43
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT NƯỚC ANH

5.1. Giới thiệu Thông luật của nước Anh 43

5.2. Khái quát hệ thống các Toà án của nước Anh 46
5.2.1. Giới thiệu 46
5.2.2. Thứ bậc các toà án trong hệ thống tòa án Nước Anh 47
5.3. Học thuyết án lệ trong pháp luật nước Anh 51
5.3.1. Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Anh 51
5.3.2. Những yếu tố tạo thành một án lệ trong pháp luật của nước Anh 53
5.3.3. Phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và không bắt buộc của một án lệ 56
and (Obiter dictum)
5.3.4. Những án lệ không có giá trị bắt buộc 63
5.3.5. Bãi bỏ án lệ 65
5.3.6. Phân biệt các án lệ 66
5.4. Áp dụng nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare Decisis) trong hệ thống 67
toà án nước Anh
5.4.1. Thực tiễn án lệ của Toà án tối cao Vương quốc Anh 67
5.4.2. Toà Phúc Thẩm 70
5.4.3. Toà án Cấp cao 72
5.5. Án lệ và các nguyên tắc pháp luật 73
5.6. Vai trò án lệ trong đào tạo nghề luật ở Anh 74
5.7. Các báo cáo pháp luật (Law Reports) 77
CHƯƠNG 6 80
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ
6.1. Giới thiệu về hệ thống pháp luật Mỹ 80
6.2. Hệ thống Toà án ở Mỹ 84
6.2.1. Những đặc trưng về hệ thống Toà án ở Mỹ 84
6.2.2. Thứ bậc của hệ thống Toà án liên bang Mỹ 86
6.2.3. Khái quát về hệ thống Toà án các bang của Mỹ 90
6.3. Học Thuyết án lệ của Mỹ 92
6.3.1. Truyền thống thông luật ở Mỹ 92
6.3.2. Quan điểm đối với án lệ 94
6.3.3. Khái niệm về sự tuân thủ án lệ (Stare decisis ) 98
6.4. Thực tiễn áp dụng án lệ trong pháp luật của tiểu bang 104
6.4.1. Thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ thống Toà án bang New York 105
6.4.2. Ví dụ về việc không tuân theo án lệ của Toà án tối cao bang New York 108
6.5. ¸n lÖ cña Toµ ¸n tèi cao liên bang liªn quan ®Õn c¸c vấn ®Ò HiÕn 109
ph¸p Mỹ
6.5.1. Tòa án tối cao liên bang Mỹ ủng hộ việc tuân theo án lệ 110
6.5.2. Bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao 114
6.5.2.1. Lý do của việc bãi bỏ các án lệ 114
6.5.2.2. Một số ví dụ về việc bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao 115
6.6. Án lệ được tạo ra bởi hoạt động giải thích luật (văn bản pháp luật) 119
6.7. Vai trò của án lệ trong đào tạo nghề luật ở Mỹ 122
6.8. Các báo cáo pháp luật ở Mỹ (Law Reports In The U.S.A) 126

Phần III
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG CIVIL LAW
CHƯƠNG 7. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP 129
7.1. Lý luận về án lệ trong pháp luật của Pháp 129
7.2. Án lệ không bắt buộc trong luật của Pháp 133
7.3. Án lệ trong các lĩnh vực pháp luật 135
7.4. Khái quát hệ thống toà án Pháp 137
7.4.1. Giới thiệu 137
7.4.2. Thứ bậc hệ thống Tòa án ở Pháp 138
7.4.2.1. Hệ thống Toà án tư pháp (ordre judiciaire) 138
7.4.2.2. Thứ bậc của hệ thống Tòa án hành chính 143
7.5. Thực tiễn án lệ của hệ thống Tòa án của nước Pháp 144
7.5.1. Án lệ của Toà phá án 144
7.5.2. Án lệ của Hội Đồng nhà Nước (Tòa án Hành chính tối cao) 150
7.6. Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở Pháp 152
7.7. Công bố các bản án của Tòa án ở Pháp 154
CHƯƠNG 8. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC 157
8.1. Lý luận về án lệ ở nước Đức 157
8.1.1. Khái niệm về án lệ ở nước Đức 157
8.1.2. Quan điểm ủng hộ án lệ trên cơ sở văn bản pháp luật 160
8.1.3. Vai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật 164
8.2. Hệ thống Tòa án của nước CHLB Đức 167
8.3 Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tòa án Đức 171
8.3.1. Án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức 172
8.3.1.1. Tính bắt buộc của án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức 172
8.3.1.2. Bãi bỏ các án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức 176
8.3.1.3. Ý kiến bất đồng trong phán quyết của Toà án Hiến pháp liên bang Đức 177
8.4. Thực tiễn về án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức 180
8.4.1. Ví dụ về giám sát tính hợp hiến của văn bản luật 180
8.4.2. Án lệ của Toà án Hiến pháp về bổ sung lỗ hổng của pháp luật 182
8.5. Thực tiễn án lệ của Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức 183
8.5.1. Tính không bắt buộc của án lệ của Toà án Tư pháp tối cao liên 183
bang Đức
8.5.2. Án lệ của Toà án tối cao liên bang Đức liên quan đến các vấn đề 185
Luật dân sự.
8.6. Công bố bản án và các báo cáo pháp luật ở Đức 188
8.7. Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở nước Đức 189

Phần IV
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ
NHỮNG KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM
CHƯƠNG 9 191
NGHIÊN CỨU ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
9.1 Giới thiệu 191
9.2 Quan điểm về án lệ ở Việt Nam 196
9.3 Khái niệm nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam 200
CHƯƠNG 10 208
TIẾP NHẬN HỌC THUYẾT ÁN LỆ VÀO VIỆT NAM
10.1. Giới thiệu chung 208
10.2. Sự giống và khác nhau giữa học thuyết án lệ trong hệ thống thông 211
luật (common law system) và hệ thống dân luật thành văn (civil
law system).
10.2.1. Tính ràng buộc và không ràng buộc của án lệ (Binding and non- 211
binding precedent)
10.2.2. Án lệ và phương pháp luật (Precedent and The Legal Method) 213
10.2.3. Án lệ trong thông luật và án lệ hình thành do giải thích pháp luật 216
10.2.4. Sự hội tụ của học thuyết án lệ giữa hệ thống dân luật thành văn và 218
hệ thống thông luật
10.3. Tiếp nhận học thuyết án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam 223
10.3.1. Khái niệm về tiếp nhận pháp luật nước ngoài 223
10.3.2. Việc tìm kiếm một học thuyết án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luật 225
Việt Nam
10.3.3. Sự hoài nghi và sự lạc quan về thiết lập sử dụng án lệ ở Việt Nam 227

CHƯƠNG 11 234
VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ CHO SỰ PHÁT TRIỂN ĐÀO TẠO
LUẬT Ở VIỆT NAM
11.1. Giới thiệu 234
11.2. Khó khăn đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam 235
11.3. Giải pháp cho việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam 239
CHƯƠNG 12
VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TRONG PHÁT
TRIỂN ÁN LỆ
12.1. Giới Thiệu 243
12.2. Ví trí và vai trò của TANDTC trong hệ thống Tòa án của Việt Nam 244
12.3. Công bố các quyết định, bản án của TANDTC 249
12.3.1. Thực trạng công bố các quyết định của TANDTC 249
12.3.2. Đa dạng hóa hệ thống công bố các quyết định, bản án của Tòa án 254
12.3.3. Một bản án tiêu biểu của TANDTC 256
12.4. Làm thế nào để nhận ra các án lệ trong số các quyết định, bản án 259
của TANDTC
12.5. Tính không bắt buộc (giá trị tham khảo) của các án lệ của 265
TANDTC
CHƯƠNG 13 267
KIẾN NGHỊ VỀ VIỆC THỪA NHẬN ÁN LỆ Ở VIỆT NAM
Hình số 1 Sơ đồ Hệ thống Tòa án của Anh 274
Hình số 2 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Mỹ 275
Hình số 3 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Pháp 276
Hình số 4 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Đức 277
Hình số 5 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Việt Nam 278
Danh Mục Tài Liệu Tham Khảo 279
- Sách, báo, tạp chí pháp lý 279
- Hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật của các nước 290
- Bản án, quyết định của tòa án 292
- Nghị quyết của Đảng 296
-Tài liệu trên Internet 296
Các công trình liên quan đến luận án đã được công bố 298
 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
B.G.B Bürgerliches Gesetzbuch (Bộ luật dân sự Đức)
BGH Bundesgerichtshof (Tòa án tư pháp tối cao liên bang).
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Strafsachen (Tập
báo cáo pháp luật có các quyết định của về hình sự của Tòa án
tư pháp tối cao liên bang)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen (Tập
báo cáo pháp luật có các quyết định của về dân sự của Tòa án
tư pháp tối cao liên bang)
BTA Bilateral Trade Agreement ( Hiệp định thương mại song
phương)
BverfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Tập báo cáo
pháp luật có các quyết định của Tòa án hiến pháp liên bang
Đức)
BverfGG Bundesverfassungerichtsgesetz ( Luật về Tòa án Hiến pháp
liên bang Đức)
CHLB Cộng hòa liên bang
CIEM Vietnam Central Institute For Economic Management (Viện
Nghiên cứu và Quản lý kinh tế trung ương)
EU European Union ( Liên minh Châu Âu)
ẸCJ European Court of Justice ( Tòa án Công lý Châu Âu)
GG Grundgesetz ( Hiến Pháp CHLB Đức)
GVG Gerichtsverfassungsgestz (Luật tổ chức Tòa án CHLB Đức)
HL House of Lords ( Thượng Nghị viện Anh)
ICJ International Court of Justice ( Tòa án Công lý quốc tế)
ICR Industrial Case Reports
LR Law Reports ( Báo cáo pháp luật)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Báo pháp luật Đức)
TAND Tòa án nhân dân
TANDTC Tòa án nhân dân tối cao
U.S.A. United States of America
USC United States Code ( Bộ luật của nước Mỹ)
UBTV Ủy ban thường vụ
UCC Uniform Commercial Code ( Luật Thương mại thống nhất
liên bang Mỹ)
UK United Kingdom (Vương quốc liên hiệp Anh)
UKSC United Kingdom Supreme Court ( Tòa án tối cao Vương quốc
Anh)
USAID United States Agency for International Develoment (Cơ quan
phát triển quốc tế của Mỹ)
WLR Weekly Law Reports
WTO World Trade Organization ( Tổ chức Thương mại thế giới)
XHCN Xã hội chủ nghĩa
 1

CHƯƠNG 1
GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN
1.1. Cơ sở của luận án
Trong năm 2004, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đã công bố hai quyển
các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán. Sự kiện này được coi là
một sự kiện lịch sử trong sự phát triển của ngành Toà án ở Việt Nam, bởi vì đây là
lần đầu tiên tập hợp các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán
TANDTC được công bố công khai đối với công chúng. Chúng ta cảm ơn sự giúp đỡ
của Cơ quan phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (the United States Agency for International
Development - USAID) đã tài trợ hoạt động công bố bản án này trong khuôn khổ
của dự án Star tại Việt Nam. Trong lời giới thiệu của quyển I các quyết định giám
đốc thẩm này, ông Denis Zvinakis, giám đốc của USAID đã giới thiệu về sự cần
thiết và những lợi ích đối với việc công bố quyết định, bản án của hệ thống Tòa án
cho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam phát triển. Trong bối cảnh toàn
cầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO),
Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá, trong đó yêu cầu các
Toà án cần phải công bố công khai các bản án đã xét xử. Trong những trang giới
thiệu của quyển I (Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC)
những quan điểm bày tỏ về lợi ích của việc công bố các bản án lần này là một bước
để TANDTC tiến tới việc công bố thường xuyên hàng năm các bản án, quyết định
của mình. Một trong những câu hỏi thú vị nảy sinh từ sự kiện này là: liệu rằng giới
luật sư, thẩm phán ở Việt Nam có thể viện dẫn những bản án, quyết định đã được
công bố của TANDTC nêu trên như là một cơ sở pháp lý cho tranh luận của họ tại
phiên toà được không. Thừa nhận rằng ở Việt Nam không tồn tại một truyền thống
sử dụng các án lệ trong phần lập luận của Toà án để làm cơ sở cho các quyết định
đối với các vụ việc tương tự. Điều này đã dẫn đến câu hỏi về vai trò của án lệ trong
hệ thống pháp luật Việt Nam.
Sau khi Đảng Cộng sản Việt Nam phát động phong trào đổi mới vào năm
1986, Đảng ta đã ban hành nhiều chính sách để cải cách hệ thống pháp luật nói
chung và hệ thống toà án nói riêng. Không giống như những cải cách pháp luật ở
các nước phương Tây, ở Việt Nam hầu hết các chính sách cải cách pháp luật đều
được bắt nguồn từ những chính sách của Đảng. Nhưng phải đợi đến năm 2005, khi
Đảng ban hành Nghị quyết 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm
 2

2020, thì những chỉ đạo trực tiếp của Đảng đối với vai trò phát triển án lệ của toà án
mới được đưa ra một cách rõ ràng. Theo NQ 49/ NQ-TW nêu “Toà án nhân dân tối
cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp
luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Thật thú vị khi biết rằng
thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng đối với cải cách
pháp luật ở Việt Nam. Sự phát triển án lệ là một trong những yếu tố khắc phục
những hạn chế trong hệ thống pháp luật. Án lệ sẽ chi tiết hoá pháp luật và việc thừa
nhận áp dụng nó sẽ làm cho pháp luật áp dụng thống nhất. Hơn nữa, trong phát triển
đào tạo luật thì các bản án sẽ có vai trò là phương tiện quan trọng trong đào tạo luật
theo xu hướng thực tiễn ở Việt Nam.Tuy nhiên, việc TANDTC công bố bản án,
quyết định của nó trong các tập bản án trong thời gian gần đây đã không tạo ra một
nhân tố làm thay đổi ngay tức thì các quan niệm về án lệ và vai trò của nó trong hệ
thống pháp luật ở Việt Nam. Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992, và các văn bản
pháp luật cấp dưới như Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002, thì án
lệ không được chính thức coi là một hình thức pháp luật. Các thẩm phán ở Việt
Nam thường không viện dẫn án lệ trong các quyết định của họ đối với mỗi vụ án.
Mặc dù ở Việt Nam không có văn bản luật cấm các luật sư và thẩm phán viện dẫn
các bản án làm cở sở pháp lý trong tranh luận của họ tại toà án, nhưng thực tiễn theo
truyền thống ở Việt Nam họ không thường xuyên viện dẫn đến các án lệ. Bởi trong
một thời gian rất dài TANDTC đã không công bố công khai các bản án, quyết định
của mình cho mọi người có quyền tiếp cận và nghiên cứu. Trong bối cảnh của hệ
thống pháp luật Việt Nam, hiện nay vẫn còn tồn tại sự thiếu hiểu biết đầy đủ về khái
niệm và chức năng của án lệ. Trong khi Hội đồng thẩm phán của TANDTC được
trao quyền ban hành các Nghị quyết về hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật
trong các lĩnh vực khác nhau trong phạm vi cả nước. Chánh án TANDTC được
quyền ban hành các Thông tư hướng dẫn áp dụng pháp luật. Chức năng này làm cho
nhiều người cho rằng các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán của TANDTC như là
một hình thức án lệ.1 Thực sự quan niệm này là không chính xác. Bởi vì, theo Luật
ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002 thì “Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán của TANDTC” là một hình thức văn bản qui phạm pháp luật. Cho dù có dựa

1
Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước Và Pháp Luật, Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006,
tr.355.
 3

trên tổng kết kinh nghiệm xét xử, nhưng trong Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán
TANDTC vẫn mang đặc trưng của văn bản qui phạm pháp luật ở tính khái quát, nó
không thể chi tiết hoá như các án lệ (là các bản án trong từng trường hợp cụ thể của
toà án).
Vấn đề nảy sinh là nếu án lệ không được công nhận như là một nguồn luật
trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì các luật sư, thẩm phán sẽ sử dụng các bản án
đã được công bố của TANDTC như thế nào. Vấn đề về phát triển án lệ ở Việt Nam
đang thu hút sự chú ý của nhiều nhà nghiên cứu. Một sự thừa nhận chung là, những
chính sách về cải cách pháp luật trong thời gian qua đã làm cho hệ thống pháp luật
Việt Nam phát triển đáng kể so với thời gian trước thời kỳ đổi mới. Trong quá trình
cải cách pháp luật, Quốc hội đã ban hành nhiều bộ luật, luật như: Bộ luật Hình sự
năm 1999, Bộ luật dân sự năm 2005 (thay thế Bộ luật dân sự 1995), Luật Thương
mại 2005 (thay thế Luật thương mại 1997), Luật Doanh nghiệp năm 2005..vv.
Những văn bản qui phạm pháp luật này có chứa đựng quá nhiều điều luật có tính
nguyên tắc, qui phạm pháp luật có hàm ý rất rộng. Những qui phạm này khi đưa vào
áp dụng trong thực tiễn cần phải được giải thích bởi thẩm phán trong những tình
huống cụ thể. Bởi vì rất nhiều qui phạm pháp luật cần có sự chi tiết hoá khi chúng
được áp dụng. Trong thực tiễn, các thẩm phán ở Việt Nam đã gặp rất nhiều khó
khăn trong áp dụng những điều luật mang tính chất chung chung, và mập mờ trong
các văn bản pháp luật. Thực trạng này sẽ được giải quyết khi các thẩm phán và luật
sư của Việt Nam biết cách áp dụng những qui phạm pháp luật đó bằng cách kết hợp
nó với các án lệ có liên quan trọng các vụ việc có tính chất tương tự giống nhau.
Trong quá trình chuyển đổi hệ thống pháp luật Việt Nam để hướng tới một hệ thống
pháp luật phục vụ tốt hơn cho nền kính tế thị trường và sự phát triển của xã hội,
pháp luật và các học thuyết pháp lý của nước ngoài đã được lựa chọn giới thiệu ở
Việt Nam như là một xu hướng nằm trong quá trình tiếp nhận pháp luật trong xu
hướng toà cầu hoá. Việt Nam đã học hỏi mô hình pháp luật của các nước Châu Âu
trong xu hướng pháp điển hoá hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, một vấn đề nảy sinh
trong quá trình này là Việt Nam vẫn chưa tiếp nhận bất cứ học thuyết về án lệ của
bất cứ nước ngoài nào vào Việt Nam. Hoạt động xét xử của các Toà án Việt Nam
đang gặp phải những trở ngại trong việc áp dụng các điều luật mà không có sự viện
dẫn đến các án lệ có liên quan để làm sáng tỏ nội dụng của các điều luật cần áp
dụng. Vì vậy sự kêu gọi sử dụng án lệ trong nhiều lĩnh vực pháp luật ở Việt Nam
 4

đang là một vấn đề rất đáng quan tâm.

Vấn đề làm thế nào để có được hiểu biết về án lệ dưới góc độ về lý luận và
thực tiễn đang thực sự là một chủ đề cần được giới thiệu ở Việt Nam. Một số luật
gia cho rằng, nếu án lệ được chấp nhận trong hệ thống pháp luật nó sẽ tạo ra sự tuỳ
tiện trong vai trò quyết định của thẩm phán, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến nguyên
tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Một số người khác lại cho rằng án lệ là
một nguồn luật chỉ tồn tại trong hệ thống pháp luật Common –Law (Pháp luật Anh-
Mỹ ) mà không có trong hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN). Về cơ bản
án lệ được chính thức thừa nhận là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật
Common law. Nhưng sẽ là sai lầm khi cho rằng án lệ không có vai trò gì trong
những hệ thống pháp luật dân sự thành văn (Civil Law System). Trái ngược với
nhận định này, án lệ về cả khía cạnh lý luận và thực tiễn có vai trò rất quan trọng
trong các hệ thống pháp luật dân sự thành văn ở các nước Châu âu lục địa, như hệ
thống pháp luật của Pháp, Đức. Như chúng ta đã biết, hệ thống pháp luật Việt Nam
không phải là một hệ thống pháp luật theo truyền thống án lệ và cũng không phải là
một hệ thống pháp luật dân sự thành văn hoàn toàn theo mô hình của các nước Châu
âu lục địa. Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu những học thuyết về án lệ (Doctrines of
precedent) được giới thiệu ở Việt Nam dưới khía cạnh của nghiên cứu mang tính so
sánh. Trong nỗ lực từng bước thiết lập và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam sẽ thực sự hữu ích nếu đội ngũ luật sư và thẩm phán ở Việt Nam biết cách
học hỏi và tiếp nhận những kinh nghiệm về sử dụng án lệ ở nước ngoài. Việc xây
dựng và sử dụng án lệ ở Việt Nam tiếp nhận được những hạt nhân hợp lý của án lệ
trong cả hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn. Khi mà chúng ta
nhận thấy việc công nhận và sử dụng án lệ như là một yếu tố không thể thiếu trong
hệ thống pháp luật, nó góp phần tăng cường tính chắc chắn, công bằng, thống nhất,
dễ tiên đoán của pháp luật và còn tạo điều kiện cho việc tăng cường sử dụng, vận
dụng các án lệ vào đào tạo nghề luật ở Việt Nam.
Tóm lại, với những lý do nêu trên, tôi đã dành nhiều thời gian để nghiên cứu
dưới góc độ của luật so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn của án lệ một số nước
trên thế giới và giới thiệu nó ở Việt Nam. Tôi đã quyết định chọn đề tài có tên “Lý
luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam.”
 5

1.2. Mục đích nghiên cứu

Nghiên cứu của luận án hướng đến ba mục đích chính. Thứ nhất, luận án sẽ tập
trung làm rõ lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống thông luật (Common law
system) và hệ thống dân pháp luật dân luật thành văn (Civil law system) dưới góc
độ nghiên cứu so sánh. Ngày nay, án lệ (với tư cách là một nguồn luật) được thừa
nhận trong cả hai hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn, nhưng lý
luận cho sự ủng hộ, chấp nhận án lệ là nguồn luật lại được luận giải trong nhiều
quan điểm lý luận khác nhau. Sẽ là sai lầm nếu kết luận rằng có tồn tại duy nhất một
quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống thông luật trong mối quan hệ so sánh với
án lệ trong pháp luật của các nước thuộc truyền thống dân luật thành văn. Trong hệ
thống thông luật, lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh sẽ không hoàn
toàn giống với lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ, mặc dù hai hệ thống
pháp luật Anh- Mỹ được coi là đặc trưng của hệ thống thông luật. Cũng tương tự
như vậy ở các nước theo truyền thống luật dân sự thành văn, lý luận về án lệ có thể
thay đổi giữa nước này với nước khác. Sự khác nhau về quan điểm lý luận về án lệ,
cộng với các yếu tố khác đã làm cho thực tiễn áp dụng và sử dụng án lệ trong pháp
luật của các nước trên thế giới có sự khác nhau. Đây là nhận thức vô cùng quan
trọng cho bất cứ ai muốn có được sự hiểu biết bao quát về án lệ. Trong bối cảnh của
hệ thống pháp luật Việt Nam, việc nghiên cứu về lý luận và thực tiễn về án lệ trong
một phạm vi rộng sẽ là rất cần thiết cho việc đạt được sự hiểu biết sâu sắc về án lệ.
Đây là một mục đích mà đề tài này hướng tới.
Thứ hai, vấn đề phát triển án lệ và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam vẫn còn là một đề tài đang cần tìm lời giải, nghiên cứu của luận án này sẽ
hướng tới một nhiệm vụ quan trọng để tiếp thu những yếu tố hợp lý về án lệ trong
các hệ thống pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, chúng ta không thể đơn thuần sao
chép mô hình thiết lập và sử dụng án lệ ở nước ngoài vào Việt Nam mà không lưu ý
đến những thực trạng của hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì vậy, những kiến nghị
đưa ra trong đề tài nghiên cứu luôn mang tính gợi mở. Những kiến nghị trong đề tài
sẽ cần được kiểm nghiệm trong thực tiễn khách quan, trong môi trường văn hoá
pháp lý ở Việt Nam.
Thứ ba, nghiên cứu trong đề tài về án lệ trong pháp luật một số nước trên thế
giới sẽ là một tài liệu phục vụ ở Việt Nam trong giáo dục và đào tạo luật. Khi mà
 6

đào tạo nghề luật ở Việt Nam cần có sự thay đổi để đáp ứng với yêu cầu của xã hội,
sinh viên luật ở Việt Nam cần phải tiếp cận với các vấn đề luật học dưới góc độ luật
so sánh hơn là chỉ dựa vào các nguồn tài liệu trong nước. Sự nghiên cứu về học
thuyết án lệ trong sự so sánh giữa pháp luật của các nước hy vọng sẽ góp phần gợi
mở nhiều ý tưởng cho người đọc để có thể tìm ra một lời giải tốt hơn về sự thiết lập
và sử dụng án lệ ở Việt Nam.
1.3. Giới hạn nghiên cứu của đề tài.
Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn án lệ dưới góc độ luật so sánh có thể được
tiến hành ở nhiều cấp độ và phạm vi khác nhau. Nghiên cứu của luận án này chỉ tập
trung nghiên cứu khía cạnh lý luận và thực tiễn giới hạn trong bốn hệ thống pháp
luật cụ thể. Trong đó hai hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được coi như những hệ thống
pháp luật chính đại diện cho hệ thống thông luật. Hai hệ thống pháp luật nước ngoài
khác cũng được đề cập nghiên cứu trong luận án là hệ thống pháp luật của nước
Pháp và Đức đại diện cho truyền thống luật dân sự thành văn. Cần nói thêm rằng, sự
phân nhóm các hệ thống pháp luật khi tiếp cận dưới khía cạnh về án lệ trong đề tài
này dựa trên quan niệm chung về sự phân chia các hệ thống pháp luật trong luật so
sánh. Do đó, trong phạm vi đề tài này sẽ không đi sâu phân tích về tiêu chí phân
chia các hệ thống pháp luật thành hệ thống thông luật hay luật dân sự thành văn.
Như tên gọi của đề tài, trong phần I của luận án này sẽ tập trung nghiên cứu
các quan điểm lý luận về án lệ trong cả hai hệ thống thông luật và luật dân sự thành
văn. Quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước được chọn
nghiên cứu trong đề tài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức) sẽ được nghiên cứu tập trung ở các
quan điểm lý luận mang tính truyền thống về khía cạnh tính pháp lý của án lệ với tư
cách là một nguồn luật. Những quan điểm lý luận này ít nhiều đã tác động đến thực
tiễn của việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật các nước nói trên. Nếu so sánh
khía cạnh nghiên cứu của luận án này với những quan điểm lý luận về án lệ trong
nhiều công trình nghiên cứu gần đây có thể thấy sự khác nhau. Raimo Siltala đã
công bố công trình nghiên cứu của ông trong cuốn sách “Lý luận về án lệ, từ quan
điểm chủ nghĩa luật thực định tới phân tích hậu triết học về pháp luật”2. Nghiên cứu
trong luận án này không bao quát toàn diện mọi quan điểm lý luận về án lệ như

2
Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy
of Law, Hart Publishing, 2000.
 7

Raimo Siltala đã công bố. Chẳng hạn, luận án sẽ không đề cập tới quan điểm lý luận
về qui phạm luật của án lệ.
Về khía cạnh thực tiễn của án lệ, nghiên cứu của luận án chủ yếu tập trung
phân tích sự thực hành về án lệ dưới góc độ chung, luận án không giới hạn tìm hiểu
thực tiễn về án lệ trong một lĩnh vực pháp luật cụ thể trong bốn hệ thống pháp luật
nước ngoài đã được lựa chọn trong phạm vi nghiên cứu. Để khái quát về khía cạnh
thực tiễn của án lệ trong các hệ thống pháp luật, một yêu cầu thiết yếu là cần phải
hiểu biết khái quát về tổ chức hệ thống toà án của các nước đó (bởi án lệ chính là
luật được tạo ra bởi toà án). Ví dụ, luận án này phân tích thực tiễn về án lệ của Toà
án tối cao nước Mỹ, Toà án Hiến pháp của nước Đức. Thực tiễn về án lệ trong các
hệ thống pháp luật đựơc nghiên cứu trong luận án sẽ được phân tích và so sánh trên
cơ sở xác định án lệ ở nước đó có tính chất bắt buộc như luật hay chỉ có giá trị tham
khảo, như là nguồn luật thứ yếu.
Trong phạm vi của luận án này, thực tiễn và lý luận cụ thể về án lệ của các
nước Anh, Mỹ sẽ được phân tích so sánh trong phần thứ II của luận án. Tương tự,
trong phần thứ III của luận án, các khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ
thống pháp luật của Cộng hoà Liên bang Đức, và Cộng hoà Pháp sẽ được phân tích
và so sánh. Như đã nói ở trên, nghiên cứu của luận án không tập trung nghiên cứu
chuyên sâu một lĩnh vực, ngành luật cụ thể nào trong pháp luật dưới khía cạnh án lệ.
Do đó, đôi khi trong luận án những án lệ được đem ra minh họa so sánh để minh
họa về thực tiễn mà không cần đi sâu vào nội dung chi tiết của nó. Một khía cạnh
khác, thực tiễn về án lệ của các toà án cụ thể được đề cập trong hệ thống pháp luật
của các nước có thể có sự khác nhau từ nước này tới nước khác. Ví dụ, trong hệ
thống pháp luật nước Mỹ, các khía cạnh thực tiễn về án lệ được phân tích dưới góc
độ của Luật Hiến pháp Mỹ, nhưng với hệ thống pháp luật của Pháp, nghiên cứu của
luận án chỉ tập trung về thực tiễn về án lệ của Toà Phá án trong lĩnh vực luật dân sự.
Phạm vi nghiên cứu về án lệ của luận án này cũng chỉ giới hạn đối với thực
tiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật quốc gia, luận án không mở rộng phạm vi
nghiên cứu tới các án lệ của luật quốc tế. Vì vậy, thực tiễn án lệ trong pháp luật của
các nước Đức và Pháp chỉ giới hạn ở các án lệ được tạo bởi toà án quốc gia, luận án
không nêu các ví dụ về án lệ của Toà án Công lý của Liên Minh Châu Âu (Court of
Justice of the European Union), hay Toà án nhân quyền của Châu Âu (European
Court of Human Rights).
 8

Về vai trò của án lệ đối với đào tạo nghề luật, nghiên cứu của luận án tập trung
vào việc làm rõ vai trò của án lệ được sử dụng trong đào tạo luật ở bốn hệ thống
pháp luật ( Anh, Mỹ, Pháp, Đức). Khía cạnh này rất có vai trò quan trọng trong việc
hình thành phương pháp pháp luật (legal method) của luật gia trong những hệ thống
pháp luật nêu trên. Từ những nội dung đó, nghiên cứu của luận án sẽ đưa ra những
kiến nghị đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật học ở Việt Nam.
Một trong những nội dung quan trọng của luận án là nhằm tìm ra những kiến
nghị đối với Việt Nam. Tuy nhiên, luận án không chỉ đưa ra những kiến nghị đơn
thuần cho việc tạo lập và sử dụng án lệ ở Việt Nam. Những kiến nghị đối với Việt
Nam về án lệ được đưa ra trên cở sở nghiên cứu, phân tích, so sánh học thuyết về án
lệ của những hệ thống pháp luật được nêu ra trong đề tài nghiên cứu này. Luận án
cũng dành một phần để khái quát về hệ thống toà án ở Việt Nam, trong đó tập trung
vào chức năng, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét
xử và vai trò phát triển án lệ của TANDTC. Nghiên cứu của luận án chỉ khái quát
về tư duy án lệ ở Việt Nam trong thời gian gần đây mà không nghiên cứu một cách
hệ thống về lý luận thực tiễn án lệ ở Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử. Sự minh
họa về thực tiễn áp dụng tiền lệ pháp ở Việt Nam được sử dụng trong luận án sẽ
không giới hạn ở một lĩnh vực pháp luật cụ thể. Nghiên cứu của đề tài có thể lựa
chọn những ví dụ về thực tiễn pháp luật ở các lĩnh vực pháp luật khác nhau ở Việt
Nam.

1.4. Phương pháp nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu này sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, bao
gồm: phương pháp nghiên cứu phân tích đánh giá pháp luật dựa trên các kết quả
nghiên cứu sẵn có (legal dogmatic), phương pháp miêu tả, và phương pháp so sánh.
Các phương pháp nghiên cứu vừa nêu được vận dụng trong sự kết hợp với nhau như
sau.
Liên quan đến phương pháp (legal dogmatic) trong nghiên cứu pháp luật, sẽ là
rất khó cho bất cứ nhà nghiên cứu luật học nào thực hiện việc nghiên cứu nếu không
dựa vào kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây. Như đã nêu ở trên, phạm
vi nghiên cứu của đề tài này rất rộng (có liên quan đến một số hệ thống pháp luật
nước ngoài), vì vậy phương pháp legal dogmatic đã được sử dụng để tìm hiểu về án
lệ trong hệ thống pháp luật của mỗi nước thuộc hệ thống thông luật (common law)
 9

và hệ thống dân luật thành văn. Lý luận về án lệ được trình bày trong phần một của
luận án đã dựa trên kết quả nghiên cứu của nhiều công trình đã được công bố trên
thế giới liên quan về án lệ. Nội dung các phần thứ II và III của luận án dựa trên cở
sở phân tích, giải thích và so sánh học thuyết về án lệ, các án lệ cụ thể, các nguyên
tắc pháp luật và các qui định pháp luật cụ thể. Các qui định pháp luật của nhiều
nước được viện dẫn trong luận án là cơ sơ pháp lý cho việc áp dụng và sử dụng án
lệ ở các toà án cấp cao. Việc nghiên cứu của luận án cũng sử dụng đến các án lệ cụ
thể, các tình huống pháp luật và từ đó tác giả của luận án phân tích đánh giá. Ví dụ,
một án lệ cụ thể trong pháp luật nước Anh, vụ (Statement 3 All ER (1966) được viện
dẫn để giải thích cho sự thay đổi quan trọng trong học thuyết về án lệ ở nước Anh
được đề cập trong phần thứ II, chương 5. Tất nhiên, việc sử dụng phương pháp
nghiên cứu legal dogmatic luôn được hỗ trợ bởi việc giải thích, phân tích các nội
dung đưa ra trong luận án theo một xu hướng gắn kết và phù hợp với nhau.
Phương pháp miêu tả được sử dụng trong luận án để miêu tả về hệ thống toà
án của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức. Trong một đề tài nghiên cứu luật so sánh sẽ
không được sử dụng thường xuyên phương pháp miêu tả. Tuy nhiên, trong nội dung
của đề tài nghiên cứu này, việc sử dụng phương pháp miêu tả là thực sự cần thiết
cho việc giới thiệu về tổ chức và hoạt động của hệ thống toà án các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và Việt Nam. Có thể nói rằng, nếu không có được hiểu biết về tổ chức và
hoạt động của của hệ thống toà án một hệ thống pháp luật cụ thể, thì sẽ không dễ
cho bất cứ ai muốn tìm hiểu chắc chắn về lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống
pháp luật cụ thế đó. Trong nội dung của luận án, sự miêu tả về các hệ thống toà án
luôn gắn với việc phân tích khả năng các bản án, quyết định của toà án cấp cao
được tuân theo bởi các toà án cấp dưới trong cùng một hệ thống toà án. Trong phạm
vi của luận án, phương pháp miêu tả có thể được sử dụng để giới thiệu về việc công
bố bản án trong hệ thống pháp luật thuộc giới hạn nghiên cứu của đề tài.
Việc nghiên cứ đề tài luận án với tên gọi “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong
hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối
với Việt Nam” không thể thực hiện nếu không sử dụng phương pháp so sánh.
Thông thường phương pháp so sánh được sử dụng trong rất nhiều các nghiên cứu
pháp luật. Tuy nhiên, khi nói đến phương pháp so sánh trong đề tài nghiên cứu có
liên quan đến pháp luật nước ngoài thì phương pháp so sánh cần phải được xác định
rõ trong mỗi đề tài nghiên cứu cụ thể. Nghiên cứu của luận án này sẽ giảm bớt giá
 10

trị của nó, nếu phương pháp so sánh không được áp dụng khi bàn về các khía cạnh
lý luận và thực tiễn của học thuyết án lệ trong các hệ thống pháp luật nói trên.
Phương pháp so sánh áp dụng trong đề tài nghiên cứu để hướng tới hai mục đích.
Thứ nhất, nghiên cứu học thuyết án lệ (doctrine of precedent) trong các hệ
thống pháp luật nói trên gắn với phương pháp so sánh sẽ đưa ra những đánh giá tốt
hơn về án lệ trong từng hệ thống pháp luật cụ thể trong khuôn khổ của đề tài nghiên
cứu. Như đã nói ở trên, án lệ với tư cách là một nguồn luật nó được tạo ra bởi các
quyết định, bản án của thẩm phán. Do đó, cho dù những án lệ được viện dẫn trong
đề tài có nội dung không thực sự giống nhau, nó có thể vẫn được sử dụng so sánh
với nhau giữa các hệ thống pháp luật. Với điều kiện những án lệ đó thích hợp cho ví
dụ về thực tiễn sử dụng án lệ của toà án mỗi nước trong việc tạo ra án lệ, áp dụng án
lệ, hay từ chối án lệ. Nói cách khác khía cạnh so sánh thực tiễn sáng tạo và sử dụng
án lệ của toà án không đòi hỏi phải chọn những án lệ có nội dung giống nhau để so
sánh.
Thứ hai, Việc sử dụng phương pháp so sánh trong đề tài hướng đến mục đích
quan trọng là nhằm tìm ra những giải pháp cho vấn đề phát triển và sử dụng án lệ ở
Việt Nam. Trong luật so sánh ‘không có một định nghĩa duy nhất như thế nào về
luật so sánh cũng như về phương pháp so sánh.’3 Tương tự như vậy cũng sẽ không
có một tiêu chí cố định đối với phương pháp so sánh rằng “cái được so sánh phải so
sánh được với nhau”4. Liên quan đến đề tài luận án, trong nhiều nội dung tác giả so
sánh các khía cạnh về án lệ của một hệ thống pháp luật này với các hệ thống pháp
luật khác. Trong phần I của luận án, phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh
lý luận về học thuyết án lệ của pháp luật Anh với pháp luật Mỹ. Trong phần thứ II
của luận án phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh về sự khác nhau trong
thực tiễn án lệ giữa pháp luật nước Anh và pháp luật Mỹ, để từ đó đi đến kết luận
rằng nguyên tắc tuân thủ án lệ (Stare decisis) trong hệ thống pháp luật Mỹ được vận
dụng mềm dẻo hơn so với nó được áp dụng ở nước Anh. Tương tự, trong phần thứ
III của luận án, phương pháp so sánh cũng được vận dụng để chỉ ra sự giống và
khác nhau trong học thuyết về án lệ giữa các nước Đức và Pháp trong truyền thống
luật dân sự thành văn.

3
Esin ÖRÜCÜ, Developing Comparative Law. In Comparative Law A Handbook, edited by Esin ÖRÜCÜ
and David Nelken, Hart Publishing, 2007, tr. 47.
4
Esin ÖRÜCÜ, sđd, tr. 47.
 11

Thứ ba, trong phần thứ IV của luận án, trên cơ sở cách sử dụng phương pháp
so sánh được áp dụng ở trong phần II và III của luận án những kiến nghị để Việt
Nam tiếp nhận hợp lý học thuyết về án lệ từ hệ thống pháp luật nước ngoài (án lệ
trong hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức được trình bày ở phần II và III)
của luận án. Xuất phát từ thực tế Việt Nam đang thiếu những kinh nghiệm và thực
tiễn trong phát triển và vận dụng án lệ. Bởi vậy, phương pháp so sánh sẽ rất cần
thiết trong đề tài nghiên để cứu đưa ra những kiến nghị cụ thể về việc tiếp thu kinh
nghiệm của nước ngoài.
Tuy nhiên, giống như mọi đề tài nghiên cứu so sánh, đề tài nghiên cứu của
luận án này vẫn gặp phải những khó khăn nhất định. Bởi lý do phạm vi nghiên cứu
so sánh của đề tài là rất rộng. Những tuyên bố mang tính cảnh báo của nhà nghiên
cứu luật so sánh Esin ÖRÜCÜ5 sẽ luôn là bài học tốt cho tác giả nghiên cứu của đề
tài cần nghi nhớ để tránh mắc phải những cái bẫy ‘pitfall’ khi nghiên cứu vấn đề lý
luận và thực tiễn về án lệ dưới góc độ luật so sánh.

1.5. Tài liệu nghiên cứu

Để thực hiện đề tài nghiên cứu này, các loại tài liệu pháp luật đã được sử dụng
như là những hỗ trợ không thể thiếu cho việc nghiên cứu. Thừa nhận rằng vấn đề về
án lệ trong luật học không còn là một chủ đề mới. Thực tế có rất nhiều sách, bài
viết, các luận án, các nghiên cứu chuyên khảo, các bài báo và các ấn phẩm dưới các
hình thức khác có chứa nội dung bàn luận về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ.
Liên quan đến lý luận về án lệ, Raimo Siltala đã có đóng góp rất lớn trong việc tổng
hợp các lý luận về án lệ trong cuốn sách của ông công bố năm 2000.6 Phần I của
luận án này đã được cấu trúc và phân tích so sánh trên cơ sở kế thừa nhiều vấn đề lý
luận về án lệ được hệ thống hoá bởi Raimo Siltala. Để giải quyết vấn đề án lệ được
vận dụng như thế nào trong những hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu của
luận án đã tham khảo và sử dụng cuốn sách có nội dung khái quát rất rộng “Nghiên

5
Esin ÖRÜCÜ argues that “We must remember that a comparative lawyer faces a number of additional
problems. These include the choice of systems, appreciation of cross-cultural system language, terminology,
translations, both participant and non-participant observer effect, access to material beyond the legal, the
absurdity of explanations offered, the reliability of secondary sources, the existence of historical accidents
and anachronism of predictions.” Xem: Esin ÖRÜCÜ, sđd, tr.50.
6
Raimo Siltala, sđd, tr.1-270.
 12

cứu so sánh giải thích án lệ” “Interpreting Precedents A Comparative Study”7. Như
đã giới thiệu, thực tiễn áp dụng án lệ được giới thiệu trong luận án có liên quan mật
thiết với cơ cấu tổ chức của hệ thống toà án của mỗi nước. Do vậy, những thông tin
và phân tích về tổ chức hệ thống toà án của các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp thực sự
cần thiết cho nội dung nghiên cứu của luận án. Tuy nhiên, thật là khó để tìm ở đâu
đó tài liệu có tính khái quát tất cả các vấn đề về lý luận và thực tiễn về án lệ mà đề
tài luận án này đặt ra. Do vậy, đã có rất nhiều các nguồn tài liệu khác nhau được sử
dụng cho quá trình nghiên cứu của luận án. (Các tài liệu này sẽ được liệt kê chi tiết
trong phần: Tài liệu tham khảo của luận án).
Về khía cạnh tài liệu nghiên cứu, cũng cần nói thêm rằng, bản luận án này
được thực hiện bởi hai thứ tiếng là tiếng Anh và tiếng Việt, trong đó chỉ tiếng Việt
là bản ngữ của tác giả. Việc nghiên cứu về pháp luật của bốn hệ thống pháp luật
nước ngoài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức), nhưng tác giả của luận án chỉ có thể sử dụng
được tiếng Anh trong nghiên cứu. Đây rõ ràng là một trở ngại trong quá trình thực
hiện việc nghiên cứu án lệ trong pháp luật của nước Đức và Pháp theo mục đích
nghiên cứu của đề tài. Vì vậy, có nhiều tài liệu được tham khảo viện dẫn về án lệ ở
Pháp và Đức trong luận án được hình thành từ những nguồn không trực tiếp. Tác
giả của luận án hy vọng không có những sai sót quá lớn về nội dung trong pháp luật
của Đức và Pháp liên quan đến khía cạnh án lệ đã được đề cập trong luận án từ
những nguồn tài liệu được thu thập trên internet.

1.6. Cơ cấu nội dung của luận án

Để thực hiện mục đích nghiên cứu nói trên, luận án được bắt đầu bằng chương
1 giới thiệu về luận án. Những phần còn lại của luận án sẽ được chia thành 4 phần
(chi tiết trong mục lục của luận án). Trong đó mỗi phần của luận án bao gồm các
chương khác nhau.
Phần I của luận án được dành cho việc giới thiệu và phân tích nội dung cơ
bản của lý luận về án lệ trong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law.
Những kiến thức lý luận về án lệ được khái quát trong phần I sẽ là cơ sở để so sánh
và tiếp cận với các khía cạnh thực tiễn về án lệ của các hệ thống pháp luật khác

7
D.N. MacCormick and R.S. Summers (Eds), Interpreting Precedents A Comparative Study, Ashgate
Publishing Company, 1997.(580 tr)
 13

nhau mà luận án đã lựa chọn nghiên cứu.

Phần II của luận án sẽ dành cho việc giới thiệu và so sánh về học thuyết án lệ
ở 2 hệ thống pháp luật tiêu biểu cho truyền thống Common law là: án lệ trong pháp
luật nước Anh (Chương 5) và án lệ trong pháp luật Mỹ (Chương 6). Bằng cách này
người đọc có thể hiểu được sự tương đồng và khác biệt về học thuyết án lệ giữa
pháp luật của nước Anh và Mỹ. Tác giả luận án muốn khái quát từ gốc hình thành
án lệ trong hệ thống pháp luật của nước Anh, thực tiễn áp dụng và sử dụng nó. Khi
thông luật được truyền bá đến Mỹ thì học thuyết án lệ đã có sự thay đổi để phù hợp
với điều kiện hoàn cảnh của xã hội và mô hình tổ chức pháp luật ở Mỹ. Mục đích
cuối cùng của nghiên cứu trong phần này hướng tới kết luận rằng không có sự tồn
tại đơn nhất một học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ
thống Common law.
Tương tự như phần trên, nội dung phần III của luận án được xây dựng phát
triển để nhằm giới thiệu và so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong
hệ thống pháp luật của Cộng hoà Pháp và Cộng hoà Liên bang Đức. Có thể nói đây
là hai hệ thống pháp luật thể hiện nhiều đặc trưng của hệ thống luật dân sự thành
văn. Nước Pháp được coi là có hệ thống pháp luật tiêu biểu cho sự pháp điển hoá
cao độ. Sau cách mạng tư sản Pháp, ý tưởng cấm các thẩm phán sáng tạo luật đã
được pháp luật Pháp ủng hộ. Án lệ không được chính thức thừa nhận là một nguồn
luật ở Pháp. Tuy nhiên, vai trò của án lệ không vì thế mà bị phủ nhận hoàn toàn
trong pháp luật Pháp. Thực tế cho thấy, lĩnh vực pháp luật Hành chính ở Pháp đã
không ngừng phát triển hàng trăm năm qua trên cơ sở các án lệ. Trong lĩnh vực luật
dân sự, sự pháp điển hoá cao độ của Bộ luật dân sự 1804 không phải là giải pháp tối
ưu duy nhất cho việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Bộ luật dân sự Pháp 1804 đã
được giải thích bởi các toà án ở Pháp, trong đó Toà án Toà phá án Pháp (Cour de
cassation) đã giải thích và giúp Bộ luật dân sự Pháp thích ứng với sự thay đổi các
điều kiện kinh tế, xã hội ở của Pháp. Chương 7 của luận án sẽ giới thiệu và phân
tích về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp. Hệ thống pháp luật của nước Đức
cũng giống như Pháp được xem là một hệ thống đặc trưng của hệ thống dân luật
thành văn. Tuy nhiên, vì những điều kiện lịch sử khác nhau, điều kiện kinh tế, xã
hội, tư duy lý luận và mô hình hệ thống pháp luật nên pháp luật của nước Đức
không hoàn toàn giống với nước Pháp. Do sự ảnh hưởng bởi truyền thống Lịch sử
pháp luật Đức (German Historical School) và các lý luận khác nên vai trò của án lệ
 14

rất được coi trọng trong hệ thống các nguồn luật trong hệ thống pháp luật Đức.
Thực tiễn Án lệ của Toà án Hiến Pháp Liên bang Đức có giá trị bắt buộc như luật.
Điều này cho thấy thực tế thẩm phán của Toà án Hiến pháp CHLB Đức được trao
thẩm quyền sáng tạo pháp luật trong quá trình xét xử. Chương 8 của luận án sẽ có
sự phân tích, sánh về án lệ trong hệ thống pháp luật Đức.
Như trình bày ở trên, kết quả của nghiên cứu về án lệ trong các hệ thống
pháp luật nước ngoài sẽ cho chúng ta cơ sở để tìm ra giải pháp cho Việt Nam.
Những giải pháp đưa ra cần phải được coi là có thể phù hợp với văn hoá pháp lý của
Việt Nam đã giới thiệu, tư duy về án lệ chưa thực sự ăn sâu trong môi trường văn
hoá pháp lý của Việt Nam. Vì vậy những lý luận và thực tiễn về án lệ trong các hệ
thống pháp luật nước ngoài được trình bày ở phần II, III của luận án sẽ là giúp cho
Việt Nam tiếp nhận mô hình phát triển án lệ như thế nào. Các kiến nghị của luận án
đưa ra với hệ thống pháp luật Việt Nam về chủ đề án lệ sẽ được dựa trên các phân
tích so sánh.
Phần IV của luận án gồm có 4 chương (chương 9,10,11,12, và 13).Toàn bộ
nội dung của Phần IV tập trung giải quyết các vấn đề vấn đề gồm: (1).Quan điểm lý
luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì sao án lệ chưa được thừa nhận
rộng rãi ở Việt Nam; (2) Tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam như thế nào;
(3)Vai trò của đào tạo luật có tác động như thế nào đến phát triển án lệ và ngược lại
án lệ sẽ được sử dụng như thế nào để tăng cường hiệu quả trong đào tạo luật ở Việt
Nam; (4) Nếu phát triển án lệ thì vai trò của TANDTC như thế nào và các án lệ của
TANDTC sẽ có giá trị thế nào trong hệ thống pháp luật; (5) Những kiến nghị để án
lệ được thừa nhận và sử dụng hữu ích ở Việt Nam.
 15

PhÇn I
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ
CHƯƠNG 2
KHÁI NIỆM CHUNG VỀ ÁN LỆ
2.1. Khái niệm về án lệ
Án lệ là bản án hoặc quyết định của toà án, nó tạo lập qui tắc hoặc căn cứ pháp
lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai. Về mặt lý
luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các
quyết định sau này của toà án là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc
nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có
thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác nhau.8
Xét về khía cạnh lịch sử thì ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan
điểm của Aristotle “các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”.9
Quan điểm này đã trở thành nền tảng cơ bản cho sự tồn tại của học thuyết về án lệ
trong cả truyền thống pháp luật Common law (Thông luật) và Civil law (Pháp luật
Châu Âu lục địa). Tuy nhiên, học thuyết về án lệ được thể hiện trong truyền thống
pháp luật Common law không giống với án lệ hay (Case law) trong truyền thống
luật Civil law. Đây cũng chính là lý do tại sao có những quan điểm khác nhau đối
với án lệ trong những nước có hệ thống pháp luật thuộc hai truyền thống pháp luật
nói trên. Quan điểm học thuyết về án lệ trong pháp luật Anh- Mỹ có thể được hiểu
theo cách riêng của hai hệ thống pháp luật này nếu ta đem so sánh với vai trò án lệ
trong hệ thống pháp luật của Pháp cũng như của CHLB Đức. Điểm nổi bật trong sự
khác biệt về án lệ giữa hệ thống pháp luật Common law và Civil law là ở chỗ án lệ
là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Common law nhưng nó lại được
coi là nguồn luật thứ cấp trong hệ thống pháp luật Civil law. Không giống như hệ
thống pháp luật Common law, truyền thống pháp luật Civil law từ thời cổ đại đã
nhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc cụ
thể mà không có luật điều chỉnh.10 Vào năm 534, hoàng đế La Mã là Justinian đã
cho ban hành bộ tổng luật Corpus Juris Civilis trong đó qui định rằng các quyết

8
Bryanth A. Garner, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group ST. PAUL, MINN.,1999,
P.1195.
9
Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-
local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
10
M.A. Glendon;M.W.Gordon;P.G.Carozza, Comparative Legal Tradition, ST. Paul,Minn,1999.
 16

định xét xử của toà án cần phải dựa trên qui định của các qui phạm pháp luật chứ
không phải là án lệ.11 Cho đến thế kỷ 19, trào lưu pháp điển hoá các bộ luật trong
các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil law, các nhà làm luật đã không ủng hộ sự
đề cao vai trò nguồn luật án lệ. Chẳng hạn điều 5 trong Bộ luật dân sự Napoléon
1804 qui định “cấm các thẩm phán đưa ra phán quyết bằng cách tự họ tạo ra các
nguyên tắc chung hoặc các án lệ cho các vụ việc trong tương lai”. Điều này đồng
nghĩa với việc không công nhận các quyết định do các thẩm phán tạo ra trong xét
xử như là một nguồn luật. Bộ luật dân sự CHLB Đức (Bürgerliches Gesetzbuch –
B.G.B) có hiệu lực vào năm 1900 chứa đựng rất nhiều các khái niệm chặt chẽ, trong
đó giới hạn vai trò của các tòa án của nước Đức trong việc giải thích pháp luật thay
vì chức năng phát triển và sáng tạo ra pháp luật.12
Tuy nhiên, trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống civil law thời
hiện đại đã coi trọng vai trò của án lệ.13 Hệ thống các bản án có giá trị nhất định đối
với các vụ việc trong tương lai. Ví dụ, các quyết định của Toà án Hiến pháp ở Đức
sẽ được tuân theo bởi các Toà án cấp dưới trong hệ thống cơ quan toà án của nước
này.14 Có thể nói rằng quan điểm về án lệ đã có sự biến đổi trong vòng vài thế kỷ
qua.15 Thậm chí ở Pháp, nơi vai trò của án lệ không có tính ràng buộc cao như trong
hệ thống pháp luật Đức16, nhưng những quyết định của Hội đồng Nhà nước (Toà
hành chính tối cao của Pháp) được coi như là những án lệ có giá trị tham khảo đáng
tin cậy. Những quyết định của Toà phá án (Toà án tối cao) của Pháp về mặt thực
tiễn (de facto) có gía trị bắt buộc đối với các toà cấp dưới trong hệ thống toà án của
Pháp.17 Đây cũng là những lý do mà tiền lệ pháp đã chứng minh một vai trò to lớn
trong hệ thống pháp luật các nước Civil law. Án lệ tồn tại trong hệ thống các nước
civil law cũng bởi lý do luật thành văn cần được giải thích khi áp dụng. Khía cạnh

11
Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-
local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
12
Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-
local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
13
M.A. Glendon; M.W.Gordon;P.G.Carozza, Comparative Legal Tradition, ST. Paul,Minn,1999.
14
N.Foster, German legal system and law, 2nd Editon, Blackstone Press Limited, 1996, (ISBN 1 85431
4505), p.62. (tr.62).
15
M.A. Glendon, sđd. tr. 130-147.
16
M.A. Glendon; sđd, tr.132.
17
K.Zweigert & H.Kötz, Introduction to Comparative law, Third Edition, Clarendon Press. Oxford,1998. p.
121-124. (tr. 121-124).
 17

này sẽ được phân tích và đánh giá trong các phần tiếp theo của luận án.18
Trong hệ thống pháp luật Common law, án lệ trở thành nguồn luật quan trọng,
chủ yếu, nó tồn tại như một nguồn luật.19 Học thuyết về án lệ đã bám rễ rất sâu
trong hệ thống pháp luật nước Anh. Rupert Cross đã nêu ra quan điểm lý luận về
học thuyết về án lệ tồn tại trong hệ thống Common law là nguyên tắc cơ bản trong
hoạt động của các cơ quan toà án, từ đó các vụ việc giống nhau cần được xét xử như
nhau.20 Trong hệ thống pháp luật nước Anh, án lệ là nguồn luật chính thức có giá trị
bắt buộc. Các thẩm phán ở Anh thường phải bắt buộc tuân theo những quyết định
và bản án trước đó trong hệ thống toà án. Có thể diễn tả một cách ngắn gọn rằng,
học thuyết về án lệ đòi hỏi bản án của các toà án cấp cao có giá trị bắt buộc đối với
chính các toà án này và có giá trị bắt buộc đối với tất cả các toà án cấp dưới. Hệ
thống pháp luật của Mỹ, vì những lý do lịch sử đã bị ảnh hưởng rất nhiều bởi hệ
thống pháp luật của nước Anh. Tuy nhiên, án lệ trong hệ thống pháp luật của Mỹ đã
phát triển và được hiểu trong bối cảnh của truyền thống pháp luật của nước Mỹ, từ
đầu thế kỷ 17 khi người Anh đến định cư ở Mỹ. Sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng
học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ không có sự khác biệt so với án lệ
trong hệ thống pháp luật của nước Anh. Các thẩm phán ở Mỹ đã có cách tiếp cận
với học thuyết án lệ mềm dẻo hơn so với các thẩm phán ở nước Anh.21 (Các thẩm
phán ở nước Mỹ có thể dễ dàng ra quyết định ngược lại cách giải quyết trong các án
lệ trước đó). Đây cũng là một chủ đề rất thú vị và hữu ích khi so sánh pháp luật của
hai hệ thống pháp luật này. Toà án tối cao liên bang của nước Mỹ và các Toà phúc
thẩm cấp tiểu bang thực sự không bị ràng buộc bởi án lệ của chính mình trong khi
xét xử.22
Án lệ còn đóng vai trò là một lý do quan trọng trong việc nhận dạng và so
sánh về phương pháp luật (legal method) giữa hệ thống Common law và Civil Law.
Theo quan điểm của luật gia người Anh là Goodhart đưa ra từ năm 1934 thì điểm
quan trọng trong sự khác biệt giữa pháp luật Châu Âu lục địa và pháp luật của nước
Anh thể hiện ở nội dung học thuyết Stare decisis (học thuyết về sự đòi hỏi các toà

18
Phần thứ II của luận án sẽ bàn luận và phân tích về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh và Mỹ. Phần thứ III
của luận án sẽ phân tích và giới thiệu về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức.
19
M.A. Glendon, sđd, tr. 20-36.
20
Rupert Cross, Precedent in English law ,Oxford At The Clarendon Press, 1961, p.4. (tr.4)
21
Mortimer N.S. Seller, The doctrine of precedent in the United States of America, 54 Am.J.Comp. L.67,.
22
K.Zweigert&H.Kotz, sđd. tr.12-13.
 18

án cần phải tuân theo án lệ như là luật).23 Phương pháp luật của hệ thống pháp luật
Common law là phương pháp qui nạp (inductive method) trong khi đó hệ thống
Civil law lại được thể hiện bởi phương pháp diễn dịch (deductive method). Phương
pháp qui nạp được dựa trên những vấn đề cụ thể của từng vụ án (án lệ) áp dụng vào
các vụ việc như là qui định của pháp luật. Đối với phương pháp diễn dịch thì việc
tiếp cận với các vấn đề pháp luật nảy sinh được bắt đầu từ các nguyên tắc chung
được qui định trong các qui phạm pháp luật. Ví dụ, thẩm phán của các nước Châu
Âu lục địa như Pháp, Ý, Đức giải quyết các vụ việc bằng cách áp dụng các qui định
xác định trong các văn bản luật thành văn, các Bộ luật do Nghị viện ban hành. Đối
với các luật gia và thẩm phán trong hệ thống pháp luật Anh, phương pháp pháp luật
qui nạp đã ăn sâu vào tư duy pháp luật của họ, nên khi giải quyết một vụ việc cụ thể
họ thường bắt đầu bằng cách so sánh nó với các vụ việc tương tự trước đây đã được
giải quyết (án lệ) và từ các án lệ này các thẩm phán sẽ tìm ra nguyên tắc luật để áp
dụng vào vụ việc họ đang giải quyết.24 Thậm chí ngày nay khi mà hệ thống pháp
luật Common law và Civil law đang có xu hướng xích lại gần nhau hơn trong sự
ảnh hưởng tương tác lẫn nhau, thì về mặt phương pháp pháp luật ở một chừng mực
nhất định vẫn có sự đối lập giữa hai hệ thống này. Trong hệ thống pháp luật của một
số nước thuộc truyền thống Common law, trong nhiều trường hợp các quan hệ pháp
luật không được điều chỉnh bằng luật thành văn mà thay vào đó là các án lệ.25
Về mặt thuật ngữ, từ “case-law” được sử dụng phổ biến để nói về thuật ngữ án
lệ trong hệ thống pháp luật Civil law, nó có nghĩa tương tự như từ “precedent” được
sử dụng trong hệ thống pháp luật các nước Common law. Như Peter de Cruz đã
định nghĩa, theo nghĩa rộng thì từ “case-law” có nghĩa là một hình thức pháp luật
không phải là hình thức qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành, “case-
law” là luật được hình thành từ thực tiễn xét xử của cơ quan tư pháp. Cũng theo
Peter de Cruz, thuật ngữ ‘case-law’ theo nghĩa hẹp được hiểu là từ dùng để chỉ
phương pháp giải quyết tình huống pháp luật trên cơ sở án lệ. Do vậy mà trong luận
án này nhiều trường hợp thuật ngữ “case-law” và “precedent” được sử dụng với
nghĩa giống nhau trong nhiều trường hợp.
Án lệ thể hiện vai trò trong thực tiễn pháp lý hàng ngày của hệ thống pháp luật
23
M.A. Glendon; sđd, tr. 259.
24
Michael Bogdan, Comparative law, Kluer Norstedts Juridik Tano, 1994 p.115.
25
E.Allan Farnsworth, An Introduction To The Legal System of The United States, Oceana Pubs, 3rd
Edition,1996, p.p. 47-59.
 19

Civil law, bởi vì sự cần thiết phải giải thích các qui phạm luật thành văn bởi thẩm
phán.26 Sự pháp điển hoá pháp luật một cách cao độ trong các bộ luật với những
nguyên tắc rất chung chung. Thêm vào đó, thực tế luật thành văn không thể bao
trùm được toàn bộ sự điều chỉnh của nó với thực tiễn pháp luật rất đa dạng, sống
động. Một câu hỏi mang tính tranh luận được đặt ra là: liệu rằng các thẩm phán
trong các nước thuộc hệ thống Civil law có thể tạo ra luật trong quá trình xét xử như
các thẩm phán của các nước Common law hay không? Câu trả lời chỉ có thể tìm
được lời giải khi chúng ta nghiên cứu thật sâu và chi tiết vào pháp luật và thực tiễn
xét xử trong hệ thống pháp luật của các nước Civil law chẳng hạn như hệ thống
pháp luật của Pháp, Đức và một số nước khác. Ở phạm vi châu Âu, các án lệ của
Toà án Công lý Châu Âu (European Court of Justice-ECJ ) ngày càng có vai trò
quan trọng trong việc áp dụng pháp luật của Liên minh Châu Âu (EU). Không
giống như các thẩm phán của các tòa án trong hệ thống pháp luật của những quốc
gia ở Châu Âu, các thẩm phán của Toà án công lý Châu Âu không ngần ngại bổ
sung những kẽ hở của pháp luật trong khi xét xử.27
Tóm lại, sẽ là sai lầm nếu chúng ta cho rằng vai trò của án lệ trong hệ thống
pháp luật của các nước Civil law có chức năng hoàn toàn đối lập với án lệ trong hệ
thống Common law với định kiến rằng: hệ thống pháp luật Civil law được xây dựng
trên cơ sở pháp điển hoá pháp luật. Ngược lại, hệ thống pháp luật của các nước
Common law được tạo lập trên cơ sở các án lệ. Cũng sẽ là sai lầm nếu ta cho rằng
án lệ có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật các nước Common law. Ngược
lại, án lệ chỉ có vai trò thứ yếu trong nguồn luật của hệ thống pháp luật các nước
Civil law, nơi mà nguồn luật chủ yếu là các văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp
ban hành. Tuy nhiên, J.G.Sauveplanne cho rằng quan điểm truyền thống trên về án
lệ đã tạo ra sự sai lầm khi tiếp cận về án lệ. Cũng theo J.G.Sauveplanne cả hai hệ
thống pháp luật Civil law và Common law đều là những hệ thống với cơ cấu hỗn
hợp gồm nguồn luật thành văn và luật dựa trên cơ sở án lệ. Sự khác biệt giữa hai hệ
thống pháp luật nói trên là ở vấn đề về cơ sở cho lập luận pháp luật (legal
reasoning): trong hệ thống pháp luật Civil law sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ

26
Xem: Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-
local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
27
Xem :: Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-
local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
 20

các qui định pháp luật trong luật thành văn. Đối với hệ thống pháp luật Common
law, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các án lệ của toà án.28
Để tìm ra câu trả lời cho câu hỏi thế nào là sự khác biệt trong học thuyết về
án lệ và cả góc độ thực tiễn về án lệ giữa hệ thống pháp luật Common law và Civil
law thực sự là một vấn đề không đơn giản. Vấn đề về án lệ cần phải được tiếp cận
cả từ góc độ lý luận và thực tiễn trong một số hệ thống pháp luật cụ thể dưới góc độ
của luật so sánh.

2.2. Lý luận về việc tạo ra quyết định của Toà án

Quan điểm về án lệ đóng vai trò quan trọng trong luật học của các nước
phương Tây và án lệ cũng đóng vai trò quan trọng không thể thiếu trong hệ thống
pháp luật của các nước Common law đã trở nên phổ biến trong các công trình
nghiên cứu luật học trên thế giới. Về khía cạnh lịch sử ở Châu Âu lục địa, thời kỳ
Jus commune hệ thống các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật.29 Cho đến
thời kỳ đại pháp điển hoá pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào đầu thế kỷ thứ 19, tiêu
biểu là ở Pháp30 và Đức31, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật chính thức đã bị
xoá bỏ để nhường chỗ cho vai trò của luật thành văn. Nhưng quan điểm này dần dần
đã lộ ra những bất cập dễ nhận thấy bởi vì các qui định mang tính khái quát trong
các bộ luật đã không thể bao quát hết các tình huống của thực tiễn.32 Do đó, các
thẩm phán trở thành những người đóng vai trò giải thích các qui định pháp luật khi
họ thực hiện chức năng xét xử. Bằng con đường này các án lệ đã được tạo ra thông

28
J.G. Sauveplanne, Codified And Judge Made Law , The Role Of Courts And Legislators In Civil And
Common Law Systems, North-Holland Publishing Company, 1982, p.95.
29
Ewoud Hondius, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles, 2007, p.12.
30
Since the beginning of the nineteenth century, the codification of law has been an important feature of the
French legal system. Consequently, major codes were enacted: the Civil Code of 1084; the Commercial Code
of 1807 and the Criminal Code of 1810.
31
In Germany, some codified codes were enacted, such as the German Civil Code of 1900 (BGB) andthe
Code of Civil Procedure of 1877 (ZPO), the Penal Code of 1871 and the Code of Criminal Procedure of
1877.
32
Recently, research has shown ‘[a]ll codified systems have for long fully acknowledged the need for
interpretation, for it is necessary to resolve emerging ambiguities, obscurities and indeterminacy in the
provisions of the codes.’ See: Zeno Bankowski, D.Neil MacCormick, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Miguel
and Rationales for Precedent, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by D.Neil
MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.484.
For example, section 463(2) of German Civil Code (BGB) provides that the buyer of a thing is entitled to
compensation if a defect in the thing has been maliciously concealed from him. But the Code does not
provide any complementary rule to explain what it means by malicious concealment. In 1907 the
Reichsgericht explained the meaning of section 463 (2) in a concrete case. See: Robert Alexy and Ralf
Dreier, Statutory Interpretation In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting Statutes A
Comparative Study’, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, Dartmounth,1991,p.79.
 21

qua hoạt động sáng tạo pháp luật của thẩm phán.
Nhà luật học người Balan Jerzy Bróblewski33 đã phân loại ba quan điểm lý
luận phân loại về việc tạo ra quyết định của toà án : quan điểm lý luận về sự bắt
buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử; quan điểm về sự tự do sáng tạo
pháp luật của thẩm phán; quan điểm về sự hợp pháp và hợp lý của thẩm phán khi
đưa ra phán quyết.
2.2.1. Lý luận về sự giới hạn quyền ra quyết định của toà án
Theo Jerzy Bróblewski “lý luận về sự bắt buộc phải tuân thủ pháp luật của
thẩm phán khi đưa ra phán quyết có thể được rút gọn như sau: chỉ có luật thành văn
được ban hành bởi cơ quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyết
định của cơ quan xét xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các qui định của luật thành
văn.”34
Bản chất của lý luận về sự giới hạn quyền của cơ quan tư pháp thể hiện ở chỗ
pháp luật trong mỗi hệ thống pháp luật luôn được xem như đã hoàn thiện và đồng
bộ qua các qui định có tính khái quát được tạo ra bởi cơ quan lập pháp.35 Theo
nguyên tắc phân chia quyền lực (separation of powers ) trong bộ tổ chức bộ máy
Nhà nước thì cơ quan lập pháp có chức năng ban hành pháp luật. Cơ quan tư pháp
không có chức năng sáng tạo pháp luật. Do đó chức năng sáng tạo pháp luật của
thẩm phán là không thể chấp nhận được. Như Montesquieu đã bày tỏ quan điểm
rằng thẩm phán chỉ là những người tuyên bố về sự trình bày rõ ràng chính xác của
luật. Cũng theo quan điểm này, thì các quyết định được tạo ra bởi các thẩm phán
không được coi là luật như là các qui định của luật thành văn đựơc ban hành bởi cơ
quan lập pháp. Trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp, chức năng của cơ quan toà án
trong bộ máy nhà nước chỉ đơn thuần là áp dụng pháp luật, thông qua phương pháp
suy luận.36 Bộ luật Dân sự của Cộng hoà Pháp 1804 đã chịu ảnh hưởng rõ nét bởi
quan điểm này khi nó được ban hành. Cụ thể Điều 5 của Bộ luật Dân sự Pháp qui
định cấm các thẩm phán sáng tạo ra các nguyên tắc pháp luật trong quá trình xét
xử.37 Đây chính là ví dụ rất rõ ràng về quan điểm sự bắt buộc tuân thủ tuyệt đối
pháp luật đối với thẩm phán. Tuy nhiên, thực tiễn pháp luật đã cho thấy, ngày nay
33
Jerzy Bróblewski là một nhà luật học người Ba Lan.
34
Raimo Siltala, sđd, tr.2.
35
Sđd, tr.2.
36
Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in ‘Interpreting Precedents A
Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.103.
37
Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish Publishing, 1999, p.242.
 22

các thẩm phán ở Pháp đã không bị ràng buộc chức năng xét xử của họ với qui định
tại Điều 5, Bộ luật dân sự 1804. Trong vòng hơn 200 năm trong sự phát triển của
Bộ luật dân sự pháp 1804 cho thấy án lệ trong các các lĩnh vực của luật dân sự, đặc
biệt là những án lệ của Toà phá án (Cour de Cassation) có một vị trí quan trọng
trong việc giải thích các qui định của Bộ luật dân sự ở Pháp. Tôi đồng ý với quan
điểm của Raimo Siltala khi ông cho rằng “ngày nay sự quá tuyệt đối hoá chức năng
của toà án là chỉ tuân theo luật khi xét xử chỉ còn tồn tại trong lập luận trên sách vở
mà thôi.”38 Thực tiễn pháp luật ở một số nước Châu Âu cho thấy mặc dù chịu ảnh
hưởng của truyền thống luật dân sự thành văn nhưng các qui định mang tính cứng
nhắc như Điều 5, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 đã không còn tồn tại. Cụ thể Điều 1,
Bộ luật Dân sự của Thụy Sĩ (ban hành sau Bộ luật Dân sự Pháp một thế kỷ) qui
định: “trong trường hợp quan hệ dân sự không có các qui phạm pháp luật điều
chỉnh, hoặc không có các tập quán điều chỉnh thì các thẩm phán nên quyết định theo
những nguyên tắc mà chính họ sáng tạo ra.” Nếu các thẩm phán làm như vậy, họ đã
làm chức năng như những nhà làm luật. Các quyết định của thẩm phán trong các án
lệ đó được làm sáng tỏ bởi các học thuyết và các án lệ trước đó.39
Ngày nay, trong hầu hết hệ thống pháp luật Civil law, tư tưởng về việc cấm
thẩm phán sáng tạo pháp luật ở một chừng mực nào đó đã bớt đi tính cứng nhắc như
nó đã từng tồn tại trong suốt thế kỷ XIX. Bằng chứng rất cụ thể như đã nêu ở trên,
Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ đã có qui định công nhận quyền chủ động cho thẩm
phán trong sáng tạo pháp luật. Quyền này hoặc là được sự uỷ quyền của cơ quan lập
pháp hoặc là cơ quan tư pháp có được trong thực tiễn trước nhu cầu cần phải làm
cho pháp luật phù hợp hơn với sự thay đổi nhanh chóng của thực tiễn và đòi hỏi
thẩm phán cần phải mền dẻo hơn trong áp dụng pháp luật.
Giải pháp đưa ra để khắc phục tính cứng nhắc của tư tưởng cấm thẩm phán
sáng tạo luật đã được tìm thấy trong các quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thực
chứng (legal positivism).40 Hans Kelsen (1881-1973) cho rằng thẩm phán cần phải
có quyền chủ động, và tự định quyết trong việc áp dụng pháp luật thành văn được
38
Raimo Siltala, sđd, tr.4.
39
Peter de Cruz, sđd, tr. 242.
40
Nguyên văn trong tiếng Anh: Legal positivism is based on the simple assertion that proper description of
law is a worthy objective, an a task need to be kept from moral judgment. Scholars who are legal positivism;
Jeremy Bentham (1748- 1832); John Austin (1790-1859);and modern legal positivism as Thomas Hobbes
(1588-1679); David Hume (1711-1776). Hans Kelsen (1883-1973) and H.L.A Hart (1907-1992) presented
post modern legal positivism.
 23

ban hành bởi nghị viện hay là bất cứ qui phạm pháp luật nào khác, thẩm phán thực
41
hiện chức năng tư pháp của họ. Ủng hộ quan điểm này, H.L.A Hart (1907-1992)
cho rằng trong trường hợp mà văn bản pháp luật còn qui định chung chung thì
những thẩm phán giải thích các điều luật theo ý của họ là điều không thể tránh khỏi.
Cũng theo H.L.A Hart thì trong một giới hạn cho phép việc các thẩm phán tự họ
giải thích các điều luật là một đòi hỏi mang tính khách quan và đạt được độ mềm
dẻo trong khi áp dụng pháp luật.42
2.2.2. Lý luận về thẩm phán được quyền tự do quyết định khi xét xử
Trước hết cần lưu ý rằng từ “tự do” ở đây không có nghĩa là sự tuỳ tiện của
thẩm phán, bản chất của từ “tự do” ở quan điểm lý luận này là mối quan hệ về sự
ràng buộc trong hoạt động xét xử của thẩm phán với các luật do cơ quan lập pháp
ban hành. Quan điểm này cho rằng thẩm phán được quyền tự do đưa ra quyết định
trong xét xử mà không bị giới hạn bởi luật do cơ quan lập pháp ban hành đã làm
giảm bớt vai trò của cơ quan lập pháp. Trong khi đó vai trò sáng tạo luật được giao
cho thẩm phán. Theo quan điểm của Jerzy Bróblewski thì tư tưởng về sự tự do trong
sáng tạo luật của thẩm phán thể hiện sự chống lại chủ nghĩa pháp luật hình thức
(legal formalism), tư tưởng này khắc phục sự hạn chế của chủ nghĩa pháp luật thực
chứng trong thế kỷ thứ 19.43 Không giống với các quan điểm của các trường phái
khác về pháp luật, chủ nghĩa pháp luật hiện thực (legal realism) ủng hộ quan điểm
về quyền tự do sáng tạo pháp luật của thẩm phán khi xét xử.44 Điều này xuất phát từ
thực tiễn rằng khi luật thành văn do cơ quan lập pháp ban hành bao gồm rất nhiều
các qui định mang tính nguyên tắc chung. Như vậy thì thẩm phán khi xét xử phải
chi tiết hoá những nguyên tắc chung để áp dụng đối với những vụ việc cụ thể mà họ
đang giải quyết.
Như As Raimo Siltala đã viết “việc gia tăng những qui phạm là những nguyên
tắc chung trong các luật do Nghị viện tạo ra đã ít nhiều tạo sự uỷ quyền cho cơ quan
tư pháp và niềm tin của người dân vào những quan điểm về chủ nghĩa pháp luật
thực định đang bị giảm dần. Thay vì dựa vào các qui định mang tính hình thức của
pháp luật, tư tưởng về quyền tự do quyết định của thẩm phán khi xét xử nhấn mạnh

41
Brian Bix, Jurisprudence Theory And Context, Third edition, London Sweet &Maxwell, 2003, p.p 57-60.
42
Sđd, tr.45-55.
43
Raimo Siltala, sđd, tr.4.
44
Sđd, tr.5.
 24

tính năng động sáng tạo của toà án trước những tình huống thực tiễn.”45
Tư tưởng về quyền tự quyết định của thẩm phán trong việc tạo ra các quyết
định đã bị phê phán bởi lý do rằng nếu không có luật để hạn chế quyền của những
thẩm phán thì họ sẽ đưa ra phán quyết trong sự tuỳ tiện. Điều này sẽ ảnh hưởng
nghiêm trọng đến nguyên tắc nhà nước pháp quyền (rule of law) và nguyên tắc phân
chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà nước. Tuy nhiên, nếu so sánh giữa tư
tưởng về sự giới hạn quyền của thẩm phán trong xét xử với tư tưởng về sự tự do của
thẩm phán thì Jerzy Bróblewski lại ủng hộ tư tưởng thứ hai.46 Theo tôi, có lẽ Jerzy
Bró- blewski đã thiên về tính thực tế trong chức năng của cơ quan xét xử hơn là tính
hình thức và cứng nhắc, khi thẩm phán bị giới hạn bởi các qui định mang tính hình
thức của luật do cơ quan lập pháp ban hành.
2.2.3. Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án
Theo Jerzy Bróblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp tình, hợp lý trong
quyết định của toà án nằm ở giữa hai tư tưởng (một bên là tư tưởng về sự giới hạn
quyền của toà án và một bên là tư tưởng về sự tự do của thẩm phán khi xét xử).47
Có nghĩa rằng thẩm phán khi xét xử một mặt cần phải dựa vào luật nhưng mặt khác
cũng phải tính đến sự hợp lý trong mỗi quyết định. Trong đó sự hợp lý (reasonable)
được coi là là yêu cầu khách quan của việc xét xử. Theo Jerzy Bróblewski có những
mức độ để đo tính hợp lý trong việc đưa ra các quyết định của cơ quan xét xử như
sau:
(1) Tính thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết định của
toà án.
(2) Việc đánh giá tính hợp lý trên cơ sở sự xem xét khách quan.48
Theo quan điểm của cá nhân tôi thì hai tiêu chí nói trên có vẻ quá trừu tượng.
Có thể nói rất khó có thể đưa ra một tiêu chí để đo chính xác như thế nào là hợp lý.
Theo quan điểm của Max Weber về sự hợp lý trong pháp luật là: một quyết định về
một vấn đề pháp luật dựa trên nhiều qui phạm khác nhau mà các qui phạm này khác
hẳn với những gì qui phạm được suy luận từ sự khái quát hoá. Qui phạm mà trong
đó có được sự hợp lý phù hợp với tính vượt trội đòi hỏi của đạo đức, sự thực tế, tính
thiết thực và đường lối chính trị mà tất những điều này không tán đồng với quan
45
Raimo Siltala, sđd, tr.5.
46
Sđd, tr.5.
47
Sđd, tr.6.
48
Sđd, tr.215.
 25

điểm về tính hình thức cứng nhắc của pháp luật.49

Cũng có quan điểm cho rằng tính hợp lý trong quyết định của toà án sẽ dễ hiểu
hơn nếu ta cho rằng các quyết định của toà án được tạo ra không phải bởi sự độc
đoán của những người ra quyết định. Nói cách khác chúng ta có thể xác định tính
hợp lý của mỗi quyết định của toà án thông qua việc loại bỏ tính không hợp lý trong
đó. Vì thế một quyết định của toà án mà không hợp lý nếu nó phi lý, thiếu logic,
thiếu sự chứng minh một cách thuyết phục.50
Tôi cho rằng về mặt lý luận vấn đề làm thế nào để nhận biết về tính hợp lý
trong các bản án là một chủ đề không bao giờ có hồi kết. Sẽ là có ý nghĩa hơn nếu ta
đề cập đến tính hợp lý của một vụ việc, vụ án cụ thể trong thực tiễn. Trong chủ đề
về việc tuân theo án lệ trong xét xử, hướng tiếp cận này sẽ được chi tiết hoá vụ việc
cụ thể nảy sinh trong một hệ thống pháp luật cụ thể. (Nội dung này sẽ được giải
quyết ở phần II và phần III của luận án)
Tóm lại, liên quan đến tư tưởng về việc tạo ra quyết định của toà án, tôi cho
rằng Jerzy Bróblewski đã có lý khi ông đặt vấn đề phân loại nói trên như là một tiền
đề về lý luận để bàn đến vai trò của án lệ với tư cách là một hình thức pháp luật.
Cũng từ cơ sở này để có thể bàn luận đến những khía cạnh khác nhau về vai trò của
án lệ trong hệ thống pháp luật. Sẽ là cứng nhắc nếu như ai đó muốn tìm ra những
tiêu chí cụ thể để phân loại rạch ròi ba loại tư tưởng nói trên về việc tạo ra các quyết
định của toà án.

49
http://hcraj.nic.in/ObjectivityandImpartiality.pps(September 20,2008).
50
http://hcraj.nic.in/ObjectivityandImpartiality.pps(September 20,2008).
 26

CHƯƠNG 3
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THÔNG LUẬT

3.1. Giới thiệu chung

Trong phần này, sẽ là hợp lý nếu chúng ta bắt đầu với khái niệm hệ thống pháp
luật thông luật (Common law system) là như thế nào. Thuật ngữ “Common law
system” là một thuật ngữ chung đề cập tới những hệ thống pháp luật trong đó bao
gồm hệ thống pháp luật của nước Anh và những hệ thống pháp luật đã bị ảnh hưởng
một cách rõ nét bởi pháp luật nước Anh như hệ thống pháp luật Mỹ, Canada, Úc và
Newzealand. Xét về nguồn gốc cụm từ “thông luật” “common law” xuất hiện lần
đầu tiên trong pháp luật của nước Anh. Thông luật được coi là một bộ phận trong
pháp luật của nước Anh. Như Geoffrey Samuel đã giải thích từ “thông luật” có
nhiều nghĩa khác nhau, nhưng trong bối cảnh của luật so sánh thì thuật ngữ thông
luật thường được sử dụng để đặt tên cho sự phân nhóm pháp luật, truyền thống pháp
luật có gắn bó với hệ thống pháp luật Anh-Mỹ’.51Cũng về mặt thuật ngữ, sẽ là cần
thiết nếu ta hiểu nghĩa của từ Common law khi nó được dịch sang tiếng Pháp và
tiếng La-tinh với các từ tương tự là Jus commune, Droit commun. Trong lịch sử
pháp luật Châu Âu, cụm từ Jus commune, Droit commun đã được sử dụng để miêu
tả về sự hình thành thông luật của Châu Âu trên cơ sở sự ảnh hưởng của luật La Mã.
Jus commune được biết đến như là kết quả của việc luật La Mã đã được hồi sinh và
được giảng dạy trong các khoa Luật thuộc các Trường Đại học Tổng hợp ở Châu
Âu từ thế kỷ thứ XII đến thế kỷ XIX. Jus commune là thuật ngữ dùng để diễn tả
thông luật được hình thành thông qua sự ảnh hưởng của luật La Mã trên phần lớn
lãnh thổ của các nước Tây Âu với các thuật ngữ giống nhau, các nguồn pháp luật
của luật La Mã giống nhau và một phương pháp tiếp cận và giảng dạy pháp luật
giống nhau.52 Trong một cách tiếp cận khác, nghĩa của từ thông luật (Common law)
dựa trên án lệ được hiểu là đối lập với từ luật thành văn (Statutory law) do cơ quan
lập pháp ban hành. Về mặt phương pháp luật (Legal method), thì thuật ngữ thông
luật liên quan đến việc sáng tạo pháp luật bởi thẩm phán (judge made-law). Thuật
ngữ thông luật (Common law) có nghĩa phân biệt với thuật ngữ Civil law (không

51
Geoffrey Samuel, Common law, in Elgar Encyclopedia Of Comparative Law, Edited by Jan M. Smits,
Edward Elgar, 2006,p.145.
52
Peter de Cruz, sđd, tr. 48-60.
 27

nên hiểu là luật dân sự) trong sự phân loại các hệ thống pháp luật hay truyền thống
pháp luật trên thế giới. Khác với hệ thống Common law, hệ thống luật dân sự thành
văn (Civil law system) có nguồn gốc hình thành dựa trên sự ảnh hưởng của luật La
Mã, nguồn luật chủ đạo là các văn bản do cơ quan lập pháp ban hành, án lệ không
được chính thức coi là nguồn luật. Xét về mặt lịch sử, vì hệ thống pháp luật nước
Anh được coi là cái nôi hình thành của hệ thống pháp luật Common law, nên tư
tưởng về án lệ sẽ được bắt đầu từ các quan điểm đã tồn tại trong hệ thống pháp luật
của nước Anh. Vì vậy trong phần lý luận này, tôi sẽ bắt đầu phân tích về quan điểm
án lệ trong pháp luật nước Anh.
Cũng cần thừa nhận rằng tư tưởng về án lệ được quan tâm bởi các nhà luật
học của các nước Common law cũng như các nhà luật học trên khắp thế giới. Tác
giả Gerald J.Postema đã miêu tả án lệ như là mạch máu “life blood of a legal
system” của hệ thống pháp luật.53 Quan điểm này nhận được sự ủng hộ của hầu hết
các nhà luật học trong hệ thống pháp luật Common law. Trong hệ thống pháp luật
của nước Anh (một hệ thống pháp luật tiêu biểu của truyền thống pháp luật
Common law), án lệ đã xâm nhập tới hầu hết các lĩnh vực pháp luật. Tuy nhiên,
cũng có một vấn đề nảy sinh là mặc dù án lệ được thừa nhận như là một bộ phận
không thể thiếu trong pháp luật của các nước Common law, nhưng lý luận về án lệ
trong các hệ thống pháp luật này lại được nhìn nhận dưới quan điểm không hoàn
toàn giống nhau. Điều này được lý giải bởi sự thiếu vắng một thực tiễn thống nhất
trong việc sử dụng án lệ và các quan điểm liên quan đến án lệ.
Lý luận về án lệ đã được đề cập bởi các nhà luật học trong suốt quá trình
phát triển của hệ thống pháp luật Common law. Đó là các tên tuổi như: Coke, Hale,
Hobbes and Bentham. Để tiện cho việc tiếp cận vấn đề này, chúng ta có thể phân
chia các trường phái quan điểm về án lệ trong truyền thống pháp luật Common law.
3.2. Khái niệm truyền thống về án lệ.
Khái niệm truyền thống về án lệ đã được giới thiệu bởi các luật gia nổi tiếng
như Davies và Coke trong thế kỷ thứ XVII và Blackstone trong thế kỷ XVIII. Khái
niệm về án lệ xuất phát từ khái niệm thông luật là gì. Theo quan điểm của Davies,
thì thông luật của nước Anh chỉ là những tập quán chung của Vương quốc Anh

53
Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence
Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.p.10-15.
 28

trong đó luật pháp chứa đựng những qui tắc xử sự chung.54

Coke cho rằng, không giống như luật thành văn, thông luật ở nước Anh là
kết quả từ quá trình lập luận của thẩm phán trên cơ sơ các kinh nghiệm tích lũy từ
hoạt động xét xử. Coke đã nhấn mạnh sự thông thái của các thẩm phán và ông coi
họ như những người đã xuất sắc sáng tạo ra pháp luật trong xét xử. Theo Coke “sự
hợp lý là sự sống của pháp luật” “reason is the life of the law”.55
Trong thế kỷ thứ 18, Blackstone đã nói “những quyết định của các toà án tư
pháp là chứng cứ của những gì là thông luật”.56 Quan điểm chủ đạo của ông ta về
pháp luật là những nguyên tắc chung và tập quán chung. Ông cũng cho rằng, chính
những thẩm phán là những người có sự thông thái để nhận ra pháp luật là gì. Sự
thông thái và hiểu biết của các thẩm phán được tạo ra bởi tính thông minh sáng tạo
và những kinh nghiệm của thẩm phán trong hoạt động xét xử của họ. Blackstone đã
để lại cho những thế hệ sau những kết quả nghiên cứu của ông về thông luật và các
chế định của nó thông qua việc phân tích những án lệ trong cuốn sách với tiêu đề
“Bình luận về pháp luật của nước Anh”. Mặc dù lịch sử của thông luật ở nước Anh
bắt đầu từ thế kỷ XII, nhưng chỉ cho đến thế kỷ XVIII, nhờ vào các tác phẩm của
Blackstone thì thông luật mới có thể tập hợp hóa và có có thể được nhận thức bởi
những người không phải là những luật gia chuyên nghiệp. Blackstone đã có công
tổng hợp lại những trạng thái hiện thời của thông luật trên cơ sở những nguyên tắc
mà những thẩm phán thường dựa vào đó để đưa ra quyết định khi xét xử.
57
Blackstone đã nhấn mạnh rằng sự thông thái của những thẩm phán và chính những
thẩm phán đã tạo ra pháp luật qua thời gian trong lịch sử của thông luật. Khái niệm
truyền thống về án lệ có thể được miêu tả như sau;
(1) Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi toà án) có quyền uy bởi vì nó
được quyết định và giải quyết bởi thẩm phán, và nó có vị trí trong sự nhận thức thực
tiễn pháp luật.
(2) Án lệ không phải là các qui phạm pháp luật nhưng án lệ làm sáng tỏ những
câu hỏi về pháp luật. Án lệ đóng vai trò như là phương tiện để thẩm phán giải quyết
vụ việc trong các vụ việc xảy ra sau nó. Những thẩm phán có thể dựa vào các án lệ
54
Sir John Davies, Irish Reports (1612), Introduction , quoted by J.A.G. Pacock in The Ancient Constitution
And The Feudal Law, Cambridge,1957, p.p.3-32.
55
Coke, Seventh Reports, p.7; Institutes, I, Sec.138. quoted by Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation
Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.19.
56
Commentaries(13th ed.) On The Law of England, Vol I, p.p. 88-89.
57
http://www.berkshirehistory.com/bios/wblackstone.html ( Downloaded on July 12, 2008).
 29

trước đây để để đưa ra lý do cho quyết định trong vụ việc hiện thời.
Khái niệm truyền thống về án lệ đã đòi hỏi về tính quyền uy của án lệ nhưng
không giải thích vì sao án lệ có giá trị bắt buộc đối với các vụ việc nảy sinh sau nó.
Nó được giải thích một cách đơn giản là những vấn đề làm cơ sở cho các quyết định
trong bản án và nó đã tạo cho các quyết định này có tính quyền uy.58
3.3. Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ
Chủ nghĩa pháp luật thực chứng dựa trên sự khẳng định đơn giản rằng sự miêu
tả về pháp luật là sự cần thiết khách quan và nhiệm vụ đó cần phải giải quyết câu
hỏi pháp luật là gì và nó tách biệt với những loại qui phạm nào.
Thomas Hobbes (1588-1679) là một trong những học giả tiêu biểu cho chủ
nghĩa pháp luật thực chứng. Quan điểm của Hobbes đưa ra về pháp luật đã tấn công
vào khái niệm truyền thống của Coke và Blackstone về pháp luật.59 Theo Hobbes,
thông luật không dựa trên lẽ phải (reason), sự hợp lý. Pháp luật cũng không phải tạo
ra bởi sự thông thái của thẩm phán. Hobbes giải thích pháp luật phải chứa đựng
trong nó những mệnh lệnh và sự cấm đoán, và nội dung của những mệnh lệnh, sự
cấm đoán này là không thể tranh cãi. Hobbes cho rằng không có nghĩa gì về những
cái gọi là sự lập luận lý lẽ của các luật gia hoặc thẩm phán về pháp luật. Pháp luật
đơn giản chỉ là lẽ phải tự nhiên điều mà mọi chủ thể có thẩm quyền phải thực hiện
và áp dụng đối với các chủ thể của pháp luật.60 Trong lý luận của Hobbes về pháp
luật, ông ta đã coi pháp luật tương tự như sự hợp lý tự nhiên của chủ quyền. Theo
Hobbes nếu coi pháp luật là lẽ phải, sự hợp lý thì sẽ là rất khó để tìm ra một sự tiêu
chí chung cho sự hợp lý và lẽ phải. Bởi vì mỗi thẩm phán đưa ra phán quyết theo lý
lẽ của riêng họ, có thể sẽ có sự xung đột giữa lý lẽ của mỗi cá nhân thẩm phán với
lý lẽ của tập thể. Mặc dù Hobbes đã không nhấn mạnh khái niệm đề cao khái niệm
về án lệ, nhưng lý luận của Hobbes giải thích vì sao án lệ có vai trò như là luật.
Quan điểm này đã được làm sáng tỏ trong phân tích của Gerald J.Postema như sau:
“Mặc dù Hobbes không thực sự chú ý đến khái niệm về án lệ nhưng trong lý
luận của ông đã cung cấp những cơ sở nổi bật cho chủ nghĩa pháp luật thực chứng
phân tích lý luận về án lệ. Theo đó, toàn thể pháp luật là những mệnh lệnh, quyền
ban hành pháp luật phụ thuộc vào chủ quyền tối cao của nhà nước, nhưng quyền
58
Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence A Critical Introduction To Legal Philosophy, Second
edition, Lexis NexisTM UK, 1989,p.23.
59
Brian Bix, sđd, tr.33-53.
60
Gerald J.Postema, sđd, tr.12.
 30

này có thể uỷ quyền cho cơ quan xét xử nhờ đó mà thẩm phán có quyền ban hành
pháp luật và pháp luật này có tính quyền lực. Khi một trường hợp nào đó chưa có có
luật do cơ quan quyền lực ban hành theo sự đồng thuận chung thì mỗi thẩm phán sẽ
được phép tạo ra luật trong hoạt động xét xử những vụ việc cụ thể. Bằng các này,
chính các thẩm phán đã bắt chước (mimic) chủ quyền Nhà nước. Thẩm phán sáng
tạo ra những qui định pháp luật mới thông qua những lập luận của riêng họ trong
những vụ án cụ thể. Những luật do thẩm phán tạo ra có quyền uy và mệnh lệnh
tương tự như những mệnh lệnh của của cơ quan quyền lực tối cao của nhà nước tạo
ra.”61
Jeremy Bentham (1748-1832)62 cũng là một trong những học giả ủng hộ
các quan điểm của trường phái pháp luật thực chứng. Bentham là một trong những
nhà luật học đã có đóng góp rất quan trọng cho sự phát triển của luật thành văn ở
nước Anh. Tính hai mặt trong quan điểm của Bentham thể hiện. Một mặt, Bentham
đòi hỏi việc ban hành pháp luật phải được thực hiện bởi cơ quan lập pháp. Hình
thức của pháp luật phải là những văn bản qui phạm pháp luật. Bentham cho rằng vai
trò của pháp luật là tạo lập những qui tắc xử sự ổn định của những nguyên tắc được
thừa nhận công khai. Bentham bày tỏ quan điểm rất thất vọng vì sự tản mạn thiếu
tính hệ thống của thông luật vì nó được thể hiện tản mạn thông qua hệ thống những
án lệ của toà án. Mặt khác, Bentham cho rằng trong một chừng mực nào đó thì án lệ
cũng tạo ra những ảnh hưởng đến pháp luật. Các nguyên tắc pháp luật dưới dạng án
lệ phải rút ra trên cơ sở những vụ việc cụ thể thông qua quá trình trừu tượng hoá.63
Trong thế kỷ XX, quan điểm của H.L.A. Hart (1907-1992) đã được xem
như là một trong những đại diện của chủ nghĩa pháp luật thực chứng.64 Điểm duy
nhất trong tư tưởng của Hart về pháp luật giống với các nhà luật học ủng hộ chủ
nghĩa pháp luật thực chứng là ở chỗ Hart cho rằng cần thiết phải chỉ ra sự tách biệt
giữa pháp luật và đạo đức.Tuy nhiên, khác với những học giả ủng hộ chủ nghĩa
pháp luật thực chứng, Hart đã hướng lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng
theo một hướng khác, bằng việc ông đã phê phán quan điểm của các học giả pháp
luật thực chứng trước đó.65 Hart là học giả duy nhất giới thiệu khái niệm về pháp
luật của nhận thức (law of recognition). Trong đó các luật của nhận thức là một hệ

61
Gerald J.Postema, sđd, tr.13.
62
Brian Bix, sđd, tr.33.
63
Gerald J.Postema, sđd, tr.14.
64
Brian Bix, sđd, tr.35.
65
Raimo Siltala, sđd, tr. 9-11.
 31

thống những tiêu chí mà dựa vào đó mà những công chức, thẩm phán quyết định thế
nào là qui định của pháp luật và những qui tắc nào không phải là luật trong hệ thống
pháp luật. Hart cho rằng trong một hệ thống pháp luật có tính đa dạng hoá thì các
qui tắc của nhận thức rất phức tạp. Các qui tắc này có thể bao gồm sự tham khảo
đến các loại nguồn luật khác nhau như các qui định của luật Hiến pháp, các qui định
của luật do Nghị viện ban hành và các án lệ. Hart đã định nghĩa hệ thống pháp luật
là tập hợp của hai loại qui tắc pháp luật gồm: thứ nhất là qui tắc cơ bản của sự bắt
buộc; thứ hai là các qui tắc của nhận thức, của sự thay đổi và của sự xét xử. Hart đã
chi tiết hoá rằng các qui tắc của sự nhận thức đưa lại quyền lực cho những nhà chức
trách và thẩm phán trong việc cụ thể hoá, thay đổi hay xâm phạm các qui tắc mang
tính bắt buộc của pháp luật.66 Loại qui tắc quan trọng nhất đối với thẩm phán đó là
qui tắc của sự nhận thức. Trong lý luận của Hart thì án lệ là những những quyết
định của toà án đã được tuyên, là một hình thức pháp luật trong hệ thống pháp luật.
Hart đã đưa ra kết luận rằng các thẩm phán phải sử dụng quyền tự mình cân
nhắc để sáng tạo ra một qui định pháp luật là một điều không thể tránh khỏi khi mà
các qui định pháp luật thành văn còn qui định một cách không rõ ràng và còn bỏ
ngỏ những nội hàm khái niệm của điều luật cho các thẩm phán giải thích. Hart cũng
cho rằng việc tạo ra pháp luật của cơ quan tư pháp trong một giới hạn vừa phải là
một điều tốt, nó tạo ra tính mềm dẻo trong áp dụng pháp luật.67
Trên cơ sở lý luận về khái niệm thông luật và hình thức thể hiện của nó, các
học giả của chủ nghĩa pháp luật thực chứng đã đưa ra khái niệm về án lệ, hiểu theo
cách chung nhất, thì án lệ là một hình thức pháp luật nó chứa dựng những nguyên
tắc pháp luật đựơc hình thành từ quyết định của thẩm phán qua những vụ án cụ thể.
Những nguyên tắc pháp luật trong các án lệ có tính quyền uy của nó. Bởi án lệ là cơ
sở cần cho việc giải quyết các vụ việc nảy sinh sau này. Hơn nữa, án lệ còn là cơ sở
cho việc tạo lập tính chắc chắn trong pháp luật và khả năng dự đoán tính đúng sai
của các quan hệ pháp luật nảy sinh trong thực tiễn, nó góp phần định hướng của các
chủ thể tham gia quan hệ pháp luật trong những vụ việc tương tự như những vụ án
đã được giải quyết bởi các án lệ.
3.4. Chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ
Chủ nghĩa pháp luật hiện thực là một trào lưu trong khoa học luật học nó
được phát triển rất mạnh vào những năm 1920 đến những năm 1940 của thế kỷ thứ

66
Raimo Siltala, A sđd, tr.10.
67
Brian Bix, Jurisprudence Theory And Context, Third edition, London Sweet &Maxwell, 2003.p.44.
 32

20.68 Có thể nói chủ nghĩa pháp luật hiện thực đã tạo ra những ảnh hưởng rất lớn
trong khoa học luật học ở Mỹ trong thế kỷ XX và cho đến tận ngày nay. Tuy nhiên,
sự hình thành của chủ nghĩa pháp luật hiện thực của Mỹ được xác định nguồn gốc
từ những công trình của Oliver Wendell Holmes Jr (1841-1935), người đã viết
nhiều tác phẩm có nội dung pháp luật hiện thức trong thời kỳ đầu của trào lưu tư
tưởng này. Cũng bị ảnh hưởng bởi quan niệm truyền thống của thông luật Holmes
đã viết “sự sống của pháp luật không phải là logic mà là kinh nghiệm”.69
Đề cập đến vai trò của án lệ trong pháp luật, chủ nghĩa pháp luật hiện thực
nhấn mạnh đến việc tạo ra các quyết định của toà án trong khía cạnh làm sao thẩm
phán có thể đưa ra một phán quyết đúng (a right decision). Để tăng cường vai trò
của các yếu tố thực tiễn, hiện thực trong việc tạo ra các quyết định của toà án, chủ
nghĩa pháp luật hiện thực đã phê phán kịch liệt quan điểm cho rằng các bản án,
quyết định của toà án chỉ đơn thuần dựa trên các qui định chung của pháp luật thông
qua phương pháp diễn dịch trong áp dụng pháp luật.70 Do đó, chủ nghĩa pháp luật
hiện thực đòi hỏi việc tạo ra các quyết định của toà án cần thiết phải tính đến các
yếu tố sự kiện thực tiễn và các án lệ như là những kinh nghiệm hiện thực của đời
sống pháp luật. Để làm được điều này trong thực tiễn, chủ nghĩa pháp luật hiện thực
đã kêu gọi việc đào tạo luật bằng phương pháp gắn với vụ việc (Case-method).
Trong phương pháp Case-method, các chủ đề pháp luật đã được dạy bởi việc sinh
viên luật phải đọc và phân tích các án lệ của các Toà án cấp phúc thẩm và Toà án
tối cao. Trong đó việc phân tích các vụ việc là các án lệ luôn được thực hiện gắn với
các lập luận quan trọng đã được đưa ra bởi các thẩm phán của toà án để đi đến việc
đưa ra quyết định của họ.
Điểm chung trong lập luận của chủ nghĩa pháp luật hiện thực là những thẩm
phán luôn có quyền tự quyết của họ. Vì vậy, các quyết định của toà án thông thường
trong thực tiễn bị quyết định bởi các yếu tố sự kiện thực tế thay vì dựa trên các qui
định pháp luật sẵn có. Bằng lập luận này chủ nghĩa pháp luật hiện thực đã chuyển từ
việc phân tích giải thích các qui định mang tính chất chung chung, khái quát của
pháp luật ( qui định luật thành văn) sang chính sách lập luận và tìm ra sự kiện thực

68
Brian Bix, sđd, tr.177.
69
Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (Pt I), 24 Harvard Law Review,
1911,p.591.
70
Brian Bix, sđd, tr.180.
 33

tế trong vụ việc. Vụ án được coi là có tính bước ngoặt có tên gọi “Vụ án Tập đoàn
ngành mía đường” (The Sugar Trust Case) United States v E.C. Knight (1895)71 đã
cho thấy lập luận của chủ nghĩa pháp luật hiện thực là đúng ở chỗ trong vụ án này,
Toà án Tối cao của nước Mỹ đã không quyết định vụ việc trên cơ sở đạo luật về
chống độc quyền Sherman (Sherman Antitrust Act -1890) mà quyết định của toà
này đưa ra đã dựa trên sự lập luận lý lẽ của các thẩm phán. Toà án đã tuyên việc sản
xuất mía đường không được dự trù là một phạm vi điều chỉnh của luật qui định bởi
Hạ nghị viện Mỹ liên quan đến các qui tắc thương mại.
Ngoài ra, chủ nghĩa pháp luật hiện thực còn đòi hỏi cần phải học hỏi nhiều hơn
nữa các kiến thức khoa học xã hội để hiểu về thực tế xử sự của con người trong xã
hội và con đường mà các qui định pháp luật đã phản ánh, ảnh hưởng đến xử sự này.
Vì vậy mà đôi khi trong xét xử nếu một thẩm phán chỉ trên cơ sở thuần tuý là tuân
theo các án lệ trước đó để anh ta đưa ra quyết định, thì cũng chưa thật đầy đủ cơ sở
cho việc giải quyết vụ việc. Về điểm này Benjamin Kaplan đã miêu tả “những thẩm
phán, trong thực tiễn, đã theo bản năng của họ trong việc quyết định các vụ việc khi
xét xử, giả bộ viện dẫn đến các qui định của pháp luật. Nhưng thực ra bản thân họ
(các thẩm phán) không biết được họ đang làm gì, và khăng khăng một cách ngu
ngốc trong việc tin vào điều họ đang tuân theo kinh nghiệm đã có từ các án lệ.”72
3.5. Tại sao án lệ được thẩm phán tuân theo ?
Thuật ngữ “án lệ” “tiền lệ pháp” cũng có ý nghĩa của nó nếu đặt ra ngoài
phạm vi của pháp luật. Thường thì các hành vi, xử sự của con người phần lớn là dựa
trên cơ sở những kinh nghiệm đã trải qua. Một sự thừa nhận rộng rãi rằng, các nhà
tâm lý học, xã hội học, triết học đã chủ yếu dựa vào những kinh nghiệm đã qua để
đi đến kết luận của họ trong nghiên cứu. Đối với án lệ trong pháp luật, những câu
hỏi rất khó được đặt ra là tại sao án lệ lại được tuân theo trong thực tiễn. Câu hỏi
này dường như được trả lời một cách hiển nhiên trong hệ thống pháp luật Common
law rằng án lệ là luật, bởi vậy thẩm phán và các toà án cấp dưới phải tôn trọng án lệ
của toà án cấp cao trong hệ thống pháp luật. Trong hệ thống pháp luật các nước
Civil law, mặc dù án lệ theo quan niệm chung không được coi là một nguồn pháp
luật chính thức. Nhưng trong thực tiễn án lệ của các Toá án tối cao trong các hệ
71
United States v E.C. Knight (1895).
72
Benjamin Kaplan, Do Intermediate Appellate Courts Have A Lawmaking Function, 70 Massachusetts Law
Review, 1985, p.10.
 34

thống pháp luật này ít nhất cũng có giá trị tham khảo thuyết phục cho các toà án cấp
dưới tuân theo. Trên cơ sở nghiên cứu các quan điểm lý luận về án lệ và giá trị của
nó trong hệ thống pháp luật, tôi cho rằng án lệ được tuân theo bởi những lý do sau
đây:
Lý do thứ nhất, việc tuân theo án lệ là sự đòi hỏi sự của tính logic trước sau
như một của pháp luật. Thực tế thì nhiều tác giả không có được sự đồng tình với
quan điểm này bởi lý do sau. Theo quan điểm của Theodore M. Beditt nếu một
thẩm phán có các lý do chắc chắn để quyết định không giống với quyết định trong
án lệ của vụ án tương tự đã được xét xử thì anh ta phải nêu được lý do cho quyết
định của mình.73 Sự đòi hỏi cho tính nhất quán (trước sau như một) trong pháp luật
có thể áp dụng tốt nhất đối với mỗi bản thân người ra các quyết định. Tuy nhiên,
trong pháp luật, án lệ đòi hỏi tính thể chế, không chỉ đơn thuần một cá nhân thẩm
phán, tính nhất quán được hiểu là sự đòi hỏi một thẩm phán phải tuân theo các phán
quyết của những thẩm phán khác trong các vụ việc có tính chất tương tự như nhau.
74
Yêu cầu này dường như khó có thể thực hiện một cách triệt để trong thực tiễn. Do
vậy có quan điểm chống lại sự đòi hỏi một cách cứng nhắc về tính nhất quán của
pháp luật qua việc phải tuân theo án lệ. Theo đó những người ủng hộ quan điểm này
đã đưa ra lập luận phản bác rằng thật là không hợp lý nếu phải tuân theo quyết định
trong một án lệ trước đó khi ta tin tưởng rằng quyết định trước đó là một sai lầm.
Thực sự không công bằng khi chúng ta phải sống với những sai lầm thay vì việc
chúng ta sửa chữa những quyết định sai lầm trước đó để tạo ra một án lệ mới. Theo
Richard Ward, điểm bất lợi hiển nhiên của pháp luật nước Anh dựa trên hệ thống
các án lệ là tính cứng nhắc cố hữu. Điều này dẫn đến khó khăn cho các thẩm phán
đưa ra quyết định trên cơ sở rất nhiều án lệ những án lệ có liên quan đến vụ việc mà
họ đang giải quyết.75
Lý do thứ hai, việc tuân theo án lệ là một đòi hỏi của tính công bằng của
công lý. Bản chất của đặc điểm này thể hiện ở tiêu chí các vụ việc giống nhau thì
cần phải được xét xử như nhau hoặc là bất cứ ai cũng phải được đối xử công bằng.
Vì thế mà các thẩm phán phải đối xử, xét xử với các bên trong vụ án hiện tại giống
như những gì mà các bên trong vụ án tương tự trước đó đã được đối xử. Nói cách
73
Theodore M.Benditt, the Rule of Precedent, in ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein,
Clarendon Press, Oxford, 1987.p.90.
74
Sđd, tr.90.
75
Richard Ward, Walker and Walker’s English Legal System, Butterworths, Eight Edition, 1998,p.63.
 35

khác, nếu có hai vụ việc giống nhau mà lại được giải quyết khác nhau thì có thể một
trong hai vụ việc đã có sai lầm và một trong các bên của vụ việc này đã bị đối xử
không công bằng so với các bên trong vụ việc thứ kia. Tuy nhiên, cũng có quan
điểm bác bỏ lý do của việc tuân theo án lệ theo lập luận hai vụ việc giống nhau phải
được xét xử như nhau. Theo ý này, thì câu hỏi được nêu ra như thế nào là hai vụ
việc giống nhau? Tiêu chí nào để xác định các vụ việc pháp luật cùng loại là giống
nhau? Có lẽ câu trả lời luôn phụ thuộc vào lập luận và quyền quyết định của thẩm
phán trong vụ việc nảy sinh sau này. Chính các thẩm phán sẽ là người quyết định vụ
án hiện thời họ đang xét xử có được coi là giống với án lệ trước đó không. Tuy
nhiên, theo nguyên tắc của án lệ thì chính quyết định của vụ việc trước đó sẽ xác
định những dấu hiệu để xác định những vụ việc tương tự nó trong tương lai. Điều
này có nghĩa rằng giải pháp pháp luật cho một vụ việc cụ thể có thể khái quát hoá
thành giải pháp cho những vụ việc tương tự trong tương lai.
Lý do thứ ba, việc tuân theo án lệ có liên quan đến quan niệm cần nâng cao
tính ổn định của hệ thống pháp luật. Ngoài ra cũng là đòi hỏi của tính chắc chắn và
có khả năng dự liệu được của pháp luật. Ví dụ hai bên tham gia vào quan hệ hợp
đồng cần biết chắc chắn rằng hợp đồng họ ký kết sẽ bị điều chỉnh bởi những nguyên
tắc và qui định pháp luật nào. Tuy nhiên nếu quá cứng nhắc tuân thủ tính ổn định
của hệ thống pháp luật và đây là lý do để duy trì án lệ và không muốn thay đổi nó
thì trong một chừng mực nào đó xu hướng này sẽ làm cản trở sự phát triển của pháp
luật. Giải pháp pháp luật trong một án lệ sẽ bị lạc hậu khi nó không còn phù hợp với
các điều kiện về kinh tế xã hội mới nảy sinh. Pháp luật, về nguyên tắc chung, luôn
cần phải thay đổi kịp thời với điều kiện xã hội mà nó phản ánh. Chính vì vậy một sự
dung hoà giữa nhu cầu về tính ổn định, tính thống nhầt và tính mềm dẻo của pháp
luật luôn cần tính đến trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia. Pháp luật bản thân
nó không phải là sự cứng nhắc. Vì vậy trong khía cạnh về án lệ là luật thì án lệ có
thể bị bãi bỏ hoặc ít nhất là bị tránh áp dụng. Chi tiết của những đặc điểm này sẽ
được miêu tả, phân tích và so sánh trong luận án này ở phần thứ II và III.
 36

CHƯƠNG 4
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT
DÂN LUẬT THÀNH VĂN (The Civil Law System)
4.1. Giới thiệu chung
Theo truyền thống, hệ thống pháp luật dân luật thành văn còn được gọi là hệ
thống Civil law, nó được xem như hệ thống pháp luật của các nước có sự pháp điển
pháp luật thành các bộ luật. Điều này có nghĩa trong những hệ thống pháp luật đã bị
ảnh hưởng bởi truyền thống Civil law thì các bộ luật và các luật do Nghị viện ban
hành là những nguồn pháp luật chính thức. Trong các hệ thống pháp luật civil law,
không có sự thể hiện chính thức học thuyết Stare decisis như học thuyết này đã từng
tồn tại trong hệ thống pháp luật các nước Common law. Như D.Neil MacCormick
and Robert S.Summers đã lưu ý về sự phủ nhận một cách cố hữu của luật gia các
nước thuộc truyền thống Civil law rằng án lệ không phải là hình thức pháp luật
chính thức trong hệ thống pháp luật của nước họ và đây là sự phân biệt quan trọng
giữa học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Common law và hệ thống Civil
law. Trong hệ thống Civil law, các toà án cấp dưới không chính thức bị ràng buộc
bởi các quyết định trong xét xử của các toà án cấp trên.76 Điều này không nên hiểu
rằng trong hệ thống pháp luật Civil law chưa từng có những lý luận về vai trò quan
trọng của án lệ trong hệ thống pháp luật. Thực sự thì trong lịch sử pháp luật Đức, và
Pháp đã có những hệ tư tưởng có những ảnh hưởng cơ bản trong lý luận về án lệ.
Trong phạm vi của luận án này, tác giả của luận án sẽ giới thiệu mang tính khái quát
những lý luận về vai trò của án lệ trong một số nước thuộc truyền thống luật Civil
law. Những lý luận về án lệ này đã ít nhiều có ảnh hưởng đến sự phát triển của án lệ
trong hệ thống pháp luật của nước Đức và Pháp.
4.2. Trường phái Lịch sử pháp luật ở nước Đức
Trường phái lịch sử pháp luật đã là một trong những trường phái tư tưởng có
ảnh hưởng sau rộng nhất đến sự phát triển của pháp luật nước Đức trong thế kỷ thứ
XIX và thế kỷ XX. Vị trí và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật đã được
những học giả của trường phái này đề cập trong các quan điểm lý luận của họ về
pháp luật. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) là một trong số những học giả

76
Hans W Baade, Stare Decisis In Civil-law Countries: The Last Bastion, in ‘The Themes In Comparative
Law In Honour Of Bernard Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford Universtipress, 2000,
p.3.
 37

tiêu biểu của trường phái lịch sử pháp luật.77 Quan điểm của Savigny về các loại
nguồn của pháp luật, trong đó có đề cập tới vai trò hệ thống các quyết định, phán
quyết của toà án đã có ảnh hưởng tới sự phát triển của pháp luật ở Đức và một số
nước Civil law khác trong thế kỷ thứ XIX và XX. Cho đến nay, quan điểm của
Savigny về vai trò của án lệ vẫn còn những giá trị lý luận và thực tiễn trong việc
giải thích về vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Đức. Trong cuốn sách nổi
tiếng của Savigny mang tên “On The Vocation of Our Time For Legislation and
Jurisprudence”, ông đã đưa ra một hệ thống lý luận trong đó những vấn đề về án lệ
và việc thẩm phán sáng tạo pháp luật đã được tranh luận trong một thời gian dài.78
Tâm điểm nội dung quan điểm của Sagviny về án lệ là: thứ nhất, nói chung pháp
luật có thể được hình thành bởi sự thừa nhận chung của cả quốc gia hay luật quốc tế
là sự thừa nhận chung của cả cộng đồng; Thứ hai, Sagviny quan điểm rằng không
chỉ có nghị viện (cơ quan lập pháp) mà những thẩm phán họ cũng có quyền đại diện
cho nhân dân để tạo ra pháp luật. Pháp luật mà thẩm phán tạo ra được Sagviny gọi
là “scholarly law” hay “law of science”. Để đơn giản hóa luật do thẩm phán tạo ra
từ các án lệ Sagviny gọi là luật thực hành, luật thực tiễn (‘practical law’). Trong
thời kỳ mà Sagviny phổ biến lý luận của mình, ở Pháp và Đức đang diễn ra xu
hướng pháp điển hoá pháp luật (sự hệ thống hoá và xây dựng các bộ luật đồ sộ
trong cả lĩnh vực luật công và luật tư). Hệ quả của sự pháp điển hoá đã tạo ra những
khó khăn cho chính những thẩm phán khi họ áp dụng các qui phạm, nguyên tắc
pháp luật mang tính chất chung chung trong xét xử. Bởi trong các bộ luật khi được
pháp điển hoá đã có quá nhiều điều luật mang tính nguyên tắc chung. Do vậy, có thể
chấp nhận việc các thẩm phán sáng tạo ra pháp luật trong khi giải thích những qui
phạm mang tính nguyên tắc chung chung trong luật thành văn, để áp dụng nó trong
những tình huống cụ thể. Sagviny cho rằng luật do các thẩm phán tạo ra xuất phát từ
hai trường hợp. Trường hợp thứ nhất, là việc chỉ ra các nguyên tắc pháp luật và diễn
dịch (giải thích) sự áp dụng các nguyên tắc chung này. Chính trường hợp này là
cách để tạo ra các qui phạm mới có tính chi tiết từ các qui phạm chung của luật thực
định. Trường hợp thứ hai, là việc các thẩm phán đã tạo lập những quan điểm lý luận

77
Robert Alexy, And Ralf Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting
Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company,
1997,p.41.
78
Sđd, tr.41.
 38

luật học và tạo ra những thông lệ chung của toà án đối với mỗi vấn đề pháp luật cụ
thể.79
Tóm lại Savigny và các học trò của ông theo trường phái lịch sử pháp luật đã
đưa ra những lý luận về án lệ trong đó ủng hộ việc thẩm phán có quyền sáng tạo
pháp luật trong bối cảnh của hệ thống pháp luật Đức trong thế kỷ thứ XIX và XX.
Hệ thống những quan điểm này đã ảnh hưởng mạnh mẽ tới khoa học luật học ở
nước Đức. Thậm chí, Bernhard Windscheid (1817-1892) là một trong những người
của trường phái lịch sử pháp luật đã mạnh dạn giới thiệu lý luận về sự bổ sung kẽ
hở của pháp luật (the theory of gap-filling in law) trong đó vai trò thực tiễn được
trao cho thẩm phán. Những án lệ về cùng một vấn đề cụ thể, thậm chí là một án lệ
sẽ có giá trị hiệu lực như luật bởi chất lượng và lý lẽ của nó.80

4.3. Lý luận của Hans Kelsen - chủ nghĩa thực chứng về án lệ

Lý luận của chủ nghĩa thực chứng về án lệ có thể tìm thấy trong các quan
điểm của các nhà lý luận thực chứng như Laband, Bergbohm, và Kelsen trong nửa
cuối thế kỷ thứ XIX và trong suốt thể kỷ thứ XX. Trong số những nhà lý luận thực
chứng nói trên, Hans Kelsen (1881-1973), một nhà lý luận người Áo, người được
coi là có sự ảnh hưởng lớn trong lý luận của chủ nghĩa thực chứng. Hans Kelsen đã
viết tác phẩm có tên gọi “Lý luận thuần tuý của pháp luật”- “Pure Theory of
Law”.81 Có một điểm cần chú ý là lý luận của Kelsen không chỉ được biết đến ở
Châu Âu mà còn ở Mỹ. Bởi vì Kelsen đã sống những thập kỷ còn lại trong đời ông
tại Mỹ, sau khi Kelsen chạy trốn khỏi chế độ phát xít của Hitler.
Quan điểm về án lệ của Kelsen trong tác phẩm “Pure Theory of Law” của
ông về cơ bản tập trung vào cố gắng của ông khi tìm câu trả lời cho câu hỏi “Pháp
luật là gì?”. Pháp luật thể hiện như thế nào? chứ không phải là vấn đề pháp luật lẽ ra
phải như thế nào.82 Theo Kelsen, pháp luật có thể nhìn nhận ở hai khía cạnh: thứ
nhất, khía cạnh tĩnh của pháp luật trong bất kỳ thời điểm nào. Thứ hai, khía cạnh
động của pháp luật có nghĩa là hệ thống pháp luật đã thực hiện chức năng của nó

79
Robert Alexy, And Ralf Dreier, sđd, tr.41.
80
Sđd, tr.42.
81
Brian Bix, sđd, tr.55.
82
Dhananjai Shivakumar; The Pure Theory As Ideal Type: Defending Kelsen On The Basic Of Weberian
Methodology, Yale Law Journal, Vol.105, 1996.
 39

như thế nào qua thời gian.83 Kelsen và những người ủng hộ ông đã ủng hộ lý luận
về sự làm luật của thẩm phán trên cơ sở rằng khi mà cơ quan lập pháp ban hành các
qui định pháp luật đó chỉ là cố gằng để tạo ra luật mà thôi. Những luật này cần phải
được nhận thức và hoàn thiện bởi các thẩm phán.84 Vì thế mà các đạo luật và nhiệm
vụ của thẩm phán trong việc ra các quyết định khi xét xử sẽ cùng nhau tạo ra một
thứ pháp luật thực sự cho người dân trong xã hội.

4.4. Lý luận về án lệ ở Pháp

Pháp luật của nước Pháp nhìn chung là một hệ thống mang nhiều nét đặc
trưng của hệ thống pháp luật Civil Law với tính pháp điển hoá rất cao. Cuộc đại
pháp điển hoá pháp luật đã được tiến hành ở nước Pháp trong suốt thế kỷ 19, mà sự
bắt đầu bằng việc người Pháp làm ra Bộ luật dân sự năm 1804 (Code Civil 1804).
Xu hướng này đã tạo ra những bộ luật đồ sộ trong lĩnh vực luật tư và luật công ở
Pháp. Nhìn bề ngoài, sự pháp điển hoá pháp luật đã làm cho pháp luật có tính hệ
thống, sự thể hiện các thuật ngữ, qui phạm rõ ràng, các qui phạm có tính nguyên tắc
chung và tránh được sự tuỳ tiện. Tuy nhiên, các thẩm phán ở Pháp luôn gặp phải
những khó khăn trong việc áp dụng các qui định pháp luật thiếu tính chi tiết trước
sự muôn hình muôn vẻ của thực tiến đời sống xã hôi. Mặc dù ngày nay, các bộ luật
ở Pháp không còn thể hiện cao uy tín của nó như nó đã từng được quan niệm trong
thế kỷ 19. Nhưng các bộ luật vẫn luôn được xem là nguồn pháp luật cơ bản, chính
thức và nó là công cụ chủ đạo cho các luật gia Pháp.85 Do vậy, có thể nói rằng trong
bối cảnh của hệ thống pháp luật Pháp thì câu hỏi làm thể nào để tìm ra lý luận phù
hợp về án lệ là một vấn đề cơ bản. Một mặt, vấn đề này thực sự cần thiết cho việc
khẳng định vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp. Mặt khác, nghiên cứu về
lý luận án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp cũng là một sự đóng góp cho những
nghiên cứu về sự tương đồng và khác biệt giữa án lệ của hệ thống các nước
Common law và Civil law.
Nhà luật học người Pháp Eva Steiner đã viết trong cuốn sách mang tên
“Phương Pháp Luật của Pháp”- “French Legal Method” trong đó tác giả đã hệ thống

83
Sđd,.
84
Peter Wesley-Smith, Theory Of Adjudication And The Status Of Stare Decisis, in ‘Precedent In Law’,
Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press, Oxford, 1987.p.77.
85
Eva Steiner, French Legal Method, Oxford University Press, 2002.p.76.
 40

hoá những lập luận làm thế nào để nhận diện lý luận về án lệ trong hệ thống pháp
luật Pháp. Eva Steiner đã xoay quanh sự tranh luận không có hồi kết của việc ủng
hộ án lệ ở Pháp (jurisprudence). Đó là vấn đề liệu rằng án lệ được coi như là một
loại nguồn luật và nó liên quan đến quyền lực hợp pháp của việc tạo ra các quyết
định của toà án. Eva Steiner đã giải thích rằng sự tìm hiểu về vấn đề liệu rằng án lệ
ở Pháp (jurisprudence) có phải là một nguồn luật hay không. Đây là một chủ đề
không thể tránh được trong nghiên cứu luật học nó đồng nghĩa với các vấn đề đặt ra
từ sự thừa nhận luật được hình thành trên cơ sở án lệ ‘case-law’ ở Pháp. Thế nào là
mối quan hệ giữa luật do cơ quan lập pháp tạo ra và sự sáng tạo luật bởi thẩm phán
trong hệ thống pháp luật của Pháp. Eva Steiner đưa ra vấn đề trong hệ thống pháp
luật của nước Pháp rằng liệu có giới hạn cho việc thẩm phán làm luật.86
Lý luận của Eva Steiner về án lệ nhấn mạnh ở một số vấn đề như: (1) Vị trí
của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp; (2) Yếu tố tạo ra tính thuyết phục của án lệ;
Mối quan hệ giữa án lệ và luật thành văn; và (3) Tính hợp pháp của án lệ.
Thứ nhất, xét về khía cạnh vị trí của án lệ trong pháp luật Pháp, theo học
thuyết về phân chia quyền lực ở Pháp (the French doctrine of separation of power),
thẩm phán không có quyền ban hành pháp luật, và nếu thẩm phán thực hiện quyền
này thì đã xâm phạm đến quyền lực của cơ quan lập pháp. Theo lý luận của học
thuyết này, thẩm phán chỉ có chức năng duy nhất là áp dụng pháp luật chứ không
phải là chức năng sáng tạo pháp luật. Như chúng ta đã biết, những tư tưởng của nhà
lý luận Montesquieu đã có ảnh hưởng to lớn đến lý luận cơ bản của pháp luật ở
Pháp với quan niệm của Montesquieu “mọi thẩm phán chỉ là người tuyên bố những
ngôn từ của luật” “every judge is regarded being the mouth that pronounces the
words of law”.87 Ảnh hưởng bởi tư tưởng này, tại Điều 5 của Bộ Luật Dân sự Pháp
1804 qui định cấm những thẩm phán tạo ra các nguyên tắc pháp luật hoặc những qui
phạm trong quyết định đối với vụ việc họ giải quyết. Cũng từ lý do này, mà trong hệ
thống pháp luật Pháp không tồn tại các nguyên tắc stare decisis như trong những hệ
thống pháp luật bị ảnh hưởng sâu sắc bởi truyền thống pháp luật Common law. Tuy
nhiên, từ khía cạnh thực tiễn, trong một số lĩnh vực pháp luật, như luật Hành chính
của Pháp đã hình thành và phát triển bởi hệ thống những án lệ. Cho đến nay, vai trò

86
Sđđ,tr.76.
87
http://socserv.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/montesquieu/spiritoflaws.pdf
 41

của án lệ đã thể hiện trong nhiều lĩnh vực pháp luật ở Pháp. Thẩm phán ở Pháp, về
mặt thực tiễn (de facto) đã tạo ra luật thông qua việc giải thích các qui định của luật
thành văn khi áp dụng nó trong mỗi vụ án cụ thể. Sự chi tiết của khía cạnh này sẽ
được trình bày trong luận án ở phần thứ III.
Thứ hai, xét về khía cạnh những yếu tố làm tăng sức thuyết phục của án lệ
trong hệ thống pháp luật Pháp, Eva Steiner cho rằng có một số yếu tố tạo ra mức độ
hiệu lực đối với án lệ như: tính thứ bậc của toà án đã tuyên bản án; sự tách khỏi
hướng xét xử các vụ việc trước đó; sự tuyên bố của nguyên tắc chung áp dụng liên
quan đến hàng loạt các án lệ trước đó được viện dẫn bởi toà án đã đưa ra quyết định
được coi là án lệ.88
Thứ ba, theo Eva Steiner quan điểm chủ đạo về mối quan hệ giữa án lệ và
luật do cơ quan lập pháp ban hành thì luật do cơ quan lập pháp ban hành sẽ có hiệu
lực cao hơn. Tuy nhiên, chúng ta nên có cái nhìn biện chứng về mối quan hệ này.
Hai dạng nguồn luật này trong hệ thống pháp luật sẽ hỗ trợ nhau trong mỗi lĩnh vực
pháp luật.89
Thứ tư, xét về khía cạnh tính hợp pháp quyền ban hành pháp luật của thẩm
phán, Eva Steiner đã giới thiệu hai dạng quan điểm liệu rằng quyền ban hành pháp
luật của thẩm phán được chấp nhận hay không. Eva Steiner đã ủng hộ quan điểm về
sự hợp pháp của việc thẩm phán có quyền tạo ra luật bởi lý do thực tiễn, pháp luật
luôn có kẽ hở, và sự không rõ ràng. Vì vậy, trong một số trường hợp như đã đề cập
trên đây, thẩm phán bắt buộc phải sáng tạo ra luật cho giải pháp pháp luật đã tìm ra
trong một vụ việc cụ thể.90
Ngoài những quan điểm lý luận của Eva Steiner về án lệ, có một số tác giả ở
Pháp đã phân chia án lệ thành hai loại gồm: án lệ của giải pháp với một vấn đề cụ
thể và án lệ của việc giải thích pháp luật.91 Rõ ràng với loại án lệ thứ hai trong cách
phân loại này đã được công nhận với những yêu cầu về tính thống nhất của pháp
luật, trong đó việc giải thích pháp luật là một hoạt động không thể thiếu đối với mỗi
hệ thống pháp luật.

88
Sđđ,tr.82-87.
89
Sđđ,tr.91-96.
90
Sđđ,tr.96-98.
91
Michel Troper, and Christophe Gregorczyk, Precedent in France, in ‘Interpreting Precedents A
Comparative Study’, Edited by D.Neil MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,
p.126.
 42

Kết luận, thực tiễn về án lệ trong mỗi hệ thống pháp luật, ít hay nhiều, thường
bị ảnh hưởng bởi những lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật đó. Tuy nhiên, về
mặt thực tiễn cho đến nay, trong hệ thống pháp luật Civil law như Pháp và Đức
không tồn tại duy nhất một quan điểm chính thống có liên quan đến lý luận về án lệ
và coi một quan điểm lý luận nào đó là lý luận chính thống về án lệ. Thậm chí điều
này còn đúng cả với những nước thuộc hệ thống pháp luật Common law. Điều này
không có nghĩa rằng sẽ là chẳng có ý nghĩa gì khi nghiên cứu các quan điểm lý luận
về án lệ như đã nêu trên. Những giá trị về lý luận và thực tiễn về án lệ giúp chúng ta
nhận diện những khái niệm chung về án lệ trong hệ thống pháp luật Common law
và Civil law. Cho đến nay, không có ai từ chối vai trò của án lệ trong hệ thống pháp
luật là một loại nguồn luật, là một tiêu chí để nhận thức về phương pháp pháp luật,
là một phương tiện để thay đổi phương pháp đào tạo luật v.v. Nhìn chung, không có
một văn bản luật nào điều chỉnh việc viện dẫn các án lệ, cũng như sử dụng án lệ như
thế nào trong cả hai hệ thống pháp luật của các nước Common law và Civil law.
Tuy nhiên, án lệ đã và đang được sử dụng trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật của
cả hai hệ thống pháp luật nói trên. Nội dung này sẽ được trình bày chi tiết trong
phần thứ II và III của luận án thông qua sự phân tích và so sánh lý luận và thực tiễn
về án lệ giữa các hệ thống pháp luật cụ thể thuộc giới hạn nghiên cứu của luận án.
 43

PHẦN II
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG THÔNG LUẬT
(THE COMMON LAW SYSTEM)

CHƯƠNG 5
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT NƯỚC ANH

5.1. Giới thiệu Thông luật của nước Anh

Lịch sử của hệ thống pháp luật nước Anh đã có một sự thay đổi quan trọng sau
khi người Norman xâm chiếm nước Anh vào năm 1066, tại thời điểm đó nước Anh
không có một hệ thống pháp luật thống nhất. Đa số các nhà nghiên cứu đều đồng ý
với Pollock và Maitland rằng thông luật “Common law” được hình thành một cách
rõ rệt bởi sự lên ngôi của vua Edward I vào năm 1272. Toà án của nhà Vua có vai
trò trong việc tạo ra thông luật ở khắp nước Anh.92 Thông luật được tạo ra bởi các
bản án, quyết định xét xử của hệ thống các toà án đã dần thay thế các luật tập quán
trước đây. Trước khi chưa có thông luật hình thành, ở mỗi vùng của nước Anh tồn
tại các luật tập quán khác nhau. Thuật ngữ “thông luật” ở nước Anh còn được dùng
để phân biệt giữa luật được tạo ra bởi các quyết định xét xử của hệ thống Toà án
Hoàng gia ở London, nó được áp dụng khắp nước Anh với (cách tiếp cận pháp luật
chung, giống nhau) với luật của nhà thờ (nguồn luật này còn tồn tại đến tận thế kỷ
thứ 19) và phân biệt với luật tập quán. Trong quá trình phát triển của nó, cuối cùng
thông luật đã chiếm ưu thế so với các nguồn luật khác, đặc biệt khi mà việc công bố
các tập án lệ trở nên có trật tự hơn. Thông qua nội dung các án lệ đã được công bố
thẩm phán có thể nhận biết các thẩm phán đã áp dụng thông luật như thế nào.93
Về khía cạnh lịch sử thông luật của nước Anh bắt đầu hình thành bởi các
thẩm phán của Hoàng gia khi thực hiện chức năng xét xử được phân công. Toà án
Hoàng gia cử các thẩm phán của nó đi khắp các vùng miền để xét xử các vụ việc.
Toà án Hoàng gia có trụ sở chính của nó ở Westminster, các thẩm phán của Hoàng
92
Gary Slapper, David Kelley, Q&A Series The English Legal System, The 6th Edition, Routledge
Cavendish, 2006,p.5.
93
Alisdair A. Gillespie, The English Legal System, Oxford University Press, 2007,p.12.
 44

gia thường tụ họp ở trụ sở chính của họ ở Westminster, ngoài thời gian mà họ phải
đi xét xử tại các địa phương. Khi phải xét xử các vụ việc tại các địa phương, các
thẩm phán của Hoàng gia phải cân nhắc đến các tập quán pháp luật ở địa phương
nơi vụ việc phát sinh. Khi trở lại trụ sở Toà án Hoàng gia ở Westminster các thẩm
phán thường xuyên trao đổi với nhau kinh nghiệm xét xử, cách áp dụng pháp luật
tập quán ở các địa phương. Cách thức này dần dần trở nên thực sự cần thiết cho mọi
thẩm phán Hoàng gia tăng cường kinh nghiệm xét xử kiến thức nghề nghiệp của họ.
Bằng cách này, họ đã tạo ra một hình thức pháp luật thống nhất chung trong Vương
quốc, thứ luật chung này đã giảm bớt mức độ khác biệt giữa các tập quán giữa các
vùng ở nước Anh như đã tồn tại trước đây. Cũng từ đây thuật ngữ thông luật
(common law) được sử dụng để chỉ hình thức pháp luật chung thống nhất trong toàn
Vương quốc Anh. Thông luật chính là luật được hình thành trên cở sở những quyết
định xét xử của toà án trong những vụ việc cụ thể. Vì thông luật được coi trọng, nên
Toà án Hoàng gia đã trở thành một trung tâm sáng tạo pháp luật. Từ thế kỷ thứ 12
trở đi, thông luật đã bám rễ sâu trong hệ thống pháp luật ở nước Anh. Tính từ thời
điểm bắt đầu hình thành, thông luật đã có quá trình phát triển gần 9 thế kỷ ở nước
Anh. Ngày nay, thông luật vẫn được duy trì mạnh mẽ và nó bao quát hầu hết các
lĩnh vực pháp luật ở Anh. Mặc dù về nguyên tắc, vị trí của luật thành văn (văn bản
qui phạm pháp luật do Nghị viện ban hành) có giá trị pháp lý cao hơn các án lệ. Tuy
nhiên, có nhiều lĩnh vực pháp luật ở Anh như; luật hợp đồng; luật bồi thường thiệt
hại (tort law) và luật hình sự, trong đó vai trò của án lệ (nguồn của thông luật) giữ
vai trò chủ đạo. Ví dụ, trong lĩnh vực hình sự ở nước Anh hiện nay, khái niệm về tội
giết người vẫn dựa trên nguồn luật án lệ thay vì nó được định nghĩa trong một văn
bản qui phạm pháp luật cụ thể. Điều này làm cho pháp luật ở nước Anh có đặc
trưng khác biệt so với pháp luật các nước thuộc hệ thống luật dân sự thành văn.
Nói về pháp luật của nước Anh, chúng ta cần chú ý rằng: pháp luật của nước
Anh còn bao gồm “Luật Công bình” (equity law). Luật Công bình được tạo ra để
khắc phục những hạn chế của thông luật. Luật Công bình được hình thành trong bối
cảnh vào đầu thế kỷ thứ 14, khi thẩm quyền của toà án Hoàng gia không bao quát
đầy đủ các quan hệ xã hội nảy sinh. Thông luật, thứ pháp luật được tạo ra bởi các
thẩm phán đã đòi hỏi những thủ tục rất phức tạp cho những loại khiếu kiện khác
nhau với một hệ thống các loại trát “writ”. Cần lưu ý rằng để được xét xử một vụ
việc thì người đi thưa kiện trước tiên phải nhận được một loại trát từ toà án. Đã có
 45

rất nhiều loại trát kiện khác nhau nên người dân rất khó trong việc nhờ luật sư tư
vấn để có thể nhận được một trát kiện phù hợp với vụ việc mà họ liên quan. Để
giảm bớt tình trạng phức tạp này, chính nhà Vua đã phải thành lập một cơ quan (sau
này được được gọi là Court of Chancery) để giải quyết các vụ việc mà người dân bị
các toà án thông luật từ chối. Trong thế kỷ thứ 14, những đơn kiện thỉnh cầu nhà
Vua để đạt được công lý được xét xử bởi ngài Đại pháp quan (Chancellor). Thực sự
vai trò của vị Đại pháp quan là cố vấn cho nhà Vua xét xử những vụ việc mà người
dân cần tìm công lý ở nơi quyết định xét xử của nhà Vua. Khi các đơn kiện được
gửi trực tiếp đến toà án nhà Vua ngày càng nhiều thì việc xét xử của nhà Vua ngày
càng phải chuyên nghiệp hơn. Vì vậy, vào năm 1460 nhà Vua nước Anh đã cho
thành lập Toà Công bình (Court of Chancery). Toà án này có thủ tục xét xử và áp
dụng pháp luật khác với các toà án tạo ra thông luật trước đó. Các vị pháp quan của
Toà công bình không dựa trên hệ thống trát của thông luật để quyết định thẩm
quyền xét xử. Người dân tìm được công lý ở Toà Công bình ngày càng nhiều, nên
vào thế kỷ thứ 15 Toà công bình còn được xem là Toà án lương tâm (the court of
conscience). Toà công bình đã vận dụng những nguyên tắc xét xử khác với thông
luật, đã bổ sung những hạn chế của thông luật vì vậy dần dần thuật ngữ ‘Luật Công
bình’ (equity law) được dùng phổ biến ở Anh từ thế kỷ thứ 16.94 Thực tiễn lịch sử
pháp luật ở nước Anh cho thấy, luật Công bình được tạo ra để bổ sung hạn chế của
thông luật, tuy nhiên giữa hai hình thức pháp luật này vẫn có những xung đột. 95 Để
khắc phục tình trạng này, trong Đạo luật về Cơ quan tư pháp (Judicature Act 1873-
1875) đã qui định các toà án ở nước Anh có thể đồng thời được áp dụng Thông luật
và luật Công bình. Cũng theo đạo luật này hệ thống tòa án ở Anh được thống nhất
không còn sự phân chia giữa hệ thống toà thông luật truyền thống và Toà Công bình
(Court of Chancery). 96
Khi nói về hệ thống pháp luật nước Anh, cần có sự chú ý rằng Vương quốc
Liên hiệp Anh (United Kingdom) bao gồm 4 bộ phận cấu thành, gồm: nước Anh,
xứ Wales, Scotland, Northern Ireland. Nhưng trong Vương quốc Anh chỉ có ba hệ
thống pháp luật đó là: hệ thống pháp luật nước Anh, hệ thống pháp luật của
Scotland, hệ thống pháp luật của Northern Ireland. Xứ Wales không cấu thành một

94
Gary Slapper, David Kelley, sđd, tr.9.
95
Sđd, tr.10.
96
Richard Ward, Amanda Akhtar, sđd, tr.6.
 46

hệ thống pháp luật độc lập mà chịu sự chi phối của hệ thống pháp luật của nước
Anh (theo luật Laws of Wales Act 1535). Cũng cần nói thêm, hệ thống pháp luật
của Scotland là một hệ thống pháp luật hỗn hợp giữa thông luật và luật dân sự thành
văn.
Trong phạm vi nghiên cứu của luận án này, chỉ có án lệ trong hệ thống pháp
luật của nước Anh được giới thiệu. Hệ thống pháp luật thông luật ban đầu được
hình thành ở nước Anh, sau đó nó mở rộng sự ảnh hưởng trên khắp thế giới. Thông
luật của nước Anh ảnh hưởng sang Bắc Mỹ vào thời kỳ thuộc địa Anh thiết lập ở
nước Mỹ. Điều này đã làm cho hệ thống pháp luật Mỹ có nền tảng phát triển từ
thông luật, và tất nhiên hệ thống pháp luật Mỹ được xếp vào nhóm hệ thống thông
luật trong khái niệm phân biệt với hệ thống luật dân sự thành văn dựa trên nền tảng
pháp luật La Mã. Học thuyết án lệ được coi là nền tảng của pháp luật nước Anh và
nó cũng đóng vai trò là tiêu chí để phân biệt phương pháp pháp luật giữa hệ thống
thông luật với phương pháp luật trong hệ thống luật dân sự thành văn.
5.2. Khái quát hệ thống các Toà án của nước Anh
5.2.1. Giới thiệu
Học thuyết án lệ trong pháp luật nước Anh có thể được giải thích phù hợp nhất
khi đặt nó trong bối cảnh của sự hình thành và phát triển của hệ thống toà án ở nước
Anh. Bởi án lệ chính là hình thức pháp luật được tạo ra bởi các toà án trong hệ
thống pháp luật. Hệ thống toà án ở nước Anh được điều chỉnh bởi rất nhiều luật,
trong số đó có một số văn bản luật như: Luật về Cơ quan tư pháp 1873-75 (the
Judicature Acts 1873-75); Luật về Toà án cấp phúc thẩm (Appellate Jurisdiction
Act 1876); Luật Toà án tối cao 1981 (the Supreme Court Act 1981); Luật về Toà vi
cảnh 1980 (the Magistrates’ Court Act 1980); Luật về Toà án địa phương 1984 (the
County Court Act 1984); và Luật về Toà án và dịch vụ pháp lý 1990.97 Đạo luật về
cải cách Hiến pháp năm 2005 đã tạo ra thay đổi quan trọng trong hệ thống tổ chức
Toà án của nước Anh với việc thành lập mới Toà án tối cao Vương quốc liên hiệp
Anh (new U.K. Supreme Court) được thành lập năm 2009. Toà án này kế thừa thẩm
quyền xét xử tư pháp của Thượng Nghị viện Anh.
Một đặc trưng của hệ thống toà án nước Anh là sự phân chia về thẩm quyền

97
Ian McLeod, Legal Method, Second Edition, Macmillan, 1996, p.46.
 47

xét xử giữa toà dân sự và toà hình sự. Xuất phát từ đặc điểm này mà trong một cấp
toà án có thể có các loại toà án về dân sự và hình sự khác nhau. Ví dụ, Toà phúc
thẩm được phân thành hai phân toà bộ phận là Toà phúc thẩm dân sự và Toà phúc
thẩm hình sự.
Xét từ góc độ thẩm quyền thì trong hệ thống toà án nước Anh có hai loại: thứ
nhất, hệ thống các toà án sơ thẩm giải quyết các vụ việc chủ yếu liên quan đến các
vấn đề sự kiện tình huống. Có nghĩa rằng những toà án này chỉ tìm ra các tình tiết
thực tiễn của các vụ việc và áp dụng luật sẵn có để giải quyết những vụ việc này
thay vì việc các thẩm phán phải tìm kiếm các giải pháp pháp luật mới. Hay nói cách
khác là thẩm phán phải sáng tạo ra pháp luật khi xét xử. Thứ hai, hệ thống các toà
có thẩm quyền xét xử phúc thẩm. Hệ thống các toà án này, tất nhiên, là có vị trí cao
hơn các toà án cấp sơ thẩm. Tuy nhiên, điều quan trọng cần nhấn mạnh ở đây chính
là các toà án cấp phúc thẩm có thẩm quyền giải quyết những vụ việc có liên quan
đến các câu hỏi về mặt pháp luật. Do vậy, lẽ đương nhiên phần lớn các án lệ trong
hệ thống pháp luật Anh đều được làm ra bởi các toà án có thẩm quyền xét xử phúc
thẩm. Đặc điểm này sẽ được làm sáng tỏ trong chương 2, trong phần II của luận án
này.
Thực tiễn trong những nghiên cứu về hệ thống toà án của mỗi nước trên thế
giới đã có nhiều cách tiếp cận và phân tích như: khái quát hệ thống toà án theo thẩm
quyền riêng, miêu tả chức năng của toà án từ toà cấp thấp đến các toà án cấp cao
nhất (Toà án tối cao) và ngược lại. Theo quan điểm của tôi, việc khái quát hệ thống
toà án theo thứ bậc từ cấp thấp nhất cho đến các toà án cao nhất ( theo hình kim tự
tháp) là giải pháp phù hợp cho việc làm rõ bản chất, vai trò của án lệ trong mỗi hệ
thống pháp luật.
Trong hệ thống pháp luật nước Anh, không phải tất cả các toà án đều có quyền
tạo ra các án lệ khi xét xử, chỉ các toà án từ các toà Cấp cao (High Court) trở lên
mới có quyền tạo ra các án lệ trong xét xử. Những thẩm phán trong các toà án cấp
dưới ở Anh, như các Toà Vi cảnh, Toà Địa phương chỉ đơn thuần thực hiện chức
năng áp dụng pháp luật thay vì có thể sáng tạo pháp luật trong khi xét xử.
5.2.2. Thứ bậc các toà án trong hệ thống tòa án Nước Anh (Xem sơ đồ số 1)
Như đã trình bày ở phần trên, Vương quốc Liên hiệp Anh bao gồm có 3 bộ
phận cấu thành: Nước Anh và xứ Wales, North Ireland và Scotland. Vương quốc
liên hiệp Anh là một nhà nước quân chủ và đơn nhất. Vì vậy, mặc dù mỗi hệ thống
 48

pháp luật trong Vương quốc Anh có cơ cấu tổ chức và thẩm quyền tương đối độc
lập, nhưng tất cả hệ thống toà án của các hệ thống pháp luật này đều phụ thuộc vào
thẩm quyền của Toà án tối cao của Vương quốc Liên Hiệp Anh. Đây là toà án có
thẩm quyền cao nhất, có quyền quyết định cuối cùng đối với các vụ việc phúc thẩm.
Toà án tối cao Vương quốc Liên Hiệp Anh được thành lập vào ngày 1 tháng
10 năm 2009, trên cở sở kết quả của Đạo Luật về cải cách Hiến pháp năm 2005. Xét
về mặt lịch sử, Thượng Nghị viện Anh từng đóng vai trò là Toà án tối cao của nước
Anh, nó hoạt động như là một toà phúc thẩm cấp cuối cùng, xét xử các kháng cáo từ
các toà án cấp dưới trong toàn Vương quốc Liên hiệp Anh. Nghị viện Anh được
phân chia thành hai bộ phận là Thượng Nghị viện và Hạ Nghị viện. Trước khi Toà
án tối cao Vương quốc Liên hiệp Anh được thành lập, Thượng Nghị viện Anh thực
hiện chức năng xét xử của nó thông qua một Uỷ ban tư pháp.98 Cơ quan này bao
gồm các thượng nghị sĩ thẩm phán được gọi là Law Lords. Điều này có nghĩa là
không phải toàn bộ những thượng nghị sĩ của Thượng Nghị viện Anh đều được trao
thẩm quyền xét xử như những thẩm phán. Số lượng thượng nghị sĩ thẩm phán
thường từ 7 cho đến 12 người.99 Toà án tối cao Vương quốc Anh được thiết lập độc
lập với Nghị viện Anh đây được coi là một mốc lịch sử trong việc cải cách hệ thống
pháp luật nước ở Anh. Từ ngày 01 tháng 10 năm 2009, Toà án này sẽ thay thế chức
năng tư pháp của Uỷ ban tư pháp Thượng Nghị viện nước Anh. Thẩm quyển của
Toà án Tối cao Vương quốc Anh cũng giống như thẩm quyền của Uỷ ban tư pháp
Thượng Nghị viện trước đây. Theo Đạo Luật về cải cách Hiến pháp năm 2005, Toà
án tối cao Vương quốc Anh có 12 thẩm phán.Toà án này sẽ xét xử những vụ án có
liên quan đến những vấn đề pháp luật quan trọng nhất trong toàn bộ Liên hiệp
Vương quốc Anh về dân sự và các vụ việc hình sự của nước Anh và xứ Wales và
North Ireland. Ví dụ, Toà án tối cao Vương quốc Anh xét xử những vụ án được
kháng cáo từ Toà án phúc thẩm của nước Anh và Toà án Cao cấp Anh (the High
Court) ( trong một số trường hợp).
Để một vụ án được xét xử tại Toà án tối cao Vương quốc Anh, nguyên đơn
phải nộp đơn và xin được chấp nhận kháng cáo tại toà án cấp dưới (toà án đã ra bản
án bị kháng cáo tại Toà án tối cao). Trong trường hợp nếu toà án cấp dưới từ chối

98
See: Appellate Jurisdiction Act 1947.
99
Administration of Justice Act 1968; Maximum Number of Judges Order 1994, SI 1994/3217.
 49

cho phép nguyên đơn kháng cáo vụ án tại Toà án tối cao Vương quốc Anh, thì
nguyên đơn có thể nộp đơn xin kháng cáo vụ án tại Toà án tối cao Vương quốc
Anh. Toà án tối cao Vương quốc Anh sẽ đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển
của hệ thống pháp luật ở nước Anh. Toà án đã kế thừa truyền thống sáng tạo pháp
luật trong các án lệ của Uỷ ban Tư pháp của Thượng Nghị viện.
Theo qui định pháp luật Anh, Toà án tối cao Vương quốc Liên hiệp Anh xét
xử các vụ án bởi một hội đồng gồm 3 thẩm phán, hoặc 5 thẩm phán. Ví dụ vụ án
(Louca (Appellant) v. A German Judicial Authority (Respondents)[2009] UKSC 4,
được xét xử bởi 5 thẩm phán (Lord Hope-Deputy President, Lord Rodger, Lord
Mance, Lord Collins and Lord Kerr). So sánh với thủ tục xét xử của Toà án tối cao
Liên bang Mỹ, ta thấy, ở Mỹ tất cả 9 thẩm phán của Toà án tối cao liên bang cùng
ngồi trong Hội đồng xét xử các vụ án. Bản án của Toà án tối cao nước Mỹ dựa trên
quyết định theo đa số, ít nhất là tỷ lệ phiếu bầu 5/4 .

Ở nước Anh và xứ Wales, Toà án phúc thẩm của nước Anh được thiết lập ở
cấp dưới trực tiếp với Toà án tối cao Vương quốc Anh. Toà án này xét xử các kháng
cáo các quyết định của các toà án cấp dưới ( gồm các toà án: Toà án Cấp cao, Toà
Hoàng gia, và Toà địa phương) và các toà án khác.100 Toà án phúc thẩm nước Anh
bao gồm hai bộ phận là Toà phúc thẩm hình sự và dân sự. Hai bộ phận của Toà
phúc thẩm này có thẩm quyền và hoạt động của nó về cơ bản được điều chỉnh bởi
Luật kháng nghị vụ án hình sự năm 1966, Luật Toà án tối cao năm 1981 và các luật
khác qui định về thẩm quyền của toà án này.101 Đối với bộ phận Toà phúc thẩm dân
sự, các vụ án có thể được xét xử chỉ bởi một thẩm phán, nhưng đa số các vụ án đều
được xét xử bởi một hội đồng gồm 3 thẩm phán. Trong bộ phận Toà phúc thẩm
hình sự, số lượng các thẩm phán tham gia xét xử một vụ việc có thể thay đổi tuỳ
theo từng loại kháng cáo. Theo mục 55(4) của Luật Toà án tối cao năm 1981, thì ít
nhất 2 thẩm phán sẽ cùng tham gia xét xử một vụ án có kháng cáo về hình phạt. Đối
với các các kháng cáo chống lại sự kết tội về việc bị cáo là người có tội hay không
có tội, thì hội đồng xét xử các vụ án này sẽ gồm có ít nhất là 3 thẩm phán tham gia.
Toà án phúc thẩm nước Anh có thể thiết lập các án lệ có giá trị ràng buộc các Toà
án cấp dưới. Liên quan đến các án lệ của Toà Phúc thẩm, theo ước tính có tới 25%

100
Ward, Richard, Amanda Akhtar, sđd, tr.238.
101
Sđd,.tr.255-258.
 50

các quyết định của Toà phúc thẩm được công bố trong các tập báo cáo pháp luật
(law reports), các quyết định này được coi là các án lệ có giá trị bắt buộc các toà án
cấp dưới phải tuân theo.102Toà án phúc thẩm nước Anh chỉ được thành lập với một
toà án duy nhất, nó có chức năng duy trì sự áp dụng thống nhất cho các toà án cấp
dưới học tập. Các thẩm phán của các toà án cấp dưới có thể được thăng chức bổ
nhiệm thành thẩm phán của Toà án phúc thẩm.
Được thiết lập ở ngay dưới Toà án phúc thẩm là Toà án Cao cấp được thành
lập theo Đạo luật về Tư pháp năm 1873-1875. Toà án Cao cấp có thẩm quyền về
dân sự và hình sự. Tuy nhiên, Toà án Cao cấp có thể được coi như là một toà án đặc
biệt. Bởi vì nó có thẩm quyền xét xử sơ thẩm trong các vụ án dân sự và thẩm quyền
phúc thẩm, thẩm quyền giám sát. Toà án Cao cấp bao gồm 3 phân toà bộ phận (the
Chancery Division, the Queen’s Bench Division and the Family Divisions). Thực sự
thì việc giới thiệu chi tiết về thẩm quyền của các phân toà bộ phận của Toà án Cao
cấp rất phức tạp (giới hạn của luận án này không thể mô tả chi tiết về khía cạnh
này). Mỗi bộ phận của Toà án Cao cấp về cơ bản có thẩm quyền khác nhau đối với
các loại tranh chấp. Chẳng hạn bộ phận Toà the Chancery Division có thẩm quyền
đối với các vụ việc về liên quan đến luật Công bình, luật Công ty và luật về sở hữu
trí tuệ.103 Bộ phận toà Queen’s Bench Division, phân toà lớn nhất của Toà án Cao
cấp, có thẩm quyền chủ yếu về các tranh chấp phát sinh từ các vụ việc trong thông
luật truyền thống, như luật hợp đồng, luật bồi thường thiệt hại, luật công.104 Các
Toà án Thương mại, Toà án Hải quân, và Toà án về Xây dựng và Công nghệ cũng
hoạt động trong phạm vi của Toà Queen’s Bench Division. Bộ phận Toà Family
Division có thẩm quyền chủ yếu liên quan đến các tranh chấp luật hôn nhân và gia
đình; vấn đề ly hôn, kết hôn.105
Toà án Hoàng gia (Crown Court) đã được thiết lập vào năm 1972 trên cơ sở
của Luật Toà án năm 1971 và nó đã thay thế các Toà Đại hình. Ở nước Anh chỉ có
một Toà án Hoàng gia, nó có thẩm quyền trên toàn lãnh thổ nước Anh. Để thực hiện
chức năng xét xử của nó, Toà án Hoàng gia lập 78 Toà án thường trực của nó ở

102
Michael Bogdan, sđd, tr.123.
103
See for more detail see: Section 61 and schedule 1 of the Supreme Court Act 1981.
104
Zenon Bankowski, D.Neil MacCormic and, Geofferey Marshall, Precedent in The United Kingdom in in
‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate
Publishing Company, 1997, p.316.
105
For more detail see: Schedule 1 of the Supreme Court Act 1981.
 51

khắp nước Anh và xứ Wales.106Toà án này xét xử các vụ án nghiêm trọng về hình
sự như: tội hiếp dâm, giết người, cướp. Trong số các vụ án đó có một số vụ án có
thể được kháng cáo hoặc được chuyển lên từ Toà vi cảnh (Toà án cấp dưới).107 Toà
án Hoàng gia được coi là toà án cấp dưới của Toà án Cao cấp.
Nằm ở cấp thấp nhất trong hệ thống Toà án của nước Anh là các Toà án Địa
phương (County Courts). Theo Luật Toà án Địa phương năm 1984 (the County
Court Act 1984), Toà án Địa phương có thẩm quyền đối với các loại tranh chấp dân
sự về hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Thẩm quyền quyền của toà này cũng bao
gồm việc xét xử đối với các vụ việc về xác nhận di chúc.108 Các Toà Vi cảnh cũng
được thiết lập ở cấp thấp nhất, nó có thẩm quyền với các vi phạm ít nghiêm trọng về
hình sự, đặc biệt là các vi phạm về Luật giao thông. Toà Vi cảnh ở Anh thực hiện
chức năng xét xử của nó bởi các Thẩm phán của hoà bình (justices of the peace), họ
được coi là những thẩm phán không chuyên nghiệp. Tuy nhiên trước khi được bổ
nhiệm, các Thẩm phán hoà bình cũng được yêu cầu tham gia các khoá học đào tạo
về pháp luật.109 Đây là một nét đặc trưng truyền thống cổ điển trong hệ thống pháp
luật nước Anh.
5.3. Học thuyết án lệ trong pháp luật nước Anh
5.3.1. Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Anh
Trong pháp luật nước Anh, khái niệm về án lệ được hiểu theo nghĩa rộng và
hẹp. Theo nghĩa rộng, án lệ liên quan đến việc sử dụng các quyết định, bản án của
các vụ án đã được xét xử trước đó như là những tuyên bố có quyền uy trong pháp
luật và nó dùng để làm cơ sở cho giải quyết các vụ việc sau đó. Theo nghĩa hẹp, án
lệ đòi hỏi thẩm phán trong mỗi toà án cụ thể tôn trọng và tuân theo các bản án đã
tuyên của các toà án cấp trên theo nguyên tắc bắt buộc.110
Khái niệm về án lệ dựa theo nghĩa rộng, một phần dựa trên quan điểm rằng sự
nhất quán là một yếu tố của công lý và công bằng trong pháp luật. Về thực tiễn, việc
tuân theo án lệ (các quyết định đã xét xử) đem lại tính hiệu quả cao trong áp dụng
pháp luật. Bởi vì những vấn đề pháp luật khi được các vụ án sau đó khẳng định lại
trong xét xử sẽ loại bỏ những tranh cãi không cần thiết, những lập luận đã được đưa

106
Ward, Richard, Amanda Akhtar, sđd, tr.267.
107
http://www.hmcourts-service.gov.uk/infoabout/crown/index.htm ( visited on Dec 14th,2010)
108
Ian McLeod, sđd, tr.48.
109
Ward, Richard, Amanda Akhtar, sđd, tr.270.
110
Peter Birks, English Private law, Volume 1, Oxford University Press,2000, p.29.
 52

ra làm căn cứ cho các vụ án trước đó. 111 Có một thực tế được thừa nhận là các toà
án trong các hệ thống pháp luật phát triển có xu hướng tuân theo án lệ của toà án
cấp trên về cách giải quyết các vụ việc. Ví dụ, các toà án cấp dưới trong hệ thống
toà án của nước Pháp có xu hướng tuân theo các án lệ của Toà Phá án (Court of
Cassation). Cũng tương tự như vậy các phán quyết của Toà án Hiến pháp CHLB
Đức được tuân theo bởi các toà án cấp dưới trong hệ thống toà án ở Đức. Dưới góc
độ so sánh, xét về khái niệm án lệ theo nghĩa rộng, có thể nói khái niệm về án lệ
trong hệ thống pháp luật nước Anh có sự tương đồng với cách tiếp cận về án lệ theo
nghĩa rộng trong pháp luật của cả những nước thuộc truyền thống pháp luật Civil
law.
Việc sử dụng khái niệm án lệ theo nghĩa hẹp có thể coi là một đặc trưng trong
hệ thống pháp luật nước Anh. Trong bối cảnh của hệ thống pháp luật nước Anh,
Cross và Harris đã định nghĩa về học thuyết án lệ như sau: mọi toà án phải bị ràng
buộc bởi các quyết định xét xử của các toà án cấp trên trong hệ thống thứ bậc của
toà án. Thậm chí, các Toà án phúc thẩm phải tuân theo án lệ của chính nó, trừ
Thượng Nghị viện (the House of Lords).112Theo đòi hỏi của học thuyết bắt buộc
tuân theo án lệ (stare decisis) thì án lệ được coi là một nguồn luật có giá trị bắt
buộc. Học thuyết về án lệ có nguồn gốc trong hệ thống pháp luật nước Anh, nó là
một đặc trưng không thể bỏ qua mỗi khi giải thích các vần đề pháp luật ở nước này.
Tuy nhiên, học thuyết về án lệ trong pháp luật nước Anh đã phát triển theo xu
hướng ngày càng mềm dẻo (flexible) tính chất bắt buộc của án lệ với nghĩa là một
nguồn luật trong pháp luật còn phụ thuộc vào mối quan hệ giữa các toà án đã tạo ra
lệ và các toà án thừa nhận và sử dụng nó. Khía cạnh này có thể hiểu như sau:
‘Thứ nhất:các Toà án cấp cao (Toà án tối cao, và Toà án phúc thẩm) có quyền
bãi bỏ các quyết định của toà án cấp dưới và trong một số trường hợp các toà án cấp
cao có thể bãi bỏ các án lệ của chính nó; và Thứ hai: các án lệ có thể bị thay đổi bởi
các văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành’.113
Giá trị bắt buộc và không bắt buộc trong nguồn luật án lệ ở Anh sẽ được giải
thích rõ hơn trong sự hoạt động của học thuyết án lệ qua hoạt động của hệ thống toà
án của nước này.114

111
Ian McLeod, sđd, tr.126.
112
Cross, Harris, Precedent in English law, 4th Edition, (1991),p.6.
113
Richard Ward , Amanda Akhtar, sđd, tr.79.
114
Ian McLeod, sđd, tr.79.153-158.
 53

5.3.2. Những yếu tố tạo thành một án lệ trong pháp luật của nước Anh
Để hiểu về học thuyết án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh cũng như
trong hệ thống Common law thì việc cần thiết là phải chỉ ra yếu tố nào đã tạo ra án
lệ. Điều này dường như là một câu hỏi khó cho những luật gia chưa từng được đào
tạo trong hệ thống pháp luật của các nước thuộc truyền thống Common law. Theo
quan điểm của Peter Birks thì có bốn yếu tố để tạo ra một án lệ bao gồm: Nội dung
của bản án có liên quan vấn đề pháp luật; Trong bản án thể hiện thái độ, quan điểm
của thẩm phán; Liên quan đến tranh chấp nảy sinh giữa các bên (một vụ án cụ thể);
Yếu tố cần thiết cho sự biện hộ quyết định của thẩm phán trong vụ án.115
* Nội dung của bản án có liên quan vấn đề pháp luật.
Trong pháp luật nước Anh cũng như các nước thuộc hệ thống Common law,
sự phân biệt giữa một vấn đề pháp luật (a point of law) và một vấn đề thực tế (a
point of fact) được quan tâm hàng đầu khi ai đó muốn hiểu bằng cách nào để một án
lệ có thể được áp dụng. Có thể nói phần lớn các tranh chấp được toà án giải quyết
không phải liên quan đến câu hỏi về vấn đề pháp luật, mà đó là những vấn đề thực
tiễn, sự kiện. Ví dụ: nếu như có một người đi bộ qua đường và bị thương vì lý do vì
một chiếc xe ô tô đang đi trên đường đã đâm phải anh ta. Người đi bộ đã kiện người
lái xe. Một vài câu hỏi liên quan đến sự kiện, thực tế gây tranh cãi giữa các bên bao
gồm: liệu rằng người lái xe đã chạy xe quá tốc độ qui định?; Có phải người đi bộ đã
chú ý quan sát xe ô tô khi đi qua đường?; Liệu đường có tốt không hay là không đạt
tiêu chuẩn?. Những quyết định của toà án dựa trên những câu hỏi sự kiện này trong
một vụ kiện nhìn chung là không tạo ra một án lệ. Ngược lại, nếu như hai bên tranh
chấp đặt câu hỏi: liệu rằng người lái xe có nghĩa vụ phải lái xe cẩn trọng để không
gây ra tai nạn cho người đi qua đường. Đây chính là là vấn đề pháp luật có tính áp
dụng chung.116 Quyết định của thẩm phán trong một vụ việc dựa trên vấn đề pháp
luật có thể tạo ra một án lệ cho các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai. Tuy
nhiên trong thực tiễn pháp luật, việc phân biệt đâu là vấn đề pháp luật và vấn đề
thuộc về sự kiện trong nhiều vụ án cụ thể không đơn giản. Chẳng hạn, trong vụ
117
Whitehouse kiện Jordan (vụ kiện đòi bồi thường tổn hại bộ não của trẻ sơ sinh).

115
Peter Birks, sđd, tr.30.
116
Sđd, p.31.
117
[1981] 1 W.L.R. 246(HL).
 54

Ông Jordan là bác sĩ phẫu thuật, người đã đỡ đẻ cho bà Whitehouse. Trong quá
trình thao tác nghề nghiệp, Jordan đã sử dụng một thiết bị dụng cụ gọi là fooc-xép
(forcept) để kéo em bé sơ sinh ra ngoài. Hậu quả là em bé sơ sinh đã phải chịu tổn
thương bộ não mà không thể chữa được. Bà Whitehouse đã kiện Jordan và yêu cầu
đòi bồi thường với lý do Jordan đã kẹp và kéo fooc-xép quá mạnh.
Những câu hỏi về sự kiện và pháp luật được xác định từ vụ kiện nói trên bao
gồm: Thứ nhất, có phải việc kéo fooc-xép đã đã gây tổn thương não của em bé sơ
sinh không?; Thứ hai, mức độ tác độ của fooc-xép trên đầu của em bé như thế nào?;
Thứ ba, trách nhiệm pháp lý mà Jordan phải gánh chịu là gì; Thứ tư, Jordan có vi
phạm nghĩa vụ của một bác sĩ không? Câu hỏi thứ nhất và câu hỏi thứ hai là các vấn
đề thuộc về sự kiện. Câu hỏi thứ ba dường như có tính chất là câu hỏi về pháp luật,
nhưng đây lại chính là câu hỏi về sự kiện. Bởi vì thẩm phán xét xử vụ việc này đã
chỉ ra rằng vấn đề này đã được làm rõ trong các vụ án trước đó: bác sỹ phẫu thuật
phải có nghĩa vụ thao tác cẩn trọng một cách vừa phải. Vấn đề gây tranh cãi từ vụ
án này là câu hỏi thứ tư: liệu Jordan có vi phạm nghĩa vụ của một bác sĩ phẫu thuật
không. Điều này phụ thuộc vào lập luận hợp lý (legal reasoning) của thẩm phán giải
quyết vụ việc. Phán quyết của vụ án đưa ra lời giải với câu hỏi thuộc vấn đề pháp
luật này có thể tạo ra một án lệ trong tương lai.
* Trong bản án thể hiện thái độ, quan điểm của thẩm phán.
Vai trò của thẩm phán thể hiện rất quan trọng trong việc tạo ra án lệ. Trong
pháp luật nước Anh, thẩm phán có chức năng làm luật, vì vậy việc trình bày chính
kiến của thẩm phán là một phần không thể thiếu được của mỗi án lệ. Ví dụ, trong vụ
118
Donoghue kiện Steveson bà Donoghue đã uống nước giải khát có tên gọi “bia
gừng” (ginger beer) trong một quán Cà phê. Sau đó, bà Donoghue đã viện lý do
rằng bà ấy đã bị mắc chứng bệnh viêm ống ruột non, bởi lý do là trong cốc nước bia
gừng có một cái đinh rỉ mà bà ta chỉ phát hiện ra khi đã uống cạn cốc bia gừng. Từ
vụ vụ kiện này, một câu hỏi về pháp luật được nêu ra: ai sẽ là người phải chịu trách
nhiệm về thiệt hại gây ra cho người phụ nữ đã uống cốc bia có chứa cái đinh rỉ nói
trên? Nhà sản xuất sản phẩm bia gừng, hay chủ quán cà-phê, hay người tiêu dùng.
Câu trả lời trách nhiệm thuộc về nhà sản xuất. Thẩm phán Atkin đã đưa ra lập luận

118
[1932]AC562,HL
 55

để qui trách nhiệm thuộc về nhà sản xuất như sau:119

“ Một nhà sản xuất sản phẩm hàng hoá, họ bán sản phẩm dưới hình thức đóng
chai họ thể hiện ý muốn đưa sản phẩm đó đến người tiêu dùng, bằng cách đó các
sản phẩm đã miễn cho người tiêu dùng khả năng phải kiểm tra sản phẩm. Với nhận
thức như vậy, việc không có sự kiểm tra sản phẩm (the absence of reasonable care)
trước khi bán cho người tiêu dùng dẫn đến thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, tài sản
cho người tiêu dùng thì nhà sản xuất phải chịu trách nhiệm.”120
Như đã nói ở trên, việc thể hiện quan điểm của mỗi thẩm phán trong những
án lệ cụ thể thường được đưa ra khi họ đó muốn đề cập đến nguyên tắc luật xuất
phát từ một án lệ cụ thể. Đây là một trong những đặc trưng cơ bản của pháp luật
nước Anh và Mỹ cũng các nước thuộc hệ thống Common law. Ví dụ, trong án lệ
Willis v. Baddeley121 (1892), thẩm phán Lord Esher đã nhận định: ‘‘Thực sự thì
không có việc thẩm phán sáng tạo ra pháp luật, với các thẩm phán họ không tạo ra
pháp luật mặc dù họ thường xuyên áp dụng pháp luật hiện hành đối với các trường
hợp cụ thể mà trong đó không có một án lệ nào giải quyết các các trường hợp cụ thể
này.’’122 Đây là quan điểm để minh họa về lý luận về sự khám phá ra pháp luật thay
vì thừa nhận việc thẩm phán sáng tạo pháp luật ở Anh. Quan điểm này đã từng tồn
tại ở nước Anh cuối thế kỷ XIX. Cũng tương tự như vậy, trong quan điểm luật học
của Mỹ, những tuyên bố của các thẩm phán trong các bản án được thường xuyên
viện dẫn bởi các toà án cấp dưới hoặc chính toà án đã ra bản án đó, mặc dù quan
điểm đó có thể là quan điểm bất đồng (a dissenting opinion) với lý do cho quyết
định của phán quyết trong vụ án. Ví dụ, trong vụ án Lawrence v. Texas123, thẩm
phán Kennedy đã đưa quan điểm của Toà án tối cao Mỹ “Học thuyết về sự bắt buộc
phải tuân theo án lệ (the doctrine of stare decisis) là cốt yếu đối với phán quyết của
toà án và đối với sự ổn định của pháp luật. Tuy nhiên, học thuyết này không phải là
một đòi hỏi bất biến và cứng nhắc (an inexorable command) nó có thể thay đổi
được.”124 Quan điểm này được tìm thấy phán quyết của Toà án tối cao liên bang Mỹ
trong vụ án Payne v. Tennessee (năm 1991).

119
[1932]AC562,599,HL, as referred in ‘Peter Birks, English Private Law, Volume 1, Oxford University
Press, p.32.
120
[1932]AC562,599,HL
121
Willis v. Baddeley,[1892] 2 Q .B. 324.
122
Willis v. Baddeley,[1892] 2 Q .B. 324 at p.326.
123
Lawrence v. Texas 539 U.S. 558,123 S.Ct. 2472.
124
Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 828, 111 S.Ct. 2597, 115 L.Ed.2d 720 (1991).
 56

* Án lệ liên quan đến các tranh chấp nảy sinh giữa các bên.
Việc tạo ra án lệ xuất phát từ hoàn cảnh có tranh chấp giữa các bên trong vụ
kiện. Thẩm phán phải đối mặt với các sự tranh luận giữa các bên trong tranh chấp
và vì vậy việc tạo ra luật bởi thẩm phán không giống như việc ban hành pháp luật
bởi các nhà làm luật trong cơ quan lập pháp. Khi giải quyết tranh chấp giữa các bên,
thẩm phán là người đưa ra phán quyết, chính là lời giải cho sự tranh luận giữa các
bên tại phiên toà. Án lệ chỉ được tạo ra khi có tranh chấp giữa các bên tại toà
án.125Những Thẩm phán trong hệ thống thông luật (Common law), không giống với
các nhà làm luật trong Nghị viện, họ không có thẩm quyền đặt ra các qui phạm pháp
luật trong những tình huống giả định trong tương lai.126 Đặc điểm này có thể nhận
thấy rất rõ trong học thuyết án lệ tồn tại trong cả pháp luật Anh và Mỹ.
Yếu tố cần thiết cho sự biện hộ quyết định của thẩm phán trong vụ án.
Mặc dù học thuyết về án lệ nói rõ án lệ của toà án cấp trên có giá trị ràng buộc
đối với toà án cấp dưới. Nhưng sẽ là sai lầm khi kết luận rằng mọi lập luận và thông
tin trong một án lệ có giá trị như nhau. Theo truyền thống pháp luật nước Anh,
trong án lệ có sự phân biệt giữa hai phần là:(1) Ratio decidendi được gọi là lý do
cho việc ra quyết định, trong đó bày tỏ những lập luận quan trọng của thẩm phán để
đi đến quyết định; (2) Obiter dicta là phần còn lại của án lệ không có giá trị bắt
buộc. Phần tiếp theo của luận án sẽ làm rõ hơn về khía cạnh này của án lệ trong hệ
thống pháp luật nước Anh.
5.3.3. Phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và không bắt buộc của một án lệ (Obiter
dictum)
Trong phần này, khái niệm về án lệ sẽ được phân tích ở khía cạnh về tính qui
127
phạm của án lệ trong một bản án. Những kiến thức này là không thể thiếu cho
bất của ai muốn có hiểu biết sâu về bản chất của án lệ duới cả góc độ lý luận và
thực tiễn. Khái niệm cơ bản của án lệ thường được thảo luận trong các sách, báo
pháp luật ở Anh, Mỹ bắt đầu bằng khái niệm Ratio decidendi (phần có giá trị pháp
lý bắt buộc của bản án) là gì? và Obiter dictum (phần không có giá trị ràng buộc
trong bản án) là gì?

125
Peter Birks, sđd , tr.34.
126
E.Allan Farnsworth, sđd, p.158.
127
S.Pomorski, American Common law and the Principle of Nullum Crimen Sine Lege. PWN – Polish
Scientific Publishers Warszawa. 1975.p.38.
 57

Theo quan niệm truyền thống và cho đến nay vẫn còn tồn tại một sự phân chia
về cấu trúc án lệ ở Anh về cơ bản có thể được chia làm hai phần gồm: phần lý do
cho việc ra quyết định của thẩm phán đã tuyên bản án được gọi là “Ratio decidendi”
và phần còn lại của bản án, như là những giả thiết, sự viện dẫn mở rộng liên quan
các tình tiết của vụ án được gọi là “Obiter dictum”. Nhìn chung thì học thuyết về án
lệ trong pháp luật Anh thực sự rất phức tạp và đôi lúc khó hiểu cho những luật gia
không được đào tạo bởi các trường luật thuộc hệ thống các nước Common law. Một
trong những nhiệm vụ khó khăn nhất khi nghiên cứu nội dung của một án lệ trong
pháp luật nước Anh là việc chỉ ra đâu là phần Ratio decidendi và Obiter dictum của
bản án. Mặc dù học thuyết án lệ trong pháp luật nước Anh yêu cầu các án lệ của các
toà án cấp trên có giá trị bắt buộc đối với các toà án cấp dưới. Tuy nhiên sẽ là sai
lầm nếu ai đó cho rằng bất cứ nội dung nào nêu ra trong một bản án, phán quyết của
toà án được coi là án lệ sẽ có giá trị ràng buộc với các vụ việc tương tự nảy sinh sau
này. Hay nói cách khác cần phải tuân theo toàn bộ những gì mà thẩm phán đã viết
trong phán quyết của bản án. Về mặt kỹ thuật, theo truyền thống thông luật, việc
phân biệt đâu là phần Ratio decidendi và đâu là phần Obiter dictum là một hoạt
động không thể thiếu khi áp dụng án lệ trong thực tiễn. Mặc dù điều này cũng dẫn
đến rất nhiều những đặc điểm rắc rối trong học thuyết án lệ. Ngày nay, án lệ cũng
đã và đang trở thành một nguồn luật quan trọng trong pháp luật các nước Civil law
và thậm chí đã và đang hình thành một xu hướng giao thoa với nhau giữa hệ thống
Common law và Civil law.128 Tuy nhiên, trong các nước Civil law, án lệ không
được tiếp cận theo như cách nó đã tồn tại ở pháp luật các nước Common law. Hay
nói cách khác, nhìn chung không tồn tại học thuyết về sự đòi hỏi phải tuân theo án
lệ ở các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law.
Thế nào là phần Ratio decidendi và Obiter dictum của một quyết định?
Như chúng ta đã biết, bản án về bản chất được tạo ra khi toà án xét xử một vụ
việc cụ thể gắn với những sự kiện pháp lý thực tế. Khi nhìn vào một bản án của Toà
án nước Anh, đặc biệt là các bản án ở Toà án có thẩm quyền xét xử phúc thẩm, sẽ là
rất khó cho các luật gia trong hệ thống pháp luật Civil law nhận diện phần cụ thể
nào của bản án là phần ratio. Khi họ ( các luật gia Civil law) không thông thạo các
với phương pháp pháp luật và thực tiễn trong pháp lý trong hệ thống Common law.

128
Julian Hermida, Convergence of Civil law and Common law in The Criminal Theory Realm, University
of Miami International and Comparative Law Review, Fall, 2005.
 58

Theo Ian McLeod, cụm từ ratio decidendi có thể được dịch ra là lý do cho
quyết định của bản án.129Phần này sẽ là phần có giá trị bắt buộc của mỗi án lệ khi
nó được áp dụng cho các vụ việc tương tự nảy sinh trong các vụ việc xảy ra sau.
Thật sự là một vấn đề trừu tượng cho việc chỉ ra đâu là phần ratio. Như đã trình
bày, không phải tất cả những vấn đề nêu ra bởi một thẩm phán trong phán quyết của
của anh ta đều thực sự cần thiết cho việc tạo ra một án lệ. Thẩm phán (ở Anh) khi
đưa ra phán quyết trong một vụ án, anh ta thường miêu tả các vấn đề sự kiện, phân
tích các sự kiện của vụ án và đi đến quyết định cho vụ án bằng việc đưa ra lý do
(reason- ratio decidendi).130 Khi đưa ra một quyết định, mỗi thẩm phán thường có
thể đưa ra rất nhiều quan điểm pháp luật. Trong số đó, chỉ những quan điểm, căn cứ
pháp lý nào được coi là cần thiết cho quyết định của thẩm phán thì nó được coi là
phần ratio của bản án còn những phần còn lại của bản án được coi là phần obiter
dictum.131 Phần obiter dictum chứa đựng những căn cứ không bắt buộc cho mỗi
phán quyết của Toà án. Có thể nói rằng thẩm phán có thể nêu phần obiter dictum
rộng, hay hẹp hoặc không nêu ra, thì nó cũng không ảnh hưởng đến phần quyết định
của mỗi bản án. Khi luận giải vụ việc để đưa ra quyết định, một thẩm phán có thể
đưa ra ví dụ mang tính giả định vụ việc sẽ được quyết định thế nào nếu tình huống
của vụ án có thể nảy sinh khác với thực tế vụ án. Những cách lập luận như thế này
thường được coi là phần obiter dictum của mỗi án lệ và nó không có giá trị ràng
buộc với các vụ việc xảy ra sau.132
Một nhiệm vụ thực sự rất khó đặt ra không chỉ cho các luật gia thuộc hệ
thống Civil law mà còn cả với luật gia thuộc hệ thống Common law là làm thế nào
để có thể phân định được đâu là phần ratio decidendi và phần obiter dictum của mỗi
quyết định cụ thể của toà án trong hệ thống thông luật. Nhiệm vụ này sẽ càng khó
hơn khi ai đó phải phân tích để xác định các vấn đề pháp lý từ một bản án tạo ra bởi
các Toà án Phúc thẩm và Toà án Tối cao nước Anh. Khi mà trong bản án đó, những
thẩm phán khác nhau trong hội đồng xét xử đã đưa ra những lý do khác nhau cho

129
Ian McLeod, sđd, tr.138.
130
Aisf Tufal, www.law teacher.co.uk.

131
Theo phương pháp của Goodhart việc tìm ra phần ratio decidendi của vụ án có thể thực hiện theo cách sau:
Thứ nhất, cần thiết phải xác định toàn bộ tình tiết, sự kiện của vụ án; Thứ hai, Xác định các tình tiết được coi
là tài liệu chứng cứ cho vụ án.

132
Aisf Tufal, www.law teacher.co.uk
 59

quyết định của họ đối với vụ án. Thực tế, có rất nhiều phương pháp để xác định
phần ratio của mỗi án lệ. Các luật gia trong hệ thống pháp luật Common law Anh
và Mỹ đã được biết một số phương pháp sau để xác định phần ratio của mỗi án lệ
như sau.133
Phương pháp của E.Wambaugh
E.Wambaugh đã giới thiệu phương pháp của ông ta bằng gợi ý phần ratio
decidendi là tiền đề chủ yếu của sự suy luận, tiền đề thứ yếu là phần sự kiện của vụ
án và tiền kết luận là phần quyết định của vụ án. Nếu như có sự thay đổi phần nào
của bản án được cho là ratio thì dẫn đến sự thay đổi trong quyết định của vụ án, thì
phần này chính là phần ratio- lý do cho thực sự cho quyết định của bản án. Tuy
nhiên, nếu có sự thay đổi một phần nào đó của bản án được cho là ratio mà không
làm cho quyết định của vụ án thay đổi thì có nghĩa rằng phần này chỉ đơn thuần
được coi là obiter dictum của bản án.134 Phương pháp này bị phê bình là quá phức
tạp cho sự trắc nghiệm để phân định các phần ratio và obiter dictum của mỗi bản
án. Hơn nữa phương pháp này sẽ không áp dụng dễ dàng khi trong một vụ án có thể
có nhiều hơn một ratio.135
Phương pháp của Goodhart
Theo Goodhard, thực chất của phần ratio có thể phát hiện bằng cách lưu ý
đến các tình tiết thực tế và quyết định đã được dựa trên những tình tiết thực tế được
miêu tả trong vụ án.136 Ông ta đã giải thích thêm rằng, lý do cho quyết định của một
vụ án không gì khác hơn là luật liên quan đến những tình tiết thực tế mà nó được
thẩm phán và các luật sư sử dụng trong tranh luận hoặc để đưa ra quyết định cho vụ
án.137 Ông ta cũng kết luận rằng, chất lượng của mỗi bản án, đặc biệt là phần ratio
của nó phụ thuộc vào chất lượng những lập luận mà thẩm phán đưa ra. Một thẩm
phán của vụ việc xảy ra sau, có thể sử dụng phần ratio của vụ án trước bằng cách
chắt lọc tất cả những giả định pháp luật đã được cân nhắc trong bản án của án lệ xảy
ra trước; đặc biệt nếu sự kiện của vụ việc xảy ra trước giống với sự kiện trong vụ án
xảy ra sau mà toà án đang phải giải quyết.
133
Stanislaw Pomorski, sđd, tr.39-45.
134
Sđd, tr.40.
135
Alisdair A. Gillespie, sđd, tr.70.
136
Ian McLeod, sđd, tr.138.
137
Theo Goodhart tình tiết thực tế vụ án là những gì mà thẩm phán coi là cần thiết để trên cơ sở đó luật (án
lê) có thể áp dụng được. Nguyên tắc cơ bản của Thông luật ở Anh là “các án lệ có tính rang buộc vơi một vụ
việc thì nó phải có tính chất tương tự về sự kiện thực tế.”
 60

Vấn đề nảy sinh trong xác định phần ratio của một bản án là không thể có
một tiêu chí cố định cho sự nhận diện các sự kiện, tình tiết mà thẩm phán dựa vào
để đưa ra quyết định cho vụ án. Nếu một thẩm phán trong vụ việc xảy ra sau bị ràng
buộc bởi án lệ theo yêu cầu của nguyên tắc stare decisis, anh ta sẽ phải áp dụng
phần ratio decidendi của bản án xảy ra trước (án lệ). Tuy nhiên, thẩm phán có thể
nhận diện ratio theo cách khác so với án lệ đã sử dụng, đặc biệt anh ta cho rằng hai
vụ việc có thể phân biệt với nhau (không thực sự giống nhau). Điều này có thể nói
rằng vị thẩm phán trong các vụ việc xảy ra sau có vai trò quan trọng trong việc giải
thích các vụ án trước và tìm ra đường lối, luật cho vụ việc của anh ta. Luật này sẽ có
giá trị ràng buộc với anh ta khi đưa ra quyết định cho vụ án mà anh ta đang xét xử.
Cũng sẽ là sai lầm nếu cho rằng chỉ có phần ratio của án lệ có ảnh hưởng bắt
buộc mang tính quyền uy đối với quyết định của vụ án xảy ra sau. Thực tế cho thấy,
phần obiter có thể được sử dụng bởi các thẩm phán trong các vụ án xảy ra sau khi
mà những obiter (phần không có giá trị bắt buộc) có giá trị thuyết phục cho sự ra
quyết định của vụ án đối với vụ án xảy ra sau khi án lệ đã thiết lập. Việc phân biệt
giữa phần ratio và phần obiter đôi khi không thực sự phức tạp đối với các vụ án đơn
giản hoặc vấn đề pháp luật đơn giản và trong bản án thẩm phán đưa ra lập luận rất
rõ ràng cho quyết định của vụ án. Nhưng sẽ là không đơn giản để xác định phần
ratio của bản án nếu những vụ án có liên quan đến nhiều quan điểm pháp luật. Cũng
như vấn đề đã nêu, khó khăn cũng sẽ nảy sinh khi phải xác định phần phần ratio của
một bản án mà trong đó các thành viên của hội đồng xét xử vụ án này cùng thống
nhất về nội dung quyết định cho vụ án, nhưng mỗi thẩm phán lại dựa trên các tiêu
chí khác nhau để đưa ra quyết định của chung cho vụ án.
Obiter dictum (phần không bắt buộc của bản án)
Như đã trình bày ở phần trên, phần obiter dictum của bản án (án lệ) không có
giá trị bắt buộc chính thức đối với các vụ việc xảy ra sau, nhưng trong quá trình giải
thích án lệ, obiter có thể có giá trị mang tính thuyết phục cho vụ việc xảy ra sau.
Theo quan điểm của Patterson, mỗi một obiter là một sự bày tỏ về một vấn đề pháp
luật mà nó không thể coi là tiền đề cho quyết định của vụ án.138 Goodhart đưa ra
quan điểm rằng obiter được coi là những kết luận dựa trên sự kiện mà sự hiện diện
của nó không được xác định bởi toà án.139

138
Rupert Cross, sđd, tr.80.
139
Sđd, tr.81.
 61

Về mặt phương pháp pháp luật ở Anh, Richard Ward đã chia Obiter dictum
thành hai loại, trong đó mỗi loại có đóng góp khác nhau cho việc biện minh các câu
hỏi pháp luật trong vụ án.
Loại thứ nhất của Obiter dictum là những trích dẫn pháp luật mà nó không
dựa trên những sự kiện thực tiễn của vụ án.140 Ví dụ: trong vụ Central London
Property Trust Ltd V High Trees House Ltd [1947] KB,130., thẩm phán Lord
Denning đã đưa ra lời phát biểu về sự ngăn cản phủ nhận lời hứa công bằng trong
học thuyết về sự phủ nhận lời hứa. Đây rõ ràng là Obiter của bản án. Bởi vì học
thuyết về sự phủ nhận lời hứa vừa nêu không có liên quan gì đến tình tiết thực tế
của vụ án này.
Tương tự như vụ án vừa nêu, trong vụ Rondel v Worsley [1967] UKHL 5.,
liên quan đến vấn đề liệu rằng một khách hàng phải chịu những thiệt hại do bất cẩn
của người luật sư tư vấn có thể kiện đòi bồi thường. Trong vụ việc này, Toà án Tối
cao nước Anh đưa ra bình luận về một luật sư tranh tụng có thể phải chịu trách
nhiệm về bồi thường thiệt hại khi hành động ngoài phạm vi của tranh chấp và cũng
như vậy, một luật sư tư vấn khi hoạt động như là một cố vấn pháp luật có thể được
miễn trừ khỏi trách nhiệm. Thực tế thì vụ việc ở đây chỉ có liên quan đến trách
nhiệm của luật sư tranh tụng khi hoạt động như là cố vấn pháp lý. Cần lưu ý rằng,
trong thực tiễn hành nghề luật ở nước Anh, thì luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng
có vai trò hoàn toàn khác nhau. Do vậy, quan điểm Toà án Tối cao đề cập đến trách
nhiệm của luật sư tư vấn thì đây thực sự là Obiter dictum của vụ bản án.
Loại Obiter dictum thứ hai theo cách phân loại của Richard Ward là những
lời phát biểu về pháp luật được dựa trên sự kiện tìm thấy trong vụ án, những lời bày
tỏ pháp luật này không là cơ sở cho quyết định của vụ án. Trong trường hợp này,
thẩm phán đã đưa ra lời tuyên bố bảo vệ cho ý kiến trái ngược với quyết định trong
vụ án. Vì vậy với loại quan điểm như thế này trong bản án thực sự là Obiter dictum.
Ví dụ trong vụ Hedley Byrne &Co Ltd v Heller & Partner Ltd, [1963] 2 All.E.R
575.,Toà án Tối cao nước Anh đã lần đầu tiên thừa nhận khả năng về tính chịu trách
nhiệm cho những tổn thất kinh tế duy nhất không phụ thuộc vào mối quan hệ hợp
đồng, vì những tuyên bố mang tính bất cẩn. Phần Obiter của vụ này có thể nhận
thấy khi thẩm phán Lord Reid đưa ra bình luận về vụ Donoghue v. Stevenson

140
Richard. Ward, sđd, tr.65.
 62

[1932] A.C. 562 có liên quan đến trách nhiệm của nhà sản xuất phải bồi thường
những tổn thất về vật chất và tinh thần gây ra cho người tiêu dùng. Tổn thất gây ra
kinh tế gây ra cho Công ty Hedley Byrne bởi sự bất cẩn trong việc cung cấp thông
tin của ngân hàng Heller & Partner Ltd là một lỗi bất cẩn nhưng có tính chất khác
trong vụ Donoghue v. Stevenson. Do vậy, mặc dù vụ án Donoghue v. Stevenson
được viện dẫn, thì nó vẫn được coi là Obiter dictum.
Tóm lại, việc xác định ra đâu là phần Ratio decidendi và Obiter dictum chính là
việc làm không thể bỏ qua trong lập luận của toà án khi áp dụng án lệ như là nguồn
luật bắt buộc trước toà án. Sự biện hộ pháp lý trong mỗi vụ án phụ thuộc vào việc
phần Ratio decidendi và Obiter dictum đã được mỗi thẩm phán sử dụng như thế nào để
ra quyết định cho vụ án. Đọc và hiểu các bản án của các toà án của nước Anh sẽ là
rất khó cho các luật gia của hệ thống pháp luật các nước Civil law, khi họ không có
nhứng kiến thức cơ bản trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của pháp luật Anh, như
lĩnh vực hợp đồng hay luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Thẩm phán ở
Anh, giống như những thẩm phán trong các truyền thống thông luật, hiện nay sử
dụng những phương pháp mềm dẻo để tìm ra phần Ratio decidendi và Obiter dictum
của các bản án được coi là án lệ. Một nghiên cứu về án lệ ở trong hệ thống pháp luật
thuộc Vương quốc Anh đã cho thấy đã cho rằng “để tạo ra sự tranh luận và ủng hộ
nó, không có trên thực tế hay về lý thuyết những giới hạn về việc sử dụng các yếu
tố của những án lệ.”141 Trong những phán quyết của toà án các nước thuộc hệ thống
Civil law, khi thẩm phán có viện dẫn đến án lệ thì nó chỉ có giá trị tham khảo mà
thôi. Sự lập luận hợp lý trong các bản án của toà án hệ thống các nước Common law
thường rất lan man, rời rạc. Vì vậy, thật sự sẽ là thách thức cho các luật gia thuộc hệ
thống Civil law nhận diện Ratio decidendi hay Obiter trong mỗi bản án của các toà án
các nước Common law mà trong đó các bản án được viết rất dài và có viện dẫn đến
nhiều vụ án, thậm chí còn bao gồm các ý kiến bất đồng của thẩm phán trong các án
lệ trước đó. Thói quen truyền thống của các thẩm phán Common law trong việc lập
luận dài dòng nhiều trường hợp có vẻ như lạc đề. Điều này có thể gây ra cản trở cho
bất cứ luật gia nào thuộc hệ thống Civil law, những người đã quen với các ngôn từ
ngắn gọn trong các bản án được tuyên bởi sự nhất trí đồng thuận.142

141
Zenon Bankowski, sđd, tr.336.
142
As Peter de Cruz writes that ‘[T]he French Court of Cassation’s judgments tend to be extremely brief and
addressed to only one issue. ..sometimes the whole judgment may even be cast in one sentence (sometime, a
 63

5.3.4. Những án lệ không có giá trị bắt buộc

Sẽ là không chính xác nếu cho rằng tất cả những quyết định của toà án được
công bố là án lệ đều có giá trị pháp lý bắt buộc. Thực tế trong rất nhiều trường hợp
án lệ chỉ có giá trị thuyết phục mà thôi. Có nghĩa là những án lệ này mặc dù được
hình thành bởi toà án cấp cao nhưng các toà án cấp dưới có thể coi các án lệ đó như
là giá trị tham khảo.
Không phải mọi án lệ đều có giá trị bắt buộc phải tuân theo nó. Khi một án lệ
không có giá trị bắt buộc, nó có thể được viện dẫn với tư cách là những lý do có giá
trị thuyết phục cho quyết định của bản vụ án. Các luật gia của các hệ thống pháp
luật Civil law cần lưu ý rằng các thẩm phán thuộc hệ thống Common law không chỉ
chú ý đến việc viện dẫn các án lệ có giá trị bắt buộc (cụ thể là phần ratio của án lệ)
mà họ cũng chú ý đến các án lệ không có giá trị bắt buộc đối với vụ án đang xét xử.
Khi một án lệ được viện dẫn với vai trò chỉ có giá trị tham khảo nó phụ thuộc vào
những lý do như: địa vị của toà án đã viện dẫn án lệ là toà án nào (ví dụ toà án cấp
trên viện dẫn án lệ của toà án cấp dưới); án lệ của hệ thống pháp luật nước ngoài,
hay sự viện dẫn đến án lệ nhưng tập trung ở những ý kiến bất đồng với lý do quyết
định của vụ án đã tạo ra án lệ; mức độ nổi tiếng của thẩm phán đưa ra quan điểm
trong án lệ.143
Richar Ward đã đưa ra 3 loại án lệ có tính thuyết phục như sau;
Loại thứ nhất về án lệ không có giá trị bắt buộc là loại án lệ của toà án cấp
cao (toà án xét xử phúc thẩm) với toà án cấp dưới. Như đã trình bày ở trên, trong
mỗi phán quyết của toà án ở Anh, có phần Ratio decidendi có giá trị bắt buộc và
phần Obiter- không bắt buộc phải tuân theo. Vì vậy, khi có các vụ việc nảy sinh, có
liên quan đến án lệ của toà án cấp trên, toà án cấp dưới không tuân theo các tuyên
bố Obiter trong án lệ của tòa án cấp trên, thì toà án cấp trên không có lý do để tái
thẩm quyết định của toà án cấp dưới.
Loại thứ hai của án lệ có tính thuyết phục là một quyết định của toà án cấp
dưới có thể được các toà án cấp trên tham khảo viện dẫn. Về nguyên tắc, học thuyết
về sự bắt buộc tuân theo án lệ stare decisis, chỉ đưa ra đòi hỏi toà án cấp dưới phải
tuân theo án lệ của toà án cấp trên. Tuy nhiên toà án cấp trên có thể tự nguyện viện

very long one), irrespectively of the extensiveness of the facts or the complexity of the legal issue’. Xem:
Peter de Cruz, sđd 37, tr.252.
143
P.F.Smith and S.H. Bailey, The Modern English legal system, London Sweet &Maxvell, 1984,p.302.
 64

dẫn án lệ của toà án cấp dưới khi có những lý do thuyết phục trong các án lệ đó,
nhưng quyết định của toà án cấp dưới không buộc toà án cấp trên phải tuân theo. Ví
dụ, Toà án Tối cao Vương quốc Anh sẽ thường xuyên viện dẫn các án lệ có giá trị
tham khảo của Toà án cấp dưới nó, Toà án phúc thẩm của nước Anh
Loại thứ ba là các án lệ có giá trị thuyết phục là các án lệ của các toà án
ngoài hệ thống pháp luật của nước Anh như: án lệ của các toà án ở Scotland, án lệ
của Toà án khối thịnh vượng chung (Commonwealth) hay án lệ của của toà án nước
ngoài.144 Thực tế cho thấy khi thực hiện nhiệm vụ xét xử của mình, các thẩm phán ở
Anh có thể tìm kiếm một giải pháp pháp lý trong án lệ của pháp luật nước ngoài,
khi mà vần đề pháp lý này pháp luật nước Anh chưa có giải pháp cho nó. Xu hướng
về việc sử án lệ của toà án nước ngoài ngày càng phổ biển trong hoạt động xét xử ở
Anh. Ví dụ, trong vụ việc Derbyshire County Council v. Times Newspaper Ltd.
[1993] 1 A11 ER 1011, thẩm phán đã viện dẫn đến quyết định của Toà án tối cao
Mỹ trong vụ New York Time v. Sullivan, 376 U.S.254 (1964) vụ án nổi tiếng liên
quan đến phán quyết về quyền tự do ngôn luận của công dân.
Cũng cần lưu ý rằng mức độ về tính thuyết phục trong các quyết định của
Hội đồng cơ mật (the Judicial Committee of the Privy Council). Thành viên của Uỷ
ban tư pháp Hội đồng cơ mật gồm những thẩm phán giỏi. Theo pháp luật Anh, Uỷ
ban tư pháp Hội đồng cơ mật không bao gồm trong cơ cấu tổ chức toà án của nước
Anh. Hội đồng cơ mật có thể xét xử các kháng cáo các quyết định của Toà án Anh,
tuy nhiên các quyết định do Uỷ ban tư pháp Hội đồng cơ mật đưa ra chỉ có giá trị
tham khảo đối với Toà án tối cao Vương quốc Anh và các toà án cấp dưới. Hay nói
cách khác “án lệ tạo ra bởi chức năng tham vấn của Hội đồng cơ mật đối với Nữ
hoàng Anh không thực sự có giá trị bắt buộc đối với các thẩm phán của nước
Anh”.145 Thực tiễn xét xử của toà án ở Anh cho thấy trong nhiều trường hợp, Toà án
phúc thẩm Anh đã viện dẫn các án lệ của Hội đồng cơ mật. Ở đây có vấn đề có thể
nảy sinh, khi một toà án ở Anh lựa chọn án lệ của Hội đồng cơ mật, thay vì phải
tuân theo án lệ của Thượng nghị viện (Toà án tối cao) trong một vụ việc cụ thể. Ví
dụ, R v Mohammed [2005] EWCA Crim 1880, Toà phúc thẩm Anh đã từ chối án lệ
của Thượng Nghị viện, áp dụng luật trong án lệ của Uỷ ban tư pháp Hội đồng cơ
mật. Nếu Thượng Nghị viện phản đối việc này rất có thể phán quyết của Toà phúc
thẩm có thể bị xét lại. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy Thượng Nghị viện thường
không có ý kiến gì trong những tình huống như vậy.
144
Richard Ward, sđd, tr.68.
145
Sđd, tr.68.
 65

5.3.5. Bãi bỏ án lệ
Trong thông luật án lệ được coi là luật. Theo lý thuyết thì mỗi án lệ không
mất đi hiệu lực của nó cho đến khi nó bị bãi bỏ.146 Chỉ đến khi án lệ bị bãi bỏ thì nó
sẽ không còn hiệu lực nữa. Điều đó có nghĩa rằng, cũng như những nguồn luật
chính thức khác sẽ không có án lệ tồn tại mãi mãi, nó có thể bị mất đi hiệu lực khi
bị bãi bỏ.
Vấn đề đặt ra là việc bãi bỏ án lệ được thực hiện như thế nào? Để trả lời câu
hỏi này thì cần chú ý phân biệt việc án lệ bị bãi bỏ với quá trình thay đổi các quyết
định toà án trong xét xử phúc thẩm.147 Một bản án có thể bị toà án cấp phúc thẩm
xét lại và thay đổi nó. Hệ quả của việc thay đổi sửa chữa nội dung của các bản án
khác với việc bãi bỏ án lệ.148 Việc bãi bỏ các án lệ dẫn tới hệ quả thay đổi pháp luật.
“Không có một vấn đề gì đối với việc bãi bỏ các án lệ ở Vương quốc Anh mặc
dù có tồn tại học thuyết về sự đòi hỏi phải tuân theo án lệ. Một toà án cấp cao với
thẩm quyền được trao có thể bãi bỏ các án lệ của nó một cách dứt khoát. Án lệ bị
bãi bỏ sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luật của nó. Thượng Nghị viện Anh và các toà án
cấp dưới đã thể hiện thực tiễn bãi bỏ các án lệ của chúng rất rõ ràng ở Anh.”149
Trong hệ thống toà án của nước Anh, cũng như các thuộc hệ thống Common
law, các toà án cấp cao có thẩm quyền bãi bỏ các án lệ của toà án cấp dưới. Đồng
thời nó có thể bãi bỏ các án lệ của chính nó. Toà án tối cao Vương quốc Anh có
quyền bãi bỏ các quyết định của chính nó khi toà án này có những lý do để làm như
vậy. Một nguyên tắc phổ biến cho việc bãi bỏ các án lệ cũ dựa trên lý do các án lệ
cũ này đã được quyết định thiếu căn cứ pháp luật (per incuriam) hoặc nó không thể
áp dụng được nữa trong thực tiễn.150
Án lệ có thể bị bãi bỏ bởi một văn bản qui phạm pháp luật của cơ quan lập
pháp. Đây là một vấn đề rất lý thú trong pháp luật nước Anh, vì khi quyền làm luật
của thẩm phán được tôn trọng, công nhận, nhưng luật do thẩm phán tạo ra luôn có
thể bị bãi bỏ bởi cơ quan lập pháp. Như vậy, quyền làm luật của cơ quan lập pháp

146
Sđd, tr.69.
147
Sđd, tr.70.
148
Sđd, tr.70.
149
Zenon Bankowski, sđd, tr.342.
150
Harris, ‘Final Appellate Courts Overruling Their Own Wrong Precedents: The Ongoing Search For
Principle’ 118 Law Quarterly Review 408-427.
 66

chiếm ưu thế so với quyền này của cơ quan tư pháp. Khi làm một luật mới, trên cơ
sở này nó đã bãi bỏ các án lệ cũ, cơ quan lập pháp sẽ không đưa ra tuyên bố án lệ
nào đã được bãi bỏ. Điều này tạo ra sự khác biệt trong sự bãi bỏ án lệ bởi văn bản
luật của cơ quan lập pháp và án lệ bị bãi bỏ bởi toà án. Khi bãi bỏ một án lệ, các
thẩm phán ở Anh, cũng như các thẩm phán các nước thuộc hệ thống thông luật luôn
chú ý tới vấn đề đưa ra tuyên bố vì sao án lệ lại bị bãi bỏ.
Các thẩm phán Anh luôn luận giải rất chi tiết vì sao họ lại sáng tạo ra một giải
pháp pháp luật mới. Nếu không có đầy đủ lý do như vậy họ sẽ không bãi bỏ án lệ.
Ví dụ: trong vụ án Button v Director of Public Prosecutions,151 Thượng Nghị viện
Anh đã từ chối tuân theo phán quyết trước đây của nó trong đó tuyến bố “tội phạm
về gây rối trật tự công cộng chỉ có thể xảy ra ở nơi công cộng”(an affray could take
place only in a public place). Bằng lập luận đưa ra, Thượng Nghị Viện đã đưa ra tuyên
bố mới “một vi phạm về gây rối trật tự công cộng theo thông luật có thể xảy ra ở
nơi riêng tư” (the common law offence of affray could take place in a private place).152
Có nhiều trường hợp, Nghị viện Anh đã thông qua văn bản luật mà trong đó
trực tiếp hoặc gián tiếp bãi bỏ các án lệ đang có hiệu lực. Tuy nhiên, đôi khi điều
này gây ra các phản ứng tiêu cực từ phía các thẩm phán. Ví dụ trong vụ Oxfam v.
Birmingham City Council [1975] 2 ALL ER 289, Thượng Nghị viện Anh tuyên bố
một cửa hàng bán đồ từ thiện đã không dành toàn bộ cho mục đích kinh doanh từ
thiện sẽ không đủ điều kiện để được hỗ trợ giảm thuế theo điều 40, Luật General
Rate Act 1967. Quyết định của vụ Oxfam v. Birmingham City Council được xem
như là một phần bổ sung cho đạo luật General Rate Act 1967. Tuy nhiên, ngay sau
đó quyết định của vụ án vừa nêu đã bị bãi bỏ bởi Luật Rating (Charity Shops) Act
1976 trong đó đưa ra các điều kiện để một của hàng bán đồ từ thiện được hưởng sự
giảm thuế, mà chính các điều kiện này đã bị Thượng nghị viện từ chối trong án lệ
Oxfam v. Birmingham City Council.153

5.3.6. Phân biệt các án lệ

Khi một thẩm phán ở Anh từ chối áp dụng các án lệ có liên quan đến vụ việc
họ đang xét xử, họ phải viện lý do phân biệt án lệ trước đó với vụ việc đang xét xử

151
[1966] AC 591; [1965] 3 All ER 587.
152
Richard Ward, sđd, tr.69.
153
Ian McLeod, sđd, tr.196-197.
 67

là hai vụ án khác nhau. Nguyên tắc stare decisis đòi hỏi một án lệ có giá trị bắt buộc
phải được các vụ việc sau nó tuân theo khi các điều kiện tình huống trong vụ việc
sau giống với điều kiện tình huống nêu trong án lệ. Về nguyên tắc các vụ việc như
nhau phải được xét xử như nhau. Nếu như một vụ việc trước toà án có các điều kiện
thực tiễn giống với phần Ratio của một án lệ, thì nói chung các toà phải áp dụng án
lệ đó.
Sẽ là thực tế nếu chúng ta có công thức cho lý do một toà án phân biệt vụ
việc A với án lệ X vì lý do rằng; vụ việc A có sự kiện khác với sự kiện được mô tả
trong phần Ratio của án lệ X. Có nhiều lý do để phân biệt án lệ. Bởi vì có thể phân
biệt trên cơ sở không bao giờ có hai vụ việc lại có các sự kiện thực tế sao chép hoàn
toàn giống nhau.154Ngoài ra, một toà án có thể đưa ra lý do thoát khỏi sự ràng buộc
của án lệ bằng cách lập luận các điều kiện xã hội đã thay đổi không còn phù hợp
cho áp dụng án lệ đã lỗi thời.155
Việc phân biệt các án lệ cũng cho thấy, thông luật rất mềm dẻo trong thực
tiễn áp dụng luật. Một thừa nhận chung là “phân biệt những án lệ có giá trị ràng
buộc và án lệ có thể được áp dụng là những nét đặc trưng quan trọng trong việc lập
luận viện dẫn án lệ trong xét xử ở nước Anh.”156
5.4. Áp dụng nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare Decisis) trong hệ thống Toà án
nước Anh
5.4.1. Thực tiễn án lệ của Toà án tối cao Vương quốc Anh (the United Kingdom
Supreme Court)
Thượng Nghị viện Anh (The House of Lords ) đã đóng vai trò là toà án tối cao
của nước Anh trước khi nó bị thay thế bởi Toà án tối cao Vương quốc Anh (Toà án
này mới được thành lập và ngày 01 tháng 10 năm 2009). Vì Toà án tối cao của
Vương quốc Anh mới thành lập, vì vậy thực tiễn áp dụng án lệ của Toà án cao nhất
nước Anh được thể hiện qua hoạt động xét xử của Thượng nghị Viện. Theo nguyên
tắc Stare Decisis tất cả các toà án cấp dưới phải tuân theo các quyết định của
Thượng Nghị viện khi áp dụng thông luật. Tuy nhiên, trong những vấn đề liên quan
đến pháp luật của Liên minh Châu Âu, Toà án tối cao nước Anh thường xuyên lưu ý
các án lệ của Toà án Công lý của Liên minh Châu Âu.

154
Richard Ward, sđd, tr.71.
155
Harris, ‘Final Appellate Courts Overruling Their Own Wrong Precedents: The Ongoing Search For
Principle’, 118 Law Quarterly Review 411.
156
Zenon Bankowski, D.Neil MacCormick and, Geofferey Marshall, sđd.
 68

Một vấn đề rất quan trọng trong nguyên tắc Stare Decisis là liệu rằng
Thượng Nghị viện Anh có tuân thủ theo án lệ của chính nó hay không? Như Rupert
Cross đã viết “Thượng Nghị viện nên tuân theo các án lệ của chính nó với mục đích
để tạo ra tính khẳng định cuối cùng (finality) và sự chắc chắn (certainty). Điều này
thể hiện ở hai khía cạnh, (i) các toà án cấp dưới sẽ không biết lựa chọn vụ án nào
trong hai vụ án để tuân theo, quyết định của vụ án trước hay vụ án sau khi mà
Thượng nghị viện từ chối tuân theo các án lệ đó. (ii) Các luật sư sẽ không biết làm
thế nào để tư vấn cho khách hàng của mình với sự tự tin rằng án lệ hiện hành của
Thượng Nghị viện sẽ bị từ chối tuân theo bởi chính nó trong các vụ việc sau này.”157
Nguyên tắc Stare Decisis đòi hỏi Thượng Nghị viện phải tuân thủ với các án
lệ của chính nó đã tạo ra.158Ví dụ trong vụ London Tramways v. London County
Council, [1898] Ac 375, Thượng Nghị viện đã tuyên bố rằng ‘Thượng Nghị viện bị
ràng buộc bởi án lệ của chính nó’. Năm 1948 Goodhart đã từng nhấn mạnh rằng:
học thuyết án lệ của nước Anh đã trở nên cứng nhắc hơn trước đây.159
Nguyên tắc Stare Decisis còn đòi hỏi tất cả mọi toà án cấp dưới phải tuân
theo án lệ của Thượng nghị viện (hiện nay là án lệ của Toà án tối cao Vương quốc
Anh). Vấn đề nảy sinh là điều gì sẽ xảy ra nếu toà án cấp dưới không tuân theo các
án lệ của Thượng Nghị viện. Chính Thượng Nghị viện sẽ đưa ra tuyên bố liệu rằng
luật pháp do nó tạo ra qua các án lệ có được Toà án phúc thẩm (toà án cấp dưới)
tuân theo hay không. Ví dụ trong hai quyết định của hai vụ Cassell v.
Broome[1972] and Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd [1976], Thượng Nghị
viện đã kịch liệt lên án Toà phúc thẩm vì đã từ chối tuân thủ các án lệ có liên quan
của Thượng Nghị viện.
Vậy khi nào thì Thượng Nghị viện bãi bỏ án lệ của chính nó. Một số quan
điểm đưa ra rằng pháp luật cần phải thay đổi để theo kịp với thay đổi của các điều
kiện kinh tế xã hội. Quá cứng nhắc trong việc tuân theo án lệ sẽ dẫn tới bất công.
Năm 1966, Thẩm phán Lord Gardiner L.C đã nhân danh Thượng Nghị viện đưa ra
tuyên bố160“để bố sung pháp thực tiễn pháp luật, Thượng Nghị viện sẽ không bị

157
Rupert Cross, sđd, tr.107.
158
As regards the House of Lords itself, a rule was established in the course of the nineteenth century that the
House of Lords was bound by its previous decisions.
159
Rupert Cross, sđd, tr.19.
160
The Practice Statement (Judicial precedent) [1966] 1W.L.R.1234. states ‘.... that too rigid adherence to
precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict proper development of the law.
They propose therefore to modify their present practice and, while treating the former decisions of this House
 69

ràng buộc khỏi án lệ của chính nó khi có lý do để làm như vậy.”161 Tuy nhiên, thực
tiễn đã cho thấy Thượng nghị viện không dễ dàng thay đổi án lệ của chính nó.162
Trong hàng loạt vụ án của những năm 1980, Thượng Nghị viện mặc dù không tán
thành với lập luận của chính nó trong vụ Anns v. Merton LBC([1978]AC 728,HL.),
vụ án này có liên quan đến phạm vi của bồi thường thiệt hại với hành vi bất cẩn.163
Tuy nhiên, Thượng Nghị viện không bãi bỏ án lệ đã tạo ra từ vụ Anns v. Merton
LBC[1978]AC 728,HL. với lý do rằng, việc bãi bỏ án lệ này là không cần thiết
trong các vụ việc mà họ đang xét xử.164
Quyết định trong án lệ năm 1966 của Thượng Nghị viện được xem như một
mốc đánh dấu sự phát triển của hoạt động xét xử của Thượng Nghị viện. Điều này
đem lại một hy vọng cho sự thay đổi tính cứng nhắc trong học thuyết án lệ ở nước
Anh. Nguyên tắc tuân thủ án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh đã dần dần trở
lên cứng nhắc vào thế kỷ thứ 19. như Rupert Cross viết ‘Các thẩm phán nước Anh
đôi khi phải tuân theo quyết định của những vụ việc trước đó, mặc dù họ có thể có
lý do để không làm như vậy’165. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử đã cho thấy Thượng
Nghị viện rất hiếm khi làm theo tuyên bố cải cách việc áp dụng án lệ của nó theo
quyết định từ năm 1966 nói trên. Số liệu thống kê đã chỉ ra từ năm 1966 đến năm
1987, Thượng Nghị viện chỉ mới có 7 lần bãi bỏ các án lệ của chính nó. Con số này
quá nhỏ so với những vụ việc mà Thượng Nghị viện đã xét xử.166
Xuyên suốt lịch sử của pháp luật Anh đã cho thấy đôi khi Thượng Nghị viện
đi tiên phong trong vai trò thay đổi tính lỗi thời của pháp luật qua việc phủ nhận các
án lệ của chính nó. Ví dụ: trong vụ R v.R [1992] 1 A.C.599, Thượng Nghị viện đã
dứt khoát bãi bỏ án lệ trước đây trong đó từ chối “tội phạm hiếp dâm trong quan hệ
hôn nhân.” Phân tích sự thay đổi của các điều kiện về bình quyền nam nữ. Thượng
Nghị Viện đã đi đến quyết định “thông luật có thể theo khịp sự thay đổi của các
điều kiện kinh tế, xã hội và sự phát triển của văn hoá’.167 Kết quả là Thượng Nghị

as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. This announcement is
not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House’. Judicial precedent [1966] 3 All 77
39 Sđd.,
162
P.F.Smith and S.H. Bailey, sđd, tr.297.
163
In cases: Leigh & Sillivan Ltd v Aliakmon Shipping Co Ltd[1986] AC 785,HL; Peabody Donation
Foundation v Sir Lindsay Parkinson&Co Ltd[1985] AC 210,HL.
164
Ian McLeod, Legal Method, Second Edition, Macmllian, 1996, p.39
165
Rupert Cross, sđd, tr.4.
166
Anthony Blackshield, Practical Reason and Conventional Wisdom: The House of Lords and Precedent, in
‘‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press, Oxford, 1987.p. 105.
167
R v.R [1992] 1 A.C.599,615.
 70

viện từ chối lập luận vô lý về sự đồng thuận ‘consent’ trong bất kỳ thời điểm nào
trong quan hệ giao cấu bởi lý do là nó được thực hiện trong quan hệ hôn nhân.168

5.4.2. Toà Phúc Thẩm

Việc áp dụng học thuyết tuân theo án lệ ‘Stare decisis’ trong Toà phúc thẩm
của nước Anh có thể phân tích theo hai vấn đề:Thứ nhất là mối quan hệ giữa Toà án
phúc thẩm và Thượng Nghị viện; Thứ hai là Toà án phúc thẩm sẽ đối xử với án lệ
của chính nó như thế nào.169
Như đã giới thiệu trong phần về hệ thống thứ bậc của hệ thống Toà án nước
Anh, Toà án phúc thẩm là toà án cấp dưới trực tiếp của Thượng Nghị viện. Vì vậy,
về nguyên tắc, Toà án phúc thẩm phải tuân theo án lệ của Thượng nghị viện, và bây
giờ là Toà án tối cao Vương quốc Anh. Nếu một quyết định của Toà án phúc thẩm
không thống nhất với án lệ của các toà án cấp cao hơn nó (Thượng nghị viện), thì
Toà án phúc thẩm phải tuân theo án lệ của toà án cấp cao hơn nó.
Tuy nhiên, sẽ rất lý thú để nói về việc liệu rằng Toà án phúc thẩm có phải
tuyệt đối tuân theo án lệ của Thượng Nghị viện. Có ý kiến cho rằng cho đến tận
năm 1970, Toà án phúc thẩm chưa bao giờ đưa ra các quyết định xung đột với án lệ
của Thượng Nghị viện.170 Tuy nhiên, thời gian đã thay đổi thực tiễn này, trong một
số vụ án các thẩm phán của Toà án phúc thẩm đã không tuân thủ tiền lệ này. Sự
kiện nảy sinh trong vụ Rroome v. Cassell [1971] 2 QB 354, Toà án phúc thẩm đã
không tuân thủ án lệ của Thượng Nghị viện trong vụ Rookes v. Barnard [1964] AC
1129. Toà án phúc thẩm đã tuyên bố “Thượng Nghị viện đã sai lầm trong vụ Rookes
v. Barnard [1964] AC 1129 tại trang 1221-31, thẩm phán Lord Devlin, trong một số
trường hợp mức phạt bồi thường thiệt hại có thể được công nhận trong 3 loại trường
hợp.”171 Mặc dù quyết định của Toà án phúc thẩm cho vụ Broome v. Cassell [1971]
2 QB 354 cuối cùng đã bị Thượng Nghị viện thay đổi.172 Quyết định đồng thuận của
cả 3 thẩm phán (Lord Denning MR, Salmon and Phillimore LJJ) trong vụ Broome v.

168
Simon Whittaker, Precedent In English Law A View From The Citadel, in ‘Precedent and The Law
Reports To The XVII th Congress International Academy of Comparative Law, Utreccht 16-22 July 2006,
Edited by Ewoud Hondius, 2006,’ p.65.

169
Michael Zander, The Law- Making Process, Sixth Edition, Cambridge University Press, 2004,p.225.

170
Sđd,tr.225.
171
Sđd,tr.225.
172
Broome v. Cassell & Co. Ltd [1972] AC 1027.
 71

Cassell [1971] 2 QB 354, dường như đã tạo ra mốc quan trọng cho thấy cho thấy
Toà án phúc thẩm không tuyệt đối bị ràng buộc bởi án lệ của Thượng Nghị viện.
Cần chú ý rằng Toà án phúc thẩm đã đưa ra lý do cho việc không tuân thủ án
lệ của Thượng Nghị viện vì lý do án lệ của Thượng Nghị viện đã thực sự lỗi thời,
lạc hậu so với sự thay đổi của đời sống xã hội.173 Thực tế cũng cho thấy Thượng
Nghị viện cũng đã thể hiện thái độ rất mềm dẻo trong việc ủng hộ Toà án phúc thẩm
khi toà án này đưa ra được những lý do hợp lý cho việc không tuân thủ án lệ của
Thượng Nghị viện. Ví dụ, trong vụ Fitzpatrick v. Sterling Housing Association Ltd
[1999] 4 ALL ER 706, Thượng Nghị viện đã giải thích trang 2.(2) của văn bản luật
Schedule 1 of the Rent Act 1977174 rằng người còn sống của cặp quan hệ đồng giới
sống cùng trong một căn hộ không thể đạt được điều kiện như là vợ hoặc chồng
trong quan hệ hôn nhân thông thường. Nhưng trong quyết định của vụ Mendoza v.
Ghaidan [2002] EWCA Civ 1533, Toà án phúc thẩm đã tuyên bố người còn sống
trong quan hệ đồng giới sống cùng trong một căn hộ có địa vị như là vợ hoặc chồng
trong quan hệ hôn nhân thông thường đựơc qui định tại Đoạn 2(2) của điều luật nêu
trên. Quyết định này của Toà án phúc thẩm dựa trên định nghĩa về quan hệ vợ
chồng trong Luật nhân quyền năm 1998 (the Human Right Act 1998).175
Vấn đề đặt ra là với tư cách là toà án có thể tạo ra án lệ trong hệ thống toà án
của nước Anh, liệu rằng Toà Phúc thẩm có tuân theo án lệ của chính nó để bảo đảm
nguyên tắc thống nhất trong thông luật. Vấn đề này có thể có nhiều cách tiếp cận
khác nhau khi nói về hoạt động xét xử của các bộ phận Toà Phúc thẩm dân sự hay
Toà phúc thẩm hình sự. Đối với bộ phận Toà Phúc thẩm dân sự, theo nguyên tắc
chung, luôn tuân theo án lệ của chính nó, nguyên tắc này được đưa ra trong vụ
176
Young v. Bristol Aeroplane Co.Ltd Tuy nhiên, thẩm phán Lord Greene MR đã

173
See Pittalis v. Grant [1989] 2 All ER 622, per Slade, Nourse and StuArticle Smith LJJ, cited by Michael
Zander, The Law- Making Process, Sixth Edition, Cambridge University Press, 2004, p.230.

174
The para.2(1),2(2) of Schedule 1 of the Rent Act 1977 provides that ‘'2(1) The surviving spouse (if any)
of the original tenant, if residing in the dwelling-house immediately before the death of the original tenant,
shall after the death be the statutory tenant if and so long as he or she occupies the dwelling-house as his or
her residence. (2) For the purposes of this paragraph, a person who was living with the original tenant as his
or her wife or husband shall be treated as the spouse of the original tenant.’
175
Michael Zander, sđd 170,tr.230.
176
[1944] KB 718,CA; ‘If the Court of Appeal .. has in previous case pronounced on a point of law which
necessarily covers a later case coming before the court, the previous decision must be followed unless, of
 72

cho rằng đã có một số trường hợp ngoại lệ như sau:177

‘(1) Khi có sự xung đột giữa hai quyết định trước đó của Toà Phúc thẩm, trong
trường hợp này quyết định gần nhất sẽ được tôn trọng. (2)Toà Phúc Thẩm dân sự sẽ
không cần phải tuân thủ các quyết định đã bị bãi bỏ bởi Toà án tối cao. (3)Toà Toà
Phúc Thẩm dân sự không phải tuân theo những quyết định của chính nó khi có căn
cứ cho rằng các quyết định đó có sự sai lầm về pháp luật.178
Cũng có thể có khả năng xảy ra khi Toà phúc thẩm dân sự gạt bỏ sự tuân thủ
các án lệ của chính nó bởi lý do các án lệ trước đó của toà án này không còn phù
hợp với các án lệ của Toà án Công Lý Châu Âu và luật của Liên Minh châu Âu.179
5.4.3. Toà án Cấp cao
Toà cấp cao có 3 loại thẩm quyền gồm: thẩm quyền xét xử sơ thẩm, phúc thẩm
và giám sát toà cấp dưới. Các quyết định của Toà Cấp cao đưa ra có giá trị ràng
buộc đối với toà án cấp dưới. Các thẩm phán của Toà Cấp cao thường rất cân nhắc
khi phải quyết định khác với các án lệ trước đó của Toà Cấp cao. Giữa các bộ phận
của Toà Cấp cao cũng có sự tôn trong án lệ của nhau, đối với trường hợp trong xét
xử sơ thẩm thuộc thẩm quyền của Toà Cấp cao. Ví dụ, trong vụ Poole Borough
Council v. B.& Q (Retail) Ltd[1983] 29 January, thẩm phán Goulding đã nói “vì
nguyên tắc lễ nhượng, ông ta sẽ tuân theo các quyết định của các toà thuộc Toà Cấp
cao, dù rằng không có luật bắt buộc ông ta phải làm như vậy.” 180
Bộ phận toà Công bình của toà Cấp cao, có một số thẩm quyền hạn chế trong
xét xử phúc thẩm các vụ án của các toà cấp dưới.181 Vụ án điểm hình thể hiện tính
ràng buộc của Toà Cấp cao với các quyết định trước đó của nó là Police Authority
for Hudderfield v. Watson [1947] 1 KB 842]
Bộ phận Toà Nữ Hoàng thuộc Toà Cấp cao có thẩm quyền giám sát việc tuân
theo pháp luật của các toà cấp dưới. Thẩm quyền này liên quan đến việc xem xét
tính hợp pháp trong việc đưa ra quyết định của toà cấp dưới. Sự khác nhau giữa
thẩm quyền giám sát và thẩm quyền phúc thẩm của Toà thể hiện ở bản chất của hai
chức năng này. Đối với thẩm quyền xét xử phúc thẩm các quyết định của các toà án

course, it was given per incuriam, or unless the House of Lords has in the mean time that the law is
otherwise.’
177
Young v. Bristol Aeroplane Co.Ltd, [1944] KB 718,CA.
178
Gary Slapper & David Keylly, The English Legal System, Sixth Edition 2006-2007, Routledge Cavendish
QA Series, p.p.54-55.
179
Sđd, tr.55.
180
Ian McLeod, sđd, tr.191.
181
M.A. Glendon; M.W.Gordon; P.G.Carozza, sđd, tr.193.
 73

cấp dưới, Toà Cấp cao quan tâm đến việc sửa chữa những sai lầm trong các quyết
định của toà án cấp dưới. Đối với thẩm quyền giám sát, Toà Cấp cao chỉ quan tâm
đến việc tìm ra tính hợp pháp trong việc ra các quyết định của toà án cấp dưới mà
không sửa chữa lại nội dung của bản án của toà án cấp dưới.182 Vụ án tiêu biểu R v.
Greater Manchester Corner ex parte Tal [1984] 3 ALL ER 240 thiết lập nguyên tắc
Toà cấp cao phải tuân theo án lệ của chính nó, một nguyên tắt đã hình thành trong
vụ Young v. Bristol Aeroplane Co Ltd[1944] 2 ALL ER 293 có thể không được áp
dụng với các bộ phận của Toà Cấp cao khi nó thực hiện chức năng giám sát các toà
án cấp dưới.183
5.5. Án lệ và các nguyên tắc pháp luật
Khi chúng ta nói việc thẩm phán sáng tạo ra pháp luật. Điều này dường như
cho thấy rất nhiều bộ phận trong pháp luật Anh đã được xây dựng bởi án lệ. Trong
một số lĩnh vực như luật hợp đồng, luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort
law), hệ thống các án lệ được coi như nguồn luật chủ yếu. Trong hệ thống pháp luật
của các nước Civil law, Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 hay Bộ Luật thương mại
Pháp chứa đựng trong rất nhiều các nguyên tắc pháp luật. Những nguyên tắc này là
tiền đề cho các thẩm phán Pháp lập luận trong các quyết định của họ khi xét xử các
vụ án. Một thực tế được thừa nhận là, mọi thẩm phán trong hệ thống pháp luật Civil
law tiếp cận các vấn đề pháp luật bằng cách trước hết lưu ý đến các nguyên tắc pháp
luật được qui định trong các bộ luật, các văn bản pháp luật. Liệu rằng các tiếp cận
này có tồn tại trong hệ thống thông luật của nước Anh hay không?
Sẽ là sai lầm nếu cho rằng thẩm phán ở nước Anh không sử dụng bất cứ
nguyên tắc pháp luật nào khi họ thực hiện chức năng xét xử. George Jessel đã đưa
ra bình luận vào năm 1880 “điều duy nhất có tính có hiệu lực bắt buộc trong quyết
định của thẩm phán đối với các vụ việc sau đó chính là các nguyên tắc mà án lệ đã
dựa vào nó. Điều này không đầy đủ nếu như vụ án chỉ được xét xử trên cơ sở các
nguyên tắc pháp luật và các nguyên tắc đó không phải là nguyên tắc đúng hoặc
không thể áp dụng đối với vụ án. Nếu các nguyên tắc được thiết lập trong các án lệ
trước không đúng hoặc không thể áp dụng thì nó sẽ không ràng buộc đối với các vụ
việc tương tự sau này. Các thẩm phán xét xử các vụ việc xảy ra sau sẽ đưa ra
nguyên tắt đúng đắn, nó phủ định các nguyên tắc sai trong án lệ trước.”184

182
Sđd, tr.54-55.
183
Sđd, tr. 192.
184
Rupert Cross, sđd, tr.29.
 74

Thực tiễn cho thấy, các nguyên tắc pháp luật vô cùng quan trọng trong pháp
luật Anh, nó là cơ sở cho thẩm phán ra quyết định trong mỗi vụ án. Ngoài ra, các
thẩm phán ở Anh còn sử dụng rất nhiều các học thuyết pháp lý để làm sáng tỏ các
vấn đề pháp luật nảy sinh trong các vụ án. Như Simon Whittaker đã viết “Pháp luật
Anh bao gồm rất nhiều những học thuyết với một phạm vi bao quát rất rộng mà nó
có sức mạnh hơn bất cứ quyết định nào đã áp dụng những học thuyết này.”185 Ví dụ,
trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng (the law of contract), nguyên tắc tự do hợp đồng
và nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng (the principle of freedom of contract
and binding force of contracts) thực sự được chấp nhận bởi các thẩm phán ở Anh.
Trong lĩnh vực luật bồi thường thiệt hại (Tort law), nguyên tắc về trách
nhiệm bồi thường thiệt hại do hành vi bất cẩn của một chủ thể gây ra với bên bị
thiệt hại luôn được nhắc đến. Tuy nhiên, trong đó nguyên tắc này lại được biến đổi
trong đa đạng các quan hệ bồi thường thiệt hại. Ví dụ, trong quan hệ bồi thường
thiệt hại giữa nhà sản xuất sản phẩn với người tiêu dùng sản phẩm. Vụ án
Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562 có thể được coi là vụ việc tiêu biểu cho sự
thiết lập nguyên tắc “nhà sản xuất phải có trách nhiệm về lỗi sản phẩm do hành vi
bất cẩn của họ”.
Trong lĩnh vực luật bồi thường, nguyên tắc của sự làm giàu không chính
đáng đã giải thích rằng một người trả nợ trong trường hợp có sự sai lầm theo pháp
luật, có thể thu hồi lại tài sản đó.186 Toà án Tối cao nước Anh đã sử dụng phương
pháp này trong xét xử vụ Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council. Một thực
tiễn trong áp dụng thông luật cho thấy, không một toà án nào ở Anh có mong muốn
đưa ra quyết định đi ngược lại với các nguyên tắc phổ biến đã được thông luật chấp
nhận.
5.6. Vai trò của án lệ trong đào tạo nghề luật ở Anh
Để nói về đào tạo nghề luật ở Anh, tôi bắt đầu bằng nhận xét của Hanry
Merryman khi ông nói về đào tạo nghề luật trên quan điểm so sánh “nghiên cứu về
đào tạo nghề luật ở mỗi xã hội, như cung cấp một cửa sổ để nhìn vào hệ thống pháp
luật của xã hội đó. Từ đào tạo luật chúng ta có thể thấy sự thể hiện cơ bản của
những quan điểm, thái độ đối với pháp luật, pháp luật là gì, các luật gia làm gì? và
hệ thống pháp luật đó hoạt động ra sao. Đào tạo luật gắn chặt vào văn hoá pháp lý

185
Simon Whittaker, Precedent in English Law : A View From The Citadel, in Precedent and The Law,
Bruylant Bruxelles, 2007,p.54.
186
Sđd, tr. 55.
 75

nó được truyền từ thế hệ này sang thế hệ khác. Đào tạo luật cho chúng ta tiên đoán
về xã hội tương lai.”187
Phần này của luận án sẽ được dành để miêu tả về vai trò của việc sử dụng án lệ
trong đào tạo luật ở nước Anh, nó như một khía cạnh của văn hoá pháp lý trong
truyền thống thông luật ở Anh. Phạm vi phần này sẽ không đi sâu miêu tả chi tiết
toàn bộ các vấn đề về đào tạo nghề luật ở Anh.188 Xét về lịch sử, đào tạo nghề luật ở
nước Anh có nền tảng hoàn toàn khác so với các nước thuộc truyền thống pháp luật
Civil law. Ở Anh đào tạo nghề luật đã được thực hiện tại toà án thay vì các sinh
viên luật được đào tạo tại các Khoa luật thuộc các Trường đại học tổng hợp như ở
các nước dân luật thành văn ở Châu Âu lục địa. Hiện nay đào tạo nghề luật ở Anh
đã có những thay đổi với việc các trường luật đã đảm nhận chức năng đào tạo. Tuy
nhiên, đào tạo luật ở Anh bắt đầu với các sinh viên đại học khác với đào tạo luật bắt
đầu bằng việc đào tạo sau đại học (graduate level) như ở Mỹ. Hiện tại, nghề luật sư
thực hành ở Anh và xứ Wales vẫn có sự phân loại giữa luật sư tư vấn và luật sư
thực hành. Cả hai loại luật sư này nhìn chung đều được đào tạo trong cùng một
truyền thống trên cơ sở phương pháp thực hành gắn với các kiến thức về án lệ.
Hiện tại, chế độ đào tạo luật ở Anh được chia ra làm 3 quá trình khác nhau:
quá trình đào tạo kiến thức lý luận, hàn lâm cơ bản (the academic stage); quá trình
đào tạo kiến thức nghề nghiệp; và quá trình đào tạo nghề luật chuyên môn.189 Quá
trình đào tạo các kiến thức hàn lâm cho phép sinh viên luật đạt tiêu chuẩn có bằng
luật. Học tập các kiến thức về học thuyết án lệ là điều không thể thiếu đối với bất
của sinh viên luật nào trong hệ thống đào tạo nghề luật ở Anh. Không giống với các
sinh viên luật trong hệ thống Civil law, sinh viên luật ở Anh không học luật theo
cách lý thuyết và trừu tượng. Thực tế hệ thống pháp luật ở Anh cho thấy, hầu hết
mọi lĩnh vực pháp luật đều phát triển và dựa trên nền tảng án lệ (thông luật –
common law). Có ý kiến đã cho rằng “thông luật gắn với tư duy và nó tiến hoá từ

187
John Henry Merryman, Legal Education Here and There: A Comparision, 27 Stan.L.Rev.859,(1975).
Quoted in Andrew Boon and Julian Webb, Legal Education and Training in England and Wales: Back to the
Future? In Association of American Law Schools, Journal of Legal Education, Volume 58, March 2008,
p.79.
188
For a general view of legal education in England, Xem : Michael Bogdan, sđd, tr.132-135.; Andrew Boon
and Julian Webb, Legal Education and Training in England and Wales: Back to the Future? In Association of
American Law Schools, Journal of Legal Education, Volume 58, March 2008, p.79.; Richard Ward, sđd,
tr.375-386.
189
Andrew Boon and Julian Webb, Legal Education and Training in England and Wales: Back to the Future?
In Association of American Law Schools, Journal of Legal Education, Volume 58, March 2008, p.79.
 76

những quyết định của toà án trong các vụ việc cụ thể, nó được bổ sung và thay đổi
liên tục khi điều kiện xã hội thay đổi.”190 Vì vậy, sinh viên luật ở Anh phải học tập
pháp luật thông qua nghiên cứu, phân tích các án lệ trong các lĩnh vực pháp luật
khác nhau. Đây là một đặc trưng trong đào tạo luật ở Anh. Bài học đầu tiên của sinh
viên luật ở Anh trong các trường luật không phải là bài học kiến thức về định nghĩa
pháp luật hay các kiến thức lý luận chung, trừu tượng về pháp luật như cách mà các
trường luật trong các nước thuộc hệ thống Civil law thực hiện. Các sinh viên luật ở
Anh nghiên cứu về án lệ gắn với các môn học thuộc các lĩnh vực pháp luật trong
trường luật, nó được giới thiệu bởi các giáo viên luật. Từng án lệ cụ thể sẽ được sử
dụng bởi giáo viên để giảng dạy cho sinh viên làm quen và thực hành việc lập luận
pháp lý có sử dụng đến các án lệ trong giải quyết những câu hỏi pháp luật cụ thể.
Án lệ được sử dụng như là một phương tiện để giảng dạy phương pháp luật
qui nạp (inductive legal method) (phương pháp phân tích pháp luật xuất phát từ
những sự kiện vụ việc cụ thể, gắn với án lệ để giải quyết câu hỏi pháp luật cho các
luật gia ở Anh). Một vấn đề cần lưu ý là, phương pháp qui nạp được sử dụng cho
đào tạo trong cả quá trình đào tạo hàn lâm và quá trình đào tạo nghề luật trong các
trường luật ở nước Anh. Các kỹ năng đọc và phân tích án lệ luôn được đặt ra trong
mỗi môn luật cụ thể, nó trở thành nhiệm vụ thường ngày của sinh viên luật ở Anh.
Do đó, các kỹ năng về đọc bản án, và xác định đâu là phần lý do bắt buộc cho quyết
định của bản án (Ratio decidendi) hay phần lập luận không có giá trị bắt buộc của
bản án (Obiter dictum ) là yêu cầu bắt buộc với bất cứ sinh viên luật nào. Phương
pháp sử dụng án lệ trong sự lập luận pháp lý theo nguyên tắc tương tự đòi hỏi sinh
viên luật Anh phải thực sự thông thạo với án lệ. Đó là sự hiểu và vận dụng phù hợp,
chính xác án lệ có giá trị hiệu lực bắt buộc hoặc giá trị tham khảo khi giải quyết các
vụ việc cụ thể. Các sinh viên luật cũng được học tập cách sử dụng và phân biệt các
án lệ với nhau. Quá trình này đã tạo cho sinh viên luật thực sự làm quen với cách sử
dụng án lệ trong thực tiễn.191 Quá trình đào tạo luật này thực sự không giống với
cách đào tạo luật ở hầu hết các nước thuộc hệ thống Civil law. Bởi vì các sinh viên
luật ở các nước Civil law chủ yếu được giảng dạy pháp luật gắn với nguyên tắc và
các qui phạm pháp luật trong các bộ luật. Họ tập làm quen việc áp dụng các văn bản

190
Frank B.Cross, Identifying The Virtues of The Common Law, Supreme Court Economic Review 2007,
(15 Sup. Ct. Econ. Rev.21).
191
Michael Zander, sđd, tr.268-284.
 77

pháp luật với các tình huống pháp luật qua các bài tập là các vụ việc giả định.
5.7. Các báo cáo pháp luật (Law Reports)
Các báo cáo pháp luật ở Anh là những xuất bản phẩm trong đó có chứa đựng
những án lệ, đây là một tài liệu pháp luật vô cùng quan trọng trong nghiên cứu và
áp dụng pháp luật ở Anh. Việc công bố các quyết định, bản án của toà án đã được
thực hiện ở Anh từ thế kỷ XIII khi thông luật (common law) tương đối phát triển.
Các báo cáo pháp luật đã trở thành phương tiện không thể thiếu trong việc phổ biến
các án lệ đến với những người muốn tìm hiểu và sử dụng pháp luật.192 Trong văn
hoá pháp lý Anh “mục đích của các báo cáo pháp luật là để công bố pháp luật.
Trong đó các bản án sẽ được thể hịên các bên trong vụ án, nội dung của qúa trình
kiện tụng, sự kiện, tranh luận của luật sư và quyết định của toà án đối với mỗi vụ
án.”193 Hiện nay hệ thống các báo cáo pháp luật ở nước Anh dường như rất phức tạp
đối với những luật gia không thông thạo và chưa từng nghiên cứu luật pháp nước
Anh. Trong phần này của luận án, hệ thống các báo cáo pháp luật ở Anh sẽ được
trình bày với sự tập trung vào những báo cáo chính trong số rất nhiều những báo
cáo pháp luật đã và đang tồn tại trong hệ thống pháp luật nước Anh.
Theo Michael Zander, lịch sử của các báo cáo pháp luật ở Anh có thể chia ra
thành 5 thời kỳ, trong đó mỗi thời kỳ đánh dấu một loại báo cáo pháp luật như
sau:194
Sự xuất hiện của những báo cáo pháp luật có tên gọi Year Books được coi là
thời kỳ đầu tiên trong tiến trình phát tiển báo cáo pháp luật ở Anh, nó diễn ra
khoảng từ năm 1282 đến năm 1537.195 Những Year Books chủ yếu gồm những tập
hợp hướng dẫn về sự bào chữa và các luật về tố tụng cho các luật sư. Tuy nhiên, bắt
đầu từ thế kỷ XV các Year Books đã xuất bản gắn với việc công bố các quyết định
quan trọng của toà án. Các tài liệu này đã được các thẩm phán, luật sư sử dụng là
một nguồn luật quan trọng trong thông luật ở nước Anh.196Ngày nay, các tập Year
Books chỉ còn mang giá trị lịch sử.
Giai đoạn thứ hai trong sự phát triển của báo cáo pháp luật ở Anh là thời kỳ từ
năm 1537 đến năm 1865. Trong thời kỳ này đã có sự xuất hiện hàng loạt những báo
192
Michael Zander, sđd, tr.306.
193
Great Britain, Lord Chancellors’s Department, Report of the Law Reporting Committee, London,
H.M.S.O.,1940,p.3.
194
Michael Zander,sđd, tr.306.
195
Sđd, tr.306.
196
Richard Ward, sđd ,p.103.
 78

cáo pháp luật của các công ty tư nhân (private law reports). Các tập Year Books
cũng chấm dứt phát hành trong thời kỳ này. Khi việc sử dụng các bản án được coi là
những án lệ trong các private law reports ngày càng phổ biến thì các nhà xuất bản tư
nhân đã tìm cách chuyên môn hoá về nội dung và chất lượng các báo cáo pháp luật
để phục vụ tốt cho sự đa đạng các nhu cầu sử dụng các báo này trong thực tiễn.
Trong số các nhà xuất bản tư nhân các báo cáo pháp luật, báo cáo có tên gọi Coke’s
Reports (Co Rep) nó ra đời từ năm 1600 đến năm 1658 đã nổi tiếng với các bản án
có giá trị đã được phân tích, bình luận bởi Coke.197 Cùng với Coke, rất nhiều nhà
xuất bản tư nhân khác cũng xuất bản các báo cáo pháp luật như Dyer, Plowden và
Burrow. Họ đã thực sự đóng góp cho sự phát triển của thông luật (common law) ở
nước Anh. Các private law reports có chứa các án lệ khi được viện dẫn sẽ gắn với
tên và ký hiệu của mỗi nhà xuất bản tư nhân các báo cáo pháp luật. Ví dụ, khi có sự
viện dẫn đến vụ án Pillans v. Van Mierop (1765) 3 Burr 166, thì có nghĩa là án lệ
này đã được công bố tại Tập thứ 3 nhà xuất bản Burr (Burr’s Report), nó được bắt
đầu từ trang 166.198
Giai đoạn thứ 3 trong sự phát triển của báo cáo pháp luật ở Anh bắt đầu từ năm
1865 khi các báo cáo pháp luật tư nhân trở nên thực sự chuyên nghiệp. Sau năm
1870, Hội đồng hợp tác các báo cáo pháp luật ở Anh được thành lập bởi những
người có chuyên môn chuyên nghiệp. Hội đồng này cho đến nay vẫn công bố
thường xuyên các bản án quan trọng của toà án trong các báo cáo pháp luật ở Anh
và xứ Wales, nó xuất hiện với các tên gọi như Law Reports (LR)199, the Weekly
Law Reports (WLR)200, the Industrial Case Reports (ICR) và the Law Report
Statutes.
Giai đoạn thứ 4 trong sự phát triến các báo cáo pháp luật ở Anh bắt đầu từ năm
1980 với sự xuất hiện các văn bản tài liệu luật dạng trên phương tiện tin học, máy
tính điện tử. Công ty Lexis đã cung cấp trên mạng internet các nguồn bản án, án lệ
được hệ thống hoá từ năm 1945 và thậm chí cả những bản án chưa được công bố

197
Michael Zander,sđd, tr.306.
198
Richard Ward, Amanda Akhtar, sđd, tr.104.
199
The Law Reports are not an official publication. They report cases with full judgments and their legal
arguments. There are separate volumes of Reports for thef different English courts, namely Reports for each
divisions of the High Court, for the House of Lords and so on.
200
The Weekly Law Reports (WLR) have been established since 1953. Unlike the Law Reports, cases are
reported in Weekly Law Reports (WLR) with full judgments but may not include full arguments.
 79

trên hình thức bản in truyền thống.201 Đây là cách rất hữu dụng để mọi người có thể
tiếp cận với nguồn luật án lệ ở Anh qua phương tiện internet với sự đăng ký.
Giai đoạn thứ năm của hình thức công bố các báo cáo pháp luật bắt đầu từ cuối
những năm 1990 với chính sách công bố miễn phí các bản án của Toà án tới người
dân qua phương tiện internet trên các trang web của các toà án ở Anh, bao gồm: the
Court Service web site (www.courtservice.gov.uk) ; the Privy Council (www.privy-
council.org.uk); the United Kingdom Supreme Court (www.supremecourt.gov.uk)
Song song với sự tồn tại của các hình thức báo cáo pháp luật do các nhà xuất
bản tư nhân đảm nhiệm như đã giới thiệu trên đây, ở nước Anh cũng có những báo
cáo pháp luật chính thức. Những báo cáo này được xuất bản dưới sự quản lý và tại
trợ bởi Nhà nước. Ví dụ, một số báo cáo pháp luật chính thức nhưthe Reports of
Tax Cases, of Patent cases, Design and Trade Mark Cases
Một vấn đề quan trọng cần nhấn mạnh về việc sử dụng những lệ trong các báo
cáo pháp luật ở Anh là việc viện dẫn nó cần phải chính xác. Bởi cùng một vụ án có
thể nó được công bố trong nhiều báo cáo luật khác nhau. Trong nhiều báo cáo luật
có kèm theo phần bình luận bản án được thực hiện bởi những nhà nghiên cứu,
những luật gia giỏi. Nên cách viện dẫn các án lệ ở Anh thường được qui định thống
nhất đối với từng loại báo cáo pháp luật. Ví dụ: vụ án A v B [2002] EWCA Civ 337
[30] có nghĩa vụ án này được quyết định năm 2002, bởi Toà án phúc thẩm, phân toà
Dân sự, tại trang 337, dòng 30. Hiện nay Toà án tối cao Vương quốc Anh cũng có
cách ký hiệu bản án như hình thức của Toà án phúc thẩm. Ví dụ O’Brien v Ministry
of Justice 2010 UKSC 34.

201
Michael Zander, sđd, tr.318.
 80

CHƯƠNG 6
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ
6.1. Giới thiệu về hệ thống pháp luật Mỹ
Hệ thống pháp luật Mỹ chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật
Common law. Để tìm hiểu về hệ thống pháp luật Mỹ nói chung cũng như học thuyết
án lệ của nó nói riêng, một vần đề cần thiết là cần tìm hiểu những nét khái quát lịch
sử về pháp luật Mỹ. Điều này sẽ đem đến những cái nhìn sâu sắc hơn về pháp luật
của nước Mỹ trong lịch sử và hiện tại qua lăng kính của thông luật. Hệ thống pháp
luật Mỹ có nhiều đặc điểm tương đồng với thông luật của nước Anh (English
common law). Bởi vì trong lịch sử phát triển của pháp luật thông luật Mỹ, nó đã
được hình thành trên nền tảng thông luật của nước Anh.
Sự định cư đầu tiên của người Anh ở Mỹ xảy ra vào năm 1607 tại James
Town, Virginia. Sau đó là sự hình thành 13 bang thuộc địa của người Anh tại Mỹ,
chế độ này kéo dài gần 200 năm. Chính quyền thuộc địa ở Mỹ đã đánh lại quân đội
Anh trong cuộc chiến tranh cách mạng Mỹ trong những năm 1770. Người Mỹ đã
tuyên bố sự độc lập của họ trong Tuyên ngôn độc lập năm 1776. Bảy năm sau, theo
hiệp ước năm 1783, Hợp chủng quốc Hoa kỳ ( the U.S.A) chính thức độc lập tách
khỏi chính quyền Anh.
Trước thời kỳ độc lập, những người Anh đã mang pháp luật của nước họ tới
Mỹ. Sự tiếp nhận pháp luật Anh trong thời kỳ thuộc địa đã trở thành nền tảng hình
thành hệ thống pháp luật ở Mỹ. Quan điểm cho rằng sự tiếp nhận pháp luật của
nước Anh diễn ra một trạng thái như nhau trên toàn lãnh thổ Mỹ trong cùng một
quá trình thời gian là hoàn toàn không chính xác.202 Như đã nói, chế độ thuộc địa
của Anh duy trì ở Mỹ gần 200 năm. Trong suốt thời gian này, sự phát triển pháp
luật ở 13 bang thuộc địa xảy ra với nhiều trạng thái khác nhau. Bởi chế độ thuộc địa
ở mỗi bang được thiết lập với những thời gian khác nhau và chế độ thuộc địa ở mỗi
bang có những đặc trưng khác nhau dưới sự cai trị của Hoàng gia Anh.203
Cho đến những năm cuối của thời kỳ thuộc địa, toàn bộ các bang của nước Mỹ
có hệ thống pháp luật mà trong đó bao gồm thông luật của nước Anh và những
nguồn luật thành văn được ban hành ở các bang thuộc địa. Thông luật của nước Anh
khi du nhập vào Mỹ đã bị thay đổi, trong đó có nguyên nhân là sự xuất hiện của

202
S. Pomorski, sđd, p.31.
203
Peter de Cruz, sđd, p.108.
 81

những văn bản luật thành văn.204 Pháp luật của nước Anh từng bước được áp dụng ở
Mỹ trong tất cả các bang thời kỳ thuộc địa trong bối cảnh các điều kiện chính trị xã
hội khác với điều kiện của nước Anh. Nước Mỹ có các điều kiện khác so với nước
Anh về dân số, kinh tế, thương mại và công nghiệp. Vì vậy mà, thông luật của nước
Anh đã không thể tránh khỏi sự thay đổi khi nó được tiếp nhận vào Mỹ trong suốt
thời kỳ thuộc địa. Tuy nhiên, pháp luật nước Anh đã thực sự ảnh hưởng đến pháp
luật Mỹ về thuật ngữ, phương pháp luật, luật thủ tục tố tụng, về vai trò của luật sư
và những ảnh hưởng khác. Hơn nữa, một khía cạnh vô cùng quan trọng là học
thuyết về án lệ đã chiếm một vị trí quan trọng trong sự tạo lập thông luật ở Mỹ. “Vì
vậy có thể khẳng định rằng hệ thống pháp luật Mỹ thuộc hệ thống pháp luật thông
luật vào thời kỳ giữa thế kỷ XVIII.”205
Một trong những lý do đã làm cho pháp luật Mỹ khác với pháp luật nước
Anh sau khi bản tuyên ngôn độc lập ra đời (1776) đó là xu hướng về thái độ thù
địch của người dân thuộc địa ở Mỹ với nước Anh. Điều này đã trở thành hiện thực
bởi một số bang ở Mỹ sau khi giành độc lập đã khuyến khích cấm viện dẫn các luật
của nước Anh tại toà án.206 Tuy nhiên, cũng có những do dự cho đến tận giữa thế kỷ
thứ XIX về những xu hướng xây dựng hệ thống pháp luật theo hình thức Common
law hay theo xu hướng pháp điển hóa ở các nước Châu Âu lục địa. Vào năm 1811,
Jeremy Bentham đã viết thư gửi Tổng thống Mỹ, Madison trong đó Bentham thuyết
phục nước Mỹ nên xây dựng hệ thống pháp luật theo hướng pháp điển hoá hơn là
duy trì pháp luật án lệ như ở nước Anh. Trong bối cảnh đó, tư tưởng về pháp điển
hóa pháp luật đã lan rộng khắp nước Mỹ. Một số bang như North Datoka, South
Dakota, Idaho, Montana, và California đã thông qua bộ luật dân sự được soạn thảo
bởi David Dudley Field, một luật sư ở bang New York. Bộ luật này cho đến nay vẫn
còn hiệu lực, tuy nhiên nó đã được sửa đổi bổ sung nhiều lần.207
Như đã nói ở trên, mặc dù pháp luật trong một số bang của Mỹ đã bị ảnh
hưởng bởi ý tưởng về pháp điển hoá pháp luật và xu hướng này đã tác động đến
việc xây dựng pháp luật tại nhiều bang ở Mỹ từ cuối thế kỷ XIX cho đến nay. Do
đó, hiện nay trong hệ thống pháp luật nước Mỹ thì pháp luật liên bang, pháp luật
204
Zweigert and H. Kört, sđd, tr.241.
205
S.Pomorski, sđd, tr.31.
206
René David and John E.C.Brierley, Major Legal Systems In The World Today, Third Edition, Stevens,
p.401.
207
Gunther A. Weiss, The Enchantment of Codification In The Common-Law World, Yale Journal of
International Law, Summer 2000, p.p. 511-513. (Cite as 25 Yale J.Int’L.435).
 82

của đa số tiểu bang ở Mỹ dựa trên cơ sở các văn bản qui phạm luật thành văn trong
các luật và bộ luật. Những luật này do cơ quan lập pháp ban hành chiếm một số
lượng rất lớn và những luật này có vai trò chủ đạo trong sự điều chỉnh pháp luật ở
Mỹ so với thông luật. Tuy nhiên, điều này không làm cho pháp luật Mỹ từ bỏ những
đặc trưng của hệ thống pháp luật Common law. Như René David đã viết ‘‘xét về
toàn diện, pháp luật Mỹ còn lưu lại tính chất của hệ thống pháp luật Common law
trừ lãnh thổ của New Orleans và bang Lousiana.’’208Từ khi pháp luật Mỹ chịu sự
ảnh hưởng bởi pháp luật Anh qua sự tiếp nhận về luật học, thuật ngữ pháp lý,
phương pháp luật, phương pháp đào tạo luật và đặc biệt là các án lệ và học thuyết
về án lệ từ thời kỳ thuộc địa. Những đặc điểm này đã làm cho pháp luật Mỹ có
nhiều điểm tương đồng với pháp luật nước Anh và đây cũng là lý do mà các nhà
nghiên cứu luật học so sánh coi hệ thống pháp luật nước Mỹ cùng với pháp luật
nước Anh là những hệ thống pháp luật chủ đạo của hệ thống pháp luật Common
law. Ngoài ra, việc sử dụng chung một thứ ngôn ngữ là tiếng Anh càng làm cho
pháp luật Mỹ dễ dàng tiếp nhận sự ảnh hưởng của pháp luật Anh.
Tuy nhiên, cũng vì những lý do về xã hội, lịch sử và sự khác biệt về địa lý đã
làm cho pháp luật của nước Mỹ có những điểm khác biệt so với pháp luật nước
Anh. Nước Mỹ là một thể chế nhà nước Liên bang, Hiến pháp 1878 của Mỹ là bản
Hiến pháp đầu tiên trên thế giới. Nội dung của nguyên tắc phân chia quyền lực đã
được thể hiện triệt để trong sự tổ chức quyền lực nhà nước theo Hiến pháp 1787.209
Trong khi đó, cho đến nay, nước Anh vẫn là một nhà nước quân chủ, và không có
Hiến pháp thành văn. Mô hình nhà nước liên bang ở Mỹ cũng có những đặc thù khi
so sánh với mô hình nhà nước Cộng hoà liên bang Đức (Một hệ thống pháp luật
cũng được lựa chọn nghiên cứu trong phạm vi luận án này). Nước Mỹ có mô hình
nhà nước liên bang, trong đó có sự tồn tại của hai hệ thống pháp luật liên bang và hệ
thống pháp luật của các tiểu bang (50 tiểu bang). Trong khi đó ở Cộng hoà liên bang
Đức, không có một sự phân chia rõ ràng giữa sự tồn tại độc lập pháp luật của các

208
René David and John E.C.Brierley, sđd, tr.401.
209
The principles of the separation of powers are deeply rooted in American legal culture and are regarded as
a fundamental safeguard of liberty. What this means is that each of the three branches of government has
autonomy within its constitutional role. As Margaret Z. John & Rex R. Perschbacher wrote, ‘[C]ongress can
not act as the President, or declare laws or acts unconstitutional, as the court may. President cannot
appropriate money for a war not declared by Congress. Congress and the President cannot reverse a decision
of the U.S. Supreme Court declaring one of their orders or action in violation of the Constitution.’: See:
Margaret Z. John & Rex R. Perschbacher, The United States Legal System: An Introduction, Carolina
Academic Press,2002,p.80.
 83

bang (16 bang) với pháp luật liên bang ở nước Đức, không có sự tồn tại sự tách biệt
giữa hệ thống toà án của các bang và hệ thống toà án liên bang như mô hình đang
tồn tại ở Mỹ.
Liên quan đến án lệ là một hình thức pháp luật, ở Mỹ một phạm vi rất rộng
các lĩnh vực pháp luật vẫn dựa vào các nguồn luật là án lệ được phát triển hàng trăm
năm qua hoạt động xét xử của các toà án ở các bang. Vai trò của án lệ thực sự là
một nguồn luật quan trọng trong pháp luật nước Mỹ và nó cũng là một yếu tố không
thể thiếu trong phương pháp pháp luật ở Mỹ. Cũng chính từ khía cạnh này, René
Davíd đã viết ‘‘khi không có án lệ về một vấn đề pháp luật cụ thể, các luật gia Mỹ
sẽ nói không có pháp luật về vấn đề này’’.210 Cũng cần chú ý rằng, về mặt lý thuyết
có hai loại án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ, đó là: án lệ trên cơ sở luật Common
law (thông luật) và án lệ xuất phát từ hoạt động giải thích luật thành văn. Liên quan
đến dạng án lệ thứ hai, các án lệ hình thành trên cơ sở giải thích Hiến pháp Mỹ luôn
là những án lệ quan trọng có vai trò ảnh hưởng trong nhiều lĩnh vực pháp luật. Một
đặc trưng quan trọng khác nữa liên quan đến án lệ trong pháp luật nước Mỹ là
không có thông luật (Common law) của toàn thể liên bang211, án lệ trong thông luật
của nước Mỹ tồn tại trong mỗi bang có những nét đặc trưng khác nhau.212 Tuy
nhiên, trong điều kiện của hệ thống pháp luật liên bang của Mỹ, có những vấn đề
tính đa dạng về thẩm quyền xét xử. Vì vậy, sẽ có một số lĩnh vực pháp luật nhất
định tồn tại dưới hình thức thông luật của liên bang như: lĩnh vực luật Hải quân213,
các tranh chấp giữa các tiểu bang214, và các vấn đề thông luật liên bang liên quan
đến bảo vệ sở hữu của Nhà nước liên bang215. Trong khuôn khổ của luận án này, tác
giả sẽ chỉ lựa chọn một tiểu bang tiêu biểu ở Mỹ để phân tích về án lệ trong thông
luật của bang đó.

210
René David and John E.C.Brierley, sđd, tr.402.
211
In Milwaukee v, Illinois, 451 U.S. 304, 312 (1981), the U.S. Supreme Court stated that ‘Federal Courts
unlike state courts, are not general common law courts and do not possess a general power to develop and
apply their own rules of decision’.
212
Robert S. Summers, Precedent in the United State, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’,
Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, P.365.
213
Allen, Finch, Roberts, Federal Courts Context, Cases and Problems, Aspen Publishers-Wolters Kluwer
Law and Business, 2009,p.p.724-725.
214
The federal common law was accepted for resolving disputes between states. See: Kansas v. Colorado,
206 U.S.46,98 (1907); and Texas Industries, Inc. v. Radcliff Materials, Inc., 451 U.S. 630, 641 (1981).
215
Allen, Finch, Roberts, sđd, tr.727.
 84

6.2. Hệ thống Toà án ở Mỹ

6.2.1. Những đặc trưng về hệ thống Toà án ở Mỹ
Khi nghiên cứu về hệ thống toà án nước Mỹ, chúng ta có thể tiếp cận theo
nhiều khía cạnh, tuỳ thuộc vào mục đích của việc nghiên cứu. Chẳng hạn khi
Hamilton nghiên cứu về hệ thống toà án của Mỹ với nghĩa là một nhánh trong hệ
thống 3 cơ quan của bộ máy nhà nước theo thuyết phân chia quyền lực (Separation
of power). Hamilton đã viết “hệ thống cơ quan tư pháp là một nhánh quyền lực ít
nguy hiểm nhất.”216Hamilton đã nói rằng rõ ràng Hiến pháp đặt ra qui định trao
quyền giám sát tư pháp cho hệ thống cơ quan tư pháp đối với việc tuyên bố một luật
hợp hiến hay vi hiến. Tuy nhiên, theo Hamilton giải thích quyền này không được
đặt ra để tạo thêm quyền lực cho hệ thống cơ quan tư pháp mà để hạn chế quyền lực
của cơ quan lập pháp.217Hệ thống pháp luật nước Mỹ tồn tại hơn 200 năm, vai trò
của các toà án liên bang ngày càng mở rộng hơn so với nó đã được hình dung khi
Hiến pháp Mỹ được thiết lập.218 Một vấn đề cần lưu ý là việc nghiên cứu về hệ
thống toà án liên bang trong các trường luật ở Mỹ được coi là một trong những môn
học rất khó. Lý do của khẳng định này thể hiện ở khía cạnh rằng để lĩnh hội và hiểu
biết sâu sắc về hệ thống toà án liên bang nó đòi hỏi “sự hiểu biết sâu sắc về lịch sử
pháp luật Mỹ, cũng như về nền tảng triết lý về bộ máy nhà nước thông qua qui định
của Hiến Pháp Mỹ.”219
Cần lưu ý rằng Điều III của Hiến pháp Mỹ là cơ sở pháp lý quan trọng cho sự
tổ chức và hoạt động của hệ thống toà án ở Mỹ220 “Quyền tư pháp ở Mỹ được trao
cho một Toà án tối cao và những toà án cấp dưới sẽ được Nghị viện thiết lập và trao
thẩm quyền”. Trên cơ sở qui định này ta thấy, Toà án tối cao Mỹ là toà án duy nhất
được thiết lập trực tiếp từ các qui định của Hiến pháp Mỹ. Nghị viên Mỹ đã thông
qua Luật cơ quan tư pháp năm 1789 trong đó thiết lập hệ thống toà án liên bang cấp
dưới của Toà án tối cao gồm: Toà án phúc thẩm liên bang (the federal circuit
courts), Toà án liên bang quận (the federal district courts) .
Hệ thống pháp luật của nước Mỹ là một hệ thống mang đặc trưng của Nhà
nước liên bang. Hệ thống toà án liên bang có một số thẩm quyền nhất định. Hầu hết

216
James Q.Wilson, American Government, Fifth Edition, D.C.Heath And Company, 1992,p.396.
217
James Q.Wilson, sđd, tr.396.
218
Allen, Finch, Roberts, sđd, preface.
219
Sđd,tr.preface.
220
Sđd,tr.3.
 85

thẩm quyền xét xử đối với các vụ việc có liên quan đế pháp luật của tiểu bang.221
Nguyên tắc phân chia quyền lực được áp dụng để xây dựng bộ máy nhà nước của
chính quyền liên và các tiểu bang. Vì vậy ở nước Mỹ có một hệ thống toà án liên
bang tồn tại độc lập với hệ thống toà án các tiểu bang.
Về mặt khái quát, hệ thống tổ chức toà án liên bang của Mỹ được thiết lập
theo 3 cấp. Trên đỉnh chóp là Toà án tối cao liên bang (the U.S. Supreme Court), ở
cấp giữa là 13 Toà phúc thẩm trung gian liên bang (U.S. Court of Appeal), cấp thấp
nhất là 94 Toà án liên bang quận (federal district courts).222Trên toàn lãnh thổ nước
Mỹ mỗi bang sẽ có ít nhất là một Toà án liên bang quận. Có ba vùng lãnh thổ hải
ngoại của Mỹ có toà án liên bang quận là The Virgin Islands, Guam và The
Northern Mariana Islands. Ngoài hệ thống toà án cấp liên bang ở Mỹ được tổ chức
theo 3 cấp, còn có các loại toà án đặc biệt có thẩm quyền trong một số lĩnh vực hẹp
được tổ chức theo hai cấp, bao gồm: Toà thương mại quốc tế và Toà khiếu nại liên
bang, Toà án thuế liên bang. Hệ thống những toà án này sẽ không thuộc giới hạn
nghiên cứu của luận án này.
Trên cơ sở Hiến pháp Mỹ, các tiểu bang có thẩm quyền của nó theo lãnh thổ.
Hệ thống toà án các tiểu bang về căn bản có thẩm quyền giải quyết các vụ việc trên
cơ sở pháp luật liên bang, mặc dù pháp luật liên bang có thể có ảnh hưởng nhất định
đến thẩm quyền của toà án các tiểu bang. Hệ thống Toà án liên bang xét xử những
vụ việc phát sinh trên cơ sở pháp luật liên bang hoặc là những vấn đề pháp luật phát
sinh liên quan đến đương sự là công dân của nhiều bang khác nhau (diversity
jurisdiction).Tuy nhiên, không có một khái niệm rõ ràng về ranh giới phân định
thẩm quyền giữa pháp luật liên bang và các tiểu bang ở Mỹ.
Theo Hiến pháp Mỹ 1787, và luật sửa bổ sung hiến pháp lần thứ 11, thì hệ
thống toà án liên bang có thẩm quyền trên cơ sở Hiến pháp Mỹ, luật liên bang và
các điều ước quốc tế. Ví dụ, Toà án liên bang có thẩm quyền về các vụ việc Luật
hình sự liên bang, Luật phá sản. Theo ước tính có tới 90% các vụ việc nảy sinh ở
Mỹ do toà cấp tiểu bang xét xử. Như vậy, có thể nói toà án liên bang có một thẩm
quyền rất hẹp so với thẩm quyền mà toà án cấp tiểu bang được trao. Ngày nay hệ
thống toà án của mỗi tiểu bang có nhiều nét khác nhau vì vậy sẽ thực sự khó cho ai

221
Toni. M Fine, American Legal System A Resource and Reference Guide anderson Publishing Co
Cincinnati, 1997, p.2.
222
http://www.uscourts.gov/districtcourts.html (September 24,2008)
 86

đó muốn đưa ra một khẳng định chung cho toàn bộ hệ thống toà án cấp tiểu bang.
Vì vậy trong phần tiếp theo của luận án, tổ chức hệ thống toà án cấp tiểu bang sẽ
được giới thiệu rất khái quát.
Thẩm phán ở Mỹ cũng giống như thẩm phán ở Anh được trao quyền giải
thích hiến pháp và có thể sáng tạo pháp luật trong khi xét xử. Đối với các toà án cấp
tiểu bang, việc lựa chọn thẩm phán có thể dựa trên cơ sở bổ nhiệm hoặc bầu. Đối
với thẩm phán toà án liên bang, các thẩm phán được bổ nhiệm với nhiệm kỳ suốt
đời bởi Tổng thống Mỹ.
Liên quan đến án lệ, việc nghiên cứu hệ thống toà án liên bang sẽ là cơ sở để
luận án làm rõ việc học thuyết án lệ được hoạt động như thế nào trong mối quan hệ
thứ bậc của toà án. Toà án tối cao Liên bang Mỹ có vai trò vô cùng quan trọng trong
việc giải thích Hiến pháp, thông qua các án lệ của nó các qui phạm mang tính
nguyên tắc của Hiến pháp sẽ được phân tích chi tiết, phù hợp hoá với sự phát triển
không ngừng của xã hội. Trong thực tiễn thông luật ở Mỹ cho thấy, vai trò phát
triển thông luật chủ yếu lại thuộc về toà án các tiểu bang, bởi vì về nguyên tắc sẽ
không có thông luật chung cho toàn liên bang. Trong phạm vi nghiên cứu đề tài của
luận án này, thực tiễn của án lệ trong các tiểu bang của Mỹ sẽ cho chúng ta thấy, khi
thông luật phát triển trong điều kiện nhà nước liên bang nó sẽ có đặc trưng khác với
thông luật trong điều kiện của hệ thống pháp luật trong mô hình nhà nước đơn nhất
như ở Anh.
6.2.2. Thứ bậc của hệ thống Toà án liên bang Mỹ ( Xem: Sơ đồ 2)
Việc tìm hiểu về hệ thống toà liên bang của nước Mỹ là một yêu cầu không thể
thiếu cho bất cứ ai muốn có cái nhìn sâu sắc về hệ thống pháp luật Mỹ. Bởi vì chính
toà án là một trong những yếu tố đóng góp cho sự phát triển pháp luật ở Mỹ. Án lệ
được tạo ra bởi toà án, nên việc tìm hiểu tổ chức hệ thống toà án sẽ là một cơ sở
quan trọng để hiểu học thuyết về án lệ.
Trên đỉnh chóp của hệ thống Toà án liên bang là Toà án tối cao của nước Mỹ,
nó là một toà án quan trọng bậc nhất trong hệ thống cơ quan tư pháp ở Mỹ. Toà án
tối cao Mỹ được thành lập trực tiếp trên cơ sở Điều III định của Hiến pháp Mỹ,
‘Quyền tư pháp của nước Mỹ sẽ được trao cho một Toà án tối cao’. Hiện nay, Toà
án tối cao Mỹ bao gồm 9 thẩm phán. Trong số này có một vị Chánh án và các thẩm
phán cộng sự khác. Các thẩm phán của Toà án tối cao Mỹ được bổ nhiệm với nhiệm
kỳ suốt đời bởi Tổng thống Mỹ. Toà án này xét xử các vụ án với một Hội đồng gồm
 87

toàn thể thẩm phán. Theo qui định của pháp luật Mỹ223, số thẩm phán cần thiết để
xét xử một vụ án tại Toà án tối cao Mỹ ít nhất phải là 6 thẩm phán cùng tham dự
một hội đồng xét xử.
Hiến pháp Mỹ qui định Toà án tối cao Mỹ có thẩm quyền xét xử sơ thẩm và
phúc thẩm. Mục 2 của Điều III, Toà án tối cao có thẩm quyền trong xét xử sơ thẩm
các vụ án liên quan đến ‘‘các hoạt động của các Đại sứ, các bộ trưởng, lãnh sự và
các vụ án khác mà trong đó nhà nước là một bên trong vụ kiện’’. Để phân định về
thẩm quyền xét xử sơ thẩm của Toà án tối cao với các Toà án liên bang cấp dưới,
Nghị viện Mỹ đã thông qua luật để qui định chi tiết về thẩm quyền xét xử sơ thẩm
của Toà án tối cao Mỹ.224 Tuy nhiên, rất hiếm khi Toà án tối cao Mỹ thực hiện việc
xét xử sơ thẩm các vụ án thuộc thẩm quyền của nó. Có quan điểm ở Mỹ cho rằng
‘‘sự thừa nhận chung đối với Toà án tối cao Mỹ là toà án phúc thẩm cấp cuối cùng,
chứ không phải là toà án xét xử sơ thẩm.’’225
Theo Điều III, mục 2 đoạn 2, câu thứ 2 Hiến pháp Mỹ ‘‘trong mọi trường
hợp khác (trường hợp khác với thẩm quyền xét xử sơ thẩm), Toà án tối cao sẽ có
thẩm quyền xét xử phúc thẩm đối với cả vấn đề pháp luật và nội dung vụ án với
những trường hợp ngoại lệ theo các điều kiện mà Nghị viện đề ra’’. Theo qui định
này, Toà án tối cao Mỹ có thẩm quyền xét lại tất cả các quyết định của Toà án liên
bang cấp dưới và Toà án cấp cao nhất của các tiêu bang. Những kháng cáo với các
quyết định của Toà án cấp cao nhất của tiểu bang liên quan đến pháp luật liên bang,
Hiến pháp liên bang được gửi đến Toà án tối cao Mỹ.226 Liên quan đến khía cạnh
này, thực sự cần thiết khi nhấn mạnh rằng “Toà án tối cao Mỹ không có thẩm quyền
xem xét lại các quyết định của các toà án cấp tiểu bang liên quan đến luật của tiểu
bang.”227
Không phải bất cứ đơn kháng cáo nào gửi đến Toà án tối cao Mỹ đều được xét
xử. Toà án này sẽ có quyến tự quyết trong việc lựa chọn các vụ án để xét xử. Theo

223
28 U.S.C.§ 1.
224
The 18 U.S.C. Đ 1251 : (a) The Supreme Court shall have original exclusive jurisdiction of all
controversies between two or more states. (b) The Supreme Court shall have original but not exclusive
jurisdiction of : (1) All actions or proceedings to which ambassadors, other public ministers, consuls, or vice
consuls of foreign state are parties; (3) All controversies between the United States and a State;
225
Allen, Finch, Roberts, Federal Courts Context, Cases and Problems, Aspen Publishers-Wolters Kluwer
Law and Business, 2009,p.805.
226
According to Statutory amendments to 28 U.S.C. Đ 1257, all state court decisions would be reviewed by
the certiorari method only.
227
Allen, Finch, Roberts, sđd, tr.833.
 88

James Q.Wilson, hàng năm, Toà án tối cao Mỹ xem xét tới trên 5000 đơn kiện phúc
thẩm. Tuy nhiên, Tòa án chỉ chấp nhận xét xử từ khoảng 3 đến 4 % các đơn kiện
phúc thẩm đó.228 Trong nhưng năm gần đây, Toà án tối cao Mỹ xét xử khoảng 70
đến 75 vụ án mỗi năm.229 Theo điều 28 U.S.C Đ 1254, Toà án tối cao Mỹ có thể ban
hành trát (được gọi là certiorari) để xét xử phúc thẩm các vụ án trên cơ sở đơn kiện
của bất cứ bên nào đối với các vụ án dân sự và hình sự trước hoặc sau khi phán
quyết với vụ việc đó có hiệu lực.’ Trát certiorari cho mỗi vụ án phải được sự biểu
quyết nhất trí của ít nhất 4 thẩm phán của Toà án tối cao Mỹ.230 Việc Toà án tối cao
Mỹ từ chối cấp certiorari cho việc chấp nhận xét xử một vụ án không có nghĩa rằng
Toà án đã ủng hộ quyết định của toà án cấp dưới đối với quyết định bị kháng cáo
trong vụ án đó.231 Đôi khi một đơn kiện kháng cáo tại Toà án tối cao Mỹ phải chờ
đợi tới hàng năm, thậm chí lâu hơn để được nhận certiorari. Toà án có thể đưa ra
nhiều lý do để từ chối xét xử vụ kiện như số vụ án ghi sổ thụ lý đã quá nhiều, hay
vấn đề pháp luật từ vụ án không thực quan trọng.232Bất cứ quyết định nào của Toà
án tối cao Mỹ cũng có tác động quan trọng đến sự phát triển pháp luật ở Mỹ. Bởi vì,
Toà án tối cao có thẩm quyền phán xét cuối cùng về việc giải thích Hiến pháp và
các văn bản pháp luật liên bang.233 Hơn nữa, theo nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare
decisis) các án lệ của Toà án tối cao Mỹ về nguyên tắc có giá trị bắt buộc các toà án
cấp dưới phải tuân theo. Toà án tối cao Mỹ còn có thẩm quyền tuyên bố luật do
Nghị viện Mỹ thông qua là hợp hiến hay vi hiến. Hoạt động này được gọi là thủ tục
về giám sát tư pháp (Judicial review) nó được xác lập thông qua án lệ Marbury v.
Madison, 5.U.S. (1 Cranch)137(1803).
Bên dưới Toà án tối cao liên bang là các Toà án phúc thẩm liên bang (U.S.
Court of Appeals (circuit courts) nó xét xử các kháng cáo phúc thẩm Toà án liên
228
James Q.Wilson, American Government, Fifth Edition, D.C.Heath And Company, 1992,p.406.
229
Allen, Finch, Roberts, sđd, tr.809.
230
The writ of certiorari is explained via the original rule – the so called ‘Rule of Four’ which means that
when four justices of the U.S. Supreme Court vote to grant a petition for a writ of certiorari, this petition will
be heard by the Court. Requiring a certiorari for each case rejects the statement that the Court has its own
discretion concerning the cases it reviews. Historically, the Judiciary Act of 1925 allowed the Court to
exercise its discretion via the writ of certiorari, and since 1925 most of the cases brought to the Court have
been in this way. See: Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a
Changing Society, Third edition, Paradigm Publishers, 2005, p.28.
231
Van- Hoa To, Judicial Independence A legal research on Its theoretical Aspects, Practices from Germany,
The United State of America, France, Vietnam and Recommendation for Vietnam, Juristlaget i Lund, 2006,
p. 206.
232
Margaret Z. John & Rex .R Perchbacher, The United States Legal System: An Introduction, Carolina
Academic Press, 2002, p.74.
233
Allen, Finch, sđd, tr.809.
 89

bang quận. Hiện tại có 13 Toà án phúc thẩm liên bang được tổ chức theo khu vực,
mỗi Địa phận kinh lý (circuit) có một Toà án phúc thẩm liên bang.234Trong phạm vi
lãnh thổ của mỗi địa phận kinh lý, Toà án phúc thẩm liên bang xét xử phúc thẩm
các vụ án của các Toà án liên bang quận. Về mặt địa lý, độ lớn của mỗi lãnh thổ
trong một Địa phận kinh lý (circuit) có sự khác nhau. Ví dụ, Toà phúc thẩm liên
bang ở khu vực thứ 9 (khu vực rộng nhất), nó có tới 28 thẩm phán và thẩm quyền
bao trùm tới 10 tiểu bang là Alaska, Arizona, California, Hawaii, Idaho, Nevada,
Northern Mariana Island, Oregon, Montana, and Washington và Đảo Guam là lãnh
thổ hải ngoại của Mỹ. Ngược lại, Toà án phúc thẩm liên bang ở khu vực thứ nhất có
phạm vi Địa phận kinh lý(circuit) nhỏ nhất nó bao gồm các bang Maine,
Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island and Puerto Rico, nó chỉ có 6 thẩm
phán toà án phúc thẩm liên bang.235
Trong thẩm quyền xét xử của nó, Toà án phúc thẩm liên bang giải quyết những
vấn đề pháp luật liên quan đến giải thích Hiến pháp liên bang và pháp luật liên bang
trong phạm vi lãnh thổ khu vực của nó. Các quyết định của mỗi Toà án phúc thẩm
liên bang chỉ có giá trị bắt buộc đối với các Toà án liên bang quận nằm trong khu
vực địa lý của nó. Mối quan hệ ràng buộc này về các án lệ được gọi là mối quan hệ
theo chiều dọc (so-called vertical effect of precedent). Khía cạnh này sẽ phân tích
trong luận án ở các phần sau.
Toà án Phúc thẩm liên bang xét xử các vụ án bởi một hội đồng gồm có 3 thẩm
phán. Khi quyết định của mỗi hội đồng trong cùng một Toà án phúc thẩm liên bang
có sự mâu thuẫn với nhau, Toà án phúc thẩm liên bang sẽ đưa vụ án ra xét xử bởi
hội đồng gồm toàn thể các thẩm phán của Toà án ‘en banc’. Để hạn chế việc quá
nhiều số thẩm phán của Toà án phúc thẩm cùng tham gia xét xử một vụ việc theo
thủ tục ‘en banc’, Nghị viện Mỹ đã thông qua luật cho phép Toà án phúc thẩm liên
bang có trên 15 thẩm phán có thể thành lập hội đồng ‘en banc’ gồm số thẩm phán ít
hơn tổng số thẩm phán của toà án này.236
Nằm ở bậc thấp nhất trong hệ thống toà án liên bang là các Toà án liên bang
quận.Những tòa án này được coi là các toà án sở thẩm trong hệ thống toà án liên
bang. Nghị viện Mỹ đã chia lãnh thổ Mỹ ra làm 94 khu vực địa lý được gọi là Quận.
234
There are thirteen circuits, eleven of them being numbered from one to eleven. The remaining circuits are
the District Court of Columbia and the U.S. Court of Appeal for the federal circuit.
235
Allen, Finch, sđd, tr.11.
236
Margaret Z. John & Rex .R Perchbacher, sđd, tr.73.
 90

Có ít nhất một Toà án liên bang quận trong một tiểu bang trong số 50 bang của
nước Mỹ. Trong nhiều bang, số lượng Toà án liên bang quận có thể nhiều hơn hai
hoặc nhiều hơn.237
Khi một vụ án được xác định thuộc về thẩm quyền xét xử của Toà án liên
bang, nó thường được bắt đầu xét xử bởi Toà án liên bang quận. Mỗi phiên toà của
Toà án liên bang quận được xét xử bởi một thẩm phán. Theo luật do Nghị viện Mỹ
thông qua, thì trong những vụ việc phức tạp, Toà án liên bang quận có thể xét xử vụ
án với 3 thẩm phán trong Hội đồng xét xử.238 Các thẩm phán của Toà án liên bang
quận ở Mỹ cũng giống như đa số thẩm phán trong hệ thống toà án liên bang, họ
không có thẩm quyền xét xử rộng, không giới hạn trong một lĩnh vực pháp luật cụ
thể nào. Trong phạm vi hoạt động của Toà án liên bang quận, Toà án phá án liên
bang cũng được tổ chức và hoạt động với tư cách là một toà chuyên biệt về giải
quyết các tranh chấp phá sản theo qui định của pháp luật.
Trong phạm vi của tổ chức hệ thống toà án liên bang có một số toà án chuyên
trách như Toà án khiếu nại liên bang (the U.S. Court of Federal Claims), Toà án
Thương mại quốc tế (Court of International Trade), Toà án Thuế liên bang ( The
U.S. Tax Court).

6.2.3. Khái quát về hệ thống Toà án các bang của Mỹ

Nước Mỹ là một nhà nước Liên bang trong đó bao gồm 50 Bang. Mỗi bang ở
Mỹ có Hiến pháp riêng và có hệ thống pháp luật được tổ chức theo nguyên tắc phân
chia quyền lực. Hệ thống Tòa án của các tiểu bang hoạt động tương đối độc lập và
tổ chức song song với hệ thống Tòa án liên bang một hệ thống pháp luật. Giống như
hệ thống Tòa án liên bang, đa số các tiểu bang có hệ thống tòa án được tổ chức theo
3 cấp: Tòa án sơ thẩm, Tòa án phúc thẩm; Tòa án tối cao (Tòa án cấp cao nhất).
Về cơ bản, chúng ta có thể chia các tòa án sơ thẩm của các tiểu bang thành 2
loại: Tòa án sơ thẩm có thẩm quyền chung và Tòa án sơ thẩm có thẩm quyền hạn
chế, chuyên biệt. Các tòa án sơ thẩm của các tiểu bang được coi cấp tòa án thấp

237
Miles.O.Price and Harry Bitner, Effective Legal Research , Student Edition Revised, Little Brown and
Company, 1962, p. 124.
238
The special cases are those (1) in which an action is filed challenging the constitutionality of the
apportionment of congressional district or the apportionment of any state wide legislative body See: 28 U.S.C
§ 136.; (2) Those special cases involve provisions of the Civil Right Act of 1964; the Voting Right Act of
1965 and the Federal Election Campaign Act of 1974 (See: 28 U.S.C § 371).
 91

nhất trong hệ thống tòa các tiểu bang. Những tòa án này có thẩm quyền xét xử rất
rộng đối với các vụ án dân sự và hình sự. Nhiều tiểu bang ở Mỹ, có các tòa án sơ
thẩm chuyên trách được thành lập với các tên gọi như: Tòa án vị thành niên, Tòa về
vi phạm giao thông, Tòa án xét xử các tội phạm ma túy.v.v.
Tòa án phúc thẩm của các tiểu bang được thành lập với vị trí là tòa án cấp trên
trực tiếp của các Tòa án sơ thẩm trong mỗi tiểu bang. Trong mỗi tiểu bang, các Tòa
phúc thẩm này thường có vị trì là Tòa án phúc thẩm trung gian. Bởi vì cấp xét xử
phúc thẩm cao nhất luôn thuộc về Tòa án tối cao của tiểu bang. Nếu những tiểu
bảng ở Mỹ có hệ thống tòa án được tổ chức thành hai cấp, thì các Tòa phúc thẩm
trung gian cũng đồng thời đóng vai trò là Tòa án phúc thẩm cấp cuối cùng (có thể
coi là Tòa án tối cao của tiểu bang). Ngày nay, hầu hết các tiểu bang ở Mỹ có hệ
thống tòa án được tổ chức theo 3 cấp. Theo mô hình này các Tòa án phúc thẩm của
các tiểu bang chính là các Tòa án phúc thẩm khu vực. Các Tòa án phúc thẩm cấp
tiểu bang xét xử các kháng cáo đối với các quyết định của Tòa án sơ thẩm và các
Tòa án cấp dưới. Tổ chức của các Tòa án phúc thẩm ở mỗi tiểu bang có sự khác
nhau. Ví dụ, bang Alabama và Texas đã tổ chức Tòa án phúc thẩm thành hai tòa án
Tòa án phúc thẩm Dân sự và Tòa án Phúc thẩm Hình sự.
Nằm ở trên đỉnh chóp của hệ thống tòa án cấp tiểu bang là các Tòa án tối cao
cấp tiểu bang. Đây là những tòa án có thẩm quyền cao nhất và có thẩm quyền xét xử
phúc thẩm cuối cùng đối với các vụ việc thuộc phạm vi pháp luật của mỗi tiểu
bang.239 Cũng có thể có trường hợp, kháng cáo chống lại quyết định của Tòa án tối
cao cấp tiểu bang được xét xử bởi Tòa án tối cao Liên bang Mỹ, nếu vụ việc có liên
quan đến Hiến pháp Mỹ và các vấn đề pháp luật liên bang.
Các quyết định của Tòa án tối cao cấp tiểu bang đóng vai trò quan trọng cho
các tòa án cấp dưới trong hệ thống tòa án của mỗi tiểu bang noi theo. Như đã đề
cập, thông luật ( common law) ở Mỹ không tồn tại một sự giống nhau trong phạm vi
liên bang. Mỗi bang có một hệ thống thông luật của riêng mình. Trong mỗi tiểu
bang, các Tòa án tối cao đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển thông luật.
Liên quan đến vấn đề chức năng của Tòa án tối cao cấp tiểu bang đối với
việc giải thích Hiến pháp và luật của bang, cần lưu ý rằng các Tòa án tối cao của

239
In New York, the court is just called the Court of Appeal but in Texas there are two courts of last resort,
one for criminal cases and one for civil cases.
 92

tiểu bang có thẩm quyền độc lập tương đối so với thẩm quyền của Tòa án tối cao
liên bang. Về nguyên tắc, các quyết định của Tòa án tối cao cấp tiểu bang có thể bị
xét lại bởi Tòa án tối cao liên bang. Tuy nhiên, trong một số trường hợp Tòa án tối
cao của một tiểu bang có thể giải quyết một vần đề pháp luật gây tranh cãi mà thậm
chí Tòa án tối cao liên bang không có thẩm quyền giải quyết vấn đề này. Ví dụ, về
vấn đề hôn nhân đồng giới, Tòa án tối cao bang Massachusetts đã xét xử vụ,
Goodridge v. Dept. of Public Health, 789 N.E.2d 941 (Mass.2003) trong đó tuyên
bố quan hệ hôn nhân đồng giới là hợp pháp ở bang này. Trong khi đó Tòa án tối cao
liên bang Mỹ chưa từng xét xử một vụ án nào liên quan đến vấn đề gây tranh cãi
này ở Mỹ.
6.3. Học Thuyết án lệ của Mỹ
6.3.1. Truyền thống thông luật ở Mỹ
Khái niệm về án lệ ở Mỹ cần phải được hiểu trong bối cảnh của truyền thống
thông luật của Pháp luật Mỹ, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong quá trình duy trì
240
thuộc địa của những nguời Anh ở Mỹ vào đầu thế kỷ XVII. Như đã giới thiệu,
thông luật của nước Anh có ảnh hưởng sâu sắc đến hệ thống pháp luật Mỹ. Tuy
nhiên, sau khi Hiến pháp Mỹ ra đời, đã không có một sự tiếp nhận chính thức thông
luật từ nước Anh vào Mỹ. Nhưng hệ thống pháp luật Mỹ đã không từ bỏ truyền
thống thông luật của họ mà nền tảng là sự ảnh hưởng của thông luật nước Anh.
Như Mortimer N.S. Seller đã viết “ngay sau khi các bang tuyên bố độc lập
với Hiến pháp riêng, họ đã nhanh chóng khẳng định lại vai trò thông luật của nước
241
Anh như nó đã từng tồn tại.” Sau khi tuyên bố độc lập các tiểu bang đã không
ban hành các luật thành văn để thay thế thông luật. Lý do để thông luật tồn tại trong
pháp luật Mỹ có thể lý giải bởi các lý do sau;
Thứ nhất, thông luật chính đã đặt nền tảng cho sự phát triển của hệ thống
pháp luật Mỹ, mặc dù nó phải thay đổi để phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của
từng tiểu bang khác nhau. Pháp luật của nước Anh đã ảnh hưởng ở Mỹ trong gần
200 năm, nó tác động đến mọi lĩnh vực pháp luật. Thông luật đã đóng vai trò trọng
yếu trong một số lĩnh vực như: luật bồi thường thiệt hại (tort law), luật hợp đồng,
luật tố tụng, luật thương mại. Đời sống xã hội Mỹ đã quen với môi trường của thông
luật. Sau cách mạng Mỹ, mặc dù có những thái độ phản ứng với việc áp dụng pháp

240
Mortimer N.S. Seller, sđd.
241
Sđd.
 93

luật nước Anh ở Mỹ, nhưng trên thực tế đã không có một hình thức pháp luật khác
phù hợp để thay thế thông luật- hình thức pháp luật đã tồn tại quá lâu trong đời sống
242
xã hội Mỹ. Pháp luật Mỹ không có sự thay đổi đột ngột để đi theo mô hình pháp
luật của hệ thống luật dân sự thành văn, trừ bang Louisiana. 243
Thứ hai, một lĩnh vực rộng lớn của thông luật nước Anh đã được du nhập
vào Mỹ, phần lớn là lĩnh vực luật tư, nó không bị phụ thuộc vào sự thay đổi các
điều kiện chính trị. Đa số các bang, cho đến nay, đương nhiên giữ lại thông luật khi
nó không trái với các hiến pháp, chính trị và các điều kiện kinh tế xã hội.
Thứ ba, Việc đào tạo nghề luật ở Mỹ đã bị ảnh hưởng sâu sắc bởi pháp luật
Anh. Trong suốt thế kỷ thứ 18, các luật gia Anh đã đến Mỹ để hành nghề, bởi vì
giai đoạn này ở Mỹ không có một hệ thống đào tạo nghề luật. Những cuốn sách của
Blackstone về bình luận pháp luật (Blackstone’s Commentaries of the Law of
England) được phổ biến lần đầu tiên vào năm 1803 và được dùng làm tài liệu để
đào tạo nghề luật ở Mỹ. Cho đến tận năm 1829, Trường luật Harvard được thiết lập
bởi thẩm phán Joseph Story. Trường luật này đã hiện đại hoá phương pháp giảng
dạy dựa trên cơ sở vụ việc (case-law) được phát triển trên nền tảng của những án lệ.
Thứ tư, trong thế kỷ XIX, thông luật Mỹ đã có những dấu hiệu thích nghi cao
độ với điều kiện xã hội Mỹ và nó phát triển nhanh hơn so với thông luật ở nước
Anh. Thông luật ở Mỹ không đi theo đường mòn phát triển như thông luật ở Anh
trong giai đoạn từ thế kỷ XIX đến thế kỷ XX.244 Chúng ta cần lưu ý rằng, cho đến
tận năm 1966, Toà án tối cao nước Anh vẫn duy trì nguyên tắc cứng nhắc khi áp
dụng nguyên tắc tuân thủ án lệ Stare decisis. Trong khi đó thông luật ở Mỹ không
bao giờ máy móc và bị cùm kẹp bởi nguyên tắc Stare decisis cứng nhắc như trong
pháp luật nước Anh. Như Roscoe Pound đã phát nói “thông luật không phải là hình
thức pháp luật của các qui định pháp luật cố định, mà nó là hình thức pháp luật của
tư duy thẩm phán giải quyết các vấn đề pháp luật.”245
Thông luật luôn là một bộ phận của pháp luật Mỹ, hơn nữa nó còn là nguồn
luật quan trọng trong pháp luật các tiểu bang. Thông luật, cùng với các luật thành

242
Peter de Cruz, sđd, tr.109.
243
Sự đề xuất về pháp điển hóa pháp luật đã lan rộng ở nhiều bang khắp nước Mỹ trong thế kỷ XIX không
đạt được kết quả như nó đã từng xảy ra ở Châu Âu. Bộ luật Dân sự Pháp được coi là mẫu tiêu biểu để một số
bang học tập. Bang Massachusetts và New York thực hiện đầu tiên, nhưng hầu hết những bang còn lại đã
không làm theo hai bang này.
244
Cross, Frank B.,sđd.
245
S.Pomorski, sđd, tr.5.
 94

văn, Hiến pháp Mỹ chiếm một vị trí không thể thiếu cho việc tìm hiểu về pháp luật
Mỹ. Hiện tại có sự ảnh hưởng tương hỗ lẫn nhau giữa thông luật và luật thành văn.
Quá trình xây dựng pháp luật thành văn ở Mỹ có thể vay mượn các thuật ngữ pháp
lý từ thông luật. Không giống như sự pháp điển hoá ở các nước thuộc hệ thống dân
luật thành văn (the Civil law system), “luật thành văn ở Mỹ thường không có sự gắn
kết, không thực sự pháp điển hoá cao độ, thậm chí nó rời rạc và phân tán.”246 Khi
các qui phạm trong các văn bản pháp luật được đưa vào áp dụng, các thẩm phán ở
Mỹ có thể giải thích và bổ sung lỗ hổng của pháp luật.
6.3.2. Quan điểm đối với án lệ
Như đã giới thiệu trong chương I, thông luật ra đời ở nước Anh. Thông luật đã
trải qua thời kỳ phát triển gần 5 thế kỷ trước khi du nhập vào Bắc Mỹ trong giai
đọan từ thế kỷ XVII đến thế kỷ XVIII. Ở nước Anh, thông luật đã được phát triển
dưới sự ảnh hưởng của nhiều học thuyết với những thời gian khác nhau. Đó là các
quan điểm của Coke, Coke, Blackstone, Hale, Bentham và các nhà nghiên cứu
khác. Họ đã tạo ra bản thể học về quan điểm về án lệ và vị trí trọng yếu của nó
trong truyền thống thông luật.247 Liên quan đến sự tiếp nhận thông luật của nước
Anh vào Mỹ, Mortimer N.S. Seller đã viết ‘‘Khái niệm về án lệ đã được phát triển
và được nó được hiểu trong bối cảnh của truyền thống thông luật của nước Mỹ.’’248
Trong phần này của luận án, tôi sẽ khái quát các quan điểm thái độ của các luật gia
Mỹ đối với án lệ, các quan điểm này thực sự cần thiết, nếu ai đó muốn tìm hiểu học
thuyết về án lệ của Mỹ dưới góc độ của luật so sánh.
Thông luật ở Mỹ trước năm 1776 chính là bản sao thông luật của nước Anh,
nó được thay đổi để phù hợp với điều kiện của 13 bang thuộc địa ở Mỹ. Trải qua
thời gian, các tư duy về thông luật đã lan tỏa ăn sâu vào đời sống xã hội ở Mỹ.
Người Mỹ đã học những khái niệm đầu tiên về thông luật qua các sách ‘Institutes of
the law of England’ về thông luật của nước Anh được viết vào thế kỷ thứ 17249, bởi
Edward Coke, bởi William Blackstone. Những khía cạnh bản chất về án lệ xuất phát
từ các luận điểm của Edward Coke như thông luật là kết quả của những sáng tạo

246
S.Pomorski, sđd, tr.5.
247
Gerald J.Postema, Roots Of Our Nation Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence
Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.9.
248
Mortimer N.S. Seller, The Doctrine of Precedent In The United States of America, 54 Am.J.Comp.
L.67,2006; Xem: Thomas R.Lee, “ Stare decisis in Historical Perspective: From the Founding Era to the
Rehquist Court”, in 52 Vanderbilt L. Rev. 647 (1999).
249
Mortimer N.S. Seller, sđd,.
 95

của những thẩm phán có đầu óc thông thái, qua nhiều thế hệ, các kinh nghiệm xét
xử đã được chắt lọc.
William Blackstone đã được biết đến như là một nhà luật học nổi tiếng với học
thuyết “khám phá” pháp luật ở Anh và ở Mỹ. Trong cuốn sách của ông về “Bình
luận pháp luật Anh” (Commentaries on the Laws of England) đã được xuất bản từ
năm 1765 đến năm 1769. Trong đó William Blackstone đã viết “các quyết định của
các tòa án tư pháp chính là chứng cứ về thông luật.”250Ông cũng cho rằng “thông
luật được tạo ra bởi sự tích lũy thông thái của nhiều thế hệ thẩm phán.” Cuốn sách
“Commentaries on the Laws of England” của William Blackstone có nội dung bao
quát rất nhiều lĩnh vực trong thông luật của nước Anh. Mặc dù William Blackstone
cho thuộc địa Anh ở Mỹ như “là chế độ bị thống trị nên thông luật của nước Anh
không thực sự có hiệu lực trên lãnh thổ thuộc địa ở Mỹ.”251Nhưng các quan điểm về
thông luật của William Blackstone đã có ảnh hưởng sâu sắc đến đào tạo luật ở Mỹ.
Rất nhiều luật gia ở Mỹ đôi khi vẫn trích dẫn những luận điểm của William
Blackstone để biện hộ cho tranh luận của họ tại phiên tòa. Các thẩm phán của Mỹ
thì cũng tìm thấy vô số các thuật ngữ và sự giải thích thông luật trong các cuốn sách
của William Blackstone. James Wilson một luật gia nổi tiếng của Mỹ đã sử dụng
các cuốn sách và luận điểm của Blackstone để thực hiện các bài giảng pháp luật ở
Philadelphia và một số bang khác của Mỹ vào đầu thế kỷ XIX. Ông đã nhấn mạnh
rằng quan điểm về thông luật của Blackstone là rõ ràng, có phương pháp và đáng
được tham khảo ( trừ quan điểm của ông ấy về luật công).252 S. Pomorski đã đánh
giá cao các quan điểm học thuyết của Blackstone và S. Pomorski cho rằng “mặc dù
có những sự phê bình về học thuyết khám phá pháp luật của Blackston, nhưng
những quan điểm về thông luật của Blackston vẫn còn giá trị của nó cho đến ngày
nay đối với cả các thẩm phán Anh và Mỹ.”253
Trong suốt thế kỷ XIX, sự phát triển của thông luật ở Anh theo xu hướng ngày
càng cứng nhắc, trong khi đó quan điểm về án lệ trong thông luật ở Mỹ đã không
theo xu hướng như ở Anh. Thực sự, các luật gia, thẩm phán ở Mỹ đã biết tiếp thu
những hạt nhân hợp lý của Blackstone với quan điểm rằng án lệ là luật và nó phải

250
Commentaries (13th ed), Vol.I, pp.88-89. quoted in ‘Rupert Cross, Precedent In English Law, Oxford AT
The Clarendon Press, 1961, p.21.’
251
Mortimer N.S. Seller, sđd.
252
Sđd.
253
S.Pomorski, sđd.tr.37.
 96

được tuân thủ, những án lệ sẽ không là luật nếu như nó thực sự vô lý và không
đúng.254
Các luật gia Mỹ đã phát triển riêng khái niệm về án lệ của họ và xu hướng này
đã thực sự rõ sau Cách mạng giành độc lập tách khỏi chế độ cai trị của Vương quốc
Anh. James Kent đã viết cuốn “Bình luận về pháp luật Mỹ”, cuốn sách mà sau này
được tái biên soạn bởi Oliver Wendell Holmes năm 1873. Chúng ta có thể tiếp cận
quan điểm của James Kent về thông luật của Mỹ với luận điểm của ông ta: “[1]
Chứng cứ rõ ràng nhất của thông luật được tìm thấy trong các quyết định của tòa án;
[2] các vụ án đã được xét xử trở thành án lệ cho các vụ việc trong tương lai trên cơ
sở về các điều kiện tương tự; [3] các thẩm phán phải bị ràng buộc bởi các án lệ, trừ
trường hợp có lý do rõ ràng rằng pháp luật ( dựa trên án lệ) đã bị hiểu lầm.”255 Kent
và các học trò của ông đã phán ánh quan điểm chung về thông luật của Mỹ theo
cách tiếp cận mềm dẻo đối với học thuyết phải tuân theo án lệ (Stare decisis). Khái
niệm chung về pháp luật ở Mỹ dựa trên sự hợp lý và thực tiễn, kinh nghiệm xét xử
thay vì là các án lệ không còn đúng của các bản án trước. Điều này đã tạo ra sự khác
nhau giữa học thuyết án lệ trong pháp luật Mỹ và pháp luật Anh. Như đã trình bày ở
phần trên, học thuyết án lệ của nước Anh đã trở nên thực sự cứng nhắc trong thế kỷ
XIX, cho đến tận năm 1966 Thượng Nghị viện Anh (Tòa án tối cao Vương quốc
Anh) mới đưa ra tuyên bố nó sẽ không tuân theo án lệ của chính nó khi nhận thấy
có lý do để làm như vậy. Trong khi đó, sự thực hiện học thuyết án lệ ở Mỹ đã có
những tiếp cận hết sức mềm dẻo ngay từ những năm đầu thế kỷ XX, bằng chứng là
trong vụ án Hertz v. Woodman 218 U.S. 205 (1910), Tòa án tối cao liên bang Mỹ đã
tuyên bố “nguyên tắc của việc tuân thủ theo án lệ (the rule of stare decisis) mặc dù
có xu hướng tạo tính ổn định và thống nhất của pháp luật, nhưng nguyên tắc này
không cứng nhắc.”256
Đào tạo luật ở Mỹ đã có một truyền thống rất lâu dài trong việc sử dụng
phương pháp giảng dạy luật trên cơ sở án lệ. Hơn nữa từ năm 1921, Viện luật của
nước Mỹ (American Law Institute) đã cho xuất bản cuốn sách the Restatements of
law nó đã có ảnh hưởng đáng kể đến sự phát triển của thông luật ở Mỹ. Cuốn
Restatements of law đã cung cấp tổng kết hữu ích cho thông luật của nước Mỹ trong
254
Mortimer N.S. Seller, sđd.
255
Sđd.
256
Hertz v.Woodman 218 U.S. 205 (1910).
 97

hầu hết các lĩnh vực pháp luật. Trong quá khứ các luật gia Mỹ đã phải học tập và
nghiên cứu thông luật từ các tài liệu pháp luật của Coke và Blackstone. Nhưng kể từ
sau năm 1921, các luật gia của Mỹ không còn phụ thuộc chủ yếu vào các tài liệu
luật của Anh để nghiên cứu và học tập nữa. Các luật gia Mỹ đã có thể tìm trong
Restatements of law sự tập hợp và hệ thống, đơn giản hóa các kiến thức thông luật
phù hợp với điều kiện sự phát triển kinh tế xã hội của nước Mỹ. Cuốn Restatements
of law thực sự là sản phẩm của sự hợp tác giữa các thẩm phán và luật những gia để
tăng cường sự đồng thuận trên các vấn đề của thông luật ở Mỹ. Tất nhiên, án lệ
trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật đã được bàn luận và giải thích trong cuốn
Restatements of law.
Như Mortimer N.S. Sellers đã bình luận ‘Restatements chuyển tải những
khía cạnh của tòa án thông luật, “chú ý và tôn trọng án lệ, nhưng không bị ràng
buộc bởi các án lệ đã lỗi thời và bảo thủ với pháp luật.”257 Hay nói cách khác án
Restatements như một sự pháp điển hóa, không giống như hình thức của các văn
bản pháp luật. Sự pháp điển hóa này gìn giữ tính mềm dẻo của thông luật.’258
Khái niệm về án lệ hiện thời của pháp luật Mỹ được dựa trên nền tảng của các
khái niệm đã phát triển trong truyền thống thông luật ở Mỹ. Một đặc trưng vô cùng
quan trọng là án lệ ở Mỹ, phát triển trong bối cảnh của hệ thống pháp luật liên bang.
Đây là một đặc trưng thể hiện sự khác biệt giữa án lệ trong pháp luật Mỹ và pháp
luật Anh. Toàn bộ hệ thống pháp luật Mỹ là sự kết hợp giữa thông luật và luật thành
văn. Nguyên tắc về sự tuân theo án lệ vẫn là nền tảng trong pháp luật Mỹ, nó có vai
trò quan trọng trong quá trình xét xử của tòa án của đất nước này. Hay nói cách
khác “học thuyết về sự tuân theo án lệ đã bám rễ sâu và nổi bật trong lý luận luật
học ở Mỹ”.259 Điều hiển nhiên là, Hiến pháp Mỹ được thông qua bởi một Quốc hội
lập hiến đặc biệt vào năm 1787. Nhưng sự giải thích đối với Hiến pháp lại thuộc về
thẩm quyền của hệ thống tòa án. Trong khía cạnh này Tòa án tối cao liên bang Mỹ
có thẩm quyền quyết định cuối cùng về các vấn đề liên quan đến giải thích Hiến
pháp. Các án lệ của Tòa án tối cao liên bang Mỹ luôn có vai trò và sự ảnh hưởng

257
See: Capturing the Voice of the American Law Institute : A Handbook for ALI Reporters and Those Who
Review Their Work ( Philadelphia, 2005, p.2. quoted in Mortimer N.S. Seller, The Doctrine of Precedent In
The United States of America, 54 Am.J.Comp. L.67, 2006.
258
Mortimer N.S. Seller, sđd, tr.25.
259
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005,p.133.
 98

rộng rãi của nó đếm mọi khía cạnh pháp luật của nước Mỹ.
Để áp dụng thông luật, các thẩm phán và luật sư của nước Mỹ phải hiểu sự
hoạt động thực tế của học thuyết án lệ trong hệ thống tòa án của nước họ. Án lệ có
thể coi như một loại nguồn luật cơ bản trong hệ thống pháp luật Mỹ. Hơn nữa mọi
vấn đề pháp luật được luận bàn tại tòa án với sự thừa nhận thẩm phán có quyền sáng
tạo pháp luật. Sự lập luận hợp lý với phương pháp tương tự là một phương pháp
truyền thống trong luật học Mỹ. Các trường luật ở Mỹ đã đưa ra cách đào tạo thiên
về thực tiễn dựa trên cơ sở án lệ và case-law. Vai trò của nghiên cứu hàn lâm được
ủng hộ rất mạnh mẽ ở Mỹ. Các thẩm phán ở Mỹ không ngần ngại khi viện dẫn các
công trình nghiên cứu pháp luật có tình hàn lâm cho lập luận của họ, nếu các thẩm
phán nhận thấy họ làm như vậy là hợp lý và để đưa ra ý kiến thuyết phục.
6.3.3. Khái niệm về sự tuân theo án lệ (Stare decisis )
Ở Mỹ khái niệm về án lệ được hiểu theo cách đơn giản là các quyết định của
toà án có hiệu lực pháp luật phải được tôn trọng bởi không chỉ các bên trong vụ án,
mà còn được tôn trong bởi cơ quan nhà nước, các luật sư và trong đa số trường hợp
bởi cả toà án đã tuyên các quyết định, bản án đó. Trong pháp luật Mỹ, nguyên tắc
tuân theo án lệ (Stare decisis) được hiểu là “tuân theo án lệ và không làm xáo trộn
đến các vấn đề pháp luật đã được giải quyết” (to stand by precedent and not to
disturb settled points). Học thuyết án lệ phản ánh về nhu cầu cho sự ổn định và tính
tiên đoán của pháp luật, cũng như những nguyên tắc cơ bản về sự công bằng theo
đó đòi hỏi các vụ việc giống nhau phải được xét xử như nhau.
Vấn đề nảy sinh ở đây là tại sao các Tòa án của Mỹ phải tuân theo án trong
hoạt động xét xử của nó. Câu trả lời là sự tuân theo án lệ dựa trên cở sở tập quán mà
không dựa trên căn cứ một văn bản pháp luật nào qui định về thực tiễn này. Tập
quán này được hình thành từ trong truyền thống thông luật của nước Anh. Tập quán
này được duy trì trong mọi hệ thống pháp luật theo truyền thống thông luật. Một
thức tế rõ ràng là, khi nói tới nguyên tắc tuân theo án lệ của pháp luật Anh “thực sự
đã không có một văn bản pháp luật nào qui định về việc trích dẫn, sử dụng án lệ ở
Anh. Đây là một khía cạnh của thông luật được phát triển đơn thuần từ phương
pháp của thông luật.”260
Trong phần này, tôi sẽ bàn luận về vấn đề làm thế nào để hiểu về học thuyết án

260
Zenon Bankowski, D.Neil MacCormick and Geofferey Marshall, sđd, tr.p.327.
 99

lệ trong thông luật của nước Mỹ dưới khía cạnh luật so sánh với mục đích khẳng
định rằng sự tuân theo án lệ là tập quán chứ không phải là một đòi hỏi mang tính
pháp lý chính thức. Chính mỗi tòa án sẽ có quyền quyết định án lệ nào có tính chất
bắt buộc và không bắt buộc và việc có hay không phải tuân theo án lệ đó trong mỗi
vụ án cụ thể.261 .
Nguyên tắc Stare decisis về nguyên tắc được hiểu giống nhau trong cả thông
luật của nước Anh và Mỹ ở chỗ toà án cấp dưới phải tuân theo án lệ của toà án cấp
trên. Tính hợp lý cho việc tôn trọng án lệ cùng thể hiện ở các lý do như: pháp luật
nên ổn định, thống nhất, có khả năng dự đoán, và chắc chắn.
Sự khác biệt cơ bản giữa nguyên tắc án lệ trong thông luật nước Anh và
thông luật của Mỹ thể hiện ở thái độ của toà án cấp phúc thẩm với án lệ của chính
nó.262 Trong thông luật nước Anh đã từng bị phê phán rằng các toà án thường bị
ràng buộc một cách cứng nhắc bởi quyết định của chính nó trong các quyết định
trước đó. Sự phát triển của học thuyết án lệ của nước Anh trong thế kỷ XIX đã thiết
lập nguyên tắc phải tuân theo án lệ.263 Như Jim Evan đã viết, quyết định của vụ án
Beamish v. Beamish 264(1861) đã thể hiện rõ Thượng Nghị viện Anh (Tòa án tối cao
Vương quốc Anh) đã bị ràng buộc bởi án lệ của chính nó và sau đó vào năm 1889,
trong vụ án Tòa án tối cao của Vương quốc Anh đã tuyên bố trong vụ London
Tramways Co. v. London County Council265 rằng nó không thể xem xét, cân nhắc
thay đổi các án lệ của chính nó.266 Điều này đã tạo ra tính cứng nhắc của nguyên tắc
tuân theo án lệ (Stare decisis) trong pháp luật Anh. Nhưng với thông luật của Mỹ
quan điểm đã linh hoạt hơn, trong vụ Silliman v. United States, 101 U.S. 465
(1879)và vụ case Hertz v. Woodman, 281 US 205 (1910), Toà án tối cao liên bang
Mỹ đã tuyên bố ‘mặc dù nguyên tắc Stare decisis tạo ra tính ổn định, thống nhất của
pháp luật, nhưng nó không cứng nhắc. Tòa án có thể tùy ý cân nhắc việc tuân thủ
hoặc không theo án lệ khi cần phải cân nhắc thay đổi các câu hỏi pháp luật.’267
Thậm chí Toà án tối cao liên bang Mỹ còn đưa ra nhận định trong vụ Helvering
v.Hallock, 309 US (1940) rằng “Toà án này không giống với Toà án tối cao nước
261
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005, p.123.
262
S.Pomorski, sđd, tr.46.
264
[1861] 9 HCL 247.
265
[1898] AC 375.
266
[1898] AC 375.
267
Hertz v. Woodman, 281 US 212 (1910).
 100

Anh từ chối nguyên tắc toà án có thể tự sửa chữa sai lầm của mình”268 Cho đến năm
1966, Tòa án tối cao Vương quốc Anh, trong văn bản “The Practice Statement” của
nó mới đưa ra được luận điểm mềm dẻo tương tự như Tòa án tối cao liên bang Mỹ
đối với nguyên tắc tuân theo án lệ.
Trong hệ thống tòa án của nước Mỹ, ở cấp liên bang và các tiểu bang, tất cả
các Tòa án không bị ràng buộc một cách cứng nhắc với án lệ do chính các Tòa án
ấy tạo ra. Điều này có nghĩa rằng không có chỗ đứng cho quan điểm về tính cứng
nhắc trong nguyên tắc tuân theo án lệ trong sự hoạt động của Tòa hệ thống tòa án
của Mỹ. Chúng ta có thể tìm thấy luận điểm này trong một vụ án cụ thể, khi Tòa án
tối cao liên bang tuyên bố “Nguyên tắc tuân theo án lệ (stare decisis ) không phải là
một đòi hỏi cứng nhắc. Hơn nữa không nên máy móc lệ thuộc vào các án lệ.”269
Nguyên tắc này sẽ được phân tích trong một số mục của luận án khi đề cập đến án
lệ của pháp luật tiểu bang và án lệ của Tòa án tối cao liên bang Mỹ.
Giải thích về sự khác biệt trong học thuyết về án lệ giữa pháp luật nước Anh
và Mỹ có thể dựa trên những cơ sở sau:
Thứ nhất, điều kiện về kinh tế xã hội của hai hệ thống pháp luật không hoàn
toàn giống nhau. Sự phát triển, thay đổi các điều kiện kinh tế, chính trị xã hội của
nước Mỹ diễn ra nhanh chóng hơn ở Anh. Đây cũng là những lý do mà nhà nghiên
cứu về án lệ của Anh là Goodhart nêu ra khi ông nói về sự khác nhau giữa án lệ
trong pháp luật Anh và Mỹ.270
Thứ hai, thông luật ở Mỹ chịu ảnh hưởng của xu hướng thực dụng và triết lý
pháp luật hiện thực;271 Điều này đã được lý giải bởi Roscoe Pound từ năm 1908
rằng “xu hướng phát triển của thông luật ở Mỹ theo triết lý thực tiễn, giúp cho các
nguyên tắc pháp luật và các học thuyết pháp lý thay đổi theo các điều kiện của xã
hội”.272 Quan điểm tiếp cận với án lệ này vẫn tiếp tục được phát huy trong xu hướng
luật học hiện tại ở trong văn hóa pháp lý của nước Mỹ. Như Roger Cotterrell nói “lý

268
Helvering v.Hallock, 309 US 106 (1940).
269
Planned Parenthood v. Casey, 503 U.S. 883 (1992).
270
‘Goodhart rightly observes the social and economic conditions in the United States change so rapidly that
a method accepted in the more stable English context would have proved unsuitable.’ xem: S.Pomorski, sđd,
tr.48.
271
Ralf Michaels, American law (United States), in Elgar Encyclopedia of Comparative law, Edited by Jan
M.Smits, 2006, p.72.
272
Pound, Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, 1908, Vol. 8,p.69, quoted in S.Pomorski,
American Common law and the Principle of Nullum Crimen Sine Lege. PWN – Polish.
 101

luận về thông luật không đòi hỏi phải lệ thuộc mù quáng vào các án lệ.”273 Ngày
nay, thực tế đã cho thấy vai trò của các nghiên cứu mang tính hàn lâm và các nghiên
cứu xã hội học đã được các luật sư ở Mỹ viện dẫn ngày càng nhiều, cùng với pháp
luật, trong tranh luận của họ tại tất cả các Tòa án trong hệ thống tư pháp của nước
Mỹ.
Thứ ba, một trong những khía cạnh cần lưu ý rằng, ngay từ thời kỳ ban đầu
của quá trình du nhập thông luật của nước Anh vào Mỹ trong thời kỳ thuộc địa
thông luật đã phải thay đổi để thích nghi với các điều kiện khác nhau trong các bang
thuộc địa ở nước Mỹ. Thực sự, thông luật ở Mỹ không thể hiện xu hướng phát triển
nguyên tắc tuân theo án lệ cứng nhắc như ở Anh trong suốt thế kỷ XIX. Vì vậy mà
sau thời kỳ độc lập của nước Mỹ, thông luật của Mỹ đã phát triển độc lập so với
nước Anh. Một số học giả thậm chí còn nhấn mạnh rằng “thông luật của nước Anh,
như nó đã tồn tại theo cách miêu tả của Blackstone là luật hình thành từ tập quán,
điều này đã thực sự không phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội Mỹ thời kỳ sau
chiến tranh (the post-war American).”274
Thứ tư, không giống như hệ thống pháp luật nước Anh, nước Mỹ có Hiến pháp
thành văn. Bản Hiến pháp này qui định một chế độ nhà nước liên bang và các quyền
công dân mà nó không thể bị xâm phạm bởi cơ quan lập pháp, hành pháp và cả cơ
quan tư pháp. Thực tiễn thì có rất nhiều vấn đề pháp luật đã nảy sinh liên quan đến
các quyền cơ bản của công dân. Việc thiết lập và sử dụng các án lệ của Tòa án Mỹ
liên quan đến các vấn đề Hiến pháp đã đòi hỏi sự mềm dẻo tuyệt đối của các tòa án
ở Mỹ. Hơn nữa, trong hệ thống pháp luật liên bang ở Mỹ, mỗi bang có một hệ thống
pháp luật tương đối độc lập và một hệ thống thông luật khác nhau.
Thứ năm, sự độc lập của hệ thống Tòa án Mỹ cho phép các tòa án, đặc biệt là
Tòa án cấp phúc thẩm có thẩm quyền ( trong một chừng mực mang tính tự quyết)
trong việc áp dụng các án lệ.
Nguyên tắc về sự tuân theo án lệ (the American rule of stare decisis ) của pháp
luật Mỹ đòi hỏi tất cả các tòa án cấp dưới phải tuân theo các án lệ của tòa án cấp
cao nhất. Đây là đặc điểm giống với nguyên tắc về sự tuân theo án lệ trong thông
luật của nước Anh.Tuy nhiên, sẽ là không dễ cho bất cứ ai không có hiểu biết về hệ
273
Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence A Critical Introduction To Legal Philosophy, Second
edition, Lexis NexisTM UK, 1989,p.23.
274
Allen, Finch, Roberts,sđd, tr.706.
 102

thống tư pháp của nước Mỹ để có thể hiểu sự hoạt động của nguyên tắc tuân theo án
lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ. Trong hệ thống pháp luật Anh, án lệ của Tòa án tối
cao Vương quốc Anh về nguyên tắc có giá trị ràng buộc các tòa án cấp dưới, và các
án lệ của Tòa án phúc thẩm Anh có giá trị ràng buộc với các tòa án cấp dưới nó.
Nhưng, nhìn chung, nguyên tắc tuân theo án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ không
được giải thích đơn giản như vậy. Như đã miêu tả trong luận án sự tồn tại song song
giữa hệ thống Tòa án liên bang và hệ thống tòa án cấp tiểu bang ở Mỹ, trong đó Tòa
án liên bang có thể có thẩm quyền xét xử phúc thẩm đối với các bản án của tòa án
cấp tiểu bang. Mỗi quan hệ này được qui định bởi Hiến pháp Mỹ và các luật có liên
quan. Do vậy, nguyên tắc tuân theo án lệ trong pháp luật Mỹ, xét về khía cạnh thẩm
quyền có thể được nhìn dưới các tiêu chí sau: “[1] mối quan hệ ảnh hưởng giữa các
án lệ của Tòa án liên bang với nhau; [2] Sự ảnh hưởng của án lệ của Tòa án liên
bang với các Tòa án cấp tiểu bang;[3] Mối quan hệ về hiệu lực của các án lệ của các
Tòa án trong mỗi hệ thống tòa án của một bang;[4] Sự tác động của án lệ của Tòa
án cấp tiểu bang đối với các Tòa án liên bang; [5] Vai trò ảnh hưởng lẫn nhau giữa
án lệ của các tòa án trong một bang với các tòa án của một bang khác.”275
Các án lệ của Tòa án tối cao liên bang Mỹ được tuân theo bởi các tòa án liên
bang cấp dưới276 (gồm các Tòa án phúc thẩm liên bang; các Tòa án liên bang quận;
và các tòa án cấp dưới khác như: U.S. federal Court of Claims, the U.S. Tax Court,
the U.S. Court of International Trade and other U.S. federal courts). Trong trường
hợp có sự không thống nhất giữa các quyết định của Tòa án tối cao liên bang, các
tòa án cấp dưới sẽ tuân theo quyết định gần nhất của Tòa án liên bang tối cao.277 Ví
dụ trong vụ án Tilton v. Missouri Pac. R. Co., 306 F.2d 870 (1962) và vụ án
R.J.Reynolds Tobacco Co. v. Roberton, 80F.2d 966 (1930), Tòa án phúc thẩm liên
bang khu vực thứ II đã tuân theo các án lệ có liên quan trọng các bản án mới nhất
của Tòa án tối cao liên bang. Một khía cạnh quan trọng khác cần nhấn mạnh là, các
án lệ của Tòa án tối cao liên bang về các vấn đề của luật Hiến pháp hoặc luật liên
bang cũng có giá trị bắt buộc đối với các Tòa án tối cao các tiểu bang và các tòa án

275
S.Pomorski, sđd, tr.53.
276
Evan H. Caminlker, Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedent, Stanford Law Review,
April 1994, ( 46 Stan.L.Rev.817).
277
S.Pomorski, sđd, tr.54.
 103

tiểu bang cấp dưới.278

Hiện tại, nước Mỹ có 13 Tòa án phúc thẩm liên bang (tòa án khu vực), các án
lệ của nó có giá trị ràng buộc đối với các Tòa án liên bang quận cấp dưới nó trong
khu vực địa lý xác định. Trong khi đó án lệ của mỗi Tòa án phúc thẩm liên bang chỉ
có giá trị tham khảo với các Tòa án phúc thẩm liên bang khác.Ví dụ, án lệ của Toà
án phúc thẩm liên bang ở khu vực địa hạt thứ IX có giá trị bắt buộc đối với Toà án
liên bang quận phía Đông của bang California.279 Trong khi đó án lệ của Toà án
phúc thẩm liên bang khu vực địa hạt thứ II thì không có giá trị bắt buộc đối với toà
án liên bang quận phía Đông của bang California, vì toà này không thuộc phạm vi
lãnh thổ của địa hạt thứ II, mà chỉ có giá trị tham khảo mà thôi.280
Các tòa án liên bang quận hoạt động với vai trò là các tòa án sơ thẩm trong hệ
thống tòa án liên bang. Các quyết định của Tòa án liên bang cấp quận không có giá
trị án lệ. Tuy nhiên, trong một số trường hợp các quyết định của Tòa án liên bang
quận có giá trị tham khảo đối với các tòa án cấp trên và đối với các Tòa án liên bang
quận cùng cấp khác.281
Trong điều kiện của hệ thống pháp luật nước Mỹ, chỉ các tòa án của các tiểu
bang mới có quyền tạo ra thông luật. Điều này có thể gây ra những vấn đề trong
việc xác định liệu rằng có tồn tại thông luật của toàn liên bang. Đây là một vấn đề
thú vị và phức tạp của thông luật phát triển trong bối điều kiện hệ thống pháp luật
liên bang của nước Mỹ. Về mặt lịch sử thì sự tiếp nhận thông luật của Anh ở Mỹ
không diễn ra đồng đều, và giống nhau ở tất cả các bang.282 Trong vụ án Swift v.
Tyson (1842), Tòa án tối cao liên bang đã công nhận có sự tồn tại hình thức pháp
luật chung, thông luật của toàn liên bang.283 Tuy nhiên, trong vụ quyết định của vụ
án Erie v. Tyson (1938), Tòa án tối cao liên bang Mỹ đã tuyên bố rằng “không có sự
tồn tại hình thức thông luật chung của toàn bộ các bang”.284 Do đó, án lệ của vụ
Erie v. Tyson (1938) đã đòi hỏi các Tòa án liên bang (bao gồm cả Tòa án tối cao

278
Nidia E. Nedzel, Legal Reasoning, Research and Writing for International Graduate Students. Second
edition, Wolters Kluwer, 2008,p.60.
279
Trong 13 Toà án cấp phúc thẩm liên bang, thì 11 toà đước đánh số theo thư tự địa hạt từ 1 đến 11. Mỗi
địa hạt có phạm vi thẩm quyền trong một số bang.
280
Margaret Z.John & Rex R. Perschbacher, The United States Legal System: An Introduction, Carolina
Academic Press 2002.
281
Nidia E. Nedzel, sđd, tr.p.60.
282
S.Pomorski, sđd, tr.33.
283
Sđd, tr.54.
284
Sđd, tr.55.
 104

liên bang) về nguyên tắc phải bị ràng buộc bởi án lệ của thông luật mỗi tiểu bang
trong các vụ án có các bên là công dân của các bang khác nhau.285
Liên quan đến nguyên tắc tuân theo án lệ được áp dụng trong pháp luật của
mỗi bang ở Mỹ. Các Tòa án tối cao của mỗi tiểu bang sẽ phải tuân theo án lệ của
Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Cũng như trong hệ thống tòa án liên bang, án lệ của
Tòa án tối cao của mỗi tiểu bang sẽ có giá trị ràng buộc đối với các tòa án cấp dưới
của nó trong cùng một bang. Ngoài ra, các án lệ của các tòa án trong mỗi bang sẽ có
giá trị ràng buộc đối với Tòa án liên bang quận có trụ sở trong phạm vi lãnh thổ của
mỗi bang.286 Trong mối quan hệ với giữa án lệ của các Tòa án của các bang khác
nhau, một Tòa án của trong một bang có thể tự nguyện viện dẫn, tham khảo các án
lệ của Tòa án của một bang khác.
6.4. Thực tiễn áp dụng án lệ trong pháp luật của tiểu bang
Một thực tế được thừa nhận rộng rãi là không có thông luật chung cho toàn thể
50 bang ở Mỹ. Mỗi bang có thông luật của riêng mình dựa trên cơ sở hệ thống các
án lệ tương ứng trong các lĩnh vực pháp luật ở mỗi bang. Xét về lịch sử, mỗi bang
đã có sự tự quyết của riêng nó trong việc tiếp nhận ảnh hưởng thông luật từ nước
Anh, trừ bang Louisiana. Liên quan đến án lệ, Toà án Tối cao nước Mỹ không thực
hiện chức năng xét xử của nó để tạo ra thông luật chung cho toàn liên bang ngoài
phạm vi của Hiến pháp và sự cho phép của các luật.287 Tuy nhiên, ở cấp tiểu bang
thì Toà án tối cao của mỗi bang có vai trò vô cùng quan trọng trong việc tạo ra
thông luật của nó.288 Dù rằng không có một sự hài hoà hoá chính thức thông luật
giữa các tiểu bang ở nước Mỹ, nhưng trong thực tiễn áp dụng án lệ bởi toà án và
thực tiễn tuân thủ án lệ, thì phần lớn các bang ở Mỹ có chung những đặc điểm của
thông luật trong thiết lập và tuân theo án lệ.
Trong phạm vi của luận án này, sẽ là hiện thực và hiệu quả nếu thực trạng về
án lệ trong thông luật được phân tích, so sánh về việc án lệ được thiết lập, phát triển
và hoạt động như thế nào, trong một số bang cụ thể. Vì vậy, việc phân tích về án lệ
trong hệ thống pháp luật của của bang New York sẽ là một ví dụ tiêu biểu về tính
thực tiễn án lệ trong thông luật ở Mỹ. Tất nhiên, kết quả của sự nghiên cứu thực tiễn

285
Allen, Finch, Roberts, sđd, tr. 712-714.
286
Nadia E. Nedzel, Legal Reasoning, Research and Writing for International Graduate Students. Second
Edition, Wolters Kluwer, 2008.p.60.
287
D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, sđd, tr.499.
288
Sđd, tr.499.
 105

này được nhìn nhận trong bối cảnh của sự so sánh với thông luật của một số bang
khác ở Mỹ. Như Roberts S. Summers đã nhận xét án lệ trong thông luật của bang
New York có ảnh hưởng đáng kể đến thông luật của các bang khác.289
6.4.1. Thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ thống Toà án bang New York
Hệ thống Toà án của Bang New York cũng chia sẻ những điểm tương đồng
với hệ thống toà án của nhiều bang khác ở chỗ nó được tổ chức theo ba cấp. Tuy
nhiên cần chú ý rằng, tên gọi của toà các cấp toà án của bang New York có những
nét rất đặc trưng như sau:
Cấp thấp nhất trong hệ thống toà án của bang New York là các Toà án Cấp cao
bang New York (the Supreme Court of New York State) nó tương đương với toà án
cấp quận ở các bang khác.290 Hiện nay có 62 Toà án Cấp cao có chức năng xét xử
sơ thẩm ở New York . Về khía cạnh tuân theo án lệ, các Tòa án Cấp cao này phải
tuân theo án lệ của các toà án cấp trên trong hệ thống toà án của bang này. Ngược
lại, do tính chất là toà án cấp dưới, cấp sơ thẩm nên các Tòa án Cấp cao của bang
New York không có thẩm quyền tạo ra án lệ.
Cấp trên của các Toà án Cấp cao, là hệ thống các Toà án phúc thẩm bang New
York. Có 4 Toà phúc thẩm trung gian trong bang New York. Các toà này xét xử các
kháng cáo của các vụ án các Toà án Cấp cao gửi lên, việc xét xử thường liên quan
đến cả vấn đề nội dung vụ án và các câu hỏi pháp luật. Bản án của các phân toà phụ
thuộc của các Toà phúc thẩm của bang New York có thể được coi là án lệ khi nó có
liên quan đến các vấn đề pháp luật (question of law). Các án lệ của Toà phúc thẩm
có giá trị ràng buộc với các Toà án tối Cấp Cao. Không có qui định nào bắt buộc
các phân toà của Toà án cấp phúc thẩm bang New York phải tuân theo án lệ của
chính nó. Tuy nhiên, rất hiếm khi các phân toà này quyết định ngược lại với án lệ
của chính nó, trừ khi có lý do rõ ràng cho việc bãi bỏ án lệ.
Toà án cấp cao nhất của bang New York được gọi là Toà phúc thẩm New
York (Toà án tối cao), bao gồm 7 vị thẩm phán. Mỗi vị thẩm phán tại toà này được
bổ nhiệm trong 14 năm bởi Thống đốc bang và được phê chuẩn quyết định bởi
Thượng nghị viện bang. Toà phúc thẩm New York xét xử các kháng cáo gửi lên từ
các Toà phúc thẩm trung gian cấp dưới, đối với các vụ án chỉ có liên quan đến các

289
Sđd.
290
Cho đến nay vẫn chưa có nguồn tài liệu chính thức nào giảI thích vì sao toà án quận cấp sơ thẩm ở bang
New York lại có tên gọi là Toà án tối cao.
 106

vấn đề câu hỏi về pháp luật. Có hai trường hợp ngoại lệ trong đó các vụ án khi xét
xử tại Toà phúc thẩm New York có thể được xem xét lại các tình tiết, sự kiện gồm:
(1) Các kháng cáo có liên quan đến vụ án hình sự, trong đó bị áp dụng hình phạt tử
hình; (2) Trường hợp khi xét thấy cần thiết phải tìm tình tiết mới để đưa ra phán
quyết cuối cùng có tính thuyết phục. Các án lệ của Toà phúc thẩm New York có giá
trị bắt buộc đối với tất cả các toà án cấp dưới trong phạm vi lãnh thổ của bang này.
Một trong những vấn đề đặt ra là các án lệ của các toà án liên bang trên lãnh
thổ của bang New York sẽ có ảnh hưởng như thế nào đối với các toà án của bang
này. Có 4 Toà án liên bang quận được thiết lập tại bang New York. Các kháng cáo
từ toà này được xét xử bởi Toà án phúc thẩm liên bang, có trụ sở tại Thành phố
New York.291 Cũng như các bang khác ở Mỹ, sự tách biệt về thẩm quyền xét xử của
toà án liên bang và toà án tiểu bang. Trong nguyên tắc của học thuyết án lệ ở Mỹ,
các toà án của bang New York, nhìn chung, phải tuân theo án lệ của Toá án phúc
thẩm liên bang có trụ sở tại Thành phố New York trong việc giải thích các luật của
liên bang.
Ngược lại, Toà án liên bang khu vực trên lãnh thổ bang New York thông
thường sử dụng án lệ của các toà án bang của New York trong những vấn đề có liên
quan đến Hiến pháp bang, thông luật của bang, và các luật thành văn của bang.292
Điều này có nghĩa rằng, liên quan đến các vấn đề thuộc phạm vi của thông luật, hay
pháp luật của bang thì các án lệ của các Toà án bang New York sẽ có giá trị ưu tiên
hơn so với án lệ và luật của liên bang. Ví dụ, trong vụ Erie R.R.Co v.Tompkins, 304
U.S.64(1938), Toà án tối cao nước Mỹ phán quyết các toà án liên bang không thể
sáng tạo ra thông luật khi không ưu tiên sử dụng án lệ của các bang. Toà án tối cao
còn đưa ra kết luận cụ thể hơn, khi không có luật qui định một vấn đề cụ thể đang
được giải quyết bởi một toà án liên bang, thì toà án này phải chấp nhận áp dụng
thông luật hay tập quán của một bang.293 Vụ việc này có thể được tóm tắt như sau:
“ Tompkins, một công dân của bang Pennsylvania, đã bị thương bởi một tàu
chở hàng của Công ty đường sắt Erie (Erie Railroad Company) vào một buổi tối khi
anh đi song song với đường sắt. Tai nạn xảy ra ở thị xã Hughestown bang
291
‘ Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate
Publishing Company, 1997.
292
‘ Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate
Publishing Company, 1997, p.359.
293
Erie R.R. Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938)
 107

Pennsylvania. Tompkins đã kiện vì tai nạn xảy ra là do lỗi bất cẩn trong điều kiển
và kiểm soát tàu hàng. Vì Công ty đường sắt Erie có trụ sở tại bang New York, nên
Tompkins đã kiện tới Toà án liên bang vùng phía Nam bang này. Công ty đường sắt
Erie đã đưa ra lập luận rằng vụ việc này cần phải được xét xử theo luật của bang
Pennsylvania, chứ không phải là luật của bang New York, hay luật của liên bang,
hoặc là thông luật chung ở Mỹ. Theo luật của bang Pennsylvania, theo án lệ của Toà
án tối cao, khi một người sử dụng một đường mòn song song với đường sắt. Việc
này khác với việc một người đi cắt ngang đường sắt và đó là vi phạm; và Công ty
này không phải chịu trách nhiệm về thương tích khi không phát hiện ra người đi qua
đường sắt do lỗi cẩu thả của người đó, trừ khi có sự cố ý. Tompkins đã phản bác lập
luận của Công ty đường sắt Erie bởi lý do mà phía Công ty này đưa ra là án lệ của
toá án bang Pennsylvania. Tompkins đã đòi hỏi rằng khi không có luật của bang áp
dụng cho vụ việc, thì nghĩa vụ và trách nhiệm của Công ty đường sắt được quyết
định bởi Toà án liên bang theo luật chung. Toà sơ thẩm liên bang phía Nam, New
York đã ủng hộ lập luận của Tompkins. Bồi thẩm đoàn đã đưa ra phán quyết bồi
thường 30 nghìn USD. Sau đó vụ việc được kháng cáo tới Toà án phúc thẩm liên
bang tại New York. Toà này cũng tuyên bố ủng hộ phán quyết của Toà án sơ thẩm
liên bang phía Nam, New York và tuyên bố Toà án liên bang có quyền tự do tạo ra
thông luật.
Tuy nhiên Toà án tối cao Mỹ đã tuyên bố rằng các Toà án liên bang không thể
tạo ra thông luật chung khi không ưu tiên đến luật các bang. Trong vụ việc này, khi
không có luật qui định thì toà án liên bang phải chấp nhận các tập quán và thông
luật của địa phương. Vì vậy trong vụ việc trên đây, án lệ của Toà án tối cao
Pennsylvania sẽ được công nhận. Có nghĩa rằng Tompkins nên bị coi là người vi
phạm luật giao thông. Cuối cùng Toà án tối cao Mỹ bác bỏ phán quyết của Toà
phúc thẩm liên bang (the Circuit Court of Appeal (2Cir.,90 F.2d 603,604).” 294
Phán quyết của vụ Erie R.R.Co v.Tompkins, 304 U.S.64(1938) đã cho thấy
quan điểm rõ ràng của Toà án tối cao Mỹ về khái niệm thông luật chung của liên
bang bị bãi bỏ. Điều này có nghĩa rằng, các án lệ trước năm 1938 dựa trên những vụ
án trong đó công nhận việc tạo ra các án lệ chung cho toàn liên bang bởi các toà án
liên bang (khi luật liên bang không điều chỉnh các vấn đề này) sẽ không còn hiệu

294
Erie R.R. Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938)
 108

lực nữa.
6.4.2. Ví dụ về việc không tuân theo án lệ của Toà án tối cao bang New York
Sự phát triển của thông luật nói chung và một số lĩnh vực pháp luật cụ thể
như luật hợp đồng, luật bồi thường thiệt hại (tort law) có gắn bó mật thiết với thực
tiễn của học thuyết án lệ ở New York cũng như đa số các bang của Mỹ. Trong đó
nổi bật nhất là luật bồi thường thiệt hại bởi nó được điều chỉnh chủ yếu bằng nguồn
luật án lệ. Có thể hiểu về hành vi vi phạm gây thiệt trong dân sự như sau:
“Nhìn chung, một hành vi gây thiệt hại trong luật dân sự, nó không phải là
hành vi vi phạm hợp đồng, người thực hiện hành vi vi phạm phải bồi thường. Cấu
thành một vi phạm bao gồm cả hình thức có chủ ý và lỗi vô ý, cũng như vi phạm,
mà người vi phạm phải chịu trách nhiệm bất chấp anh ta có ngăn cản được tổn hại
hay không.” 295
Luật bồi thường thiệt hại ở Mỹ đã phát triển nhanh chóng bắt đầu từ đầu thế
kỷ XX và đã không ngừng thay đổi để phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội. Ví dụ,
nguyên tắc ‘người làm công phải chịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra khi làm việc’
nguyên tắc này được gọi là “fellow servant rule”. Nguyên tắc này có nguồn gốc từ
Thông luật của nước Anh và nó được tiếp nhận ở Mỹ ở giữa thế kỷ XVII. Nguyên
tắc này có thể hiểu là “khi một người lao động (làm công nhân cho một công ty) bị
tại nạn do hành vi cẩu thả của các đồng nghiệp gây ra trong quá trình làm việc, thì
người chủ của anh ta không phải chịu trách nhiệm, và người chủ cũng không phải
chịu trách nhiệm về thương tích gây ra.”296 Qui tắc này đã loại bỏ quyền của người
lao động có thể được nhận bồi thường thiệt hại về thương tích do các đồng nghiệp
gây ra cho người lao động khi họ đang làm việc theo hợp đồng với người chủ sử
dụng lao động.
Khi thông luật trở nên không còn đúng, không thể áp dụng được, các toà án
của tiểu bang có thể bãi bỏ nó và tạo ra một luật mới phù hợp hơn. Trong ví dụ sau
đây cho thấy vai trò của Toà án tối cao bang New York trong việc bãi bỏ những
nguyên tắc án lệ đã lỗi thời của nguyên tắc “người làm công phải chịu trách nhiệm
về thiệt hại gây ra khi làm việc’ nguyên tắc này được gọi là ‘fellow servant rule’.

295
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi, and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005.p.311.
296
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005.p.137.
 109

Toà án tối cao New York đã giám đốc thẩm hai vụ án Buckley v. City of New
York (1982) và vụ Lawrence v. City of New York cả hai cùng liên quan đến câu hỏi
pháp luật về luật bồi thường. Trong vụ Buckley v. City of New York (1982), với tình
tiết Buckley, là một cảnh sát viên đã bị thương ở chân bởi một tai nạn do đồng
nghiệp của anh ta gây ra khi súng bị cướp cò tại một phòng thay đồ của một nhà ga.
Tương tự, trong vụ Lawrence v. City of New York, nguyên đơn, một lính cứu hoả đã
bị thương bởi hành vi bất cẩn của một đồng nghiệp ném một chiếc giường bị cháy
ra khỏi cửa sổ một ngôi nhà đang bị cháy, trong khi nguyên đơn đang đứng ở dưới
sân. Hai nguyên đơn yêu cầu chính quyền thành phố phải bồi thường thiệt hại cho
họ. Toà sơ thẩm xét xử hai vụ việc và từ chối yêu cầu của nguyên đơn vì lý do
người làm công phải chịu trách nhiệm về thiệt hại gây ra khi làm việc’ ‘fellow
servant rule’. Đây là một nguyên tắc truyền thống trong thông luật của bang New
York. Khi vụ án được xét xử tại Toà án phúc thẩm (Tòa án tối cao bang New York),
phán quyết của toà án cấp dưới đã bị bãi bỏ. Toà án phúc thẩmbang New York cho
rằng qui tắc ‘fellow servant rule’ được thiết lập từ thế kỷ thứ 19 đã trở nên lỗi thời
vì vậy nó sẽ không được tuân theo nữa.
Tòa án phúc thẩm của bang New York đã nhận xét rằng: “nguyên tắc về việc
phải tuân theo án lệ không dễ dàng bị gạt bỏ, tòa án này đã nhiều lần nhấn mạnh
rằng việc tuân theo án lệ không nhằm mục đích tạo ra tính cứng nhắc của pháp luật.
Ngược lại, việc tuân theo án lệ nhằm bảo đảm tính chắc chắn và ổn định của pháp
luật. Vì vậy, nếu tuân theo một án lệ mà tạo ra sự không công bằng, thì án lệ không
có tính chắc chắn và gây sự ngờ vực đối với pháp luật. Án lệ này sẽ không có cơ hội
tồn tại và vì vậy, không có một ràng buộc nào đòi hỏi chúng ta phải tuân theo
nó.”297
6.5. ¸n lÖ cña Toµ ¸n tèi cao liên bang liªn quan ®Õn c¸c vÇn ®Ò HiÕn ph¸p Mỹ
Theo điều III của Hiến pháp Mỹ, quyền tư pháp của nước Mỹ thuộc về Toà án
tối cao liên bang, Nghị viện sẽ qui định thẩm quyền của các toà án cấp dưới.298 Tổ
chức cơ quan tư pháp của nước Mỹ về bản chất như một hình chóp. Trên đỉnh chóp
là Toà án tối cao liên bang, nó có thẩm quyền xét lại quyết định của tất cả các toà án
cấp dưới. Vấn đề về việc Toàn án tối cao liên bang giải thích Hiến pháp như thế nào
297
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005.p.138.
298
The Cato Institute, The Declaration of Independence and the Constitution of the United States of
American, (2002).
 110

có ý nghĩa vô cùng quan trọng bởi vì Tòa án này có thẩm quyền (judicial review)
giám sát tư pháp đối với các văn bản pháp luật. Ở nước Mỹ, tất cả các toà án từ Toà
án cấp tiểu bang cho đến Toà án Liên bang đều có thẩm quyền và trách nhiệm đưa
ra quyết định về các vấn đề hợp hiến hoặc vi hiến. Nhưng quyết định cuối cùng
thuộc về thẩm quyền của Toà án tối cao Liên bang.299
Vì những giới hạn của phạm vi luận án, nên trong phần này tôi chỉ tập trung
phân tích những điểm liên quan đến án lệ của Toà án tối cao liên bang liên quan đến
Hiến pháp. Hiến pháp Mỹ năm 1787 là một nguồn luật đặc trưng và quan trọng
trong pháp luật Mỹ. Nó có đặc trưng là khái quát, không hoàn thiện và thường
không rõ (unclear) và lạc hậu. Cho đến nay Hiến pháp Mỹ đã qua 27 lần sửa đổi kể
từ khi dự thảo, 10 lần trong số đó là luật về các quyền vào năm 1791.300 Chính vì
vậy mà các án lệ của Toà án tối cao liên bang gây được sự chú ý đáng kể cho bất cứ
ai muốn nghiên cứu học thuyết án lệ trong pháp luật nước Mỹ.
6.5.1. Tòa án tối cao liên bang Mỹ ủng hộ việc tuân theo án lệ
Việc tôn trọng triệt để nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare decisis) là một
nguyên tắc nền tảng trong hoạt động của Tòa án tối cao liên bang Mỹ khi Tòa án
phải giải quyết các vụ việc có liên quan đến giải thích Hiến pháp. Những vụ án sau
đây sẽ cho thấy Tòa án này đã quyết định tuân theo các quyết định trước đây của
nó. Thực tiễn này là một yêu cầu quan trọng của nguyên tắc Stare decisis.
(1) Vụ án Casey v. Planned Parent of Pennsylvania301(1992)
Quyền cơ bản của phụ nữ đối với việc nạo thai đã được khẳng định bởi Tòa án
tối cao liên bang Mỹ trong quyết định của vụ án Roe v. Wade302 (1973). Quyết định
của vụ án này đã bị xem lại khi Tòa án tối cao liên bang quyết định một vấn đề
tương tự (quyền nạo phá thai của phụ nữ) trong vụ án Casey v. Planned Parent of
Pennsylvania303(1992). Trong vụ án thứ hai Tòa án tối cao liên bang đã lập luận
rằng nó có thể đảo ngược lại quyết định của nó trong vụ Roe v. Wade304 (1973).
Nhưng Tòa án này đã từ chối làm như vậy. Bởi vậy mà quyết định của Tòa án tối
cao liêng bang Mỹ trong vụ Casey v. Planned Parent of Pennsylvania là một ví dụ

299
Jay M.Feinman, Law 101: Everything You Need to Know about the American Law System, Oxford
Univ.Press, 2000, p.24.
300
Ralf Michaels, American law ( United States), in Elgar Encyclopedia of Comparative law, 2006, p.68.
301
Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S. (1992)
302
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
303
Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S.33 (1992).
304
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
 111

điển hình cho thấy Tòa án đã tuân theo án lệ của chính nó, bằng cách này Tòa án đã
giữ tính ổn định của pháp luật thông qua nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare decisis).
Tại thời điểm xét xử vụ án Casey v. Planned Parent of Pennsylvania (1992),
vấn đề tranh luận về tính hợp pháp của quyền nạo phá thai của phụ nữ đã trở thành
đề tài tranh luận rất nóng bỏng ở nước Mỹ kể từ khi Tòa án tối cao khẳng định
quyền này trong vụ án Roe v. Wade305 (1973). Trong lập luận cho quyết định không
đảo ngược án lệ của vụ Roe v. Wade, Tòa án tối cao liên bang Mỹ đã đưa ra hai luận
điểm mấu chốt: (1). Vai trò quan trọng của xã hội trong việc bảo vệ phán quyết của
vụ án trước để khẳng định quyền nạo thai của phụ nữ;306 (2).Tòa án quan tâm tới
vấn đề tính trật tự của pháp luật nếu án lệ của vụ Roe v. Wade bị bãi bỏ. Tòa án tối
cao thậm chí còn đưa ra tuyên bố để bảo vệ sự tuân thủ án lệ của nó ‘việc thường
xuyên đảo ngược lại các quyết định trước (trong các án lệ) có thể làm mất lòng tin
của nhân dân vào tòa án.’307
Đây rõ ràng là trường hợp Tòa án tối cao liên bang đã kiên quyết không quyết
định ngược lại với quyết định trước đây của nó trong vụ Roe v. Wade . Điều này có
thể nói Tòa án tối cao liên bang đã ủng hộ việc tuân theo án lệ như là một nguyên
tắc của thông luật. Tòa án còn đưa ra lý do rằng nếu nó bãi bỏ một án lệ có ảnh
hưởng sâu rộng trong xã hội như trong vụ án Roe v. Wade, thì có làm suy yếu
nghiêm trọng tính hợp pháp của tòa án này.308
Câu hỏi đặt ra là đâu là tiêu chí để Tòa án tối cao liên bang quyết định việc
tuân theo án lệ của nó? Thực sự, không có một câu trả lời cố định, tuy nhiên có thể
nói các quyết định theo án lệ của Tòa án tối cao liên bang có thể chấp nhận được
nếu tòa án tìm ra được đầy đủ lý do để không bãi bỏ các án lệ của nó, cho dù có
nhiều quan điểm phản đối điều này.
Trong thực tiễn không có một qui định cụ thể nào hoặc là hệ thống những quan
điểm học thuyết cho việc bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao nước Mỹ. Một nhóm
những thẩm phán của Toà án tối cao nước Mỹ gồm O’Connor, Kennedy và Souter
đã đề cập đến các bài viết của hai thẩm phán nổi tiếng (Justice Benjamin and Justice
Lewis F.Powell) để đưa ra khuôn khổ cho việc sử dụng án lệ của Tòa án tối cao liên
bang thông qua tranh luận của họ về sự sử dụng án lệ bởi Toà án tối cao nước Mỹ.
305
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
306
Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S. 855,856(1992).
307
Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S. 886-887 (1992).
308
Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S. 865,866 (1992).
 112

Họ cho rằng sử dụng án lệ như là việc cẩn trọng và thực tế, phụ thuộc vào những
yếu tố như: (1) qui tắc tư duy pháp luật;(2) khả năng áp dụng của các phán quyết
trước đó;(3) trở ngại gây ra do việc dựa vào các quyết định trước đây; (4) mức độ
mà các quyết định tuyên sau làm suy yếu các quyết định trước nó; (5) sự kiện thực
tế đã làm thay đổi trạng thái án lệ. Những điểm này đã được đưa vào lập luận của
vụ Casey v. Planned Parent of Pennsylvania (1992).
Một chi tiết gây chú ý là Chánh án Tòa án tối cao Rehnquist đã đưa ra quan
điểm không tán thành quyết định của vụ Casey v. Planned Parent of Pennsylvania
(1992). Ông ta cho rằng quyết định của Tòa án trong vụ Roe v. Wade là sai lầm.309
Sự công bố ý kiến bất đồng ( dissenting opinion) là một đặc trưng trong các bản án
của Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Các vụ án tương tự về sau có thể sử dụng ý kiến
bất đồng vừa nêu để bãi bỏ án lệ của vụ Roe v. Wade. Thực sự thì sự ủng hộ của
Tòa án tối cao liên bang với các án lệ gây tranh cãi đã tạo ra sự tranh luận không có
hồi kết của xã hội. Thậm chí, vấn đề này còn trở thành một vấn đề chính trị khi nó
được đề cập đến trong việc bổ nhiệm thẩm phán Tòa án tối cao liên bang ở Mỹ. Ví
dụ từ tháng 8 năm 2005 đến tháng 1 năm 2006, Thượng Nghị viện Mỹ đã xem xét
bổ nhiệm các ứng cử viên cho vị trí thẩm phán của Tòa án tối cao liên bang. Những
ứng cử viên gồm John Roberts, Samuel Alito và Harriet Miers trong khi chờ được
bổ nhiệm bởi Tổng thống G. W. Bush.310 Trong số những ứng cử viên này, không
một ai dám trả lời các câu hỏi của Thượng nghị viện về vấn đề của Luật nạo phá
thai. Liệu rằng họ có thể bãi bỏ hoặc không bãi bỏ án lệ Roe v. Wade khi vụ án này
được xét lại bởi Tòa án tối cao liên bang.311 Cũng tương tự như vậy, quá trình bổ
nhiệm thẩm phán nữ Justice Sotomayor đã cho phép Thượng nghị viện đặt câu hỏi
tương tự về vấn đề quyền nạo phá thai của phụ nữ. Bà ta đã trả lời rằng bà sẽ không
nhất chí việc bãi bỏ Roe v. Wade.312 Thực tế này đã cho chúng ta thấy rằng việc tôn
trọng các án lệ và ủng hộ nguyên tắc tuân theo án lệ không chỉ đơn thuần là chức
năng của Tòa án, mà nó còn ảnh hưởng tới xã hội trong đời sống văn hóa pháp lý
của nước Mỹ.

( 2) Vụ Dickerson v. United States 430 U.S. (2000)

309
Casey v. Planned Parenthood of Pennsyvania, 505 U.S.944 (1992).
310
http://www.rbs0.com/alito.pdf.
311
www.rbs2.com/overrule.pdf (downloaded on Dec 10, 209).
312
http://www.rbs0.com/sotomayor2.pdf.
 113

Trong vụ án Dickerson v. United States, Tòa án tối cao liên bang Mỹ từ chối
thay đổi thủ tục trong luật tố tụng về ‘quyền được im lặng của bị cáo-the right to
remain silent during the interrogation, những gì khai báo với cảnh sát có thể là
chứng cứ chống lại bị cáo. Vì vậy, bị cáo có quyền mời luật sư đại diện khi bị thẩm
vấn’ các quyền này được gọi với tên gọi của án lệ “Miranda”313 được thiết lập từ
năm 1968. Thủ tục Miranda đã trở thành điều kiện không thể thiếu trong hoạt động
của cảnh sát ở Mỹ để bảo vệ quyền con người của người bị tình nghi là tội phạm.
Thủ tục Miranda đã thực sự trở thành một phần trong văn hóa pháp lý của Mỹ và nó
thỉnh thoảng được thể hiện trên tivi và phim ảnh.314
Qua hai vụ án trên chúng ta thấy, nguyên tắc tuân theo án lệ đã thực sự ăn
315
sâu vào nhận thức trong hoạt động xét xử của tòa án ở Mỹ. Đôi khi, có những
quan điểm phê bình Tòa án tối cao liên bang đã quyết định những vấn đề mà chính
nó cũng tin rằng các quyết định đó là sai lầm. Chẳng hạn có quan điểm cho rằng
“các thẩm phán là những con người. Họ đã mắc những sai lầm. Tôi hy vọng rằng
nhất định Tòa án Tối cao liên bang sẽ sửa chữa những sai lầm của nó trong việc giải
thích Hiến pháp, chỉ khi đa số các thẩm phán nhận ra các quyết định trước sai lầm
(án lệ sai). Sự đòi hỏi của việc tuân thủ án lệ, thậm chí tuân thủ cả những án lệ sai là
một quan điểm ngu ngốc nó mãi mãi là phi công lý.”316
Những quyết định gây tranh cãi như quyết định của Tòa án tối cao liên bang
trong vụ án Casey v. Planned Parent of Pennsylvania (1992) đã cho thấy Tòa án tối
cao liên bang Mỹ có quyền tự do làm theo ý mình trong việc tuân thủ hoặc bãi bỏ
các án lệ của nó. Các quan điểm luật học ở Mỹ luôn gắn bó mật thiết với các quyết
định của Tòa án tối cao Mỹ và thực sự không có một câu trả lời cố định cho các vấn
đề giải thích Hiến pháp Mỹ trong các vụ án cụ thể khi nó được đặt trước tòa án này.

313
Miranda v. Arizona , 436,86 S.Ct.1602 ( 1966 ) ( established the right of criminal subjects to certain
warning before interrogation).
314
Mortimer N.S. Seller, The Doctrine of Precedent In The United States of America, 54 Am.J.Comp. L.67,
2006.
315
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005.
316
www.rbs2.com/overrule.pdf
 114

6.5.2. Bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao

6.5.2.1. Lý do của việc bãi bỏ các án lệ
Về nguyên tắc thì học thuyết về sự đòi hỏi tuân theo án lệ yêu cầu các tòa án
cấp cao phải tuân theo án lệ của chính nó và các tòa án cấp dưới trong cùng hệ
thống phải tuân theo án lệ của tòa án cấp trên. Tuy nhiên, như đã đề cập, nguyên tắc
tuân theo án lệ không phải là một đòi hỏi cứng nhắc. Trong hệ thống pháp luật Mỹ,
lịch sử hoạt động của Tòa án tối cao liên bang cho thấy “việc bãi bỏ các án lệ đã
được chấp nhận như là một phần trong thực tiễn xét xử của Tòa án tối cao liên bang.
Từ năm 1808 Tòa án tối cao liên bang đã khẳng định thực tiễn này trong vụ quyết
định của vụ Hudson v. Guestier (1808)317, nó bãi bỏ án lệ của vụ Rose v. Himley.”318

Thừa nhận rằng án lệ có thể bị thay đổi và bãi bỏ là sự ủng hộ cho sự thay đổi
của pháp luật trong những tình huống hợp lý. Câu hỏi đặt ra là trong trường hợp nào
thì sự bãi bỏ các án lệ được coi là hợp lý.319 Câu trả lời này có thể để ngỏ cho các
luật sư và thẩm phán, những người quan tâm đến vấn đề án lệ. Đối với pháp luật của
nước Anh, không có một luật thành văn nào thiết lập các tiêu chí về việc tuân thủ
hoặc bãi bỏ các án lệ. Bởi vì nguyên tắc tuân theo án lệ hình thành từ tập quán thay
vì nó được tạo ra bởi luật từ cơ quan lập pháp. Ở Mỹ cũng vậy, khi các thẩm phán
quyết định bãi bỏ một án lệ thì họ phải giải thích tại sao họ không tuân theo án lệ
đó. (không tuân theo nguyên tắc Stare decisis).

Sự chứng minh cho tính mềm dẻo của nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare
decisis) thay đổi theo từng hoàn cảnh và điều kiện của mỗi vụ án cụ thể trước Tòa
án. Sự đọc và nghiên cứu các quan điểm của các thẩm phán trong bản án, kể cả các
quan điểm bất đồng ý kiến (dissenting opinions) là một cách để nhận biết lý do hợp
lý của việc bãi bỏ các án lệ của Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Điều này gắn với đặc
điểm đặc trưng của việc lập luận hợp lý trong thông luật.
Tôi thực sự ấn tượng với bài viết của AmyL. Padden với tiêu đề ‘bãi bỏ các
quyết định của Tòa án tối cao:vai trò của một quyết định được biểu quyết, thời gian

317
Hudson v. Guestier, 8 U.S. 4 Cranch 293( 1808).
318
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005,p.135.
319
Bruce E. Altschuler, Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005,p.135.
 115

và chủ đề của áp dụng Stare decisis sau vụ án Payne v. Tennessee’320 Theo Padden
‘Có 3 lý do để có thể bãi bỏ các án lệ gồm: án lệ bị bãi bỏ cản trở sự phát triển của
pháp luật; Các luật do án lệ đưa ra không còn khả năng áp dụng; Lập luận đưa ra
quyết định trong án lệ đã lạc hậu, nó không còn đúng với thời điểm hiện tại’321
6.5.2.2. Một số ví dụ về việc bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao
Trong suốt lịch sử 200 năm tồn tại của mình Toà án tối cao nước Mỹ đã đưa ra
nhiều quyết định bãi bỏ các án lệ của chính nó tạo ra. Một nghiên cứu dựa trên các
phán quyết của Toà án tối cao nước Mỹ trong 46 năm ( từ năm1960 đến năm 2005)
đã chỉ ra ít nhất 74 lần Toà án này bãi bỏ các án lệ của chính nó.322 Thực tiễn này
cho thấy Toà án tối cao nước Mỹ không ngần ngại thay đổi sửa chữa những sai lầm
qua rất nhiều các án lệ đã bị bãi bỏ. Những ví dụ sau đây sẽ cho thấy Toà án này đã
bãi bỏ các án lệ như thế nào. Trong đó, nhiều vụ án, phải đợi một thời gian rất dài
để Toà án tối cao nước Mỹ tuyên bố từ bỏ sai lầm của họ trong các án lệ.
(1) Vụ án 1. Brown v.(kiện)Board of Education (1954). (The Fourteenth
Amendment)
Như chúng ta đã biết Toà án tối cao nước Mỹ có vai trò quan trọng trong
việc bảo về các quyền cơ bản của công dân được ghi nhận trong Hiến pháp Mỹ.
Quyết định của vụ Brown v. Board of Education (1954) luôn được xem là vụ án
điểm hình trong việc Toà án tối cao nước Mỹ bãi bỏ các án lệ của nó liên quan đến
sự phân biệt đối xử.
Trong quyết định của vụ án Plessy v. Ferguson (1896), Toà án tối cao nước
Mỹ đã tuyên “phân biệt giữa người da trắng và da màu, nhưng vẫn đảm bảo bình
quyền”. Quyết định này đã bị bãi bỏ bởi quyết định của vụ Brown v. Board of
Education (1954). Câu hỏi về vấn đề pháp luật gây tranh cãi đã nảy sinh từ án lệ của
vụ Plessy v. Ferguson (1896) liên quan đến văn bản sửa đổi Hiến Pháp lần thứ 14
về bảo vệ sự bình quyền theo pháp luật. Lịch sử của tình tiết liên quan của án lệ
Plessy v. Ferguson (1896) liên quan đến việc có một văn bản Luật của bang

320
This Article is excerpted from ‘Understanding Law in a Changing Society’ by Bruce E. Altschuler, Celia
A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Third edition, Paradigm Publishers, 2005. So the reference to Amy L.
Padden, in this thesis, comes from the book.
321
Amy L. Padden, ‘The role of a Decision’s Vote, Age and Subject Matter in the Application of Stare
Decisis after Payne v. Tennessee’, Georgetown Law Journal 82 (1992), excerpted in Bruce E. Altschuler,
Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society, Third edition, Paradigm
Publishers, 2005,p.135.
322
www.rbs2.com/overrule.pdf ( p.35/37)
 116

Louisiana yêu cầu các công ty đường sắt cung cấp dịch vụ theo hình thức phân biệt
toa tàu dành cho người da trắng và da đen, và áp dụng chế tài hình sự nếu ai vi
phạm qui định này. Pressly là một hành khách đã bị qui tội cùng với những người
họ hàng lai người da trắng vì họ sử dụng toa tàu dành cho người da trắng. Toà án
tối cao bang Louisiana đã từ chối yêu cầu của Pressly về việc chống lại sự qui tội
của thẩm phán toà án cấp dưới đối với anh. Sau đó, Toà án tối cao liên bang đã ủng
hộ phán quyết của toà án cấp dưới với việc qui tội Pressly và tuyên bố đạo luật về
phân biệt đối xử giữa người da đen và da trắng là không vi phạm Luật sửa đổi Hiến
pháp Mỹ lần thứ 14.323
Quyết định của vụ án Plessy v. Ferguson (1896) đã tạo ra học thuyết về
“phân chia nhưng bình đẳng” (separate but equal). Quan điểm này đã kéo dài hơn
nửa thế kỷ cho đến tận năm 1954, khi nó bị bãi bỏ trong quyết định của vụ Brown v.
Board of Education (1954). Thẩm phán Harlan, người đã đưa ra quyết định phản
đối trong vụ Plessy v. Ferguson (1896) đã nhận định: “Hiến pháp bây giờ xoá bỏ sự
phân biệt màu da, vì vậy Chính phủ không thể dùng màu da để quyết định quyền
của họ”. Tuy nhiên, Toà án tối cao nước Mỹ đã nhiều lần khẳng định lại học thuyết
‘separate but equal’.Ví dụ: trong vụ án Berea College v. Kentucky (1899), Tòa án
tối cao nước Mỹ đã ủng hộ hình phạt của bang Kentuchy với một trường học tư
nhân vì đã để cho sinh viên da trắng và da màu học cùng một lớp học.324
Quan điểm của Toà án tối cao nước Mỹ trong việc giải thích văn bản sửa đổi
Hiến pháp lần thứ 14 đã thay đổi rõ ràng trong vụ Brown v. Board of Education
(1954), vì vậy toà đã đi đến quyết định bãi bỏ phán quyết trong vụ Plessy v.
Ferguson (1896). Kết quả là học thuyết về “phân chia nhưng bình đẳng” separate
but equal” đã bị bãi bỏ. Toà án tối cao nước Mỹ đã tuyên bố “Sự phân chia nhưng
bình đẳng không còn nữa trong môi trường giáo dục”.325 Lý do cho Toà án tối cao
nước Mỹ bãi bỏ học thuyết “phân chia nhưng bình đẳng” dựa trên sự thay đổi thái
độ của xã hội đối với sự bình đẳng chủng tộc. Quan điểm tiến bộ này được ủng hộ

172. John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Handbook series, Seventh Edition, Thomson
West, p.747.
324
John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Handbook series, Seventh Edition, Thomson
West, p.748.
325
John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Handbook series, Seventh Edition, Thomson
West, p.754.
 117

bởi các nhà xã hội học, nhân chủng học,326 các quan điểm phản bác về sự phi lý, sai
luật trong quyết định của án lệ Plessy v. Ferguson (1896). Lý do này lý giải vì sao
Toà án đã không tuân thủ án lệ của vụ Plessy v. Ferguson (1896).
Một yếu tố cần nhấn mạnh là: trong vụ Brown v. Board of Education (1954),
Toà án tối cao nước Mỹ đã thông qua quyết định với sự đồng thuận của toàn bộ
thành viên 9 thẩm phán trong hội đồng xét xử. Toà án đã tuyên bố phân biệt đối xử
trong nhà trường là hành vi vi phạm Hiến pháp. Đây được coi là thắng lợi cho sự
đấu tranh vì bình đẳng quyền công dân theo Bản sửa đổi Hiến pháp lần thứ 14 và
Hiến pháp Mỹ. Giáo sư về luật Hiến pháp của Trường Đại học Tổng hợp Duquesne
ở Pittsburg, Pennsylvania đã nói “Quyết định của vụ Brown v. Board of Education]
được xếp hạng trong số các phán quyết của Toà án tối cao.”327
(2) Vụ án 2. Roper v. Simmons328 (2005), (The Eight and Fourteenth
Amendment) (liên quan đến Luật sủa đổi Hiến pháp lần thứ VIII và lần thứ XIV).
Toà án tối cao nước Mỹ đôi khi vẫn sử dụng thuật ngữ huỷ bỏ ‘abrogating’ để
nói về việc nó bãi bỏ các quyết định sai lầm của chính nó. Toà án tối cao Mỹ đã sử
dụng thuật ngữ abrogating trong vụ Roper v. Simmons(2005) thay vì dùng từ
overruling để bãi bỏ án lệ của nó.
Quyết định trong vụ Roper v. Simmons(2005) đã bãi bỏ án lệ trong vụ Stanford
v. Kentucky329 (1989). Toà đã ra tuyên bố việc thi hành hình phạt tử hình của những
người chưa đủ 18 tuổi tại thời điểm phạm tội có hình phạt tử hình bị cấm theo Luật
sửa đổi Hiến pháp lần thứ VIII và lần thứ XIV vì thế bãi bỏ án lệ vụ Stanford v.
Kentucky (1989).
Tình tiết vụ Roper v. Simmons(2005) có thể được tóm tắt như sau : Simmons
là bị đơn, người đã giết một phụ nữ bằng cách ném và nhấn chìm cô ta từ trên một
cây cầu xuống nước. Simmons đã bị kết tội phạm tội giết người cấp độ 1 (first
degree murder), lúc đó Simmons đã 17 tuổi và bị tuyên hình phạt tử hình bởi Toà án
bang Missouri. Sau đó Toà án tối cao bang Missouri đã ủng hộ quyết định tử hình
Simmons của toà án cấp dưới. Vụ án được chuyển lên xét xử tại Toà án tối cao
nước Mỹ. Năm 2005, Toà án tối cao liên bang đã đưa ra quan điểm việc áp dụng
326
John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Handbook series, Seventh Edition, Thomson
West, p.p.754-755.
327
See: David Pitts, Brown v. Board of Education: The Supreme Court Decision that Changed A Nation : BIn
‘How U.S. Courts Works’ Electronic Magazine of the U.S. Department of State, Vol 4,
328
Roper v. Simmons 534 U.S.551,125 S.Ct.1183.
329
Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 109 S.Ct. 2969, 106 L.Ed.2d 306.
 118

hình phạt tử hình đối với người dưới 18 tuổi tại thời điểm họ thực hiện hành vi
phạm tội là bị cấm bởi Luật sửa đổi Hiến pháp lần thứ VIII và lần thứ XIV. Bằng
cách này, Toà án tối cao nước Mỹ đã từ bỏ án lệ của vụ Stanford v. Kentucky
(1989).
(3)Vụ thứ 3. Lawrence v. Texas330 (2003) (Equal Protection and Due
Process Clauses of the Fourteenth Amendment) (Sự bảo vệ bình đẳng và thủ tục
hợp pháp của Luật sửa đổi Hiến pháp và lần thứ XIV)
Vấn đề đặt ra là làm thế nào để Toà án nước Mỹ có thể bãi bỏ án lệ gây tranh
cãi của nó. Trong vụ Lawrence v. Texas (2003), Toà án tối cao nước Mỹ tuyên bố
tất cả những luật của các tiểu bang phản đối hành vi giao cấu đồng tính “deviate
sexual intercourse” là vi phạm Hiến pháp. Quyết định của vụ Lawrence v. Texas
(2003) đã bãi bỏ án lệ Bowers v. Hardwick (1986) bởi lý do rằng án lệ này không
hợp pháp khi nó được quyết định và nó không còn đúng vào thời điểm hiện tại (năm
2003). Vậy quyết định của vụ Bowers v. Hardwick (1986) không còn được coi là án
lệ có tính ràng buộc trong pháp luật Mỹ nữa.331
Tình tiết của vụ án trên có thể khái quát như sau: một viên cảnh sát ở
Houston, Texas của hạt Harris trong khi đi tìm kiếm vũ khí theo như những nhân
chứng cung cấp. Khi viên cảnh sát vào căn hộ của Lawrence mà không có cảnh báo
trước, anh ta đã nhìn thấy Lawrence đang có hành vi giao cấu đồng tính với một
người đàn ông khác là Tyron Garner. Kết quả là Lawrence và Tyron Garner đã bị
kết tội bởi thẩm phán địa phương. Vụ án được kiện lên Toà án tối cao nước Mỹ với
câu hỏi liệu rằng Luật của bang Taxas qui tội cho việc sinh hoạt tình dục đồng tính
có vi phạm Hiến pháp nước Mỹ hay không. Toà án tối cao nước Mỹ đã thấy tình tiết
của vụ án Lawrence v. Texas (2003) giống với tình tiết của vụ Bowers v. Hardwick
(1986). Toà đã lý luận quyền tự do được Hiến pháp bảo vệ cho phép sinh hoạt tình
dục đồng giới, mọi người có quyền lựa chọn quyền này. Quyết định trong vụ
Bowers v. Hardwick (1986) đã tước mất quyền tự do vừa nêu. Do vậy, Toà án tối
cao nước Mỹ đã quyết định bãi bỏ án lệ Bowers v. Hardwick (1986).

330
Lawrence v. Texas 539 U.S. 558,123 S.Ct. 2472.
331
Lawrence v. Texas 539 U.S. 558,123 S.Ct. 2472.
 119

6.6. Án lệ được tạo ra bởi hoạt động giải thích luật (văn bản pháp luật)
Việc giải thích pháp luật là một trong những nhiệm vụ tất yếu của bất kỳ hệ
thống pháp luật nào trên thế giới. Cũng như những hệ thống pháp luật phát triển
trên thế giới, hệ thống toà án ở Mỹ có chức năng giải thích pháp luật. Một điều rõ
ràng là tiếp cận vấn đề giải thích văn bản pháp luật bởi tòa án sẽ có liên quan đến án
lệ.332 Trong những hệ thống pháp luật ngoài hệ thống thông luật như Đức, Thụy
Điển, Phần Lan, Ý việc sử dụng án lệ để hỗ trợ thẩm phán trong việc giải thích pháp
luật là một phương pháp không thể bỏ qua đối với hầu hết thẩm phán ở những nước
này. Trong hệ thống pháp luật Common law như pháp luật Mỹ, việc bắt buộc phải
sử dụng án lệ để giải thích các các qui định của các văn bản pháp luật đã trở thành
một thông lệ. Thực tế thì việc giải thích các qui định của các đạo luật và các văn
bản dưới luật tạo ra một số lượng lớn các án lệ. Hơn nữa, phương pháp luật gắn với
án lệ, các vụ việc cụ thể đã ăn sâu vào văn hoá và tư duy pháp lý của các luật gia ở
Mỹ, cũng như luật gia ở các nước Common law khác.
Trong số các quan điểm luật học so sánh, có rất nhiều cách tiếp cận với việc
giải thích pháp luật. Theo Peter de Cruz, cụm từ giải thích ‘interpretation’ trong bối
cảnh của văn bản luật có thể được hiểu theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Theo nghĩa
rộng, nhiệm vụ của thẩm phán chủ động trong việc mở rộng hoặc giới hạn hoặc bổ
sung các qui định của luật đã được qui định trong các văn bản pháp luật. Theo nghĩa
hẹp, thẩm phán chỉ có nhiệm vụ tập trung vào giải thích ý nghĩa của câu từ trong
văn bản pháp luật.333
Cần chú ý rằng các án lệ tạo ra từ việc giải thích pháp luật trong một mức độ
nào đó không giống với tính chất của các án lệ được tạo ra bởi hoạt động sáng tạo
bổ sung chỗ thiếu của pháp luật (gap-filling by court). Mặc dù trong quan điểm luật
học ở Mỹ chưa có một tiêu chí thống nhất chung cho việc phân biệt giữa việc giải
thích pháp luật và bổ sung pháp luật. Như Robert S. Summers cho rằng một sự phân
biệt rạch ròi giữa giải thích pháp luật và bổ sung chỗ thiếu của pháp luật bởi thẩm
phán khó có thể chỉ ra. Theo quan điểm của tôi, trong việc tạo ra các quyết định
trong xét xử, khi đề cập đến vai trò bổ sung pháp luật của thẩm phán, thì thẩm phán
đưa ra các yếu tố sáng tạo, bổ sung vào một văn bản pháp luật bằng cách này đã làm
cho văn bản pháp luật phù hợp với vụ việc mà thẩm phán đưa ra quyết định giải

332
Peter de Cruz, sđd,tr.280.
333
Sđd,tr.258.
 120

quyết.334 Ví dụ, trong vụ North Dakota v. United States, 460 U.S 300 (1983), Toà án
tối cao Mỹ đã phán quyết nội dung của Luật cho vay (Loan Act 1961) không cho
phép Thống đốc các bang vùng North Dokota rút lại sự đồng ý của họ về việc ban
hành luật hạn chế khả năng của Nhà nước liên bang có quyền xây cất các công trình
trên các vùng đất sình lầy. Trong vụ việc này, Toà án tối cao của Mỹ đã viện lý rằng
Nghị viện đã có ý uỷ quyền cho toà án bổ sung pháp luật.
Ngược lại, với việc công bố pháp luật bởi toà án, việc giải thích pháp luật có
liên quan đến sự nhận thức cơ bản của nội dung, nghĩa của các câu từ trong qui định
của các văn bản luật.
Năm 1989, Toà án tối cao nước Mỹ đã gợi ý rằng các án lệ hình thành từ
việc giải thích pháp luật có thể bị bãi bỏ khi có các trường hợp sau: (1) Nó đã can
thiệp vào sự phát triển của pháp luật; (2) Các án lệ về sau này đã đưa ra quyết định
không phù hợp với học thuyết hiện thời; (3) Án lệ đã trở thành cản trở , bởi vì nó có
những sai lầm cố hữu được đưa ra bởi một bản án không có khả năng thực thi;(4)
Án lệ đã được kiểm chứng bởi thực tiễn và nó được nhận ra rằng không phù hợp với
quan điểm về công lý và công bằng xã hội.335
Trong pháp luật Mỹ, theo Hiến Pháp, Toà án tối cao liên bang có thẩm quyền
cao nhất trong việc giải thích các qui định của pháp luật liên bang. Các Toà án tối
cao của mỗi bang, sẽ có thẩm quyền cao nhất trong việc giải thích các văn bản luật
336
được ban hành bởi cơ quan lập pháp của bang mình. Theo kết quả của việc một
nghiên cứu được thực hiện vào những năm 1980 đến 1990, những vụ việc có liên
quan đến câu hỏi giải thích luật trong toà án tối cao của 50 bang ở Mỹ vượt xa con
số những vụ việc kiện tụng về giải thích pháp luật được xét xử bởi Toà án tối cao
nước Mỹ.337
“Toà án tối cao liên bang của Mỹ đã quyết định khoảng 500 vụ việc mỗi năm
và viết khoảng 150 ý kiến mỗi năm. Phần lớn các vụ việc trong đó Toà án tối cao
liên bang xem xét lại tính hợp hiến của các luật. Khoảng 80-90 % các án lệ Toà tối

334
Mortimer N.S. Seller,sđd.
335
Robert S. Summer, Statutory Interpretation In the United States, in Interpreting Statutes A Comparative
Study, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, p. 407.
336
Robert S. Summer, Statutory Interpretation In the United States, in Interpreting Statutes A Comparative
Study, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, p. 407.
337
Robert S. Summers, Statutory Interpretation In the United States, in Interpreting Statutes A Comparative
Study, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, p. 407.
 121

cao đưa ra gần đây có quyết định một phần liên quan đến giải thích các luật.”338
Với một phạm vi rộng lớn các luật đang tồn tại trong hệ thống pháp luật liên
bang Mỹ, sẽ là rất khó khăn cho bất kỳ ai muốn nghiên cứu về sự giải thích các luật
này trên một phạm vi rộng. Vì vậy, trong phạm vi của luận án này tôi sẽ lựa chọn
việc nghiên cứu các án lệ liên quan đến việc giải thích các văn bản pháp luật liên
bang. Bên cạnh việc tập trung vào việc giải thích từ ngữ, định nghĩa trong các luật,
Toà án tối cao Mỹ thường tập trung giải thích luật theo các tình huống như: (1) Luật
xung đột với Hiến pháp liên bang;(2) Xung đột giữa các luật với nhau ;(3) Luật liên
bang xung đột với các qui định dưới luật ;(4) Luật xung đột với thông luật.
Giải thích luật xung đột với Hiến Pháp liên bang: Về điểm này có thể giải
thích bởi nguyên tắc hiệu lực tối cao của Hiến pháp trong mỗi hệ thống pháp luật.
Theo đó, về nguyên tắc không có luật nào được xung đột với Hiến pháp. Vì vậy,
Hiến pháp luôn có hiệu lực cao hơn luật khi có xung đột về nội dung với luật. Vấn
đề nảy sinh khi, Toà án tối cao Mỹ giải thích luật để nhằm mục đích làm sáng tỏ
điều luật hay nhằm để bãi bỏ luật. Và tại sao Toà án tối cao Mỹ lại phải giải thích
một luật trong trường hợp nó có xung đột với Hiến pháp? Theo Robert S. Summers
thì chính cơ quan lập pháp không có ý muốn bãi bỏ luật, nên Toà án tối cao đã phải
thực hiện chức năng này.339
Giải thích văn bản Luật khi có sự xung đột với Luật khác: thường nảy sinh
trong những tình huống sau đây. Thứ nhất, khi có sự xung đột giữa luật liên bang và
luật của tiểu bang, thì pháp luật liên bang sẽ có ưu thế. Ví dụ, trong án lệ
McDermott v. Wisconsin, 228 U.S. (1913), Toà án tối cao đã phán quyết Luật của
bang Wisconsin năm 1907 có các qui định mâu thuẫn với Luật Thực phẩm và Luật
Dược của liên bang. Vì vậy, Luật của bang Wisconsin đã bị bãi bỏ. Lý do chủ yếu
cho việc ủng hộ phán quyết trên là Nghị viện Mỹ không chỉ có quyền thông qua luật
về quan hệ thương mại giữa các bang với nước ngoài, mà còn có quyền ngăn cản
những luật thương mại bất hợp pháp. Luật của tiểu bang về quan hệ thương mại
giữa các bang phải được xác định phù hợp với Luật Thực phẩm và Luật Dược của
liên bang. Việc này không phải do mỗi bang quyết định, mà phải thuộc về quyền
của Toà án liên bang theo chỉ dẫn của Nghị viện. Thứ hai, khi hai luật của liên bang
338
Robert S. Summers, Statutory Interpretation In the United States, in Interpreting Statutes A Comparative
Study, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, p. 408.
339
Robert S. Summers, Statutory Interpretation In the United States, in Interpreting Statutes A Comparative
Study, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, p. 444.
 122

có xung đột với nhau thì luật ban hành sau sẽ có ưu thế hơn.

6.7. Vai trò của án lệ trong đào tạo nghề luật ở Mỹ

Đào tạo luật của nước Mỹ nổi tiếng với việc sử dụng phương pháp sử dụng các
bản án (án lệ) được gọi là (Case method)340 mà trong đó án lệ thực sự đóng vai trò
rất quan trọng. Phương pháp Case method là điểm then chốt trong quá trình đào tạo
trong các trường luật ở Mỹ. Phần này của luận án sẽ không đưa ra thông tin khái
quát về đào tạo luật tại Mỹ mà chỉ tập trung vào vai trò của án lệ trong phương pháp
Case method. Bị ảnh hưởng bởi pháp luật Anh, nên đào tạo của Mỹ có nhiều điểm
chung với đào tạo luật ở Anh trước thế kỷ XIX ở phương pháp học luật chủ yếu
thông qua hình thức tập sự và thực hành tại tòa án.341 Tuy nhiên, sự phát triển của
các trường luật ở Mỹ bắt đầu từ cuối thế kỷ XIX cùng với sự đổi mới về phương
pháp đào tạo đã tạo điều kiện cho đào tạo luật ở Mỹ phát triển mạnh hơn ở nước
Anh. Phương pháp Case method được sử dụng lần đầu trong đào tạo luật ở Trường
Luật Harvard (Harvard Law School) trong đầu những năm 1990, và sau đó nó đã trở
thành phương pháp phổ biến trong đào tạo luật ở khắp nước Mỹ. Christopher
Columbus Langdell là hiệu trưởng trường Luật Harvard342, người đã được biết đến
với sự sáng tạo và áp dụng phương pháp Case method như một phương pháp chủ
đạo trong đào tạo luật ở Mỹ. Langdell cho rằng “pháp luật là một khoa học và
những tài liệu của khoa học này nằm ở trong các cuốn sách hệ thống hóa các quan
điểm của thẩm phán trong các bản án của tòa án.”343 Luận điểm cơ bản để bảo vệ
cho phương pháp Case method trên cơ sở rằng pháp luật có thể được khám phá
thông qua việc đọc, phân tích các bản án trong quá trình đào tạo luật. Ông cho rằng
phương pháp Case method trong các trường luật có tính thực hành giống như
phương pháp của các nhà sinh vật học (biologists) nghiên cứu khoa học của họ

340
Để tiện cho việc trình bày phương pháp này tác giả của luận án sử dụng nguyên mẫu từ Case method thay
vì sử dụng tiếng Việt.
341
Nadia E. Nedzel, Legal Reasoning, Research and Writing for International Graduate Students. Second
edition, Wolters Kluwer, 2008,p.18.
342
Langdell served as the Dean of Harvard Law School from 1870 to 1895: see: Bruce A. Kimball and Brian
S. Shull, The Ironical Exclusion of Women from Harvard Law School, 1870-1900, in ‘Association of
American Law Schools, Journal of Legal Eduction, Volume 58, March 2008.
343
Christopher Columbus Langdell, “ Record of the Commemoration, November Fifth to Eight, 1886, On the
Two Hundred and Fiftieth Anniversary of the Founding of Harvard College” (1887), p.98, quoted in
Twining, Karl Lewellyn and the Realist Movement, p.p.11-12.
 123

trong phòng thí nghiệm.344 Ngày nay trong đào tạo luật ở Mỹ, phương pháp Case
method đã được thay đổi để phù hợp với những khóa học khác nhau của Trường
luật khác nhau.345 Cần lưu ý rằng, đào tạo luật ở Mỹ không chỉ áp dụng phương
pháp Case method đơn thuần mà giáo viên luật có thể sử dụng phương pháp diễn
giảng với phương pháp Case method, đặc biệt phổ biến trong các khóa học đào tạo
mang tính lý luận hàn lâm của các chương trình đào tạo thạc sĩ, tiến sĩ luật.346
Tuy nhiên, cho dù việc sử dụng phương pháp Case method thế nào đi chăng
nữa thì án lệ luôn được sử dụng như một công cụ chủ yếu của phương pháp này.
Phương pháp Case method đòi hỏi 3 yếu tố cơ bản: (1) Các tập sách hệ thống hóa
các án lệ (Casebooks) (các bản án của tòa án được tập hợp thành trong sách luật, tài
liệu học tập) trong các lĩnh vực cụ thể; (2) Sự tranh luận đối thoại trong giảng dạy
(the Socratic dialogue); (3) Các bài tập tình huống (the hypothetical-case
examination) trong các đề thi kiểm tra đánh giá sinh viên. Những yếu tố này sẽ lần
lượt được miêu tả để qua đó thể hiện vai trò của án lệ trong phương pháp đào tạo
luật trong các trường luật ở Mỹ.
(1)Giáo trình hệ thống hóa các bản án là một trong những tài liệu quan trọng
cho quá trình đào tạo luật. Mỗi cuốn sách giáo trình theo hình thức Casebook trong
đó có hệ thống hóa các bản án được coi là các án lệ tiêu biểu cho các lĩnh vực pháp
luật trong mỗi môn học. Về lý thuyết, thì sinh viên luật có thể tìm đọc các quyết
định của tòa án trong các tập báo cáo pháp luật (law reports). Tuy nhiên, ý tưởng về
việc sưu tầm, tập hợp các án lệ có tính điển hình trong các Casebook (giáo trình
pháp luật gồm hệ thống các án lệ) được sáng tạo bởi Langdell đã thực sự đem lại sự
tiện lợi cho sinh viên luật trong mỗi môn học. Bởi vì sinh viên có thể tìm thấy các
vụ án và sự phân tích nó trong các giáo trình luật theo hình thức (Casebook), thay vì
việc họ phải đầu tư thời gian để tự tra cứu và tìm các quyết định của Tòa án trong
thư viện. Ngày nay, hình thức giáo trình phổ biến trong các trường luật ở Mỹ trong
hầu hết các môn học đều được thiết kế dưới hình thức Casebook hay hệ thống các

344
Brian Bix, sđd, tr. 192-193.

345
Michael A. Berch, Rebecaa White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction To Legal Method and Process
Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1992, p.26.

346
Bản chất đào tạo luật ở Mỹ là đào tạo sau đại học, vì để được công nhận là sinh viên luật ở Mỹ, thì mỗi
người phải có trình độ đại học trở lên của bất kỳ nghành học nào. Việc đào tạo trong trường luật có thể kéo
dài tới 3 năm. Khi tốt nghiệp các sịnh viên luật có học vị Doctor of law. Nếu họ tiếp tuc học nâng cao thì họ
sẽ có học vị JD tương đương với học vị thạc sĩ của các hệ thống đào tạo luật khác.
 124

bản án công với các nguồn luật có liên quan khác.

(2) Sự tranh luận đối thoại, tranh luận (Socratic dialogue) là một hoạt động rất
quan trọng trong phương pháp Case method đòi hỏi sinh viên luật phải chủ động
thảo luận các vụ án, và các văn bản tài liệu luật khác mà giáo viên giới thiệu trong
mỗi bài giảng. Khác với phương pháp đào tạo luật trong các nước thuộc truyền
thống luật Dân sự thành văn (civil law countries), giáo viên giảng luật trong các
trường luật ở Mỹ không diễn giảng độc thoại khi giảng bài cho sinh viên trong lớp
học. Giảng viên và sinh viên luật thường xuyên có trao đổi và tranh luận trong quá
trình giảng viên thực hiện bài giảng. Giảng viên có thể gợi ý và tạo điều kiện cho
sinh viên thảo luận với nhau về các án lệ mà sinh viên được giao nhiệm vụ nghiên
cứu trong lớp học. Tất nhiên, để có thể tham gia thảo luận trong lớp, tất cả những
sinh viên luật của mỗi lớp học đều phải chuẩn bị cho mỗi giờ học rất kỹ bằng cách
họ phải đọc và phân tích rất kỹ về những vụ án theo yêu cầu của mỗi môn học.
Trong phương pháp giảng luật sử dụng Case method, sinh viên thực sự là nhân vật
trung tâm của quá trình đào tạo. Thông thường, một giáo viên luật đặt câu hỏi để
sinh viên có thể tóm tắt về một vụ án, sau đó sinh viên sẽ được hỏi về những câu
hỏi liên quan đến các vấn đề pháp luật của vụ án để luyện cho sinh viên kỹ năng
phân tích lập luận hợp lý đối với mỗi vụ án cụ thể. Sinh viên luật thường xuyên
được khuyến khích tìm ra các vấn đề pháp luật từ mỗi vụ án cụ thể trong các án lệ.
Bằng cách này sinh viên luật có thể học hỏi được cách đào sâu các khía cạnh pháp
luật trong các vụ án thực tiễn.347
Cần nhấn mạnh rằng phương pháp Case method thực sự là cách để giúp sinh
viên rèn luyện các kỹ năng và kỹ thuật sử dụng án lệ như là một nguồn luận cơ bản
trong hệ thống pháp luật. Các viên luật ở Mỹ được đào tạo để có thể thực hiện việc
tranh luận và bảo vệ quan điểm của họ trước giáo viên và các bạn sinh viên. Đây là
sự tập sự cho hoạt động luật sư của họ trong tương lai. Thật sự không ngạc nhiên
khi sinh viên được đào tạo trong các hệ thống pháp luật Civil law thực sự khó hiểu
phương pháp luật (sử dụng án lệ) trong hệ thống thông luật, bởi vì họ đã không
được đào tạo về những kỹ năng, kỹ thuật cần thiết về đọc hiểu, phân tích, tranh luận

347
Michael A. Berch, Rebecaa White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction To Legal Method and Process
Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1992, p.8.
 125

về án lệ trong thông luật trong các trường luật của các nước hệ thống Civil law.
(3)Những bài tập tình huống giả định trong các đề thi (The hypothetical-case
examination) mục đích kiểm tra khả năng của các sinh viên luật về phân tích các
tình huống sự kiện và các án lệ, luật thành văn có liên quan đến các vụ việc giả định
có thể xảy ra. Đây là hình thức thi bắt buộc trong hầu hết các môn học pháp luật
trong các trường luật ở Mỹ. Để giải quyết được những tình huống giả định trong đề
thi, bất cứ sinh viên luật nào cũng phải biết cách vận dụng kỹ năng phân tích, luận
giải tương tự các án lệ một cách sáng tạo thay vì nhai lại các thông tin mà họ đã tiếp
nhận từ việc đọc các án lệ trong các giáo trình, các Lawreports theo sự hướng dẫn
của giáo viên luật. Giải pháp sinh viên luật đưa ra cho mỗi bài tập tình huống luôn
luôn phụ thuộc vào độ sâu kiến thức và kỹ năng mà mỗi sinh viên có được trong
quá trình đào tạo. Yêu cầu kiển tra đối với mỗi môn học trong các trường luật ở Mỹ
gắn với luận điểm “Câu trả lời đúng không quan trọng bằng sự thể hiện mức độ hiểu
biết đối với mỗi vấn đề, sự phân tích bình luận đối với mỗi vấn đề pháp luật và khả
năng áp dụng pháp luật đối với sự kiện thực tiễn giả định trong bài thi.”348 Sinh viên
nào còn yếu trong việc phân tích pháp luật và sự lập luận hợp lý sẽ không đưa ra
được lời giải thú vị và thuyết phục cho các bài tập tình huống trong đề thi mà họ
được giao.
Đối với phương pháp Case method, thực tiễn cho thấy nó cũng có những ưu
điểm và những hạn chế.
Xét về ưu điểm: thứ nhất, rõ ràng rằng ‘ưu điểm của phương pháp Case
method giúp cho sinh viên đọc án lệ và thảo luận các vụ án, các nguyên tắc pháp
luật được làm sáng tỏ từ án lệ quá trình này giống như cách mà sinh viên luật sẽ làm
việc trong thực tiễn.’349 Thứ hai, phương pháp Case method trong giảng dạy pháp
luật đòi hỏi các giáo viên luật phải thực sự chuyên sâu hóa kiến thức. Mặt khác,
phương pháp Case method cũng luôn đòi hỏi sinh viên luật phải luôn học tập chăm
chỉ ở trong lớp và ở nhà. Thứ ba, áp dụng phương pháp Case method là cách để sinh
viên luật tiếp cận dần dần với các thuật ngữ pháp lý, các nguyên tắc pháp luật, các
học thuyết pháp lý trong điều kiện các vụ án thực tiễn thay vì việc nghiên cứu suy

348
Michael A. Berch, Rebecaa White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction To Legal Method and Process
Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1992, p.10.
349
See: William P. LaPiana, Logic and Experience: The Origin of Modern American Legal Education 24-25,
(1994) referenced in footsđd 100 in ‘Nadia E. Nedzel, Legal Reasoning, Research and Writing for
International Graduate Students. Second edition, Wolters Kluwer, 2008,p.p.20-21.
 126

luận về pháp luật trong hoàn cảnh trừu tượng, thoát lý thực tế. Thứ tư, phương pháp
Case method cho phép sinh viên luật được tham gia tích cực thảo luận trong lớp học
và hình thành quan điểm pháp lý của riêng họ để có thể sáng tạo áp dụng pháp luật
đối với tình huống mới nảy sinh.
Hạn chế của phương pháp Case method trong đào tạo luật thể hiện ở chỗ. Thứ
nhất, việc giảng dạy pháp luật sử dụng Case method sẽ làm tốn thời gian hơn nhiều
so với việc sử dụng phương pháp diễn giảng pháp luật. Bởi vì trong mỗi giờ học,
phương pháp Case method luôn tạo ra sự trao đổi, đối thoại giữa giảng viên và sinh
viên và giữa sinh viên với nhau. Mà thời gian cho hoạt động này thì không thể xác
định chính xác. Thứ hai, phương pháp Case method không thực sự thích hợp với
việc giảng dạy luật trong một lớp học có qui mô lớn với hàng trăm sinh viên cùng
tham gia. Thứ ba, phương pháp Case method có thể không thuận lợi cho sinh viên
luật nghiên cứu những văn bản pháp luật mới được ban hành mà nó chưa được giải
thích bởi tòa án trong các vụ án cụ thể được giới thiệu trong mỗi môn học (trong các
án lệ mà sinh viên phải đọc trong mỗi môn học).
6.8. Các báo cáo pháp luật ở Mỹ (Law Reports In The United States of America)
Tòa án tối cao liên bang công bố các quyết định của nó thông qua web site
chính thức (http://www.supremecourt.gov/). Các quyết định của Tòa án tối cao liên
bang có thể được tìm thấy trong các báo cáo pháp luật của Mỹ.350 Giống với hệ
thống pháp luật Anh, các báo cáo pháp luật ở Mỹ được xem là những tài liệu quan
trọng đối với các thẩm phán, luật sư, sinh viên luật và cho hoạt động đào tạo luật.
Không giống như thực tiễn ở Anh, các phán quyết của các Tòa án của Mỹ được đọc
trực tiếp từ hội đồng xét xử thay vì được phân phát dưới hình thức viết. Ở Mỹ có
những nhà xuất bản chính thức có trách nhiệm ghi lại toàn bộ quá trình tố tụng tại
tòa án, nó bao gồm sự tranh luận của các bên, quan điểm của thẩm phán và phán
quyết cho mỗi vụ án.351 Cũng cần lưu ý rằng ở Mỹ có tồn tại cả hai hình thức các
báo cáo pháp luật chính thức (official reporters ) và không chính thức (non-official
reporters). Trong đó hình thức báo cáo pháp luật chính thức được thực hiện theo qui
định chỉ thị của pháp luật, còn đối với hình thực báo cáo pháp luật không chính thức

350
Law reports are series of books that contain judicial decisions selected from the case law of the courts.
The judicial decisions in the law reports deal only with the question of law rather than that of fact. See:
http://en.wikipedia.org/wiki/Law_report( visited at 8:00 pm, on Dec 10th, 2010).
351
Miles.O.Price and Harry Bitner, Effective Legal Research , Student Edition Revised, Little Brown and
Company, 1962, p. 112.
 127

thì không bị ràng buộc bởi các điều kiện.352 Các nhà xuất bản tư nhân có thể cạnh
tranh với nhau về chất lượng các báo cáo pháp luật không chính thức ở Mỹ. Trong
hoạt động áp dụng pháp luật tại các tòa án ở Mỹ, bất cứ báo cáo pháp luật có chứa
trong đó án lệ phù hợp có thể được viện dẫn bởi tòa án, mặc dù vậy mỗi tòa án vẫn
thích việc viện dẫn các án lệ trong báo cáo pháp luật của chính nó.
Trong hệ thống pháp luật Mỹ, hệ thống các báo cáo pháp luật chứa đựng các
quyết định của Tòa án liên bang có thể tìm thấy trong cả hai hình thức báo cáo pháp
luật chính thức và không chính thức theo bảng sau:

Court Official Unofficial Unofficial

reporter reporter reporter
abbreviated Abbreviated Abbreviat
(publisher) ed (publisher)
U.S. U.S. S.Ct.(West) L.Ed.(LE
Supreme XIS)
U.S.Circui F.,F.2d, F.3d
t
U.S.Distric F.Supp.,
t F.Supp.2d
U.S.Court Fed.Cl.
of Federal
Claims
U.S. Court Ct.Int’l Trade F.Supp.,
of Int’l Trade F.Supp.2d
U.S.Bankr B.R.
uptcy Courts
U.S.Tax T.C.
Court

352
Thực tiễn ở Mỹ, không có một giới hạn nào đặt ra cho việc công bố không chính thức các bản án bởi các
nhà xuất bản tư nhân. Thông thường các án lệ được phụ thêm nhiều bình luận và có thể được lựa chọn theo
các chủ đề, theo trình tự thẩm quyền. Để thu hút người đọc hướng tới các tập bản án, các nhà xuất bản tư
nhân thường thiết kế trong các bản án phần công bố chính thức bản án với nội dung chính sác. Vì vậy, các
luật gia có thể dễ dàng sử dụng nó và tìm những đoạn nào của bản án chính thức được viện dẫn.
 128

U.S. Court Vet.App.

of Appeals for
Veterans Claims
Cùng với hình thức các báo cáo pháp luật các quyết định của các Tòa án liên
bang, mỗi tiểu bang của nước Mỹ có các báo cáo pháp luật chính thức của nó trong
đó chứa đựng các quyết định của các tòa án cấp cao nhất của mỗi tiểu bang. Cũng
có sự phổ biến các báo cáo pháp luật không chính thức trong mỗi tiểu bang. Hệ
thống báo cáo pháp luật quốc gia của nhà xuất bản West (The West’s National
Reporter System) chia nước Mỹ thành 7 hệ thống các báo cáo pháp luật. Ví dụ, the
Northern Eastern Reporter là báo cáo công bố các quyết định của các Tòa án phúc
thẩm của 5 bang: Illinois (IL), New York (NY), Indiana (IN), Massachusetts (M.A)
and Ohio (OH). Một số bang có các nhà xuất bản công bố các bản án của các tòa án
cấp cao nhất của hệ thống tòa án tiểu bang. Sự trích dẫn các bản án của một tòa án ở
một tiểu bang phải được phân biệt rõ với các bản án của các tòa án khác. Ví dụ, khi
nêu ra vụ án Buckley v. City of New York 452 N.Y.S.2d 331,437 (1982) có nghĩa
rằng đây là quyết định của Tòa án phúc thẩm của Bang New York.353

353
Altschuler, Bruce E. Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law in a Changing Society,
Third edition, Paradigm Publishers, 2005, p.137.
 129

Phần III
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG CIVIL LAW
CHƯƠNG 7. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP
7.1. Lý luận về án lệ trong pháp luật của Pháp
Thuật ngữ “jurisprudence” trong tiếng Pháp có nghĩa là các đường lối xét xử
của toà án và cũng có thể hiểu từ này tương đương với từ án lệ “precedent” trong
tiếng Anh. Như Carbonnier định nghĩa “la jurisprudence” là một giải pháp pháp
luật do toà án tạo ra đối với những câu hỏi pháp luật. Không giống với án lệ trong
hệ thống thông luật, án lệ không được thừa nhận chính thức là một nguồn luật (khi
so sánh với luật thành văn). Điều này được lý giải bởi nguyên tắc phân chia quyền
lực được qui định trong Hiến pháp nước Cộng hoà Pháp. Theo nghĩa này, Nghị viện
có chức năng là ban hành pháp luật và toà án phải áp dụng những luật ban hành bởi
Nghị viện. Toà án không được quyền làm luật như những toà án trong các hệ thống
thông luật.
Để hiểu về khái niệm về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp, chúng ta
cần thiết phải nhận diện vị trí của án lệ trong những nguồn luật của hệ thống pháp
luật nước Pháp. Các nguồn luật ở Pháp được chia ra thành hai dạng: nguồn luật
chính thức (có giá trị bắt buộc) và nguồn luật không chính thức (không có giá trị bắt
buộc). Các nguồn luật có giá trị bắt buộc gồm : Hiến pháp, Công ước quốc tế, Luật
của Liên minh Châu Âu, các luật được ban hành bởi Nghị viện, tập quán, và các văn
bản qui phạm được ban hành bởi Chính phủ. Các nguồn luật không có giá trị bắt
buộc bao gồm án lệ, tài liệu lập pháp, giáo trình và sách báo pháp lý và các tài liệu
khác.
Đã từ lâu các nhà lý luận ở Pháp bàn luận về lý luận án lệ trong hệ thống
pháp luật của Pháp. Nhìn chung các học giả đều cho rằng án lệ không có giá trị bắt
buộc nên nó không thể được so sánh với luật thành văn và Hiến Pháp. Như David
đã viết:‘Các quyết định tư pháp không phải là nguồn luật ở Pháp. Nói chính xác, nó
không bao giờ tạo ra các qui tắc pháp luật. Vai trò của các quyết định tư pháp luôn
được hiểu là sự áp dụng các qui định pháp luật hiện hành hoặc tập quán. Trong
trường hợp không có luật hoặc tập quán, các quyết định tư pháp có thể dựa trên
nguyên tắc công bằng, hợp lý, công lý truyền thống. Căn cứ của các quyết định tư
 130

pháp không bao giờ chỉ đơn thuần dựa trên các án lệ trước đó’.354
Hệ thống pháp luật của nước Pháp đã bị ảnh hưởng sâu sắc bởi quan điểm
của cách mạng Tư sản Pháp trong xu hướng đề cao nguyên tắc phân chia quyền lực.
Theo nguyên tắc này, Nghị viện có chức năng độc quyền trong việc ban hành ra
pháp luật. Hệ thống cơ quan toà án có nhiệm vụ phải áp dụng luật của Nghị viện. Ý
tưởng của Montesquieu về nguyên tắc phân chia quyền lực đã ảnh hưởng sâu sắc ở
nước Pháp. Án lệ không được coi là một nguồn luật vì việc thẩm phán làm luật
được xem như mâu thuẫn với nguyên tắc phân chia quyền lực trong bộ máy nhà
nước. Montesquieu coi thẩm phán đơn thuần chỉ là người tuyên bố các ngôn từ của
luật pháp. Hơn nữa Montesquieu còn cho rằng nếu các thẩm phán có quyền sáng tạo
ra pháp luật thì sẽ có sự tuỳ tiện trong hoạt động xét xử của họ. Điều này sẽ xâm hại
đến tự do cá nhân.355

Cũng cần chú ý rằng, học thuyết về phân chia quyền lực được tiếp nhận
trong hệ thống pháp luật của nhiều nước trên thế giới như Mỹ, Anh, Đức.v.v.Tuy
nhiên, quan điểm về sự kiềm chế vai trò sáng tạo luật của toà án thể hiện nét đặc
trưng trong hệ thống pháp luật nước Pháp. Trong hệ thống thông luật, học thuyết về
phân chia quyền lực không thể thay đổi truyền thống học thuyết về tôn trọng án lệ
(stare decisis) thông luật. Học thuyết này luôn được coi là xương sống của hệ thống
pháp luật các nước có truyền thống thông luật. Trong khi đó, ở Pháp không có một
truyền thống về sự thừa nhận vai trò sáng tạo luật của tòa án như trong các nước
thông luật. Quan điểm về tính hợp pháp của việc thẩm phán sáng tạo luật của thẩm
phán được thảo luận ở các nước trong hệ thống dân luật thành văn từ rất lâu. Tính
hợp pháp của việc thẩm phán làm luật đã từng bị từ chối ở Pháp trong một văn bản
luật, điều mà ít xảy ra ở các hệ thống pháp luật khác. Đạo luật cơ bản ban hành ngày
16-24 tháng 8 năm 1790,356 trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp đã qui định “các
toà án không được phép can thiệp trực tiếp hoặc gián tiếp vào hoạt động của cơ
quan lập pháp hoặc cản trở hay trì hoãn việc thực hiện các luật của cơ quan lập

354
John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker (with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and
Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008.p.25.
355
Eva Steiner, sđd, tr.77.
356
loi des 16-24 aout 1790 (Titre II, Art 10; Text. No 9).
 131

pháp”. Điều 5 Bộ luật dân sự Pháp đã thể hiện nguyên tắc này.357
Khi mà xu hướng pháp điển hoá pháp luật ra đời, nhiều học giả ở Pháp đã thể
hiện xu hướng sùng bái các bộ luật. Họ cho rằng Bộ luật dân sự là hoàn thiện và đầy
đủ. Tuy nhiên thực tiễn cho thấy Bộ luật dân sự Pháp không thực sự qui định đầy đủ
và triệt để các quan hệ dân sự.358 Cộng với các điều luật hàm chứa những nguyên
tắc và nghĩa của nó rất rộng, điều này tạo điều kiện cho thẩm phán phải giải thích
nó. Vì thế mà quan điểm thái độ của các luật gia Pháp đã thay đổi khi nhiều học giả
chỉ ra rằng pháp luật đã không thể áp dụng được khi chấp nhận quan điểm một cách
máy móc về vai trò làm luật của Nghị viện còn toà án chỉ đơn thuần áp dụng luật
mà thôi.
Trong suốt thế kỷ thứ XX, có nhiều cuộc tranh luận về vấn đề liệu rằng án lệ
có phải là nguồn luật hay không. Điều này liên quan đến câu hỏi làm thế nào để
khẳng định quyền tạo ra pháp luật của thẩm phán ở Pháp. Theo Planiol thì án lệ
không thể được coi là nguồn luật độc lập. Theo ông, án lệ chính là một dạng tập
quán, bởi vì tính uy quyền của nó được chứng minh qua thời gian.359 Trong lý luận
của Planiol án lệ là một dạng tập quán đặc biệt, nó phát triển liên tục và được tạo ra
bởi hoạt động tích cực của thẩm phán. Mặc dù, án lệ có thể được thiết lập chỉ trong
một bản án duy nhất, nhưng án lệ cần một khoảng thời gian trước khi nó được công
nhận là luật.360 Không giống với lý luận của Planiol, Waline cho rằng, trong rất
nhiều trường hợp, cơ quan lập pháp đã thừa nhận các giải pháp pháp lý trong các án
lệ. Điều này có nghĩa là “thông qua sự im lặng và không tuyên bố cơ quan lập pháp
ngụ ý án lệ là luật.”361 Trong những thập kỷ cuối cùng của thế kỷ XX, Maury đã
giới thiệu học thuyết về tính hợp pháp của việc tạo ra luật bởi toà án với thừa nhận
án lệ chính là một nguồn luật bởi nó được sự thừa nhận trong cộng đồng pháp luật.
Những án lệ được tuân thủ bởi các thẩm phán vì giá trị của nó được chứng minh
qua thực tiễn. Mặc dù lý luận này dường như đi ngược lại với truyền thống lý luận
theo Hiến pháp ở Pháp. Nhưng xét trên phạm vi rộng, chúng ta thấy án lệ của Toà
án công lý của Liên minh Châu Âu được thừa nhận như là một nguồn luật của cộng
357
Article 5 of the Civil Code provides that ‘judges are forbiddance to decide case submitted before them by
way of general or regulatory provision.’
358
John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker (with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and
Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008, p.25.
359
Eva Steiner, sđd, tr.96-97.
360
Sđd, tr.96-97.
361
Sđd, tr.97.
 132

đồng. Gần đây, Raimo Siltala đã cho rằng hệ thống án lệ ở Pháp bị ảnh hưởng bởi
‘quan điểm chính thức có phần gây sự tò mò về toà án và thẩm phán khi họ phải tự
hiểu vai trò của họ trong hoạt động xét xử.’362 Toà án ở Pháp về mặt chính thức
không được quyền tạo ra các án lệ có tính bắt buộc, vì vậy nếu các thẩm phán đơn
thuần chỉ viện dẫn các án lệ thì sẽ không đủ lý do cho họ đưa ra quyết định với vụ
án. Raimo Siltala cũng cho rằng, sự không có học thuyết về tuân thủ án lệ (stare
decisis) không có nghĩa rằng án lệ không được đề cập đến trong lập luận pháp luật
trước toà án ở Pháp. Thực chất đã có sự thừa nhận thực tiễn (de facto) trong nghĩa
vụ của toà án cấp dưới phải tuân theo án lệ của Toà phá án (Toà án tối cao của
Pháp) trong lĩnh vực dân sự hình sự hay Hội đồng Nhà nước trong lĩnh vực hành
chính. Phương pháp pháp luật ở Pháp cũng như nhiều nước trong hệ thống thông
luật dựa trên cách diễn dịch, tuân thủ văn bản qui phạm luật. Cách tranh luận trong
tố tụng có xu hướng theo văn bản qui phạm của luật thực định. Các quyết định của
Toà án tối cao Pháp (Tòa phá án) thường ngắn gọn súc tích và không có sự viện dẫn
đến án lệ. Tuy nhiên trên thực tế thì không có văn bản pháp luật nào cấm thẩm phán
của Pháp viện dẫn án lệ. Quan điểm này được đưa ra bởi David khi ông cho rằng
‘không có một qui phạm luật cấm thẩm phán viện dẫn án lệ, thực sự viện dẫn án lệ
là cần thiết để bảo đảm luật pháp được áp dụng một cách thống nhất.’363 Tuy nhiên,
Raimo Siltala vẫn cho rằng khoảng cách giữa quan điểm chính thức về án lệ và thực
tiễn của việc sử dụng án lệ trong pháp luật nước Pháp. Những điều này thật khó để
xếp án lệ ở Pháp trong sự phân loại hiện tại về hệ tư tưởng án lệ (precedent
ideology).364
Như đã trình bày ở trên, không có một sự thừa nhận chính thức học thuyết về
án lệ là nguồn luật ở Pháp, tuy nhiên phải thừa nhận rằng án lệ ngày càng đóng vai
trò quan trọng trong pháp luật Pháp. Điều này đặc biệt quan trọng trong các lĩnh vực
pháp luật như Luật hành chính – ngành luật thừa nhận trên án lệ là nguồn luật quan
trọng. Một số nhà luật học ở Pháp phân chia án lệ thành hai dạng: “án lệ tạo ra giải
pháp pháp luật” và “án lệ hình thành từ việc giải thích luật thành văn”.365 Trong bối
cảnh hệ thống pháp luật có tính pháp điển hoá cao như hệ thống pháp luật pháp, thì

362
Raimo Siltala, sđd, tr.127.
363
John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker sđd, tr.31.
364
The classification for classifying of precedent ideology had mentioned in the Part I of the thesis.
365
Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in ‘Interpreting Precedents A
Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.126.
 133

khái niệm án lệ gắn với việc giải thích luật thành văn có thể dễ chấp nhận hơn các
dạng án lệ khác. Cụ thể, Boré đã cho rằng loại án lệ giải thích pháp luật thành văn
phục vụ cho việc giải thích pháp luật thống nhất. Chức năng chính thức của Toà phá
án (Cour de cassation) là toà án cấp cao nhất có vai trò hướng dẫn các toà án cấp
dưới áp dụng thống nhất văn bản qui phạm pháp luật.366 Vì thế án lệ của Toà án tối
cao Pháp là dạng án lệ giải thích luật.
Khái niệm về án lệ trong pháp luật Pháp có thể được tìm thấy trong quan
điểm về sự công nhận án lệ trong lĩnh vực luật Hành chính. Đây là một lĩnh vực,
như đã nói ở trên, có án lệ là nguồn luật. Theo Martine Lombard, khi so sánh với
luật thành văn, một án lệ có ba đặc điểm đặc trưng.367 Thứ nhất, qui phạm luật án lệ
có tính hiệu lực hồi tố, bởi vì một qui phạm luật án lệ được tạo ra bởi một toà án và
chính toà này áp dụng trực tiếp qui phạm này vào vụ việc mà nó đang xét xử. Thứ
hai, án lệ trong luật hành chính của Pháp uyển chuyển bởi vì nó không bị ràng buộc
bởi nguyên tắc Stare decisis như trong các hệ thống thông luật. Thứ ba, các qui
phạm luật án lệ cũng rất trừu tượng. Bởi vì, hầu hết các phán quyết của các toà án
Pháp đều ngắn gọn, súc tích. Khía cạnh này hoàn toàn khác với bản án của toà án
trong hệ thống thông luật rất dài và lan man.
Gần đây quan điểm về án lệ trong pháp luật Pháp thể hiện theo xu hướng
thực tế. Một số học giả cho rằng, về bản chất việc làm luật của thẩm phán là có thể
chấp nhận được. Như Guy Canivet đã thể hiện “thật là không còn thực tế khi nói
rằng thẩm phán tuyên bố pháp luật mà không được tạo ra luật. Chúng ta biết rằng
việc áp dụng pháp luật không thể bỏ qua việc giải thích pháp luật.”368
7.2. Án lệ không bắt buộc trong luật của Pháp
Tính không bắt buộc phải tuân theo trong án lệ của pháp luật Pháp được
khẳng định bởi qui định của Điều 5, Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 qui định “cấm
các thẩm phán đặt ra những qui định chung để tuyên án đối với những vụ kiện được
giao xét xử.” Việc tạo ra luật của thẩm phán cũng bị cấm bởi Điều1351 của Bộ luật
dân sự Pháp. Điều luật này yêu cầu bản án của toà án chỉ có hiệu lực đối với các bên
366
Boró. R ‘La Cassation en matiốre civilộ, Sirey, 12º2119,p.249(1980) as referred in Michel Troper and
Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in ‘Interpreting Precedents A Comparative
367
Marine Lombard and Gilles Dumont, Pháp Luật Hành Chính Của Cộng Hòa Pháp, NXB Tư Pháp, Hà
Nội-, 2007,tr.64-65.
368
Guy Canivet, The Court of Cassation: Looking Into The Future, Law Quarter Review, 2007, 123 (JUL),
p.p. 401-416.
 134

tranh chấp trong vụ án. Điều 455, Bộ luật tố tụng dân sự Pháp qui định “Bản án của
toà án phải miêu tả tóm tắt tranh chấp của các bên, và tranh luận của họ; bản án phải
nêu được căn cứ pháp luật cho quyết định của nó.” Căn cứ pháp luật cho việc quyết
định bản án đối với thẩm phán ở Pháp, tất nhiên là dựa trên căn cứ của văn bản qui
phạm pháp luật hơn là dựa vào tiền lệ pháp. Điều này có nghĩa là không có một sự
thừa nhận chính thức về quyền uy của các quyết định của toà án đối với các vụ việc
tương tự nảy sinh sau nó. Các quyết định của Toà phá án Cour de Cassation, không
có quyền uy bắt buộc toà án cấp dưới phải tuân theo. Nếu như các toà án cấp dưới
không tuân theo đường lối xét xử của Toà phá án thì chỉ riêng lý do này không cấu
thành lý do cho Toà phá án kháng nghị đối với các bản án của toàn án cấp dưới.
Theo Luật tổ chức toà án tư pháp của Pháp, Điều L-131-2, thì Toà phá án có thể có
thẩm quyền buộc một toà án cấp dưới tuân theo quyết định của Toá phá án liên
quan đến các vấn đề giải thích pháp luật. Điều này xảy ra khi Toà phá án bãi bỏ một
quyết định của Toà án phúc thẩm trong một vụ án vì lý do toà án này không tuân
theo cách giải thích pháp luật của Toà phá án. Toà phá án sẽ quyết định giao vụ việc
này cho một Toà án phúc thẩm thứ hai cùng cấp. Trường hợp Toà án phúc thẩm thứ
hai này không tuân theo cách giải thích pháp luật của Toà phá án, thì vụ việc này có
thể được xét xử lại lần thứ hai bởi Hội đồng các Thẩm phán của Toà phá án. Quyết
định của hội đồng này sẽ có giá trị bắt buộc đối với Toà án phúc thẩm thứ 3, khi toà
án này được giao xét xử vụ việc nói trên.369 Thủ tục này đảm bảo cho Toà phá án
bảo vệ được quan điểm của nó trong việc giải thích pháp luật.
Một điều cần biết rằng, trong hệ thống pháp luật của Pháp, khi mà không có
nguyên tắc bắt buộc tuân theo án lệ Stare decisis như trong thông luật thì Toà phá
án Pháp cũng không có thẩm quyền xử lý các toà án cấp dưới khi các toà án cấp
dưới không tuân thủ đường lối xét xử của Toà phá án. Cũng có những trường hợp
một toà án cấp dưới bảo vệ quan điểm của nó đối với việc giải thích pháp luật. Điều
này có thể làm cho Toà phá án phải xem xét lại quan điểm giải thích pháp luật của
nó trong các quyết định trước đây của toà án này. Ví dụ, liên quan đến Điều 1384
của Bộ luật dân sự, Toà phá án đã ra quyết định trong một vụ án xảy ra vào năm
1980 buộc người lái xe phải chịu hoàn toàn trách nhiệm với người qua đường, thậm

369
Eva Steiner, sđd, tr.80.
 135

chí có chứng cứ về việc tai nạn xảy ra là do một phần lỗi của người đi đường. Cách
giải thích Điều 1384 của Toà phá án đã bị các toà án cấp dưới cố tình không tuân
theo. Cuối cùng, năm 1985 Nghị viện đã phải thông qua một luật cụ thể để bảo vệ
nạn nhân trong các vụ tai nạn giao thông. Bằng cách luật hoá qui định này các toà
án cấp dưới sẽ không còn lý do để giải thích Điều 1384 của Bộ luật dân sự theo
những cách khác với án lệ của Toà phá án trong trường hợp vừa nêu.
Như đã nói, vì không tồn tại nguyên tắc bắt buộc tuân theo án lệ trong pháp
luật Pháp, nên Toà phá án Pháp cũng không có nghĩa vụ phải tuân thủ án lệ của
chính nó. Tuy nhiên, toà án này không thường xuyên thay đổi quan điểm của nó đối
với việc giải thích pháp luật. Bởi vì khi một trong các phân toà của Toà phá án Pháp
(Toà án tối cao Pháp được chia thành nhiều phân toà bộ phận để đảm đương các
hoạt động xét xử các loại vụ việc khác nhau) có quyết định xung đột với các phân
toà khác của Toà phá án, thì vụ việc sẽ được đưa ra xét xử bởi một Hội đồng xét xử
( Full bench) gồm đầy đủ thành phần các thẩm phán của các phân toà bộ phận của
Toà phá án. Hội đồng này sẽ quyết định tuân thủ hay bãi bỏ cách giải thích pháp
luật (án lệ) trước đây của Toà phá án.

7.3. Án lệ trong các lĩnh vực pháp luật

Vai trò của án lệ trong pháp luật của nước Pháp thay đổi theo từng lĩnh vực
pháp luật. Đây cũng có thể coi là đặc trưng về án lệ ở Pháp, nó rất cần thiết cho
những ai muốn tìm hiểu về học thuyết án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp.
Án lệ trong lĩnh vực luật dân sự: nhìn chung, sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng
Bộ luật dân sự nước Pháp được pháp điển hoá rất chi tiết và đầy đủ, nó sẽ là cơ sở
để giải quyết được tất cả những vấn đề pháp luật dân sự nảy sinh trong xã hội.
Portalis, một trong những tác giả soạn thảo Bộ luật dân sự, đã có cách tiếp cần rất
mềm dẻo với Bộ luật theo quan điểm “luật pháp đứng yên trong khi đời sống xã hội
của con người luôn thay đổi, vì lý do đó mà không ai có thể qui định tất cả mọi vấn
đề có thể phát sinh.”370 Trên cơ sở lý luận như vậy, Portalis đã đưa ra quan điểm rất
thực tế về chức năng của Bộ luật dân sự 1804, nó không thể bao quát toàn bộ các
vấn đề mà nhà làm luật có thể tiên đoán. Ông thừa nhận ‘chức năng của hoạt động
370
J.-E.-M. Portalis, ‘Discours préliminaire sur le project de Code civil’ in F.Ewald (ed.), Naissance du Code
civil (Paris, 1989), 41. quoted by John Bell, Sophie Boyron and Whittaker ( with contributing authors
Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford
University Press, 2008,p.p.24-25.
 136

lập pháp là tạo lập cái nhìn bao quát trong các ngôn từ chung của pháp luật; là việc
đặt ra các nguyên tắc cho nhiều trường hợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu
hỏi về các tình huống có thể nảy sinh’.371 Phạm vi bao quát trong các qui định của
Bộ luật dân sự Pháp là rất rộng. Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân
sự đã và đang đóng một vai trò quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở
Pháp. Như André Tunc đã nhấn mạnh ‘thật là không có kinh nghiệm nếu nhìn Bộ
luật dân sự quá cứng nhắc’.372 Điều này có thể hiểu là, các thẩm phán nên giải thích
các qui định, nguyên tắc của Bộ luật dân sự Pháp một cách linh hoạt để nó phù hợp
với sự thay đổi của đời sống xã hội.’ Portalis đã tiên đoán được việc Bộ luật dân sự
Pháp sẽ không thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân sự liên quan
đến việc giải thích Bộ luật dân sự.373 Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ
trợ cho luật thành văn. Nhiều điều luật trong Bộ luật dân sự được giải thích bởi các
toà án. Điều này làm cho các án lệ trong lĩnh vực luật dân sự như là phương tiện để
hiểu được Bộ luật dân sự. Những án lệ quan trọng nhất trong lĩnh vực luật dân sự ở
Pháp được thiết lập bởi Toà phá án.
Án lệ trong lĩnh vực Luật hành chính: không giống như lĩnh vực luật dân
sự, trong luật hành chính của Pháp không được pháp điển hoá trong các bộ luật.
Thực tiễn cho thấy luật hành chính ở Pháp được phát triển trên cơ sở án lệ. Cũng có
thể nói rằng án lệ đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển ngành luật hành chính
hơn bất cứ ngành luật nào trong hệ thống pháp luật của Pháp. Với tư cách là toà án
cấp cao nhất trong ngạch toà hành chính, Hội đồng Nhà nước Conseil d’Etat đã đưa
ra rất nhiều quyết định được coi là những án lệ của luật hành chính. Khi không có
văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề cụ thể, các Toà hành chính ở pháp đã tự
đặt ra những qui tắc, giải pháp đối với các tranh chấp hành chính trong các tranh
chấp trước toà. Các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng các quyết định của
Hội đồng Nhà nước và coi đó như là nguồn của luật hành chính. Các học giả ở Pháp
đã bày tỏ tính quan trọng của án lệ của luật hành chính rằng “mặc dù ngày càng có
sự gia tăng các văn bản qui phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan
trọng của luật hành chính.”374 Tuy nhiên cần lưu ý rằng, mặc dù án lệ được thừa

371
Sđd,tr.31.
372
John Bell, Sophie Boyron, Whittaker, sđd, tr.25.
373
Guy Canivet, The Court of Cassation: Looking Into The Future, Law Quarter Review, 2007, 123 (JUL),
p.p. 401-416.
374
Marine Lombard and Gilles, sđd, tr.63.
 137

nhận là một nguồn của luật hành chính, nhưng nó không có giá trị bắt buộc. Án lệ
trong luật hành chính được sử dụng rất linh hoạt để nó thích hợp với sự phát triển
của các quan hệ pháp luật hành chính. Trong mối quan hệ giữa các văn bản qui
phạm pháp luật hành chính và án lệ, thì văn bản luật bao giờ cũng có hiệu lực cao
hơn. Tuy nhiên, trong một số rất ít trường hợp, các án lệ hành chính có hiệu lực cao
hơn văn bản qui phạm. Ví dụ: Hội đồng Nhà nước đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong đó
tạo ra nguyên tắc về việc yêu cầu dẫn độ của nước ngoài nên bị từ chối bởi Chính
phủ nếu yêu cầu dẫn độ đó phục vụ cho mục đích chính trị.375
7.4. Khái quát hệ thống toà án Pháp
7.4.1. Giới thiệu
Để hiểu về học thuyết án lệ được vận dụng như thế nào trong hệ thống pháp
luật nước Pháp thì cần thiết phải có sự hiểu biết khái quát về hệ thống toà án của
Pháp. Nhìn chung, hệ thống toà án của Pháp được chia thành hai nghạch: hệ thống
Toà án tư pháp (ordre judiciaire) và hệ thống Toà án hành chính (ordre
administratif) được tổ chức riêng thành một ngạch độc lập với hệ thống các Toà án
tư pháp. Cả hai hệ thống toà án đều được tổ chức theo 3 cấp. Hệ thống Toà án tư
pháp có thẩm quyền xét xử với các tranh chấp hình sự và dân sự. Các Toà án hành
chính có thẩm quyền xét xử các tranh chấp hành chính. Khi có sự xung đột về thẩm
quyền giữa Toà án tư pháp và Toà án hành chính thì thẩm quyền phân xử tranh chấp
này thuộc về Toà án xung đột thẩm quyền. Theo pháp luật Pháp, cả hai hệ thống
Toà án hành chính và Toà án tư pháp đều không có thẩm quyền giám sát tư pháp
(judicial review). Thẩm quyền này được trao cho Hội đồng bảo hiến. Cơ quan này
có thể gọi là Toà án hiến pháp ở Pháp, nó được thành lập từ năm 1958 trên cơ sở
các qui định của Hiến pháp.
Trong phần miêu tả về hệ thống toà án của Pháp phần tiếp theo với mục đích
giải thích học thuyết án lệ của Pháp đã được hoạt động như thế nào. Tất nhiên, trong
hệ thống Tòa án của pháp, vai trò của các Tòa án cấp dưới không thực sự quan
trọng như các Tòa án cấp cao nhất trong cả hai hệ thống Tòa án Hành chính và Tòa
án tư pháp. Về khía cạnh án lệ, Tòa án tối cao Pháp (Tòa phá án) (Cour de
Cassation) trong hệ thống Tòa án tư pháp có chức năng thiết lập án lệ trong các lĩnh
vực dân sự, thương mai và hình sự trong các vấn đề liên quan đến áp dụng và giải

375
Sđd, tr.52.
 138

thích pháp luật. Đối với các Tòa án hành chính, Hội đồng nhà nước (Conseil d’Etat)
là Tòa án hành chính cấp cao nhất và nó có chức năng quan trọng trong việc tạo ra
các án lệ trong lĩnh vực luật hành chính ở Pháp.
7.4.2. Thứ bậc hệ thống Tòa án ở Pháp ( Xem: Sơ đồ hình số 3)
Trong hệ thống toà án của nước Pháp chỉ các toà án cấp cao, đặc biệt là các toà
cấp cao nhất trong ngạch Toà án tư pháp và Toà án hành chính mới có thẩm quyền
tạo ra án lệ.
7.4.2.1. Hệ thống Toà án tư pháp (ordre judiciaire)
Trên đỉnh chóp của Hệ thống Tòa án tư pháp là Tòa phá án (Cour de
Cassation) (Tòa án tư pháp tối cao) của nước Pháp. Về mặt lịch sử, Tòa phá án có
tên gọi là “Tribunal de Cassation” nó được thành lập từ 1790 trong thời kỳ Cách
mạng Tư sản Pháp. Trong thời kỳ đầu “Tribunal de Cassation” hoạt động với chức
năng giúp cơ quan lập pháp kiểm tra việc áp dụng pháp luật của các tòa án. Tòa
“Tribunal de Cassation” đã thực hiện chức năng giám sát các tòa án cấp dưới tuân
theo cách giải thích pháp luật của “Tribunal de Cassation”. Thẩm quyền của
Tribunal de Cassation còn thể hiện rõ trong việc nó có thể hủy bỏ quyết định xét xử
của tòa án cấp dưới, nhưng nó không thể sửa đổi nội dung các quyết định của tòa án
cấp dưới. Tòa Tribunal de Cassation đã được đổi tên thành Tòa phá án (Cour de
Cassation) vào năm 1804.376
Tòa phá án là Tòa án tối cao duy nhất của hệ thống Tòa án tư pháp của nước
Pháp, có trụ sở tại Pari. Xét về chức năng phát triển án lệ, Tòa phá án có chức năng
tối cao trong việc tạo ra sự thống nhất áp dụng pháp luật trong toàn bộ lãnh thổ
Pháp và lãnh thổ hải ngoại thuộc thẩm quyền của nó. Cần lưu ý rằng, Tòa phá án
của Pháp không phải là một Tòa án phúc thẩm cấp thứ 3 được tổ chức cao hơn các
Tòa án phúc thẩm trung gian 1 cấp. Chức năng chủ yếu của Tòa phá án là quyết
định về các vấn đề mang tính chất pháp luật (giải thích việc áp dụng pháp luật của
một vụ án cụ thể) thay vì việc nó xét xử lại nội dung của một vụ án. Bởi vì, Tòa phá
án chỉ tập trung vào việc tuyên bố về việc Tòa án cấp dưới đã áp dụng pháp luật
đúng hay sai trong những kháng cáo chống lại các quyết định của Tòa án cấp dưới
mà được Tòa phá án xét xử. Tòa phá án không xét xử lại toàn bộ nội dung của các

376
Stefan A. Riesenfeld, Walter J. Parter, Comparative Law Casebook, Translational Publishers, 2001, p.6.
 139

quyết định của tòa án cấp dưới.377

Chức năng của Tòa phá án không thực sự giống với chức năng của các tòa án
tối cao trong hệ thống pháp luật các nước Anh và Mỹ. Tòa phá án chỉ có hai cách
trong xét xử vụ án được kháng cáo tại tòa này. Tòa phá án chỉ có thể hoặc là khẳng
định quyết định của Tòa án cấp dưới hoặc là hủy các quyết định của Tòa án cấp
dưới. Lý do để hủy quyết định bị kháng cáo tại Tòa án cấp dưới là việc các Tòa án
cấp dưới đã áp dụng pháp luật sai. Vì vậy, mà Tòa phá án chính là Tòa án có chức
năng đưa ra cách giải thích việc áp dụng pháp luật trong một vụ án cụ thể. Thực tiễn
xét xử, việc tạo ra các án lệ của Tòa phá án thực sự đóng một vai trò quan trọng
trong sự phát triển của nhiều lĩnh vực pháp luật ở Pháp (trừ lĩnh vực luật hành
chính).
Theo Luật Tổ chức Tòa án của Pháp, Tòa phá án có các chức danh bao gồm
1 Chánh án ( First president). các phó Chánh án, thẩm phán, bộ máy giúp việc.
Thẩm phán của Toà được chia thành hai loại: Thẩm phán chuyên
nghiệp(conseillers) và những thẩm phán cố vấn (conseillers référendaires) và các
chức danh khác như Thư ký tòa án.v.v.
Để thực hiện chức năng xét xử, Tòa phá án được tổ chức thành các bộ phận
Tòa án chuyên trách (gọi là các Chambre). Các Tòa án chuyên trách của Tòa phá án
dần dần được phát triển từ chỗ ban đầu chỉ có 3 tòa, nay con số các Tòa án chuyên
trách là 6. Trong đó có 3 Chambres có thẩm quyền xét xử các vụ việc trong lĩnh vực
dân sự. Còn lại là 1 Toà Thương mại ( Tòa án chuyên trách thứ 4), 1 Toà lao động (
Tòa án chuyên trách thứ 5) và 1 Toà hình sự (Tòa án chuyên trách thứ 6). Mỗi tòa
án chuyên trách được lãnh đạo bởi một vị Chánh án (President) tòa án chuyên trách
(khác với chức danh Chánh án của Tòa phá án). Theo pháp luật Pháp, vị Chánh án
Tòa phá án ( First president) là thẩm phán có quyền cao nhất của Tòa phá án. Thẩm
phán của Toà được chia thành hai loại: Thẩm phán chuyên nghiệp(conseillers) và
những thẩm phán cố vấn (conseillers référendaires). Chánh án của Tòa phá án có
quyền chỉ định, phân công các thẩm phán chuyên nghiệp tới các Tòa án chuyên
trách của Tòa phá án.
Theo Điều 121-4, Luật tổ chức Tòa án Pháp, qui định ‘‘các phán quyết của
Tòa phá án có thể đưa ra bởi một Tòa án chuyên trách hoặc bởi một Hội đồng hỗn

377
John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd, tr.91.
 140

hợp hay Hội đồng gồm toàn bộ các thẩm phán của Tòa phá án’’. Như đã giới thiệu,
Tòa phá án được tổ chức thành 6 Tòa án chuyên trách trực thuộc nó. Nên thông
thường mỗi vụ án được xét xử tại một Tòa án chuyên trách (tùy theo tính chất của
mỗi vụ việc thuộc lĩnh vực luật dân sự, hình sự, lao động hay thương mại) bởi một
Hội đồng gồm có 3 thẩm phán chuyên nghiệp. Nhưng các bản án được tuyên luôn
dưới tên gọi là bản án của Tòa phá án. Tuy nhiên, vấn đề có thể nảy sinh khi có sự
xung đột trong các quyết định của các Tòa án chuyên trách của Tòa phá án trong
cách giải thích và áp dụng cùng một văn bản pháp luật.378 Để giải quyết vấn đề này,
Chánh án của Tòa phá án hoặc Chánh án của Tòa án chuyên trách có liên quan đến
vụ việc xung đột có thể chuyển vụ án ra giải quyết bởi một Hội đồng xét xử hỗn
hợp (Chambre mixte). Hội đồng này bao gồm ít nhất 13 thẩm phán chuyên nghiệp,
trong đó có Chánh án Tòa phá án, ít nhất 3 Chánh án các Tòa chuyên trách, và các
thẩm phán có uy tín khác (Article.L. 121-5 C.org.jud.)379 Hội đồng Toàn thể các
thẩm phán của Tòa phá án ( Assemblée plénière) được triệu tập khi Tòa phá án cần
giải quyết những vần đề phức tạp có liên quan đến việc giải thích văn bản qui phạm
pháp luật hoặc các nguyên tắc pháp luật. Tình huống này có thể xảy ra khi có sự
xung đột giữa các Tòa án cấp dưới với Tòa phá án trong quan điểm về áp dụng pháp
luật, hoặc là trường hợp một Tòa án phúc thẩm Tòa phá án được giao nhiệm vụ xét
xử một vụ án, nhưng quyết định của Tòa án phúc thẩm này vẫn bị kháng cáo bởi lý
do giống như vụ án này đã được xét xử trước đây bởi một Tòa án phúc thẩm thứ
nhất. Trường hợp này có nghĩa là vụ án đã được Tòa án phúc thẩm thứ nhất xét xử,
sau đó nó đã bị kháng cáo và Tòa phá án đã xét xử vụ án này. Tòa phá án quyết
định chuyển vụ án cho một Tòa án phúc thẩm thứ 2 cấp giải quyết. Quyết định của
Tòa án phúc thẩm thứ 2 vẫn bị kháng cáo tới Tòa phá án. Nếu Tòa phá án đồng ý
xét xử lại vụ án này lần thứ hai thì Tòa phá án phải triệu tập Hội đồng toàn thể thẩm
phán để giải quyết nó. Khi Hội đồng toàn thể thẩm phán của Tòa phá án quyết định
hủy quyết định của Tòa án phúc thẩm thứ 2 , thì Tòa phá án sẽ chuyển vụ án này
cho một Tòa án phúc thẩm thứ 3 để giải quyết và Tòa án phúc thẩm thứ 3 phải
quyết định vụ án theo cách giải thích pháp luật Hội đồng toàn thể thẩm phán của
Tòa phá án (the Assemblée plénière) đã nêu ra.380 Hội đồng toàn thể các thẩm phán

378
John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd, tr.46.
379
Christian Dadomo& Susan Farran, The French Legal System, London Sweet & Maxwell, 1993, p.86.
380
K.Zweigert and H.Kötz, sđd, tr.120-124.
 141

của Tòa phá án (the Assemblée plénière) bao gồm có Chánh án Tòa phá án, các
Chánh án của các Tòa án chuyên trách của Tòa phá án, các thẩm phán cao cấp của
một hoặc hai Tòa án chuyên trách trong số 6 Tóa án chuyên trách. Tổng số thẩm
phán của (the Assemblée plénière) là 25.
Bên cạnh chức năng xét xử, Tòa phá án còn được trao chức năng đưa ra các
tham vấn về các vấn đề pháp luật (theo qui định của Luật tổ chức Tòa án, ngày 15
tháng 5 năm 1991). Các quan điểm tham vấn của Tòa phá án chỉ có giá trị tham
khảo đối với các Tòa án cấp dưới, nhưng nó thực sự quan trọng khi các Tòa án cấp
dưới có thêm các cơ sở để đưa ra các quyết định hợp lý cho các vấn đề pháp luật
phức tạp và khó. Khi đưa ra các quan điểm tham vấn, Tòa phá án đã gián tiếp thể
hiện quan điểm của nó với việc giải thích và áp dụng pháp luật trong các trường hợp
liên quan đến một văn bản pháp luật mới mà Tòa án cấp dưới cần hỏi Tòa phá án.
Tuy nhiên, Tòa phá án không bị phụ thuộc vào trong điều kiện nào thì nó phải đưa
ra các ý kiến tham vấn, gợi ý trong các câu hỏi pháp luật.
Tòa phá án đã giải quyết rất nhiều các vụ việc trong một năm, bởi vì theo luật
của Pháp, tòa án này không có quyền khống chế các vụ án kháng cáo đến tòa. Vì
vậy, Tòa phá án luôn hoạt động trong tình trạng bị quá tải. Để tránh tình trạng này,
những cải cách của Tòa án đã tập trung giảm sự quá tải các vụ án mà Tòa phá án
phải xét xử hàng năm.381 Quốc hội Pháp đã ban hành Luật nr 97-35 ngày 23 tháng 4
năm 1997 về kiểm tra các đơn kiện gửi tới Tòa phá án xin xét lại bản án của Tòa án
cấp dưới.382 Tuy nhiên, số lượng các vụ án được xét xử bởi Tòa phá án hàng năm
vẫn cao hơn so với số lượng vụ án được xét xử bởi Tòa án tối cao của nước Anh và
Mỹ. Ví dụ trong năm 2005, Tòa phá án đã xét xử 18,830 vụ án dân sự và 7,826 vụ
án dân sự.383
Tòa án phúc thẩm được tổ chức bên dưới Tòa phá án. Hiện nay, trên toàn
lãnh thổ Pháp có 35 Tòa án phúc thẩm được tổ chức theo khu vực. Mỗi Tòa án phúc
thẩm bao gồm có các bộ phận Tòa dân sự, hình sự, xã hội. Số lượng các Tòa án bộ
phận này có thể thay đổi theo mỗi vùng. Ví dụ, Tòa án phúc thẩm khu vực Pari có
28 bộ phân Tòa án trực thuộc nó. Trong khi đó, Tòa án phúc thẩm vùng Bastia chỉ
có 02 Tòa án bộ phận. Mỗi Tòa án bộ phận thuộc Tòa phúc thẩm có ít nhất 03 thẩm
381
Maison Du Droit Vietnamo-Française, Sumary Record of Conference on Refrom of Court System, Hanoi,
2008, P.5.
382
Stefan A. Riesenfeld, Walter J. Parter, Comparative Law Casebook, Translational Publishers, 2001, p.6.
383
John Bell, Sophie Boyron, Whittaker, sđd, tr.47.
 142

phán và nó có thẩm quyền xét xử chung đối với mọi kháng cáo, trừ trường hợp mà
pháp luật có qui định cụ thể.384 Thẩm phán của Tòa án phúc thẩm của Pháp được
gọi là conseillers.
Tòa án phúc thẩm có thẩm quyền xét xử tất cả những kháng cáo của các vụ án
dân sự của các tòa án cấp dưới trong phạm vi lãnh thổ khu vực của mỗi Tòa án phúc
thẩm. Cũng có những trường hợp quyết định của Tòa án cấp dưới không thể bị
kháng cáo vì giá trị tiền trong tranh chấp của vụ án không đạt mức mà pháp luật yêu
cầu. Về thẩm quyền xét xử phúc thẩm với các vụ án hình sự, Tòa án phúc thẩm xét
xử các kháng cáo từ các tòa án cấp dưới, trừ kháng cáo từ Tòa đại hình (Cour
d’assises). Tòa án phúc thẩm của Pháp xem xét các quyết định bị kháng cáo với cả
hai khía cạnh về sự kiện, tình huống và khía cạnh pháp luật. Quyết định của mỗi
Tòa án phúc thẩm có thể bị xem xét lại bởi Tòa phá án khi Tòa phá án nhận thấy
cần việc áp dụng pháp luật của Tòa án phúc thẩm cần phải sửa chữa.
Hiện nay ở Pháp, không có một qui định bắt buộc các Tòa án phúc thẩm phải
tuân theo các án lệ của Tòa phá án. Tuy nhiên, Tòa án phúc thẩm có xu hướng tôn
trọng các án lệ của Tòa phá án trong cách áp dụng pháp luật. Tòa án phúc thẩm bắt
buộc phải tuân theo bản án của Tòa phá án trong trường hợp Tòa án phúc thẩm
được Tòa phá án giao nhiệm vụ xét xử lại một vụ án. Vụ án này đã được một Tòa
án phúc thẩm xét xử và quyết định của nó bị Tòa phá án hủy bỏ bằng một quyết
định của Hội đồng toàn thể Thẩm phán của Tòa phá án. Khi Tòa án phúc thẩm
không tuân theo các án lệ của Tòa phá án liên quan đến việc giải thích pháp luật, thì
quyết định của Tòa án phúc thẩm có nguy cơ bị hủy bởi Tòa phá án.
Các Tòa án sơ thẩm được tổ chức bên dưới Tòa án phúc thẩm được phân
thành các tòa án có thẩm quyền chung và thẩm quyền chuyên trách. Tòa án sơ thẩm
thẩm quyền rộng (Tribunal de Grande Instance ) được coi như là các Tòa án có
thẩm quyền chung. Hiện nay có 181 Tòa dân sự thẩm quyền rộng ở Pháp và cũng có
5 loại tòa án chuyên trách hoạt động với tính chất là Tòa án sơ thẩm gồm: Tòa án sơ
thẩm thẩm quyền hẹp (tribunal d’instance), Tòa án thương mại (tribunal de
commerce) , Tòa án lao động (conseil de prud’hommes), Tòa án an sinh xã hội (the
tribunaux des affaires de sécurité sociale), Tòa án về ruộng đất nông nghiệp (the
tribunaux paritaires des paritaires des baux ruraux).

384
Christian Dadomo& Susan Farran, The French Legal System, London Sweet & Maxwell, 1993, p.80.
 143

7.4.2.2. Thứ bậc của hệ thống Tòa án hành chính

Trên đỉnh chóp của hệ thống Tòa án hành chính là Hội đồng Nhà nước
(Conseil d’Etat), nó hoạt động với tư cách là Tòa án hành chính tối cao của Pháp.
Hội đồng Nhà nước, có chức năng phá án như Tòa phá án, có thẩm quyền quyết
định cuối cùng đối các tranh chấp hành chính. Hội đồng Nhà nước cao cũng có chức
năng tham vấn đối với Chính phủ. Tổ chức của Hội đồng Nhà nước rất phức tạp, nó
gồm 06 ban (gồm : 05 Ban Hành chính và 1 Ban Tư pháp). Mỗi ban của Hội đồng
Nhà nước có thẩm quyền xét xử đối với các vấn đề hành chính khác nhau khi Hội
đồng Nhà nước thực hiện chức năng tham vấn cho Chính phủ. Khi phải giải quyết
một vấn đề pháp luật phức tạp thuộc thẩm quyền của nhiều phân Ban khác nhau Hội
đồng Nhà nước, một Ban hỗn hợp của Hội đồng Nhà nước triệu tập để giải quyết
vấn đề này. Khi cần phải giải quyết một vấn đề tối quan trọng, Hội đồng toàn thể
thẩm phán (General Assembly)385 của Hội đồng Nhà nước sẽ được triệu tập để thảo
luận và bỏ phiếu.
Ban Tư pháp của Hội đồng Nhà nước lại được chia thành 10 tiểu Ban bộ
phận (Sections )xét xử chuyên trách với các loại vụ việc hành chính khác nhau. Thủ
tục xét xử đơn giản nhất của Hội đồng Nhà nước được thực hiện bởi một tiểu Ban
xét xử chuyên trách của Ban Tư pháp của Hội đồng Nhà nước. Mỗi vụ việc đơn
giản được xét xử bởi một Hội đồng gồm 03 thẩm phán họ được chỉ định bởi Chủ
tịch ban Tư pháp của Hội đồng Nhà nước. Tuy nhiên, đa số các vụ việc được xét xử
bởi một tiểu Ban hỗn hợp gồm 09 thẩm phán đại diện cho 02 bộ phận của Ban Tư
pháp. Khi xét xử theo cách này, một tiểu Ban của Ban hỗn hợp có trách nhiệm thực
hiện điều tra để phục vụ cho việc xét xử tại phiên tòa. Trong những vụ việc phức
tạp, Ban Tư pháp của Hội đồng nhà nước phải thành lập một Hội đồng gồm ít nhất
17 thẩm phán (gồm Chủ tịch của Ban Tư pháp các thành viên thẩm phán khác). Hội
đồng thẩm phán xét xử (Judicial Assembly) của của Hội đồng Nhà nước có thể
được triệu tập để xét xử các vụ việc có tính chất nhạy cảm trong lĩnh vực hành
chính. Hội đồng phán xét xử (Judicial Assembly) cần phải phân biệt với Hội đồng
toàn thể thẩm phán (General Assembly) như đã đề cập ở trên trong cơ cấu tổ chức
của Hội đồng Nhà nước.
385
The General Assembly of the Conseil d’Etat consists of all the senior members of the court when it sits in
formation plénière or 35 members when it sits in formation ordinaire. See: Christian Dadomo& Susan
Farran, The French Legal System, London Sweet & Maxwell, 1993, p.89.
 144

Hội đồng Nhà nước là một tòa án rất đặc thù. Nó có chức năng xét xử sơ
thẩm, phúc thẩm và chức năng phá án. Khi hoạt động với chức năng của tòa án sơ
thẩm, Hội đồng Nhà nước có chức năng xem xét tính hợp pháp các quyết định của
cơ quan hành chính. Khi hoạt động với chức năng của tòa án phúc thẩm, Hội đồng
Nhà nước xét xử các kháng cáo chống lại các quyết định của các Tòa án hành chính
(Tribunaux administratifs ) cấp dưới, các Tòa án hành chính có thẩm quyền chuyên
trách và các kháng cáo chống lại các kết quả bầu cử ở địa phương. Khi hoạt động
với chức năng của Tòa phá án hành chính, Hội đồng Nhà nước có thể hủy bỏ các
quyết định của các Tòa án hành chính cấp dưới trên cơ sở các Tòa án hành chính
cấp dưới thiếu thẩm quyền xét xử, giải thích sai pháp luật khi áp dụng hoặc không
tuân theo thủ tục tố tụng hành chính. Mỗi quyết định của Tòa án hành chính cấp
dưới với một vụ án bị hủy bỏ thì vụ án này sẽ được chuyển cho một Tòa án hành
chính khác cùng cấp với Tòa án hành chính đã bị Hội đồng Nhà nước hủy bỏ quyết
định. Theo truyền thống, các án lệ của Hội đồng nhà nước được các tòa án hành
chính cấp dưới tuân theo, đặc biệt là các án lệ được tạo ra qua thủ tục phá án.
Bên dưới Hội đồng Nhà nước gồm 08 Tòa án Hành chính phúc thẩm (Cours
Administratif d’Appel) chúng được thành lập theo khu vực trong phạm vi lãnh thổ
nước Pháp. Ở cấp thấp nhất của hệ thống Tòa án hành chính là các Tòa án hành
chính sơ thẩm (Tribunaux administratifs) chúng cũng được tổ chức theo khu vực,
mỗi khu vực có thể bao gồm một vài Tỉnh của nước Pháp.
7.5. Thực tiễn án lệ của hệ thống Tòa án của nước Pháp
7.5.1. Án lệ của Toà phá án
Như đã trình bày, hầu hết các án lệ của Toà phá án đều được tạo ra trong quá
trình giải thích văn bản qui phạm pháp luật. Để giải thích việc áp dụng các qui định
của Bộ luật dân sự, Toà phá án đã tự nó giải thích những qui định chưa rõ nghĩa,
thiếu chi tiết. Điều này không có nghĩa là Toà phá án sáng tạo ra pháp luật, mà nó
chỉ bổ sung chỗ thiếu của pháp luật khi thấy cần thiết. Các án lệ được tạo ra trong
quá trình giải thích Bộ luật dân sự thực sự cần thiết cho sự hiểu biết chắc chắn pháp
luật dân sự ở Pháp. Tòa phá án của nước Pháp có vai trò quan trọng trong việc giải
thích các vấn còn chưa rõ của Bộ luật dân sự.
Chẳng hạn đối với các qui định thuộc chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự:
việc giải thích hợp đồng trong luật dân sự là gì ? Nghĩa vụ của các bên được hiểu
như thế nào cho đúng trong những vụ việc cụ thể luôn thuộc về tòa án và Tòa phá
 145

án có vai trò quan trọng nhất trong giải thích các quan hệ pháp luật về hợp đồng.
Các điều của Bộ luật dân sự về hợp đồng thường rất bao quát, đôi khi mập
mờ. Ví dụ các Điều 1101386 và 1108387 của Bộ luật dân sự 1804 đã được bổ sung
bởi rất nhiều án lệ của Toà phá án liên quan đến việc giải thích các điều luật này.
Trong vụ Guilloux v. Société des raffineries nantaises, (25 May 1870), Toà án tối
cao Pháp tuyên bố ‘một bên sẽ không bị ràng buộc bởi nghĩa vụ vì lý do đơn thuần
là không thực hiện việc trả lời thư tuyên bố anh ta bị ràng buộc như vậy’.388 Những
án lệ về sau liên quan đến nguyên tắc mà trong đó xác định hành vi “im lặng”
(silence) tự nó không cấu thành một sự đồng ý trong giao dịch hợp đồng đã được
Tòa phá án xem xét lại nhiều lần. Tuy nhiên cũng có những ngoại lệ đối với nguyên
tắc im lặng có thể coi là đồng ý khi giữa các bên trong quan hệ thương mại đã có
những mặc định trước hoặc trong những trường hợp đặc biệt. Ví dụ, năm 1965, Toà
phá án của Pháp đã giải thích sự im lặng đã cấu thành một thoả thuận về tiếp nhận
nghĩa vụ giúp đỡ trong một vụ án dân sự. Đây là vụ án liên quan đến việc một
người thợ máy trong một Ga-ra đã bị thương trong một vụ nổ do việc anh ta giúp đỡ
một người đi mô-tô gặp hoả hoạn. Toà phá án giải thích mặc dù người đi mô-tô
không nói lời yêu cầu hay sự đồng ý về việc tiếp nhận nghĩa vụ giúp đỡ. Nhưng sự
im lặng cũng cấu thành một thoả thuận. Vì vậy người đi mô-tô trong trường hợp
này phải bồi thường thiệt hại cho người thợ máy. Trong năm 2005, Tòa phá án đã
tuyên bố ‘mặc dù sự im lặng tự nó không được coi là sự chấp nhận hợp đồng; đây
không phải là những trường hợp cho phép sự im lặng có thể được coi là sự chấp
nhận hợp đồng’.389
Trong luật dân sự của Pháp, có sự khác biệt giữa một án lệ lệ mà nó đưa ra
những nguyên tắc chung (arrêts de principle) của việc áp dụng pháp luật và một
quyết định đặc biệt (arrêts d’espèce) của Tòa phá án. Vì các án lệ có liên quan đến

386
Điều 1101, Bộ luật dân sự 1804 ‘Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết
với một hoặc nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó.
387
Điều 1108, Bộ luật dân sự 1804 ‘ Bốn điều kiện sau đây là cần thiết để hợp đồng dân sự có hiệu lực:
- Có sự thoả thuận của các bên cam kết
- Có năng lực giao kết hợp đồng
- Sự cam kết có đối tượng xác thực
- Nghĩa vụ có căn cứ hợp pháp.
388
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1121
(downloaded on 23rd 11, 2009).
389
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1116
( downloaded on 23rd 11, 2009).
 146

nguyên tắc chung thường giải quyết những vấn đề gây tranh luận. Các án lệ có liên
quan đến các vấn đề pháp luật phức tạp, gây tranh cãi thường được công bố và bình
luận trên các tạp chí pháp luật. Như chúng ta biết, nói chung, một nguyên tắc trong
pháp luật thường là nền tảng cho các tranh luận pháp lý.
Khi một nguyên tắc được giải thích bởi Tòa phá án, nguyên tắc này sẽ có thể
được áp dụng với tư cách là một qui phạm rõ ràng hơn là một nguyên tắc có nghĩa
rộng. Ví dụ, Điều 1134 của Bộ luật dân sự Pháp qui định “hợp đồng giao kết có hợp
pháp có giá trị pháp lý như luật đối với các bên giao kết’’. Đây có thể coi là một
trong những nguyên tắc tối quan trọng của Luật hợp đồng của Pháp. Một quyết định
của Tòa phá án năm 1872 đã giải thích ‘Với những qui định trong hợp đồng đã rõ
ràng và chính xác thì thẩm phán không phải giải thích để làm sai lệch nghĩa vụ và
điều kiện mà nó đã có trong các qui định của hợp đồng.’390 Sự giải thích này của
Tòa phá án đã làm cho qui định của Điều 1134 của Bộ luật dân sự Pháp thêm rõ
ràng. Những vụ án xảy ra sau có thể dựa vào sự giải thích này của Tòa phá án để có
thể ngăn chặn việc các thẩm phán cố tính giải thích sai hay bổ sung nội dung của
hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận trong khi xét xử vụ án. Khác với các án lệ liên
quan đến các nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, các quyết định đặc biệt của
Tòa phá án chỉ đơn thuần liên quan đến việc áp dụng luật.391
Những án lệ của Tòa phá án được tạo ra trên cơ sở trái với luật (contra
legem) là những ví dụ rất giá trị cho việc tòa án này hướng dẫn các tòa án cấp dưới
áp dụng Bộ luật dân sự theo cách trái với những điều, khoản mà bộ luật đề ra. Ví
dụ, Điều 931, của Bộ luật dân sự Pháp qui định ‘Mọi chứng thư tặng cho lúc còn
sống phải được lập trước mặt của công chứng viên, theo hình thức thông thường của
các hợp đồng và phải lưu bản chính của nó, nếu không sẽ vô hiệu.’392 Mặc dù Bộ
luật dân sự có qui định như vậy, Tòa phá án thiết lập án lệ trong đó giải thích rằng
chứng thư tặng tài sản (lúc người tặng còn sống) đối với các tài sản là động sản thì
có thể lập không cần có văn bản của công chứng viên, mà nó chỉ cần thể hiện sự
chuyển trao tài sản là đủ.393 Sự giải thích của Điều 931 của Tòa phá án thực sự đã
được ủng hộ trong pháp luật dân sự Pháp. Cũng chính từ những thực tiễn như thế

390
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1170
391
Eva Steiner, sđd, tr.89.
392
http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_civil_textA.htm#Section I - Of the Form
393
Eva Steiner, sđd, tr.95.
 147

này mà khi so sánh với việc thẩm phán sáng tạo ra pháp luật trong pháp luật của
nước Anh, Lawson đã bình luận rằng Lawson đã bình luận: ‘Pháp luật Pháp trở nên
giống với hệ thống thẩm phán làm luật trong luật nước Anh. Thực sự thẩm phán đã
chuẩn bị tạo ra án lệ có nguyên tắc ngược với điều luật đây là cách mà không thẩm
phán Anh nào có thể làm thời nay’.394
Thực tiễn của việc ra các quyết định tư pháp của Toà phá án rất linh hoạt trong
việc bãi bỏ các quyết định trước đó của nó. Bởi vì không có nguyên tắc bắt buộc
tuân theo án lệ (stare decisis) ở Pháp. Như Guy Cavinet bình luận về vai trò của Tòa
phá án ‘‘giống như mọi Tòa án tối cao, Tòa phá án đảm nhận vai trò làm thích nghi
pháp luật đối với đòi hỏi của xã hội, điều đó có nghĩa rằng nó làm cho pháp luật tiếp
cận càng gần càng tốt với nhu cầu văn hóa, kinh tế của xã hội.’’395
Để phản đối việc tôn sùng vô lý những án lệ của mình, chính Toà phá án đã
bình luận ‘‘nhiều quyết định phải được kiểm chứng chứ không tách biệt khỏi thế
giới bên ngoài, và không nên đồng ý với việc sùng bái các án lệ. Mặc dù thật cần
thiết tránh việc vội vàng bãi bỏ các án lệ mà nó có thể không còn thích hợp với yêu
cầu cho tính chắc chắn của pháp luật. Toà phá án không ngần ngại sửa chữa những
học thuyết pháp lý đã được xác lập khi những học thuyết này không còn phù hợp
với điều kiện xã hội hay nó không phù hợp với sự phát triển về quan điểm và đạo
đức’’.396 Ví dụ, ngày 20 tháng 2 năm 2007, trong vụ Avicanca Toà phá án đã quyết
định phán quyết của Toà án nước ngoài mà trong đó có áp dụng pháp luật nước
ngoài với nội dung trái với pháp luật Pháp lẽ ra được áp dụng vào vụ việc thì cũng
có thể được công nhận và cho thi hành tại Pháp.397 Quyết định của vụ Avicanca đã
bãi bỏ quyết định trong vụ Munzer (vụ án này được Toà phá án quyết định năm
1964). Trong quyết định của vụ án Munzer, Tòa phá án đã đưa ra các điều kiện398 để
cho việc công nhận bản án của Tòa án nước ngoài tại Pháp. Trong vụ án Avicanca,

394
John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd 86, tr.28.
395
Guy Canivet, sđd 375, tr. 401-416.
396
Rapport de la Cour de cassion : Annees judiciaries 1976 1976 et 1977 (Paris, 1978), 119, quoted in John
Bell, Sophie Boyron, and Whittaker (with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and Helen
Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008,p.27.
397
http://conflictoflaw.net /2007/new-conditions-for-recognition-of-judgment-in-france/
398
Các điều kiên bao gồm: (1) Tòa án nước ngoài phải có thẩm quyền trên cơ sở của pháp luật Pháp; (2) Tòa
án nước ngoài phải áp dụng pháp luật theo sự lựa chọn của qui phạm xung đột của Pháp; (3) Quyết định của
tòa án nước ngoài không được trái với trật tự công cộng của Pháp; (4) Phán quyết của tòa án nước ngoài
được tạo ra không phải vì lý do lẩn tránh pháp luật (nhằm để tránh áp dụng pháp luật của hệ thống lẽ ra phái
được áp dụng).
 148

Tòa phá án đã thay đổi quan điểm của nó bằng cách giảm bớt các điều kiện đã được
đặt ra trong án lệ của vụ Munzer. Trong quyết định của vụ án Avicanca, Tòa phá án
đã kết luận rằng chỉ cần có ba điều kiện là để công nhận một bản án của tòa án nước
ngoài là :(1) Tòa án nước ngoài phải có thẩm quyền đối với vụ án (mà nó tạo ra
phán quyết được yêu cầu và công nhận ở Pháp); (3) Quyết định của tòa án nước
ngoài không được trái với trật tự công cộng của Pháp; (3) Phán quyết của tòa án
nước ngoài được tạo ra không phải vì lý do lẩn tránh pháp luật (nhằm để tránh áp
dụng pháp luật của hệ thống lẽ ra phải được áp dụng).
Không giống với hoạt động này của các Tòa án tối cao của các hệ thống pháp
luật trong hệ thống thông luật (the common law system),Tòa phá án có thể bãi bỏ
các án lệ của chính nó mà không có tuyên bố rằng nó đã quyết định ngược lại với
các án lệ của chính nó tạo ra trước đó.399 Ví dụ, quan điểm của Tòa phá án về quyền
dân sự của những người chuyển đổi giới tính (the civil right of transsexual people )
đã thay đổi trong nhiều quyết định của Tòa phá án. Trong vụ án Case of Dominique
N400 vào năm 1990, Tòa phá án đã quyết định rằng những người chuyển đổi giới
tính không thể thay đổi tư cách dân sự của họ sang một giới tính đối lập với giới
tính mà anh hay chị ta đã được xác định (khi khai sinh). Dominique N sinh năm
1948 với giới tính là nữ. Sau đó khi trưởng thành bà Dominique N đã trải qua nhiều
cuộc phẫu thuật chuyển giới để trở thành đàn ông (nam giới). Đơn của Dominique N
xin được để nghị bổ sung thay đổi về tư cách dân sự là nam giới trong giấy khai
sinh của cô ta đã bị từ chối.
Điều đáng chú ý là vấn đề về quyền của người chuyển giới đã được tranh
luận nhiều ở Pháp. Trong bối cảnh đó, quan điểm của Tòa phá án về vấn đề chuyển
đổi giới tính trong một vụ án cụ thể đã có tác động đến các đương sự liên quan. Vào

399
Michel Troper, and Christophe Grzegorczyk, sđd, tr. 133.
400
The Cour de Cassation, the First Civil Chamber ‘s Judgment of May 21, 1990 in Case of Dominique N
(64 JCP (ed.G.) no.21588 (1990): The fact of the case showed that Dominique N., born on June 18, 1948,
first registered her civil status as female. During the years of her childhood she realized herself as a boy
rather than a girl. She underwent several surgical operations in order to have her physical appearance be that
of the male sex. She has asked the Tribunal de Grande Instance to insert in her birth certificate the words
‘male sex’ rather than the original words. The Tribunal and then the Court of Appeal, Bordeaux, First
chamber in 1987 rejected her petition. Finally, the case was heard by the Cour de Cassation. After reviewing
the legal questions in the case (whether Article 8, par.1. of the European Convention on Human Rights and
Fundamental Liberties allows a person to have the right to modify his or her official civil status) the Cour de
Cassation, the First Civil Chamber reasoned that a transsexual person could not modify his official civil
status. Finally, the Court rejected Dominique N’s petition. See: Stefan A. Riesenfeld, Walter J. Parter, sđd,tr.
382.
 149

năm 1992, trong vụ án Renée X401, với quyết định của toàn thể Hội đồng thẩm phán
của nó, Tòa phá án đã bãi bỏ án lệ trước đó của nó về vần đề người chuyển đổi giới
tính mong muốn được bổ sung địa vị dân sự của họ. Sự kiện thực tế của vụ án
Renée X cho thấy Renée X sinh ngày 03 tháng 03 năm 1957, đã đăng ký khai sinh tư
cách dân sự là nam giới. Tuy nhiên, anh ta vẫn tự cho mình chính là phái nữ khi anh
ta còn nhỏ. Khi Renée X ở tuổi 30, anh ta đã trải qua nhiều đợt phẫu thuật. Những
phẫu thuật này đã tạo cho anh ta có một vẻ bề ngoài trong giống nữ giới hơn là nam
giới. Khi đưa ra quyết định của vụ Renée X , Tòa phá án đã giải thích Điều 9 và
Điều 57 của Bộ luật dân sự và tòa cũng lưu ý đến Điều 8 của Công ước Châu Âu về
quyền tự do và các quyền cơ bản của con người để quyết định rằng Renée X có tư
cách dân sự là nữ giới. Tòa phá án đã không viện dẫn đến án lệ về vấn đề chuyển
đổi giới tính trong phán quyết của vụ Renée X . Nhưng nếu so sánh quyết định của
vụ Renée X với quyết định của vụ Dominique N , thì thực sự Tòa phá án đã bãi bỏ
án lệ của chính nó. Kể từ quyết định của vụ Renée X, Tòa phá án đã chấp nhận một
quan điểm mới liên quan đến quyền của người chuyển đổi giới tính khi họ đã thực
hiện các phẫu thuật để chuyển giới và họ có nguyện vọng muốn bổ sung tư cách dân
sự của họ.
Trong thực tiễn thuật ngữ ‘Revirement’ trong tiếng Pháp đồng nghĩa từ
‘overruling’ bãi bỏ án lệ như các tòa án thông luật vẫn thực hiện. Khi Tòa phá án
bãi bỏ án lệ của chính nó, Tòa có thể sẽ không đưa ra lý do chi tiết cho quyết định
của nó về việc tại sao nó đã bãi bỏ các án lệ trước. Trong những trường hợp như thế
này, các quyết định của Tòa phá án tạo ra một cách tiếp cận mới đối với việc giải
thích pháp luật và nó có chức năng hướng dẫn cách áp dụng pháp luật trong tương
lai.
Các phán quyết của Tòa phá án nhìn chung không bao gồm các ý kiến bất
đồng của thành viên thẩm phán tham gia hội đồng xét xử.402 Điều này khác với tòa
án của các nước Common law, chẳng hạn các ý kiến bất đồng của các thẩm phán
trong Tòa án tối cao liên bang Mỹ được công bố trong các bản án của tòa án này.

401
G.P.,6-8 Feb.1994,25.
402
Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, sđd, tr.111.
 150

7.5.2. Án lệ của Hội Đồng nhà Nước (Tòa án Hành chính tối cao)
Vai trò của Hội đồng nhà nước rất quan trọng đối với việc phát triển án lệ
trong lĩnh vực pháp luật hành chính ở Pháp. Hội đồng nhà Nước có hai chức năng
cơ bản gồm chức năng xét xử và chức năng cố vấn cho Chính phủ Pháp. Chức năng
xét xử của Hội đồng nhà nước đã có vai trò thực sự quan trọng trong suốt thế kỷ
XX. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp thẩm quyền của Hội đồng Nhà nước không
bao giờ được xác định chính thực trong một văn bản pháp luật. Thẩm quyền mà Hội
đồng nhà nước có được chủ yếu được xác định thông qua các án lệ của nó
Hàng năm, Hội đồng Nhà nước xét xử khoảng 10.000 đến 11.000 vụ việc hành
chính. Một điều được thừa nhận là án lệ của hệ thống Tòa án hành chính bao quát
nhiều lĩnh vực quan hệ luật hành chính. Vì vậy mà thực sự khó nếu lựa chọn tất cả
các án lệ của mọi lĩnh vực trong luật hành chính của Pháp để mô tả về thực tiễn án
lệ của nó. Trong phần viết này của luận án, một số án lệ của Hội đồng Nhà nước sẽ
được lựa chọn để giới thiệu.
Hội đồng Nhà nước đã có đóng góp chủ yếu qua các án lệ của nó về việc phân
định những vấn đề pháp lý thuộc thẩm quyền điều chỉnh của luật tư hay luật công
trong những vụ án cụ thể. Các án lệ của Hội đồng Nhà nước được coi là có giá trị
như luật trong lĩnh vực Luật hành chính của nước Pháp. Ví dụ, một án lệ quan trọng
đã được thiết lập trong quyết định của Hội đồng Nhà nước vụ án Union syndicale
des industries aéronautiques ngày 11 tháng 10 năm 1956. Trong quyết định cho vụ
án này, Hội đồng Nhà nước đã đưa ra các tiêu chí để phân biệt về sự khác nhau giữa
các loại dịch vụ công và dịch vụ tư được cung cấp bởi nhiều công ty khác nhau. Sự
phân biệt này đã dẫn đến việc xác định hai dạng quan hệ mà một công ty nhà nước
cung cấp dịch vụ công bị ràng buộc. Theo truyền thống các hoạt động dịch vụ công
thuộc về hoạt động của các cơ quan Nhà nước (và sau này nó mở rộng cho các tổ
chức chính quyền địa phương và các công ty của Nhà nước).403Trong vụ án này,
Hội đồng Nhà nước đã nhấn mạnh trên một số khía cạnh404 để phân biệt các hình
thức dịch vụ công. Sự phân biệt này có liên quan đến hai loại quan hệ mà công ty
403
John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd , tr. 169.
404
The Conseil d’Etat itself focused on criteria such as: purposes of operation, incomes of the institution,
manner of institutional organization. These criteria were used to distinguish the services provided by a state
corporation and by a private corporation. [ Hội đồng Nhà nước nhấn mạnh đến một số khía cạnh như: mục
đích hoạt động của của các công ty, thu nhập, cách tổ chức công ty. Những tiêu chí này để phân biệt giữa
dịch vụ được cung cấp bởi các công ty nhà nước và công ty tư nhân.]
 151

cung cấp các dịch vụ công cần thỏa nãm. Thứ nhất, các công ty cung cấp dịch vụ
công phải bị ràng buộc bởi luật công trong mối quan hệ với cơ quan chủ quản của
nó. Thứ hai, công ty cung cấp dịch vụ công phải hoạt động như các công ty tư nhân
trong mối quan hệ với khách hàng của nó.
Chủ đề về thẩm quyền của Toà hành chính ở Pháp cũng là một lĩnh vực được
phát triển trên cơ sở các án lệ của Hội đồng Nhà nước. Ví dụ, trong vụ Liên hiệp
Đảng Xanh (Association Greenpeace France) kiện về quyết định Tổng thống Pháp
về việc Tổng thống Pháp cho phục hồi lại hàng loạt các vụ thử hạt nhân là vượt quá
thẩm quyền và nó phải bị bãi bỏ. Hội đồng Nhà nước đã cân nhắc và đưa ra tuyên
bố việc xem xét hành động của Chính phủ về việc thực hiện những vụ thử hạt nhân
không thuộc về thẩm quyền của phán xử của các Tòa án hành chính ở Pháp.405
Quyết định này đã gây ra tranh cãi rất nhiều ở Pháp. Nhưng cũng cần thừa nhận đây
là một tiền lệ rất tốt cho việc xác định thẩm quyền xét xử của Hội đồng Nhà nước.
Một vấn đề khác là liên quan đến câu hỏi liệu rằng ‘‘trật tự công cộng’’ đã bị
vi phạm hay không trong trường hợp Chính phủ Pháp đưa ra lệnh dẫn độ tội phạm
tới một quốc gia mà luật hình sự của nước này vẫn cho cho phép áp dụng hình phạt
tử hình (Hiện nay Pháp cũng như tất cả các nước thành viên của Liên minh Châu
Âu đã bãi bỏ hình phạt tử hình trong luật hình sự của họ). Câu hỏi vừa nêu đã được
trả lời trong phán quyết của Hội đồng Nhà nước trong vụ án ‘Dẫn độ bà Aylor’
‘Extradition of Mrs.Aylor’406 ngày 15 tháng 11 năm 1993. Tình tiết vắn tắt của vụ
án ‘Dẫn độ bà Aylor’ cho thấy bà đã bị kết tội vì đã giết chết người bạn gái của
chồng mình. Hành vi phạm tội đã xảy ra ở Dallas, Bang Texas của Mỹ vào năm
1983. Trước khi phiên tòa ở Mỹ xét xử vụ này, bà Aylor đã chốn từ Mỹ sang Pháp.
Bà Aylor đã bị bắt ở Pháp năm 1991. Chính phủ Mỹ đã gửi Chính phủ Pháp yêu cầu
dẫn độ bà Aylor về Mỹ. Chính phủ Pháp đã chấp nhận yêu cầu dẫn độ của Mỹ đối
với bà Aylor trên với điều kiện nếu bà Aylor bị Tòa án Mỹ kết tội giết người thì bà
Aylor sẽ không phải chịu hình phạt tử hình.
Cũng giống như các Toà án tối cao khác, Hội đồng Nhà nước có thể bãi bỏ các
án lệ của chính nó thấy rằng các điều kiện mới không còn phù hợp cho các án lệ của
tồn tại vì thế án lệ cũ cần phải thay đổi. Ví dụ : năm 1978, Hội đồng Nhà nước đã
405
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1017
406
http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1110
 152

quyết định Luật của Cộng đồng Châu Âu (EC law) không được quyền ưu tiên khi
nó xung đột với pháp luật quốc gia Pháp. Năm 1989, Hội đồng Nhà nước đã thay
đổi quan điểm của nó về vấn đề quan hệ giữa luật của Cộng đồng Châu Âu và pháp
luật Pháp.Vì vậy, Hội đồng Nhà nước tuyên bố Luật của cộng đồng Châu Âu có
hiệu lực cao hơn pháp luật nước Pháp, trừ Hiến pháp.407
7.6. Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở Pháp
Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở Pháp ngày càng được đề cao ở hầu hết
mọi lĩnh vực pháp luật. Phần này của luận án chỉ tập trung vào vai trò của án lệ
trong đào tạo luật ở Pháp thay vì phân tích chung về đào tạo luật ở Pháp. Cũng như
nhiều nước Châu Âu bị ảnh hưởng bởi truyền thống dân luật trên nền tảng của Luật
La Mã. Ở pháp vai trò của luật thành văn, các nguyên tắc trong các bộ luật được
pháp điển hóa chiếm vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật. Đặc trưng này đã
ảnh hưởng đến việc đào tạo luật ở Pháp. Như Eva Steiner bình luận ‘‘đào tạo luật ở
Pháp chủ yếu hướng đến mục đích cung cấp các kiến thức về những nguyên tắc
pháp luật cùng với khả năng vận dụng các khái niệm trừu tượng và sự xây dựng các
lập luận logic.’’408 Phương pháp diễn dịch (suy luận đi từ cái chung đến cái riêng)
có nền tảng rất sâu sắc trong hệ thống pháp luật nước Pháp. Không giống với việc
đào tạo luật ở Anh, phương pháp vụ việc trong đó có sử dụng án lệ trong giảng dạy
luật không được coi là một phương pháp chủ đạo ở Pháp. Sinh viên luật về cơ bản
được giảng dạy với phương pháp tư duy diễn dịch. Theo cách này, sinh viên luật bắt
đầu cách giải quyết một vấn đề pháp luật với các nguyên tắc và qui định trong các
bộ luật. Sau đó sẽ áp dụng các nguyên tắc, qui phạm pháp luật đối với các tình
huống cụ thể.409
Tuy nhiên, sẽ là không đầy đủ nếu ai đó nói về đào tạo luật ở Pháp mà không
đề cập tới vai trò của án lệ. Có quan điểm cho rằng ‘‘sự không gắn kết giữa đào tạo
luật và thực tiễn pháp luật là vấn đề bất cập trong đào tạo luật hiện nay.’’410 Đào tạo
luật ở Pháp đang đối diện với thách thức này.411 Vào năm 1980, một học giả người

407
John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, sđd, tr.27.
408
Eva Steiner, sđd, tr.105.
409
Charles H. Koch, Envision A Global Culture, Michigan Journal of International Law, Fall 2003.
410
Bruce P. Smith, Legal Education in the Twentieth Century: Continuity, Change, Convergence? In
‘Stephen C. Hicks and Kjell Å Modéer (EDS), Globalization and The U.S. Law School Comparative and
Culture Perspectives 1906-2006, Juristförlaget i Lund, 2009, p.94.
411
The Culture of Legal Education in France From A Comparative Viewpoint: Perspectives for A Legal
Education in The EU: See: http://www.ukcle.ac.uk/resources/internationalisation/sefton-green/
 153

Pháp là Atias đã bình luận ‘‘nếu sinh viên luật ở Pháp mà không nắm bắt được các
quyết định gần nhất của Tòa án cấp phúc thẩm thì họ là những người có thể coi là
vô trách nhiệm.’’412 Vai trò của án lệ đang khẳng định vị trí quan trọng của nó trong
đào tạo luật ở Pháp. Trong vài thập kỷ gần đây, các quyết định của các tòa án Pháp
và lời bình luận về chúng như là những án lệ trong mỗi lĩnh vực pháp luật. Các án lệ
này đã được sử dụng như những tài liệu cần thiết cho đào tạo luật ở Pháp. Xu hướng
này đã từng bước xóa đi hạn chế về sự học vẹt ‘‘rote learning’’của nhiều sinh viên
luật ở Pháp.413Những nguyên tắc, qui phạm trong các bộ luật đã được giải thích bởi
tòa án trong các vụ án cụ thể và khi nó được giới thiệu đến các sinh viên luật đã
thực sự có giá trị thực tế hơn là sự phân tích đơn thuần các nguyên tắc và qui phạm
trong các bộ luật. Ở Pháp, hiện nay nhiều giáo trình luật phục vụ giảng dạy của một
số môn luật như luật dân sự, hình sự đã có sự phân tích các án lệ được thiết lập bởi
các tòa án của nước Pháp.
Cũng cần nhấn mạnh rằng việc sử dụng các án lệ trong giảng dạy luật ở Pháp
không thực sự giống với phương pháp vụ việc (case method) được sử dụng trong
các trường luật của nước Mỹ. Các giảng viên luật ở Pháp chủ yếu sử dụng phương
pháp thuyết giảng. Ở Mỹ phương pháp (the Socratic Method ) tranh luận, đối thoại
được sử dụng phổ biến để thảo luận về các án lệ trong các giờ giảng luật. Nhưng
cách giảng dạy luật ở Pháp không theo hoàn toàn xu hướng này. Trong quá trình
thực hiện bài giảng của giáo viên luật trong lớp, các sinh viên luật chủ yếu là ghi
chép và thường không có sự trao đổi thường xuyên với các giáo viên về các vấn đề
pháp luật và các vụ án. Tuy nhiên, sự đọc và phân tích các bản án, án lệ của tòa án
là yêu cầu cần thiết cho sinh viên luật ở Pháp khi họ học tập và thảo luận theo nhóm
(travaux dirigés). Các sinh viên luật ở Pháp cũng có nghĩa vụ đọc toàn bộ các bản
án hay phần tóm tắt của mỗi bản án liên quan đến các vấn đề trong mỗi môn luật.
Họ cũng có cơ hội để thể hiện quan điểm về các án lệ trong các lần phát biểu trong
giờ thảo luận.
Các chú thích về các quyết định của Tòa án được đưa ra trong các tập bản án
của các Tòa án Pháp thực sự là nguồn tài liệu quan trọng cho sinh viên luật muốn
tiếp cận các kiến thức thực tiễn về pháp luật. Mặc dù các nguồn tài liệu này không

412
Eva Steiner, sđd, tr.200.
413
The Culture of Legal Education in France From A Comparative Viewpoint: Perspectives for A Legal
Education in The EU: See: http://www.ukcle.ac.uk/resources/internationalisation/sefton-green/
 154

có giá trị ràng buộc chính thức khi được áp dụng và nó không thường xuyên được
viện dẫn đến trong các bản án của các Tòa án Pháp. Nhưng các chú thích về quyết
định của tòa án vẫn thường xuyên được sử dụng bởi các thẩm phán và luật sư Pháp.
Vì vậy, sự yêu cầu các sinh viên luật ở Pháp đọc các tài liệu bản án và sự tóm tắt,
bình luận nó là cách có hiệu quả để tạo ra sự cân bằng giữa các kiến thức lý thuyết
và thực tiễn. Đọc và phân tích các bản án là một yêu cầu đối với các sinh viên luật
trong các Trường luật ở Pháp, tuy nhiên yêu cầu này không bắt buộc đối với các
sinh viên luật năm thứ nhất, bởi vì họ được coi là chưa có đủ hiểu biết để thực hiện
việc phân tích các bản án, quyết định của tòa án (án lệ). Các án lệ được các sinh
viên luật ở Pháp quan tâm là các án lệ của các Tòa phá án, Tòa án hành chính tối
cao (Hội đồng Nhà nước). Như Eva nhận xét ‘‘trong các trường luật của Pháp, các
sinh viên luật bắt đầu kiến thức thực hành của họ trong nghề luật bằng việc phân
tích các quyết định của Tòa phá án.’’414
Những tài liệu luật học và sự bình luận về các bản án là cách để các bản án
của các tòa án của Pháp đến với người đọc. Không giống với sự phát triển của học
thuyết án lệ ở nước Anh, các học nhà luật học ở Pháp chính là những người đã phân
tích và đưa ra sự lập luận một cách chi tiết cho các quyết định của các bản án được
công bố trong các tập bản án. Khi đưa ra quyết định cho một vụ án, các thẩm phán
của các Tòa án Pháp thường không đưa ra lập luận chi tiết cho quyết định của họ, kể
cả đó là các quyết định của tòa án cấp cao nhất. Phán quyết của các tòa án ở Pháp
thường rất ngắn gọn, súc tích và vắn tắt. Vì vậy, khi Những quyết định của các tòa
án được công bố nguyên văn thì nó ít có giá trị cho đào tạo luật so với sự công bố
nó cùng với nhưng lời bình luận của nhà nghiên cứu pháp luật. Các án lệ ở Pháp
được coi là phương tiện để dạy cho sinh viên làm thế nào để hiểu được pháp luật
trong sự áp dụng thực tiễn của nó.
7.7. Công bố các bản án của Tòa án ở Pháp
Ở Pháp việc công bố các bản án của Tòa phá án là một yêu cầu bắt buộc.
Theo Luật Tổ chức tòa án của Pháp và Nghị định ngày 22 tháng 12 năm 1976, Tòa
phá án công bố các quyết định của nó trong hệ thống các báo cáo hàng năm. Không
giống với các báo cáo pháp luật của Tòa án tối cao liên bang Mỹ, trong các báo cáo
pháp luật hàng năm của Tòa phá án có thể bao gồm những kiến nghị cho việc sửa

414
Eva Steiner, sđd, tr.222.
 155

đổi pháp luật, sự bình luận về những án lệ quan trọng trong mỗi năm và những kết
quả nghiên cứu khác. Có hai hệ thống công bố các bản án của các Tòa án cấp cao
nhất ở Pháp. Thứ nhất một hình thức báo cáo pháp luật có tên gọi là ‘Bulletins de la
Cour de Cassation’, nó chính là báo cáo pháp luật chính thức được xuất bản từ năm
1798.415 ‘Bulletins de la Cour de Cassation’ bao gồm hai hệ thống báo cáo công bố
bản án xuất bản hàng tháng . Các quyết định về dân sự, thương mại quan trọng của
Tòa phá án được công bố trên báo cáo có tên gọi Bullentin civil và được trích dẫn là
Bull.civ. Với các quyết định quan trọng về hình sự của Tòa phá án, nó được công bố
trên báo cáo có tên gọi Bullentins criminel và được trích dẫn là Bull.crim. Theo
truyền thống, đã có các qui định về cách đặt tên mỗi quyết định của Tòa phá án khi
nó được công bố. Các thông tin khi trích dẫn mỗi quyết định của Tòa phá án bao
gồm : Tòa chuyên trách đã xét xử vụ án, ngày quyết định, quyết định thuộc tập nào
của báo cáo pháp luật của tòa án, số tập bản án. Ví dụ, Civ.2. 14 Janvier. I, No 5 có
nghĩa là quyết định của Phòng xét xử số 2 về dân sự của Tòa phá án, ngày 14 tháng
01, quyết định được báo cáo trong tập Bullentin civil , phần I, mục số 5. Hàng năm
Tòa phá án xét xử hàng nghìn vụ án. Bởi vậy, tòa án có toàn quyền chủ động trong
việc lựa chọn các quyết định quan trọng nhất trong số hàng nghìn quyết định của nó
để công bố mỗi năm. Những quyết định được công bố được coi là những án lệ. Bởi
vì chúng thông thường gồm các quyết định liên quan đến các vấn đề pháp luật phức
tạp, và những điểm chưa rõ trong các qui định pháp luật. Điều chú ý là, hiện nay với
sự phát triển mạnh của công nghệ thống tin trên internet, Tòa phá án có thể công bố
các quyết định của nó trên website (http://www.courdecassation.fr/).
Thứ hai, có một số báo cáo pháp luật bán chính thức (semi-official law
reports) ở Pháp. Ví dụ : Hội đồng Nhà nước đã cho phép nhà xuất bản Dalloz công
bố các quyết định của Hội đồng Nhà nước trong tập báo cáo có tên gọi Recueil
Lebon ( được trích dẫn với tên gọi Rec hoặc Leb kèm theo số trang của tập báo cáo)
Các nhà xuất bản tư nhân đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển sự
phổ biến các án lệ ở Pháp. Bởi vì, không giống cách công bố các quyết định trong
các báo cáo chính thức của nhà nước, các nhà xuất bản tư nhân công bố các quyết
định của Tòa án cấp cao nhất kèm theo lời bình luận và giải thích nó. Những bình
luận có tên gọi notes d’arrêts lần đầu tiên được xuất hiện ở Pháp từ thế kỷ thứ XIX

415
Sđd,tr.102.
 156

được coi như những đặc trưng đáng giá trong của các tài liệu luật học của Pháp.416
Notes d’arrêts hiện tại có chức năng bình luận bản chất, nội dung các quyết định
của Tòa án. Nên nó có xu hướng hình thành các án lệ. Tập báo cáo có tên gọi
Dalloz analytique (được trích dẫn là : D.A) là một nhà xuất bản tư nhân công bố các
bản án của Tòa án hàng tuần. Nhà xuất bản Dalloz thông thường công bố hệ thống
tập án lệ theo từng lĩnh vực pháp luật như Luật hợp đồng, luật Tư pháp quốc tế.v.v.
Cũng có những hình thức nhà xuất bản tư nhân công bố, bình luận các quyết định
của tòa án trong các số báo ra hàng tuần. Ví dụ, La Gazette du Palais (cited:
Gaz.Pal ) là một hình thức tài liệu hữu ích cho sinh viên luật và những người làm
nghề luật tham khảo. Bởi vì tờ bào này có chứa trong nó tóm tắt các vụ án quan
trọng, lời bình luận của các nhà nghiên cứu.

416
Sđd, tr.179.
 157

CHƯƠNG 8. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC

8.1. Lý luận về án lệ ở nước Đức
8.1.1. Khái niệm về án lệ ở nước Đức
Hệ thống pháp luật Đức chịu sự ảnh hưởng sâu sắc bởi truyền thống luật dân
sự thành văn. Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Đức sẽ được hiểu một cách
tốt nhất nếu chúng ta có cái nhìn khái quát về nó qua phát triển của pháp luật. Sự
tiếp nhận luật La Mã vào nước Đức đã nhận được sự hưởng ứng của các luật gia
Đức. Luật La Mã đã được giải thích nghi phù hợp với các điều kiện kinh tế xã hội
của nước Đức. Như chúng ta đã biết, ở Châu Âu đã có một hình thức thông luật
được gọi là (jus commune), nó được phát triển trong quá trình tiếp nhận Luật La
Mã. Trong trường hợp không có sẵn văn bản pháp luật, hay tập quán các thẩm phán
Đức đã đóng vai trò chủ động trong áp dụng linh hoạt các nguyên tắc của luật La
Mã trong các vụ việc mà họ xét xử. Vì thế, có thể nói trong khoảng thời gian từ thế
kỷ thứ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong pháp luật
Đức.417 Vai trò của án lệ đã được đề cập bởi những trường phái luật học khác nhau
ở Đức. Trường phái Pháp luật tự nhiên trong thế kỷ thứ XVIII đã cố gắng hạ thấp
vai trò của các thẩm phán để bảo vệ cho quan điểm pháp luật cần phải được thể hiện
dưới hình thức văn bản qui phạm. Trong thế kỷ thứ XIX, trường phái Lịch sử pháp
luật Đức đã quan điểm ngược lại với trường phái Pháp luật tự nhiên về vai trò của
án lệ trong hệ thống pháp luật. Trường phái Lịch sử pháp luật Đức đã thừa nhận án
lệ là một nguồn luật tồn tại cùng với những nguồn luật khác như luật thành văn, tập
quán. Friedrich Carl von Savigny là một người đại diện xuất sắc của trường phái
Lịch sử pháp luật. Là người từng giảng dạy luật La Mã trong một thời gian dài,
Savigny đã phản đối quan điểm cho rằng chỉ duy các bộ luật pháp điển hoá là nguồn
luật duy nhất. Ông không tin những bộ luật đã được pháp điển hóa có thể phát huy
tốt vai trò điều chỉnh của nó mà không có sự hỗ trợ của các án lệ.
Theo Savigny, án lệ như là một hình thức pháp luật được tạo ra bởi thẩm phán
‘‘judge-made law’’. Hay nói cách khác án lệ chính là luật của thẩm phán ‘‘law of
jurist’’. Những người theo trường phái Lịch sử pháp luật Đức đã tiếp tục ủng hộ
417
Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting
Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company,
1997, p.40.
 158

quan điểm coi án lệ là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật. Xu hướng này đã
đóng góp vào sự phát triển của pháp luật của nước Đức trong suốt thể kỷ XIX và
sau đó.418
Trong những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX đã có nhiều quan điểm
khác nhau về vài trò của án lệ ở Đức.419 Bernard Windscheid đã giới thiệu quan
điểm về án lệ dựa trên thực tiễn hoạt động của Toà án. Cũng cần phải nhấn mạnh
rằng từ những năm giữa thế kỷ XIX, Toà án tối cao của Đức đã công bố các bản án
của nó. Windscheid, một mặt phân chia pháp luật thành hai loại nguồn là văn bản
qui phạm pháp luật và tập quán, mặt khác ông cho rằng án lệ có hiệu lực pháp luật
của nó. Thẩm phán có thể tạo ra án lệ và vận dụng án lệ để bổ sung những lỗ hổng
của pháp luật.420 Ông cũng cho rằng ‘‘tính quyền uy của các án lệ phụ thuộc vào sự
giải thích lập luận của thẩm phán trong quyết định cho mỗi vụ án’’421.
Khái niệm về án lệ cũng được đưa ra bởi lý luận của những người theo chủ
nghĩa Pháp luật thực chứng (positivist theory). Theo họ pháp luật theo nghĩa chung
được xác định bởi ý chí của Nhà nước. Án lệ là một dạng nguồn luật bởi vì các
thẩm phán được nhà nước trao quyền tạo ra pháp luật trong những vụ việc cụ thể
khi mà luật không rõ hoặc mập mờ. Theo Oscar Bülow thì cho rằng, văn bản qui
phạm pháp luật cần phải được cụ thể hoá và hoàn thiện bởi các thẩm phán. Vì vậy
ông cho rằng “Luật thực định có nguồn gốc từ sự hợp tác giữa cơ quan lập pháp và
tư pháp”. Ông cũng cho rằng “Không phải chỉ có văn bản luật mà luật phải là văn
bản luật và thẩm phán cùng kết hợp để tạo ra luật cho người dân”.422 Lý luận của
Oscar Bülow thực sự đóng vai trò quan trọng khi chúng ta đề cập đến vai trò của
thẩm phán trong việc giải thích các văn bản qui phạm pháp luật ở Đức. Trong rất
nhiều lĩnh vực pháp luật của nước Đức, chúng ta không thể hiểu được nội dung thực
sự của các văn bản luật nếu không tìm hiểu các án lệ liên quan đến việc giải thích
pháp luật. Ví dụ, từ ‘vũ khí’ ‘weapon’ trong Bộ luật Hình sự Đức năm 1871, đã

418
Sđd, tr.41.
419
Sđd, tr.40-47.
420
Việc bổ sung các lỗ hổng của pháp luật trong quá trình xét xử có thể hiều rằng một tòa án bổ sung các
thiếu sót của một văn bản pháp luật trong quá trình áp dụng pháp luật trong xét xử một vụ án cụ thể.
421
Windscheid, B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Vol. I, 7 edn, 1891, Franfurt a.M:Rütten & Loenig. as
quoted in Robert Alexy, Ralf Dreier, sđd sđd 78, p.42.
422
Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting
Precedents A Comparative Study, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company,
1997, p.43.’
 159

không được chi tiết hoá tất cả những loại vũ khí mà người phạm tội sử dụng khi
phạm tội được qui định trong bộ luật này. Một câu hỏi nảy sinh liệu rằng một người
dùng hydrochloric acid để tấn công người khác có phải là sử dụng vũ khí hay
không? Toà án tư pháp tối cao Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong án lệ năm
1971 như sau: “theo Bộ luật hình sự được ban hành năm 1871, vũ khí chỉ bao gồm
các công cụ máy móc được sử dụng làm công cụ tấn công. Sau thời điểm này khái
niệm này đã thay đổi. Ngày nay, các chất hoá học dùng làm phương tiện để tấn
công cũng được coi là vũ khí. Vì vậy hydrochloric acid được xếp là 1 loại vũ
khí”.423
Như chúng ta đã biết, hệ thống pháp luật thông luật (the common law
system) có hạn chế bởi việc các qui định của pháp luật không được tập hợp thống
nhất trong các bộ luật mà nó có thể tồn tại ở nhiều văn bản qui phạm pháp luật và
trong các án lệ. Hạn chế này dường như có thể bị loại bỏ trong hệ thống pháp luật
dân luật thành văn. Bởi vì sự pháp điểm hoá các bộ luật đóng vai trò rất quan trọng
trong nhiều lĩnh vực pháp luật như: luật dân sự, luật hình sự và luật thương mại.
Tuy nhiên, đặc điểm này của hệ thống pháp luật dân luật thành văn cũng gây ra
những hạn chế nhất định. Điều này được chỉ ra trong lý luận luật học ở Đức như
sau: ‘ngày nay sự ra đời của hàng loại các luật trong hệ thống pháp luật đi liền với
nguy cơ về những phức tạp và nó cũng tạo sự mâu thuẫn, sự không rõ ràng. Những
điều này khác biệt với sự rõ ràng và thống nhất trong sự pháp điển hóa pháp luật.’424
Như Carl Schmitt đã bình luận, các nhà lập pháp thậm chí đang tăng cường
sự làm luật một cách chóng vánh theo đó họ thông qua các luật với các qui phạm
mang tính khái quát và các nguyên tắc chung chung.425 Cùng chính từ thực tế này
mà chúng ta cần phải có sự chấp nhận sự cần thiết giải thích pháp luật của tòa án.
Điều này có nghĩa chúng ta cần phải lưu ý đến các án lệ của các tòa án cấp cao
trong hệ thống pháp luật. Điều hiển nhiên rằng hiện nay án lệ đang đóng vai trò
thiết yếu trong cả thực tiễn pháp luật và hoạt động nghiên cứu pháp lý. Ở Đức ‘‘án
lệ được viện dẫn trong hầu hết các quyết định của Tòa án cấp cao nhất. Nếu có sự
thay đổi quan điểm xét xử của tòa án với các án lệ của chính nó, thì sự thay đổi này

423
Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991, p.84.’
424
Sđd, tr.76.
425
Sđd, tr.77.
 160

có thể được nhận dạng và được làm rõ.’’426

Sẽ là không thực tế nếu dựa trên quan điểm cứng nhắc cho rằng án lệ không
là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật Đức, bởi vì ‘‘các thẩm phán được coi là
những người chỉ có nghĩa vụ áp dụng pháp luật chứ không thể sáng tạo ra nó.’’427
Trái với nhận định này, thẩm phán thực sự có vai trò quan trọng (đặc biệt là thẩm
phán của các tòa án phúc thẩm) hơn những quan điểm lý thuyết về vai trò của họ.
‘‘Các tòa án của nước Đức cần thiết phải giải thích pháp luật, vì vậy có nhiều các
hoạt động sáng tạo pháp luật và phát triển pháp luật thông qua hoạt động của tòa
án.’’428 Mặt khác, thông qua qui định của pháp luật cho thấy vai trò của các án lệ
được đề cao trong hệ thống pháp luật Đức bởi sự thừa nhận chính thức giá trị bắt
buộc của án lệ của Tòa án Hiến pháp Đức. Thực tiễn áp dụng pháp luật cũng cho
thấy để bảo đảm tính thống nhất của việc áp dụng pháp luật thì những án lệ của 5
Tòa án tối cao của hệ thống tòa án nước Đức luôn được tôn trọng bởi các tòa án cấp
dưới cùng hệ thống của nó.

8.1.2. Quan điểm ủng hộ án lệ trên cơ sở văn bản pháp luật

Xuất phát từ quan điểm của luật Hiến pháp, những tranh luận về quyền uy và
hiệu lực của án lệ trong hệ thống pháp luật Đức đóng vai trò rất quan trọng khi cho
rằng án lệ là một loại nguồn trong hệ thống pháp luật. Không giống với trạng thái
của các nước trong truyền thống thông luật (the common law tradition), những lý
luận ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo pháp luật ở Đức đang bị cản trở, hoặc sự
không rõ ràng bởi các qui định của Hiến pháp về thẩm quyền ban hành pháp luật.
Một điều hiển nhiên là theo qui định của Hiến pháp Cộng hòa Liên bang (CHLB)
Đức thì chứng năng làm luật thuộc về cơ quan lập pháp. Theo Điều 20 Hiến pháp
CHLB Đức qui định “ Hoạt động lập pháp phải tuân thủ Hiến pháp, quyền hành
pháp và tư pháp phải tuân theo pháp luật và công lý (law and justice)’’. Nghĩa của
cụm từ luật và công lý (law and justice) ở đây là quá rộng và nó không thể hiểu theo
cách đơn giản.429 Vì vậy thuật ngữ luật và công lý cần phải được giải thích. Cũng từ

426
Robert Alexy, Ralf Dreier,sđd, tr.27.
427
Nigel G. Foster (Foreword by The Right Honorable Lord Hoffmann), German Legal System & Laws,
Blackstone Press Limited, 1993, p.4.
428
Sđd, tr.4.
429
Van Hoa –To Judicial Independence A legal Research On Its theoretical Aspects, Practices from
Germany, The United States of America, France, Vietnam and Recommendations for Vietnam, Juristfửrlaget
iLund, 2006, p.64.
 161

đây đã hình thành các quan điểm khác nhau để giải thích nghĩa của cụm từ “luật và
công lý”.
Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng chỉ có cơ quan lập pháp mới có thể tạo ra
luật. Nếu thẩm phán có quyền này, dù chỉ là quyền bổ sung lỗ hổng của Pháp luật
thì sẽ vi phạm nguyên tắc phân chia quyền lực. “Vì vậy, nếu ai cho rằng thẩm phán
sáng tạo ra pháp luật trong phạm trù của khái niệm về pháp luật thì sẽ có những câu
hỏi về vị trí và giới hạn của luật do thẩm phán tạo ra.”430
Nhóm thứ hai ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo luật. Họ còn thừa nhận hiệu lực
bắt buộc của án lệ. Hiện tại có những cơ sở pháp lý liên quan đến việc thẩm phán
được quyền sáng tạo ra pháp luật. Án lệ trong pháp luật Đức nhìn chung được thừa
nhận trên cơ sở các nguyên tắc pháp luật và tính chắc chắn của pháp luật được qui
định trong Điều 20.(3), Điều 28.(1) của Hiến pháp nước Đức ( Hiến pháp Đức còn
được gọi với tên gọi là Luật cơ bản ‘the Basic Law’). Hơn nữa, lý luận về án lệ còn
dựa vào quan điểm hai vụ án giống nhau cần được xét xử như nhau. Trên sở nguyên
tắc tại Điều 3 Hiến pháp Đức qui định về “nguyên tắc bình đẳng”‘principle of
equality’ cùng với các quyền cơ bản khác được qui định trong Hiến pháp Đức. Điều
này đã gián tiếp cho phép các thẩm phán được quyền giải thích pháp luật và thực
hiện sự bổ sung những lỗ hổng của các luật khi thẩm phán giải thích chúng.
Quan điểm ủng hộ tính bắt buộc của án lệ được ủng hộ bởi Điều 31.(1) của
Luật Toàn án Hiến pháp liên bang Đức qui định “ Các quyết định của Toà án Hiến
pháp Liên bang có hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của chính quyền liên bang và
các tiểu bang cũng như tất cả những toà án và các cơ quan nhà nước khác.” Hơn
nữa, chính Toà án hiến pháp CHLB Đức đã cho phép các tòa án trong quá trình xét
xử được sử dụng nhiều loại nguồn luật khác nhau, trong đó bao gồm cả các án lệ,
thay vì chỉ thừa nhận một nguồn luật là các văn bản qui phạm pháp luật. Tòa án
Hiến pháp CHLB Đức thừa nhận trong thuật ngữ “luật” trong Hiến pháp không phải
là cố định, mà luật có thể được hiểu theo nghĩa chính thức và nghĩa thực
tế’(BVerGE,1,184 (189)).431 Vì vậy, có thể chấp nhận được việc án lệ đã được viện

430
Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting
Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company,
1997, p.46.
431
Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991, p.74.’
 162

dẫn đến trong quyết định của các tòa án của nước Đức. Ngoài ra án lệ còn được
viện dẫn trong tranh luận trước tòa án của nước Đức. Điều này được thể hiện bởi
nhận xét của Tòa án Tư pháp tối cao CHLB Đức “ Trong thực tiễn pháp luật Đức,
ngoài phạm vi các án lệ của Toà án Hiến pháp, án lệ không có giá trị bắt buộc chính
thức, nhưng vai trò của án lệ thực sự quan trọng trong thực tiễn xét xử. Nếu một luật
sư không chú ý đến các án lệ của các toà án cấp cao, thì anh ta có thể sẽ phải bồi
thường thiệt hại cho khách hàng vì tư vấn không đúng ”432(BGH NJW 1983, 1665).
Trong Hiến pháp Đức có 02 Điều luật qui định về việc thẩm phán phải có
nghĩa vụ tuân theo pháp luật. Theo qui định tại Điều 20, Hiến pháp CHLB Đức
“Hoạt động lập pháp phải tuân thủ theo các qui định của Hiến pháp; cơ quan hành
pháp và cơ quan tư pháp bị ràng buộc bởi pháp luật và công lý”. Theo điều 97 của
Hiến pháp Đức qui định “thẩm phán độc lập khi xét xử và chỉ tuân theo pháp luật.”
Tòa án Hiến pháp CHLB Đức đã từng khích lệ các tòa án cấp dưới giải thích pháp
luật một cách uyển chuyển và hợp lý. Trong một quyết định liên quan đến tính hợp
pháp của việc giải thích từ ngữ của văn bản pháp luật Tòa án Hiến pháp CHLB Đức
đã lập luận như sau:
“Mỗi thẩm phán không phải chỉ tuân theo từ ngữ của điều luật. Thẩm phán bị
ràng buộc bởi pháp luật không có nghĩa là họ bị ràng buộc bởi từ ngữ của điều luật
với sự giải thích cứng nhắc, nhưng thẩm phán bị ràng buộc bởi ý nghĩa và mục đích
của luật. Việc giải thích pháp luật là phương pháp và là cách mà trong đó mỗi thẩm
phán cần tìm hiểu nội dung của một văn bản luật, cân nhắc vị trí của nó trong hệ
thống pháp luật và không bị ràng buộc cứng nhắc bởi hình thức từ ngữ của luật.”433
Trong hệ thống pháp luật Đức giống như nhiều hệ thống pháp luật khác thuộc
hệ thống dân luật thành văn, thông thường các quyết định của các tòa án cấp cao
(tòa án cấp phúc thẩm) sẽ trở thành các án lệ khi những tòa án này bổ sung những
chỗ khuyết của các điều luật trong quá trình xét xử. Xu hướng về ủng hộ án lệ được
ủng hộ bởi Hiến pháp Đức và những luật khác. Chúng ta có thể tìm thấy những cơ
sở cho việc khẳng định vị trí của án lệ là một nguồn thông qua nhiều điều luật như:
Điều 95 (3)434 của Hiến pháp Đức; mục 136 đến 138 của Luật về Tòa án; mục 11,12

432
Sđd, tr.90.
433
(BVerfGE 35,263 (278 f).
434
Điều 95(3) Hiến pháp Đức qui định về Hội đồng xét xử hỗn hợp của Tòa án Tư pháp tối cao liên bang.
 163

và mục 45(2) của luật về Tố Tụng lao động; mục 43 của Luật Tố tụng của Tòa án xã
hội; mục 11.(4) của Luật Tố tụng Tòa án Tài chính. Tất cả những điều luật này, ít
hay nhiều, yêu cầu việc sử dụng án lệ của các Tòa án cấp cao.
Phần lớn các luật do cơ quan lập pháp ban hành không ngay lập tức thay đổi
được theo sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội. Bởi vì quá trình để sửa đổi
một văn bản pháp luật cần có thời gian và phải tuân theo một qui trình thủ tục luật
định. Đây chính là lý do vì sao các văn bản luật thường hay bị lạc hậu. Để hạn chế
tình trạng này các thẩm phán phải giải thích và bổ sung những thiếu sót của các văn
bản luật khi các thẩm phán áp dụng nó trong các vụ việc cụ thể. Những quyết định
của các tòa án cấp cao nhất trong đó giải quyết các vấn đề pháp luật còn gây tranh
cãi (do luật chưa rõ ràng, hoặc chưa đầy đủ) sẽ trở thành những án lệ có tính chất
quyết định cho sự áp dụng pháp luật trong một số lĩnh vực pháp luật. Những nghiên
cứu gần đây ở Đức cho thấy án lệ chủ yếu được tạo ra trong quá trình giải thích
pháp văn bản qui phạm pháp luật bởi thẩm phán. Tuy nhiên, cũng có những lĩnh
vực pháp luật như “Luật lao động ở Đức có nguồn luật chủ yếu là các án lệ thay vì
là các văn bản luật.”435 Hơn nữa, các án lệ trong pháp luật nước Đức do tòa án tạo ra
có thể coi là những kiến nghị cho các nhà lập pháp thay đổi các qui định pháp luật
đã lạc hậu.
Xu hướng tuân theo án lệ đã thể hiện rõ ràng trong lĩnh vực luật Hiến pháp.
Chúng ta có thể thấy những qui định trực tiếp của Hiến pháp Đức thể hiện quan
điểm này. Ví dụ, Điều 100 của Hiến pháp Đức qui định về tính hợp hiến của các
văn bản luật.436Điều 20 của Luật Tòa án Hiến pháp CHLB Đức khẳng định tính bắt
buộc chính thức của các quyết định của Tòa án này. Điều này thể hiện việc gián tiếp

1. ‘ Vì mục đích của các vấn đề pháp luật về thẩm quyền chung, tài chính, lao động và xã hội. Nhà
nước liên bang được thành các Tòa án cao nhất gồm Tòa án Tư pháp tối cao, Tòa án hành chính
Liên bang, Tòa án Tài chính liên bang, Tòa án Lao động liên bang và Tòa án Xã hội liên bang.
2. ..
3. Với mục đích để bảo vệ sự thống nhất trong hoạt động áp dụng pháp luật, một Hội đồng gồm các
thẩm phán của các Tòa án nói trên sẽ được thiết lập, chi tiết của vấn đề này sẽ được qui định trong
các luật.
435
Robert Alexy, Kiel And Ralf Dreier, sđd , p.25.
436
Điều 100 của Hiến pháp Đức qui định:
(1) Khi một tòa án cân nhắc một văn bản pháp luật mà việc áp dụng nó có thể vi phạm Hiến pháp, thủ
tục tố tụng có thể bị tạm dừng để chờ quyết định của Tòa án án Hiến pháp có thẩm quyền của tiểu
bang tuyên bố luật của một tiểu bang vi hiên hoặc Tòa án Hiến pháp CHLB Đức tuyên bố một luật
của liên bang vi hiến. Thủ tục này cũng được áp dụng khi Luật của một tiểu bang bị coi là trái với
Hiến pháp liên bang và trái với luật của liên bang.
(2) Khi trong quá trình tố tụng, có những băn khoăn về việc liệu rằng một qui định của luật quốc tế
trong bộ phận của pháp luật CHLB Đức và liệu rằng các qui định đó tạo ra các quyền cho công dân.
Thì tòa án cần phải sử dụng các quyết định của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức
 164

thể hiện vai trò của án lệ của các Tòa án liên bang được qui định trong Điều 95.(3)
của Hiến pháp Đức.
Thật lý thú khi biết rằng trong một hệ thống pháp luật có truyền thống Dân luật
thành văn như nước Đức, Toà án Hiến pháp đóng vai trò chủ đạo trong việc củng cố
vai trò sáng tạo luật của thẩm phán trong nhiều lĩnh vực pháp luật. Tòa án này đôi
khi còn đưa ra những tuyến bố ủng hộ việc thẩm phán sáng tạo pháp luật khi vai trò
của các nhà lập pháp thụ động. Ví dụ, Toà án Hiến pháp Đức đã lập luận “trong
trường hợp không có đầy đủ qui định pháp luật, các toà án có thể tìm thấy luật thực
chất bằng cách thừa nhận phương pháp tìm ra luật từ những nền tảng pháp luật và
các luật có liên quan. Chỉ bằng cách này những toà án mới có thể hoàn thành nhiệm
vụ của họ được Hiến pháp trao cho để giải quyết tất cả những vụ việc trong tay họ
một cách phù hợp.’437

8.1.3. Vai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật
Cũng giống như trong hệ thống pháp luật Pháp, án lệ trong pháp luật Đức cũng
thể hiện vai trò khác nhau trong mỗi lĩnh vực pháp luật, bởi vì án lệ trong hệ thống
pháp luật Đức được tạo ra chủ yếu từ việc giải thích pháp luật khi thẩm phán áp
dụng nó. Ở Đức trong một số lĩnh vực pháp luật, như Luật lao động, hiện nay vẫn
chưa có những nguồn luật thống nhất là những bộ luật như trong các lĩnh vực dân
sự và thương mại. Một sự thừa nhận chung là, trong pháp luật Đức thực sự sẽ rất
khó để tìm hiểu sự khái quát chung của lĩnh vực luật lao động nếu chỉ nhìn vào
những văn bản pháp luật. Như Foster đã viết “những qui tắc trong luật lao động chỉ
có nhận thức bằng cách nhìn vào việc áp dụng luật lao động trong các vụ án. Vì
vậy, mặc dù có nhiều văn bản qui phạm pháp luật là nguồn, thì luật lao động ở Đức
vẫn không hoàn thiện khi không có các án lệ của các Toà lao động, đặc biệt là Toà
án lao động tối cao liên bang Đức(Bundesarbeitsgericht :BAG). Điều này làm cho
lĩnh vực luật lao động ở Đức gần giống với thông luật, nơi mà án lệ cần thiết cho sự
hiểu biết đầy đủ pháp luật”.438
Quan hệ pháp luật Lao động ở Đức đã phát triển khá nhanh trong nửa cuối
437
BverfGE 84, 212 (226), Quoted in Robert Alexy, Kiel And Ralph Dreier, Precedent In The Federal
Republic Of Germany, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S.
Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.33.
438
Nigel G. Foster (Foreword by The Right Honorable Lord Hoffmann), German Legal System & Laws,
Blackstone Press Limited, 1993, p.395.
 165

của thế kỷ XX. Các nguyên tắc chung của Bộ luật dân sự Đức năm 1900 đã không
phù hợp khi áp dụng nó với các quan hệ luật pháp luật lao động, mặc dù rất nhiều
các qui định cơ bản của bộ luật này vẫn được coi là nền tảng cho giải quyết các
quan hệ hợp đồng lao động. Chẳng hạn, liên quan đến các qui định về sự xác lập
hợp đồng lao động, các qui định của Bộ luật dân sự Đức từ điều 611 đến điều 630
cùng với các qui định của Hiến pháp Đức sẽ được áp dụng. Tuy nhiên, các Tòa án
lao động ở Đức vẫn phải lưu ý đến hàng loạt các án lệ mà trong đó nó giải quyết các
trường hợp về sự hợp pháp hoặc vô hiệu của hợp đồng lao động. Trên thực tế ở Đức
không có một văn bản luật nào qui định về việc các Tòa án lao động có nghĩa vụ
phải cân nhắc đến các án lệ trong lĩnh vực luật lao động như trường hợp Luật Tòa
án Hiến Pháp CHLB Đức qui định về giá trị bắt buộc của các quyết định của Tòa án
Hiến pháp. Án lệ trong lĩnh vực luật Lao động của Tòa án lao động liên bang vẫn
được các Tòa án cấp dưới trong hệ thống các tòa án lao động tuân theo.439
Trong luật dân sự của hệ thống pháp luật nước Đức Án lệ đóng vai trò thực
sự quan trọng trong việc làm cho các qui định của Bộ luật dân sự Đức phù hợp với
những thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội. Các án lệ là phương tiện để hiểu về
nội dung của bộ luật dân sự Đức một cách chi tiết thì cần phải lưu ý đến các án lệ đã
được hình thành bởi quá trình tòa án giải thích các qui định của bộ luật này. Chẳng
hạn, trong nguyên gốc của Bộ luật dân sự Đức đã không có các qui định chung về
trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. Các nguyên
tắc điều chỉnh về vi phạm hợp đồng đã được phát triển bởi án lệ của tòa án.440Ví dụ,
Điều 181 Bộ luật dân sự Đức qui định một chi nhánh không được cam kết, khi
không có sự đồng ý của Công ty mẹ của nó, các hợp đồng nhân danh công ty mẹ,
trừ những giao dịch trong phạm vi nghĩa vụ của chi nhánh. Tòa án Tư pháp tối cao
liên bang Đức đã giải thích điều 181 với cách hiểu là: các chi nhánh không thể tham
gia các giao dịch dân sự khi không có sự cho phép, trừ trường hợp các giao dịch đó
chỉ đem lại lợi ích cho công ty mẹ.441 Vì vậy có thể nói nội dung của nhiều qui định
trong Bộ luật dân sự Đức đã phụ thuộc vào sự giải thích của các tòa án. Về khía
439
Nigel G. Foster, sđd, tr.395.
440
Basil S Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, the German Law of Contract A Comparative
Treatise, (Second Edition. Entirely Revised And Updated), Hart Publishing, 2006, p.p.379-392.
441
BGHZ, 59,236 (240f), Quoted in Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal
Republic of Germany, in ‘D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative
Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1991, p.89.’
 166

cạnh này, Tòa án Tư pháp tối cao CHLB Đức có vai trò đặc biệt quan trọng trong
giải thích các qui định của Bộ luật dân sự Đức. Tóm lại, mặc dù trong lĩnh vực luật
dân sự, án lệ không có giá trị ràng buộc chính thức, nhưng không ai có thể từ chối
rằng án lệ là phương tiện quan trọng để hiểu thấu đáo Bộ luật dân sự Đức.
Án lệ trong lĩnh vực luật Hiến pháp có ý nghĩa quan trọng trong hệ thống
pháp luật nước Đức. Bởi vì án lệ của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức có giá trị ràng
buộc chính thức đối với tất cả các tòa án cấp dưới trong hệ thống Tòa án của nước
Đức. Tòa án Hiến pháp CHLB Đức là tòa án cấp cao nhất trong hệ thống tòa án của
nước Đức. Tòa án này có vai trò là cơ quan bảo vệ Hiến pháp. Tòa án này có thẩm
quyền rất rộng trong các vấn đề pháp luật liên quan đến việc giải thích Hiến pháp.
Cũng giống như Hiến pháp Mỹ, Hiến pháp CHLB Đức là một luật cơ bản của nước
Đức, nó chứa đựng nhiều nguyên tắc với hàm ý rộng nên nó cần phải được giải
thích bởi Tòa án Hiến pháp. Các quyết định của Tòa án Hiến pháp vì vậy đã trở
thành những án lệ có giá trị quan trọng trong hệ thống pháp luật Đức. Tuy nhiên,
không giống với Tòa án Tối cao liên bang Mỹ, Tòa án tối cao CHLB Đức không
phải là một tòa án phúc thẩm cấp cuối cùng trong hệ thống tòa án liên bang. Tòa án
Hiến pháp CHLB Đức nó được tổ chức ở vị trí giữa nhánh cơ quan tư pháp và cơ
quan lập pháp. Vì thế mà, Tòa án Hiến pháp CHLB Đức không quan tâm đến giải
quyết nội dung thức chất các sự kiện của các tranh chấp được kiện đến tòa. Tòa án
này chỉ chú ý đến việc giải thích tính hợp hiến hay không hợp hiến của một văn bản
pháp luật mà thôi. Như đã giới thiệu, trong hệ thống pháp luật nước Đức, án lệ của
Tòa án Hiến pháp có giá trị ràng buộc đối với tất cả hệ thống các cơ quan nhà nước
của cấp chính quyền liên bang và các tiểu bang. Vì vậy có thể nói vị trí của các án lệ
của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức được xếp sau Hiến pháp và nó có giá trị cao hơn
các văn bản luật khác trong hệ thống pháp luật (gồm luật của liên bang và luật các
tiểu bang).
Do giới hạn về phạm vi nghiên cứu và tài liệu nghiên cứu nên nội dung của
chương này sẽ chỉ tập chung vào thực tiễn áp dụng án lệ của Tòa án Tư pháp tối cao
Liên bang (Bundesgerichtshof-BGH) và án lệ của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức
(Bundesberfassungsgericht. Vì vậy, nên sự khái quát về hệ thống tòa án của nước
Đức trong phần tiếp theo của luận án sẽ chỉ tập trung vào 02 tòa án nói trên thay vì
việc tác giả luận án phải miêu tả và phân tích đầy đủ về hệ thống các tòa án liên
bang cấp cao nhất như: Tòa án Hành chính liên bang (Bundeverwaltungsgericht-
 167

BVerwG); Tòa án Lao động liên bang (Bundesarbeitgericht-BAG); Tòa án Tài chính
liên bang (Bundesfinanzhof-BFH); Tòa án xã hội liên bang (Bundessozialgericht-
BSG).

8.2. Hệ thống Tòa án của nước CHLB Đức

Hệ thống tòa án của nước Đức rất phức tạp.442Mục này của luận án chỉ tập
trung miêu tả khái quát chung nhất về hệ thống thứ bậc tòa án ở nước Đức thay vì
việc toàn bộ hệ thống tòa án ở Đức sẽ được miêu tả chi tiết từ tòa án cấp cao nhất
cho đến các tòa án cấp dưới.
Nhà nước CHLB Đức (gọi tắt là nước Đức) bao gồm có 16 bang (Länder). Hệ
thống pháp luật của nước Đức được tổ chức theo tính chất của một hệ thống pháp
luật của nhà nước liên bang. Tuy nhiên, hệ thống tòa án ở Đức không được tổ chức
giống hệ thống tòa án của nước Mỹ. Bởi vì ở Đức, không có sự tồn tại song song
giữa hai hệ thống tòa án liên bang và hệ thống tòa án của mỗi tiểu bang. Trừ Tòa án
Hiến pháp CHLB Đức, các tòa án liên bang đều được tổ chức là tòa án cấp cao nhất
trong hệ thống các tòa án được phân chia theo các lĩnh vực thẩm quyền. Trong khi
đó các tòa án cấp bang luôn được coi là các tòa án cấp dưới. Theo Điều 92 và Điều
95 của Hiến pháp Đức năm 1949, thì các Tòa án liên bang bao gồm: Tòa án Hiến
pháp Liên bang và 05 Tòa án Tối cao liên bang, trong đó mỗi tòa án này có thẩm
quyền chuyên trách đối với các loại tranh chấp khác nhau như: Dân sự và hình sự,
lao động, tài chính, xã hội, và hành chính. Hệ thống này có thể khái quát như sau;
- Ở đỉnh chóp của hệ thống Tòa án CHLB Đức là Tòa án Hiến pháp CHLB
Đức (Bundesverfassungsgericht). Nó là tòa án duy nhất có thẩm quyền giải quyết
các tranh chấp liên quan đến các vần đề của Hiến pháp CHLB Đức.
- Tòa án tư pháp tối cao liên bang (Bundesgerichtshof-BGH ) (có thể gọi tắt là
Tòa án tối cao liên bang Đức) là tòa án cấp cao nhất đối hệ thống các tòa án có thẩm
quyền chung về (dân sự và hình sự). Tòa án này có trụ sở ở Karlsruhe.
- Tòa án Hành chính liên bang (Bundesverwaltungsgericht-BVerwG) là tòa án
tối cao xét xử các tranh chấp hành chính trong hệ thống các tòa án hành chính. Tòa
án Hành chính tối cao có trụ sở ở Leipzig.
- Tòa án Lao động liên bang (Bundesarbeitsgericht-BGA), có trụ sở tại

442
Để hiểu chi tiết hơn xem: Nigel G. Foster, Satish Sule, German Legal System & Laws, Third edition,
Oxford University Press,2002, p.66; Xem thêm :Van – Hoa To, sđd ,tr.123-162.
 168

Erlangen, nó là tòa án cấp cao nhất trong hệ thống các tòa án lao động.
- Tòa án Xã hội liên bang (Bundessozialgericht-BSG) là tòa án cấp cao nhất
trong hệ thống các tòa án xã hội. Nó có thẩm quyền cao nhất trong xét xử các tranh
chấp về các vấn đề xã hội. Tòa án này có trụ sở ở Kassel.
- Tòa án Tài chính liên bang (Bundesfinanzhof ) là tòa án cấp cao nhất của hệ
thống các tòa án tài chính. Tóa án này có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về
lĩnh vực tài chính, nó có trụ sở ở Munich.
Tòa án Hiến pháp CHLB Đức chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống
pháp luật Đức. Bởi vì, khác với 5 Tòa án liên bang nói trên, Tòa án Hiến pháp
CHLB Đức (gọi tắt là Tòa án hiến pháp liên bang) có thẩm quyền bao trùm hoạt
động của các tòa án liên bang cấp dưới. Trong giai đoạn mới được thành lập, Tòa án
Hiến pháp CHLB Đức đặt trụ sở ở Karlsruhe với mục đích tạo sự độc lập với các cơ
quan khác thuộc chính phủ liên bang. Hiện nay, Tòa án có trụ sở tại Berlin. Cần lưu
ý rằng ở nước CHLB Đức, cũng có sự tồn tại các Tòa án Hiến pháp của các tiểu
bang. Các tòa án này chỉ có chức năng giải quyết các vấn đề tranh chấp có liên quan
đến hiến pháp của tiểu bang. Hiện tại không có văn bản luật nào đòi hỏi mỗi tiểu
bang của nước Đức phải thành lập Tòa án Hiến pháp cấp tiểu bang. Trong bất cứ
trường hợp nào, Tòa án Hiến pháp CHLB Đức cũng không thực hiện chức năng là
tòa án cấp phúc thẩm của các Tòa án Hiến pháp của các tiểu bang. Vì vậy, Tòa án
Hiến pháp liên bang và các Tòa án Hiến pháp của các tiêu bang độc lập với
nhau.443Ngoài các Điều 92, 93, 94 và Điều 100 của Hiến pháp CHLB Đức về chức
năng và tổ chức của Tòa án Hiến pháp liên bang, Luật về Tòa án Hiến pháp liên
bang Đức qui định chi tiết tổ chức về trình tự thủ tục của hoạt động của nó. Tòa án
Hiến pháp liên bang bao gồm Hai hội đồng xét xử. Mỗi Hội đồng bao gồm 08 thẩm
phán.444 Mỗi Hội đồng xét xử của Tòa án có thẩm quyền xét xử các lĩnh vực khác
nhau của luật hiến pháp. Tòa án Hiến pháp liên bang có một Chủ tịch và một phó
Chủ tịch. Hội đồng xét xử thứ nhất của Tòa án được đứng đầu bởi vị Chủ tịch của
Tòa án và Hội đồng xét xử thứ hai được đứng đầu bởi vị phó Chủ tịch của Tòa án.
Theo Điều 14 của Luật về Tòa án Hiến pháp liên bang, Hội đồng xét xử thứ
nhất của Tòa án Hiến pháp liên bang sẽ có thẩm quyền xét xử các đơn kiện về hiến

443
Van-Hoa To, sđd, tr.143.
444
Article 2 (1,2) of the Federal Constitutional Court Act (BverfGG).
 169

pháp được liệt kê trong Điều 13.6,(11) của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang mà
trong đó đa số là các vấn đề khiếu kiện liên quan đến vi phạm về quyền tự do công
dân theo qui định của Hiến pháp liên bang ( theo các Điều 33,101,103) của Hiến
pháp liên bang.445 Hội đồng xét xử thứ nhất của Tòa án Hiến pháp liên bang còn có
thẩm quyền xét xử các khiếu kiện về sự vi phạm hiến pháp khác trừ những trường
hợp được liệt kê tại Điều 91 của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang,446 và những
khiếu nại về kết quả bầu cử.
Theo Điều 14(2) của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang thì Hội đồng xét xử thứ
hai của Tòa án Hiến pháp liên bang có thể xét xử những khiếu nại về sự vi phạm
các quyền tự do cá nhân được liệt kê trong Điều 18 của Hiến pháp liên bang. Thủ
tục về việc buộc tội (impeachment) các thẩm phán tòa án các tiểu bang và tòa án
liên bang. Hội đồng này cũng có thẩm quyền xét xử các vụ việc liên quan đến luật
Công pháp quốc tế.447
Các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên bang có giá trị bắt buộc đối với mọi
tòa án liên bang và tiểu bang. Vì vậy, bất kỳ một quyết định nào của Tòa án hiến
pháp liên bang được coi là án lệ cho các tòa án cấp dưới giải thích các vấn đề liên
quan đến Hiến pháp ở nước Đức.

Tòa án tư pháp tối cao liên bang Đức là tòa án cấp cao nhất của hệ thống tòa
án có thẩm quyền chung (về hình sự và dân sự). Tòa án này chỉ xét xử các vụ án có
liên quan đến các câu hỏi về pháp luật (những vấn đề chưa rõ trong qui định của
pháp luật). Tòa án tư pháp tối cao liên bang có thẩm quyền xét xử các kháng cáo
các quyết định của Tòa án phúc thẩm (các tòa án này được thành lập theo khu vực
445
Điều 13(6) của Luật Tòa án Hiến pháp qui định : Tòa án Hiến pháp liên bang có thể xét xử những vụ án
được xác định bởi Hiến pháp liên bang. Điều này có nghĩa là các vụ việc: liên quan đến sự không thống nhất,
sự không phù hợp giữa luật của liên bang, luật của các tiểu bang với Hiến pháp liên bang hoặc là các vụ việc
liên quan đến sự mâu thuẫn giữa luật tiểu bang và luật liên bang, theo đơn yêu cầu của Chính phủ liên bang
hoặc Chính phủ của mỗi tiểu bang , hoặc là 1/3 thành viên của Hạ Nghị viện (Điều 92(1)(2) của Hiến pháp
liên bang)
Điều 13(11) của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang qui định Tòa án Hiến pháp liên bang có thẩm quyền xét
xử các vụ việc theo qui định của Hiến pháp. Điều này có nghĩa là: các vụ việc liên quan đến sự phù hợp giữa
luật của các bang và tiểu bang với Hiến pháp liên bang hoặc sự phù hợp giữa các luật của tiểu bang với pháp
luật liên bang khi các quyết định đó được đề nghị bởi một tòa án ( theo Điều 100(1) của Hiến pháp liên bang)
446
Điều 91 của Luật Tòa án Hiến Pháp qui định các chính quyền tự trị của các thành phố hoặc hội các chính
quyền thành phố có thể nộp đơn kiếu nại về Hiến pháp trên cơ sở rằng luật liên bang hay của tiểu bang vi
phạm các qui định của Điều 28 của Hiến pháp liên bang.
447
Điều 13 (12) của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang qui định Hội đồng xét xử thứ hai của Tòa án Hiến pháp
liên bang có thể xét xử các vụ việc liên quan đến câu hỏi liệu rằng các qui định của luật quốc tế có trở thành
một phần của pháp luật liên bang và liệu rằng các qui định đó có trực tiếp tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho
cá nhân. Khi các quyết định liên quan đến các quyền này bị yêu cầu bởi một tòa án.
 170

trong phạm vi của mỗi bang). Các kháng cáo được chấp nhận xét xử tại Tòa án tư
pháp tối cao liên bang là các trường hợp các kháng cáo có liên quan đến những
nguyên tắc pháp luật mới, hoặc kháng cáo chống lại các quyết định của Tòa án phúc
thẩm khi vì nó không tuân theo những quyết định đã xét xử trước của Tòa án tối cao
liên bang. Từ khía cạnh về thẩm quyền, Tòa án tối cao liên bang đóng vai trò quan
trọng trong việc duy trì sự thống nhất của việc áp dụng và giải thích pháp luật trong
lĩnh vực dân sự và hình sự. Như đã đề cập, Tòa án tư pháp tối cao liên bang chỉ
quan tâm đến việc giải quyết các vụ án có khúc mắc về các câu hỏi pháp luật. Tuy
nhiên, việc phân định giữa các câu hỏi về mặt pháp luật (question of law) và câu hỏi
về sự kiện thực tế (question of fact) của mỗi vụ việc không thực sự đơn giản. Thực
tiễn cho thấy, Tòa án tư pháp tối cao liên bang không quan tâm đến việc cân nhắc
liệu rằng các sự kiện, chứng cứ trong vụ án của tòa án cấp dưới đã xét xử là đúng
hay sai.448 Tuy nhiên, Tòa án tư pháp tối cao liên bang sẽ cân nhắc liệu rằng các
chứng cứ đó có thể chấp nhận được khi nó là cơ sở cho việc áp dụng pháp luật và
cho quyết định của tòa án. Vì vậy, Tòa án tư pháp tối cao liên bang có chức năng
khác so với các tòa án cấp dưới của nó. Để thực hiện chức năng xét xử, Tòa án tư
pháp tối cao liên bang được chia thành 12 Hội đồng xét xử về dân sự và 5 Hội đồng
xét xử về hình sự. Ngoài ra, Tòa án còn 08 Hội đồng xét xử về các lĩnh vực pháp
luật đặc biệt như Luật về các tổ chức liên kết kinh tế Cartel, luật về các nghề
nghiệp.449Theo Điều 139 của Luật Tổ chức Tòa án của Đức, mỗi Hội đồng xét xử
bao gồm có 5 thẩm phán liên bang, một thẩm phán phụ trách cương vị chủ tịch Hội
đồng. Đối với những vụ án có liên quan đến vấn đề phải có sự thay đổi pháp luật
hoặc những vụ án cần phải cân nhắc sự thống nhất của pháp luật sẽ được xét xử bởi
hai Hội đồng đặc biệt. Mỗi Hội đồng đặc biệt này bao gồm một vị chủ tịch và một
thẩm phán đại diện của mỗi hội đồng trong Tòa án tối cao liên bang. Đối với những
vụ án quan trọng mà có liên quan đến câu hỏi về sự xung đột và không thống nhất
trong quyết định của tòa án cấp dưới về dân sự và hình sự với Tòa án tư pháp tối
cao liên bang, thì một Hội đồng hỗn hợp của Tòa án này sẽ được triệu tập để xét xử
các vụ án đó. Nên chú ý rằng nếu quyết định của một Hội đồng của Tòa án tư pháp
tối cao liên bang xung đột với các quyết định của các Hội đồng khác của Tòa án này

448
Article 126 of the Basic law.
449
Nigel G. Foster, Satish Sule, sđd, tr. 71.
 171

hoặc xung đột với quyết định Hội đồng tòan thể các thẩm phán của Tòa án, thì Hội
đồng toàn thể các thẩm phán của Tòa án này sẽ xét xử vụ án. Trong trường hợp này,
quyết định của Hội đồng sẽ có giá trị ràng buộc đối với các Hội đồng của Tòa án tối
cao liên bang và các tòa án cấp dưới. Bằng cách này sự thống nhất trong áp dụng
pháp luật sẽ được bảo đảm.
Bên dưới Tòa án tư pháp tối cao liên bang là các tòa án của các tiểu bang, bao
gồm có 24 Tòa án phúc thẩm khu vực(Oberlandesgerichte). Mỗi Tòa án này xét
xử các kháng cáo chống lại các quyết định của các Tòa án khu vực cấp dưới
(Landgerichte) trong lĩnh vực dân sự và hình sự. Trong một số vụ việc, các quyết
định của các Tòa án Đia phương (Amtsgerichte) có thể được xét lại bởi các Tòa án
phúc thẩm khu vực.450 Hay nói cách khác, chức năng cơ bản của các Tòa án phúc
thẩm khu vực là xét lại các quyết định của Tòa án khu vực trong phạm vi mỗi
quận.451 Trong một số trường hợp đặc biệt, chủ yếu là các vụ án hình sự có liên
quan đến tội phản bội tổ quốc.., thì Tòa án phúc thẩm khu vực có thể hoạt động là
tòa án sơ thẩm. Bên dưới Tòa án phúc thẩm khu vực là các Tòa án khu vực
(Landgerichte). Các tòa án này chủ yếu được thành lập ở các thị xã, thành phố lớn ở
nước Đức.452 Tòa án thấp nhất trong hệ thống tòa án có thẩm quyền chung là các
Tòa án địa phương (Amtsgerichte).
Đối với các hệ thống các tòa án hành chính của nước Đức thì Tòa án Hành
chính liên bang là tòa án cấp cao nhất. Bên dưới nó là Tòa án Hành chính phúc
thẩm và ở cấp thấp nhất của hệ thống tòa án hành chính là các Tòa án Hành chính
sơ thẩm. Cũng tương tự như vậy, các Tòa án liên bang khác có thẩm quyền xem xét
lại các quyết định của các tòa án cấp dưới trong mỗi hệ thống thẩm quyền của nó.

8.3. Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tòa án liên bang Đức

Như đã đề cập ở trên, trong phần này của luận án chỉ tập trung vào các vấn
đề liên quan đến sự thiết lập và sử dụng án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức
và Tòa án tư pháp tối cao liên bang. Mặc dù không có nguyên tắc Stare decisis tồn
tại trong pháp luật Đức, nhưng án lệ của Tòa án hiến pháp liên bang luôn có giá trị
bắt buộc. Trong khi đó án lệ của Tòa án tối cao liên bang chỉ có giá trị mang tính
450
Article 119 and 121 of the Law on the Organization of Courts (Gerichtsverfassungsgestz- GVG).
451
Arthur Taylor von Mehren, James Russel Gordley, sđd, tr. 130.
452
Nigel G. Foster, German Legal System & Laws, Blackstone Press Limited, 1996(second edition),p,70.
 172

thuyết phục (persuasive authority). Những đặc điểm này sẽ được thể hiện qua thực
tiễn sau đây.
8.3.1. Án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.3.1.1. Tính bắt buộc của án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
Hệ thống pháp luật Đức về cơ bản là một hệ thống pháp luật thuộc hệ thống
dân luật hành văn (the civil law system) trong đó các quyết định của tòa án không
có giá trị ràng buộc. Chỉ có những quyết định của Tòa án Hiến pháp Đức là có giá
trị bắt buộc như luật. Điều 31.(1) của Luật Toàn án hiến pháp qui định “Các quyết
định của Toà án Hiến pháp Liên bang có hiệu lực bắt buộc với các cơ quan của
chính quyền liên bang và các tiểu bang cũng như tất cả những toà án và các cơ quan
nhà nước khác.” Theo nghĩa của Điều 31(1), (2) án lệ của Tòa án Hiến pháp liên
bang được coi là một nguồn luật trong số những nguồn luật trong hệ thống pháp
luật.
Như đã đề cập, Toà án Hiến pháp liên bang Đức có vị trí đặc biệt trong hệ
thống toà án của nước Đức. Các quyết định của nó có hiệu lực cao hơn luật liên
bang, trừ Hiến pháp. Liên quan đến các vấn đề bảo vệ Hiến pháp, nếu so sánh hiệu
lực các quyết định của Toà án Hiến pháp liên bang Đức với hiệu lực các quyết định
Toà án tối cao liên bang Mỹ, chúng ta thấy hiệu lực của quyết định của Toà án Hiến
pháp Đức được đảm bảo bằng luật. Trong khi đó hiệu lực các phán quyết của Toà
án tối cao liên bang Mỹ được đảm bảo bằng nguyên tắc Stare decisis trong truyền
thống thông luật. Ở Mỹ không có một văn bản pháp luật nào nói rằng các án lệ của
Tòa án tối cao liên bang Mỹ có hiệu lực như luật, mặc dù vậy trên thực tiễn các
quyết định của Tòa án tối cao liên bang Mỹ luôn được tôn trọng và tuân theo bởi
các tòa án của liên bang và các tiểu bang trong các vấn đề liên quan đến việc giải
thích Hiến pháp Mỹ.
Bản chất về tính bắt buộc của án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức có ý
nghĩa quan trọng trong vấn đề về án lệ trong hệ thống pháp luật Đức. Tòa án Hiến
pháp liên bang có thẩm quyền tối thượng trong hệ thống tòa án Đức. Các quyết định
của tòa án liên bang khác (như Tòa án hành chính liên bang, Tòa án xã hội liên
bang, Tòa án lao động liên bang, Tòa án tài chính liên bang và Tòa án tư pháp tối
cao liên bang) cũng có giá trị coi là án lệ. Nhưng những án lệ của các tòa án này
không có giá trị ràng buộc chính thức với chúng và với các tòa án cấp dưới. Vì vậy,
dưới góc độ của học thuyết về án lệ trong hệ thống thông luật thì nguyên tắc Stare
 173

decisis trong hệ thống pháp luật Đức chỉ có thể được áp dụng đối với Tòa án Hiến
pháp liên bang.
Trong hoạt động xét xử, tất cả các toà án cấp dưới đều phải cân nhắc đến các
án lệ của Toà án hiến pháp liên bang. Khi một bản án của toà án cấp dưới không
tuân theo các án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang, thì bản án đó sẽ bị bãi bỏ, hoặc
bị tuyên bố không hợp pháp. Tuy nhiên, thẩm quyền để tuyên bố một luật hợp hiến
hay vi phạm hiến pháp chỉ dành cho Tòa án Hiến pháp liên bang. Bởi vì theo điều
100 của Hiến pháp liên bang Đức qui định như sau:
(1) Khi một tòa án cân nhắc một văn bản pháp luật mà việc áp dụng nó có
thể vi phạm Hiến pháp, thủ tục tố tụng có thể bị tạm dừng để chờ quyết định của
Tòa án án Hiến pháp có thẩm quyền của tiểu bang tuyên bố luật của một tiểu bang
vi hiến hoặc Tòa án Hiến pháp CHLB Đức tuyên bố một luật của liên bang vi hiến.
Thủ tục này cũng được áp dụng khi Luật của một tiểu bang bị coi là trái với Hiến
pháp liên bang và trái với luật của liên bang.
(2) Trong quá trình tố tụng, có những băn khoăn về việc liệu rằng một qui
định của luật quốc tế trong bộ phận của pháp luật CHLB Đức và liệu rằng các qui
định đó tạo ra các quyền cho công dân. Thì tòa án cần phải sử dụng các quyết định
của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức.
(3) Khi Tòa án hiến pháp của tiểu bang giải thích Hiến pháp liên bang có
ý định không tuân theo các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên bang hoặc của
Tòa án Hiến pháp của một bang khác, thì Tòa án Hiến pháp của tiểu bang phải đưa
vụ việc ra Tòa án Hiến pháp liên bang.”453
Bản chất về hiệu lực bắt buộc của các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên
bang được khẳng định lại bởi chính Tòa án hiến pháp liên bang trong quyết định
của nó: “một quyết định mà nó tuyên bố một luật vô hiệu thì quyết định này không
chỉ có giá trị như luật. Theo Điều 31.(1) Luật Tòa án Hiến pháp liên bang quyết
định của Tòa án Hiến pháp liên bang cũng có giá trị bắt buộc đối với mọi cơ quan
nhà nước của liên bang. Trên cơ sở lý do này một luật liên bang có nội dung giống
như luật đã bị bãi bỏ không thể được ban hành một lần nữa.” (BverfGE 1,14(15)).
Nếu các tòa án cấp dưới không tuân theo án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang
thì những quyết định của chúng sẽ bị bãi bỏ khi bị kháng cáo.

453
Xem Điều 100, Hiến pháp CHLB Đức
 174

Một vấn đề thú vị có thể được nêu ra ở đây là liệu rằng với các luật khi bị Toà
án hiến pháp liên bang Đức tuyên bố không hợp hiến thì văn bản luật này bị bãi bỏ.
Liệu rằng có trường hợp Toà án hiến pháp liên bang Đức cho phép Nghị viện ban
hành lại các luật mà trước đây đã bị bãi bỏ. Tình huống này đã xảy ra trong xét xử
của Hội đồng xét xử thứ nhất của Tòa án Hiến pháp liên bang đã từ bỏ án lệ của nó
và cho phép cơ quan lập pháp ban hành lại luật mà trước đây đã bị tuyên bố là
không phù hợp với Hiến pháp Đức. Bằng cách này, Tòa án Hiến pháp liên bang đã
tự nó đặt ra ngoại lệ về tính quyền uy bắt buộc các quyết định của nó để nhằm mục
đích ủng hộ sự làm luật theo một cơ chế dân chủ tại cơ quan lập pháp. Tòa đã lập
luận rằng ‘‘Tòa án Hiến pháp liên bang phải tôn trọng các hoạt động của cơ quan
lập pháp theo qui định của Hiến pháp liên bang chứ không phải là các án lệ của
nó”454
Trong pháp luật Đức, không có một văn bản pháp luật nào yêu cầu Toà án
hiến pháp liên bang Đức phải tuân thủ các qui định của chính nó. Tuy nhiên trong
thực tiễn, toà án này chưa bao giờ tuyên bố nó sẽ phải tuân thủ qui định của chính
nó.455 Điều 16 (1) của Luật Tòa án Hiến pháp liên bang qui định rằng nếu khi vụ án
có liên quan đến một vấn đề pháp luật mà một Hội đồng xét xử quyết định khác với
quan điểm pháp luật đã thể hiện trong quyết định của Hội đồng xét xử kia, thì Hội
đồng toàn thể các thẩm phán của Tòa án Hiến pháp liên bang sẽ xét xử vụ án này.
Trong trường hợp này, số thẩm phán cần thiết để tham gia phiên họp toàn thể là
tổng số thẩm phán của 2/3 thẩm phán của tất các Hội đồng của Tòa án có mặt.456
Trong thực tiễn, Tòa án Hiến pháp liên bang có xu hướng tuân theo các án lệ
của chính nó. Khi Tòa án muốn thoát khỏi sự ràng buộc với các án lệ của nó, thì
Tòa án phải đưa ra các lý do cho quyết định của nó. Tuy nhiên trong một số trường
hợp khi đọc các quyết định của Toà án Hiến pháp, rất khó có thể khẳng định liệu
rằng Toà án Hiến pháp Đức có từ bỏ các quan điểm xét xử của nó đã thể hiện trong
các án lệ của nó khi so sánh với một quyết định được đưa ra sau án lệ. Ví dụ, trong
vụ ‘‘Cầu nguyện trong trường học’’ năm 1979 (School Prayer Case) Toà án Hiến
pháp liên bang Đức khẳng định việc cho phép thực hiện cầu nguyện trong trường
học có học sinh theo nhiều giáo phái khác nhau là phù hợp với Hiến pháp Đức

454
BVerfGE 77, 84 (104). Quoted in Robert Alexy, Ralf Dreier, sđd , tr.27.
455
Sđd, tr.27.
456
Article 16.(2) of The Federal Constitutional Court (BVerfGG).
 175

1949. Toà án hiến pháp liên bang Đức đã giải thích các Điều 4.(1),(2); Điều 6.(1) và
Điều 7.(1) của Hiến pháp Đức 1949 để đi đến quyết định việc các trường học công
ở Đức cho phép cầu nguyện là hợp hiến. Ngược lại, một vụ việc tương tự được Toà
án hiến pháp liên bang Đức xét xử năm 1995 lại có một quyết định hoàn toàn khác.
Trong vụ ‘‘Cây thánh giá II’’(Classroom Crucifix II Case),457Toà án hiến pháp liên
bang Đức đã quyết định Luật của bang Bavarian trong đó yêu cầu đặt cây thánh giá,
hình chữ thập biểu tượng của đạo Thiên chúa trong mọi phòng học của các Trường
tiểu học là trái với Hiến pháp CHLB Đức. Trong vụ án Cây thánh giá II, Toà án
hiến pháp liên bang Đức đã giải thích những Điều luật giống như trong vụ án ‘‘Cầu
nguyện trong trường học’’, nhưng Toà đã đưa ra quyết định khác với vụ án ‘‘Cầu
nguyện trong trường học’’.
Câu hỏi đặt ra là có gì khác giữa việc cho đặt cây thánh giá trong lớp học và
việc cầu nguyện ở trường học có học sinh theo nhiều giáo phái khác nhau. Cả hai vụ
án nói trên đều liên quan đến các vấn đề tôn giáo ở khía cạnh quyền được bảo vệ tự
do tín ngưỡng. Nhưng thực sự đã không có một qui định chuẩn để khẳng định
trường hợp nào thì Toà án Hiến pháp Đức phải tuân theo các án lệ của nó.
Toà án Hiến pháp liên bang Đức đã đưa ra lập luật như sau: “bởi vì nhà trường
đã lưu ý đến Hiến pháp, đã dành riêng phòng cho việc thực hiện cầu nguyện và các
sự kiện tôn giáo khác. Tất cả những hoạt động này phải được thực hiện trên cơ sở tự
nguyện để đảm bảo rằng những học sinh không muốn tham gia vào những hoạt
động tôn giáo này được tự do và không bị phân biệt đối xử vì việc họ không tham
gia các hoạt động cầu nguyện trong nhà trường. Tình huống này khác hẳn với vấn
đề đặt cây thánh giá trong lớp học. Những sinh viên không có cùng niềm tin tôn
giáo không thể thoát khỏi sự ám ảnh bởi biểu tượng hiện ra trong lớp học. Kết quả
là, sẽ là không phù hợp với nếu chỉ vì sự ủng hộ học sinh theo đạo Thiên chúa mà
buộc những sinh viên theo tôn giáo khác phải tuân theo nghi thức và biểu tượng tôn
giáo.” 458
Quyết định của Tòa án Hiến pháp liên bang trong vụ án Cây thánh giá
II(Classroom Crucifix II Case) dường như giống với quyết định của chính Tòa án

457
Brian K.Landsberg and Leslie Gielow Jacobs, Global Issues in Constitutional Law, American Casebook
Series, Thomson West, p.181.
458
Classroom Crucifix II Case, 93 BVerfG 1(1995), Quoted in Brian K.Landsberg and Leslie Gielow Jacobs,
Global Issues in Constitutional Law, American Casebook Series, Thomson West, p.185.
 176

này năm 1979 khi nó quyết định quyền cơ bản về tự do tín ngưỡng của luật sư
người Do thái sẽ bị xâm phạm nếu cây thánh giá bị di dời khỏi phòng xử án, mặc dù
anh ta đã phản đối việc trên. Các lập luận cho lý do đưa ra phán quyết của Toà án
hiến pháp liên bang Đức trên cở sở phân tích Hiến pháp và các lập luận hỗ trợ. Cách
này không hoàn toàn giống với phương pháp lập luận của Toà án tối cao liên bang
Mỹ trong các vụ việc có liên quan đến Hiến pháp. Tòa án tối cao liên bang Mỹ nó
dựa trên phương pháp lập luận tương tự, so sánh các án lệ với vụ án hiện tại để làm
cơ sở đưa ra quyết định cho mỗi vụ án.
8.3.1.2. Bãi bỏ các án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
Như đã trình bày ở trên, Toà án hiến pháp liên bang Đức không bị ràng buộc
trong mọi trường hợp phải tuân theo án lệ của chính nó. Nên toà này có thể bãi bỏ
các án lệ trước đây của nó. Hiện nay, không có sự tồn tại nguyên tắc tuân theo án lệ
Stare decisis như trong hệ thống thông luật. Vì vậy Tòa án Hiến pháp liên bang Đức
có thể tùy tiện bãi bỏ các án lệ của chính nó khi tòa án đưa ra được các lý do thuyết
phục. Tuy nhiên, toà án này đã không thực hiện điều này liên tục vì làm như vậy sẽ
gây ra sự không ổn định và tính không chắc chắn của pháp luật.
Theo con số thống kê, sau 10 năm kể từ ngày Toà án hiến pháp liên bang
được thành lập, nó chỉ bãi bỏ một vài án lệ của nó. Các án lệ được bãi bỏ bởi chính
Toà án hiến pháp liên bang Đức ngày càng nhiều hơn. Điều này cho thấy điều kiện
cho các án lệ của Toà án hiến pháp luôn được xem xét với các điều kiện phù hợp
cho sự tồn tại của nó.
Một ví dụ điển hình, năm 1966 Toà án Hiến pháp liên bang Đức tuyên bố bất
cứ các khoản tài chính nào của liên bang và các bang trợ giúp cho hoạt động tranh
cử đều bị tuyên bố là vi hiến. Năm 1992, Toà án này tuyên bố bãi bỏ án lệ năm
1966 và tuyên bố rằng: sẽ không trái với Hiến pháp Đức nếu một tiểu bang cung
cấp các nguồn lực hỗ trợ các đảng phái chính trị và “không có qui định bắt buộc để
kiểm tra giới hạn các khoản tài chính công của các Đảng phái chính trị trên cơ sở
của Hiến pháp trong thực hiện việc thu hồi các khoản chi phí cần thiết của của một
chiến dịch tranh cử phù hợp.”459

459
BVerfGE 85,264 (285), Quoted in Robert Alexy, Kiel and Ralph Dreier, Precedent In The Federal
Republic Of Germany, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S.
Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.56.
 177

8.3.1.3. Ý kiến bất đồng trong phán quyết của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
Theo Điều 30.(2) của Luật Toà án hiến Pháp Đức, trong một quyết định của
Toà án hiến pháp có thể có sự trình bày các quan điểm bất đồng (dissenting
opinions) với ý kiến của đa số các thẩm phán đã biểu quyết thông qua quyết định.
Điều này làm cho cơ cấu nội dung quyết định của Toà án hiến pháp liên bang Đức
có đặc trưng khác với quyết định của các toà án tối cao liên bang Đức, bởi vì các toà
án này luôn luôn thông qua quyết định trong sự nhất trí đồng thuận (unanimous
votes).460
Nhìn chung trong mỗi quyết định của Toà án hiến pháp liên bang Đức có hai
loại ý kiến bất đồng. Loại thứ nhất là ý kiến của các thẩm phán không tán thành với
quan điểm phán quyết của hội đồng xét xử. Hay nói cách khác, thẩm phán không
đồng ý với phán quyết của tòa án có thể bày tỏ quan điểm của anh hay chị ta về
phán quyết của hội đồng xét xử và anh hay chị ấy có thể có kiến nghị phán quyết
nên được quyết định theo một cách khác. Loại thứ hai, là những ý kiến của các thẩm
phán mặc dù đồng ý biểu quyết cho quyết định của vụ án. Nhưng theo họ không
đồng ý với lý do đưa ra quyết định cho vụ án. Đây là hình thức thể hiện ý kiến bất
đồng giống với các thẩm phán của Toà án tối cao liên bang ở Mỹ. Trong trình tự tố
tụng của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức, thông thường mỗi Hội đồng xét xử của
Tòa án sẽ xét xử một vụ án với 08 thẩm phán trong Hội đồng xét xử. Quyết định
của Tòa án cần được thông qua theo nguyên tắc biểu quyết đa số. Như vậy nếu có
sự không đồng tình với quyết định của Tòa án, thì ít nhất có thể sẽ có 03 quan điểm
thể hiện ý kiến bất đồng với Hội đồng xét xử của Tòa án. Theo qui định của Điều
15(2) Luật Tòa án Hiến pháp, để một vụ án được xét xử thì số thẩm phán có mặt
trong mỗi Hội đồng xét xử của Tòa án hiến pháp liên bang chỉ cần ít nhất là 6 thẩm
phán. Theo điều kiện này, có thể có ít nhất 02 thẩm phán thể hiện quan điểm bất
đồng với quyết định của Hội đồng xét xử. Các ý kiến bất đồng trong nhiều trường
hợp có thể giúp người đọc dễ hiểu hơn lý do ra quyết định của đa số thẩm phán
trong một Hội đồng xét xử.
Theo truyền thống, các phán quyết của các Tòa án cấp cao của các hệ thống

460
Robert Alexy and Ralph Dreier, Statutory Interpretation in The Federal Republic of Germany, in ‘D.Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991, p.105.’
 178

pháp luật dân thành văn không bao gồm các ý kiến bất đồng của các thẩm phán.
Như vậy, có thể nói sự công bố các ý kiến bất đồng của các thẩm phán của Tòa án
Hiến pháp liên bang Đức có điểm giống với cách thể hiện ý kiến bất đồng của các
thẩm phán Tòa án tối cao liên bang Mỹ, hay một số tòa án của hệ thống pháp luật
thông luật. Tuy nhiên, đôi khi các quan điểm ý kiến bất đồng và ý kiến tàn thành
của đa số thẩm phán trong Hội đồng xét xử một vụ án có thể đan xen với nhau.
Trường hợp này thực sự khó khi chúng ta muốn tách biệt rõ ràng giữa hai loại quan
điểm này. Tình huống này có thể thấy trong một số quyết định của Tòa án Hiến
pháp Đức.
Ví dụ, trong một phán quyết được đưa ra bởi Hội đồng xét xử thứ II của Tòa
án Hiến pháp liên bang Đức ngày 18 tháng 7 năm 2005 (2 BvR 2236/04 ). Tòa án đã
tuyên bố Luật về Lệnh bắt giữ của Châu Âu (European Arrest Warrant Act) không
có hiệu lực. Bởi vì nội dung của luật này đã vi phạm điều 16(2) của Hiến pháp
CHLB Đức.461 Thêm vào đó, Tòa án đã lập luận rằng luật ‘European Arrest Warrant
Act’ đã vi phạm quyền cơ bản được qui định tại Điều 19(4) của Hiến pháp CHLB
Đức.462 Trong quyết định của vụ án này có 03 ý kiến bất đồng như sau:
Thứ nhất, thẩm phán Broβ đã đồng ý với quyết định của Hội đồng xét xử .
Nhưng ông ta không đồng ý với cơ sở pháp lý mà đa số thành viên trong Hội đồng
xét xử dựa vào. Ông cho rằng Luật European Arrest Warrant Act không có hiệu lực
vì nó không phù hợp với Điều 23(3) của Hiến pháp CHLB Đức. Ông ta cũng cho
rằng cần phải bổ sung thêm một số lý do cho quyết định của đa số Thẩm phán trong
Hội đồng xét xử.463
Thứ hai, thẩm phán Lübbe-Wolff, một mặt chia sẻ ý kiến với đa số thẩm
phán của Hội đồng xét xử về việc luật European Arrest Warrant Act bị coi là vô
hiệu bởi vì nội dung của luật này không đảm bảo đầy đủ các quyền của công dân

461
Article 16 (2) of the Basic Law provides ‘No German may be extradited to a foreign country. The law can
provide otherwise for extraditions to a member state of the European Union or to an international court of
justice as long as the rule of law is upheld.’ [ Không một người Đức nào có thể bị dẫn độ đến một một nước
ngoài. Trừ trường hợp luật cho phép, trục xuất đến một nước thành viên của liên minh Châu Âu hoặc một
Tòa án quốc tế].
462
Article 19.(4) of the Basic Law provides ‘Should any person’s rights be violated by public authority,
recourse to the court is open to him. Insofar as no other jurisdiction has been established, recourse is
available to the courts of ordinary jurisdiction. ’[ Bất cứ quyền nào của một người bị xâm phạm bởi cơ quan
nhà nước, anh ta có thể nhờ đến tòa án. Khi không có một tòa án khác được thiết lập, vụ việc sẽ đưa ra giải
quyết tại tòa án có thẩm quyền chung.]
463
Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR 2236/04). (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html ( Dec 5th , 2009).
 179

của những người bị tác động bởi luật này. Mặt khác, bà thẩm phán Lübbe-Wolff
không đồng ý với lập luận của đa số trong Hội đồng xét xử. Bà ta đưa ra một số
kiến nghị để có thể giúp Chínhp phủ CHLB Đức tránh những xung đột với Luật của
Liên Minh Châu Âu. Đó chính là lý do mà Tòa án Hiến pháp liên bang Đức tuyên
bố luật European Arrest Warrant Act vi phạm Hiến pháp nước Đức.464
Thứ ba, thẩm phán Gerhadt đưa ra ý kiến phán đối quyết định của đa số thẩm
phán trong Hội đồng xét xử của vụ án. Ông ta cân nhắc khiếu nại chống lại sự vi
hiến của đạo luật European Arrest Warrant Act bị khước từ vì không có cơ sở. Ông
đã nhấn mạnh về sự hài hòa giữa luật quốc gia của nước Đức và luật của Liên minh
Châu Âu về vấn đề dẫn độ tội phạm. Ông đã gợi ý Hội đồng xét xử nên tham khảo
vụ án có liên quan của Tòa án Công lý Châu Âu.465
Các ý kiến bất đồng của thẩm phán trong các quyết định của Tòa án Hiến
pháp liên bang Đức có ý nghĩa vô cùng quan trọng cho việc Tòa án này cân nhắc bổ
sung hoặc không sửa chữa các căn cứ ra quyết định cho các vụ án tương tự nảy sinh
sau. Tòa án thậm chí có thể lật ngược lại quyết định của nó nếu Tòa án nhận thấy có
sự thuyết phục trong lập luận của ý kiến bất đồng.
Các ý kiến bất đồng của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức không thường viện
dẫn đến các các quyết định của các vụ án xảy ra trước, mặc dù sự lập luận, ý kiến
của các thẩm phán trong quyết định của Tòa án này có thể dài và lan man.466 Điều
này có thể lý giải bởi thực tế là phương pháp luật (legal method) của các thẩm phán
ở Đức không thực sự giống với các thẩm phán trong hệ thống pháp luật Common
law. Như chúng ta đã thấy, phần lớn các quyết định của Tòa án tối cao liên bang Mỹ
thể hiện các quan điểm của thẩm phán rất dài và lan man. Trong đó các ý kiến bất
đồng từ hàng loạt các án lệ trước đó có thể được viện dẫn trực tiếp trong một quyết
định của Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Có thể nói, thực tiễn xét xử của Tòa án tối
cao liên bang Mỹ đã tạo ra một phạm vi rất lớn cho sự bàn luận về ý kiến bất đồng
của các thẩm phán.

464
Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR 2236/04). (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html ( Dec 5th , 2009).
465
Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR 2236/04). (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html ( Dec 5th , 2009).
466
Robert Alexy and Ralf Dreier, sđd , tr.104.
 180

8.4. Thực tiễn về án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.4.1. Ví dụ về giám sát tính hợp hiến của văn bản luật
Thẩm quyền giám sát tính hợp hiến của Toà án hiến pháp liên bang Đức rất
rộng. Thẩm quyền này được ghi nhận trong Điều 93(1).2467 và Điều 100 (1)468của
Hiến pháp Đức.
Theo Điều 100(1) của Hiến pháp CHLB Đức, chỉ duy nhất Tòa án Hiến pháp
liên bang có thẩm quyền tuyên bố một luật của liên bang hay của một tiểu bang vi
phạm Hiến pháp liên bang. Điều này có nghĩa Toà án hiến pháp liên bang Đức có
thẩm quyền tuyên bố tính hợp hiến của văn bản luật liên bang, luật các tiểu bang (16
tiểu bang) phù hợp hay không phù hợp với Hiến pháp liên bang, những toà án khác
trong hệ thống tòa án CHLB Đức phải tạm ngừng áp dụng những luật đó và sau
phải tuân theo quyết định của Toà án hiến pháp. Sau đây là một số ví dụ cụ thể.
Khi luật liên bang trái với Hiến pháp CHLB Đức sẽ có khả năng bị Toà án
Hiến pháp tuyên bố huỷ bỏ. Trong quyết định ngày 18 tháng 07 năm 2005, Toà án
hiến pháp liên bang Đức tuyên bố huỷ bỏ Luật Châu Âu về lệnh bắt giữ (European
Arrest Warrant Act (Europọisches Haftbefehlsgesetz).469
Cũng tương tự như vậy, Tòa án Hiến pháp liên bang Đức đã xem xét lại Luật
về Quỹ thị trường nông nghiệp (Agriculture Marketing Fund Act ), đã được thông qua
từ năm 1969. Hội đồng xét xử thứ II của Tòa án đã tuyên bố một số qui định của
luật đã không phù hợp với Hiến pháp CHLB Đức (gồm có Điều 12 và liên quan đến
Điều 105, Điều 110). Vì vậy, luật Quỹ thị trường nông nghiệp bị bãi bỏ hiệu lực.470
Ngược lại, với các trường hợp trên, Toà án Hiến pháp liên bang khẳng định
467
Article 93.(1).2 of the Basic Law provides that ‘The Federal Constitutional Court decides : in case of
difference of opinion or doubts on the formal and material compatibility of federal law or state [Land] law
with other federal law at the request of the Government, of a State government, or one third of House of
Representative [Bundestag] members.
468
Article 93.(1).2 of the Basic Law provides that ‘ Where a court considers that a statute on whose validity
the considers that a statute on whose validity the court’s decision depends is unconstitutional, the proceeding
has to be stayed, and a decision has to be obtained from the State [Land] court with jurisdiction over
constitutional disputes where the constitution of a State is held to be violated, or from the Federal
Constitutional Court where the Basic Law is held to be violated. This provision also applies where the Basic
Law is held to be violated by State (Land) law or where a State (Land) law is held incompatible with a
federal statute.’
469
Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR 2236/04). (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html ( Dec 5th , 2009).
470
Press release no. 10/2009 of February 3rd, 2009 on judgment of February 3rd, 2009 (2 BvL 54/06), (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg09-010en.html
(Sep 5th , 2009).
 181

tính hợp hiến của các luật liên bang nó thông qua phán quyết về sự hợp hiến của các
luật đó. Ví dụ, trong phán quyết ngày 05 tháng 05 năm2009, Toà án Hiến pháp liên
bang Đức khẳng định qui định pháp luật về việc hạn chế đối với sử dụng tên kép
trong hôn nhân (restriction to double married name) là phù hợp với Hiến pháp.
Quyết định của Toà án hiến pháp dựa trên đơn kiện của hai nguyên đơn phản đối
qui định tại Điều 1355.4 của Bộ luật dân sự Đức (Article 1355.4 of the German
Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch -BGB) về việc giới hạn việc sử dụng tên kép
trong hôn nhân ‘double married name’ cho những lần hôn nhân tiếp theo. Vì vậy,
văn phòng đăng ký ở bang Munich đã từ chối trao cho họ sử dụng tên hôn nhân kép
khi họ kết hôn lần thứ 2. Trên cơ sở các tình tiết này, Hội đồng xét xử thứ nhất của
Toà án hiến pháp liên bang Đức đã tuyên bố qui định của Điều1355.4, câu số 2 của
Bộ luật dân sự Đức471 phù hợp với Hiến pháp Đức.472 Qui định này của Bộ luật dân
sự Đức còn phù hợp với các Điều 1.1473; Điều 2.1474; Điều 3.1, Điều 6.1475và Điều
12.1476 của Hiến pháp CHLB Đức.
Để bảo vệ Hiến pháp CHLB Đức trước khả năng bị vi phạm trong quá trình áp
dụng Bộ luật dân sự Đức, Tòa án Hiến pháp liên bang Đức đã đưa ra tuyên bố yêu
cầu các Tòa án dân sự ở Đức phải lưu ý đến các qui định của Hiến pháp. Tòa án
Hiến pháp liên bang đã đưa ra cơ sở cho sự giám sát của tòa án đối với tính công
bằng của các điều khoản hợp đồng trong quyết định của vụ án Bürger, vụ án liên
quan đến người bảo lãnh được đảm nhận trách nhiệm bởi các thành viên gần gũi
trong gia đình khi anh ta bị mất khả năng tài chính để trả nợ.
“Hiến pháp CHLB Đức gồm các qui định về quyền cơ bản được áp dụng vào

471
Theo Điều 1355.4 Bộ luật dân sự Đức, khi tiến hành hợp đồng hôn nhân, các bên vợ chồng nên thông qua
tuyên bố tại văn phòng đăng ký để thiết lập tên họ, nó có sẽ là tên của hai bên .Bằng cách này họ có thể chọn
giữa tên khai sinh của người chồng hoặc người vợ hoặc tên của họ đã từng sử dụng cho đến nay. Nếu họ
không chọn một tên liên kết trong hôn nhân thì tên của hai bên vợ và chồng sẽ không trở thành tên trong hôn
nhân. Anh ta hay chị ta có thể ghép tên hôn nhân của họ trước hoặc sau tên trong hôn nhân. Khả năng này,
tuy nhiên, bị loại trừ hoặc bị cấm theo Điều 1355.4, câu 2 và 3 của Bộ luật dân sự, nếu hai bên vơ chồng đã
có sẵn tên trong hôn nhân nó bao gồm tên ghép, thì bên kia không thể ghép tên của họ vào tên hôn nhân của
bên kia.’
472
Press release no. 47/2009 of May 5th, 2009, on the judgment of May 5th, 2009 (BvR 1155/03), (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg09-047en.html (Jan 5th , 2010).
473
Article 1.1 of the German Basic Law provides ‘Human dignity is inviolable. To respect and protect it is
the duty of all state authority’.
474
Article 2.1 (liberty) of the German Basic Law provides ‘Every one has the right to free development of his
personality insofar as he does not violate the rights of others or offend against the constitutional order or
morality.’
475
Article 6.1 of the German Basic Law provides ‘Marriage and family are under the special protection of the
state’.
476
 182

mọi lĩnh vực pháp luật. Những quyền này phát triển thông qua những qui định trung
gian của các qui định trực tiếp điều chỉnh trong một lĩnh vực pháp luật liên quan
đến vấn đề của vụ án. Các quyền cơ bản này có ý nghĩa trong giải thích các nguyên
tắc chung của Bộ luật dân sự. Khi Điều 138 và Điều 142 của Bộ luật dân sự đề cập
tới các nguyên tắc đạo đức, trung thực và tập quán. Những nguyên tắc này cần phải
được các Tòa án cụ thể hóa trong các trường hợp cụ thể theo những khái niệm
chuẩn mà Hiến pháp qui định. Vì vậy, mà các tòa án dân sự phải có nghĩa vụ tôn
trọng các quyền cơ bản qui định trong Hiến pháp như là đường lối cho việc giải
thích các nguyên tắc chung. Nếu các thẩm phán không thừa nhận điều này và vì thế
mà đưa ra một quyết định gây bất lợi cho một bên trong tranh chấp, thì các thẩm
phán vi phạm các quyền cơ bản của công dân.”477
Khi Luật của Tiểu bang không phù hợp với Hiến pháp CHLB Đức nó sẽ
bị Tòa án Hiến pháp liên bang tuyên bố bãi bỏ. Theo pháp luật Đức, mỗi bang sẽ có
một chính quyền riêng và một cơ quan lập pháp của nó. Nghị viện của mỗi bang
trong một chừng mực nhất định có thể thông qua các luật của riêng cho mỗi tiểu
bang, trừ khi Hiến pháp liên bang qui định những vấn đề thuộc đặc quyền của cơ
quan lập pháp liên bang. Một luật của tiểu bang ở Đức có thể bị xem xét tính hợp
hiến của nó bởi Tòa án Hiến pháp của tiểu bang và Tòa án Hiến pháp liên bang. Ví
dụ trong quyết định ngày 01 tháng 12 năm 2009, Toà án hiến pháp liên bang Đức
tuyên bố Luật của Thủ đô Berlin cho phép mở cửa hàng trong 4 ngày chủ nhật trùng
với sự kiện tôn giáo (Thiên chúa giáo) là trái với Hiến pháp.478 Quyết định này làm
cho Luật về Giờ mở của hàng của Thủ đô Berlin 479 ngày 17 tháng 11 năm 2006 bị
bãi bỏ. Lý do mà Toà đưa ra phán quyết là Luật Giờ mở của hàng của Thủ đô Berlin
từ 1h chiều đến 8giờ tối 4 ngày Chủ nhật mà không đặt ra điều kiện và không phù
hợp với Hiến pháp (theo các Điều 4.1; 4.2 ).
8.4.2. Án lệ của Toà án Hiến pháp về bổ sung lỗ hổng của pháp luật
Thực tiễn áp dụng pháp luật ở Đức cho thấy việc bổ sung những thiếu sót và
lỗ hổng của pháp luật bởi tòa án là cần thiết. Tòa án tối cao liên bang đóng vai trò
477
BVerfG NJW 1994, case no 81, quoted in Basil S Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston,sđd ,
tr.38.
478
Press release no. 134/2009 of December 1st, 2009 on the judgment of December 1st, 2009 (1 BvR 2857/07
and 1 BvR 2858/07).
479
Luật này được thông qua bởi Hạ Nghị viện của Berlin năm 2006.
 183

quan trọng trong việc thừa nhận và cho phép các tòa án cấp dưới có thể sáng tạo và
bổ sung pháp luật trong hoạt động xét xử, miễn là hoạt động xét xử không vi phạm
Hiến pháp.
Vụ án Soraya480 được coi là điển hình về việc Toà án hiến pháp liên bang ủng
hộ các toà án cấp dưới được quyền bổ sung lỗ hổng của văn bản qui phạm pháp
luật. Vụ việc này liên quan đến bản án của Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức đã
thừa nhận việc bồi thường thiệt hại về tinh thần cho sự vi phạm quyền cá nhân. Đây
là một tiền lệ ủng hộ các toà án cấp dưới có quyền bổ sung chỗ thiếu của pháp luật
để cho các qui phạm pháp luật thích ứng với thay đổi của cuộc sống. Tòa án Hiến
pháp liên bang đã phân tích sâu hơn khi ủng hộ quyết định của Tòa án cấp dưới như
sau:
‘‘Nhiệm vụ của hoạt động xét xử có thể đòi hỏi pháp luật hoàn thiện, nhưng
thực chất nó không hoàn thiện, sự thể hiện của các văn bản luật cần phải được làm
sáng tỏ và nhận thức trong một quyết định bởi hành vi nhận thức mà thức nhận là
nó có đầy đủ ý chí. Trong trường hợp này, thẩm phán phải tránh sự độc đoán; quyết
định của vụ án cần phải được dựa trên sự lập luận hợp lý. Cần phải hiểu rằng luật
thành văn không thực hiện được đầy đủ chức năng của nó đối với việc đặt ra một
giải pháp phù hợp với một vấn đề. Quyết định của Tòa án sau đó sẽ bổ sung lỗ hổng
này theo tiêu chuẩn lý do thực tiễn và sự thừa nhận chung về ý tưởng công
lý.”(BVerfGE 34, 269(287)).481

8.5. Thực tiễn án lệ của Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức
8.5.1. Tính không bắt buộc của án lệ của Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức
Như đã đề cập các án lệ của Toà án tối cao liên bang Đức không có tính ràng
buộc chính thức đối với các toà án cấp dưới. Nhưng các toà án cấp dưới luôn coi
các án lệ của Toà án tối cao liên bang như những đảm bảo về thực tiễn pháp lý có

480
In 1964, the German Federal Court of Justice held Princess Soraya get compensation in the amount of 15
000 German Mark. The fact of the case was that a weekly magazine had published a false interview with
Princess Soraya, the divorced wife of the former Persian shah. The decision of the Federal Court of Justice
did not rely on the wording of Article 253 of German Civil Code.(no compensation for non-material
damage).
( Năm 1964 Toà án tối cao liên bang Đức đã quyết định Soraya được nhận tiền bồi thường 15.000 Mark. Sự
kiện của vụ án liên quan đến việc một tờ báo địa phương đưa tin sai sự thật về Công chúa Soraya. Quyết định
của Toà án tư pháp tối cao không dựa vào Điều 235 Bộ luật dân sự Đức (qui định không có bồi thường cho
thiệt hại phi vật chất) (thiệt hại tinh thần)
481
Quoted in Robert Alexy and Ralf Dreier, sđd , tr.80.
 184

tính thuyết phục cao.

Có nhiều lý do để các Toà án cấp dưới tuân theo án lệ của Toà án tư pháp tối
cao liên bang Đức. Thứ nhất, theo các qui định trong luật tố tụng, nếu một Toà án
phúc thẩm (Oberlandesgerichte) không tuân thủ các cách giải thích pháp luật của
Toà án tư pháp tối cao liên bang, thì Toà phúc thẩm phải cho phép vụ án được
chuyển lên giải quyết tại Toà án tư pháp tối cao liên bang.482 Vì vậy, toà án này sẽ
có cơ hội để kiểm tra tính hợp pháp trong quyết định của toà án cấp dưới. Thứ hai,
nếu một toà án cấp dưới đưa ra quyết định khác với án lệ của Toà án tư pháp tối cao
liên bang, thì chính toà án cấp dưới phải có nghĩa vụ giải thích vì sao nó không tuân
theo các án lệ mà Toà án tư pháp tối cao liên bang đã đưa ra.483
Không có qui định buộc Toà án tư pháp tối cao phải tuân theo quyết định của
chính nó. Nhưng Tòa án tư pháp tối cao liên bang không tùy tiện bỏ chối bỏ các án
lệ của nó. Hiện tại, Tòa án tư pháp tối cao liên bang có 12 Hội đồng xét xử dân sự
và 05 Hội đồng xét xử về hình sự. Các qui định về thủ tục đã làm cho các Hội đồng
xét xử thuộc Toà án tư pháp tối cao liên bang không thể tuỳ tiện đưa ra quyết định
khác với các Hội đồng xét xử khác của nó. Bình thường sẽ không nảy sinh vấn đề gì
nếu một Hội đồng xét xử của tòa án này tuân theo các án lệ của chính nó trong cách
giải thích pháp luật. Khi một Hội đồng xét xử của tòa án có cách giải quyết pháp
luật trong các vụ án tương tự khác với các án lệ của chính nó, thì Hội đồng xét xử
này phải đưa ra các giải thích cho sự thay đổi đó.
Toà án tư pháp tối cao liên bang luôn chú ý đến việc giữ gìn sự thống nhất và
chắc chắn trong pháp luật. Nên mỗi khi toà nay thay đổi cách giải thích và áp dụng
pháp luật, nó đều cân nhắc với những lý do thuyết phục. Trong trường hợp có sự
mâu thuẫn trong cách giải thích pháp luật giữa các Hội đồng xét xử thì vụ án sẽ
được đưa ra xét xử bởi một Hội đồng lớn (Grand Panel) về các vấn đề dân sự và
một Hội đồng lớn về các vấn đề hình sự. Quyết định của Hội đồng lớn sẽ có giá trị
bắt buộc đối với các Hội đồng của Tòa án tối cao liên bang. Tòa án tư pháp tối cao
liên bang cũng có thể lập một Hội đồng hỗn hợp về dân sự và hình sự để giải quyết
những xung đột trong áp dụng pháp luật giữa các Hội đồng xét xử dân sự và hình sự
trong nội bộ tòa án. Quyết định của Hội đồng hỗn hợp có giá trị bắt buộc đối với tất
cả các Hội đồng trong Tòa án tư pháp tối cao liên bang.

482
The German Code of Civil Procedure ( Zivilprozeßordnung).
483
Robert Alexy and Ralf Dreier, sđd, tr.97.
 185

Tòa án tư pháp tối cao liên bang có thể bỏ qua một chuỗi các án lệ cùng
trong cùng một vấn đề pháp luật để thiết lập một án lệ mới. Tòa án này cùng có thể
bãi bỏ các án lệ của nó khi nó có những lý do hợp lý. Ví dụ, Tòa án tư pháp tối cao
liên bang đã thay đổi quan điểm của nó đối với tiêu chí công nhận và cho thi hành
các phán quyết của Trọng tài nước ngoài tại Đức. Trong quyết định vào ngày 02
tháng 07 năm 2009, Tòa án tối cao thể hiện rõ quan điểm bãi bỏ án lệ của chính nó
và tuyên bố phán quyết của một tổ chức trọng tài của Mỹ có thể không được công
nhận ở Đức. Thay vì, người yêu cầu thi hành quyết định trọng tài chỉ giới hạn việc
yêu cầu công nhận theo qui định của Công ước New York năm 1958484.
Thực tiễn trong áp dụng án lệ ở Đức cũng cho thấy án lệ của Tòa án Hiến
pháp liên bang Đức có giá trị cao hơn án lệ của Tòa án tối cao liên bang. Vì vậy,
trong quá trình thực hiện chức năng xét xử, Tòa án tối cao liên bang phải lưu ý đến
các án lệ của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức.
8.5.2. Án lệ của Toà án tối cao liên bang Đức liên quan đến các vấn đề luật dân sự
Toà án tối cao liên bang Đức đóng vai trò tích cực trong việc giải thích các
qui định của Bộ luật Dân sự Đức 1900. Bằng cách này, Tòa án đã tạo ra những án lệ
có ảnh hưởng đối với việc nhận thức và giải thích pháp luật của các tòa án cấp dưới
ở Đức. Bộ luật dân sự Đức mặc dù đã được xây dựng rất công phu. Tuy nhiên, nó
đã lộ ra nhiều bất cập và có những khoảng chống cần được bổ sung trong sự áp
dụng nó đối với các vụ việc cụ thể. Sau đây là một số ví dụ cụ thể.
Trong lĩnh vực hợp đồng, rất nhiều Điều luật của Bộ luật dân sự Đức không
thể áp dụng được vào thực tiễn nếu thiếu vai trò giải thích của Toà án Tư pháp tối
cao liên bang. Ví dụ, Điều 181, Bộ luật dân sự Đức qui định “ một chi nhánh không
thể tự nó ký hợp đồng nhân danh công ty, trừ khi giao địch đó là việc thực hiện
nghĩa vụ của chi nhánh với cho công ty.”485 Mục đích của Điều 181 nhằm bảo vệ lợi
ích của các công ty trước những hành vi vượt quá thẩm quyền của các chi nhánh.
Tuy nhiên, thực tiễn cũng cho thấy những hạn chế của Điều luật 181 bởi vì sự cứng
nhắc của nó trong mối quan hệ giữa công ty và một chi nhánh của nó. Tòa án tư
pháp tối cao liên bang đã bổ sung hạn chế này qua việc giải thích Điều 181 không
nên hiểu theo nghĩa của từng từ ngữ của nó. Trong án lệ năm 1971, Tòa án tối cao

484
The 1958- Convention on the Recognition and Enforcement of the Foreign Arbitral Awards – the New
York Convention.
485
Điều 181 của Bộ Luật Dân sự Đức (www.juris.de )
 186

liên bang tuyên bố “một chi nhánh không vi phạm Điều 181 khi ký kết các hợp
đồng nhân danh chi nhánh đó mà hợp đồng chỉ đem lại điều có lợi cho công ty nó
đại diện.”486 Sự thừa nhận cách giải thích của Tòa án tối cao liên bang là phương
pháp thực tế để Điều 181 Bộ luật dân sự thích nghi với những thay đổi của đời
sống, kinh tế xã hội, mà trên thực tế cơ quan lập pháp không cần thiết phải sửa đổi
Điều 181 Bộ luật dân sự.
Điều 242 của Bộ Luật dân sự Đức qui định về nguyên tắc thiện chí trung
thực trong hợp đồng (performance of good faith) “ bên có nghĩa vụ phải có trách
nhiệm thực hiện hợp đồng theo đúng cam kết, lưu ý đến các tập quán”.487 Đây là
Điều luật nổi tiếng về tính nguyên tắc chung. Nguyên tắc này đã tạo ra nhiều
khoảng trống cho các thẩm phán và các nhà nghiên cứu luật dân sự bình luận. Ví
dụ, Vụ án dân sự liên quan đến một nhóm gồm 3 nguyên đơn đã kiện 01 bị đơn phải
bồi thường thiệt hại cho 3 nguyên đơn vì lý do: giữa các nguyên đơn và bị đơn có
quan hệ thoả thuận về việc bị đơn là người đại diện cho họ trong việc đặt mua xổ số
Lô-tô. Hàng ngày bị đơn đặt cược 25 Ơ- Rô cho cả nhóm (trong đó cả bị đơn) số
Lô-tô. Mối quan hệ của họ có vấn đề khi cho đến một ngày bị đơn quên đặt cược xổ
số Lô-tô với một số xác định mà 3 nguyên đơn đã yêu cầu. Thật không may, số Lô-
tô mà bị đơn không mua đã trúng thưởng 5000 Ơ- Rô. Kết quả là, 3 nguyên đơn đã
kiện bị đơn đòi bồi thường tiền thương mà lẽ ra họ sẽ được hưởng. Vụ việc này
được kháng cáo tới Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức với câu hỏi liệu rằng liệu
bị đơn có nghĩa vụ phải bồi hoàn tiền cho 3 nguyên đơn hay không? Toà đã lý luận
rằng, giữa nguyên đơn và bị đơn có thoả thuận về việc đặt cược tiền mua số số Lô-
tô, nếu trúng thưởng sẽ chia, và lỗ thì cùng chịu. Toà đã lập luận thêm, theo nguyên
tắc thiện chí trung thực trong hợp đồng tại Điều 242, Bộ luật Dân sự Đức thì bị đơn
không có nghĩa vụ phải bồi hoàn cho 3 nguyên đơn.
Tòa án tối cao liên bang Đức đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra các án
lệ trong các trường hợp mà Điều luật của Bộ luật dân sự không nói rõ ranh giới áp
dụng của nó. Ví dụ: trong vụ án số 24 của tập bản án (BGHZ, 21, 102, case no 24) ,
Công ty A đã cho Công ty B quản lý sử dụng một nhân viên lái xe. Công ty A

486
BGHZ, 59, 236.
487
Điều 242 Bộ Luật Dân sự Đức, nguồn:( Translation provided by the Langenscheidt Translation Service)
on www.juris.de
 187

không ký kết hợp đồng với Công ty B và không bắt công ty B phải trả phí về việc
đã sử dụng lái xe của công ty A. Thật không may, nhân viên lái xe nói trên đã gây
tai nạn do sự bất cẩn của anh ta. Tòa án tư pháp tối cao liên bang Đức đã đặt ra vấn
đề trong vụ án này: liệu rằng có quan hệ hợp đồng hay nghĩa vụ bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng theo Điều 823488 của Bộ luật dân sự Đức có thể áp dụng cho vụ án
này.Tòa án tối cao liên bang đã lập luận rằng mặc dù không có hợp đồng được ký
kết giữa Công ty A và công ty B, nhưng Công ty A vẫn điều động nhân viên lái xe
cho công ty B. Nhân viên lái xe của Công ty A, nên Công Ty A phải có nghĩa vụ
chọn người lái xe tin cậy. Thực sự đã có quan hệ hợp đồng giữa Công ty A với nhân
viên lái xe. Theo nguyên tắc thiện chí trong thực hiện nghĩa vụ hợp đồng giữa Công
ty A và nhân viên lái xe thì Công ty A phải có trách nhiệm đầy đủ với Công ty B.
Trách nhiệm này là quan hệ trách nhiệm hợp đồng. Trong trường hợp này Tòa án tư
pháp tối cao liên bang Đức không coi trách nhiệm của Công ty A đối với Công ty B
là quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo Điều 823 Bộ luật dân sự Đức.
Toà án Tư pháp tối cao đã có vai trò quan trọng trong việc phát triển luật về
bồi thường thiệt hại trong luật dấn sự trên cơ sở Điều 823 Bộ Luật dân sự Đức. Ví
dụ trong một vụ án, một người phụ nữ 50 tuổi có chồng người đã bị chết trong một
tai nạn giao thông. Khi tin được báo cho người phụ nữ này, bà đã bị sốc và chịu
những tổn thương rất nghiêm trọng về tâm lý bởi cái chết của chồng bà. Biểu hiện
sự tổn thương quá mức, người phụ nữ này đã không còn làm chủ được tinh thần,
gào khóc, mất ngủ, căng thẳng. Người phụ nữ 50 tuổi kiện đòi bồi thường thiệt hại
bởi vì thực sự đã có sự ‘tổn hại đến sức khoẻ’ của bà ta. Toà án tối cao liên bang đã
quyết định không có đủ cơ sở để áp dụng Điều 823 cho vụ án này. Toà đã lập luận
rằng “sự tổn hại nhẹ về tinh thần của những người bị mất người thân thông thường
không thể cấu thành một yêu cầu đòi kiện bồi thường thiệt hại.”489 Tòa án cũng lập
luận thêm rằng cần phải có đầy đủ chứng cứ chứng minh cho việc “thông tin về vụ
tai nạn giao thông định mệnh đó đã gây ra chấn thương đối với sức khỏe và tinh

488
Điều 823 Bộ luật dân sự qui định :1. Một người cố ý hoặc vô ý tước làm tổn hại đến tính mạng, thân thể,
sức khoẻ, tự do, tài sản hoặc các quyền khác của người khác thì phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên
thiệt hại; 2. Cùng một trách nhiệm được áp dụng với một người khi họ vi phạm nghĩa luật định về việc bảo
vệ người khác. Nếu theo luật qui định việc vi phạm nghĩa vụ có thể không có lỗi, thì việc bồi thường chỉ đặt
ra khi có lỗi. nguồn :www.juris.de
489
BGHZ 56 p.153, quoted in Christian Von Bar, The Common European Law of Torts – Volume Two
Damage and Damages, Liability for and without Personal Misconduct, Causality and Defences, Clarendon
Press Oxford, 2000, p.79.
 188

thần của nguyên đơn mà nó đã vượt quá mức độ của sự đau, buồn và nỗi tuyệt vọng
mà thông thường một người phải chịu đựng trong tình huống này.”490 Những lập
luận của Tòa án tư pháp tối cao liên bang trong vụ án này đã bổ sung những tiêu chí
cho việc giải thích Điều 823 của Bộ luật dân sự Đức.

8.6. Công bố bản án và các báo cáo pháp luật ở Đức

Rất nhiều các tòa án ở nước Đức công bố các bản án. Trong đó việc công bố
các bản án của các tòa án cấp cao có ý nghĩa quan trọng đối với việc phát triển án lệ
ở Đức. Toàn bộ các phán quyết của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức được công bố
theo hình thức văn bản in và website trên internet.491 Tập báo cáo pháp luật mang
tên BverfGE nó viết tắt của cụm từ Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht
có nghĩa là các báo cáo pháp luật của Tòa án Hiến pháp liên CHLB Đức.
Đối với Tòa án tối cao liên bang Đức, các quyết định của nó được công bố
hàng ngày trên website chính thức của nó.492 Các bản án của Tòa án này được công
bố gồm các quyết định về hình sự và dân sự. Tập báo cáo pháp luật có tên BGHZ
được viết tắt của chữ Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen có
nghĩa là báo cáo pháp luật cho các bản án về dân sự. Các quyết định về hình sự của
Tòa án tối cao liên bang Đức được công trong tập báo cáo pháp luật có tên BGHSt (
nó viết tắt cho cụm từ Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Strafsachen). Các
tòa án tối cao liên bang khác cũng công bố bản án của chúng trên internet theo địa
chỉ website chính thức của chúng.
Với tư cách là một trong những hệ thống pháp luật phát triển, sự công bố các
bản án trong các tập báo cáo pháp luật có phụ thêm lời bình luận của các nhà nghiên
cứu, của các thẩm phán có kinh nghiệm đối với các bản án được các luật sư, thẩm
phán, sinh viên luật sử dụng thường xuyên. Tờ báo Pháp luật của Đức NJW (Neue
Juristische Wochenschrift) nổi tiếng với việc công bố các bản án của Tòa án tối cao
liên bang và có kèm theo lời bình luận.
Cũng giống như việc sử dụng và viện dẫn án lệ ở Mỹ, Anh, hay Pháp, các
quyết định của các tòa án ở Đức cũng được gắn với các ký hiệu, nó được sử dụng
như là sự chỉ dẫn cần thiết khi trích dẫn một quyết định của các tòa án khác nhau.
490
BGHZ 56, p.167.
491
http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/index.html
492
http://www.bundesgerichtshof.de/cln_136/EN/Service/Search/search_node.html
 189

Ví dụ, khi đề cập đến BGHZ 132,119 (và chỉ dẫn về ngày ra quyết định của tòa án)
có nghĩa đây là quyết định về dân sự của Tòa án tư pháp tối cao liên bang Đức, Tập
132 nó bắt đầu bằng trang 119. 493

8.7. Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở nước Đức
Mục (8.7) này của luận án chỉ tập trung phân tích về vai trò của án lệ trong
đào tạo luật ở nước Đức. Cũng như khi đề cập đến vai trò của án lệ trong đào tạo
luật của các hệ thống pháp luật trong phạm vi nghiên cứu của luận án này, vấn đề
đào tạo luật của nước Đức sẽ không được miêu tả chi tiết và phân tích trong luận án
này. Trên bình diện khái quát, đào tạo luật ở Đức được chia ra làm hai giai đoạn.494
Giai đoạn thứ I bao gồm việc đào tạo các kiến thức luật tại các khoa luật thuộc các
trường Đại học tổng hợp, nó được kết thúc với kỳ thi quốc gia lần thứ nhất. Giai
đoạn thứ II của đào tạo luật ở Đức là giai đoạn đào tạo kiến thức thực tiễn, nó được
kết thúc bằng kỳ thi quốc gia lần thứ hai.
Ngày nay, các luật gia ở Đức tiếp tục được đào tạo bởi các khoa luật như ở
nước Pháp và Ý. Nhìn chung việc giảng luật ở Đức vẫn được thực hiện theo phương
pháp diễn giảng. Qui mô các lớp học có thể lên tới hàng trăm sinh viên. Như vậy có
thể nói rất khó để áp dụng phương pháp giảng dạy vụ việc với cách thức giảng bài
theo hình thức trao đổi, tranh luận (Socratic method ) như mô hình được áp dụng
phổ biến trong các trường luật ở Mỹ. Tuy nhiên, xu hướng thực tiễn trong đào tạo
luật ở Đức rõ ràng hơn so với cách đào tạo luật ở nước Pháp. Trong các giờ thảo
luận, sinh viên luật ở Đức có cơ hội để tranh luận và trao đổi về với các giáo viên và
giữa họ với nhau. Trong đó, việc thảo luận về các án lệ là một hoạt động thường
xuyên trong nhiều môn học pháp luật. Trong giai đoạn đào tạo thứ I, các sinh viên
luật được học cách xử lý các vụ việc hay các tình huống giả định trong hầu hết các
môn học luật bắt buộc. Để vượt qua được kỳ thi quốc gia lần thứ nhất, mỗi sinh viên
luật phải chuẩn bị rất kỹ để trả lời hàng loạt các câu hỏi luật trong một phạm vi rộng
và làm các bài tập vụ án giả định tương tự với các án lệ của các vụ việc mà sinh
viên đã được tiếp cận trong mỗi môn học. Phương pháp để chuẩn bị cho cách lập
493
Markesinis,Basil S, Hannes Unberath, Angus Johnston, sđd sđd 459, p.587.
494
Xem thêm: ‘Thomas Lundmark, Legal Education in Germany, in ‘‘Stephen C. Hicks and Kjell Å Modéer
(EDS), Globalization and The U.S. Law School Comparative and Culture Perspectives 1906-2006,
Juristförlaget i Lund, 2009, p.p.121-133. and in ‘Stefan Korioth, Legal Education in Germany Today,
Wisconsin International Law Journal, http://hosted.law.wisc.edu/wilj/issues/24/1/korioth.pdf
 190

luận và giải quyết các vụ án là một trong những nhiệm vụ tối quan trọng cho sinh
viên tham gia kỳ thi quốc gia lần thứ I.
Cần nhấn mạnh một khía cạnh là hầu hết các sinh viên luật ở Đức đều tham
gia các khóa học thêm (để chuẩn bị cho các kỳ thi) do các giáo viên dạy kèm
(Repetitor)495 tổ chức. Thầy dạy kèm giúp các sinh viên đạt được các kỹ năng và
hiểu biết cần thiết để giải quyết những câu hỏi lý thuyết và bài tập của đề thi. Thành
viên của hội đồng chấm thi là các giáo sư và các thẩm phán, vì vậy các sinh viên
luật có thể phải giải quyết những tình huống pháp luật thực tiễn như các vụ án thật
trong thực tế. Cũng chính từ những yêu cầu này mà hầu hết các môn học luật ở Đức
những tài liệu cần thiết cho việc học tập gồm có hợp hợp các vụ án phù hợp.
Sau khi đã vượt qua được kỳ thi quốc gia lần thứ nhất, hầu hết các sinh viên
luật tiếp tục học ở giai đoạn đào tạo luật thực hành. Trong khi theo học giai đoạn
này (trong thời gian khoảng 02 năm thực tập) các sinh viên luật được gọi là
Referendare. Họ phải thực tập trong các tòa án, các cơ quan nhà nước, và các công
ty luật. Hầu hết thời gian trong giai đoan II này, các sinh viên luật sẽ được giảng
dạy bởi các thẩm phán. Các sinh viên luật sẽ được dạy cách làm thế nào để giải
quyết những vụ án cụ thể như cách các thẩm phán vẫn thực hiện. Chẳng hạn những
sinh viên tập sự sẽ được giao nhiệm vụ viết các bản án như các thẩm phán thực thụ
vẫn làm. Những sinh viên tập sự phải học tập chăm chỉ để có thể vượt qua kỳ thi
quốc gia lần thứ II- kỳ thi chủ yếu sát hạch các kỹ năng và kiến thực pháp luật thực
tiễn. Các sinh viên tập sự không chỉ cần nắm chắc pháp luật mà họ còn phải học để
có đủ khả năng phân tích các án lệ trong các tập báo cáo pháp luật. Bằng cách này
họ sẽ làm thỏa mãn các đòi hỏi ngặt nghèo của các thẩm phán trong hội đồng sát
hạch của kỳ thi quốc gia lần thứ II trong đào tạo luật ở nước Đức.

495
Repetitor là một giáo viên tư nhân họ giảng dạy theo hình thức gia sư cho sinh viên luật chuẩn bị cho kỳ
thi quốc gia lần thứ I. Đây là một kỳ thi rất kho với các sinh viên. Theo thống kê có khoảng 30.% sinh viên
trượt kỳ thi này.
 191

Phần IV
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ NHỮNG
KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM
CHƯƠNG 9
NGHIÊN CỨU ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM
9.1. Giới thiệu
Khi nghiên cứu vấn đề về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay,
sự khái quát về hệ thống pháp luật Việt Nam trong những năm đổi mới sẽ rất có ý
nghĩa cho việc nhận diện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và hệ thống tổ
chức toà án nói riêng. Đây là những kiến thức nền tảng cho việc hiểu về hệ thống
pháp luật Việt Nam nói chung và hệ thống tòa án nói riêng. Nội dung chính trong
phần IV của luận án xoay quanh vấn đề làm thế nào để hệ thống pháp luật Việt Nam
tiếp nhận một mô hình án lệ phù hợp. Mô hình này dựa trên sự học hỏi những lý
luận và thực tiễn của học thuyết án lệ các hệ thống pháp luật nước ngoài đã được đề
cập trong luận án này. Trong khi môi trường văn hoá pháp lý ở Việt Nam chưa thừa
nhận phổ biến án lệ và thực tiễn áp dụng án lệ trong pháp luật Việt Nam chưa rõ
ràng, thì những kiến nghị đưa ra cho vấn đề này là thực sự cần thiết. Tuy nhiên, mục
đích tiếp cận và học hỏi kinh nghiệm nước ngoài luôn cần đòi hỏi phải phù hợp với
bối cảnh hiện tại và xu hướng phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam.
Từ năm 1986 Việt Nam đã thực hiện chính sách đổi mới trong một cố gắng
chuyển đổi nền kinh tế theo cơ chế thị trường, định hướng XHCN.496 Việc cải cách
pháp luật cho đến nay được coi là một cấu thành quan trọng cho chính sách đổi mới
của Việt Nam. Sự mở cửa và cải cách pháp luật đã dần dần làm cho hệ thống pháp
luật Việt Nam thoát khỏi sự ảnh hưởng của mô hình pháp luật Xô Viết trên nhiều
lĩnh vực pháp luật.497 Cần nhấn mạnh rằng, sau năm 1975, hệ thống pháp luật Việt
Nam được xây dựng trên cơ sở mô hình pháp luật của Liên Xô cũ, trong điều kiện
Nhà nước duy trì cơ chế kinh tế tập trung bao cấp. Vào giữa những năm 1980, nền
kinh tế Việt Nam phải đối mặt với những khó khăn về lương thực hàng hoá. Trong
bối cảnh đó Đảng cộng sản Việt Nam đã phát động phong trào đổi mới để vượt qua
những khó khăn về kinh tế và đổi mới chính sách lãnh đạo đất nước cho thích ứng
496
Xem: Nghị Quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI.
497
Political Report of The 6th National Congress of The Communist Party of Viet Nam, quoted in ‘Nguyen
Khac Vien, Viet Nam A Long History, The Goi Publisher, Ha Noi-2004,p.p.410-434.
 192

với tình hình biến đổi chính trị trên thế giới. Một trong những nhiệm vụ cơ bản của
chính sách đổi mới là thực hiện cải cách về kinh tế xã hội để chuyển đổi nền kinh tế
tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN. Đặc trưng
của chính sách kinh tế này là giảm bớt mô hình kinh tế tập thể, giảm bớt sự can
thiệp mệnh lệnh của nhà nước vào hoạt động kinh doanh và tạo ra sự đa dạng hoá
các thành phần kinh tế. Trong bối cảnh đó Hiến pháp năm 1980 của Việt Nam đã
được thay thế bởi Hiến pháp năm 1992.498 Sự thay đổi này tạo ra một mốc phát triển
mới cho hệ thống pháp luật Việt Nam. Theo đánh giá của cố Thủ tướng Võ Văn
Kiệt, hệ thống pháp luật Việt Nam đã có sự thay đổi mạnh mẽ sau khi Hiến pháp
1992 ra đời. Ông cho rằng “cần phải thay đổi toàn bộ cơ chế quản lý quan liêu sang
việc quản lý bằng pháp luật.”499 Có thể nói rằng, trong hơn hai thập kỷ vừa qua hệ
thống pháp luật đã đạt được những thành tựu to lớn khi so sánh với hệ thống pháp
luật trước khi công cuộc đổi mới bắt đầu.
Cần phải có sự quản lý nhà nước bằng pháp luật với nền kinh tế thị trường, với
sự thay đổi nhanh chóng của đời sống xã hội nên Quốc hội đã phải thực hiện chức
năng làm luật của mình hiệu quả nhất từ trước đến nay. Sự cấy ghép pháp luật đã
bắt đầu xuất hiện ở nhiều lĩnh vực pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Sự
ra đời của Luật Công ty của Việt Nam năm 1990 là một ví dụ rõ ràng về sự cấy
ghép pháp luật đã hiện hữu ở Việt Nam. Năm 1990 Quốc Hội đã thông qua Luật
Công ty năm 1990 với nội dung mà theo đánh giá của các chuyên gia pháp lý là luật
này có kế thừa nhiều qui định trong pháp luật về Công ty của nước Cộng hoà
Pháp.500 Từ năm 1990, Quốc hội Việt Nam đã thông qua rất nhiều văn bản pháp luật
dưới hình thức tên gọi luật, bộ luật. Ví dụ, Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, Luật
Phá sản doanh nghiệp năm 1993, Bộ luật lao động năm 1994, Bộ luật dân sự năm
1995, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996, Luật Thương mại năm 1997, Luật doanh
nghiệp năm 1999.Trước khi gia nhập tổ chức Thương mại thế giới (WTO), Việt
Nam đã phải thực hiện hài hòa hoá hệ thống pháp luật của mình để phù hợp với yêu
cầu của WTO. Trong bối cảnh này những bộ luật mới lại tiếp tục được ban hành để

498
Mark Sidel, The Constitution of Vietnam A Contextual Analysis, Hart Publishing (U.S.A), 2009, p.p. 81-
85.
499
Carol V. Rose, The New Law and Development Movement in The Post-Cold War Era: A Vietnam Case
Study, Law and Society Review 1998. ( 32 L.& Soc’y Rev. 93).
500
John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological And Cultural Analysis Of Market- Entry In
Vietnam, International & Comparative Law Quarterly, July 2002. ( 51 ICLQ 641).
 193

thay thế các bộ luật cũ đã lỗi thời. Đồng thời trong hệ thống pháp luật Việt Nam còn
xuất hiện những bộ luật có nội dung rất mới so với pháp luật Việt Nam. Cụ thể, Bộ
luật dân sự năm 2005 (thay thế Bộ luật dân sự năm 1995); Luật thương mại 2005
(thay thế Luật thương mại năm 1997); Luật Đầu tư năm 2005.v.v. Thực sự, sẽ cần
thêm nhiều thời gian trong đề tài này cho việc liệt kê đa dạng hoá các văn bản pháp
luật mà Quốc hội đã ban hành. Thêm vào đó văn bản hướng dẫn pháp luật để thi
hành các luật nói trên của Chính phủ và các Bộ, các cơ quan Nhà nước khác thực sự
là vô cùng lớn và không thể hệ thống hoá hết. Thực tế này cho thấy một điều rằng
sau đổi mới, hệ thống pháp luật Việt Nam (ít nhất là trong lĩnh vực luật tư) đã có sự
thay đổi. Từ chỗ bị ảnh hưởng bởi pháp luật Liên Xô cũ và các nước Đông Âu, các
yếu tố pháp luật phương Tây đã được tiếp nhận vào Việt Nam. Nhìn một cách khái
quát, hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều đặc trưng của một hệ thống pháp luật
dựa trên nền tảng pháp điển hoá các luật và bộ luật. Một vấn đề nảy sinh là Việt
Nam đã tham khảo và tiếp thu kinh nghiệm pháp luật nước ngoài trong việc xây
dựng các luật, bộ luật từ hệ thống pháp luật các nước ở Châu Âu hoặc ở đâu đó trên
thế giới, nhưng chúng ta đã bỏ qua việc tiếp nhận các quan điểm học thuyết pháp lý
để hỗ trợ các văn bản luật pháp điển hoá nói trên áp dụng hiệu quả trong thực tiễn.
Tuy nhiên, không giống như các nước Châu Âu lục địa, theo Hiến pháp Việt
Nam năm 1992, các toà án của Việt Nam không có chức năng giải thích pháp luật
khi áp dụng pháp luật trong một vụ án cụ thể. Ở Việt Nam không có một truyền
thống sử dụng án lệ trong trường hợp tòa án cần giải thích các vấn đề mà luật chưa
rõ, hoặc giải thích các nguyên tắc chung của pháp luật.
Trong thời gian gần đây việc cải cách hệ thống pháp luật ở Việt Nam đã có
những hành động thực tế chú ý đến việc cải cách hệ thống toà án ở Việt Nam. Trong
đó, vai trò lãnh đạo của Đảng ta luôn giữ vai trò quan trọng trong mỗi chính sách
đổi mới. (1) Nghị quyết số 08/NQ-TW năm 2002 về “Nhiệm vụ quan trọng của cơ
quan tư pháp trong thời gian tới’’. (2) Nghị quyết số 49/NQ-TW về “Chiến lược cải
cách tư pháp đến năm 2020’’ của Bộ Chính trị ngày 02/06/2005 đã đề ra mục đích
“Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp
dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm và tái thẩm.”501
Kể từ năm 2004, Toà án nhân dân tối cao của nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa

501
Xem: Nghị Quyết 49/NQ-TW ngày 02/06/2005 về Chiến lược cải cách Tư pháp.
 194

(CHXHCN) Việt Nam đã lần đầu tiên cho công bố các quyết định giám đốc thẩm
của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (các vụ án dân sự, hình sự, kinh
tế, lao động, thương mại đã được xét xử trong năm 2003 và 2004). Đây là một sự
kiện lịch sử trong hoạt động của ngành tòa án của nước ta. Sự kiện này càng có ý
nghĩa hơn, bởi nó bắt đầu một nhiệm vụ thường xuyên của Toà án nhân dân tối cao
là phải thường xuyên công bố các quyết định xét xử của cơ quan này. Năm 2008,
2009, và 2010 Toà án nhân dân tối cao tiếp tục công bố các tập quyết định xét xử
giám đốc thẩm về hình sự, dân sự, kinh tế, thương mại, lao động của các năm từ
2005 đến 2006, 2007, 2008, 2009. Có thể nói rằng, Toà án nhân dân tối cao đã có
bước tiến quan trọng để đi theo thông lệ chung của các toà án các nước trên thế giới
là phải thường xuyên công bố công khai các quyết định xét xử.502 Tuy nhiên, cũng
cần nói thêm rằng việc công bố công khai các quyết định giám đốc thẩm của Toà án
nhân dân tối cao là một trong những cố gắng của Việt Nam thể hiện từng bước
trong việc tuân thủ các yêu cầu của Hiệp định Thương mại Việt Nam- Mỹ( BTA),
và các yêu cầu về minh bạch hoá pháp luật của WTO mà hệ thống pháp luật Việt
Nam cần phải từng bước đáp ứng.
Vấn đề đặt ra là làm thế nào để các tòa án của Việt Nam có thể tận dụng mọi
lợi ích từ việc công bố bản án của Toà án nhân dân tối cao, chứ không chỉ dừng lại
trước yêu cầu cần đáp ứng đòi hỏi của BTA hay của WTO. Cho đến nay án lệ ở
Việt Nam chưa được sử dụng trong thực tiễn như án lệ đã và đang được sử dụng ở
nhiều nước trên thế giới (cụ thể giống với thực tiễn sử dụng án lệ được mô tả trong
các hệ thống pháp luật nước ngoài thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án này).
Thực sự, án lệ trong pháp Việt Nam không được coi là một hình thức pháp luật cả
góc độ lý thuyết và thực tiễn. Ở Việt Nam, khái niệm về pháp luật thường được gắn
với quan điểm về hình thức pháp luật thực định. Pháp luật thường phải được coi là
“hệ thống văn bản qui phạm do nhà nước ban hành’’. Do đó, khái niệm về pháp luật
về chính thức ở Việt Nam gắn với hình thức văn bản qui phạm pháp luật (legal
normative documents (LND). Vậy vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt
Nam như thế nào?
Sẽ là quá vội vàng khi chúng ta cho rằng việc Toà án nhân dân tối cao từng
502
Steve Parker, John Bentley, Đăng Tải Các Bản Án, Quyết định Của Tòa Án Là Góp Phần Hòan Thiện Hệ
Thống Pháp Luật Việt Nam Và Thúc Đẩy Quá Trình Hội Nhập Quốc Tế Của Việt Nam, trong cuốn ‘Tòa Án
Nhân Dân Tối Cao, Quyển I Các Quyết Định Giám Đốc Thẩm Của Hội Đồng Thẩm Phán Tòa Án Nhân Dân
Tối Cao, Hà Nôi-2004, tr.12.
 195

bước tạo thói quen trong việc công bố các bản án giám đốc thẩm của nó sẽ làm thay
đổi tư duy án lệ ở Việt Nam. Như chúng ta đã thấy sự kiện này không ngay lập tức
làm thay đổi quan niệm đối với án lệ và việc sử dụng nó trong hệ thống pháp luật
Việt Nam. Tôi cho rằng, hiện nay các thẩm phán, luật sư Việt Nam đang gặp rất
nhiều thách thức trong việc sử dụng án lệ ở Việt Nam. Có rất nhiều câu hỏi đặt ra
cần được tranh luận như: Án lệ có phải là một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam
hay không? Nếu chấp nhận án lệ thì giá trị hiệu lực của nó như thế nào? Việc công
bố và sử dụng án lệ trong hệ thống Toà án ở Việt Nam sẽ như thế nào? Quyền tiếp
cận và sử dụng các bản án như là phương tiện để tạo ra yếu tố công bằng, thống
nhất và tính chắc chắn của pháp luật sẽ được thể hiện như thế nào.?
Việc cải cách hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan mật thiết đến xu
hướng hội nhập và toàn cầu hoá. Trong xu hướng này sự tác động và ảnh hưởng lẫn
nhau giữa các hệ thống pháp luật càng trở lên mạnh mẽ và sự tiếp nhận, chuyển hoá
và hài hoà hoá các yếu tố hợp lý của các hệ thống pháp luật khác nhau là một quá
trình tất yếu.503 Để giải quyết vấn đề về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam
hiện nay, theo tôi một giải pháp mang tính khoa học, thực tiễn cao nhất là chúng ta
cần phải tiến hành nghiên cứu toàn diện và hệ thống về án lệ cũng như những khía
cạnh có liên quan đến nó. Những kết quả nghiên cứu về án lệ trong hệ thống pháp
luật nước ngoài sẽ là phương pháp để Việt Nam tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài để
làm cho nguồn luật án lệ ngày càng phát huy vai trò quan trọng của nó trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Ngoài ra án lệ còn có một vai trò vô cùng hữu ích khi nó
được vận dụng hợp lý vào đào tạo luật ở Việt Nam, góp phần đưa chất lượng đào
tạo luật và nghề luật của Việt Nam đáp ứng với yêu cầu của nền kinh tế thị trường
và hội nhập quốc tế.
Như đã trình bày, trong phần thứ II,III của luận án, những vấn đề cơ bản về lý
luận và thực tiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật các nước Anh, Mỹ, Pháp,
Đức lần lượt được giới thiệu. Trong phần VI của luận án, những khái quát về lý
luận án lệ ở Việt Nam sẽ được phân tích, trên cơ sở đó để đi đến so sánh và với mô
hình học thuyết án lệ của hai hệ thống pháp luật Common law và civil law.

503
Lê Minh Tâm, Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam những vấn đề lý luận và thực tiễn
( Sách chuyên khảo), NXB Công An ND, HN 2003, tr. 172.
 196

9.2. Quan điểm về án lệ ở Việt Nam

Về mặt lịch sử, hiện nay không có nhiều bằng chứng cho thấy các thẩm phán
Việt Nam pháp luật thời kỳ phong kiến ở Việt Nam đã sử dụng đến án lệ (tiền lệ
pháp) trong hoạt động xét xử của họ. Mặt khác, hiện tại trong kho tàng lịch sử pháp
luật phong kiến Việt Nam cũng không có bằng chứng rõ ràng về lý luận của việc
vận dụng án lệ trong pháp luật phong kiến. Tuy nhiên, qua các qui định của Bộ luật
Hồng Đức thời Lê504, chúng ta có thể thấy một số điều luật được biên soạn trên cơ
sở án lệ. Ví dụ, Điều 396 của Luật Hồng Đức qui định “Phạm giáp có hai người con
trai: Phạm Ất con trai trưởng, Phạm Bình con thứ. Ông phạm Giáp có ruộng đất
hương hoả giao cho con trai trưởng là Phạm Ất trông giữ. Phạm Ất đã đem 2 mẫu
ruộng ấy nhập vào ruộng đất của mình, sau đó chia cho các con chỉ để lại 5 sào cho
con trai Phạm Ất cất giữ làm hương hoả. Con trai Phạm Ất lại sinh toàn con gái.
Phạm Bình là con thứ nhưng lại có con trai, người này lại sinh được cháu trai. Thì
số 5 sào hương hoả phải giao cho cháu trai của Phạm Bình.” Không giống với các
điều luật khác trong các bộ luật cổ của lịch sử pháp luật Việt Nam, cách thể hiện qui
phạm trong Điều 396 Bộ luật Hồng Đức đã có xu hướng gắn kết án lệ với sự thể
hiện qui định của pháp luật. Trong thời kỳ nhà Nguyễn, án lệ đã từng được sử dụng
trong lĩnh vực luật hình sự, tuy nhiên sự áp dụng nó rất hạn chế.505

Hệ thống pháp luật Việt Nam đã có sự thay đổi khi thực dân Pháp đặt ách đô
hộ và thiết lập sự cai trị ở Việt Nam. Về mặt lịch sử có thể coi Thực dân Pháp đặt
ách đô hộ ở Việt Nam từ năm 1858 đến năm 1945. Khi đến Việt Nam, người Pháp
đã tìm cách áp đặt pháp luật của họ ở Việt Nam. Bằng chứng là năm 1883, chính
quyền Pháp cho ban hành ở Nam Kỳ Bộ Luật dân sự giản yếu. Bộ luật này được coi
là nguyên mẫu sao chép Bộ Luật Dân sự 1804 của Pháp. Tuy nhiên, khi du nhập
vào Việt Nam, dưới hình thức tiếng Việt nó được lược giản đi. Vì vậy gọi là Bộ
Luật Dân sự giản yếu. Dưới ảnh hưởng của Pháp, các Bộ luật dân sự Bắc kỳ năm
1931, Bộ luật dân sự Trung kỳ (Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật) năm 1936 lần lượt

504
Bộ luật Hồng Đức được ban hành vào thời gian từ năm 1429 đến năm 1449 trong thời kỳ nhà Lê.
505
Nguyễn Anh Tuấn, Nguồn Của Luật Hình Sự Việt Nam, Nhà Xuất Bản Chính Trị Quốc Gia, Hà Nôi,
2010, tr.101-106.
 197

được ban hành ở Việt Nam.506 Cả ba Bộ luật dân sự này, đều chịu ảnh hưởng khá rõ
về tư duy thiết lập các quan hệ dân sự của Pháp. Trong suốt thời gian đô hộ Việt
Nam, thực dân Pháp dần từng bước thiết lập hệ thống Toà án Pháp ở Việt Nam. Các
học thuyết pháp lý về dân sự, cũng như tư duy án lệ được truyền bá vào văn hoá
pháp lý Việt Nam. Các bản án của Toà phá án của Pháp được giới thiệu trong các
tạp chí luật ở Việt Nam, như Đông-dương-tư pháp tập san (Journal judiciaire de
L’indochine). Xu hướng ảnh hưởng bởi văn hoá pháp lý của Pháp đã kéo dài ở miền
Nam Việt Nam cho tới tận năm 1975. Vũ Văn Mẫu đã tiếp nhận quan điểm về án lệ
trong pháp luật Pháp và giới thiệu trong các sách báo dùng cho giảng dạy luật dân
sự ở Sài Gòn.507 Ông cho rằng, điều 4 của Bộ luật dân sự giản yếu Việt Nam năm
1883, Điều 5 Bộ Luật dân sự Bắc và Trung kỳ đã qui định “Thẩm phán nào thoái
thác không xét xử, viện dẫn luật không qui định, luật tối nghĩa hay thiếu sót thì có
thể bị truy tố về tội không chịu xét xử’’. Ông cũng cho rằng điều luật này được
chuyển dịch từ Điều 4 Bộ luật dân sự của Pháp năm 1804. Vũ Văn Mẫu cho rằng,
án lệ là một nguồn luật cần thiết bổ trợ cho các qui phạm trong các bộ luật đã được
pháp điểm hóa như Bộ luật dân sự.508 Theo ông, điều 4 của Bộ luật dân sự giản yếu
Việt Nam năm 1883 nên được hiểu đó là chủ ý của nhà làm luật ủng hộ các thẩm
phán có thể linh hoạt trong xét xử khi các qui phạm của văn bản luật dân sự thành
văn không rõ ràng. Vũ Văn Mẫu cho rằng án lệ có vai trò là cơ sở để phát triển, thay
đổi pháp luật mà ông gọi là các “cuộc dự bị pháp luật’’.
“Ở phương Tây, án lệ không phải chỉ có một vai trò duy nhất là giải thích pháp
luật. Nhiều khi đứng trước một nhu cầu mới của xã hội, án lệ đã bước ra ngoài
phạm vi tiêu cực và lãnh một nhiệm vụ tích cực. Dưới hình thức giải thích pháp
luật, án lệ đã tiến xa hơn ý nhà làm luật, mục đích để điều hoà pháp luật với nhịp
tiến hoá của xã hội.’’509
Cũng trong môi trường văn hoá pháp lý của miền Nam Việt Nam truớc những
năm 1975, vai trò của án lệ được đề cao trong đào tạo nghề luật ở Sài Gòn. Vào
những năm 1960 bởi Trần Thục Linh và Nguyễn Văn Thọ. Hai tác giả này đã biên
dịch các án lệ quan trọng của Pháp ‘Les grands arrêts de la jurisprudence civile’

506
Xem : Nguyễn Văn Nam, Sự Ảnh Hưởng Của Hệ Thống Pháp Luật Châu Âu Lục Địa Đối Với Hệ Thống
Pháp Luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật Học, 2004, tr. 37-43.
507
Vũ Văn Mẫu, Dân Luật Lược Giảng, Sài Gòn 1968.
508
Sđd, tr. 154-165.
509
Sđd, tr. 162.
 198

sang tiếng Việt để giới thiệu ở Việt Nam.510 Theo hai tác giả, án lệ đóng vai trò
không thể thiếu trong đào tạo luật và hệ thống pháp luật không thể điều chỉnh chi
tiết nếu thiếu sự hỗ trợ của án lệ. Vào đầu những năm 1970, Lê Tài Triển, một luật
gia ở Sài gòn đã cho rằng các qui định trong một bộ luật sẽ như một bức tường trơ
trụi nếu nó thiếu sự giải thích bởi các án lệ.511
Cần nói thêm rằng, tư duy pháp luật của Pháp đã ảnh hưởng sâu sắc trong môi
trường văn hoá pháp lý của chế độ cũ ở miền Nam Việt Nam, thậm chí kéo dài tới
20 năm sau khi thực dân Pháp rút khỏi Việt Nam vào năm 1954. Trong hệ thống
pháp luật của chính quyền Ngụy ở Sài Gòn được thiết lập dưới sự hậu thuẫn của Mỹ
cho thấy không có bằng chứng rõ rệt về việc thông luật của Mỹ (common law) được
phát triển và làm thay đổi toàn bộ hệ thống pháp luật của Pháp đã để lại ở miền
Nam trước đó. Trên thực tế pháp luật của Pháp đã tồn tại ở miền Nam Việt Nam
cho đến năm 1975 khi chính hệ thống pháp luật Việt Nam Cộng Hoà bị bãi bỏ.
Sau chiến thắng chống lại sự xâm lược của Mỹ, từ ngày 30 tháng 4 năm 1975
đất nước Việt Nam được thống nhất. Trong bối cảnh ấy, Việt Nam nhanh chóng xây
dựng hệ thống pháp luật theo mô hình pháp luật XHCN của Liên Xô và các nước
Đông âu cũ. Trước thời kỳ đổi mới ở Việt Nam, trong môi trường văn hoá pháp lý ở
Việt Nam trong một thời gian dài đã không có sự kế thừa tích cực các giá trị pháp
luật, các học thuyết pháp lý của Pháp đã du nhập vào Việt Nam. Đã từng hình thành
một quan niệm sai lầm trong nghiên cứu và giảng dạy pháp luật ở Việt khi phủ nhận
giá trị pháp luật tư sản, các học thuyết pháp lý, trong đó có cả học thuyết về án lệ vì
chúng rất khó thích hợp với môi trường văn hoá pháp lý của hệ thống pháp luật
XHCN ở Việt Nam. Thêm vào đó, các sách báo pháp lý của chế độ cũ không được
phổ biến rộng rãi ở Việt Nam, nên những ảnh hưởng của pháp luật Pháp nhanh
chóng mất đi, trong đó có cả những quan điểm về án lệ trong hệ thống pháp luật
như đã trình bày ở trên.
Liên quan đến khái niệm về án lệ trong môi trường văn hoá pháp lý Việt Nam
trong bối cảnh chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi pháp luật Liên Xô cũ. Theo đó, quan
điểm phổ biến là các toà án có chức năng đơn thuần là áp dụng Hiến pháp, Luật,
Pháp lệnh, văn bản dưới luật và các văn bản qui phạm pháp luật do Toà án nhân dân

510
Trần Thục Linh, Nguyễn Văn Thọ, Những Án Lệ Quan Trọng Dân Luật , Viện Đại Học Huế.1962.
511
Lê Tài Triển, Luật Thương Mại Việt Nam Dẫn Giải, Kim Lai An Quan Saigon, 1972, tr.x.
 199

tối cao ban hành. Theo điều 131 Hiến pháp 1980 qui định ‘khi xét xử thẩm phán và
hội thẩm nhân dân độc lập và chỉ tuân theo pháp luật’. Khái niệm về pháp luật ở
Việt Nam như đã nói không bao gồm hình thức tiền lệ pháp (án lệ). Quan điểm lý
luận này đã tồn tại trong đào tạo nghề luật ở Việt Nam một thời gian rất dài, thậm
chí đến nay cần phải có cách đặt vấn đề mới đối với “hình thức pháp luật’’ xã hội
chủ nghĩa ở Việt Nam thì mới có thể vượt qua được định kiến coi án lệ không phải
là một hình thức pháp luật. Như giáo trình về Lý luận chung về Nhà nước và Pháp
luật của Trường Đại học luật đã viết “Tiền lệ pháp là hình thức nhà nước thừa nhận
các quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan xét xử cấp trên khi giải quyết
các vụ việc cụ thể, làm cơ sở áp dụng đối với trường hợp tương tự. Hình thức này
xuất phát từ hoạt động của cơ quan hành pháp và tư pháp nên dễ tạo ra sự tuỳ tiện,
ảnh hưởng đến tính thống nhất của pháp luật, không phù hợp với nguyên tắc pháp
chế xã hội chủ nghĩa là phải tôn trọng tính tối cao của Hiến pháp và pháp luật, bảo
đảm tính thống nhất của pháp chế. Cho nên tiền lệ pháp cũng không được coi là một
hình thức cơ bản của pháp luật xã hôị chủ nghĩa”.512 Tương tự như vậy, PGS Thái
Vĩnh Thắng cho rằng án lệ không thể là nguồn luật của pháp luật xã hội chủ nghĩa.
Ông cho rằng hiện tại pháp luật bao gồm văn bản qui phạm pháp luật và tập quán.
Tuy nhiên, ông cho rằng án lệ có thể được áp dụng để giải quyết các tranh chấp
quốc tế thương mại quốc tế khi có liên quan đến Việt Nam, mà trong đó các bên lựa
chọn pháp luật nước ngoài để giải quyết tranh chấp.513
Bàn luận về án lệ và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam gần
đây đã thu hút được sự chú ý của các nhà nghiên cứu pháp luật. Điều này có thể một
phần được lý giải bởi tư tưởng đổi mới của Nghị quyết 49/NQ-TW, theo đó đưa ra
yêu cầu đối với việc đổi mới chức năng của Toà án nhân dân tối cao trong đó có vai
trò phát triển án lệ. Có thể nói trên tinh thần của Nghị quyết 49/NQ-TW, các vấn
đề lý luận về án lệ trong môi trường văn hoá pháp lý Việt Nam đang được tiếp cận
rất cởi mở. Tác giả của luận án đã từng nêu quan điểm của mình trong một bài báo
đăng trên ‘Tạp chí Hiến kế lập pháp’ số 03 năm 2005 rằng án lệ cần thiết được thừa
nhận là một nguồn luật hỗ trợ trong hệ thống các nguồn luật chính thức trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Lý do của sự khẳng định dựa trên cơ sở sự tương đồng

512
Xem, Trường Đại Học Luật Hà Nôi, Giáo Trình Lý luận Nhà Nước và Pháp Luật, Nhà xuất bản Tư pháp,
2006, tr.354-355.
513
Trường Đại Học Luật Hà Nôi, Giáo Trình Luật So Sánh, Nhà xuất bản Công An nhân dân, tr. 319.
 200

của hệ thống pháp luật Việt Nam đối với hệ thống pháp luật dân luật thành văn ở
Châu Âu hơn là so với các hệ thống pháp luật thông luật. Vì vậy mà các hạt nhân
hợp lý của học thuyết án lệ của các nước thuộc hệ thống pháp luật dân sự thành văn
có thể được tiếp nhận vào Việt Nam. Tuy nhiên, vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam
cần phải có những nghiên cứu thận trọng. Nếu nói đến thừa nhận vai trò của án lệ
dù là nguồn luật mang tính bắt buộc hay mang tính hỗ trợ các nguồn luật khác thì
cần phải tính đến việc thừa nhận thẩm quyền giải thích pháp luật của thẩm phán. Do
đó, nếu ai đó bảo vệ theo quan điểm này thì việc chấp nhận án lệ ở Việt Nam có thể
dẫn đến đòi hỏi phải bổ sung một số qui định trong hệ thống văn bản qui phạm pháp
luật như: Hiến pháp 1992, Luật tổ chức Toà án nhân dân năm 2002. Hiện nay ở Việt
Nam, thẩm quyền giải thích pháp luật được giao cho Uỷ ban thường vụ Quốc hội
(Điều 91, Hiến pháp 1992). Thực tiễn, cơ quan này không thường xuyên sử dụng
quyền, và chức năng giải thích pháp luật của nó. Điều này cho thấy sự khác biệt rất
nhiều nếu so sánh với các hệ thống pháp luật Anh, Mỹ, Pháp, Đức, tuỳ theo mức độ
khác nhau, nhưng thẩm phán trong các hệ thống nước ngoài nói trên đều có chức
năng chính thức giải thích pháp luật. Chức năng giải thích pháp luật của tòa án ở
Việt Nam khác với chức năng của các hệ thống tòa án của hệ thống tòa án các nước
Anh, Mỹ, Pháp, Đức đã được đề cập trong phạm vi nghiên cứu của luận án này.
Như đã phân tích trong luận án tại chương 7 và 8, mặc dù hệ thống pháp luật của
Pháp và Đức không phải là hệ thống pháp luật thông luật ( common law system),
nhưng các thẩm phán của các tòa án Pháp và Đức (đặc biệt là các Tòa án cấp tối
cao) luôn có thẩm quyền giải thích pháp luật trong khi áp dụng pháp luật đối với các
vụ án cụ thể. Qua hoạt động này, các tòa án cấp tối cao ở Pháp và Đức đã tạo ra án
lệ. Đối với hệ thống pháp luật Việt Nam, theo Điều 130, Hiến pháp năm 1992 qui
định “trong quá trình xét xử thẩm phán và hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp
luật”. Thông qua qui định mang tính hiến định này có thể nói các thẩm phán ở Việt
Nam luôn bị giới hạn quyền ra các quyết định trong xét xử với các vụ án trên cơ sở
của pháp luật.
9.3. Khái niệm nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam
Khi nói về vị trí của án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam, một vấn đề rất
quan trọng cần nhận thức rằng án lệ về cơ bản không được thừa nhận là một nguồn
luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Có thể hiểu điều này thông qua những thảo
luận gần đây về vị trí của án lệ trong các đề xuất sửa đổi Bộ luật Tố tung Dân sự
 201

(BLTTDS) năm 2004. Ngày 21 tháng 08 năm 2010 Ủy Ban thường vụ Quốc Hội đã
thảo luận về dự thảo Điều 18ª của dự thảo sửa đổi BLTTDS với qui định “khi xét
xử, thẩm phán, hội thẩm nhân dân phải tham khảo bản án, quyết định đã có hiệu lực
pháp luật của cấp trên giải quyết các vụ việc tương tự nhằm bảo đảm tính thống
nhất và tránh mắc lại sai lầm trong việc áp dụng pháp luật”.514 Buổi thảo luận đã kết
thúc trong buổi chiều cùng ngày với kết luận của bà Lê Thị Thu Ba, Chủ tịch Ủy
ban Tư pháp của Quốc hội đã nhấn mạnh “sự thừa nhận án lệ ở Việt Nam cần phải
được nghiên cứu sâu thêm”. Cũng có quan điểm khác trong Ủy ban thường vụ Quốc
hội cho rằng “vấn đề về án lệ chưa thực sự chín muồi để chấp nhận trong hệ thống
pháp luật Việt Nam.”515
Vậy vấn đề đặt ra là khi nào thì sẽ là thời gian chín muồi để thừa nhận án lệ
với tư cách là một nguồn luật vào hệ thống pháp luật Việt Nam. Trong các phần tiếp
theo của luận án sẽ có những phân tích mang tính hệ thống để nhằm trả lời cho câu
hỏi vừa nêu. Thực sự vấn đề án lệ là một chủ đề phức tạp trong văn hóa pháp lý ở
Việt Nam. Hiện tại, một mặt Việt Nam mong muốn tiếp nhận án lệ vào hệ thống
pháp luật của mình. Nhưng mặt khác, ở Việt Nam vẫn chưa có quan điểm rõ ràng về
mối quan hệ giữa án lệ và văn bản qui phạm pháp luật. Mặc dù hệ thống pháp luật
Việt Nam đã thay đổi nhanh chóng từ mô hình pháp luật Xô Viết sang hình thức
pháp luật phù hợp với nền kinh tế thị trường (trong điều kiện định hướng XHCN ở
Việt Nam), nhưng khái niệm về pháp luật dựa trên hình thức văn bản của chủ nghĩa
pháp luật thực định vẫn gắn sâu vào văn hóa pháp lý Việt Nam. Chính điều này đã
là nhân tố khó khăn cho sự chấp nhận án lệ là một nguồn luật trong hệ thống pháp
luật Việt Nam.
Khái niệm chính thức về pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam có thể
được hiểu pháp luật là một hệ thống các qui tắc xử sự do cơ quan nhà nước ban
hành. Cách hiểu này đã có ảnh hưởng lâu dài đến nhiều khía cạnh trong văn hóa
pháp lý của Việt Nam. Hiện tượng này cũng giống như trạng thái của khái niệm về
pháp luật của Cộng hòa Séc trước năm 1989, theo các nhà luật học ở Séc “pháp luật
không gì hơn ngoài hệ thống các qui phạm”516. Tương tự, chúng ta có thể nhìn thấy

514
http://www.thanhnien.com.vn/News/Pages/201034/20100821094153.aspx
515
http://vneconomy.vn/20100821011420908p0c9920/chua-dua-an-le-vao-cong-tac-xet-xu-cua-toa-an.htm
516
Zdenek Kühn, Precedent in The Czech Republic: in ‘Ewoud Hondius, General Report, In Precedent And
The Law, Bruylant Bruxelles, 2007,p.377.’
 202

quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thực định văn bản về pháp luật ở Ba lan, là một
trong những nước XHCN cũ ở Đông Âu. Cụ thể Điều 87 Hiến pháp Ba Lan qui
định nguồn của hệ thống pháp luật Ba lan gồm: Hiến pháp, Luật, các Điều ước quốc
tế đã được phê chuẩn, và các qui định (dưới luật). Như vậy, không có gì ngạc nhiên
khi đề cập đến khái niệm chính thức về pháp luật trong thực thi nhiệm vụ của mình
thẩm phán, công chức, viên chức nhà nước ở Việt Nam chỉ coi pháp luật là hình
thức những văn bản pháp luật được liệt kê trong trong Hiến pháp năm 1992 và sự
chi tiết hóa các văn bản luật đó trong Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật
năm 2008. Hiện tại hệ thống văn bản qui phạm pháp luật ở Việt Nam có thể khái
quát như sau:
Hiến pháp là luật tối cao của cả hệ thống pháp luật Việt Nam. Hiến pháp đầu
tiên của Việt Nam được ra đời vào năm1946, sau 3 bản Hiến pháp lần lượt ra đời kế
tiếp nhau vào các năm 1959, 1980 và Hiến pháp năm 1992 là bản Hiến pháp hiện
hành của Việt Nam.517 Vị trí của Điều ước quốc tế có thể được xếp sau Hiến pháp
và trên các luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Hiện nay, Hiến pháp năm 1992
không xác định rõ vị trí của Điều ước quốc tế trong hệ thống các nguồn luật ở Việt
Nam. Nhưng theo Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 thì
qui định của Điều ước quốc tế phải phù hợp với Hiến pháp.518 Trong mối quan hệ
với pháp luật quốc gia, Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết sẽ được ưu
tiên áp dụng trong trường hợp có qui định khác nhau giữa Điều ước quốc tế và pháp
luật trong nước. Vị trí thứ ba của nguồn văn bản pháp luật là hệ thống các văn bản
qui phạm pháp luật được xác định bởi Hiến pháp và Luật ban hành văn bản qui
phạm pháp luật năm 2008.519

517
Mark Sidel, Law Reform In Vietnam: The Complex Transition From Socialism and the Soviet Model In
Legal Scholarship and Training, UCLA Pacific Basin Law Journal, Spring, 1993.
518
Xem: Điều 6 của Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện Điều ước Quốc tế năm 2005.
519
Hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật ở Việt Nam theo Điều 2,Luật ban hành văn bản qui phạm pháp
luật năm 2008 như sau;
1. Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội.
2. Pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội.
3. Lệnh, quyết định của Chủ tịch nước.
4. Nghị định của Chính phủ.
5. Quyết định của Thủ tướng Chính phủ.
6. Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, Thông tư của Chánh án Toà án nhân dân tối
cao.
7. Thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao.
8. Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ.
9. Quyết định của Tổng Kiểm toán Nhà nước.
10. Nghị quyết liên tịch giữa Uỷ ban thường vụ Quốc hội hoặc giữa Chính phủ với cơ quan trung ương của tổ
 203

Vị trí của án lệ ở Việt Nam với tư cách là nguồn luật không chính thức ở
Việt Nam được hiểu như thế nào? Đây là một câu hỏi gây nhiều tranh cãi. Mặc dù ở
Việt Nam ngày càng có nhiều nhà nghiên cứu kêu gọi cần phải có cách tiếp cận
uyển chuyển đối với khái niệm về nguồn luật, nhưng văn hóa pháp lý của Việt Nam
nhìn chung vẫn không có cách tiếp cận khái niệm về pháp luật như ở các nước
phương Tây. Đó là pháp luật không chỉ bao gồm các nguồn luật chính thức mà nó
còn cả các nguồn luật không chính thức. Ở Việt Nam, có nhiều người cho rằng pháp
luật chỉ bao gồm nguồn chính thức và sẽ không có ý nghĩa gì khi cho rằng pháp luật
bao gồm cả các nguồn luật không chính thức như án lệ, các quan điểm học thuyết
pháp lý, các công trình nghiên cứu. Như vậy, còn nhiều luật gia, thẩm phán ở Việt
Nam đã hiểu biết chưa đầy đủ về vị trí của nguồn luật không chính thức trong hệ
thống pháp luật. Điều này có thể lý giải bởi sự ảnh hưởng sâu sắc từ chủ nghĩa luật
thực định văn bản. Chúng ta cần nhận thấy rằng, theo cách tiếp cận của các quan
điểm luật học so sánh phương Tây, nguồn của pháp luật bao gồm nhiều loại nguồn
mà chúng có thể có vai trò và ảnh hưởng khác nhau đến việc áp dụng pháp luật
trong thực tiễn. Cách tiếp cận này vẫn còn rất khó cho nhiều người ở Việt Nam chấp
nhận. Vì vậy, thẩm phán ở Việt Nam dường như chỉ tập trung và quan tâm đến
nguồn luật chính thức thức, đây chính là cản trở lớn nhất cho sự thừa nhận án lệ ở
Việt Nam. Sự đòi hỏi về hiện đại hóa hệ thống pháp luật Việt Nam trong bối cảnh
toàn cầu hóa sẽ trở thành động lực thực sự cho sự thay đổi quan điểm cứng nhắc về
khái niệm pháp luật dựa trên chủ nghĩa văn bản qui phạm sang cách tiếp cận thực tế
hơn về nguồn của pháp luật. Nếu chấp nhận những hạn chế hiện tại về quan điểm
nguồn luật không bao gồm án lệ trong số các nguồn luật không chính thức. Điều
này sẽ cản trở sự phát triển pháp luật ở Việt Nam.
Thực tiễn phát triển của pháp luật nước ta trong những năm đổi mới đến nay
đã cho thấy sự cấy ghép pháp luật đã lan tỏa trong nhiều lĩnh vực pháp luật trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Chúng ta đã học hỏi và tiếp nhận luật dân sự, thương
mại, luật cạnh tranh, luật tố tụng dân sự..v.v. từ nước ngoài vào Việt Nam. Các nhà
lập pháp của nước ta đã vay mượn rất nhiều khái niệm trong Bộ luật dân sự Pháp
1804, Bộ luật dân sự CHLB Đức 1900 để soạn thảo Bộ luật dân sự năm 1995 và

chức chính trị - xã hội.

11. Thông tư liên tịch giữa Chánh án Toà án nhân dân tối cao với Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối
cao; giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện
kiểm sát nhân dân tối cao; giữa các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ.
 204

BLDS năm 2005. Tuy nhiên, một cản trở cần tháo gỡ là các nguyên tắc, qui phạm
pháp luật trong các bộ luật nói trên trong nhiều trường hợp đã được áp dụng bởi các
thẩm phán ở Việt Nam một cách cứng nhắc, máy móc mà nó không có sự hỗ trợ của
các học thuyết pháp lý có liên quan và các án lệ. Như đã đề cập trong phần III,
chương 7 của luận án, các thẩm phán ở Pháp đã không còn áp dụng phương pháp
diễn dịch đơn thuần khi áp dụng pháp luật. Thực sự, các thẩm phán Pháp đã lưu ý
đến các án lệ mà trong đó các điều luật được giải thích trong các tình huống cụ thể.
Trong nhiều trường hợp, nếu không tham khảo nội dung của các án lệ, chúng ta sẽ
rất khó hiểu các điều luật cụ thể của Bộ luật dân sự Pháp sẽ được giải thích như thế
nào. Một thực tế được thừa nhận là, mặc dù án lệ không là nguồn luật bắt buộc
trong hệ thống pháp luật Pháp. Nhưng nó đóng vai trò to lớn trong việc giúp các
thẩm phán ở Pháp quyết định giải pháp cho các tranh chấp dân sự trong quá trình
giải quyết các tranh chấp tại tòa án. Thực tiễn này có thể nhìn thấy tương tự trong
hệ thống pháp luật Đức, như đã được miêu tả trong chương 8 của luận án này. Vì
vậy, tôi mong muốn rằng đội ngũ thẩm phán ở Việt Nam cần phải thay đổi tư duy
trong nhận thức và áp dụng pháp luật. Theo hướng thẩm phán không nên bị bó buộc
một cách đơn thuần vào việc sử dụng các nguyên tắc và qui phạm trong các bộ luật
mà bỏ qua sự tham khảo đến các án lệ. Chúng ta hãy coi án lệ là một nguồn luật có
tính chất hỗ trợ cho sự nhận thức pháp luật gắn với thực tiễn đời sống.
Sự mở rộng khái niệm về pháp luật ở Việt Nam cần quan tâm tới vấn đề nên
đề coi pháp luật là biểu hiện của văn hóa. Để từ đây đa số luật gia, thẩm phán, và
các nhà luật học ở Việt Nam sẽ nhận thức vị trí của án lệ một cách phù hợp trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Chủ đề về văn hóa pháp lý ngày càng trở thành phổ biến
trong diễn đàn của luật so sánh. Như Roger Cotterrell đã viết ý tưởng về văn hóa
pháp lý đòi hỏi phải nhìn nhận pháp luật gồm các qui phạm, thực tiễn pháp luật (án
lệ), các thể chế pháp lý và các học thuyết pháp lý.520Tất cả các yếu tố của văn hóa
pháp lý nên được nhìn nhận trong sự tác động lẫn nhau để giải thích pháp luật.
Trường phái luật thực định văn bản (Legal textualism) chỉ quan tâm đến qui phạm
pháp luật đơn thuần. Nếu tiếp cận với pháp luật theo xu hướng này thi chúng ta sẽ
không thể giải thích được làm thế nào để có một hệ thống pháp luật hoạt động tốt.
Từ những phân tích này, văn hóa pháp lý của Việt Nam nên thay đổi tới cách tiếp

520
Roger Cotterell, Comparative Law and Legal Culture, in ‘Reimann and Zimmermann, The Oxford
Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006.’,p.710.
 205

cận mềm dẻo tới pháp luật như các nước phát triển đã và đang sử dụng. Hiện nay
đang hình thành xu hướng kêu gọi sự thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật của
các nước Đông Âu. Một số học giả đã lập luận rằng việc từ chối án lệ trong một hệ
thống pháp luật sẽ tạo ra sự tụt hậu so với các hệ thống pháp luật phát triển có cách
tiếp cận mềm dẻo với sự sử dụng án lệ.521 Kühn đã cho rằng “ nếu pháp luật được
nhận thức theo cách cứng nhắc của chủ nghĩa văn bản thì ngoài các văn bản luật ra,
không có gì khác được sử dụng để giải thích pháp luật. Điều này làm cho khái niệm
về pháp luật và nguồn luật trong các nước XHCN giống với sự áp dụng luật ở một
số nước Châu Âu vào đầu thế kỷ XIX” (thời kỳ này đã có hiện tượng sùng bái và tin
rằng qui phạm pháp luật trong các bộ luật có thể điều chỉnh tất cả các vấn đề đã tiên
đoán).522 Thực trạng này giống như tình trạng của pháp luật Pháp sau ngay sau khi
bắt đầu xu hướng pháp điển hóa.
Ở Pháp hiện nay, việc tiếp cận với nguồn của pháp luật đã uyển chuyển hơn
theo cách thừa nhận sự tồn tại về vai trò giữa hai loại nguồn luật chính thức và
không chính thức. Tuy nhiên, giữa hai loại nguồn luật này trong pháp luật của Pháp
luôn có sự tác động ảnh hưởng lẫn nhau. Vì vậy mà án lệ cùng với các nguồn luật
không chính thức khác thực sự được các thẩm phán ở Pháp lưu ý và nghiên cứu
trong quá trình xét xử các vụ án cụ thể.523Gần đầy các quan điểm luật học so sánh
đã rất chú ý đến sự khái quát về bản chất các loại nguồn của pháp luật mà trong đó
có đề cao vị trí và vai trò của án lệ. Như Kaarlo Touri đã đề cập trong bài viết
‘‘Hướng tới một cái nhìn về nhiều tầng lớp của pháp luật hiện đại’’ “Towards A
Multi-Layered View of Modern Law’’ trong bài viết này ông cho rằng pháp luật
gồm cả hai mặt là các qui phạm pháp luật và thực tiễn pháp luật.524 Như đã đề cập
trong phần thứ III (Án lệ trong hệ thống pháp luật Civil law) của luận án, án lệ
không phải là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức. Nhưng
nó đã trở thành một yếu tố quan trọng trong các căn cứ để các thẩm phán của những

521
See: Lech Morawski, Torún and Marek Zirk – Sadowski, Łódź, Precedent in Poland, in D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991; The Czech Republic. Zdenek Kühn,, Precedent in The Czech Repblic: in‘Ewoud
Hondius, General Report, In Precedent And The Law, Bruylant Bruxelles, 2007,p.387.
522
Zdenek Kühn, sđd, tr.377.
523
John Bell, Sophie Boyron and Simon Whittaker, sđd, tr. 13-36.
524
Kaarlo Touri, Towards A Multi-Layered View of Modern Law, in Justice Morality and Society A Tribute
To Aleksander Peczenik On The Occation of His 60th Birthday 16 November 1997, Juristförlaget in Lund
Distribution: Akademibokhandeln I Lund, p.430.
 206

nước này đưa ra các quyết định tư pháp một cách chắc chắc và thuyết phục. Cả hai
hệ thống pháp luật Pháp và Đức là những hệ thống pháp luật dân luật thành văn,
nhưng án lệ về mặt thức tiễn (de facto) đã được chấp nhận với tư cách là một nguồn
luật không chính thức trong hai hệ thống pháp luật này. Cũng cần nhận thấy rằng,
không thể chối cãi được khi nói về cơ bản án lệ là một nguồn luật chính thức, có giá
trị bắt buộc trong hệ thống thông luật (the common law system) như Anh, Mỹ. Tuy
nhiên, các thẩm phán trong thông luật tôn trọng và tuân theo án lệ trong xét xử là
bởi vì họ tuân theo tập quán trong văn hóa pháp lý của họ. Các thẩm phán trong các
hệ thống thông luật Anh, Mỹ không tuân theo án lệ bởi nghĩa vụ bắt buộc phát sinh
trên cơ sở các văn bản qui phạm pháp luật do cơ quan nhà nước đặt ra. Cũng tương
tự như vậy, trong hệ thống pháp luật Đức và Pháp, hiện tại không có một qui định
cụ thể rõ ràng trong bất cứ văn bản pháp luật nào nói rằng các thẩm phán và luật sư
cần phải tôn trọng và tuân theo các án lệ.525 Chúng ta có thể nhìn rộng ra phạm các
hệ thống pháp luật trên thế giới, trong những hệ thống pháp luật ở vùng Bắc âu
(Nordic legal systems) án lệ cũng có vai trò rất quan trọng trong cho sự phát triển
của pháp luật và nó cũng là nguồn luật tham khảo hữu ích của các thẩm phán. Trong
một số lĩnh vực quan hệ pháp luật trong luật Lao động của Thụy Điển án lệ là
nguồn luật vô cùng quan trọng. Tóm lại với các tiếp cận về án lệ như đã phân tích
trên đây, khái niệm về án lệ và vai trò của nó trong pháp luật nói chung nên được
thừa nhận trong văn hóa pháp lý ở Việt Nam.
Vẫn có rất nhiều việc phải làm để án lệ sẽ được thừa nhận là một nguồn luật
không chính thức trong văn hóa pháp lý của Việt Nam. Thực sự, có lẽ đây là thời
điểm không thích hợp cho việc đưa án lệ vào qui định của Bộ luật TTDS sửa đổi,
nếu văn hóa pháp lý của Việt Nam chưa nhận thức đầy đủ những điểm tích cực và
hạn chế của án lệ trong hệ thống pháp luật. Thật không quá ngạc nhiên khi nghe đại
biểu Quốc hội Nguyễn Văn Thuận, Chủ nhiệm Ủy ban Pháp luật của Quốc hội nói
về sự không đồng tình của ông với việc đưa qui định án lệ trong ‘Dự án luật sửa đổi
Bộ luật TTDS năm 2004’ như sau:
“ cần làm rõ án lệ nằm ở đâu trong hệ thống pháp luật của Việt Nam? Nếu đưa
án lệ vào dự án luật thì phải sửa cả quan điểm về hệ thống pháp luật”526

525
D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, sđd, tr.74.
526
http://vneconomy.vn/20100821011420908p0c9920/chua-dua-an-le-vao-cong-tac-xet-xu-cua-toa-an.htm
 207

Theo quan điểm của tôi ý kiến của ông Nguyễn Văn Thuận đã có lý về quan
điểm cần chỉ ra con đường chấp nhận án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam. Theo
đó, lý do quan trọng nhất là trong văn hóa pháp lý của Việt Nam vẫn còn thiếu hiểu
biết về cách tiếp cận uyển chuyển, hiện đại với vấn đề về nguồn của pháp luật.
Dưới ánh sáng của các Nghị quyết số 08 NQ/TW, số 48 NQ/TW, số 49
NQ/TW và sự thực hiện tích cực vai trò nghiên cứu phát triển án lệ ở Việt Nam của
TANDTC, chúng ta có thể hy vọng đội ngũ thẩm phán ở Việt Nam sẽ thay đổi quan
điểm cứng nhắc về án lệ như sự bảo thủ của đã từng thể hiện trong quan điểm ở các
nước XHCN cũ ở Đông Âu. Những thẩm phán ở Cộng hòa Séc đã từng nói rằng
“chúng tôi không có án lệ trong hệ thống pháp luật: chúng tôi không phải là thẩm
phán của các nướcthông luật”(we have no precedent in our system of law: we are
not common law judges). Khi các thẩm phán và luật sư ở Việt Nam có một cách
cách tiếp cận hiện đại và uyển chuyển về nguồn luật trong hệ thống pháp luật, về
khái niệm pháp luật thì sự cứng nhắc về sự chối bỏ án lệ sẽ được thay đổi trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Có lẽ đã đến lúc chúng ta cần phải xem lại quan điểm về
vai trò của án lệ không được chấp nhận trong hệ thống pháp luật bởi vì khi án lệ
được coi là một nguồn luật nó sẽ đi ngược lại với nguyên tắc tập trung dân chủ và
pháp chế của nhà nước XHCN, quan điểm này cũng đã từng tồn tại trong hệ thống
pháp luật các nước Đông Âu trước đây.527

527
Ewoud Hondius , sđd 29,tr.14-15.
 208

CHƯƠNG 10
TIẾP NHẬN HỌC THUYẾT ÁN LỆ VÀO VIỆT NAM
10.1. Giới thiệu chung
Những nội dung đã được bày trong phần thứ II và III của luận án nhằm đưa ra
một cái nhìn tổng thể về án lệ trong các hệ thống pháp luật nước ngoài. Khi nói đến
vấn đề án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ rất hữu ích nếu chúng ta có
những nghiên cứu mang tính so sánh về án lệ trong cả hai hệ thống pháp luật
Common law và Civil law. Những hiểu biết về sự giống và khác nhau trong học
thuyết về án lệ của các nước trên thế giới trong các hệ thống pháp luật tiêu biểu sẽ
giúp chúng ta có cái nhìn mang tính định hướng cho việc học hỏi kinh nghiệm về
thiết lập và sử dụng án lệ từ nước ngoài. Nói cách khác những luật gia, nhà nghiên
cứu pháp lý, luật gia, thẩm phán của Việt Nam nên biết học thuyết về án lệ được
vận dụng như thế nào trong những hệ thống pháp luật khác nhau. Đây là một yếu tố
quan trọng khi bất cứ ai muốn nói đến vấn đề tiếp nhận hợp lý học thuyết án lệ vào
môi trường văn hóa pháp lý Việt Nam. Có thể nói như qui luật nhận thức trong luật
học, không một ai có thể hiểu biết toàn diện về chức năng, vai trò và sự sử dụng của
án lệ trong hệ thống pháp luật nếu họ không có những kiến thức cơ bản về án lệ.
Những hiểu biết về học thuyết về án lệ từ góc độ của luật so sánh giúp ích nhiều cho
cố gắng của chúng trong việc tìm kiếm một mô hình án lệ có thể phục vụ tốt cho sự
phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam.
Tất nhiên, hiện nay ở Việt Nam vẫn có những quan điểm hoài nghi về vai trò
của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này làm cho giới nghiên cứu,
thẩm phán, luật sư, và các nhà hoạch định chính sách ở Việt Nam chưa sẵn sàng
thừa nhận án lệ với tư cách là một nguồn luật không chính thức. Mặc khác với
những người khác mặc dù có sự ủng hộ tích cực về việc chấp nhận án lệ ở Việt Nam
có lẽ lại đang gặp phải hạn chế là không có đủ lý luận và những giải thích thuyết
phục để kêu gọi sự thừa nhận án lệ trong văn hóa pháp lý của Việt Nam. Sự tiếp
nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam nhìn về hình thức có thể giống với sự cấy ghép
pháp luật nước ngoài (legal transplant) đã và đang xảy ra trong hệ thống pháp luật
Việt Nam. Tuy nhiên, trong cấy ghép pháp luật, sự tiếp nhận các qui phạm pháp
luật, văn bản luật của pháp luật nước ngoài sẽ đơn giản hơn so với việc du nhập
quan điểm về án lệ và việc áp dụng của nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Như đã đề cập trong phần thứ II và III của luận án, không có sự tồn tại một
 209

nguyên tắc đơn nhất cho sự tạo lập và sử dụng án lệ trong các hệ thống pháp luật
thông luật và hệ thống pháp luận dân luật thành văn (the civil law system). Như
Charles H. Kock đã nhấn mạnh “chức năng và vai trò của án lệ trong một hệ thống
pháp luật với tư cách là một nguồn luật được hiểu khác nhau giữa hệ thống pháp
luật dân luật thành văn và hệ thống thông luật.”528 Cụ thể hơn, nguồn luật án lệ sẽ
có nét đặc trưng riêng trong mỗi hệ thống pháp luật của một quốc gia. Như đã đề
cập trong phần II, học thuyết về án lệ lần đầu tiên xuất hiện ở nước Anh khi các
thẩm phán bắt đầu sử dụng các quyết định của tòa án cho việc xét xử các vụ việc
tương tự xảy ra sau. Dần dần thói quen này đã trở thành tập quán ở nước Anh và nó
cũng là tập quán trong pháp luật của các hệ thống thông luật khác. Pháp luật Mỹ bị
ảnh hưởng sất sâu sắc bởi pháp luật của nước Anh trong thời kỳ chế độ thuộc địa
của người Anh ở Mỹ. Tuy nhiên, như đã phân tích trong phần thứ II của luận án,
học thuyết về án lệ của Mỹ gắn với nguyên tắc tuân thủ án lệ ( Stare decisis) được
áp dụng ở Mỹ mềm dẻo hơn so với ở Anh trong quá trình phát triển pháp luật của cả
hai hệ thống pháp luật Anh, Mỹ trong suốt thể kỷ XX.
Sự ảnh hưởng của truyền thống pháp luật đóng vai trò tối quan trọng trong sự
thiết lập vai trò của án lệ trong mỗi hệ thống pháp luật. Khi nói đến án lệ trong hệ
thống pháp luật dân luật thành văn, chúng ta cần ghi nhớ rằng “hầu hết các nước
thuộc hệ thống pháp luật dân luật thành văn đã trải qua những tiến trình phát triển
pháp luật khác nhau và sự phát triển án lệ với tư cách là nguồn luật thứ cấp sau luật
thành văn.”529Ngay sau thời kỳ pháp điển hóa pháp luật ở Châu Âu thế kỷ XIX,
quan điểm về sự chắc chắn, hợp lý và hoàn thiện của các bộ luật đã dần dần bị thay
đổi. Các bộ được pháp điển hóa ở Pháp và Đức đã được bổ sung bằng những án lệ
do các thẩm phán tạo ra trong quá trình giải thích pháp luật khi áp dụng chúng trong
thực tiễn. Quá trình này đã tạo ra sự sử dụng án lệ trong quá trình áp dụng pháp luật
của tòa án các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn. Không giống với hệ thống
thông luật, án lệ có giá trị không bắt buộc trong hệ thống pháp luật các nước thuộc
hệ thống dân luật thành văn. Tuy nhiên, thực tiễn án lệ vẫn sử dụng bởi các thẩm
phán của các nước phát triển hệ thống pháp luật dân luật thành văn.

528
Charles H. Kock,sđd, tr.22.
529
Vincy Fon, Francesco Parisi, Judicial Precedent in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis, International
Review of Law and Economics,December 2006, p.2. (26 Int’l Rev.L.&Econ.519).
 210

Hệ thống pháp luật Việt Nam đang được phát triển theo một cách khác so với
lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật các nước thuộc truyền thống dân luật thành
văn. Sau thời kỳ đổi mới, các nhà làm luật ở Việt Nam đã thành công trong việc
hiện đại hóa hệ thống pháp luật theo cách pháp điển hóa các bộ luật. Sự cải cách hệ
thống pháp luật trong hơn 20 năm qua đã đóng vai trò quan trọng trong việc chuyển
đổi hệ thống pháp luật Việt Nam ngày càng phù hợp hơn với những thay đổi của đời
sống kinh tế, chính trị, xã hội. Tuy nhiên, những bộ luật, những luật, pháp lệnh và
hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật không thể bao quát hết mọi vấn đề thực tế
nảy sinh của đời sống xã hội. Thực tế cho thấy hệ thống pháp luật Việt Nam hiện
nay đang đối mặt với hiện tượng “một rừng văn bản qui phạm pháp luật.”530Nhưng
thực tiễn, sự tồn tại nhiều văn bản luật được ban hành vẫn luôn cho thấy sự bất cập
của nó: tính chung chung, không cụ thể, chồng chéo và sự lạc hậu nhanh chóng.
Điều này dường như cản trở mục đích xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam theo
hướng chắc chắn, dễ tiên đoán, thống nhất. Vì vậy, chấp nhận án lệ và vai trò của nó
như hệ thống pháp luật của các nước đang phát triển đã và đang thừa nhận là nhu
cầu thực sự cho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay và trong
tương lai. Tuy nhiên, đây là một nhiệm vụ rất khó bởi vì nhìn chung đội ngũ thẩm
phán và luật sư Việt Nam chưa thực sự quen thuộc với lý luận và thực tiễn về án lệ.
Cho nên sự học tập và tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài là một cách không thể thiếu
cho việc giải quyết vấn đề phát triển án lệ ở Việt Nam

Trong chương này, thứ nhất sự giống và khác nhau giữa học thuyết về án lệ
trong hệ thống thông luật và hệ thống dân luật thành văn sẽ được phân tích. Điều
này phục vụ cho việc giải thích cho sự tiếp nhận mô hình án lệ phù hợp cho Việt
Nam để nó có thể phát huy tốt chức năng của nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Thứ hai, sự tiếp nhận hợp lý học thuyết án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam gắn
với vấn đề tiếp nhận pháp luật. Chúng ta nên có cách tiếp cận tích cực và uyển
chuyển rằng sự tiếp nhận pháp luật không chỉ giới hạn ở việc dịch chuyển các qui
phạm pháp luật từ hệ thống pháp luật này sang hệ thống pháp luật khác, mà nó còn
530
Phan Vinh Quang & John Bentley, Codification A New Approach to Reforming Vietnam’s Legal System,
Star-Vietnam Project, http://www.starvietnam.org. ( on 7th of January,2010).
Also see: Pham Duy Nghia, Confucianism and The Conception of The Law in Vietnam, in ‘John Gillespie &
Pip Nicholson, Asian Socialism A Legal Change The Dynamic Of Vietnamese And Chinese Reform,
Australian National University Epress, 2005,p.88.
 211

bao gồm cả việc dịch chuyển các học thuyết pháp lý, trong đó có học thuyết về án
lệ. Do vậy, tiếp nhận học thuyết án lệ từ nước ngoài vào Việt Nam là một hoạt động
của quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài.

10.2. Sự giống và khác nhau giữa học thuyết án lệ trong hệ thống thông luật
(common law system) và hệ thống dân luật thành văn (civil law system).
10.2.1. Tính ràng buộc và không ràng buộc của án lệ (Binding and non-binding
precedent)
Trong hệ thống thông luật án lệ được thừa nhận là một nguồn luật có giá trị
bắt buộc. Những án lệ hình thành và phát triển bởi tòa án đã đóng vai trò là nền tảng
của pháp luật trong hệ thống pháp luật thông luật như hệ thống pháp luật nước Anh.
Án lệ đã được khái niệm và áp dụng trong thực tiễn gắn với nguyên tắc tuân theo án
lệ (stare decisis). Theo nguyên tắc này ‘thông luật gắn với quan điểm các quyết
định của các vụ án xảy ra trước sẽ có giá trị ràng buộc đối với các thẩm phán xét xử
các vụ án tương tự nảy sinh sau. Vì vậy các thẩm phán và mọi người phải coi các án
lệ như là luật.”531Khi thông luật lan truyền và ảnh hưởng trên khắp thế giới, học
thuyết về yêu cầu tuân theo án lệ của nó đã trở thành nền tảng cho mọi hệ thống
pháp luật mang đặc trưng điển hình của hệ thống thông luật. Nguyên tắc tuân theo
án lệ (stare decisis) trong thông luật đã trở thành một nguyên tắc có tính truyền
thống và lâu đời trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ và các hệ thống pháp luật thông
luật khác.532 Nguyên tắc tuân theo án lệ đòi hỏi các tòa án cấp dưới phải tuân theo
án lệ của các tòa án cấp trên trong cùng một hệ thống tòa án. Tuy nhiên, như đã giới
thiệu việc tuân theo án lệ trong các hệ thống pháp luật thuộc truyền thống thông luật
chỉ là sự tuân theo đòi hỏi của tập quán chứ không phải là của luật thực định. Điều
này có thể gây ngạc nhiên cho nhiều luật gia của các nước theo hệ thống dân luật
thành văn. Thực tế, không có bất cứ điều luật nào do cơ quan lập pháp ban hành để
bắt buộc các thẩm phán của các nước thông luật phải tuân theo án lệ. “Không giống
với hệ thống thông luật, các hệ thống pháp luật dân luật thành văn không chấp nhận
nguyên tắc tuân theo án lệ (stare decisis) trong hoạt động xét xử của tòa án như các
nước thông luật.”533 Đây là đặc điểm rất quan trọng để giải thích vì sao các thẩm

531
Charles H. Kock, sđd, tr.23.
532
Ewoud Hondius , sđd, tr.3.
533
Vincy Fon, sđd, tr.1.
 212

phán của các nước dân luật thành văn không phải tuân theo án lệ trong hệ thống
pháp luật của họ, cho đến khi văn hóa pháp luật của nước họ hình thành những xu
hướng tuân theo án lệ. Chúng ta có thể thấy ở Pháp và Đức trong vòng nhiều thập
kỷ qua trong nhiều lĩnh vực pháp luật của họ, án lệ đã trở thành nguồn luật quan
trọng nhưng không có sự tồn tại của nguyên tắc bắt buộc phải tuân theo án lệ trong
pháp luật Đức , Pháp. Hay nói cách khác, thực sự không tồn tại một tập quán rõ rệt
trong pháp luật của Pháp và Đức bắt buộc họ phải tuân theo án lệ. Vì vậy, án lệ nhìn
chung được thừa nhận là một nguồn luật có giá trị không bắt buộc trong trong các
hệ thống pháp luật dân luật thành văn, mà nó chỉ có giá trị tham khảo, định hướng
cho hoạt động xét xử của thẩm phán.534
Trong các quan điểm luật học so sánh, sự cố gắng phân biệt về quyền lực của
án lệ trong hệ thống thông luật và dân luật thành văn đã được các nhà nghiên cứu về
án lệ rất quan tâm. Maurice Adams đã gọi tính không bắt buộc của án lệ trong hệ
thống pháp luật của Bỉ (hệ thống này mang đặc trưng dân luật thành văn) là “lực
hấp dẫn của quyết định của tòa án” “the gravitational force of court decision”.535
Hans W Baade đã đưa ra khẳng định rằng sự không tồn tại của nguyên tắc không
tuân theo án lệ trong các hệ thống dân luật thành văn là thành lũy cuối cùng (the last
bastion) để phân biệt giữa hệ thống thông luật và dân luật thành văn. Tương tự như
vậy, MacCormick and Summer đã bình luận rằng các luật gia dân luật thành văn
cương quyết từ chối án lệ là nguồn luật chính thức trong pháp luật của nước họ
chính là sự phân biệt quan trọng giữa học thuyết về án lệ trong thông luật và hệ
thống dân luật thành văn. Như vậy, trong các hệ thống dân luật thành văn các tòa án
cấp dưới không chính thức bị ràng buộc bởi các án lệ của các tòa án cấp cao.536
Tuy nhiên, chúng ta cũng cần có cách tiếp cận linh hoạt với nguyên tắc bắt
buộc phải tuân theo án lệ trong các hệ thống các nước thông luật. Bởi vì, như đã đề
cập và phân tích chi tiết trong phần thứ II của luận án này, hiện nay không còn sự
tồn tại nguyên tắc bắt buộc phải tuân theo án lệ một cách cứng nhắc trong pháp luật
của nước Anh nữa kể từ khi Nghị viện Anh đưa ra tuyên bố vào năm 1966 rằng nó
không cứng nhắc tuân theo các án lệ của chính nó nữa khi thấy án lệ đã lạc hậu và

534
Sđd,tr.1.
535
Maurice Adams, Precedent Versus Gravitational Force of Court Decisions In Belgium: Between Theory,
Law and Facts, in ‘Ewoud Hondius , sđd ,tr.150-161.
536
D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth
Publishing Company Limited, 1997 quoted by Hans W Baade, sđd, tr.5.
 213

không phù hợp. Khi chúng ta nói rằng án lệ trong các hệ thống thông luật có giá trị
bắt buộc. Điều này không có nghĩa rằng án lệ sẽ luôn luôn có giá trị ràng buộc đối
với các vụ việc tương tự nảy sinh sau. Thực chất, án lệ cũng như văn bản qui phạm
pháp luật , nó có thể bị thay đổi hủy bỏ trong các hệ thống thông luật. Vì vậy, cũng
giống như các luật gia của các hệ thống dân luật thành văn khác, các luật gia của
Việt Nam không nên quá cường điệu sự phân tách thành hai nhóm giữa án lệ có tình
bắt buộc và án lệ không bắt buộc trong hệ thống thông luật và dân luật thành văn.

10.2.2. Án lệ và phương pháp luật (Precedent and The Legal Method)

Việc sử dụng án lệ trong quá trình giải quyết các vấn đề pháp luật có thể coi
là một tiêu chí quan trọng để phân biệt giữa phương pháp luật của hệ thống thông
luật và hệ thống dân luật thành văn.537 Richard B. Cappali đã viết “ trong phương
pháp luật của thông luật chúng ta đã nhìn thấy sự phát triển của các qui phạm pháp
luật bằng án lệ.” Trong thông luật, thẩm phán lập luận trong các quyết định của tòa
án theo cách qui nạp (inductive method) tức là bắt đầu sự lập luận pháp luật trong
bản án từ những án lệ cụ thể. Án lệ là yếu tố quan trọng trong lập luận của thẩm
phán, luật sư của các nước thông luật. Thậm chí ngày nay khi văn bản qui phạm
pháp luật đã trở nên phổ biến và chủ đạo trong nhiều lĩnh vực pháp luật của các hệ
thống pháp luật Anh và Mỹ, thẩm phán trong các hệ thống pháp luật nước này vẫn
không từ bỏ phương pháp lập luận qui nạp truyền thống trong hệ thống pháp luật
của họ. Hầu hết trong các lập luận đối với các vụ án cụ thể thẩm phán thông luật
đều viện dẫn đến các án lệ. Trong khi đó thẩm phán của hệ thống dân luật thành văn
lại dùng phương pháp diễn dịch (deductive method) để lập luận trong các quyết
định của họ trong xét xử bằng cách xuất phát căn cứ pháp lý từ những qui định
chung, các qui phạm pháp luật. Thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn không
sáng tạo ra pháp luật trong quá trình xét xử. Họ bắt đầu lập luận của mình trong các
quyết định của tòa án với hàng loạt các khái niệm, định nghĩa, nguyên tắc, qui phạm
có sẵn trong các văn bản qui phạm pháp luật. Phương pháp diễn dịch được các thẩm
phán trong hệ thống dân luật thành văn sử dụng để áp dụng các qui định được họ
nêu ra với vụ các vụ án cụ thể. Trong quá trình áp dụng pháp luật, sự đòi hỏi về tính

537
Charles H. Kock, sđd, tr.23.
 214

thống nhất, tính ổn định cũng được đặt ra với các hệ thống pháp luật dân luật thành
văn. Vì thế nên trong thực tế, thẩm phán của Pháp và Đức thường lưu ý, cân nhắc
đến các quyết định của các vụ án do Tòa án cấp tối cao đã đưa ra. Họ coi sự tham
khảo các bản án của tòa án cấp tối cao như là yêu cầu đảm bảo việc áp dụng pháp
luật thống nhất. Tuy nhiên, khác với các thẩm phán trong hệ thống thông luật, các
thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn luôn coi các văn bản qui phạm pháp
luật là cơ sở pháp lý cho các quyết định của họ thay vì dựa vào án lệ như thẩm phán
trong hệ thống thông luật. Đối với các thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn
họ thể hiện sự ngầm hiểu đối với việc phải lưu ý đến các án lệ trong quá trình ra các
quyết định khi xét xử. Các phán quyết của các tòa án trong hệ thống dân luật thành
văn thông thường rất ngắn gọn và sơ sài nếu so sánh với các bản án của các tòa án
trong hệ thống thông luật. Ví dụ, một bản án tiêu biểu của các thẩm phán Pháp
thường không chứa dựng đầy đủ chi tiết các thông tin sự kiện tình tiết của vụ việc
và nó không có phần lập luận nội dung chi tiết cho lý do ra quyết định của thẩm
phán. Cách thể hiện này hoàn tòan khác với các bản án của tòa án trong hệ thống
pháp luật Anh, Mỹ. Tóm lại, phương pháp luật của các thẩm phán dân luật thành
văn là phương pháp diễn dịch nó đi từ cái chung đến cái riêng. Ngược lại phương
pháp luật của các thẩm phán trong hệ thống thông luật là phương pháp diễn dịch, nó
được thực hiện bởi sự viện dẫn đến các án lệ trong các quan điểm lập luận dài dòng
trong các bản án miễn là các thẩm phán thấy rằng họ đã đưa ra lập luận thuyết phục
trong quyết định của họ.
Liên quan đến khía cạnh coi án lệ như là luật, trong thông luật sự hiểu biết về
bản chất và cách áp dụng về án lệ thực sự là điều cần thiết. Để tìm hiểu nội dung, và
đạt được sự hiểu biết về các bản án của các tòa án trong hệ thống thông luật gắn với
sự lập luận dài dòng, sự viện dẫn bình luận đến nhiều án lệ khác nhau có thể là điều
bình thường đối với các luật gia trong hệ thống thông luật. Nhưng đối với các luật
gia trong hệ thống dân luật thành văn thì thật không đơn giản để họ đọc và hiểu các
bản án của tòa án các nước thông luật. Và quan trọng hơn là hiểu được việc án lệ đã
được viện dẫn và áp dụng như thế nào. Như đã phân tích trong phần thứ II của luận
án, theo phương pháp truyền thống thì trong một quyết định của tòa án được coi là
án lệ chỉ có phần “ratio decidendi” (phần lập luận về lý do ra quyết định của tòa án)
được coi là phần bắt buộc của án lệ đối với các vụ việc tương tự nảy sinh sau.
Ngược lại phần “obiter” (phần chứa các thông tin lập luận không bắt buộc) chỉ có
 215

giá trị tham khảo mà thôi. Đối với các luật gia của hệ thống dân luật thành văn, họ
không cần có khái niệm phân biệt vừa nêu khi đọc các bản án được coi là án lệ
trong hệ thống pháp luật dân luật thành văn. Điều này có thể lý giải bởi hai lý do:
thứ nhất, thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn không đưa ra quan điểm và
lập luận dài dòng như thẩm phán của hệ thống thông luật. Thứ hai, thẩm phán của
hệ thống dân luật thành văn lập luận trong các bản án xoay quanh các nguyên tắc,
các qui phạm pháp luật thay vì cách như các đồng nghiệp trong thông luật thường
viện dẫn đến các án lệ với sự lập luận tương tự. Sự lập luận tương tự với sự viện
dẫn so sánh các án lệ đặc biệt cần thiết trong thông luật. Trong nhiều lĩnh vực pháp
luật trong các hệ thống pháp luật thông luật vai trò của các án lệ vẫn được coi là
nguồn luật chủ đạo. Ví dụ, luật bồi thường thiệt hại ‘tort law’ trong pháp luật Anh.
Một khía cạnh khác cần đề cập liên quan đến phương pháp pháp luật, có lẽ
luật gia trong hệ thống dân luật thành văn thường cho rằng trong quá trình xét xử
các vụ án các thẩm phán thông luật có sự tùy tiện (discretion) trong việc ra quyết
định hơn so với các thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn.538 Bởi vì sự lập
luận pháp luật dựa trên cơ sở án lệ dường như đối lập với sự lập luận pháp luật trên
cơ sở các điều luật được có sẵn trong các văn bản pháp luật đã được pháp điển hóa.
Tuy nhiên, điều thú vị là các luật gia của hệ thống thông luật đã nhận thấy chính các
qui phạm pháp luật với qui định chung chung trong các bộ luật đã trao cho các thẩm
phán trong hệ thống dân luật một sư tùy nghi rất rộng trong hoạt động xét xử của
họ.539 Như Marryman đã nói về tính tùy nghi của các thẩm phán trong hệ thống dân
luật thành văn “Sự chắc chắn là giá trị pháp luật trừu tượng (abstract legal value).
Giống như quân “Hậu” trong bàn cờ, nó có thể di chuyển bất cứ vị trí nào.”540 Thực
sự thì các thẩm phán trong thông luật không hề có sự tùy tiện trong quyết định của
họ. Bởi vì họ luôn đưa ra các quyết định trong vụ án trên lập luận rõ ràng và cụ thể
nhất nếu có thể.
Những luật gia của Việt Nam mà không có hiểu cơ bản về phương pháp luật
dưới góc độ luật so sánh có thể đưa ra kết luận rằng hoạt động xét xử của các thẩm
phán trong thông luật dựa trên phương pháp luật qui nạp sẽ tạo cho các thẩm phán

538
Trường Đại Học Luật Hà Nôi, Giáo Trình Lý luận Nhà Nước và Pháp Luật, Nhà xuất bản Tư pháp, 2006.
p.353-354.
539
Charles H. Kock, sđd,tr. 428.
540
John Henry Marryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to The Legal System of Western Europe
and Latin America , Second Edition, 1985,p.48.
 216

sự tùy tiện trong xét xử. Họ cũng có thể lo ngại rằng nếu án lệ được thừa nhận ở
Việt Nam thì các thẩm phán sẽ có sự tùy tiện hơn so khi án lệ chưa được công nhận
sử dụng. Tất nhiên, quan điểm này là rất sai. Bởi như phân tích ở trên, án lệ khi
được sử dụng bởi các thẩm phán trong hệ thống dân luật sẽ giảm bớt tính độc đoán
trong xét xử của thẩm phán.

10.2.3. Án lệ trong thông luật và án lệ hình thành do giải thích pháp luật
Án lệ trong hệ thống dân luật thành văn được tạo ra chủ yếu trong quá trình
giải thích pháp luật (giải thích văn bản pháp luật). Trong các hệ thống thông luật
hiện nay, án lệ được tạo ra bởi hai con đường: (1) thứ nhất, án lệ được hình thành
trong quá trình phát triển của thông luật; (2) thứ hai, án lệ được hình thành trên cơ
sở của hoạt động giải thích văn bản qui phạm pháp luật (interpreting statutory law)
của tòa án khi áp dụng pháp luật trong các vụ việc cụ thể. Trong hệ thống pháp luật
của Pháp và Đức, chúng ta thấy có rất ít trường hợp các án lệ được tạo ra mà không
có liên quan đến việc giải thích văn bản qui phạm pháp luật.
Các thẩm phán các nước thuộc hệ thống thông luật thực sự có nhiều kinh
nghiệm áp dụng và tạo ra án lệ hơn so với các đồng nghiệp thuộc các nước trong hệ
thống dân luật. Tập quán trong sử dụng án lệ và phương pháp luật của các thẩm
phán trong thông luật đã ảnh hưởng đến tư duy pháp lý của họ khi giải thích các văn
bản qui phạm pháp luật. Khi giải thích văn bản qui phạm pháp luật, các thẩm phán
trong thông luật vẫn sử dụng phương pháp luật theo cách qui nạp thay vì phương
pháp diễn dịch như các thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn thực hiện.
Thực tiễn này có thể nhìn thấy trong các quyết định của Tòa án tối cao liên bang
Mỹ trong các vụ án có liên quan đến việc giải thích Hiến pháp Mỹ. Khi đưa ra các
quan điểm trong các quyết định của mình, thẩm phán của Tòa án tối cao Mỹ đã giải
thích Hiến pháp Mỹ với cách viện dẫn đến các án lệ, sử dụng phương pháp lập luận
tương tự các vụ án và sử dụng cách diễn đạt rất dài dòng và chi tiết cho việc giải
thích qui định có liên quan của Hiến pháp Mỹ trong một vụ án cụ thể. Trái ngược
với điều này, thẩm phán của các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn sử dụng
phương pháp diễn dịch trong giải thích pháp luật. Thực tiễn cho thấy các quyết định
của Tòa án phá án của Pháp thường rất ngắn gọn khi so sánh với các quyết định của
Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Mặc dù các thẩm phán của Pháp có xu hướng lưu ý tới
các án lệ khi xét xử, thì các án lệ cũng rất hiếm khi được viện dẫn trong quyết định
 217

của họ. Như đã đề cập, đây là qui tắc về sự ngầm hiểu (tacit understanding) tuân
theo án lệ. Do vậy trong rất nhiều trường hợp sẽ khó có thể nhận ra liệu có hay
không việc các thẩm phán trong hệ thống dân luật thành văn có sử dụng hay không
sử dụng đến án lệ trong quá trình xét xử một vụ án cụ thể.
Theo truyền thống án lệ được sử dụng trong thông luật của nước Anh (trong
thời kỳ ban đầu trong lịch sử pháp luật của nước Anh) đã không liên quan nhiều đến
việc giải thích văn bản qui phạm pháp luật. Nhưng sự phát triển của pháp luật cho
thấy, các văn bản qui phạm pháp luật được cơ quan lập pháp ban hành phát triển
nhanh trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật ở Anh trong vòng hơn hai thế kỷ vừa
qua. Thực trạng này cũng giống như sự phát triển của văn bản qui phạm pháp luật
trong hệ thống pháp luật của nước Mỹ. Cũng chính từ thực tiễn này có thể nói trong
pháp luật Anh và Mỹ có sự tồn tại hỗn hợp của hai loại án lệ: án lệ hình thành trong
thông luật (common law) và án lệ hình thành trên cơ sở giải thích văn bản qui phạm
pháp luật của tòa án. Như Frank B. Cross đã nhận xét “trong hệ thống pháp luật Mỹ,
vẫn có thông luật nhưng trong nhiều lĩnh vực của nó đã được bổ sung, thay thế bởi
luật và các qui định dưới luật.”541 Xu hướng này dẫn đến trạng thái của hệ thống
thông luật ở Mỹ “ngày càng có ít hơn các lĩnh vực pháp luật mà các tòa án có thể tự
do đưa ra các quyết định chỉ đơn thuần dựa trên các án lệ và không cần phải lưu ý
đến văn bản qui phạm pháp luật.”542 Vì vậy, trong hệ thống thông luật, như nước
Anh và Mỹ có sự tồn tại hai hình thứ án lệ: án lệ dựa trên thông luật truyền thống và
án lệ dựa hình thành trong quá trình giải thích văn bản qui phạm pháp luật.
Trên thực tế, truyền thống thông luật lan tỏa tác động đến mọi lĩnh vực trong
những hệ thống pháp luật thông luật. Vì vậy mà cách thức truyền thống trong giải
thích án lệ dựa trên nguyên tắc tuân theo án lệ (stare decisis) cũng được áp dụng để
giải thích văn bản qui phạm pháp luật. Ví dụ, trong việc Tòa án tối cao liên bang
Mỹ giải thích Hiến pháp, các thẩm phán của tòa án này thường xuyên đề cập đến
nguyên tắc (stare decisis).543 Đối với các luật gia được đào tạo bởi các trường luật ở
Mỹ, họ sẽ dễ dàng hiểu và phân biệt được những án lệ của thông luật và những án lệ

541
Frank B. Cross, sđd,tr. 191.
542
Sđd,.
543
Michael J.Gerhardt, The Role of Precedent In Constitutional Decision-making And Theory, George
Washington Law Review, November 1991 (60 Geo. Wash.L. Rev.68); David L. Shapiro, The Role of
Precedent in Constitutional Adjudication: An Introspection, Texas Law Review, April 2008 (86 Tex.L.Rev.
See also 929).
 218

được tạo ra thông qua hoạt động giải thích văn bản qui phạm pháp luật của tòa án.
Cũng giống như hầu hết các hệ thống pháp luật dân luật thành văn khác, án
lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam được hình thành chủ yếu từ quá trình tòa án
giải thích văn bản qui phạm pháp luật. Những quyết định giám đốc thẩm của Hội
đồng thẩm phán TANDTC được chọn lọc và công bố thường xuyên trong những
năm gần đây có thể coi trong đó có chứa nhiều án lệ quan trọng trong các lĩnh vực
pháp luật của Việt Nam. Tất nhiên, chúng ta nên hiểu những án lệ của TANDTC
nước ta là dạng án lệ hình thành trên cơ sở giải thích pháp luật.

10.2.4. Sự hội tụ của học thuyết án lệ giữa hệ thống dân luật thành văn và hệ
thống thông luật
Mặc dù vẫn còn sự khác nhau giữa hai hệ thống pháp luật dân luật thành văn
và hệ thống thông luật. Sự khác nhau này có thể được giải thích bởi nhiều nguyên
nhân như: nguyên nhân khác nhau về lịch sử phát triển, về phương pháp luật, về vai
trò của thẩm phán sáng tạo pháp luật và những nguyên nhân khác về văn hóa pháp
lý. Tuy nhiên, xu hướng phát triển của những hệ thống pháp luật trên thế giới cũng
cho thấy giữa chúng có sự hội tụ.544 Những sự khác nhau giữa hệ thống thông luật
và dân luật thành văn không tạo ra sự khác biệt hoàn toàn trong sự so sánh về học
thuyết án lệ giữa hai hệ thống này. Khi tiếp cận với học thuyết án lệ trong hai hệ
thống pháp luật này chúng ta có thể thấy những điểm giống nhau, mặc dù ngay
trong các điểm giống nhau thể hiện sau đây có thể hàm chứa trong nó một sự khác
biệt không đáng kể. Bối cảnh toàn cầu hóa đang tác động tới rất nhiều khía cạnh
pháp luật và đời sống xã hội trong pháp luật của mỗi quốc gia. Đội ngũ luật gia,
thẩm phán, luật sư và các nhà nghiên cứu pháp lý ở Việt Nam nên nhận thức sâu sắc
rằng việc nghiên cứu án lệ trong bối cảnh cần đẩy mạnh cải cách pháp luật ở Việt
Nam, thì chúng ta cần thấu hiểu những giá trị chung về vai trò và chức năng của án
lệ trong hệ thống pháp luật của cả hai hệ thống thông luật và dân luật thành văn. Sự
phân tích sau đây về những hội tụ của học thuyết án lệ trong giữa hệ thống thông
luật và hệ thống dân luật thành văn có thể coi là chất xúc tác cho bất cứ ai muốn
tiếp cận với các học thuyết về án lệ.
Thứ nhất, trên bình diện chung vai trò của án lệ ngày càng được tăng cường

544
Sđd,.
 219

trong cả hai hệ thống pháp luật dân luật thành văn và hệ thống thông luật. Điều này
có thể được giải thích bởi các yếu tố: (1) Việc công nhận án lệ và sử dụng nó trong
xét xử có thể góp phần tăng cường sự đảm bảo của nguyên tắc bình đẳng trước pháp
luật. Ngay từ thời cổ đại Aristotle đã lập luận rằng các vụ việc giống nhau phải
được xét xử như nhau. Việc đòi hỏi sự bình đẳng trước pháp luật cần đến sự nhất
quán của pháp luật (consistency of the law). Sự thừa nhận án lệ sẽ làm cho pháp luật
đạt được sự nhất quán. Nếu tòa án xử lý các vụ việc giống nhau với những cách
khác nhau, thì sự bình đẳng trước pháp luật của công dân có thể sẽ bị xâm phạm. (2)
Án lệ góp phần tăng cường tính dễ tiên đoán và tính chắc chắn của pháp luật
(predictability and certainty in law). (3) Án lệ đóng vai trò là công cụ tạo ra tính
hiệu quả trong hoạt động xét xử của tòa án. Lợi ích này có thể phục vụ cho cả mục
đích kinh tế trong hoạt động xét xử và lợi ích cho xã hội. Như thẩm phán Cardozo
đã dùng cách nói trực tiếp và ẩn dụ để nói về lợi ích của việc công nhận án lệ: “công
lao động của các thẩm phán sẽ tăng đến mức rất cao nếu mọi quyết định của các vụ
việc đã xét xử rồi lại được xem xét lại trong mọi vụ án tương tự sau và một người
không thể tự đặt những viên gạch đầu tiên làm nền móng bảo đảm mà nó đã được
thiết lập bởi những người đi trước anh ta.”545 Trong nhiều hệ thống pháp luật trên
thế giới, các thẩm phán luôn phải chịu sức ép sự quá tải của các vụ việc phải xét xử
trong sổ thụ lý của tòa án. Vì vậy, các quyết định dựa trên án lệ sẽ làm cho thẩm
phán tiết kiệm được thời gian thay vì vụ án cần chờ đợi thời gian để các thẩm phán
cân nhắc và tìm ra cách giải quyết nó. Tất nhiên thừa nhận điều này không có nghĩa
là ủng hộ các thẩm phán có thể xét xử cẩu thả và không cân nhắc kỹ càng khi ra
quyết định. Trong mỗi hệ thống pháp luật đều có cơ chế để hạn chế sự cẩu thả của
thẩm phán trong xét xử.
Thứ hai, nguyên tắc về tính tối cao của luật thành văn (statutory laws) so với
án lệ là một nguyên tắc nền tảng trong xác định mối quan hệ giữa án lệ và luật thành
văn trong cả hai hệ thống thông luật và dân luật thành văn. Trong hệ thống thông
luật như hệ thống luật Mỹ, các thẩm phán giải thích văn bản luật bằng cách nhìn
vào mục đích của nhà làm luật hơn là việc khăng khăng dựa vào ý nghĩa của vấn đề

545
B. Cardozo, The Nature of The Judicial Process, (1925),149. as quoted in Earl Maltz, The Nature of
Precedent, North Carolina Law Review, January 1988. (66.N.C.L. Rev.367).
 220

pháp luật dựa trên các án lệ. Ví dụ, trong vụ án Kaiser v. Kaiser546 Tòa án phúc
thẩm bang New York đã khẳng định ngôn ngữ của văn bản qui phạm pháp luật
được ưu tiên áp dụng hơn so với án lệ. Trong vụ án Kaiser v. Kaiser các thẩm phán
của Tòa án đã sử dụng các qui định trong một văn bản qui phạm pháp luật trong đó
qui định rằng cha mẹ phải chịu trách nhiệm về giúp đỡ con cái khi chúng dưới 21
tuổi. Văn bản luật này cũng yêu cầu ‘‘cha mẹ kế sẽ phải có trách nhiệm như cha mẹ
đẻ với việc trợ giúp con dưới 21 tuổi.”547
Quá trình phát triển của thông luật cho thấy một văn bản qui phạm pháp luật
có thể là căn cứ để bãi bỏ một án lệ khi án lệ xung đột với văn văn qui phạm pháp
luật (do cơ quan lập pháp ban hành) ban hành sau khi án lệ đó được thiết lập. Điều
này cũng giống với các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, các văn bản qui
phạm pháp luật luôn có giá trị ưu tiên áp dụng hơn so với án lệ. Điều này có nghĩa
là án lệ được hình thành thông qua quá trình giải thích pháp luật có thể bị bãi bỏ với
các văn bản luật mới được ban hành. Trong hệ thống pháp luật Mỹ điều này cũng
thể hiện rất rõ. Cụ thể Quốc hội Mỹ có thể ban hành luật để điều chỉnh và bổ sung
sai sót các vấn đề luật hình thành từ án lệ. Ví dụ, trong vụ án General Electric Co v.
Gilbert548 Tòa án tối cao liên bang Mỹ đã tuyên bố Mục thứ VII của Luật Quyền
con người năm 1964 (Title VII of the Civil Rights Act of 1964) không cấm sự phân
biệt đối xử trên cơ sở người đang mang thai. Tuy nhiên, sau một thời gian Quốc Hội
Mỹ đã bác bỏ lập luận vừa nêu của Tòa án tối cao liên bang trong vụ General
Electric Co v. Gilbert.
Chúng ta đã biết trong những thảo luận diễn ra tại Ủy ban thường vụ Quốc
hội nước ta gần đây về dự thảo sửa đổi Bộ luật TTDS 2004, các đại biểu của UBTV
Quốc Hội đã phản đối vấn đề đưa qui định về việc thẩm phán, hội thẩm nhân dân
phải tham khảo án lệ vào dự thảo luật này. Các đại biểu đã băn khoăn rằng với văn
bản luật thì Quốc hội có thể sửa đổi và thay thế nó khi nó không còn phù hợp. Vậy
với các quyết định của TANDTC có sai sót thì ai có quyền sửa chữa nó. Có lẽ vì
không có sự xác định về mối quan hệ giữa luật và án lệ, nên một số đại biểu của
UBTV Quốc hội đã quá lo rằng nếu công nhận án lệ, mà khi án lệ sai thì ai sửa chữa
án lệ. Điều này có thể giải quyết khi chúng ta hiểu được cơ chế về mối quan hệ giữa

546
93 Misc.2d 36,402 N.Y.S.2d 171 ( N.Y. Fam.Ct.1978).
547
93 Misc.2d 36,402 N.Y.S.2d 171 ( N.Y. Fam.Ct.1978).
548
Electric Co v. Gilbert,429 U.S.125 (1976).
 221

án lệ và luật. Chúng ta biết rằng bản thân án lệ có thể bị chính tòa án tạo ra nó bãi
bỏ. Vậy nếu án lệ của TANDTC bị coi là sai và không còn phù hợp thì chính
TANDTC sẽ bãi bỏ nó trong các vụ việc tương tự nảy sinh sau. Hoặc nếu Quốc hội
ban hành luật mới có điều chỉnh khác với án lệ của TANDTC, thì luật mới này sẽ
được áp dụng.
Thứ ba, trong cả hai hệ thống pháp luật dân luật thành văn và thông luật đều
có đặc điểm chung trong học thuyết về án lệ là hiệu lực của án lệ phụ thuộc vào thứ
bậc vị trí của tòa án đã tạo ra nó.549 Tất nhiên theo logic thì án lệ của các tòa án cấp
tối cao bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn các án lệ được tạo ra bởi các tòa án cấp
dưới của nó trong cùng hệ thống tòa án. Chúng ta cũng cần hiểu rằng, trong mỗi hệ
thống tòa án của mỗi nước, không phải mọi tòa án đều có thẩm quyền tạo ra án lệ.
Thông thường chỉ có các tòa án cấp tối cao, hoặc ít nhất là các tòa án có thẩm quyền
phúc thẩm mới có thẩm quyền tạo ra án lệ. Như đã đề cập và phân tích trong
chương 5, trong hệ thống tòa án của nước Anh thì chỉ các tòa án từ Tòa án Cấp cao
trở lên mới có thẩm quyền tạo ra án lệ. Ở Pháp, chỉ có Tòa phá án, Hội đồng Nhà
nước (Tòa án hành chính tối cao) mới có thẩm quyền tạo ra án lệ. Hơn nữa trong
các hệ thống pháp luật, án lệ có liên quan đến việc giải thích Hiến pháp được thiết
lập bởi các Tòa án tối cao hay Tòa án hiến pháp luôn có vị trí quan trọng trong mỗi
hệ thống pháp luật. Ở Mỹ, các án lệ của Tòa án tối cao liên bang Mỹ có giá trị ràng
buộc đối với tất cả các tòa án cấp dưới. Tương tự như vậy, trong hệ thống tòa án của
Đức các án lệ của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức có giá trị như luật ràng buộc đối
với mọi tòa án cấp dưới. Tóm lại, thứ bậc của các tòa án và án lệ của nó có ý nghĩa
rất quan trọng khi chúng ta nói đến học thuyết án lệ trong mỗi hệ thống pháp luật cụ
thể. Khi nói đến án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bà Lê Thị Thu Ba có lẽ đã
có lý khi phản đối dự luật sửa đổi Bộ luật TTDS, Điều 18a với cách hiểu rằng mọi
tòa án cấp trên ở Việt Nam đều có thẩm quyền tạo ra án lệ. Bởi vì Điều 18a dự luật
qui định, các tòa án cấp duới phải có nghĩa vụ tham khảo các quyết định của các tòa
án cấp trên. Theo tôi có lẽ dự luật này đã được TANDTC soạn thảo theo cách chỉ
chú ý vào chức năng của án lệ nói chung, mà chưa nhấn mạnh đến yếu tố xác định
tòa án nào sẽ có thẩm quyền tạo ra các án lệ cho các tòa án cấp dưới trong hệ thống

549
Michelle Taruffo, Pavia, Institutional Factors Influencing Precedents, in ‘Neil MacCormick and Robert S.
Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1997.’p.437.
 222

pháp luật Việt Nam phải lưu ý và tham khảo trong quá trình xét xử.
Thứ tư, sự hội tụ của học thuyết về án lệ giữa hệ thống dân luật thành văn và
thông luật còn thể hiện thông qua vai trò của án lệ trong Luật quốc tế. Điều 38(d)
của Luật Tòa án quốc tế (the Statute of International Court of Justice -ICJ) đã trực
tiếp xác định các quyết định của Tòa án quốc tế là nguồn luật bổ trợ để cho việc giải
thích các qui định của Luật quốc tế. Điều 59 của Luật Tòa án quốc tế đã qui định
“một quyết định của Tòa án quốc tế không có giá trị bắt buộc trừ các bên trong vụ
việc cụ thể mà Tòa án giải quyết”. Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng luật quốc tế,
các thẩm phán của Tòa án quốc tế luôn cân nhắc và lưu ý đến các quyết định của
Tòa án quốc tế (có thể coi đây như là một hình thức lưu ý đến các án lệ của Tòa án
quốc tế). Như Charles H. Koch cho rằng hiện đang có xu hướng các thẩm phán
trong các thiết chế Tòa án quốc tế và quốc gia luôn quan tâm và tham khảo đến án
lệ. Ông cho rằng khi đưa ra các quyết định những thẩm phán toàn cầu sẽ chú ý đến
các quan điểm của các đồng nghiệp và như vậy họ đã có xu hướng sử dụng đến án
lệ. Ông cũng bình luận thêm văn hóa pháp lý toàn cầu có thể sẽ quen với sự trao cho
các án lệ giá trị pháp lý của nó. Tuy nhiên ông cũng cho rằng, các thiết chế Tòa án
quốc tế có xu hướng tiếp cận với án lệ theo cách mà các nước trong hệ thống pháp
550
luật dân luật thành văn thường sử dụng. Một điều được thừa nhận là án lệ của
Tòa án Công lý Châu Âu (the European Court of Justice (ECJ) đã và đang ngày
càng đóng vai trò quan trọng trong pháp luật của Liên minh Châu Âu. Điều này cho
thấy cách tiếp cận với án lệ của các thiết chế pháp lý siêu Nhà nước của Liên minh
Châu Âu giống với nguyên tắc mà án lệ đã được sử dụng trong hệ thống pháp luật
dân luật thành văn.551 Trên phạm vi toàn cầu, án lệ của các ban giải quyết tranh
chấp của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đang đóng vai trò quan trọng cho
các nước thành viên hiểu và vận dụng pháp luật của WTO.
Tóm lại, vai trò và chức năng của án lệ trong Luật quốc tế đang gia tăng, bởi
vì đang có một sự đồng thuận về tính hợp lý của án lệ trong nguồn của luật quốc
tế.552 Xu hướng này của văn hóa pháp lý toàn cầu đang ảnh hưởng đến văn hóa pháp

550
Charles H. Kock,sđd, tr.25.
551
Sđd,tr.25.
552
Raj Bhala, Symposium: Global Trade Issues in the New Millennium The Power of The Past: Towards De
Jure Stare Decisis In WTO Adjudication ( Part Three Of A Trilogy), George Washington International Law
Review, 2001.( 33 Geo,Wash. Int’L.Rev.837).
 223

lý của mỗi quốc gia trên thế giới. Vì thế nên có thể nói rằng hệ thống pháp luật Việt
Nam không thể phát triển tách biệt và xa rời với xu hướng này. Đã đến lúc chúng ta
nhận thấy các thẩm phán và luật sư của Việt Nam cần có một sự thay đổi trong tư
duy pháp lý của họ về vai trò và vị trí của án lệ trong hệ thống pháp luật quốc gia
cũng như pháp luật quốc tế. Mặc dù Việt Nam đã là thành viên chính thức của WTO
từ năm 2007 nhưng dường như vẫn còn nhiều luật sư của Việt Nam vẫn chưa thực
sự thông thạo với việc hiểu biết các qui định WTO gắn với các hệ thống các án lệ
của nó. Thực sự thấu hiểu xu hướng toàn cầu sự ủng hộ vai trò và chức năng của án
lệ sẽ khích lệ việc tìm ra một học thuyết án lệ phù hợp cho môi trường văn hóa pháp
lý của Việt Nam.
10.3. Tiếp nhận học thuyết án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam
10.3.1 Khái niệm về tiếp nhận pháp luật nước ngoài
Vì sự tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam là một trong những yếu tố của
tiếp nhận pháp luật nước ngoài, nên trong phần này của luận án sẽ bàn đến vấn đề
về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, trong luận án này những vấn đề tiếp
nhận pháp luật nước ngoài sẽ được khái quát với sự liên quan đến án lệ mà không
mở rộng tới sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài đối với toàn hệ thống pháp luật.
Xét trên bình diện chung sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài có thể xảy ra
thông qua sự áp đặt pháp luật hoặc thông qua sự tự nguyện tiếp nhận nước ngoài mà
không có sự áp đặt bắt buộc từ bên ngoài đối với quốc gia tiếp nhận.553 Có thể nói
trong một chừng mực nhất định sự phát triển pháp luật của mỗi quốc gia như một
cách tự nhiên đều bị ảnh hưởng bởi sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài và sự cấy
ghép pháp luật (legal transplants). Sau đổi mới, Việt Nam đã tích cực tiếp nhận
pháp luật của nước ngoài để hiện đại hóa hệ thống pháp luật và đáp ứng với yêu cầu
phát triển, hội nhập quốc tế. Trước khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới, hệ
thống pháp luật Việt Nam được coi như một hệ thống pháp luật đang trong thời kỳ
chuyển đổi. Cho dù các nhà nghiên cứu pháp luật có phản đối hay ủng hộ thì sự cấy
ghép pháp luật đang diễn ra rất mạnh mẽ trên nhiều lĩnh vực pháp luật trong hệ
thống pháp luật Việt Nam. Trước những áp lực của việc phải đáp ứng các điều kiện
mà Ban công tác về vấn đề Việt Nam gia nhập WTO đặt ra và áp lực của quá trình

553
Michele Graziadei, Comparative Law Study As Study of Transplants and Reception, in ‘Reimann and
Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2006’, p.p, 442-475.
 224

đàm phán để gia nhập WTO đã làm cho Việt Nam nhanh chóng chấp nhận sự tiếp
nhận pháp luật của các nước ngoài đã giúp đỡ Việt Nam xây dựng, đổi mới hệ
thống pháp luật. Như John Gillespie đã viết “với tư cách là thành viên của WTO,
những quốc gia như Trung Quốc, Việt Nam và Indonesia đã phải hài hóa hóa hệ
thống pháp luật của họ với hàng loạt các tập quán, luật thương mại các Công ước sở
hữu trí tuệ và các Nghị định thư.”554Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện tại có sự
phát triển nhanh hơn rất nhiều so với giai đoạn trước trước đây. Ngày càng có rất
nhiều bộ luật, các luật được Quốc hội thông qua. Tuy nhiên các văn bản luật được
pháp điển hóa không thể đạt đến mức độ cao của ra sự hoàn thiện, chắc chắn, tính
dễ tiên đoán, hay sự bình đẳng của pháp luật cho công dân như các nhà làm luật đã
mong muốn. Với sự gia tăng về số lượng các văn bản luật, các qui định dưới luật,
các thẩm phán, luật sư, và người dân Việt Nam dường như phải bơi trong một “rừng
văn bản pháp luật”. Các thẩm phán của Việt Nam thường xuyên than phiền rằng họ
không biết phải xét xử như thế nào, bởi vì nhiều văn bản luật quá chung chung và
quá khái quát. Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992, các thẩm phán Việt Nam
không được trao quyền giải thích pháp luật. Ở Việt Nam, theo Điều 91 của Hiến
Pháp năm 1992, UBTV Quốc hội được trao quyền giải thích Hiến pháp, luật và
pháp lệnh. Tuy nhiên cơ quan này không thực hiện thường xuyên quyền này.
Việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn sẽ gặp những bất cập và không có hiệu
quả cao, nếu như việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài và quá trình thực hiện sự cấy
ghép pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật Việt Nam không được thực hiện
đồng thời với việc tiếp nhận các học thuyết pháp lý phù hợp từ văn hóa pháp lý
nước ngoài. Điều này đã làm giảm hiệu quả của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài
vào Việt Nam.
Sự từ chối vai trò của án lệ trong quá trình xét xử các vụ án trước tòa án là
một hạn chế lớn cho việc đưa pháp luật vào cuộc sống. Hiện trạng này làm cho hệ
thống pháp luật Việt Nam đang phải đối diện với vấn đề như các hệ thống pháp luật
châu Âu gặp phải trong thế kỷ XIX.555 Đã đến lúc cần một sự đòi hỏi cấp bách được
đặt ra cho việc tiếp nhận một cách hợp lý học thuyết án lệ vào Việt Nam. Đây là
một nhiệm vụ quan trọng vì nó có thể bổ sung cho những hạn chế của quá trình
554
John Gillespie, Towards A Discursive Analysis Of Legal Transfers Into Developing East Asia, New York
University Journal Of International Law and Politics, Spring 2008, p.6.
555
Gennady M.Danileko, William Burnham, Law and Legal System of Russian Federation 3, (2d ed.,2000).
 225

pháp điển hóa ở Việt Nam. Tư duy pháp lý của chúng ta không nên bị lạc hậu hơn
so với các nước phát triển khi chúng ta từ chối án lệ. Kết quả của sự tiếp nhận pháp
luật nước ngoài vào Việt Nam sẽ hiệu quả hơn nếu chúng ta cũng đồng thời tính đến
việc tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam. Sự thiết lập và phát triển án lệ ở Việt
Nam cũng sẽ là một yếu tố tăng cường tính hiệu quả trong hoạt động xét xử và áp
dụng pháp luật của hệ thống tòa án Việt Nam.
10.3.2. Việc tìm kiếm một học thuyết án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luật Việt
Nam
Như đã đề cập ở trên, hệ thống pháp luật Việt Nam cần thiết phải chấp nhận
một học thuyết án lệ phù hợp (ở đây có nghĩa là một mô hình án lệ phù hợp). Hiện
nay, có thể nhìn nhận hệ thống pháp luật nước ta không phải là một hệ thống thông
luật cũng như không hoàn toàn là một hệ thống pháp luật như các nước thuộc hệ
thống dân luật thành văn ở Châu Âu. Hệ thống pháp luật Việt Nam đã bị ảnh hưởng
sâu sắc bởi mô hình pháp luật Xô Viết trong hơn nửa thế kỷ cho đến khi chúng ta
thực sự bắt tay vào cải cách hệ thống pháp luật từ đầu những năm 1990.556 Sự cấy
ghép pháp luật, cùng với sự thực hiện mạnh mẽ cải cách pháp luật đã làm cho hệ
thống pháp luật Việt Nam trở thành một hệ thống pháp luật có tính chất đang
chuyển đổi (a transitional legal system). Sự cải cách pháp luật lần thứ II sau thời kỳ
đổi mới được bắt đầu vào năm 2002 với sự chú ý vào việc cải cách hệ thống tòa án.
Việc TANDTC đưa ra đề xuất cho việc thừa nhận án lệ trong dự thảo sửa đổi Bộ
luật TTDS năm 2004 là một đề xuất mang tính đột phá. Tuy nhiên, việc thừa nhận
án lệ và sự vận dụng nó không phù hợp có thể tạo ra những xáo trộn cho hệ thống
pháp luật và cho hoạt động của hệ thống tòa án của nước ta.
Vấn đề đặt ra là chúng ta đã chấp nhận tiếp nhận pháp luật nước ngoài thì
việc tiếp nhận có chọn lọc các học thuyết án lệ của nước ngoài vào Việt Nam có khả
thi không? Tất nhiên, điều này có thể thực hiện được. Xét trên bình diện về chính
trị, việc tiếp nhận học thuyết án lệ từ nước ngoài vào Việt Nam không làm ảnh
hưởng đến các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, của chế độ chính trị xã
hội. Hay nói cách khác là việc thừa nhận một mô hình án lệ ở Việt Nam không có
liên quan đến vấn đề của “trật tự công cộng”. Hơn nữa định hướng phát triển án lệ ở

556
Brian J.M. Quinn, Legal Reform and Its Context In Vietnam, Columbia Journal of Asian Law, Spring
2002. (15 Colum. J. Asian L. 219).
 226

Việt Nam đã được Đảng ta đề ra trong Nghị quyết số 49 NQ/TW ngày 02 tháng 06
năm 2005 về “ Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020”.557
Khái niệm về pháp luật theo luật thực định của Việt Nam hiện tại có nhiều
điểm chung so với khái niệm về pháp luật trong các hệ thống pháp luật XHCN cũ
của các nước Đông Âu như Cộng hòa Séc, Ba Lan và nước Cộng hòa thuộc Liên
558
bang Xô Viết cũ. Những hệ thống pháp luật này đã không có một trình độ phát
triển như các hệ thống pháp luật các nước Pháp và Đức và các nước phương Tây.
Sau sự sụp đổ của bức tường Berlin, hệ thống pháp luật các nước XHCN cũ ở Đông
Âu, Nga đã có xu hướng phát triển quay về với hệ thống dân luật thành văn. Các
nước XHCN cũ không thừa nhận án lệ là một nguồn pháp luật không chính thức
như án lệ đã được thừa nhận và áp dụng trong hệ thống pháp luật Đức, Pháp trong
vòng hơn một thế kỷ qua. Thấu hiểu vai trò quan trọng của việc cần thừa nhận án lệ
và chức năng của án lệ trong hệ thống pháp luật, các học giả người Séc đã kêu gọi
cần phải thừa nhận và sử dụng án lệ với tư cách là nguồn luật có giá trị tham khảo
trong hệ thống pháp luật của CH Séc.559 Tương tự như vậy, Việt Nam đang cần một
mô hình án lệ phù hợp trong hệ thống pháp luật. Chúng ta không thể áp đặt học
thuyết về án lệ của các nước thuộc hệ thống thông luật vào Việt Nam. Bởi vì
nguyên tắc coi án lệ là nguồn luật bắt buộc không thể vận dụng được trong môi
trường văn hóa pháp lý và hệ thống pháp luật Việt Nam. Bởi vì hệ thống pháp luật
Việt Nam có nhiều nét tương đồng với hệ thống dân luật thành văn hơn so với hệ
thống thông luật. Vì vậy, xu hướng Việt Nam tiếp nhận học thuyết về án lệ với vai
trò là nguồn luật có giá trị tham khảo như cách án lệ được thừa nhận trong hệ thống
pháp luật của Pháp và Đức.
Mặt khác, chúng ta cũng cần thừa nhận trong xu hướng tiếp nhận pháp luật
nước ngoài vào Việt Nam, sẽ không có một nguyên tắc cứng nhắc nào cho bắt buộc
Việt Nam cần phải học hỏi pháp luật từ một quốc gia cụ thể. Vì vậy, sẽ không có
một giới hạn nào đặt ra cho việc chúng ta học tập và tiếp nhận lý luận và kinh
nghiệm sử dụng án lệ của các nước trên thế giới. Miễn là những kinh nghiệm đó

557
Nghị quyết 49/ NQ-TW, về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020.
558
Peter de Cruz, sđd, tr.186-196.
559
Zdenek Kühn, sđd.tr. 5551.;Xem: Malgorzata Z.Król, Precedent and The Law, in ‘ Ewoud Hondius
Hondius , sđd 29; Lech Morawski, Torún and Marek Zirk – Sadowski, Łódź, Precedent in Poland, in D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study, Dartmouth Publishing
Company Limited, 1991.
 227

phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam.

Trong phạm vi của luận án này, các hệ thống pháp luật nước ngoài gồm Anh,
Mỹ, Pháp, Đức đã được lựa chọn như là các mô hình về lý luận và thực tiễn về án lệ
để phân tích, minh họa dưới góc độ của luật so sánh. Tuy nhiên, hai hệ thống pháp
luật Pháp và Đức thực sự là mô hình phù hợp để chúng ta tham khảo và học hỏi về
lý luận và thực tiễn học thuyết án lệ của họ. Đối với hệ thống thống luật của Anh và
Mỹ, học thuyết án lệ của họ có thể giúp cho chúng ta hiểu rõ hơn về lý luận và thực
tiễn án lệ dưới góc độ so sánh. Tất nhiên xu hướng ảnh hưởng và tương tác lẫn nhau
giữa các hệ thống pháp luật cũng chỉ ra sự cần thiết phải hiểu biết khái quát về án lệ
của cả hệ thống thông luật và dân luật thành văn. Vì vậy, tiếp nhận những nhân tố
hợp lý và hữu ích trong học thuyết án lệ của Anh và Mỹ vẫn thực sự có giá trị cho
việc phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
10.3.3. Sự hoài nghi và sự lạc quan về thiết lập sử dụng án lệ ở Việt Nam
Hiện tại thật không dễ để thừa nhận án lệ ở Việt Nam. Bởi vì vẫn còn tồn tại
sự hoài nghi đối lập với sự lạc quan về án lệ có thể được thiết lập, sử dụng và phát
huy tốt các vai trò của nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Đây chính là thực
trạng mà các luật gia và thẩm phán, các nhà hoạch định chính sách của Việt Nam
đang gặp phải trong quá trình tìm kiếm một học mô hình án lệ phù hợp cho hệ
thống pháp luật Việt Nam.
Sự hoài nghi và băn khoăn về vai trò và chức năng của án lệ trong hệ thống
pháp luật Việt Nam dựa trên quan điểm cho rằng truyền thống pháp luật XHCN
không thừa nhận án lệ là một nguồn luật. Cộng với rất nhiều người còn có quan
điểm phiến diện cho rằng án lệ chỉ phù hợp với hệ thống thông luật chứ không phù
hợp với truyền thống pháp luật XHCN và dân luật thành văn. Các quan điểm này
thực sự đang trì hoãn sự tiến bộ của văn hóa pháp lý Việt Nam hướng tới sự thừa
nhận vai trò quan trọng của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam trong bối cảnh
toàn cầu hóa. Thực trạng này gợi chúng ta hình dung về sự khó khăn như thế nào để
các nước Pháp, Đức và các hệ thống pháp luật dân luật thành văn khác từ bỏ quan
điểm án lệ không có vai trò gì trong hệ thống pháp luật của nước họ.560 Có thể nói
thái độ phủ nhận vai trò của án lệ đã từng tồn tại trong các hệ thống pháp luật
XHCN cũ. Như Zdenek Kühn đã phán ánh các luật gia của CH Séc đã từng tuyên

560
Để hiểu thêm về sự phát triển của án lệ trong hệ thống pháp luật dân luật thành văn xem:Fon,Vincy,
sđd,tr. 585.
 228

bố “chúng tôi là các thẩm phán của nước XHCN mà trong đó không có án lệ trong
hệ thống pháp luật: chúng tôi không phải là thẩm phán thông luật.”561 Béla Pokol đã
giải thích lý do vì sao các nước XHCN cũ và ngay sau khi chuyển đổi vẫn chưa
chấp nhận án lệ vì họ sợ rằng nếu vai trò của án lệ được đề cao trong hoạt động xét
xử của tòa án thì điều này có thể làm suy yếu vai trò làm luật của cơ quan lập pháp.
Tuy nhiên, “gần đây những nghiên cứu pháp lý ở Châu Âu cho thấy sự thừa nhận áp
dụng án lệ sẽ tránh cho hệ thống tòa án rơi vào tình trạng tùy tiện và không thống
nhất khi áp dụng pháp luật.”562 Với hệ thống pháp luật Việt Nam, những hoài nghi
nói trên về án lệ cũng đang tồn tại. Điều này được thể hiện rõ trong tranh luận của
một số đại biểu của UBTV Quốc hội khi họ cho rằng hiện tại chưa chín muồi khi
đưa án lệ vào hoạt động xét xử trong Bộ LuậtTTDS ở Việt Nam.563 Câu hỏi được
đặt ra ở đây là vậy khi nào sẽ là thời điểm chín muồi để chấp nhận án lệ ở Việt
Nam. Câu hỏi này hiện chưa có lời giải. Một số người còn không thực sự hiểu biết
về mối quan hệ giữa án lệ và văn bản qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban
hành, nên họ cũng rất phân vân là những bản án quyết định nào của tòa án nước ta
sẽ được coi là án lệ. Như đã phân tích ở trên, sự thiếu hiểu biết về án lệ chính là một
trong những lý do giải thích vì sao án lệ chưa được thừa nhận trong hệ thống pháp
luật Việt Nam. Sự tồn tại của tư duy pháp luật chỉ dựa trên văn bản qui phạm pháp
luật thực định và quan điểm cứng nhắc về nghĩa vụ áp dụng luật của tòa án hiện vẫn
còn rất phổ biến ở Việt Nam. Điều này thực sự không giúp ích cho hệ thống pháp
luật Việt Nam phát triển trong xu hướng theo kịp sự phát triển của các hệ thống
pháp luật hiện đại trong bối cảnh toàn cầu hóa. Kết quả của sự tiếp nhận pháp luật
nước ngoài, sự cấy ghép pháp luật đã không thực sự đạt hiệu quả cao như các nhà tư
vấn và nhà làm luật Việt Nam mong đợi. Bởi vì, rất nhiều các qui phạm trong
những luật như Bộ Luật dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư
2005..cần được giải thích hàng ngày bởi tòa án. Sự không thừa nhận án lệ, khi các
văn bản hướng dẫn áp dụng của TANDTC còn chưa cụ thể và khịp thời có thể là
nguyên nhân pháp luật sẽ được áp dụng một cách cứng nhắc máy móc. Rõ ràng điều

561
Zdenek Kühn, sđd, tr.387.
562
Sđd, tr.387.
563
http://vneconomy.vn/20100821011420908p0c9920/chua-dua-an-le-vao-cong-tac-xet-xu-cua-toa-an.htm ;
http://webcáche.googleusercontent.com/search?q=cáche:ga831BWFquEJ:www.xaluan.com/modules.php%3
Fname%3DNews%26file%3Darticle%26sid%3D204626+%C3%A1n+l%E1%BB%87+ch%C6%B0a+ch%C
3%ADn+mu%E1%BB%93i&cd=2&hl=vi&ct=clnk&gl=vn&client=firefox-a&source=www.google.com.vn
 229

này ảnh hưởng đến tính khả thi của hệ thống pháp luật.
Sự lạc quan về vị trí và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam
nên được phổ biến và tuyên truyền rộng rãi một cách mạnh mẽ nhất nếu có thể để
đảm bảo rằng sự thừa nhận án lệ như là một nguồn luật không chính thức thực sự
cần thiết cho hệ thống pháp luật Việt Nam. Quan điểm lạc quan về án lệ có thể gắn
với việc giới thiệu một mô hình án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luật Việt Nam. Mô
hình này sẽ giải quyết được một số hạn chế của tòa án trong quá trình xét xử, việc
sử dụng án lệ thực sự cần thiết cho hoạt động đào tạo luật ở nước ta và án lệ góp
phần phát triển luật. Sau đây là một số lý luận, mà tác giả luận án cho rằng chúng ta
nên lạc quan về sự chấp nhận và phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Thứ nhất, như đã trình bày ở trên án lệ khi được chấp nhận nó có thể phát
huy tốt chức năng của nó trong mỗi hệ thống pháp luật dù là thông luật hay hệ
thống dân luật thành văn. Quan điểm của các nhà luật học nghiên cứu về án lệ cho
rằng “án lệ ngày nay đóng vai trò quan trọng trong hoạt động xét xử của tòa án và
phát triển pháp luật của nhiều quốc gia trong nhiều truyền thống pháp luật mà chúng
ta đã nghiên cứu. Điều này không phụ thuộc vào việc án lệ được thừa nhận là nguồn
luật chính thức hay không chính thức. Vì nhiều lý do có tính chất lịch sử, một số hệ
thống pháp luật không khuyến khích hoặc thậm chí phản đối sự công khai trích dẫn
các án lệ trong các bản án của tòa án ở cấp cao nhất. Nhưng thậm chí trong những
trường hợp này, án lệ thực tế đóng vai trò rất quan trọng đối với việc ra quyết định
của tòa án.”564 Trạng thái phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam không thể tách
rời xu hướng chung về sự phát triển của án lệ trên thế giới. Có thể nói sự phản đối
mạnh mẽ nhất về sự thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam nằm ở khái
niệm về pháp luật. Do vậy giải quyết vấn đề cho sự thừa nhận án lệ để nó được sử
dụng trong quá trình xét xử của tòa án trong hệ thống pháp luật Việt Nam không chỉ
đơn thuần là vấn đề chúng ta cần sửa đổi luật để công nhận án lệ, mà đây là vấn đề
chúng ta cần thay đổi quan điểm về khái niệm pháp luật trong văn hóa pháp lý của
Việt Nam. Trong văn hóa pháp lý của chúng ta cần phải có sự thừa nhận rộng rãi
hơn về án lệ với tư cách là một nguồn luật không chính thức và nó cần được sử
dụng trong quá trình áp dụng pháp luật của tòa án khi cần thiết. Điều này thực sự

564
D.N.MacCormick and R.S.Summers, ‘Further General Reflection and Conclusions’ in D.N.MacCormick
and R.S.Summers, sđd, tr.531-532.
 230

đang là cản trở cho sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thực tiễn. Khi chúng
ta vay mượn và tiếp nhận pháp luật của nước ngoài, những nguồn luật đó luôn được
sự hỗ trợ giải thích bởi án lệ trong quá trình áp dụng. Vậy chúng ta cũng nên sử
dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam để hỗ trợ sự giải thích sáng tỏ các
điều luật khi cần thiết.
Khi đã là thành viên của tổ chức WTO, đội ngũ luật gia, thẩm phán, công
chức, và doanh nghiệp của Việt Nam không thể không để ý đến vai trò của các án lệ
hình thành trong quá trình giải quyết các tranh chấp theo luật của WTO. Thực tiễn
trong các hệ thống pháp luật Châu Âu cho thấy, một số hệ thống pháp luật dân luật
thành văn của Châu Âu đã bắt đầu sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật của họ,
bởi vì những ảnh hưởng của việc sử dụng án lệ của Tòa án công lý Châu Âu và ảnh
hưởng thói quen sử dụng thường xuyên án lệ trong luật thương mại của WTO. Tác
động trong bối cảnh toàn cầu này đang thực sự đóng vai trò là động lực cho sự thay
đổi thái độ của các luật gia, thẩm phán và các nhà hoạch định chính sách pháp lý ở
Việt Nam hướng tới sự thừa nhận vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt
Nam. Vì vậy sự tiếp nhận một học thuyết án lệ phù hợp là thực sự cần thiết cho hệ
thống pháp luật Việt Nam. Nếu quá trình này thành công thì nó thực sự là một sự
thay đổi quan trọng với sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam.
Thứ hai, án lệ thực sự cần thiết cho việc đảm bảo sự công bằng của pháp
luật. Như đã đề cập trong phần I của luận án, nguyên tắc công bằng, bình đẳng
trước pháp luật là một cơ sở cho sự tồn tại của án lệ trong một hệ thống pháp luật.
Điều 52 của Hiến Pháp năm 1992 qui định “mọi công dân có quyền bình đẳng trước
pháp luật”. Nguyên tắc hiến định này cần phải được bảo vệ trong quá trình tòa án ra
các quyết định tư pháp trong xét xử. Thật là không công bằng nếu hai người cùng
phạm một tội, với các tình tiết và điều kiện như nhau mà giữa họ lại phải nhận
những hình phạt khách nhau (giả định về các điều kiện tăng nặng và giảm nhẹ trách
nhiệm hình sự như nhau). Cũng thật không công bằng nếu hai bên ký kết một hợp
đồng và sau đó Tòa án nhân dân Thành phố Hà Nội công nhận hiệu lực. Nhưng
cũng với các điều kiện tương tự của hợp đồng này hai bên khác ký kết thì Tòa án
nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh lại tuyên bố nó vô hiệu.
Nguyên tắc mọi công dân đều có quyền bình đẳng trước pháp luật đã được
áp dụng trong luật tố tụng dân sự và tố tụng hình sự của Việt Nam. Tuy nhiên,
những bất cập về luật khung và qui phạm luật quá trừu tượng trong các văn bản
 231

luật, bộ luật của Việt Nam đã tạo ra cho các thẩm phán một sự tùy nghi quá lớn
trong xét xử các vụ án cụ thể. Thực sự đã có những than phiền về chất lượng xét xử
của các thẩm phán giữa các tỉnh các vùng của nước ta khác nhau. Vì vậy, một sự
khuyến khích và bắt buộc các thẩm phán trong cả nước cần lưu ý, tham khảo đến
các án lệ (quan trọng nhất là các án lệ của TANDTC) cho hoạt động áp dụng pháp
luật trong xét xử của họ sẽ là một trong những cách quan trọng để đảm bảo hơn
nguyên tắc “mọi công dân có quyền bình đẳng trước pháp luật ở Việt Nam.”
Thứ ba, án lệ có thể coi là một trong những phương tiện để bảo đảm pháp
luật được áp dụng thống nhất trong cả nước. Như đã đề cập, nhiều thẩm phán và
luật sư ở Việt Nam thường than phiền về hiện tượng “một rừng văn bản qui phạm
pháp luật” trong hệ thống pháp luật. Những nghiên cứu gần đây của Viện Nghiên
cứu quản lý kinh tế Trung ương (CIEM) cho thấy những vấn đề mà hệ thống pháp
luật Việt Nam cần khắc phục như: “hệ thống pháp luật Việt Nam không hoàn thiện,
không rõ ràng, không đồng bộ, không minh bạch, không dễ dự đoán, không hợp lý,
không đầy đủ và thiếu khả thi.”565 Theo Điều 19, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân
năm 2002 qui định TANDTC có trách nhiệm “ hướng dẫn các tòa án cấp dưới áp
dụng thống nhất pháp luật. Để khắc phục những hạn chế của hệ thống pháp luật
Việt Nam vừa nêu và để TANDTC thực hiện tốt chứng năng hướng dẫn áp dụng
thống nhất pháp luật của nó, thì sự thừa nhận và sử dụng thường xuyên các án lệ
của TANDTC là một điều rất cần thiết đặt ra cho các tòa án cấp dưới trong hệ thống
pháp luật Việt Nam.
Thứ tư, tính có thể tiên liệu của pháp luật là một trong những đặc trưng cần
thiết cho bất cứ một hệ thống pháp luật dân chủ, văn minh. Cho đến nay có lẽ nhiều
thẩm phán của Việt Nam đã thực sự hiểu rằng sự pháp điển hóa pháp luật trong
vòng hơn hai thập kỷ qua không thực sự đem lại tính dễ tiên đoán của hệ thống
pháp luật Việt Nam như các nhà làm luật đã mong đợi. Thực sự, phương pháp pháp
điển hóa pháp luật không phải là cách tốt nhất để giải quyết mọi vấn đề bất cập của
pháp luật. Không có một luật nào có thể điều chỉnh chi tiết, triệt để mọi khả năng có
thể nảy sinh của đời sống xã hội.Vì vậy, sự thừa nhận án lệ trong các lĩnh vực pháp
luật là cách để tăng thêm tính tiên liệu, chắc chắn cho hệ thống pháp luật Việt Nam.
Thứ năm, khi mọi người có quan điểm lạc quan về sự thừa nhận án lệ ở Việt

565
http://www.starvietnam.org.com
 232

Nam thì không thể không bàn đến một nguyên tắc hiến định trong Điều 130, Hiến
pháp năm 1992 “ Khi xét xử Thẩm phán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp
luật.” Vấn đề quan trọng nảy sinh từ qui định này là cần hiểu thuật ngữ “pháp luật”
như thế nào cho chính xác trong qui định của Điều 130 Hiến pháp 1992. Cho đến
nay ở Việt Nam chưa có bất cứ sự giải thích chính thức nào về định nghĩa của ‘pháp
luật’ theo Hiến pháp 1992. Vì vậy, văn hóa pháp lý của Việt Nam nên thừa nhận
cách tiếp cận linh hoạt với khái niệm về pháp luật như đã phân tích trong các phần
trên của luận án. Ở nước ta, TANDTC được pháp luật trao quyền để ban hành văn
bản qui phạm pháp luật qua hình thức: Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán
TANDTC, Thông tư của Chánh án TANDTC.566 Các Nghị quyết của Hội đồng
thẩm phán có vai trò quan trọng trong việc hướng dẫn các tòa án cấp dưới áp dụng
thống nhất pháp luật trong toàn quốc. Nhưng thực sự ở nước ta rất khó có thể phân
biệt giữa chức năng hướng dẫn các tòa án áp dụng thống nhất và chức năng giải
thích pháp luật của TANDTC. Như một thực tế được thừa nhận chung, Quốc hội
nước ta ban hành luật và sau đó ủy quyền cho các cơ quan Nhà nước cấp dưới giải
thích pháp luật thông qua các văn bản hướng dẫn. Theo tôi, thực sự TANDTC của
nước ta đã thực hiện chức năng giải thích pháp luật của mình trong khi ban hành
văn bản qui phạm pháp luật ở dạng Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC.
Giống như Chính phủ, trong một chừng mực nhất định có thể nói TANDTC cũng có
chức năng ban hành pháp luật ở dạng văn bản qui phạm pháp luật trên cơ sở pháp
luật. Tuy nhiên, hoạt động này khác với việc các thẩm phán tạo ra luật trong các vụ
án cụ thể trong thông luật. Chúng ta biết rằng các Nghị quyết và các Thông tư của
TANDTC thông thường chi tiết hơn các luật, pháp lệnh. Tuy nhiên, các văn bản này
của TANDTC trong nhiều trường hợp vẫn rất khó hiểu bởi các thẩm phán tòa án
cấp dưới. Vì vậy, sự thừa nhận án lệ sẽ giúp TANDTC thực hiện tốt hơn vai trò giải
thích pháp luật của nó qua các quyết định đối với các vụ án điển hình. Việc học tập
theo mô hình về án lệ của Pháp và Đức như đã phân tích trong luận án sẽ phù hợp
cho việc phát triển án lệ ở Việt Nam.
Thứ sáu, cần chú ý rằng án lệ có thể được chấp nhận ở Việt Nam mà không
cần phải có sự thay đổi những qui định pháp luật hiện hành trong hệ thống pháp
luật. Án lệ có thể được chấp nhận và sử dụng ở nước ta khi các thẩm phán và luật sư

566
Điều 2, Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2008.
 233

trong cả nước coi án lệ như là một bộ phận của pháp luật khi họ cần phải giải thích
và hiểu các văn bản qui phạm pháp luật thông qua việc viện dẫn đến các án lệ có
liên quan. Giả định này gợi chúng ta nhớ lại thực trạng phát triển của án lệ trong
pháp luật của nước Pháp trong suốt thế kỷ XIX.567Tình trạng này có vẻ giống với
vấn đề cần thừa nhận và phát triển án lệ của Việt Nam hiện nay. Lịch sử phát triển
pháp luật ở Châu Âu đã từng có quan điểm cho rằng các bộ luật được pháp điển hóa
là hoàn thiện, bởi trong đó bao gồm các qui định pháp luật cần thiết, các nguyên tắc
pháp luật.568Trường hợp của Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 là một điển hình, bởi tại
Điều 5 của bộ luật này qui định “Cấm các thẩm phán đặt những qui định chung có
tính chất qui chế để tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử.” Tuy nhiên,
Lawson đã bình luận rằng “chúng ta không nên cho rằng Bộ luật dân sự Pháp hoàn
thiện.”569 Thực tiễn cho thấy các án lệ đã đóng vai trò bổ sung cho sự phát triển của
Bộ luật dân sự Pháp. Có thể nói thẩm phán của Việt Nam nên học tập theo báo cáo
của Tòa phá án Pháp năm 1975, khi các thẩm phán Pháp nói “chúng ta rất vui để
nhấn mạnh rằng trong khi vẫn giữ được vai trò của nó (vai trò xét xử), Tòa phá án
của chúng ta đóng góp vào sự tạo lập pháp luật mới (qua những án lệ) để định hình
cho xã hội của ngày mai”.570 Vì vậy, sẽ là có vấn đề nếu các thẩm phán của Việt
Nam, đặc biệt là thẩm phán của TANDTC bị giới hạn vai trò giải thích pháp luật
trong quá trình giải quyết các vụ án cụ thể. Các án lệ được tạo ra bởi TANDTC
trong quá trình xét xử các vụ án cụ thể (các quyết định giám đốc thẩm) sẽ là cơ sở
để các tòa án cấp dưới lưu ý, tham khảo, cân nhắc khi giải quyết các vấn đề pháp
luật trong các vụ việc tương tự. Thực sự có thể nói không có lý gì để biện minh cho
quan điểm cho rằng việc thừa nhận án lệ là một dạng nguồn luật tham khảo, có tính
hướng dẫn sẽ vượt quá tầm hiểu biết của đa số thẩm phán ở Việt Nam. Điều này chỉ
xảy ra, nếu đội ngũ thẩm phán ở Việt Nam vẫn khăng khăng giữ quan điểm cứng
nhắc về khái niệm pháp luật phải luôn gắn với hệ thống các văn bản qui phạm pháp
luật do nhà nước thừa nhận.

567
Vincy Fon, sđd,.
568
Vincy Fon, sđd,.
569
F.H.Lawson, A Common Lawyer Look at The Civil Law, Anna Arbor, 1953, p.56.
570
J.-E.-M. Portalis, ‘Discours préliminaire sur le project de Code civil’ in F.Ewald (ed.), Naissance du Code
civil (Paris, 1989), 41. quoted by John Bell, Sophie Boyron and Whittaker ( with contributing authors
Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford
University Press, 2008,p.31.
 234

CHƯƠNG 11
VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ CHO SỰ PHÁT TRIỂN ĐÀO TẠO LUẬT Ở
VIỆT NAM
11.1. Giới thiệu
Phần này của luận án sẽ bàn về mối quan hệ giữa đào tạo luật và án lệ ở Việt
Nam. Vấn đề hạn chế của đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay là việc đào tạo luật vẫn
gắn với phương pháp giảng lý thuyết truyền thống thay vì tăng cường xu hướng
thực tiễn. Thực tế có thể nói nhiều luật gia của Việt Nam không thông thạo lý luận
và thực tiễn về án lệ. Điều này có thể được lý giải bởi sự thiếu một phương pháp
giảng dạy luật gắn với các án lệ. Những lý do vì sao đào tạo luật ở Việt Nam vẫn
còn chưa sử dụng phổ biến các án lệ sẽ được phân tích trong phần này của luận án.
Cho đến nay những thành tựu mà đào tạo luật trong các cơ sở đào tạo luật của Việt
Nam đem lại là rất đáng khích lệ. Hiện nay, bức tranh về đào tạo luật ở Việt Nam
thực sự không còn ảm đạm “a dismal picture” như cách nghĩ của các nhà quan sát
571
nước ngoài trong những năm đầu 1990. Các trường luật của Việt Nam đã và
đang phát triển không ngừng để theo kịp những đòi hỏi của những thay đổi về kinh
tế xã hội của đất nước. Tuy nhiên, đào tạo luật ở Việt Nam nên thay đổi theo hướng
thực tiễn hơn nữa để tránh bị tụt hậu quá xa so với xu hướng phát triển của đào tạo
luật trong những nước phát triển.
Một số quan điểm nghiên cứu ở Việt Nam cho rằng đào tạo luật của Việt
Nam nói chung còn có hạn chế không chú trọng đến truyền tải kiến thức thực tiễn
cho sinh viên luật trong quá trình đào tạo, bởi vì rất nhiều môn học được giảng dạy
mà không có sự minh họa thực tiễn qua các án lệ.572 Có thể nói sự đổi mới trong đào
tạo luật ở Việt Nam theo xu hướng thực tiễn (gắn với thực tiễn xét xử) là cách tốt
nhất để từng bước thay đổi thái độ của các luật gia Việt Nam đối với án lệ (theo
hướng thừa nhận vai trò và chức năng của án lệ trong hệ thống pháp luật). Vì những
giới hạn của việc nghiên cứu, luận án này không phân tích chi tiết về đào tạo luật ở

571
Charles R. Irish, 25th Anniversary Issue Regional Recollections Reflection On The Evolution of Law and
Legal Education in China and Vietnam, Wisconsin International Law Journal, Summer 2007, p.1. (25 Wis.
Int’l L.J.243)
572
Đỗ Văn Đại, Khoảng Cách Giữa Nhà Trường Và Thực Tiễn Đôi Điều , Tạp Chí Khoa Học Pháp Lý Số
3/2007.
 235

Việt Nam nói chung.573 Tôi chỉ tập trung phân tích về phương pháp sử đào tạo cử
nhân luật ở Trường Đại học Luật Hà Nội có liên quan đến việc sử dụng các án lệ.
Trên cơ sở này tác giả đưa ra những đề xuất tăng cường sử dụng án lệ trong quá
trình đào tạo của nhân luật ở Việt Nam.

11.2. Khó khăn đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam

Trong đào tạo luật ở nước ngoài án lệ được sử dụng rất phổ biến. Như đã đề
cập trong luận án, án lệ được sử dụng làm tài liệu giảng dạy luật chủ yếu trong các
trường luật của Mỹ. Trong các nước thuộc hệ thống dân luật thành văn, vai trò của
án lệ trong đào tạo luật ngày càng được nâng cao. Có lẽ đây là xu hướng bị ảnh
hưởng bởi phương pháp đào tạo luật theo các trường luật của Mỹ. Ví dụ, từ năm
2004, các trường luật của Nhật Bản đã hầu như chấp nhận phương pháp giảng dạy
luật theo phương pháp vụ việc (case-method) như các trường luật của của Mỹ đang
áp dụng.574 Ở nước Đức, hầu hết các môn học luật được giảng dạy với sự hỗ trợ của
các giáo trình có hệ thống các án lệ. Ví dụ: trong môn học Luật hợp đồng được
giảng dạy bằng tiếng Anh thì giáo trình “Luật Hợp Đồng CHLB Đức Chuyên Luận
So Sánh”575 có thể được giới thiệu và làm tài liệu chính cho môn học. Giáo trình
này so sánh hệ thống các án lệ trong Luật hợp đồng của pháp luật Đức và Anh.
Khi nói về việc sử dụng án lệ (quyết định, bản án của tòa án) cho đào tạo luật
ở Việt Nam chúng ta cần phải nói đến việc hiểu thế nào là phương pháp giảng dạy
vụ việc trong đào tạo luật. Bởi vì chính phương pháp vụ đã đòi hỏi sự sử dụng án lệ
trong đào tạo luật như là một điều kiện không thể thiếu trong quá trình đào tạo luật.
Như đã trình bày trong mục 6.7 của luận án, phương pháp vụ việc lần đầu tiên được
giới thiệu trong một số trường luật của Mỹ từ cuối thế kỷ XIX. Trường Luật
Harvard là cơ sở đào tạo luật đầu tiên của nước Mỹ giới thiệu và phát triển phương
pháp vụ việc trong đào tạo luật. Phương pháp vụ việc là cách giảng dạy luật dựa
trên cơ sở các án lệ là tài liệu học tập và kết hợp với phương pháp tranh luận trong
giờ giảng xoay quanh nội dung các án lệ của tòa án. Ngày nay, phương pháp vụ
573
Để hiểu thêm về đào tạo luật ở Việt Nam, xem thêm: Bui Thi Bich Lien, Legal Education In Transitional
Vietnam, in‘John Gillespie & Pip Nicholson , Asian Socialism A Legal Change The Dynamic Of Vietnamese
And Chinese Reform, Australian National University E press, 2005, p.p.135-158.’
574
Charles R. Irish, sđd, tr.1.
575
Basil S Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston,sđd, tr.459.
 236

việc được tiếp nhận bởi nhiều trường luật trong các nước thuộc hệ thống dân luật
thành văn. Tuy nhiên, phương pháp vụ việc được thực hiện trong các trường luật
của Mỹ có thể hay hơn, tốn thời gian hơn so với nó được áp dụng trong các trường
luật của hệ thống dân luật thành văn. Bởi vì, án lệ của các tòa án Mỹ thường rất dài
và lan man, nó luôn được kết hợp với phương pháp tranh luận đối thoại hơn là cách
thuyết giảng truyền thống của đào tạo luật trong hệ thống dân luật thành văn.576 Khi
chúng ta nói đến việc sử dụng phương pháp vụ việc trong các cơ sở đào tạo luật ở
Việt Nam thì có thể gặp phải những trở ngại ngay từ khi tiếp cận với cách hiểu
phương pháp vụ việc là như thế nào. Hiện nay có thể nói vẫn tồn tại những hiểu biết
chưa thực sự đầy đủ trong giới giáo viên giảng day luật về phương pháp vụ việc.
Một số người nhầm lẫn phương pháp vụ việc với phương pháp giải quyết các tình
huống pháp luật mà giáo viên sáng tạo ra để hỏi và cho sinh viên thảo luận thay vì
sử án lệ cụ thể của tòa án như bản chất của phương pháp vụ việc.
Có thể nói nhìn chung những ai chưa từng tiếp cận và thực hiện giảng dạy
theo phương pháp vụ việc có thể có sự nhầm lẫn về đòi hỏi của phương pháp vụ
việc. Trong bối cảnh điều kiện đào tạo luật của Việt Nam, có thể nói việc áp dụng
phương pháp vụ việc có thể khó hơn so với phương pháp giảng dạy luật truyền
thống của Việt Nam. Bởi vì, hầu hết các giáo trình luật của chúng ta hiện nay sẽ
phải sửa đổi theo cách phân tích và bình luận nhiều hơn về các án lệ. Hơn nữa,
phương pháp vụ việc chủ yếu tập trung sự phát huy vai trò tranh luận đối thoại giữa
thầy và trò, giữa các sinh viên luật. Một mặt, phương pháp vụ việc có ưu điểm ở
chỗ nó buộc sinh viên phải chú ý đến quá trình tranh luận trong giờ học vì bất kỳ
sinh viên nào có thể bị giáo viên mời phát biểu. Mặt khác, phương pháp vụ việc
luôn đòi thời gian cho sự chuẩn bị bài giảng của giáo viên, và nó cũng tốn nhiều
thời gian trong lớp học.
Trong nỗ lực giới thiệu phương pháp vụ việc vào giảng dạy luật ở Việt Nam,
dự án ‘Tăng cường đào tạo luật ở Việt Nam’ do Sida- Thụy Điển tài trợ đã tổ chức
‘Hội thảo về Phương Pháp Vụ Việc Trong Giảng Luật Hiện Đại’ tại Trường Đại
học Luật Hà Nội từ ngày 07 đến 09 tháng 11 năm 2003. Trong hội thảo này một số
giáo sư luật đến từ Khoa Luật, Đại học Tổng hợp Lund Thụy Điển và các giáo sư
luật của Mỹ đã giới thiệu về cách thức áp dụng phương pháp vụ việc trong giảng

576
Xem: Chương 6 của luận án.
 237

dạy luật. Các tài liệu của hội thảo bao gồm những án lệ làm ví dụ từ nhiều hệ thống
pháp luật thông luật Anh, Mỹ, Liên Minh Châu Âu và Việt Nam. Tuy nhiên, sau sự
kiện này phương pháp vụ việc cũng rất hiếm khi được dùng trong giảng dạy luật ở
Trường Đại học Luật Hà Nội. Hiện tại, không có một qui định nào bắt buộc giáo
viên luật ở Việt Nam phải áp dụng phương pháp vụ việc trong giảng dạy luật. Như
bà Bích Liên đã viết “báo cáo toàn thể trong đào tạo luật ở Việt Nam được thực hiện
bởi Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2002 cũng đề cập đến mục tiêu đào tạo kỹ
năng nghề nghiệp cho sinh viên luật. Tuy nhiên, báo cáo này chủ yếu tập trung vào
chương trình giảng dạy và không có đề cập nào đến phương pháp giảng dạy.”577 Sự
áp dụng phương pháp giảng dạy lý thuyết và trừu tượng trong đào tạo luật ở Việt
Nam là một trong những lý do để giải thích vì sao án lệ vẫn bị đánh giá thấp trong
đào tạo luật ở Việt Nam. Gần đây nhiều sinh viên của Trường Đại học Luật Hà Nội
cho biết trong quá trình giảng dạy và giờ thảo luận, rất hiếm khi các giảng viên cung
cấp các án lệ trong các tài liệu đọc thêm cho sinh viên.578 Hơn nữa, hiện tại Trường
Đại học Luật Hà Nội vẫn chưa có một khóa học dưới hình thức tự chọn hay bắt
buộc để dạy cho sinh viên luật biết cách thu thập các án lệ và kỹ năng đọc, phân tích
các án lệ để sử dụng cho quá trình học tập.
Thực sự việc áp dụng phương pháp vụ việc cho giảng dạy luật ở Việt Nam sẽ
gặp nhiều thách thức. Điều này có thể một phần lý giải bởi những lý do sau:
Thứ nhất, hệ thống các giáo trình luật trong nhiều trường luật của Việt Nam
vẫn còn hạn chế bởi sự giới hạn nội dung ở sự phân tích văn bản qui phạm pháp
luật. Các ví dụ pháp luật đơn giản có thể được tìm thấy trong nhiều giáo trình luật,
nhưng các ví dụ này không thực sự là nguồn bổ sung thực tiễn cho nội dung lý
thuyết trong các giáo trình đó. Trong tháng 10 năm 2010, tôi đã nghiên cứu rất kỹ
hệ thống các giáo trình luật của Trường Đại Học Luật Hà Nội. Nhưng điều ngạc
nhiên là hầu hết các giáo trình luật trong các môn học luật khác nhau của Nhà
trường không có sự viện dẫn, ví dụ đến các án lệ, bản án của tòa án Việt Nam và

577
Bui Thi Bich Lien, Legal Education and Transitional Vietnam, Asian Socialism and Legal Change, 2005,
p.148.
578
Tác giả của luận án này đã phát phiếu điều tra gồm hệ thống các câu hỏi về vai trò của án lệ trong đào tạo
luật tới 200 sinh viên của Trường Đại học Luật Hà Nội. Câu hỏi ‘Các giảng viên luật có thường xuyên cung
cấp các án lệ, vụ án cụ thể cho sinh viên trong các môn học luật khác nhau không?”. Kết quả có tới 160 sinh
viên trả lời “rất hiếm khi các giáo viên cung cấp các án lệ của các tòa án trong nước hoặc khuyên các sinh
viên tìm đọc các án lệ.”
 238

của tòa án nước ngoài. Ví dụ, Giáo trình Luật Hiến Pháp Việt Nam579 gồm 519
trang chủ yếu phân tích Hiến pháp mà không có sự liên hệ đến bất cứ án lệ, vụ việc
pháp luật cụ thể nào. Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam580 gồm 734 trang cũng
không có bất cứ liên hệ nào đến án lệ, các vụ án cụ thể ở Việt Nam trong nội dung
của nó. Giáo trình Luật dân sự581 gồm 611 trang không có sự viện dẫn nào đến án
lệ, quyết định, bản án của Tòa án Việt Nam. Giáo trình Tư pháp quốc tế582 gồm 358
trang cũng không có sự liên hệ và phân tích cụ thể đến các án lệ. Trước thực tế về
hệ thống giáo trình nói trên, gần đây nhiều sinh viên Trường Đại học Luật Hà Nội
nói rằng họ thích đọc các giáo trình luật có liên hệ và phân tích đến các án lệ hơn
các giáo trình luật chỉ thuần túy phân tích văn bản qui phạm pháp luật.
Cũng giống như nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới, trong hệ thống pháp
luật Việt Nam đang có sự gia tăng nhanh chóng nhiều luật và các văn bản pháp qui.
Vì thế, các giảng viên và sinh viên luật có thể có sự chú ý nhiều hơn tới các văn bản
qui phạm pháp luật hơn là việc tìm hiểu các luật này được áp dụng như thế nào qua
các vụ việc cụ thể được xét xử bởi tòa án. Qua việc phỏng vấn một số giảng viên
của Trường Đại học luật Hà Nội, họ đã nói trước mỗi bài giảng họ phải dành thời
gian tới hơn 10 phút để liệt kê và khái quát các văn bản pháp luật cần thiết cho mỗi
bài giảng. Tuy nhiên, nếu chúng ta chỉ giảng dạy luật với các văn bản pháp luật thì
sẽ không đạt hiệu quả cao. Bởi vì các văn bản pháp luật liên tục có sự thay đổi và
những kiến thức pháp luật qui phạm thuần túy luôn trừu tượng đối với sinh viên và
nó sẽ nhanh chóng bi lạc hậu.
Thứ hai, việc áp dụng phương pháp vụ việc với mục đích ứng dụng các án lệ
vào giảng dạy luật ở Việt Nam sẽ gặp trở ngại lớn bởi qui mô của các lớp học luật ở
Việt Nam thường rất đông về số lượng. Hiện nay, số lượng các sinh viên luật ngày
càng tăng trong các trường luật ở nước ta. Trung bình mỗi lớp học có từ 60 đến 120
sinh viên.Với qui mô lớp học như vậy rất khó có thể áp dụng phương pháp vụ việc
có hiệu quả.
Thứ ba, sự đổi mới phương pháp giảng dạy với việc sử dụng ngày càng
nhiều hơn các án lệ trong các giờ giảng luật cũng đòi hỏi sự đầu tư thời gian và sáng
579
Xem: Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Hiến Pháp Việt Nam, NXB Công An Nhân Dân, Hà
Nội, 2002.
580
Xem: Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Hình Sự Việt Nam, NXB Công An Nhân Dân, Hà
Nội 2002.
581
Xem: Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Dân Sự, NXB Công An Nhân Dân, 2002.
582
Xem: Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Tư Pháp Quốc Tế, NXB Tư Pháp, Hà Nôi, 2004.
 239

tạo của các giảng viên. Điều này cũng là một thách thức đối với các giảng viên luật
ở nước ta. Thực tiễn cho thấy hầu hết các giảng viên của Trường Đại học Luật Hà
Nội và Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đều rất bận với công việc giảng dạy.
Vì vậy, họ sẽ thấy thực sự khó để cập nhật các quyết định của tòa án có liên quan
đến nội dung của các bài giảng.

11.3. Giải pháp cho việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam

Vào đầu những năm 1990, Mark Sidel đã đưa ra sự bình luận sâu sắc về mối
quan hệ giữa đào tạo luật và cải cách pháp luật của Việt Nam với nhận xét: “Hệ
thống pháp luật Việt Nam không thể bắt đầu hoàn thành sự phức tạp, những thách
thức và những mâu thuẫn đối với nó và có lẽ quan trọng hơn, không có tranh luận
nào có ích hơn về những thách thức, mâu thuẫn có thể bắt đầu ở Việt Nam mà
không có sự tập trung đào tạo và chuyên sâu hóa nghề luật và các nhà luật học.”583
Có rất nhiều điều cần phải làm để có thể nâng cao chất lượng đào tạo luật ở Việt
Nam. Như đã đề cập ở trên, sự thiếu xu hướng thực tiễn là nguyên nhân cho việc
đào tạo luật của Việt Nam trong các trường luật còn chưa đáp ứng được toàn bộ các
yêu cầu của xã hội ngày càng phát triển. Về khía cạnh sử dụng án lệ trong đào tạo
luật, một số gợi ý giải pháp sau đây có thể giúp tăng thêm chất lượng đào tạo luật.
Thứ nhất, các trường luật ở Việt Nam nên thay đổi cách đào tạo các kiến
thức pháp lý cơ bản đối với các sinh viên luật. Chúng ta nên cân nhắc, thay đổi việc
sử dụng đơn nhất các tiếp cận với pháp luật theo hướng chỉ coi trọng các văn bản
qui phạm pháp luật. Các sinh viên luật ở Việt Nam thường rất trẻ tuổi (đa số với
sinh viên luật chính qui). Những học sinh sau khi tốt nghiệp phổ thông trung học và
vượt qua các kỳ thi tuyến sinh đại học vào các trường luật sẽ trở thành sinh viên
luật. Thông thường trong năm thứ nhất hoặc trong nửa đầu của năm thứ hai những
sinh viên luật bắt đầu phải cố gắng để tiếp nhận các kiến thức cơ bản về pháp luật
thông qua môn học “Lý Luận Về Nhà Nước Và Pháp Luật”. Khái niệm chính thức
về pháp luật trong hệ thống pháp luật XHCN được giảng cho sinh viên theo cách
hiểu pháp luật là hệ thống các qui tắc xử sự được thừa nhận và ban hành bởi Nhà
nước. Luật do nhà nước ban hành được thể hiện dưới các hình thức văn bản qui

583
Mark Sidel, Law Reform In Vietnam: The Complex Transition From Socialism and the Soviet Model In
Legal Scholarship and Training, UCLA Pacific Basin Law Journal, Spring, 1993.p.223.
 240

phạm theo luật định. Những cách hiểu này làm tăng thêm sự tin rằng chỉ có một
hình thức pháp luật chính thức do cơ quan nhà nước ban hành hoặc thừa nhận mà
thôi. Vì vậy, đã đến lúc các trường luật ở Việt Nam, các luật gia, các nhà nghiên
cứu nên có cách tiếp cận với khái niệm pháp luật thực tiễn và đa chiều hơn. Pháp
luật nên hiểu bao gồm: luật do cơ quan nhà nước ban hành và mặt thực tiễn của
pháp luật (thực tiễn pháp lý ,trong đó có án lệ). Các môn học luật so sánh hiện nay
có thể giúp cho sinh viên luật của chúng ta mở rộng tư duy pháp lý để hiểu và tiếp
nhận hợp lý các kiến thức của các hệ thống pháp luật nước ngoài. Các sinh viên luật
có thể thấy sự thích thú trong chức năng của án lệ trong cả hai hệ thống dân luật
thành văn và hệ thống thông luật.
Thứ hai, hệ thống các giáo trình trong các trường luật của Việt Nam nên
được bổ sung và thay đổi với sự liên hệ, viện dẫn, phân tích nhiều hơn đến các án
lệ. Thay vì các giáo trình luật chỉ chủ yếu được viết trên cơ sở phân tích qui phạm
pháp luật thuần túy. Các trường luật của nước ta nên học hỏi thêm những kinh
nghiệm về xây dựng các giáo trình, tài liệu trong các trường luật của các nước phát
triển. Trong hệ thống thông luật, các giáo trình luật hầu như được xây dựng theo
hình thức các giáo trình gắn với các án lệ và các văn bản luật có liên quan
(casebooks and materials). Hiện nay, xu hướng của các trường luật ở Đức và Pháp
cũng xây dựng các giáo trình luật mà trong đó có sự viện dẫn và phân tích các án lệ
và các tài liệu luật có liên quan khác. Vì vậy, để tăng cường hơn nữa chất lượng đào
tạo luật ở Việt Nam, các giảng viên, giáo sư luật ở Việt Nam nên từ bỏ phương
pháp truyền thống viết giáo trình theo sự phân tích văn bản qui phạm pháp luật
thuần túy mà không có sự liên hệ, viện dẫn, phân tích các án lệ.
Việc viết các giáo trình luật trong đó gắn với sự trích dẫn, phân tích các bản
án, quyết định của tòa án là có thể thực hiện được ở Việt Nam. Gần đây, tác giả Mai
Hồng Quì và Đỗ Văn Đại của Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh đã trở
thành những người đi tiên phong trong việc đổi mới cách viết giáo trình luật. Họ đã
viết “Giáo Trình Luật Tư pháp quốc tế Việt Nam”584 với sự liên hệ đến rất nhiều các
vụ án quan trọng để làm sáng tỏ những vấn đề của pháp luật thực định trong lĩnh
vực Tư pháp quốc tế. Tiến sĩ Đỗ Văn Đại cũng là tác giả của nhiều cuốn sách khác

584
Xem: (1) Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quì, Tư Pháp Quốc Tế Việt Nam, NXB Đại Học Quốc Gia TP. Hồ
Chí Minh, 2006; Xem thêm: (2)Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quì, Tư Pháp Quốc Tế Việt Nam Quan Hệ Dân
Sự, Lao Động, Thương Mai Có Yếu Tố Nước Ngoài, NXB Chính TRị Quốc Gia, Hà Nôi- 2010.
 241

phân tích về thực tiễn xét xử các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán
TANDTC. Ví dụ: cuốn sách “ Luật Thừa kế Việt Nam Bản Án và Bình luận Bản
Án”.585 Một điều được mọi người thừa nhận là những giá trị thực tiễn trong giảng
dạy luật sẽ được tăng thêm nếu những sinh viên luật có thể học và nghiên cứu pháp
luật được áp dụng trong thực tiễn qua các bản án của tòa án, thay vì họ được học
các văn bản luật đơn thuần và cách giảng luật với các tình huống trừu tượng. Như
đã đề cập ở trên, rất nhiều sinh viên luật của Trường Đại học luật Hà Nội đã bày tỏ
mong muốn được đọc, nghiên cứu các giáo trình luật có sử dụng các án lệ thay vì họ
chỉ được tiếp cận các giáo trình giới hạn nội dung ở việc phân tích văn bản pháp
luật thuần túy.
Thứ ba, các án lệ nên được sử dụng trong quá trình đào tạo luật ở Việt Nam.
Tất nhiên, việc sử dụng hợp lý các án lệ phụ thuộc vào từng môn học. Nhưng thật
sự cần thiết khi kết hợp việc giảng luật kết hợp với các quyết định, bản án của tòa
án càng tốt trong bối cảnh đào tạo luật ở nước ta.
Thứ tư, các giảng viên luật nên chủ động cập nhật kiến thức về bản án, quyết
định của tòa án, đặc biệt là các quyết định giám đốc thẩm của Hội đống thẩm phán
TANDTC và các tài liệu luật mới để giới thiệu, phân tích trong bài giảng. Có lẽ đã
đến lúc các trường luật ở Việt Nam cần phát động một sự cạnh tranh, để chứng tỏ
cơ sở đào tạo nào sẽ cung cấp tốt nhất chất lượng đào tạo gắn với định hướng thực
tiễn thông qua việc sử dụng nhiều hơn các án lệ trong quá trình đào tạo.
Thứ sáu, việc phân tích, bình luận các án lệ trên các tạp chí pháp lý thực sự
rất cần thiết cho đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay. Hầu hết các trường luật của Việt
Nam hiện nay đều có các tạp chí pháp luật của họ. Khi các quyết định quan trọng
của TANDTC và các tòa án khác trong cả nước được công bố, thì các tạp chí nghiên
cứu pháp lý nên cập nhật, phân tích và bình luận về những quyết định, bản án quan
trọng đó. Hoạt động này sẽ làm cho đào tạo luật của nước ta gần hơn so với thực
tiễn của pháp luật.
Thứ bảy, sự đổi mới phương pháp đào tạo luật nên bao gồm việc dạy cho
sinh viên luật cách làm thế nào để học tập và nghiên cứu pháp luật dưới góc độ luật
so sánh. Đòi hỏi này cũng thực sự quan trọng đối với việc đào tạo luật ở bậc sau đại

585
Xem: Đỗ Văn Đại, Luật Thừa Kế Việt Nam Bản Án và Bình Luận Bản Án, NXB Chính Trị Quốc Gia, Hà
Nôi- 2010.
 242

học trong các chương trình đào tạo thạc sĩ và tiến sĩ luật học. Các luật gia của Việt
Nam không nên thỏa mãn với những hiểu biết pháp luật giới hạn ở hệ thống pháp
luật trong nước. Sự tìm hiểu, nghiên cứu pháp luật nước ngoài thực tiễn xét xử, các
án lệ của pháp luật nước ngoài có thể giúp cho sinh viên luật của Việt Nam tìm thấy
các giải pháp pháp lý ở nước ngoài. Ngay từ năm 1910 Gleason Archer nhận thấy
“pháp luật thật là rộng lớn trong phạm vi của nó mà một luật gia không thể hy vọng
biết tất cả trên một vấn đề cụ thể. Nhưng anh ta có thể hy vọng bằng cách nghiên
cứu cẩn thận và tìm ra pháp luật về vấn đề đó trong hệ thống pháp luật của nước
mình và nước ngoài.”586 Ngày nay, nhận định này có thể coi là phù hợp với xu
hướng học tập luật trong môi trường tòa cầu hóa. Những nghiên cứu hệ thống từ
luận án này về học thuyết án lệ trong những hệ thống pháp luật nước ngoài sẽ góp
một phần giúp các luật gia của Việt Nam hiểu biết về pháp luật nước ngoài.

586
Bruce P. Smith, sđd, tr.99.
 243

CHƯƠNG 12
VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TRONG PHÁT TRIỂN
ÁN LỆ
12.1. Giới Thiệu
Trong mọi hệ thống pháp luật, Tòa án tối cao với tư cách là tòa cấp cao nhất
có vai trò quan trọng trong thiết lập và phát triển án lệ. Bởi vì một quyết định của
tòa án cấp cao nhất luôn có sức mạnh quyền uy đối với tất các các tòa án cấp dưới
trong cùng hệ thống. Lý luận và thực tiễn về án lệ trong cả hai hệ thống thông luật
và dân luật thành văn đã chỉ ra rằng trong bất cứ quốc gia nào, dù các tòa án tối cao
có chức năng khác nhau thì chúng luôn thực hiện vai trò quyết định cho sự phát
triển của án lệ như một trong những chức năng chủ yếu của chúng. Quan điểm nhận
xét mang tính quốc tế này là xuất phát điểm tốt cho chúng ta nói về vai trò của
TANDTC trong phát triển án lệ và ủng hộ việc sử dụng án lệ ở Việt Nam.
Như chúng ta đã biết Thượng Nghị viện Anh có một truyền thống lâu dài
trong việc duy trì và phát triển học thuyết án lệ trong pháp luật của nước Anh. Năm
1966, Thượng Nghị viện Anh đã đưa ra một quyết định có tính chất bước ngoặt cho
phép nó có thể thoát khỏi sự ràng buộc với các án lệ của chính nó khi những án lệ
cũ đó đã lỗi thời và không còn đúng. Sau khi thông luật được giới thiệu ở Mỹ, học
thuyết về án lệ của Mỹ đã phát triển dưới ảnh hưởng bởi vai trò sáng tạo án lệ Tòa
án tối cao các tiểu bang và Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Ở Pháp, Tòa phá án Pháp
đã tạo ra rất nhiều các án lệ để hỗ trợ cho sự phát triển của Luật dân sự Pháp trong
vòng hơn 200 năm qua.587 Ở Đức, Tòa án Hiến pháp liên bang Đức và Tòa án tư
pháp tối cao liên bang đang thực hiện chức năng phát triển án lệ thông qua quá trình
giải thích pháp luật trong hoạt động xét xử các vụ việc thuộc thẩm quyền của chúng.
Với tư cách là tòa án cấp cao nhất trong hệ thống tòa án ở Việt Nam,
TANDTC đã chính thức bắt đầu một nhiệm vụ vô cùng khó khăn từ năm 2004, thực
hiện việc công bố các quyết định giám đốc thẩm của mình. Những bản án này có
thể coi là những án lệ (khi nó giải quyết các vấn đề khúc mắc trong pháp luật) cho
các tòa án cấp dưới lưu ý, tham khảo khi ra các quyết định trong xét xử. Như đã đề
cập ở trên, trong bối cảnh của hệ thống pháp luật đang chuyển đổi như Việt Nam,
án lệ hiện nay vẫn chưa được công nhận bởi đa số các thẩm phán và sự hiểu và vận

587
Bruce P. Smith, sđd, tr.99.
 244

dụng án lệ ở Việt Nam vẫn còn những hạn chế. Trong bối cảnh như vậy, TANDTC
đã từng bước thực hiện vai trò tiên phong để triển khai việc thiết lập và sử dụng án
lệ trong ngành tòa án ở nước ta. Đây thực sự là một nhiệm vụ đầy thách thức cho
chính TANDTC và cho toàn bộ hệ thống tư pháp ở Việt Nam. Tuy nhiên, đây là
một nhiệm vụ mang tính tất yếu không thể thiếu của TANDTC. Chương 12 này của
luận án sẽ tập trung giải quyết câu hỏi làm thế nào để TANDTC có thể thiết lập và
phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

12.2. Ví trí và vai trò của TANDTC trong hệ thống Tòa án của Việt Nam
Hệ thống tòa án của Việt Nam hiện nay được tổ chức theo 3 cấp tương
đương với các cấp hành chính. Tòa án nhân dân (TAND) huyện, quận thị xã, thành
phố thuộc tỉnh (gọi là TAND cấp huyện) là tòa án sơ thẩm, cấp thấp nhất trong hệ
thống tòa án ở nước ta. Những TAND cấp huyện được trao thẩm quyền chung trong
xét xử. Mỗi một huyện ở Việt Nam có một TAND cấp huyện. TAND tỉnh, thành
phố trực thuộc trung ương (gọi là TAND cấp tỉnh) là cấp tòa án trung gian trong hệ
thống tòa án. TAND cấp tỉnh có thẩm quyền xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc
thẩm, tái thẩm theo luật định.588Mỗi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ở Việt
Nam có một TAND cấp tỉnh. Hiện nay trong cả nước có 63 TAND cấp tỉnh. Trong
hệ thống tòa án ở Việt Nam cũng có hệ thống Tòa án quân sự được thiết lập từ cấp
trung ương đến địa phương, nó được tổ chức tách khỏi hệ thống TAND.Tuy nhiên,
Tòa án quân sự trung ương là một bộ phận của TANDTC. 589TANDTC là tòa án cấp
cao nhất của hệ thống tòa án Việt Nam, có thẩm quyền quyết định cuối cùng đối với
các vụ án theo qui định của pháp luật. TANDTC bao gồm có các Tòa án quân sự
trung ương, Tòa hình sự, Tòa dân sự, Tòa kinh tế, Tòa lao động, Tòa hành chính, và
Tòa phúc thẩm của TANDTC.590 TANDTC có Hội đồng thẩm phán TANDTC là cơ
quan xét xử cao nhất theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm và là cơ quan hướng dẫn
các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật.591 Hiện nay số thành viên của Hội đống
thẩm phán TANDTC không quá 17 người.

588
Xem: Điều 27 và 28 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân (TCTAND) năm 2002.
589
Chức năng và hoạt động của hệ thống Tòa án quân sự không thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài này.
590
Xem: Điều 18 Luật TCTAND năm 2002. Ba Tòa phúc thẩm của TANDTC được đặt ở TP. Hà Nội, Đà
Nẵng và TP. Hồ Chí Minh.
591
Xem: Điều 20 Luật TCTAND năm 2002.
 245

Như vậy TANDTC là tòa án có thẩm quyền xét xử phúc thẩm592, giám đốc
thẩm, tái thẩm593 theo qui định của pháp luật. Bên cạnh những chức năng này
TANDTC còn có chức năng hướng dẫn các Tòa án áp dụng pháp luật thống nhất,
tổng kết kinh nghiệm xét xử và các chức năng khác theo luật định.594 Để thực hiện
các nhiệm vụ và chức năng của mình, TANDTC được trao thẩm quyền ban hành hai
loại văn bản qui phạm pháp luật: Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC và
Thông tư của Chánh án TANDTC.595
Như đã đề cập ở các phần trên, theo Điều 93 (1) Hiến pháp năm 1992, Ủy
ban thường vụ Quốc hội được trao thẩm quyền giải thích Hiến Pháp, Luật, Pháp
lệnh. Theo các qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam, TANDTC không được
chính thức trao thẩm quyền giải thích pháp luật trong quá trình thực hiện chức năng
xét xử của nó. Trên thực tế, TANDTC đã thực hiện chức năng giải thích việc áp
dụng pháp luật trong cả nước thông qua việc ban hành Nghị quyết của Hội đồng
thẩm phán TANDTC và thông qua Thông tư của Chánh án TANDTC.596 Thực trạng
này chứng tỏ trong thực tiễn tư pháp ở Việt Nam đã tồn tại sự không nhất quán
trong chức năng của TANDTC theo pháp luật và việc thực hiện nó trong thực tiễn.
Thực trạng này đòi hỏi cần phải có sự sửa đổi của Hiến pháp năm 1992 để tiến tới
sự thừa nhận về mặt pháp lý chức năng giải thích pháp luật của thẩm phán ở Việt
Nam (trước hết là các Thẩm phán của TANDTC).
Nhìn nhận vấn đề này dưới góc độ luật so sánh chúng ta nên cải cách và bổ
sung chức năng của TANDTC theo hướng nó được trao thẩm quyền giải thích pháp
luật. Nếu so sánh với pháp luật nước ngoài, chúng ta sẽ thấy vai trò giải thích pháp
luật trong các hệ thống pháp luật Anh, Mỹ, Pháp và Đức luôn được trao cho hệ
thống cơ quan tòa án. Trong pháp luật Mỹ, mọi tòa án cấp tiểu bang và các tòa án
liên bang đều có thẩm quyền giải thích pháp luật. Nhưng Tòa án tối cao liên bang
Mỹ có thẩm quyền quyết định cuối cùng đối với việc giải thích pháp luật và Hiến
pháp liên bang. Ở nước Anh, một mặt Nghị viện Anh có thẩm quyền giải thích pháp
luật. Mặt khác, các tòa án của nước Anh (nổi bật nhất là vai trò của Tòa án tối cao
Vương quốc Anh) cũng có thẩm quyền giải thích pháp luật. Ở Pháp, Hiến pháp của
592
Xem: Điều 24 Luật TCTAND năm 2002.
593
Xem: Điều 20, 21 Luật TCTAND năm 2002.
594
Xem: Điều 23, 24 Luật TCTAND năm 2002.
595
Xem: Điều 2 Luật Ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2008.
596
NguyÔn §¨ng Dung, Ng« VÜnh B¹ch D­¬ng, Vâ TrÝ H¶o, Bïi Ngäc S¬n, ThÓ ChÕ T­ Ph¸p Trong Nhµ
N­íc Ph¸p QuyÒn, Nhµ XuÊt B¶n T­ Ph¸p, Hµ Néi 2004, tr.225.
 246

nước Pháp năm 1958 và các luật không trực tiếp trao thẩm quyền cho các thẩm
phán giải thích pháp luật . Tuy nhiên, trong thực tiễn Tòa phá án Pháp đã thực hiện
việc giải thích pháp luật (trừ Hiến pháp) và bổ sung những lỗ hổng của pháp luật
trong phạm vi thẩm quyền xét xử của nó.597Như đã trình bày trong luận án, mặc dù
có sự tổ chức khác nhau nhưng các Tòa án tối cao trong hệ thống tòa án của Mỹ,
Đức, Anh, Pháp đều có thẩm quyền giải thích pháp luật. Những quyết định của các
tòa án này trong các vụ án cụ thể liên quan đến việc giải quyết những câu hỏi pháp
luật luôn luôn được xem là các án lệ. Thực tiễn và kinh nghiệm nước này nên được
cân nhắc khi chúng ta đặt ra vấn đề nên trao quyền giải thích pháp luật cho
TANDTC ở Việt Nam.
Không thể phủ nhận vai trò thực tế của các Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán TANDTC trong giải thích pháp luật. Có lẽ ở Việt Nam, hầu hết thẩm phán,
luật sư, sinh viên luật và các nhà nghiên cứu pháp lý đều coi nghị quyết của Hội
đồng thẩm phán TANDTC, cùng với các văn bản qui phạm pháp luật khác, là cơ sở
không thể thiếu cho việc giải quyết các vấn đề pháp luật. Trong rất nhiều trường
hợp, các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán đã đưa ra sự giải thích về các điều luật
chưa rõ ràng, mập mờ trong các Luật do Quốc hội ban hành. Thật là bình thường
khi nhìn thấy cách thể hiện sự hướng dẫn, giải thích pháp luật trong một số trang,
đoạn thuộc nghị quyết của Hội đồng thẩm phán tóm tắt một vụ án cụ thể nhưng
không có tên của các bên trong vụ án. Sự thể hiện này để cụ thể cho các Tòa án áp
dụng thống nhất. Ví dụ, Điều A, B trong Luật X được áp dụng theo ví dụ X,Y.598
Các thể hiện này của các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC đã làm cho
một số người lầm tưởng rằng một số Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC
có thể gồm cả hình thức qui phạm pháp luật và các án lệ.599 Tuy nhiên, trong nhiều
trường hợp các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC cũng chứa nhiều qui
phạm mang tính trừu tượng và các thẩm phán của các Tòa án cấp dưới vẫn thấy khó
hiểu khi áp dụng nó trong các vụ án cụ thể. Như vậy có thể nói sự giải thích, hướng
dẫn áp dụng thống nhất pháp luật qua các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán có
thể không thực sự hiệu quả khi nó không đặt trong bối cảnh một vụ việc cụ thể.

597
Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, sđd,tr.171-175.
598
Ví dụ: Điều 1 và 9 của Nghị quyết số 01/2004 của Hội đồng thẩm phán TANDTC ban hành ngày 04 tháng
08 năm 2000 về “Hướng dẫn áp dụng một số điều của Bộ luật Hình sự năm 1999”.
599
NguyÔn Anh Tuấn, sđd,tr.161.
 247

Hoạt động giải thích pháp luật này khác với giải thích pháp luật trong một án lệ gắn
với sự giải thích pháp luật trong một vụ việc cụ thể trước tòa án.
Trên cơ sở những đổi mới trong Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật
năm 2008600, TANDTC thường xuyên được giao soạn thảo các nghị quyết của Hội
đồng thẩm phán để hướng dẫn các luật mới được ban hành. Chính thực trạng này,
trong nhiều trường hợp đã dẫn đến việc các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán
được ban hành với nhiều qui phạm hướng dẫn mang tính trừu tượng hơn trước đây.
Các tòa án địa phương thậm chí vẫn gặp khó khăn trong áp dụng pháp luật mặc dù
đã có Nghị quyết hướng dẫn từ Hội đồng thẩm phán TANDTC. Do vậy, các thẩm
phán ở địa phương vẫn cần một sự hướng dẫn giải thích chi tiết hơn để họ có thể áp
dụng pháp luật và đưa ra các quyết định có tính thuyết phục cao hơn khi xét xử.
Thực trạng này chính là lý do cấp thiết, chủ yếu để đòi hỏi việc cần thiết phải phát
triển và sử dụng án lệ trong quá trình xét xử của ngành tòa án ở Việt Nam. Các án lệ
của TANDTC (các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán, các quyết
định quan trọng của các Tòa chuyên trách, và Tòa phúc thẩm) trong tương lai sẽ có
giá trị giải thích và hướng dẫn pháp luật hiệu quả hơn so với hình thức Nghị quyết
của Hội đồng thẩm phán.
Khi nói về chức năng của TANDTC thì chức năng ‘tổng kết kinh nghiệm xét
xử’ của TANDTC cũng rất đáng được đề cập, bởi vì đây là một mảng hoạt động
quan trọng và thường xuyên của nó.601 Hàng năm các Tòa chuyên trách của
TANDTC đưa ra các báo cáo công tác về hoạt động xét xử, khái quát tổng kết các
kinh nghiệm xét xử trong cả nước và gồm cả các ví dụ về các vụ án có nhiều khúc
mắc về pháp luật cần đưa ra để trao đổi để tìm ra cách áp dụng pháp luật sao cho
thống nhất và hợp lý. Theo pháp luật Việt Nam, những báo cáo của các Tòa thuộc
TANDTC không có giá trị pháp lý như luật. Tuy nhiên, trên thực tế các giải pháp
pháp luật được tìm ra trong các những báo cáo đó trong một chừng mực có giá trị
thuyết phục, định đối với các thẩm phán trong cả nước. Các thẩm phán của các tòa
án cấp dưới có thể cập nhật và định hướng các kiến thức pháp luật của họ qua các
báo cáo của TANDTC trong các kỳ hội nghị.
Sự hiểu biết chưa thực sự đầy đủ về khái niệm án lệ theo nghĩa án lệ cần phải
được hình thành bởi các quyết định của tòa án trong một vụ việc cụ thể như đã đề

600
Xem: Điều 8 và Điều 12 Luật Ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2008.
601
Xem: Điều 19 (1) Luật TCTAND năm 2002.
 248

cập trong phần II. III của luận án này vẫn tồn tại ở Việt Nam. Điều này dẫn đến việc
nhiều người sai lầm cho rằng chính các báo cáo hàng năm của TANDTC về tổng
kết kinh nghiệm xét xử là một hình thức án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.602
Đây là một quan niệm không thực sự chính xác. Chúng ta cần nhận thức rằng án lệ
bao giờ cũng gắn với một vụ việc cụ thể (các báo cáo tổng kết kinh nghiệm xét xử
thường không nêu bật ra ví dụ đưa ra là vụ việc cụ thể nào, Tòa nào đã xét xử).
Chúng ta có thể thừa nhận hình thức các báo cáo tổng kết gắn với sự tổng kết kinh
nghiệm xét xử của TANDTC là một đặc trưng của Tòa án tối cao trong hệ thống
Tòa án theo mô hình các nước XHCN trước đây. Nhưng vẫn có một sự khác biệt
giữa việc tổng kết kinh nghiệm xét xử của TANDTC và vai trò giải thích pháp luật
để tạo ra các án lệ của các Tòa án tối cao trong các hệ thống pháp luật nước ngoài
như đã giới thiệu trong luận án. Bởi vậy sự phát triển án lệ của TANDTC cần phải
tập trung vào chức năng xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm các vụ án cụ thể.

Ở nước ta, hầu hết các quyết định của các Tòa án liên quan đến các vụ việc
phức tạp về pháp luật được nêu trong các báo cáo tổng kết kinh nghiệm xét xử còn
rất hạn chế về số lượng. Trong nhiều trường hợp, một vụ án điển hình có thể được
nêu ra nhưng nó không rõ tên của các bên trong vụ án, các tình tiết được tóm tắt rất
sơ sài. Sự thể hiện những ví dụ điển hình trong các báo cáo của các Tòa án có thể
nhằm mục đích đề xuất cho Hội đồng thẩm phán TANDTC ban hành Nghị quyết
hướng dẫn thay vì mục đích công bố các vụ án điển hình đó một cách đầy đủ để
toàn ngành tòa án có thể học tập và rút kinh nghiệm. Hơn nữa, các báo cáo tổng kết
kinh nghiệm xét xử được đưa ra trong các hội nghị của ngành TAND được coi là
các tài liệu “lưu hành nội bộ”. Với những lý do nêu trên đây, có thể nói các quyết
định của Hội đồng thẩm phán TANDTC, các quyết định quan trọng của các Tòa án
chuyên trách thuộc TANDTC cần phải được công bố để cho mọi người có thể tiếp
cận. Khi án lệ được thừa nhận ở Việt Nam thì sự công bố các bản án của TANDTC
là một yêu cầu không thể thiếu ở Việt Nam.

602
http://phapluattp.vn/20100926111929467p0c1063/an-le-nhung-dieu-chua-biet.htm
 249

12.3. Công bố các quyết định, bản án của TANDTC

12.3.1. Thực trạng công bố các quyết định của TANDTC
Như trong phần II và III của luận án đã đề cập việc công bố các quyết định,
bản án của tòa án (trong đó nhiều quyết định đóng vai trò là các án lệ) là hoạt động
thường xuyên của các Tòa án tối cao trong các hệ thống các nước phát triển. Từ
khía cạnh lý luận và thực tiễn “một phán quyết của tòa án có thể thực sự trở thành
án lệ chỉ khi nó không chỉ được biết đến bởi các bên trong vụ án đó mà còn bởi các
tòa án khác và bởi toàn thể công chúng.”603 Ngành tòa án của Việt Nam không có
truyền thống công bố các bản án của các tòa án cho công chúng tìm hiểu. Thực
trạng này có thể coi là một trong những hạn chế mà các quyết định bản án của tòa
án Việt Nam (đặc biệt là các quyết định của TANDTC) có giá trị như án lệ, nhưng
nó đã không được biết đến bởi công chúng. Trong những năm đầu 1990, một số nhà
luật học nước ngoài đã viết về hệ thống pháp luật Việt Nam trong thời kỳ đổi mới.
Họ đã góp ý về những bất cập của hệ thống pháp luật nước ta về nhiều khía cạnh,
trong các quyết định của tòa án Việt Nam không được công bố thường xuyên để các
luật sư, công dân tiếp cận. Theo các nhà nghiên cứu nước ngoài, thực trạng này là
một vấn đề đặt ra đổi với sự cải cách pháp luật của nước ta.604
Cho đến trước năm 2004, TANDTC chưa từng công bố một cách toàn diện
một cách hệ thống các quyết định giám đốc thẩm của nó với mục đích tiến đến việc
triển khai thiết lập và công nhận án lệ ở Việt Nam. Hiện nay, Luật TCTAND năm
2002 không qui định TANDTC có trách nhiệm cần phải công bố cho công chúng
các quyết định, bản án đã được Tòa án xét xử. Tuy nhiên, trong bối cảnh mà hệ
thống pháp luật Việt Nam bị tác động bởi các qui định của WTO, Việt Nam đã nhận
ra sự cần thiết phải công bố các quyết định, bản án của tòa án để đáp ứng với yêu
cầu của nguyên tắc minh bạch hóa pháp luật. Mặt khác, với sự giúp đỡ của cơ quan
Phát triển quốc tế Hoa Kỳ (USAID) trong khuôn khổ của dự án Star tại Việt Nam,
năm 2004 TANDTC đã lần đầu tiên cho công bố 02 quyển quyết định giám đốc

603
Michelle Taruffo, sđd,.
604
Xem:1)Mark Sidel, Law Reform In Vietnam: The Complex Transition From Socialism and Soviet Model
In Legal Scholarship and Training, UCLA Pacific Basin Law Journal, Spring, 1993; (2) Spencer Weber
waller, Lan Cao, Law Reform In Vietnam: The Uneven Legacy Of Doimoi, The New York University
Journal of International Law and Politics, Summer 1997, (29.N.Y.U.J.Int’L.&Pol.555); (3)Carol V. Rose,
The New Law and Development Movement in The Post-Cold War Era : A Vietnam Case Study, Law and
Society Review, 1998 (32 L.&Soc’y Rev.93).
 250

thẩm của Hội đồng thẩm phán.605 Tiếp theo trong các năm 2006, 2007, 2009
TANDTC lần lượt công bố một cách có chọn lọc các quyết định giám đốc thẩm của
Hội đồng thẩm phán (về hình sự, dân sự, kinh doanh, lao động, thương mại). Hiện
nay, có tới hơn 300 các quyết định của Hội đồng thẩm phán TANDTC được công
bố chính thức trên website của TANDTC.606 Điều này cho thấy TANDTC đang tiến
tới việc công bố thường xuyên các quyết định xét xử của nó và từng bước thiết lập
các án lệ trong số các quyết định công bố tới công chúng của nó.
Giống như nhiều tòa án tối cao trong các nước thuộc hệ thống Dân luật thành
văn, TANDTC của nước ta không khống chế khắt khe sổ thụ lý án của mình. Hàng
năm có tới hàng nghìn các vụ án được xét xử bởi các Tòa của TANDTC, trong đó
Hội đồng thẩm phán cũng xét xử hàng trăm vụ án. Ví dụ trong năm 2008, Hội đồng
thẩm phán của TANDTC đã ra 557 quyết định trong các vụ án thuộc các lĩnh vực
khác nhau.
Hiện nay, TANDTC không công bố toàn bộ các quyết định của Hội đồng thẩm
phán. Thực tế này đã nảy sinh nhiều quan điểm bàn luận về cách thức công bố các
bản án của TANDTC. Một số người cho rằng TANDTC không nên công bố toàn bộ
các quyết định, bản án của nó mà TANDTC có quyền lựa chọn các quyết định, bản
án để công bố. Theo cách này chỉ các quyết định, bản án được xét xử bởi TANDTC
với những vụ việc liên quan đến các vấn đề pháp luật gây tranh cãi, chưa rõ thì mới
cần được công bố để coi là những ví dụ tiêu biểu giúp các Tòa án cấp dưới hiểu và
áp dụng pháp luật thống nhất. Những người khác cho rằng theo đòi hỏi của nguyên
tắc minh bạch hóa pháp luật nên TANDTC cần phải công bố tất cả các quyết định
của Hội đồng thẩm phán TANDTC.607Tôi ủng hộ quan điểm thứ hai, bởi vì việc
giới hạn số lượng các bản án, quyết định của tòa án được công bố không tạo ra ý
nghĩa rằng chỉ các bản án, quyết định của tòa án được công bố mới có giá trị án lệ
cho các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai. Trong lý luận về án lệ chúng ta
thấy, một quyết định, bản án chỉ có thể trở thành án lệ khi nó giải quyết được các

605
Tòa Án Nhân Dân Tối Cao, Đặc San Của Tạp Chí Tòa Án Nhân Dân Quyển 1,2, Hà Nội năm 2004.
606
http://www.toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc
607
Xem: Dự án Star Việt Nam, “Đăng tải các bản án, quyết định của Tòa án là góp phân thúc đẩy cải thiện hệ
thống pháp luật Việt Nam và thúc đẩy quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam” trong: Tòa Án Nhân Dân
Tối Cao, Đặc San Của Tạp Chí Tòa Án Nhân Dân Quyển 1,Hà Nội năm 2004,tr. 11-16. (Ông Dennis
Zvinakis, giám đốc Star tại Việt Nam đã bày tỏ Việt Nam cần học tập kinh nghiệm của hầu hết các nước phát
triển, nhìn chung các Tòa án cấp cuối cùng (Tòa án tối cao) của họ công bố toàn bộ các quyết định bản án
của nó).
 251

câu hỏi pháp luật (vấn đề gây tranh cãi chưa rõ mà luật qui định, sự thiếu sót của
pháp luật.v.v.) và nó sẽ có ý nghĩa với các vụ việc tương tự trong tương lại. Chính
các vụ việc tương tự mà chúng ta không thể biết trước được trong tương lai sẽ quyết
định giá trị pháp lý mà các án lệ đã tạo ra. Trong những hệ thống pháp luật của các
nước phát triển trên thế giới, giá trị của các quyết định, bản án của các Tòa án tối
cao có thể được nhận ra thông qua sự bình luận về nó bởi các nhà nghiên cứu, các
thẩm phán và các luật gia. Như vậy, có thể nói sẽ có ý nghĩa hơn cho tiến trình phát
triển án lệ ở Việt Nam nếu TANDTC công bố toàn bộ các quyết định, bản án của nó
nếu có thể. Nếu TANDTC chỉ lựa chọn một số lượng hạn chế các quyết định của
Hội đồng thẩm phán để công bố, thì sẽ rất khó cho mọi người dân tiếp cận với
những quyết định, bản án của TANDTC. Nếu chúng ta không khắc phục hạn chế
này, có thể Việt Nam sẽ không đáp ứng được với đòi hỏi của WTO (yêu cầu Tòa án
cấp tối cao của các nước thành viên cần phải công bố công khai các quyết định, bản
án). Điều này cũng đồng nghĩa với tiến trình phát triển án lệ ở Việt Nam sẽ không
thực sự rõ ràng như theo yêu cầu của Nghị quyết 49 NQ/TW đã đề ra.

Như đã trình bày trong luận án này, trong các nước phát triển, các tòa án tối
cao công bố hầu hết các quyết định, bản án của họ. Ở nước Pháp, Tòa phá án
thường xuyên công bố trực tiếp các quyết định của nó trên website chính thức của
nó.608Ở nước Đức, chỉ thỉnh thoảng có một vài trường hợp Tòa án tối cao liên bang
Đức không công bố bản án của nó. Hầu hết các quyết định của Tòa án tối cao liên
bang Đức được công bố trên website chính thực của nó.609
Tòa án Hiến pháp CHLB Đức thường xuyên công bố toàn bộ các quyết định
trong các vụ án đã được xét xử trên website chính thức của nó.610Đối với nước Mỹ,
Tòa án tối cao liên bang có thẩm quyền lựa chọn các vụ án để xét xử. Những vụ án
được Tòa án tối cao liên bang Mỹ xét xử được coi là những vụ án rất quan trọng. Vì
vậy, Tòa án tối cao liên bang Mỹ thường xuyên ngay lập tức công bố các quyết định
của nó đối với các vụ án đã được xét xử.
Hiện nay, do nhiều lý do khác nhau, TANDTC chưa có điều kiện có thể công
bố tất các các quyết định, bản án mà Tòa án đã xét xử. Phạm vi các quyết định, bản

608
http://www.courdecassation.fr/
609
(http://www.bundesgerichtshof.de/cln_136/EN/Service/Search/search_node.html).
610
http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/index.html
 252

án được công bố của TANDTC nên được mở rộng hơn. Việc công quyết định, bản
án của Tòa án không nên chỉ giới hạn ở các quyết định của Hội đồng thẩm phán, mà
cần mở rộng tới các bản án, quyết định của các Tòa trực thuộc và các Tòa phúc
thẩm của TANDTC. Thực tiễn xét xử cho thấy hầu hết các vụ án được kết thúc bởi
các bản án, quyết định của các Tòa chuyên trách và Tòa phúc thẩm của TANDTC.
Do vậy các quyết định, bản án của tòa án có thể có giá trị là các án lệ cho các tòa án
cáp dưới tham khảo.
Một lý do khác đòi hỏi tất cả các Tòa trực thuộc TANDTC phải công bố các
quyết định, bản án của chúng bởi vì thông qua hoạt động này các Tòa án cấp dưới
trong hệ thống tòa án của Việt Nam sẽ có điều kiện để kiểm tra tính thống nhất,
chính xác trong việc áp dụng pháp luật của toàn bộ hệ thống tòa án. Chúng ta có thể
thấy một số trường hợp TAND cấp tỉnh đã áp dụng pháp luật đúng trong xét xử một
số vụ án. Nhưng sau đó, Tòa phúc thẩm khu vực của TANDTC lại hủy án của
TAND cấp tính vì lý do áp dụng sai luật. Điều gì sẽ xảy ra nếu vụ án này không
được xét xử giám đốc thẩm bởi Hội đồng thẩm phán của TANDTC. Ví dụ, vụ án
Ngân Hàng Đầu Tư và Phát Triển Việt Nam kiện Công Ty Xuất Nhập Khẩu Nông
Sản Thực Phẩm Chế Biến Đà Nẵng (về tranh chấp hợp đồng tín dụng) đã được xét
xử bởi Hội đồng thẩm phán TANDTC theo quyết định số 01/2010/KDTM-GĐT
ngày 06 tháng 01 năm 2010. Lịch sử tố tụng của vụ án này cho thấy: Vụ án này đầu
tiên đã được xét xử sơ thẩm bởi TAND Thành Phố Đà Nẵng. Trong bản án số
84/2006/KDTM-ST ngày 11-7-2006, TAND Thành phố Đà Nẵng quyết định kết
quả Ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam thắng kiện (chấp nhận toàn bộ yêu
cầu đòi nợ của bên nguyên đơn). Sau đó, vụ án đã được Tòa Phúc thẩm TANDTC
tại Đà Nẵng xét xử phúc thẩm. Sau khi cân nhắc tình tiết của vụ án Tòa Phúc thẩm
TANDTC đã ra quyết định số 09/KDTM-PT (ngày 21-11-2006) ủng hộ quyết định
sơ thẩm của TAND Thành phố Đà Nẵng. Cuối cùng khi vụ án được xét xử theo
trình tự giám đốc thẩm bởi Hội đồng thẩm phán TANDTC. Tòa án này đã hủy
quyết định số 09/KDTM-PT của Tòa phúc thẩm và trả lại vụ án cho TAND Thành
phố Đà Nẵng xét xử lại theo thủ tục sơ thẩm và áp dụng thủ tục giải quyết phá sản
đối với vụ án này. Hội đồng thẩm phán của TANDTC lập luận trong quyết định số
01/2010/KDTM-GĐT rằng Tòa phúc thẩm của TANDC đã giải quyết sai vụ án khi
dựa trên các qui định của Bộ luật dân sự 2005 để giải quyết về quan hệ vay nợ giữa
các bên. Trong vụ án này cần phải áp dụng Luật phá sản để giải quyết việc mở thủ
 253

tục phá sản cho bị đơn là Công Ty Xuất Nhập Khẩu Nông Sản Thực Phẩm Chế Biến
Đà Nẵng. Vì bị đơn đã ở trong tình trạng có thể bị tuyên bố phá sản.611

Cũng có một số trường hợp trong đó các án lệ đã được thiết lập bởi các quyết
định của các Tòa chuyên trách của TANDTC. Nhưng các án lệ này chưa từng được
công bố chính thức để công chúng và các thẩm phán tòa án cấp dưới nghiên cứu học
tập kinh nghiệm. Nếu các án lệ này không được bình luận bởi các nhà nghiên cứu
trên các tạp chí để kêu gọi hãy coi những vụ việc cụ thể này là án lệ, thì có lẽ nó sẽ
được rất ít người biết đến. Như vậy giá trị của nó sẽ không được phát huy trong hoạt
động áp dụng pháp luật của hệ thống tòa án.
Ví dụ: Bản án số 82/2007/KDTM-PT, ngày 28 tháng 08 năm 2007 của Tòa
Kinh Tế TANDTC về ‘Yêu cầu hủy bỏ các nghị quyết đã thông qua bằng hình thức
lấy ý kiến bằng văn bản’ giữa Nguyên đơn: Công ty United Concord International
LTD (UCI) và Bị đơn: Công ty Radiant Investment LTD (RIL). Vụ án này liên quan
đề việc giải thích điều 52 của Luật Doanh Nghiệp năm 2005.612 Trong vụ án này,
bản án số 82/2007/KDTM-PT của Tòa kinh tế TANDTC đã chấp nhận yêu cầu khởi
kiện của nguyên đơn. Theo quyết định này Tòa Kinh tế TANDTC đã quyết định
ngược lại với quyết định xét xử sơ thẩm của vụ án do TAND Thành phố Hồ Chí
Minh quyết định tại Quyết định số 531/2007/KDTM-ST ngày 04 tháng 04 năm
2007. Bản án số 82/2007/KDTM-PT có thể coi là một án lệ cho những tranh chấp

611
Theo Điều 3, Luật Phá Sản Doanh Nghiệp năm 2004 qui định: “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả
năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản.”
612
Điều 52, Luật Doanh nghiệp năm 2005 qui định ( về Quyết định của Hội đồng thành viên công ty Trách
nhiệm hữu hạn)
1.Hội đồng thành viên thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp,
lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty qui định
-Trong trường hợp điều lệ công ty không có qui định thì các quyết định về các vấn đề sau đây phải được
thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp của Hội đồng thành viên:
a) Sửa đổi bổ sung điều lệ công ty;
b)Quyết định phương hướng phát triển công ty
c)Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch hội đồng thành viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc;
..
2. Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây:
a) Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do
Điều lệ công ty qui định;
b)Được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận đối với các
quyết định bán tài sản có giá trị lớn bằng hoặc lớn hơn 50% tổng số giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài
chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn qui định tại Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ
công ty, tổ chức lại, giải thể công ty ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty qui định.
3. Nghị quyết của Hội đồng thành viên được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản khi được số
thành viên đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty qui định.
 254

tương tự liên quan đến vấn đề áp dụng Điều 52 Luật Doanh nghiệp trong thực tiễn.
Như vậy, có thể nói rằng nếu TANDTC chỉ chú ý đến việc công bố, đăng tải các
quyết định của Hội đồng thẩm phán mà không chú ý đến công bố các bản án, quyết
định của các Tòa thuộc TANDTC thì có rất nhiều quyết định bản án quan trọng sẽ
không được công chúng biết đến. Giải pháp cho thực trạng này là TANDTC nên tổ
chức việc công bố các quyết định, bản án của nó theo 3 loại: (1) Các quyết định
giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán; (2) các bản án, quyết định của các tòa
chuyên trách; (3) các bản án, quyết định của các Tòa phúc thẩm của TANDTC.

12.3.2 Đa dạng hóa hệ thống công bố các quyết định, bản án của Tòa án

Nhìn chung sự công bố các bản án, quyết định của các tòa án có thể coi là
các vấn đề kỹ thuật và không quá phức tạp cho mỗi hệ thống pháp luật. Tuy nhiên
một phương pháp phù hợp để công bố, đăng tải các bản án, quyết định của tòa án sẽ
tạo ra những lợi ích cho việc thiết lập và phát triển hệ thống án lệ trong mỗi hệ
thống pháp luật. Thông thường có hai cách công bố các bản án, quyết định của tòa
án: cách chính thức và cách công bố bản án của tòa án bởi các nhà xuất bản tư nhân.
Sự thể hiện hình thức của các bản án, quyết định của tòa án được công bố có thể
bằng hình thức tin học trên internet, dữ liệu số và hình thức bản in.
Cách công bố bản án của TANDTC hiện nay được thể hiện qua cả hai hình
thức: trên internet qua website chính thức của TANDTC (http://toaan.gov.vn/) và
qua hình thức xuất bản ấn phẩm in các tập bản án.
Hiện nay ở nước ta chưa có các nhà xuất bản tư nhân chuyên nghiệp bình
luận và công bố các bản án của TANDTC và các Tòa án khác. Trước thực trạng
này, Việt Nam nên nghiên cứu để học hệ thống công bố các bản án của tòa án của
một số nước. Chẳng hạn ở Pháp, và Đức đều có tồn tại song song hai hình thức
công bố bản án chính thức và công bố các bản án bởi các nhà xuất bản tư nhân.
Cũng có mô hình hai hệ thống công bố bản án như Pháp và Đức, các bản án của Tòa
án tối cao Vương quốc Anh trước hết được công bố chính thức trong các tập bản án
của Tòa án này. Sau sự công bố chính thức, các bản án của Tòa án tối cao Vương
quốc Anh đó chúng sẽ được lựa chọn và công bố bởi các nhà xuất bản tư nhân có
 255

kèm theo lời bình luận với các bản án.613 Ở Mỹ, ngoài hệ thống công bố chính thức
bản án của các tòa của hệ thống tòa án Mỹ, có rất nhiều các nhà xuất bản tư nhân
chuyên nghiệp công bố các bản án của Tòa án tối cao các bang, Tòa án liên bang
các cấp (đặc biệt là Tòa án phúc thẩm và Tòa án tối cao liên bang). Ví dụ: các nhà
xuất bản tư nhân nổi tiếng như West Publishing, Westlaw..Các nhà xuất bản tư nhân
ở Mỹ còn cạnh tranh với nhau về chất lượng và tình chuyên nghiệp trong việc công
bố và bình luận các bản án bởi các chuyên gia pháp lý.614
Cần lưu ý rằng trong hầu hết các hệ thống tòa án của các nước phát triển hầu
hết mọi quyết định, bản án của các Tòa án tối cao đều được công bố. Những bản án
quyết định được coi là các án lệ có thể được hệ thống, sắp xếp, phân loại và công bố
bởi các nhà xuất bản chuyên nghiệp. Tất nhiên việc công bố các bản án, quyết định
của tòa án bởi các nhà xuất bản tư nhân hay hình thức công bố bản án theo hình
thức nhà xuất bản hỗn hợp giữa nhà nước và tư nhân (semi-private publishers) thường
làm cho các bản án được có sức hấp dẫn hơn đối với người đọc khi có kèm lời bình
luận của các nhà nghiên cứu.
Đối với Việt Nam, theo Luật Xuất bản năm 2004 và Luật Xuất bản sửa đổi
năm 2008 thì cá nhân và các tổ chức tư nhân không được phép lập nhà xuất bản.
Hay nói cách khác, Nhà nước quản lý toàn bộ hoạt động thành lập các nhà xuất bản.
Vì vậy sẽ là không hiện thực nếu ai đó đề xuất cho phép thành lập các nhà xuất bản
tư nhân chuyên nghiệp kinh doanh xuất bản, bình luận các bản án của tòa án.
Hiện nay việc công bố các quyết định, bản án của TANDTC còn rất hạn chế.
TANDTC mới chỉ từng bước thực hiện việc công bố có lựa chọn các quyết định
giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán dưới hình thức nguyên văn bản án gốc.
TANDTC nên tiến tới việc công bố các quyết định, bản án theo từng lĩnh vực pháp
luật cụ thể như: vụ án về luật hợp đồng; vụ án về bảo hiểm; vụ án về các tội phạm
cụ thể như tội giết người. TANDTC nên công bố các bản án, quyết định của mình
với phần bình luận chuyên sâu. Phương pháp này sẽ làm nổi bật các giá trị án lệ của
các bản án, quyết định khi được công bố.
Có lẽ sẽ là hiệu quả hơn đối với việc công bố các quyết định, bản án của
TANDTC nếu có một cơ quan, hay một nhà xuất bản đứng ra đảm nhận việc công
bố các bản án có kèm với biên tập, phần bình luận án bởi các nhà nghiên cứu luật

613
Michelle Taruffo, sđd, tr.451.
614
Nedzel, Nadia E, sđd, tr.50-51
 256

học. Hình thức này sẽ làm cho các bản án của TANDTC có giá trị thu hút người đọc
hơn so với các bản án được công bố nguyên gốc. Bằng cách này việc công bố các
bản án, quyết định của TANDTC có thể hỗ trợ đắc lực cho việc thiết lập hệ thống
các án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
TANDTC nên nghiên cứu giao cho Tạp chí Tòa án nhân dân công bố thường
xuyên các bản án, quyết định quan trọng dưới sự bảo trợ của TANDTC. Đặc biệt
TANDTC nên khuyến khích Tạp chí Tòa án nhân lựa chọn công bố các bản án,
quyết định quan trọng của tòa án kèm với phần bình luận của các chuyên gia pháp
lý trong từng lĩnh vực pháp luật cụ thể. Hơn nữa, tất cả các tạp chí pháp lý chuyên
ngành của các trường luật, các cơ sở nghiên cứu ở nước ta nên bắt đầu việc công bố
các bài bình luận nội dung các quyết định, bản án của TANDTC. Đây là cách hữu
hiệu để giới thiệu các án lệ của TANDTC phục vụ cho đào tạo luật ở Việt Nam.

12.3.3. Một bản án tiêu biểu của TANDTC

Vấn đề phát triển và sử dụng án lệ ở Việt Nam cần tính đến tiêu chuẩn hình
thức và nội dung của các bản án . Hiện nay ở nước ta, không có một tiêu chuẩn cho
một bản án của các Tòa thuộc TANDTC hay các tòa án cấp dưới. Sự thống nhất về
tiêu chuẩn của các bản án trong hệ thống pháp luật nước ta góp phần vào tăng
cường chất lượng xét xử của hệ thống tòa án.
Cần lưu ý rằng nếu một bản án, quyết định của TANDTC được coi là án lệ
cho các vụ việc tương tự trong tương lai tham khảo, thì bản án, quyết định đó cần
chứa đựng các thông tin về tình tiết của vụ án và những lập luận pháp luật của tòa
án giải thích rõ việc áp dụng pháp luật trong vụ án hoặc giải thích về sự bổ sung
những lỗ hổng của pháp luật. Cách thể hiện nội dung một quyết định, bản án cần
phải thỏa mãn tiêu chí sao cho những thẩm phán, luật sư, các nhà nghiên cứu pháp
lý và các bên trong vụ án có thể hiểu được nội dung của bản án, quyết định đó. Gần
đây theo thống kê trong Báo cáo tổng kết công tác hàng năm ngành Tòa án năm
2008, TANDTC đã thẳng thắn thừa nhận rằng “Toàn ngành Tòa án cón tồn tại 1400
các bản bán án dân sự được tuyên không rõ ràng bởi các Tòa án trong toàn
quốc.”615Sẽ là không có ý nghĩa gì khi một tòa án tuyên một quyết định không rõ
ràng mà nó không thể thi hành được. Tình trạng này không tạo ra công lý khi xét

615
Xem: Tài liệu Hội nghị triển khai công tác năm 2009 của Ngành Tòa án nhân dân, Hà Nội tháng 12-2008,
tr.15.
 257

xử. Tuy nhiên, vấn đề tiêu chuẩn như thế nào là một quyết định, bản án rõ ràng
chưa thực sự được coi là một đề mang tính bắt buộc ở Việt Nam. Đã đến lúc
TANDTC cần đề ra những nhiệm vụ bắt buộc cho các thẩm phán Việt Nam tuân thủ
các yêu cầu khắt khe để có được những quyết định, bản án rõ ràng khi công bố.
Trước khi bàn luận sâu về tiêu chuẩn đối cho một quyết định, bản án của
TANDTC, chúng ta cần lưu ý rằng ở Việt Nam thuật ngữ “quyết định của tòa án”
và thuật ngữ “phán quyết” “Judgment” mà nước ngoài thường dùng có thể có nghĩa
khác nhau. Thuật ngữ quyết định của tòa án ở Việt Nam có thể có nghĩa rộng. Bởi
vì trong quá trình xét xử vụ án tòa án theo trình tự tố tụng tòa án có thể ra nhiều
quyết định khác nhau như: quyết định đưa vụ án ra xét xử, quyết định đình chỉ vụ
án, quyết định triệu tập người làm chứng và quyết định xét xử đối với vụ án. Trong
tiếng việt thuật ngữ “bản án” có thể được hiểu gần nghĩa hơn với thuật ngữ án lệ.
Thông thường một quyết định, bản án được tạo ra bởi một tòa án của Việt
Nam, ngoài các thông tin gồm tên bản án, tên các bên, Tòa án ra quyết định thì bản
án, quyết định gồm các phần: Phần I gọi là phần “Nhận thấy”; Phần II gọi là phần
“Xét thấy”; Phần III được gọi là phần “Quyết định”. Hình thức này có thể nhận thấy
rất rõ trong các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC.
Phần “Nhận thấy” của một quyết định của TANDTC án bao gồm các thông
tin về sự kiện, tình tiết, diễn biến, nội dung của vụ án. Trong hầu hết các quyết định
giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC các sự kiện, thông tin trong phần
“Nhận thấy” được miêu tả tương đối chi tiết.
Phần “Xét thấy” của một quyết định của Tòa án gồm những lập luận của tòa
án trên cơ sở những tình tiết sự kiện quan trọng được nêu ra trong phần nhận thấy.
Khảo sát hơn 200 Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC,
tôi nhận thấy có rất ít những lập luận mang tính giải thích pháp luật trong phần “Xét
thấy”. Thông thường trong các đoạn cuối của phần “Xét thấy” thường bắt đầu bằng
cụm từ ‘bởi các lý lẽ trên, căn cứ vào Điều X,Y của Bộ luật A hay B’. Cần lưu ý
rằng, giống với các nước thuộc hệ thống pháp luật XHCN trước đây, các thẩm phán
Việt Nam cho đến nay chưa từng viện dẫn án lệ trong các quyết định của tòa án.
Phần “Quyết định” trong một quyết định của Tòa án thường rất ngắn gọn.
Đối với các quyết định giám đốc thẩm của TANDTC phần “Quyết định” thường
bao gồm hai điểm sau: (1) Hủy bản án, hay giữ nguyên bản án của Tòa án X, Y của
cấp dưới;(2)Giao hồ sơ cho TAND cấp dưới để xét xử lại theo thủ tục của pháp luật.
 258

Câu cuối cùng của các quyết định giám đốc thẩm của TANDTC thường rất
ngắn gọn trong đó nêu lý do vì sao quyết định của tòa án cấp dưới bị hủy. Tuy nhiên
những câu giải thích này không thực sự đi sâu vào những câu hỏi về pháp luật chưa
rõ và gây tranh cãi trong vụ án.
Từ những phân tích trên có thể nói một quyết định giám đốc thẩm của
TANDTC hiện nay rất hiếm khi bao gồm những lập luận liên quan đến việc giải
thích pháp luật gắn với nội dung cụ thể của vụ án. Điều này đặt ra một thách thức
khi chúng ta muốn sử dụng các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán
TANDTC để thiết lập những án lệ. Chúng ta có thể so sánh thực trạng này với án lệ
của nước ngoài. Trong án lệ của nước Pháp, các quyết định của Tòa phá án mặc dù
cũng rất ngắn gọn nhưng nó cũng thể hiện được khái quát lập luận về vấn đề pháp
luật của vụ án nhiều hơn so với các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm
phán TANDTC. Trong hệ thống thông luật như hệ thống pháp luật Anh và Mỹ, một
bản án tiêu biểu của các Tòa án tối cao luôn chứa đựng những lập luận pháp luật rất
chi tiết. Nó là cách diễn đạt dài dòng, tỉ mỉ của các thẩm phán trong Hội đồng xét
xử. Thêm vào đó, trong các bản án của các Tòa án tối cao trong hệ thống thông luật
có thể kèm theo các ý kiến bất đồng (dissenting opinions) của các thẩm phán trong
Hội đồng xét xử. Trong pháp luật Đức, các quyết định tiêu biểu của Tòa án tư pháp
tối cao liên bang Đức có xu hướng bao quát nhiều các lập luận pháp luật đến mức
cao nhất nếu có thể để cho quyết định của vụ án được chính xác và thuyết phục hơn.
Sự ràng buộc một cách không chính thức với các án lệ cũng một phần được thể hiện
trong các quyết định của Tòa án tối cao liên bang Đức. Với Tòa án Hiến pháp liên
bang Đức, các quyết định của nó thường bao gồm nhiều lập luận rất chi tiết và dài
dòng. Trong một số trường hợp các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên bang Đức
có thể dài như các quyết định của Tòa án tối cao liên bang Mỹ. Từ những phân tích
này, chúng ta có thể thấy trong một số nước thuộc hệ thống dân luật thành văn đang
có xu hướng học tập và thừa nhận cách lập luận pháp luật như cách các tòa án của
các nước thông luật đang áp dụng.
Với những lý do đề cập trên đây, trong rất nhiều việc cần phải làm khi để án lệ
được thừa nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam thì TANDTC cần đóng vai trò
tiên phong trong việc cải cách phương pháp viết các bản án, quyết định truyền
thống trong ngành Tòa án. Sự học hỏi và tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài là điều
cần thiết cho TANDTC thực hiện sự cải cách và tăng cường hơn nữa về chất lượng
 259

nội dung của các quyết định, bản án của tòa án. Một bản án thuyết phục được tuyên
bởi tòa án không chỉ dựa trên các cơ sở pháp lý mà nó còn bao gồm những lập luận
pháp lý rõ ràng của thẩm phán về lý do vì sao các qui định pháp luật được áp dụng
đối với vụ án đó. Như đã đề cập, trên thực tế TANDTC đã thực hiện chức năng giải
thích pháp luật qua việc ban hành các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán
TANDTC. Các văn bản này gồm nhiều qui phạm pháp luật. Mặc dù Nghị quyết của
Hội đồng thẩm phán TANDTC có các ví dụ khái quát để giải thích cách áp dụng
pháp luật trong những trường hợp cụ thể, nhưng nó vẫn còn mang tính trừu tượng.
Khi án lệ được thừa nhận và sử dụng thường xuyên ở Việt Nam, thì áp lực
TANDTC phải ban hành Nghị quyết hướng dẫn, giải thích pháp luật sẽ giảm đi. Sự
giải thích pháp luật trong các bản án cụ thể được coi là án lệ của TANDTC đối với
các vụ án phức tạp, quan trọng sẽ góp phần làm tăng thêm tính nhất quán, thống
nhất và dự đoán trong hệ thống pháp luật nước ta. Bằng cách này, các án lệ được tạo
ra bởi TANDTC sẽ có giá trị tham khảo và hướng dẫn áp dụng pháp luật với các
Tòa án trong cả nước. Cũng cần thừa nhận rằng mặc dù chúng ta luôn đề cao
nguyên tắc tính tối thượng của văn bản pháp luật so với án lệ (là nguồn luật không
chính thức), nhưng trong những trường hợp cần thiết TANDTC nên viện dẫn đến
các quyết định của các vụ án đã xét xử trước khi TANDTC thấy cần thiết cho các
lập luận và quyết định của một vụ án cụ thể. Bằng cách này, việc sử dụng án lệ sẽ
dần dần được thâm nhập vào phương pháp luật của các thẩm phán, luật sư và các
nhà nghiên cứu pháp lý của Việt Nam.

12.4. Làm thế nào để nhận ra các án lệ trong số các quyết định, bản án của
TANDTC
Tính cấp thiết của việc cần thiết phải sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử
của tòa án ở luật Việt Nam nảy sinh câu hỏi làm thế nào để nhận ra một bản án,
quyết định của tòa án thực sự là một án lệ cho các vụ việc tương tự xảy ra sau. Câu
hỏi này đã được đặt ra bởi bà Lê Thị Thu Ba khi bà không đồng tình với dự thảo
luật của TANDTC (trong dự thảo sửa đổi BLTTDS được thảo luận trước UBTV
Quốc hội tháng 08/2010). Bởi vì trong dự thảo luật này yêu cầu các thẩm phán, hội
thẩm nhân dân của các Tòa án cấp dưới phải tham khảo bản án quyết định có hiệu
lực của Tòa án cấp trên để giải quyết vụ việc tương tự nhằm đảm bảo tính thống
 260

nhất và tránh mắc lại các sai lầm trong việc áp dụng pháp luật.616 Dường như câu
hỏi được bà Lê Thị Thu Ba nêu ra rất phù hợp để UBTV Quốc hội thảo luận. Bà Lê
Thị Thu Ba đã có lý khi cho rằng không phải tất cả các bản án, quyết định của tòa
án đều có thể được coi là án lệ. Tuy nhiên, bà Lê Thị Thu Ba đã tiếp cận với cách để
quyết định một bản án, quyết định của tòa án trở thành án lệ bằng cách nó phải trải
qua một quá trình hình thành gần như giống với các văn bản luật. Bà đã phát biểu
“Một bản án được coi là án lệ phải được thông qua một trình tự thủ tục công nhận
và do cơ quan có thẩm quyền công nhận theo luật định chứ không phải bất kỳ bản
án nào của tòa án cấp trên cũng được coi là án lệ và buộc tòa án cấp dưới phải tham
khảo khi tiến hành xét xử”.617 Nếu theo cách tiếp cận này thì sẽ không thực sự hiệu
quả khi giải quyết câu hỏi làm thế nào để xác định án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam.
Như chúng ta đã biết, trong các hệ thống thông luật án lệ đã được thừa nhận
như là một hình thức pháp luật bởi vì có sự tồn tại tập quán thừa nhận án lệ (các
thẩm phán, luật sư tôn trọng án lệ trong xét xử bởi vì tập quán). Trong pháp luật của
nước Anh không tồn tại văn bản qui phạm pháp luật về tiêu chí của án lệ và việc sử
dụng án lệ như thế nào.Tương tự như vậy, trong pháp luật của nước Mỹ cũng không
tồn tại một văn bản pháp luật nào liên quan đến các tiêu chí xác định như thế nào
được coi là án lệ. Như Robert. S. Summers đã chỉ ra vị trí án lệ trong thông luật của
bang New York rằng: “không có một văn bản luật nào của bang New York đòi hỏi
và bắt buộc việc sử dụng án lệ hay nói cách khác không có văn bản luật qui định về
bất cứ tiêu chí ràng buộc chính thức của án lệ hoặc những đặc tính qui phạm bắt
buộc khác.”618 Trong hệ thống dân luật thành văn như nước Pháp cũng không tồn
tại một thủ tục pháp lý nào để xác định các bản án, quyết định của tòa án là án lệ.
Trong hệ thống pháp luật nước Đức, không có bất cứ văn bản luật nào qui định về
việc sử dụng án lệ, cũng như tiêu chí của nó, trừ trường hợp Điều 31 Luật Tòa án
Hiến Pháp Đức qui định về giá trị hiệu lực ràng buộc như luật đối với các quyết
định của Tòa án Hiến pháp CHLB Đức.619
Theo tôi, khi nói đến án lệ trong pháp luật Việt Nam, tiêu chí tối quan trọng
cho việc nhận diện một quyết định của tòa án trong số những bản án, quyết định của
616
http://www.baomoi.com/Khong-dong-nhat-quan-diem-dua-an-le-vao-xet-xu/144/4741885.epi
617
http://www.thanhnien.com.vn/News/Pages/201034/20100821094153.aspx
618
Robert. S. Summers, sđd,tr.371.
619
Robert Alexy and Ralf Dreier, sđd, tr.79.
 261

TANDTC có nên được coi là án lệ không nằm ở vấn đề thủ tục theo luật định như
cách đặt vấn đề của Bà Lê Thị Thu Ba trong thảo luận ngày 21 tháng 08 năm 2010
tại UBTV Quốc hội khi cơ quan này thảo luận về dự thảo sửa đổi bổ sung Bộ luật
TTDS năm 2004. Chúng ta nên thừa nhận rằng, việc nhận diện án lệ có liên quan
đến sự phân biệt giữa câu hỏi về pháp luật (questions of law) và câu hỏi thực tế
(questions of facts) trong các quyết định của tòa án. Sự phân biệt này là phổ biến ở
các nước có hệ thống pháp luật phát triển. Nhưng dường như nó không được nhận
thức phổ biến ở Việt Nam. Trong các trường Đại học Luật ở Việt Nam, sinh viên
luật hầu như không được giới thiệu môn học về phương pháp luật (legal method)620.
Trong hầu hết các hệ thống pháp luật dân luật thành văn tiêu biểu ở Châu Âu, sự
hiểu biết về vai trò của án lệ đã thay đổi nhanh chóng khi những Tòa án tối cao
trong những hệ thống pháp luật này được trao thẩm quyền giải thích pháp luật. Khi
giải thích pháp luật trong một vụ án cụ thể, các thẩm phán sẽ giải quyết những câu
hỏi pháp luật phát sinh trong vụ án. Nhiệm vụ này thực sự cần thiết khi văn bản luật
diễn đạt mập mờ, không rõ ràng, có tính nước đôi, và tồn tại nhiều lỗ hổng pháp luật
cần bổ sung. Những quyết định có chứa đựng sự giải thích pháp luật sẽ có giá trị án
lệ cho các vụ việc nảy sinh sau. Vì vậy, có thể nói không phải mọi quyết định của
tòa án đều được coi là có giá trị án lệ cho các vụ việc tương tự trong tương lai. Trên
cơ sở nhận thức này, hầu hết các Tòa án tối cao của các nước phát triển đều chú ý
đến việc công bố có hệ thống (trong các tập báo cáo pháp luật) các quyết định mà
trong đó những câu hỏi pháp luật đã được giải quyết bởi sự giải thích của thẩm phán
thay vì các tòa án tối cao cần phải công bố toàn bộ các quyết của chúng.
Với phân tích như trên, trong bối cảnh của hệ thống pháp luật Việt Nam hiện
nay việc nhận diện một án lệ sẽ phụ thuộc vào những tính chất quan trọng của câu
hỏi pháp luật hoặc những vấn đề phức tạp về áp dụng pháp luật trong một quyết
định của tòa án. Hiện tại, nếu TANDTC không muốn công bố toàn bộ các bản án,
quyết định của mình trên các tập, quyển hệ thống các quyết định, bản án của Tòa
án, thì TANDTC có thể lựa chọn và công bố những quyết định quan trọng liên quan

620
Trong một quyết định của một vụ án, các vấn đề có liên quan đến sự kiện của vụ án được gọi là các vấn đề thuộc câu
hỏi thức tế. Câu hỏi pháp luật là câu hỏi để giải quyết vụ án này sẽ được giải quyết như thế nào trên cơ sở pháp lý nào?
Đã có văn bản luật cụ thể giải quyết tình huống này chưa hay đã có các tiền lệ pháp giải quyết nó chưa. Nếu chưa có thì
một tòa án tìm ra được lơi giải với các câu hỏi pháp luật đang đặt ra cho vụ án sẽ tạo ra án lệ trong quyết định của nó.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam chúng ta có thể hiểu các câu hỏi về pháp luật trong vụ án chính là các vấn đề còn
chưa rõ trong áp dụng pháp luật khi: văn bản luật còn mập mờ, chồng chéo, không thống nhất, không đầy đủ. Như vậy
những quyết định của TANDTC giải quyết những vướng mắc này sẽ được coi là các án lệ cho tòa án cấp dưới tham khảo
trong các vụ việc tương tự.
 262

đến các vấn đề pháp luật phức tạp, nảy sinh tranh cãi trong hoạt động áp dụng pháp
luật. Chúng ta nên hiểu TANDTC có thể công bố chính thức toàn bộ các quyết định,
bản án của nó. Nhưng việc lựa chọn các bản án, quyết định quan trọng để công bố
có với mục đích giới thiệu án lệ của TANDTC thể được tập hợp trong các ấn phẩm
chuyên biệt được chính TANDTC phát hành hoặc ủy quyền cho các cơ quan, tổ
chức phát hành. Nhiệm vụ lựa chọn và công bố các bản án, quyết định quan trọng
thực sự là một thách thức đối với TANDTC trong xu hướng xây dựng và phát triển
án lệ ở Việt Nam. Nhưng đây là hoạt động rất cần thiết trong việc xác định chức
năng phát triển án lệ của TANDTC.
Trong nhiều trường hợp án lệ của các Tòa chuyên trách của TANDTC cũng rất
cần thiết được công bố. Như đã giới thiệu, vụ án Công ty United Concord
International LTD (UCI) kiện Công ty Radiant Investment LTD (RIL) đã được xét
xử bởi Tòa Kinh tế TANDTC.621 Trong vụ án này, tranh chấp phát sinh giữa các
bên liên quan đến câu hỏi Điều 52 Luật Doanh nghiệp năm 2005 được hiểu như thế
nào. Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã áp dụng sai Điều 52, Luật Doanh
nghiệp. Khi vụ án được xét xử phúc thẩm bởi Tòa Kinh tế TANDTC, Tòa án này đã
giải thích và lập luận về Điều 52 Luật Doanh nghiệp năm 2005 theo cách hiểu nội
dung của Điều 52 này không được tước bỏ tính tối cao của Điều lệ doanh nghiệp mà
các bên trong công ty đã thỏa thuận và đăng ký. Từ vụ án này, bản án số
82/2007/KDTM-PT, ngày 28 tháng 08 năm 2007 của Tòa Kinh Tế TANDTC có thể
được coi là một án lệ, bởi vì nó đã giải quyết được vấn đề chưa rõ ràng trong Điều
52 của Luật doanh nghiệp năm 2005. Trước bản án này chưa có tòa án nào của Việt
Nam giải quyết vụ việc tương tự này.
Cũng như trong nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới, chúng ta thấy rằng
các văn bản qui phạm pháp luật ở Việt Nam tạo ra những khó khăn cho nhiều thẩm
phán Việt Nam khi họ muốn hiểu nghĩa chính xác của nhiều qui phạm pháp luật.
Hoạt động xét xử trong ngành Tòa án ở nước ta vẫn tồn tại một thói quen về sự
thỉnh cầu của Tòa án cấp dưới đối với TANDTC cấp trên qua hình thức ‘công văn’
để hỏi về đường lối xét xử. TANDTC khi nhận thấy phù hợp thường trả lời Tòa án
cấp dưới ‘công văn hướng dẫn’ về đường lối xét xử hoặc là các giải pháp đối với

621
Bản án số 82/2007/KDTM-PT, ngày 28 tháng 08 năm 2007 của Tòa Kinh Tế TANDTC về ‘Yêu cầu hủy
bỏ các nghị quyết đã thông qua bằng hình thức lấy ý kiến bằng văn bản’ giữa Nguyên đơn: Công ty United
Concord International LTD (UCI) và Bị đơn: Công ty Radiant Investment LTD (RIL).
 263

khúc mắc mà Tòa án cấp dưới đã hỏi. Trước năm 1998, các công văn hướng dẫn
của TANDTC có thể coi là một hình thức văn bản luật mà Tòa án cấp dưới coi là cơ
sở để ra các quyết định trong vụ án. Tuy nhiên, theo Luật ban hành văn bản qui
phạm pháp luật năm 1998 và các luật ban hành sau nó thì ‘công văn hướng dẫn xét
xử’ của TANDTC không còn được coi là hình thức văn bản qui phạm pháp luật.
Vậy hiện nay các công văn hướng dẫn xét xử của TANDTC đối với các Tòa án cấp
dưới chỉ có giá trị tham khảo. Các thẩm phán của Việt Nam hiện nay có thể tăng
cường và bổ sung trình độ xét xử của họ bằng cách tham khảo và liên tục cập nhật
quyết định, bản án của TANDTC khi chúng được công bố. Không ai có thể thay các
thẩm phán làm việc này. Vì vậy, TANDTC cần phát động các thẩm phán trong tòa
ngành tòa án có thói quen nghiên cứu và cập nhật kiến thức pháp luật, kinh nghiệm
xét xử thông qua việc đọc các bản án, quyết định của các tòa án cấp trên, đặc biệt là
các bản án, quyết định của TANDTC.
Việc xác định những quyết định, bản án nào của tòa án sẽ được coi là án lệ
cho vụ việc tương tự nảy sinh có thể thuyết phục hơn nếu chúng ta đưa ra tiêu chí
thế nào là những vụ án phức tạp liên quan đến việc áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, sẽ
rất khó để đưa ra một tiêu chí một cách cụ thể về một vụ án phức tạp và một vụ án
đơn giản. Sau khi mỗi quyết định, bản án của TANDTC được công bố thì nó sẽ cần
sự bình luận, phân tích của các chuyên gia pháp lý, các nhà nghiên cứu pháp lý.
Bằng cách này giá trị của những bản án, quyết định của TANDTC sẽ được phổ biến
rộng rãi. Hơn nữa, những tranh luận trong các phiên tòa ở Việt Nam cần phải được
bổ sung hình thức các luật sư có thể viện dẫn đến các án lệ là các quyết định, bản án
đã có hiệu lực trước đó của TANDTC. Chính các thẩm phán xét xử vụ án nảy sinh
sau là những người có vai trò quyết định, thừa nhận (án lệ) các quyết định, bản án
của các vụ tương tự án xảy ra trước sẽ có giá trị tham khảo và có tính thuyết phục
cho vụ án xảy ra sau.
Như đã đề cập trong luận án, vai trò của các nhà nghiên cứu bình luận về
quyết định của tòa án có đóng góp đáng kể cho sự nhận diện những bản án, quyết
định nào sẽ có giá trị sử dụng là án lệ cho các vụ việc tương tự trong tương lai.
Đồng thời, các tòa án Việt Nam, đặc biệt là TANDTC nên từng bước bổ sung
những viện dẫn đến án lệ vào những lập luận pháp lý trong các quyết định của Tòa
án. Thông qua cách này, TANDTC trong một số trường hợp cụ thể có thể bày tỏ sự
ủng hộ, bổ sung hay bãi bỏ những án lệ của các vụ án đã được xét xử trước.
 264

Cũng nên lưu ý án lệ có thể được hình thành bởi các quyết định của Tòa án
cấp dưới. Trong trường hợp này TANDTC nên chú ý đến các vụ việc phát sinh
những câu hỏi pháp luật còn đang gây tranh cãi và thực sự khó giải quyết bởi tòa án
cấp dưới. TANDTC sẽ thể hiện quan điểm khẳng định hay phán đối cách giải quyết
của Tòa án cấp dưới đối với các vấn đề pháp luật gây tranh cãi. Gần đây, nhiều luật
gia của Việt Nam và một số thẩm phán của TANDTC thể hiện hiện các quan điểm
khác nhau liên quan đến việc TAND Tỉnh Quảng Bình sẽ xử lý thế nào đối với vụ
án ‘Hiếp dâm người nam giới đã chuyển đổi giới tính’.622 Khái quát sự việc vụ án
cho thấy: vào đêm ngày 07 tháng 04 năm 2010, Nguyễn Văn Tính và những người
bạn của anh ta (tất cả đều là nam giới) họ đã thực hiện hành vi hiếp một người phụ
nữ tên là Y (tên nạn nhân đã thay đổi). Nguyễn Văn Tính và đồng bọn đã bị cơ quan
điều tra Tỉnh Quảng Bình xét hỏi. Tính và đồng bọn đã thừa nhận hành vi hiếp chị
Y. Tuy nhiên, sau một thời gian điều tra Công an Tỉnh Quảng Bình đã thông báo chị
Y không thực sự là phụ nữ bởi vì chị Y có chứng minh thư ghi giới tính “nam giới”.
Chị Y trước đây là nam giới. Nhưng Y đã tự nhận thấy có giới tính nữ nên đã quyết
định phẫu thuật để chuyển đổi giới tính. Mặc dù có ngoại hình là nữ giới, nhưng
nhiện hiện nay Y vẫn có Giấy Chứng minh thư với giới tính xác định là nam giới.
Vụ án đã gây tranh cãi, liệu Cơ quan điều tra Tỉnh Quảng Bình có quyết định khởi
tố vụ án không. Và khi vụ án được đưa ra xét xử thì TAND Tỉnh Quảng Bình sẽ xử
lý như thế nào. Thực tiễn pháp luật ở Việt Nam chưa từng có vụ việc ‘Hiếp dâm
người chuyển giới’ như vụ án ở Quảng Bình. Cơ quan điều tra Công An Tỉnh
Quảng Bình quyết định đình chỉ điều tra vụ án vì lý do nạn nhân của tội Hiếp dâm
(theo Điều 111- Bộ luật Hình sự Việt Nam năm 1999)623 theo quan niệm phải là nữ
giới. Tòa án nhân dân Tỉnh Quảng Bình vẫn chưa xét xử vụ án này bởi quá trình tố
tụng của vụ án đã bị đình chỉ. Vụ án này đã làm phát sinh tranh luận về cách hiểu
Điều 111, Bộ luật Hình sự năm 1999 với nhiều cách khác nhau. Trong vụ án này,
giả sử TAND Tỉnh Quảng Bình xét xử Nguyễn Văn Tính và đồng bọ và Tòa ra
quyết định họ phạm tội ‘hiếp dâm’ theo Điều 111, Bộ luật Hình sự năm 1999, thì vụ
án này được coi là một án lệ điển hình trong luật hình sự Việt Nam liên quan đến tội
phạm hiếp dâm. Bởi vì cho đến nay chưa có Tòa án nào của Việt Nam xử lý vụ án
622
http://www.bbc.co.uk/vietnamese/vietnam/2010/08/100825_quangbinh_rape_case.shtml
623
Điều 111 Bộ Luật Hình sự năm 1999 qui định: “ Người nào dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi
dụng tình trạng không thể tự về được của nạn nhân hoặc thủ đoạn khác giao cấu với nạn nhân trái ý muốn của
họ, thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm.”
 265

hiếp dâm mà nạn nhân là người chuyển đổi giới tính. Giả sử vụ án được xét lại bởi
Hội đồng thẩm phán hay Tòa phúc thẩm của TANDTC. Nếu TANDTC khẳng định
trong quyết định của mình là TAND Tỉnh Quảng Bình áp dụng đúng Điều 111, Bộ
Luật Hình sự năm 1999, thì trường hợp này TANDTC đã khẳng định án lệ của tòa
án cấp dưới. Nếu án lệ này xảy ra trong thực tiễn, thì Quốc hội sẽ không cần phải
sửa đổi Điều 111 của Bộ luật hình sự năm 1999 để qui định cả nam giới và nữ giới
đều có thể là nạn nhân của tội “hiếp dâm”.

12.5. Tính không bắt buộc (giá trị tham khảo) của các án lệ của TANDTC
Cho đến nay, TANDTC mới chỉ bắt đầu giới thiệu và định hướng việc sử
dụng án lệ cho quá trình xét xử và ra quyết định của các Tòa án nhân dân. Sau 6
năm công bố các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC, giá
trị pháp lý của các quyết định của Hội đồng thẩm phán vẫn chưa được thừa nhận rõ
ràng bởi nhiều thẩm phán và các luật sư của Việt Nam. Như đã đề cập trong luận
án, hệ thống pháp luật Việt Nam được xây dựng trên nền tảng của luật thành văn,
mà không có nền tảng từ án lệ. Vì vậy mà học thuyết về sự bắt buộc phải tuân theo
án lệ (the doctrine of stare decisis) sẽ không thể áp dụng vào hệ thống pháp luật Việt
Nam. Vì vậy, thừa nhận giá trị không bắt buộc của các án lệ của TANDTC sẽ có vai
trò quan trọng trong việc phổ biến án lệ và áp dụng nó trong hoạt động xét xử của
toàn ngành Tòa án ở nước ta.
Chúng ta cần lưu ý rằng thực tiễn án lệ chỉ có giá trị tham khảo (persuasive
authority) không có nghĩa rằng nó không có vai trò gì tới quá trình ra quyết định của
tòa án trong hoạt động xét xử. Theo sự vận dụng học thuyết về giá trị tham khảo của
án lệ (không bắt buộc) được áp dụng ở Pháp và Đức thì các thẩm phán của các tòa
án cấp dưới chưa từng chính thức bị kỷ luật vì họ đã không tuân theo án lệ của Tòa
án tối cao trong hệ thống pháp luật của họ.
Đối với điều kiện của Việt Nam, một mặt TANDTC nên phát động và
khuyến khích các thẩm phán của các Tòa án nên sử dụng án lệ như là một nguồn tài
liệu tham khảo cần thiết trong quá trình xét xử các vụ án. Mặt khác, TANDTC nên
đưa ra tuyên bố rõ ràng là không một thẩm phán nào ở Việt Nam bị chính thức kỷ
luật vì không tuân theo các án lệ của các tòa án cấp trên, đặc biệt là án lệ của
TANDTC. Chúng ta đều nhận thấy, giống như hầu hết các công chức nhà nước,
nhiều thẩm phán Việt Nam luôn do dự khi họ phải làm một việc mà họ cho là có
 266

tình mới và nó không giống với công việc hàng ngày mà luật chưa xác định cụ thể.
Tuy nhiên, chúng ta không nên vì lý do này mà cho phép các thẩm phán được tùy
tiện ra các quyết định khi họ không cân nhắc các yếu tố về tình thống nhất, nhất
quán, và chắc chắn của pháp luật. Do vậy, nên đặt ra qui định về nghiệp vụ trong
ngành Tòa án với yêu cầu khi các thẩm phán cấp dưới không tham khảo và lưu ý
đến các án lệ của TANDTC, thì họ phải giải thích lý do vì sao trong các bản án,
quyết định mà họ đưa ra trong các vụ án cụ thể.
Cũng có khả năng xảy ra, nếu một tòa án cấp dưới không tham khảo và lưu ý
tiếp thu cách xét xử trong án lệ của TANDTC thì quyết định của tòa án cấp dưới đó
có nhiều khả năng sẽ bị hủy bỏ hoặc thay đổi bởi các Tòa của TANDTC. Vì vậy,
TANDTC cần tạo một cơ chế kiểm tra, giám đốc hiệu quả hơn để phát hiện thái độ
quan điểm của các Tòa án nhân dân cấp dưới đối với các án lệ của TANDTC. Khi
cơ chế này được thực hiện nó sẽ tạo ra sự chuyển biến tích cực trong thái độ của các
thẩm phán Việt Nam với việc cần phải sử dụng án lệ trong xét xử.
Gần đây có những thảo luận ở nước ta xung quanh vấn đề về giá trị của các
624
quyết định không đúng của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Nhiều luật gia, thẩm
phán ở Việt Nam đang phân vân điều gì sẽ xảy ra nếu một quyết định giám đốc
thẩm của Hội đồng thẩm phán đã có hiệu lực bị coi là sai. Trong trường hợp này
chúng ta nên hiểu hiện tại không tồn tại bất cứ yêu cầu mang tính bắt buộc nào đối
với các thẩm phán phải tuân theo các án lệ mà họ coi là sai, không đúng, không còn
phù hợp. Nếu trường hợp này xảy ra trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì các
thẩm phán có thể luận giải là các án lệ bị coi là sai đã mất tính hấp dẫn của nó, nên
không cần thiết phải tham khảo nó. Tuy nhiên, theo các qui định của Bộ luật TTDS
và Bộ luật Tố tụng hình sự hiện hành, ngay cả các thẩm phán của Hội đồng thẩm
phán TANDTC không thể tùy tiện xét lại và hủy các quyết định của chính nó. Ở
nước ngoài, tòa án cấp cao nhất sẽ có khả năng bãi bỏ các các quyết định sai (các án
lệ) của chính nó khi có một vụ việc cụ thể tương tự nảy sinh trong một vụ án cụ thể
mà tòa án cấp cao nhất giải quyết trong tương lai.

624
http://luatsuvietnam.org.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=203:cn-co-th-tc-c-bit-xem-
xet-li-quyt-nh-giam-c-thm-trong-t-tng-hanh-chinh&catid=80:chinh-tri-xa-hoi&Itemid=76 :
 267

CHƯƠNG 13
KIẾN NGHỊ VỀ VIỆC THỪA NHẬN ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

Như đã trình bày trong các chương của phần IV của luận án, các vấn đề lý luận
và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam đã được phân tích và đề
xuất những giải pháp trong các Chương 9,10,11,12 của luận án. Trong chương 13
này tác giả luận án sẽ khái quát những những kiến nghị để án lệ tiến tới được thừa
nhận và phát huy những ưu điểm tích cực của nó ở Việt Nam.
Thực hiện những nghiên cứu về án lệ dưới góc độ so sánh giữa các hệ thống
pháp luật tiêu biểu của hệ thống pháp luật thông luật (the common law system) và
hệ thống dân luật thành văn (the civil law system) tác giả luận án xin đề xuất những
kiến nghị tổng thể sau đây:
13.1. Giải quyết vấn đề thừa nhận và phát triển án lệ ở Việt Nam liên quan mật
thiết đến vấn đề cơ sở lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật. Chúng ta cần nâng
cao hiểu biết hiểu về chức năng, vai trò của án lệ trong văn hóa pháp lý Việt Nam.
Khắc phục vấn đề này còn quan trọng hơn cả việc chúng ta sửa đổi các qui định của
pháp luật hiện hành để khẳng định thẩm phán của các tòa án, hội thẩm nhân dân
phải có nghĩa vụ tham khảo án lệ trong quá trình xét xử. Đào tạo luật là con đường
cơ bản để hình thành kiến thức pháp lý nền tảng cho đội ngũ luật gia, thẩm phán,
chuyên gia pháp lý, sinh viên luật ở nước ta. Sự hiểu biết về án lệ là một mảng kiến
thức pháp lý quan trọng cho bất kỳ ai khi bàn tới vấn đề thừa nhận và phát triển án
lệ ở Việt Nam. Xuất phát từ khía cạnh này, hoạt động đào tạo luật ở Việt Nam nên
thực hiện từng bước những cải cách phù hợp để đổi mới hơn nữa phương pháp
giảng dạy luật theo xu hướng thực tiễn hơn thay vì vẫn có những hạn chế nhất định
của việc giảng dạy luật chỉ tập trung vào giới thiệu và phân tích qui phạm pháp luật.
Các giáo trình luật ở Việt Nam nên bổ sung, phân tích liên hệ các vụ án, án lệ thực
tiễn. Sự chuyển biến trong nhận thức của các luật gia, luật sư, thẩm phán, các nhà
nghiên cứu luật học và những người khác đối với án lệ theo hướng thừa nhận án lệ
là một nguồn luật không chính thức ở Việt Nam sẽ là một yếu tố quan trọng để án lệ
ngày càng được thừa nhận rộng rãi trong môi trường văn hóa pháp lý Việt Nam.
 268

13.2. Học thuyết về tính không bắt buộc về án lệ (the doctrine of non-binding
precedent) có thể phù hợp đối với hệ thống pháp luật Việt Nam. Như đã phân tích
trong luận án, học thuyết về tính không bắt buộc của án lệ có thể được áp dụng vào
hệ thống pháp luật Việt Nam mà không làm thay đổi cấu trúc cơ bản của hệ thống
pháp luật nước ta. Án lệ chỉ có giá trị là nguồn luật tham khảo trong hệ thống pháp
luật Việt Nam, nhưng điều này không có nghĩa là án lệ không có vai trò và chức
năng gì trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Thực sự, án lệ là công cụ để tăng cường
tính dễ tiên đoán, tin cậy, chắc chắn, và tính nhất quán của hệ thống pháp luật. Sự
thừa nhận và áp dụng án lệ sẽ góp phần làm cho pháp luật được áp dụng thống nhất
trong cả nước.
Việc sử dụng án lệ là nguồn luật có giá trị tham khảo sẽ làm tăng tính thuyết
phục trong các quyết định của các Tòa án nhân dân, đồng thời sẽ góp phần nâng cao
chất lượng xét xử của toàn hệ thống Tòa án của nước ta. Vai trò và chức năng của
TANDTC sẽ được tăng cường và nâng cao hơn nữa thông qua chức năng chủ đạo
của nó trong thiết lập và phát triển án lệ trong hệ thống Toàn án của nước ta. Để
thực hiện chức năng này một cách hiệu quả, Hội đồng thẩm phán của TANDTC nên
hoạt động tích cực hơn nữa để đưa ra các quyết định có chất lượng cao khi cơ quan
này xét xử những vụ việc phức tạp. Hội đồng thẩm phán nên chú ý đến các giải
quyết các vụ án sao cho ngày càng có nhiều các quyết định của cơ quan này trở
thành phương tiện hữu ích để các tòa án cấp dưới học tập kinh nghiệm, cách lập
luận và áp dụng pháp luật từ những quyết định đó. Vì vậy, các quyết định giám đốc
thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC cần giải thích rõ hơn, đầy đủ và chi tiết
hơn về lý do vì sao các Điều luật cụ thể trong hệ thống văn bản qui phạm pháp luật
Việt Nam được áp dụng trong từng vụ án cụ thể. Tất nhiên, trong hệ thống pháp luật
Việt Nam hiện nay không có văn bản pháp luật nào cấm các thẩm phán viện dẫn
đến các án lệ (các quyết định, bản án) của các vụ án đã xét xử. Vì vậy, hơn lúc nào
hết các thẩm phán của TANDTC, đặc biệt là các thẩm phán trong Hội đồng thẩm
phán TANDTC nên mạnh dạn sử dụng án lệ chỉ với vai trò là nguồn luật có tính
chất tham khảo trong khi luận giải lý do ra quyết định của từng vụ án cụ thể.
 269

13.3. Thừa nhận, sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan
đến vấn đề cần sửa đổi bổ sung Hiến Pháp Việt Nam năm 1992 và những văn bản
pháp luật khác có liên quan trọng pháp luật Việt Nam. Chúng ta đều biết, vấn đề sửa
đổi bất cứ Điều nào trong Hiến pháp hiện hành luôn luôn là một vụ tối quan trọng.
Khi các điều kiện cho phép, Điều 134625của Hiến pháp năm 1992 nên được sửa đổi
theo hướng TANDTC có thẩm quyền giải thích pháp luật, trừ Hiến pháp. Việc sửa
đổi Điều 134, Hiến pháp năm 1992 theo hướng này sẽ làm tăng thêm thẩm quyền
thực tế của TANDTC, nhưng mặt khác vai trò làm luật và giải thích pháp luật của
Quốc Hội sẽ không bị coi nhẹ. Ủy ban thường vụ Quốc hội sẽ vẫn là cơ quan có
thẩm quyền giải thích Hiến pháp, Luật, Pháp lệnh (theo Điều 91(3) Hiến pháp
1992).626 Cơ quan này sẽ thực hiện chức năng giải thích pháp luật khi cần thiết.
Việc trao thẩm quyền giải thích pháp luật cho TANDTC sẽ làm tăng thêm tính độc
lập cần thiết cho hệ thống Tòa án và đây là một cải cách cần thiết cho sự chưa hoàn
thiện của hệ thống pháp luật Việt Nam. Chất lượng của hoạt động xét xử trong
ngành Tòa án cũng sẽ được nâng cao khi những ưu điểm của việc sử dụng án lệ
được tuyên truyền phố biến hàng ngày trong toàn hệ thống Tòa án ở nước ta.

13.4. Việc khuyến khích các thẩm phán ở Việt Nam tham khảo án lệ trong quá
trình thực hiện nhiệm vụ xét xử trong các Tòa án nhân dân là một nhiệm vụ không
thể thiếu cần được triển khai trong toàn ngành Tòa án của Việt Nam. Chúng ta đã
biết, trong các báo cáo hàng năm của ngành Tòa án nhân dân, TANDTC thường
xuyên chỉ ra những nguyên nhân làm cho các thẩm phán trong xét xử chưa đúng
pháp luật bởi vì họ không thực sự thông thạo pháp luật khi áp dụng nó. Việc công
bố thường xuyên các án lệ của TANDTC sẽ là phương tiện giúp cho các thẩm phán
trong cả nước cập nhật pháp luật và nâng cao trình độ, kinh nghiệm xét xử. Việc
tham khảo các án lệ và vận dụng phù hợp các qui định của pháp luật trong quá trình

625
Hiện nay Điều 134 của Hiến pháp năm 1992 qui định:
“Tòa án nhân dân tối cao là cơ quan xét xử cao nhất của Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Tòa án
nhân dân tối cao giám đốc việc xét xử của các Tòa án nhân dân địa phương và các Tòa án quân sự.Tòa án
nhân dân tối cao giám đốc việc xét xử của Tòa án đặc biệt và các Tòa án khác, trừ trường hợp Quốc hội qui
định khác khi thành lập tòa án đó.”
626
Xem: Điều 91, Hiến pháp năm 1992.
 270

giải quyết các vụ án sẽ là một phương pháp hiệu quả để các thẩm phán ở nước ta
đưa ra được các quyết định đúng đắn, hợp pháp và có tính thuyết phục với công
chúng.
Cùng với việc khuyến khích, cho phép các thẩm phán tham khảo án lệ trong
hoạt động xét xử của họ, các luật sự ở Việt Nam nên được khuyến khích viện dẫn
đến các án lệ khi họ tham gia tranh tụng tại trước tòa án. Hiện tại, quá trình tranh
tụng trong xét xử trước tòa án của nước ta đã được tiếp thu theo hướng tố tụng tranh
tụng thay vì tố tụng thẩm vấn. Vì vậy, khi những luật sư của Việt Nam viện dẫn và
vận dụng hợp lý các án lệ trong tranh tụng kết hợp với các sự lập luận trên sở pháp
lý chính thức sẽ góp phần tích cực cho mục đích công bằng của pháp luật Việt Nam.

13.5. Việc công bố các án lệ cũng cần phải được hệ thống hóa ở Việt Nam.
Đây là hoạt động cần thiết và nên thực hiện càng sớm càng tốt. Hệ thống hóa các án
lệ cũng có thể được coi là một hoạt động cần thiết cho việc thuận tiện đối với bất cứ
ai muốn tìm hiểu và sử dụng án lệ. Cũng như việc hệ thống hóa các văn bản pháp
luật, các án lệ của nên được hệ thống, được biên tập theo từng chủ đề, trong từ lĩnh
vực pháp luật. Có lẽ chúng ta nên bắt đầu việc hệ thống hóa các án lệ từ những bản
án, quyết định của Tòa án nhân dân tối cao. Việc công bố liên tục các quyết định
của Hội đồng thẩm phán trong những năm gần đây là một tín hiệu rất đáng khích lệ
cho xu hướng phát triển án lệ ở nước ta. Tuy nhiên, song song với việc công bố
ngày càng nhiều và khịp thời các quyết định của Hội đồng thẩm phán TANDTC, thì
TANDTC nên thực hiện các hoạt động tổng hợp và công bố các quyết định quan
trọng của Hội đồng thẩm phán theo từng chủ đề, như: luật hợp đồng, thừa kế, bồi
thường thiệt hại trong luật dân sự và sự phân loại chủ đề trong các lĩnh vực pháp
luật khác.
Tòa án nhân dân tối cao cần phát triển thêm việc công bố và hệ thống hóa
các bản án, quyết định quan trọng của các Tòa Hình sự, Dân sự, Kinh Tế, Lao động
và Tòa Phúc thẩm cuả TANDTC.
Các phương tiện kỹ thuật có thể làm tăng thêm hiệu quả của việc công bố và
phổ biến các bản án, quyết định của TANDTC. Việc công bố bản án, quyết định của
 271

TANDTC trên internet cần được cập nhật quyết định của Hội đồng thẩm phán
TANDTC. Với sự hỗ trợ của các kỹ thuật tin học hệ thống các quyết định, bản án
của TANDTC có thể được cung cấp cho mọi người thông qua các công cụ tìm kiếm
theo chủ đề trên internet. Ngoài ra, các chương trình nghiên cứu của TANDTC và
các cơ quan tổ chức nghiên cứu pháp luật có thể sưu tập, phân tích các bản án quyết
định của TANDTC và lưu dưới hình thức đĩa CR-ROOM để bất kỳ ai có thể nghiên
cứu và tìm kiếm các quyết định, bản án theo chủ đề pháp luật.
Tạp chí Tòa án nhân dân là tạp chí có uy tín của ngành Tòa án, theo tôi
TANDTC nên có chương trình và sự phối hợp với các chuyên gia pháp lý trong và
ngoài ngành Tòa án để thường xuyên xuất bản các “Đặc san của Tạp chí Tòa án
nhân dân” về các chủ đề bình luận và phân tích án lệ.
Các Tạp chí chuyên pháp lý chuyên ngành ở Việt Nam nên mở các chuyên
mục về bình luận bản án trong các số ra thường kỳ và chuyên sâu để giới thiệu các
quyết định, bản án quan trọng của TANDTC và các Tòa án nhân dân ở các địa
phương. Sự bình luận và phân tích các bản án, quyết định của Tòa án ở Việt Nam
theo nhiều góc độ và quan điểm pháp lý sẽ đem đến cho đời sống khoa học pháp lý
tính năng động và góp phần thu hẹp khoáng cách giữa lý luận pháp lý thuần túy và
thực tiễn đời sống pháp luật.
Như đã phân tích trong luận án, để án lệ được sử dụng cho mục đích đào tạo
và phổ biến pháp luật, thì những án lệ quan trọng của TANDTC cần phải được công
bố kèm với những phần bình luận của các chuyên gia pháp lý, thẩm phán có uy tín.

13.6. Khi nói tới việc tiếp thu các quan điểm hợp lý trong các học thuyết về án
lệ của các hệ thống pháp luật nước ngoài vào Việt Nam, thì chúng ta cần tính đến
khả năng tiếp thu quan điểm thừa nhận các án lệ của các Tòa án Hiến pháp có tính
bắt buộc trong hệ thống pháp luật như nó đang tồn tại ở nhiều nước trên thế giới.
Hiện nay ở nước ta chưa có Tòa án Hiến pháp và các thiết chế bảo hiến tương
đương.627 Đảng ta đã thể hiện quan điểm về sự cần thiết xây dựng Tòa án Hiến pháp

627
Xem thêm: Trương Đắc Linh, Bàn về cơ chế Tài phán Hiến pháp và thẩm quyền của cơ quan Tài phán
Hiến pháp ở Việt Nam, Tạp chí Khoa Học Pháp Lý, Số 06 tháng 12 năm 2007.
 272

ở Việt Nam.628 Nếu khi mô hình Tòa án Hiến pháp được thành lập trên thực tế ở
nước ta, thì mỗi quyết định của Tòa án Hiến pháp sẽ là các án lệ có giá trị bắt buộc.
Tiêu chí này vô cùng quan trọng cho việc đảm bảo tính tối cao về hiệu lực điều
chỉnh của Hiến pháp trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Nếu Tòa án Hiến pháp
được thành lập ở Việt Nam, có lẽ đây sẽ là sự kiện mang tính lịch sử của hệ thống
pháp luật Việt Nam.

13.7 Sự tiếp nhận học thuyết án lệ từ hệ thống pháp luật nước ngoài vào Việt
Nam cần lưu ý đến vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam. Như đã đề cập
rõ trong luận án, hoạt động đào tạo luật là một yếu tố quan trọng trong hình thành
văn hóa pháp lý. Những hiểu biết cơ bản của luật sư, luật gia, thẩm phán, nhà
nghiên cứu pháp lý, nhà làm luật về vai trò và chức năng của án lệ trong một hệ
thống pháp luật nhất định sẽ được hình thành thông qua quá trình họ được đào tạo
trong các trường luật và các cơ sở đào tạo luật. Hiện nay, ở nước ta vẫn còn tồn tại
phổ biến quan điểm mang tính cứng nhắc về khái niệm pháp luật thực định văn bản
(pháp luật chỉ tồn tại trong các hình thức văn bản qui phạm pháp luật). Thực trạng
này đã cản trở mọi người thừa nhận án lệ và xu hướng sử dụng hợp lý án lệ ở Việt
Nam. Vì vậy, đã đến lúc cấp bách hoạt động đào tạo luật ở Việt Nam cần chú ý đến
việc làm thế nào để đào tạo sinh viên luật có thể tiếp cận với pháp luật gắn với thực
tiễn tòa án (đề cao vai trò sử dụng các án lệ trong giảng dạy luật) để khắc phục thực
trạng giảng dạy luật như nó tồn tại trong các văn bản pháp luật.
Việc tăng cường kiến thức thực tiễn là một nhiệm vụ quan trọng trong cải
các đào tạo luật trong các trường luật ở Việt Nam. Tăng cường sử dụng án lệ trong
quá trình giảng dạy và nghiên cứu pháp luật là phương pháp có thể mang lại chất
lượng cao trong đào tạo luật. Đây là xu hướng nổi bật mà các nhiều trường luật
trong các nước ở Châu Âu đang tiến hành.

13.8. Việc tìm hiểu và biết vận dụng các kiến thức về học thuyết án lệ ở tầm
nhìn quốc tế sẽ nâng cao hiểu biết của đội ngũ luật sư và thẩm phán của Việt Nam
628
Trong Văn kiện Nghị Quyết của Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X đã vạch ra “ Xây dựng cơ chế phán
quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp.” Xem: Đảng Cộng Sản
Việt Nam, Văn Kiện Đại Hội Đại Biểu Toàn Quốc Lần Thứ X, Nhà Xuất bản Chính Trị Quốc Gia, Hà Nội,
2006, tr. 126-127.
 273

khi giải quyết các vấn đề liên quan đến luật quốc tế. Án lệ đóng vai trò quan trọng
trong Luật thương mại quốc tế, Luật tư pháp quốc tế và Luật công pháp quốc tế.
Hiện nay, nhiều luật sư, thẩm phán của Việt Nam vẫn có thiếu các kiến thức luật
quốc tế, và pháp luật nước ngoài. Trong đó vấn đề hiểu biết về thực tiễn áp dụng án
lệ ở nước ngoài là một mảng kiến thức pháp lý rất cần thiết được bổ sung. Điều gì
sẽ xảy ra nếu một vụ án mà Tòa án Việt Nam đang giải quyết có liên quan đến việc
áp dụng pháp luật nước ngoài, đặc biệt nó có thể là pháp luật của một nước thuộc hệ
thống common law. Các thẩm phán và các luật sư của Việt Nam không thể khăng
khăng rằng họ sẽ sử dụng cách hiểu về khái niệm pháp luật theo cách truyền thống
khi họ xử lý các vấn đề có liên quan đến pháp luật nước ngoài. Vì vậy có thể nói,
trong số nhiều yêu cầu khác nhau, thì yêu cầu về sự hiểu biết cả về lý luận và thực
tiễn sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật nước ngoài sẽ có ý nghĩa cần thiết các
luật sư của Việt Nam khi họ muốn làm việc hiệu quả với các đối tác đến từ các hệ
thống pháp luật khác nhau trên thế giới. Các thẩm phán của Việt Nam không thể tùy
tiện từ chối áp dụng thông luật (án lệ) của pháp luật nước ngoài khi qui phạm xung
đột áp dụng trong vụ việc về luật Tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến pháp luật nước
ngoài. Có thể nói những hạn chế vừa nêu là một thách thức to lớn cho Việt Nam
trong quá trình hội nhập quốc tế và hiện đại hòa hệ thống pháp luật. Vượt qua
những trở ngại này chúng ta sẽ tránh được sự tụt hậu quá xa so với các nước đang
phát triển.
 274

Sơ đồ số 1: Hệ thống Tòa án của nước Anh( Xem: Michael Bogdan,

Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano,1994, p.129)

Privy
The U.K Supreme Court
( Tòa án Tối cao Vương quốc Anh
Council

Court of Appeal
( Tòa Phúc Thẩm)

Civil Division Criminal Division

( Tòa Hình Sự) ( Tòa Dân Sự)

High Court of Justice

( Tòa Cấp Cao)

Queen’s Bench Chancery Family

Division Division Division Crown Court
(Tòa Hoàng Gia)

Magistrates’s
County Courts Court
( Tòa Địa Phương) (Tòa Vi Cảnh)
 275

Sơ đồ số 2. Hệ thống Tòa án liên bang Mỹ (Xem:Allen, Finch, Roberts, Federal Courts Context,
Cases and Problems, Aspen Publishers-Wolters Kluwer Law and Business, 2009,p.13)

The U.S. Supreme Court ( Tòa án Tối cao liên bang)

U.S. Court of Appeals U.S. Court of U.S. Court of 50

12 Total State
Appeals for Appeals for
(11 Federal Circuits plus D.C. Courts of
Circuit) ( 13 Tòa Phúc thẩm Lb) the Federal the Armed Last
Circuit Forces Resort

94 U.S.Tax Courts of
Court U.S.Court U.S.Court U.S.Court Criminal
U.S.District U.S.Bankruptcy Of Of Federal Of Appeals Appeals for
Courts( Tòa Appellate International Claims for Veterans the Army,
Quân lb) Panels [in 1st, Trade Claims Navy-Marine,
2d, 6th, 8th, 9th Copr, Air
and 10th Force and
Circuits] Cost Guard

U.S. Bankruptcy
Courts Courts
Martial
 276

Sơ đồ số 3: Hệ thống Tòa án của Pháp ( Xem:Michael Bogdan, Comparative

Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano,1994, p.174)

Hệ thống Tòa Hệ thống Tòa án

án Tư pháp Hành Chính
Cour de Casstion Conseil d’Etat
( Tòa Phá Án) Conseil Constitutionel ( Hội Đồng
Nhà nước)

Tribunal des conflicts

Cours d’appel
(Tòa Phúc
Cours d’Administrative
thẩm)
d’ Appel (Tòa Phúc thẩm
HC)

*Cour d’Assises

Tribunaux
Tribunaux de Tribunaux
Grande Instance d’instance
Administratif

*Tribunaux *Tribunaux de
Correctionel Police

Tribunaux de Conseil de Prud’hommes

Commerce

Tribunaux
Paritaires des
Baux Ruaux

*Tòa Hình Sự
 277

Sơ đồ 4. Hệ thống Tòa án của CHLB Đức (Xem:Michael Bogdan,

Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano,1994, p.191).DANH

Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht)(Tòa án Hiến Pháp CHLB Đức)

(Bundesgerichtshof (Bundesverwaltungsgericht (Bundesfinanzhof) (Bundesarbeitsge- (Bundessozialgericht-

-BGH ) -BVerwG) ( Tòa án Tài chính richt-BGA) BSG)
( Appeal on point ( Appeal on point of law liên bang) ( Tòa án Lao động ( Tòa án Xã hội liên
of law only) only) liên bang) bang)
( Tòa án tối ( Tòa án Hành chính tối
cao liên bang)
cao liên bang )

(Landesarbeits-
Higher Regional gerichte)
(Oberverwaltungs- (Finanz- ( Tòa án Lao
Courts of Appeal Gerichte
gerichte) động Higher
(Oberlandes- ( Tòa án Hành ( Tòa án phúc thẩm Social
gerichte-OLG) chính phúc thẩm Tài chính khu vực ) Court
( Tòa án phúc khu vực ) phúc thẩm (Landesozial
thẩm khu vực )
khu vực ) -gerichte)

Regional Courts Administrative

(Landgerichte- Courts
LG) (Verwaltungs-
( Tòa án Địa gerichte) Labour Social
phương ) ( Tòa án HC Courts Court
Địa phương ) (Arbeits- (Sozial-
gerichte) Gerichte)

Local Courts
(Amtsgerichte-
AG)
 278

Sơ đồ số 5. Hệ thống Tòa án nhân dân của nước CHXHCN Việt Nam

Tòa Án Nhân Dân Tối Cao

Hôi Đồng Thẩm Phán TANDTC
-Tòa Hình Sự
-Tòa Dân Sự
-Tòa Lao Động
-Tòa Hành Chính
- Tòa Kinh Tế
- Tòa Phúc Thẩm ( TP.Hà Nội , TP.Đà Nẵng, TP. Hồ
Chí Minh )

63 Tòa Án Nhân Dân Tỉnh,

TP(thuộc Trung ương)
-Tòa Dân sự
-Tòa Hình sự
-Tòa Lao Động
-Tòa Hành Chính
- Tòa Kinh Tế

Tòa Án Nhân Dân

Huyện, Quận
 279

MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. Sách, báo, tạp chí

-A.,Alisdair Gillespie, The English Legal System, Oxford University Press, 2007.
-A.Gunther, Weiss., The Enchantment of Codification In The Common-Law World,
Yale Journal of International Law, Summer 2000, p.p. 511-513. (Cite as 25 Yale
J.Int’L.435).
-Adams, Maurice, Precedent Versus Graviational Force of Court Decisions In
Belgium: Between Theory, Law and Facts, in ‘Ewoud Hondius , General Report, In
Precedent And The Law, Bruylant Bruxelles, 2007.
-Alexy, Robert, Ralf Dreier, Precedent In The Federal Republic Of Germany, in
‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S.
Summers, Ashgate Publishing Company, 1997.
-Allen, Finch, Roberts, Federal Courts Context, Cases and Problems, Aspen
Publishers-Wolters Kluwer Law and Business, 2009.
-Altschuler, Bruce E., Celia A. Sgroi and Margaret R. Ryniker, Understanding Law
in A Changing Society, Third edition, Paradigm Publishers, 2005.
-Bankowski, Zenon, D.Neil MacCormicK and, Geofferey Marshall, Precedent in
The United Kingdom in‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by
MacCormick and R.S. Summers, Ashgate Publishing Company, 1997.
-Bell, John, Sophie Boyron and Whittaker (with contributing authors Andrew Bell,
Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition,
Oxford University Press, 2008.
-Berch, Michael A., Rebecaa White Berch, Ralph S. Spritzer, Introduction To Legal
Method and Process Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co,
1992.
 280

-Bhala, Raj, Symposium: Global Trade Issues in the New Millennium The Power
of The Past: Towards De Jure Stare Decisis In WTO Adjudication ( Part Three Of A
Trilogy), George Washington International Law Review, 2001.(33 Geo,Wash.
Int’L.Rev.837).
-Blackshield, Anthony, Practical Reason and Conventional Wisdom: The House of
Lords and Precedent, in ‘‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein,
Clarendon Press, Oxford, 1987.
-Bogdan, Michael, Comparative Law, Kluwer Norstedts Juridik Tano,1994.
-Bogdandy, Armin Von, Rüdiger Wolfrum (and Markus Böckenförde, Clemens
Feinäugle, Noha Ibrahim, Verena Wiesner) Max Planck Manual On The Judicial
System in Germany and The Sudan, Max Planck Institute For Comparative Public
Law And International Law, Heidelberg 2006.
-Bui Thi Bich Lien, Legal Education In Transitional Vietnam, in‘John Gillespie &
Pip Nicholson , Asian Socialism A Legal Change The Dynamic Of Vietnamese And
Chinese Reform, Australian National University E press, 2005.’
-Caminlker, Evan H., Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedent,
Stanford Law Review, April 1994, (46 Stan.L.Rev.817).
-Canivet, Guy, The Court of Cassation: Looking Into The Future, Law Quarter
Review, 2007.
-Cappalli, Richard B., At The Point of Decision: The Common Law’s Advance
Over The Civil Law, Temple International and Comparative Law Journal, Spring
1998. (12 Temp. Int’l & Comp.L.J.87).
-Cotterell, Roger, Comparative Law and Legal Culture, in ‘Reimann and
Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University
Press, 2006.’
-Cotterrell, Roger, The Politics of Jurisprudence A Critical Introduction To Legal
Philosophy, Second edition, Lexis NexisTM UK, 1989.
 281

-Cross, Frank B. Identifying The Virtues of The Common Law, Supreme Court
Economic Review 2007. (15 Sup. Ct. Econ. Rev.21).
-Cross, Harris, Precedent in English law, 4th edition, Clarendon Law series (1991).
-Cruz de, Peter, Comparative Law in a Changing World, Cavendish
Publishing,1999.
-Dadomo, Christian & Susan Farran, The French Legal System, London Sweet &
Maxwell, 1993.
-David, René., John E.C.Brierley, Major Legal Systems In The World Today, Third
Edition, Stevens, 1985.
-Dixon, Martin, Textbook On International Law, 6th Edition, Oxford University
Press 2007.
-Đỗ Văn Đại, Khoảng Cách Giữa Nhà Trường Và Thực Tiễn Đôi Điều , Tạp Chí
Khoa Học Pháp Lý Số 3/2007.
-Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quì, Tư Pháp Quốc Tế Việt Nam, NXB Đại Học Quốc
Gia TP. Hồ Chí Minh, 2006.
-Đỗ Văn Đại và Mai Hồng Quì, Tư Pháp Quốc Tế Việt Nam Quan Hệ Dân Sự, Lao
Động, Thương Mai Có Yếu Tố Nước Ngoài, NXB Chính TRị Quốc Gia, Hà Nôi-
2010.
-Đỗ Văn Đại, Luật Thừa Kế Việt Nam Bản Án và Bình Luận Bản Án, NXB Chính
TRị Quốc Gia, Hà Nôi- 2010.
-Evans, Jim, Change In The Doctrine of Precedent During The Nineteenth Century,
in ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford,
1987.
-Farnsworth, E. Allan, An Introduction To The Legal System of The United States,
Oceana Pubs, 3rd Edition,1996.
-Fon,Vincy, Francesco Parisi, Judicial Precedent in Civil Law Systems: A Dynamic
Analysis, International Review of Law and Economics, December 2006.
 282

-Foster, Nigel G., (Foreword by The Right Honorable Lord Hoffmann), German
Legal System & Laws, Blackstone Press Limited, 1993.
-Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at
http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).
-Garner, Bryanth A., Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group St.
Paul,Minn (1999).
-Gerhardt, Michael J., The Role of Precedent In Constitutional Decision-making
And Theory, George Washington Law Review, November 1991.(60 Geo. Wash.L.
Rev.68).
-Gillespie, John Towards A Discursive Analysis Of Legal Transfers Into
Developing East Asia, New York University Journal Of International Law and
Politics, Spring 2008.
-Gillespie, John, Transplanted Company Law: An Ideological And Cultural
Analysis Of Market- Entry In Vietnam, International & Comparative Law
Quarterly, July 2002.
-Glendon,M.A., M.W.Gordon;P.G.Carozza, Comparative Legal Tradition, St.
Paul,Minn (1999).
-Graziadei, Michele, Comparative Law Study As Study of Transplants and
Reception, in ‘Reimann and Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative
Law, Oxford University Press, 2006’.
-Harris, ‘Final Appellate Courts Overruling Their Own Wrong Precedents: The
Ongoing Search For Principle’ 118 Law Quarterly Review.
-Hermida, Julian, Convergence of Civil law and Common law in The Criminal
Theory Realm, University of Miami International and Comparative Law Review,
Fall, 2005.
-Hondius, Ewoud, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles,
2007.
 283

-Ian McLeod, Legal Method, Second Edition, Macmillan, 1996.

-Irish,Charles R., 25th Anniversary Issue Regional Recollections Reflection On The
Evolution of Law and Legal Education in China and Vietnam, Wisconsin
International Law Journal, Summer 2007, p.1. (25 Wis. Int’l L.J.243).
-J.Postema, Gerald, Some Roots Of Our Notion Of Precedent, In ‘Precedent In
Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987.
-John, Margaret Z., & Rex .R Perchbacher, The United States Legal System: An
Introduction, Carolina Academic Press, 2002.
-Kaplan, Benjamin, Do Intermediate Appellate Courts Have A Lawmaking
Function, Massachusetts Law Review, 1985.
-Koch, Charles H., Envision A Global Culture, Michigan Journal of International
Law, Fall 2003.
-Kühn, Zdenek, Precedent in The Czech Repblic: in ‘Ewoud Hondius, General
Report, In Precedent And The Law, Bruylant Bruxelles, 2007.
-Lawson, F.H., A Common Lawyer Look at The Civil Law, Anna Arbor, 1953.
-Lombard, Marine and Gilles Dumont, Pháp luật hành chính của Cộng hòa Pháp,
Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2007.
-Lê Minh Tâm, Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam những vấn đề
lý luận và thực tiễn (Sách chuyên khảo), NXB Công An ND, Hà Nội- 2003.
-Lê Tài Triển, Luật Thương Mại Việt Nam Dẫn Giải, Kim Lai An Quan Saigon,
1972, tr.x.
-M.Benditt, Theodore, the Rule of Precedent, in ‘Precedent In Law’, Edited by
Laurence Goldstein, Clarendon Press, Oxford, 1987.
-MacCormick, D.N. and R.S. Summers (Eds), Interpreting Precedents A
Comparative Study, Ashgate Publishing Company, 1997.
 284

-MacCormick,D.N. and R.S.Summers, ‘Further General Reflection and

Conclusions’ in D.N.MacCormick and R.S.Summers, Interpreting Precedents: A
Comparative Study, Ashgate Publishing Company, 1997.
-Maltz, Earl, The Nature of Precedent, North Carolina Law Review, January 1988.
(66.N.C.L. Rev.367).
-Markesinis, Basil S., Hannes Unberath, Angus Johnston, the German Law of
Contract A Comparative Treatise, (Second Edition. Entirely Revised And Updated),
Hart Publishing, 2006.
-Marryman, John Henry, The Civil Law Tradition: An Introduction to The Legal
System of Western Europe and Latin America, Second Edition, 1985.
-Masison Du Droit Vietnamo-Française, Sumary Record of Conference on Refrom
of Court System, Hanoi, 2008.
-Michaels, Ralf , American law (United States), in Elgar Encyclopedia of
Comparative law, Edited by Jan M.Smits, 2006.
-Montrose, James Louis, Precedent in English Law and Other Essays, Shannon
Ireland, 1968.
-Morawski, Lech, Torún and Marek Zirk – Sadowski, Łódź, Precedent in Poland, in
‘D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative
Study, Dartmouth Publishing Company Limited, 1991’.
-N.Foster, German Legal System And Law, 2nd Edition, Blackstone Press Limited
1996.
-Nedzel, Nidia E., Legal Reasoning, Research and Writing for International
Graduate Students, Second edition, Wolters Kluwer, 2008.
-Nguyễn Anh Tuấn, Nguồn Của Luật Hình Sự Việt Nam, Nhà Xuất Bản Chính trị
Quốc gia, Hà Nội, 2010.
-Nguyễn Khắc Viện, Viet Nam A Long History, The Goi Publisher, Ha Noi-2004.
 285

-Nguyễn Ngọc Huy & Tạ Văn Tài, The Lê Code Law in Traditional Vietnam
Comparative Sino-Vietnamese Legal Study with Historical-Jurisdical Analysis and
Annotations, Ohio University Press, 1987.
-Nguyễn Văn Nam, Án Lệ Và Hệ Thống Tòa Án Của Nước Anh, Tạp chí Nghiên
cứu Lập pháp, Số 2/2003.
- Nguyễn Văn Nam, Đào Tạo Nghề Luật ở CHLB Đức, Tạp chí Nghiên cứu Lập
pháp. Số 8(57), Tháng 8/ 2005.
-Nguyễn Văn Nam, Sự Ảnh Hưởng Của Hệ Thống Pháp Luật Châu Âu Lục Địa Đối
Với Hệ Thống Pháp Luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật Học, Hà Nội, 2004.
-Nguyễn Văn Nam, Tư Duy Án Lệ Góp Phần Hoàn Thiện Pháp Luật, Tạp chí
Nghiên cứu Lập pháp, Số Chủ đề ( Hiến kế lập pháp), Số 3(58), Tháng 9/2005.
-NguyÔn Đăng Dung, Ngô Vĩnh Bạch Dương, Võ Trí Hảo, Bùi Ngọc Sơn, Thể Chế
Tư Pháp Trong Nhà Nước Pháp Quyền, Nhà Xuất Bản Tư Pháp, Hà Nội 2004.
-Nowak, John E., Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, Handbook series,
Seventh Edition, Thomson West, 2004.
-ÖRÜCÜ, Esin, Developing Comparative Law. In Comparative Law A Handbook,
edited by Esin ÖRÜCÜ and David Nelken, Hart Publishing, 2007.
-P.F.Smith and S.H. Bailey, The Modern English legal system, London Sweet
&Maxvell, 1984.
-Parker, Steve, John Bentley, Đăng tải các bản án, quyết định của tòa án là góp phần
hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam và thúc đẩy quá trình hội nhập quốc tế của
Việt Nam. Bài viết trong cuốn: “Tòa án nhân dân tối cao, Quyển I Quyết định giám
đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, ( Đặc san của Tạp chí
Tòa án nhân dân), Hà Nội, 2004.”
 286

-Phạm Duy Nghĩa, Confucianism and The Conception of The Law in Vietnam, in
‘John Gillespie & Pip Nicholson, Asian Socialism A Legal Change The Dynamic
Of Vietnamese And Chinese Reform, Australian National University Epress, 2005.
-Phan Vinh Quang & John Bentley, Codification A New Approach to Reforming
Vietnam’s Legal System, Star-Vietnam Project, http://www.starvietnam.org.
-Pomorski, Stanislaw, American Common law and the Principle of Nullum Crimen
Sine Lege. PWN – Polish Scientific Publishers Warszawa, 1975.
-Pound, Roscoe, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (Pt I), 24
Harvard Law Review, 1911.
-Price,Miles.O. and Harry Bitner, Effective Legal Research , Student Edition
Revised, Little Brown and Company, 1962/2/ fn 241.
-Quinn, Brian J.M., Legal Reform and Its Context In Vietnam, Columbia Journal of
Asian Law, Spring 2002. (15 Colum. J. Asian L. 219).
-Resolution 08-NQ/TW of the Politburo of the VCP January, 2002.
-Resolution 49-NQ/TW of the Politburo of the VCP dated o2 June 2005.
-Ricci, Jean- Claude Jean,Luật học nhập môn, Nhà Xuất bản Văn hóa thông tin,
2002.
-Riesenfeld, Stefan A., Walter J. Parter, Comparative Law Casebook, Translational
Publishers, 2001.
-Rose, Carol V., The New Law and Development Movement in The Post-Cold War
Era: A Vietnam Case Study, Law and Society Review 1998. ( 32 L.& Soc’y Rev.
93).
-S.Robert, Summers, Precedent In the United State, in ‘Interpreting Precedents A
Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S. Summers, Ashgate
Publishing Company, 1997.
-Siltala, Raimo, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post
 287

– Analytical Philosophy of Law, Hart Publishing, 2000.

-Samuel, Geoffrey, Common law, in Elgar Encyclopedia Of Comparative Law,
Edited by Jan M. Smits, Edward Elgar, 2006.
-Sauveplanne, J.G., Codified And Judge Made Law, The Role Of Courts And
Legislators In Civil And Common Law Systems, North-Holland Publishing
Company, 1982.
-Seller,Mortimer N.S., The Doctrine Of Precedent in the United States Of America,
54 Am.J.Comp. L.67,2006.
-Shapiro, David L., The Role of Precedent in Constitutional Adjudication: An
Introspection, Texas Law Review, April 2008 (86 Tex.L.Rev. See also 929).
-Shivakumar; Dhananjai, The Pure Theory As Ideal Type: Defending Kelsen On
The Basic Of Weberian Methodology, Yale Law Journal, Vol.105, 1996.
-Sidel, Mark, The Constitution of Vietnam A Contextual Analysis, Hart Publishing
(U.S.A), 2009.
-Sidel, Mark, Law Reform In Vietnam: The Complex Transition From Socialism
and Soviet Model In Legal Scholarship and Training, UCLA Pacific Basin Law
Journal, Spring, 1993.
- Sidel Mark, New Directions In The Study Of Vietnamese Law, Michigan Journal
of International Law, Spring 1996. (17 Mich. J. Int’l L.705)
-Gary Slapper, David Kelley, Q&A Series The English Legal System, The 6th
Edition, Routledge Cavendish, 2006.
-Smith, Bruce P., Legal Education in the Twentieth Century: Continuity, Change,
Convergence? In ‘Stephen C. Hicks and Kjell Å Modéer (EDS), Globalization and
The U.S. Law School Comparative and Culture Perspectives 1906-2006,
Juristförlaget i Lund, 2009.
-Smith, Bruce P., Legal Education in the Twentieth Century: Continuity, Change,
Convergence? In ‘Stephen C. Hicks and Kjell Å Modéer (EDS), Globalization and
The U.S. Law School Comparative and Culture Perspectives 1906-2006,
Juristförlaget i Lund, 2009.
 288

-Steiner, Eva, French Legal Method, Oxford University Press, 2002.

-Taruffo, Michelle Pavia, Institutional Factors Influencing Precedents, in ‘Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Interpreting Statutes A Comparative Study,
Dartmouth Publishing Company Limited, 1991.
-Taylor, Arthur , Von Mehren, James Russel Gordley, An Introduction To The
Comparative Study of Law The Civil Law System, Little Brown and Company
Limited, 1957.
-Tòa án nhân dân tối cao, Quyển I, II Quyết định giám đốc thẩm của Hội đống thẩm
phán Tòa án Nhân dân tối cao, Đặc san của Tạp Chí Tòa án, Hà Nôi,2004.
-Toni. M Fine, American Legal System A Resource and Reference Guide anderson
Publishing Co Cincinnati, 1997.
- Tòa Án Nhân Dân Tối Cao, Tài liệu hội nghị triển khai công tác năm 2009 ngành
Tòa án nhân dân, Hà Nội, Tháng 12-2008.
-Touri, Kaarlo, Towards A Multil-Layered View of Modern Law, in Justice
Morality and Society A Tribute To Aleksander Peczenik On The Occation of His
60th Birthday 16 November 1997, Juristförlaget in Lund Distribution:
Akademibokhandeln I Lund.
-Trần Thục Linh, Nguyễn Văn Thọ, Những Án Lệ Quan Trọng Dân Luật , Viện
Đại Học Huế.1962.
-Troper, Michel, and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in ‘
Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S.
Summers, Ashgate Publishing Company, 1997.
-Trường Đại Học Luật Hà Nôi, Giáo Trình Luật So Sánh, Nhà xuất bản Công An
nhân dân, 2008.
-Trường Đại Học Luật Hà Nôi, Giáo Trình Lý luận Nhà Nước và Pháp Luật, Nhà
xuất bản Tư pháp, 2006.
-Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Hiến Pháp Việt Nam, NXB Công
An Nhân Dân, Hà Nội, 2002.
-
Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Hình Sự Việt Nam, NXB Công An
Nhân Dân, Hà Nội 2002.
 289

- Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Luật Dân Sự, NXB Công
An Nhân Dân, 2002.
-Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo Trình Tư Pháp Quốc Tế, NXB Tư
Pháp, Hà Nôi, 2004.
-Van-Hoa To, Judicial Independence A legal research on Its
theoretical Aspects, Practices from Germany, The United State of
America, France, Vietnam and Recommendation for Vietnam,
Juristlaget i Lund, 2006.
-Vũ Văn Mẫu, Dân Luật Khái Luận, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản,
1957.
-Vũ Văn Mẫu, Dân Luật Lược Giảng,Sài Gòn, 1968.
-W. Baade, Hans, Stare Decisis In Civil-law Countries: The Last
Bastion, in ‘The Themes In Comparative Law In Honour Of Bernard
Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford University
Press, 2000.
-Waller, Spencer, Weber, Lan Cao, Law Reform In Vietnam: The
Uneven Legacy Of Doimoi, The New York University Journal of
International Law and Politics, Summer 1997.
(29.N.Y.U.J.Int’L.&Pol.555).
-Ward, Richard, Walker and Walker’s English Legal System,
Butterworths, Eight Edition, 1998.
-Ward,Richard, Amanda Akhtar, Walker and Walker’s English Legal
System, Tenth Edition, Oxford University Press, 2008.
-Wesley-Smith, Peter, Theory Of Adjudication And The Status Of
Stare Decisis, in ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein,
Clarendon Press, Oxford, 1987.
-Whittaker, Simon, Precedent In English Law A View From The
Citadel, in ‘Precedent and The Law Reports To The XVII th Congress
International Academy of Comparative Law, Utreccht 16-22 July
2006, Edited by Ewoud Hondius, 2006.’
 290

-Wilson, James Q., American Government, Fifth Edition, D.C.Heath

And Company, 1992.
-Zander, Michael, The Law- Making Process, Sixth Edition,
Cambridge University Press, 2004.
-Zweigert.K., & H.Kötz, Introduction to Comparative law, Third
Edition, Clarendon Press. Oxford ,1998.

II.Hệ thống các văn bản pháp luật các nước

1.Pháp luật Việt Nam
- -Bankruptcy Law 2004 ( Law No.21/2004/QH11 of 24 June.2004)
- Penal Code 1999 (Law No.15/1999/QH10 of 21 Dec.1999)
- Vietnamese Civil Code 2005 ( Law No.33/2005/QH11 of 14 June.2005)
- Vietnamese Commercial Code 2005 ( Law No.36/2005/QH11 of 14 June.2005)
- Law on Enterprises 2005 ( Law No.60/2005/QH11 of 29 Nov.2005)
- 1980 Constitution of the Socialist Republic of Vietnam
- 1992 Constitution of the Socialist Republic of Vietnam
- The Le Code was a compilation of codes that were promulgated from the years
1428 to 1449 during the Le Dynasty.
- Vietnamese Civil Procedure Code 2004 (Law No.24/2004/QH11 of 24
June.2004)
- Law On Organization of People’s Court 2002 (Law No.33/2002/QH10 of 2
April.2002)
- Luật Ban ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2008 (số 17/2008/QH/12
(Ngày 03 tháng 06 năm 2008)
 291

- Luật Xuất bản năm 2004 (số 30/2004/QH 11 ( Ngày 03/12/2004); Luật sửa đổi
bổ sung Luật suất bản số 12/2008.QH12 (Ngày 03/06/2008)

2.Pháp Luật Mỹ (The U.S. Law)

-Sherman Antitrust Act (1890)
- The U.S. Constitution of 1787
- The United States Code (U.S.C)
- The Judiciary Act of 1789
3. English Law (Pháp Luật Anh)
- The Judicature Acts 1873-75
- The Appellate Jurisdiction Act 1876
- The Magistrates’ Court Act 1980
- The Constitutional Reform Act 2005
- The Court Act 1971
- The County Court Act 1984
- Para 2.(2) of Schedule 1 of the Rent Act 1977
4.French Law (Pháp Luật Pháp)
- French Civil Code of 1804
- The French Constitution of 1958.
- Code on Organization of the Judiciary (Code de l’Organization Judiciaire)
- According to article L 311-1 of the Code of Judicial organization (Cour de
l’organization judiciaire).

5. German Law (Pháp Luật CHLB Đức)

- German Penal Code 1871
- The Basic Law for the Federal Republic of Germany (Grundgesetz, GG) of 23
May 1949 (first issue of the Federal Law Gazette, dated 23 May 1949), as amended
up to and including 20 December 1993.
 292

- The Federal Constitutional Court Act ( BVerfGG )

- Berlin Shop Opening Hours Act
- The German Civil Code of 1900 (BGB):
- The Code of Civil Procedure of 1877 (Zivilprozessordnung-ZPO)
- The Code of Criminal Procedure of 1877 (Strafprozessordnung-StPO )

III. CÁC BẢN ÁN, QUYẾT ĐỊNH CỦA TÒA ÁN

1 American Precedents ( Án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ)
- Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 828, 111 S.Ct. 2597, 115 L.Ed.2d 720 (1991).
- Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
- Bowers v. Hardwick (1986) 478 U.S. 186, 106 S.Ct. 2841, 92 L.Ed.2d 140 (1986)
- Brown v. Board of Education (1954).
- Buckley v. City of New York (1982).
- Casey v. Planned Parent of Pennsylvania, 505 U.S. (1992.)
- Casey v. Planned Parent of Pennsylvania,505 U.S (1992).
- Dickerson v. United States 430 U.S. (2000).
- Erie R.R.Co v.Tompkins, 304 U.S.64(1938).
- Helvering v.Hallock, 309 US (1940).
- Hertz v. Woodman 218 U.S. (1910).
- Hudson v. Guestier (1801) 8 U.S. 4 Cranch 293 293 (1808).
- Lawrence v. Texas, U.S. 558,123 S.Ct. 2472.
- Marbury v. Madison 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
- McDermott v. Wisconsin, 228 U.S. (1913).
- New York Time v. Sullivan, 376 U.S.254 (1964).
 293

- North Dakota v. United States, 460 U.S. 300 (1983).

- Plessy v. Ferguson (1896).
- R.J.Reynolds Tobacco Co. v. Roberton, 80F.2d 966 (1930).
- Roper v. Simmons,534 U.S.551,125 S.Ct.1183.
- Silliman v. United States, 101 U.S. 465 (1879).
- Stanford v. Kentucky 492 U.S. 361, 109 S.Ct. 2969, 106 L.Ed.2d 306
- Swift v. Tyson 41 U.S. 1 (1842).
- Tilton v. Missouri Pac. R. Co., 306 F.2d 870 (1962).
- United States v E.C. Knight 156 U.S. 1 (1895).

2.English Precedents ( Án lệ trong hệ thống pháp luật Anh)

- Anns v. Merton LBC([1978]AC 728,HL.).
- Beamish v. Beamish (1861) [1861] 9 HL Cas 273.
- Bookes v. Barnard [1964] AC 1129.
- Broome v. Cassell [1971] 2 QB 354.
- Button v Director of Public Prosecutions[1966] AC 591; [1965] 3 All ER 587.
- Cassell v. Broome[1972] 1 AC 1028.
- Derbyshire County Council v. Times Newspaper Ltd. [1993] 1 A11 ER 1011
- Donoghue v. Stevenson [1932]AC562,HL.]
- Gaidan v. Godin-Mendoza [2004] UKHL,30.
- Honoman FC (Respondent) v London Borough of Southward (Appellant ) [2009]
UKHL 29 ( 10 June 2009).
- Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council
- Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council [1999] 2. A.C. 349.
- London Property Trust Ltd V High Trees House Ltd, [1947] KB 130.
-London Tramways v. London County Council, [1898] A C 375.
- Louca (Appellant) v. A German Judicial Authority (Respondents)[2009] UKSC 4.
 294

- Mendoza v. Ghaidan [2002] EWCA Civ 1533.

- Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd [1976].
- Oxfam v. Birmingham City Council [1975] 2 ALL ER 289
- Police Authority for Hudderfield v. Watson [1947] 1 KB 842
- Poole Borough Council v. B.& Q (Retail) Ltd[1983] 29 January
- R v Mohammed [2005] EWCA Crim 1880.
- R v. Greater Manchester Corner ex parte Tal [1984] 3 ALL ER 240
- R v. Taylor [1950] 2 KB 368,371,CA.
- R v.R [1992] 1 A.C.599.
- Whitehouse v. Jordan[1981] 1 All ER 267.
- Willis v. Baddeley [[1892] 2 B.Q.234.]
- Willis v. Baddeley,[1892] 2 B.Q.234 at p.326.
- Willis v. Baddeley,[1892] 2 Q .B. 324.
- Young v. Bristol Aeroplane Co.Ltd [1944] KB 718,CA.

3.French case-laws (Án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp)

-Decision of Koné case on July 3rd, 1996, quoted in Marine Lombard, The French
Administrative Law, Justice Publisher -Vietnam, 2007.
- Cour de Cassation decided in Case Avicanca
- Decision nº 2009-590 DC of October 22nd 2009.
- Case Guilloux v. Sciété des raffineries nantaises629, (25 May 1870).
- Case Union syndicale des industries aéronautiques on October 11th, 1956.
- Conseil d’Etat of November 15, 1993 in case Extradition of Mrs.Aylor (G.P., 6-8
Feb.1994.)
- The Constitutional Council’s Decision nº 2009-590 DC of October 22nd 2009.

629
DP 1870.1.257.
 295

4.German case-laws ( Án lệ trong hệ thống pháp luật Đức)

- Classroom Crucifix II Case, 93 BVerfG 1(1995), Quoted in Brian K.Landsberg
and Leslie Gielow Jacobs, Global Issues in Constitutional Law, American Casebook
Series, Thomson West.
- Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR
2236/04). (http//: www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html (
Dec 5th , 2009).
- Press release no. 47/2009 of May 5th, 2009, on the judgment of May 5th, 2009
(BvR 1155/03).
- Press release no. 134/2009 of December 1st, 2009 on the judgment of December
1st, 2009 (1 BvR 2857/07 and 1 BvR 2858/07).
- Press release no. 64/2005 of 18 July 2005 on the judgment of 18 July 2005(2 BvR
2236/04). (http//: www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html (
Dec 5th , 2009).
-Press release no.10/2009 of February 3rd, 2009 on judgment of February 3rd, 2009
( 2 BvL 54/06), (http//:
www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg09-010en.html ( Sep 5th ,
2009).
- Press release no. 134/2009 of December 1st, 2009 on the judgment of December
1st, 2009 (1 BvR 2857/07 and 1 BvR 2858/07) (Berlin shop hours opening).
-Press release no. 47/2009 of May 5th, 2009, on the judgment of May 5th, 2009
(BvR 1155/03), (http//: www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg09-
047en.html (Jan 5th ,2010).
 296

5. Bản án, quyết định của Tòa án Việt Nam

-Bản án số 82/2007/KDTM-PT, ngày 28 tháng 08 năm 2007 của Tòa Kinh Tế
TANDTC về ‘Yêu cầu hủy bỏ các nghị quyết đã thông qua bằng hình thức lấy ý
kiến bằng văn bản’ giữa Nguyên đơn: Công ty United Concord International LTD
(UCI) và Bị đơn: Công ty Radiant Investment LTD (RIL).
-Vụ án Ngân Hàng Đầu Tư và Phát Triển Việt Nam kiện Công Ty Xuất Nhập Khẩu
Nông Sản Thực Phẩm Chế Biến Đà Nẵng (về tranh chấp hợp đồng tín dụng) đã
được xét xử bởi Hội đồng thẩm phán TANDTC theo quyết định số 01/2010/KDTM-
GĐT ngày 06 tháng 01 năm 2010.
IV. Nghị quyết của Đảng
-Nghị quyết số 08/NQ-TW ngày 02/01/2002 về “ Một số nhiệm vụ trọng tâm của
công tác tư pháp”
- Nghị quyết số 48/NQ-TW ngày 24/05/2005 về “ Chiến lược xây dựng và hoàn
thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020”
- Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 02/06/2005 về “Chiến lược cải cách tư pháp đến
năm 2020.”
- Đảng Cộng Sản Việt Nam, Văn Kiện Đại Hội Đại Biểu Toàn Quốc Lần Thứ X,
Nhà Xuất bản Chính Trị Quốc Gia, Hà Nội, 2006.
V. Tài liệu trên Internet ( qua các địa chỉ Web site )
1 Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at
http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05
2 http://hcraj.nic.in/ObjectivityandImpartiality.pps
3 http://www.berkshirehistory.com/bios/wblackstone.html
4 http://www.hmcourts-service.gov.uk/infoabout/crown/index.htm ( visited on
Dec 14th,2010)
5 http://www.uscourts.gov/districtcourts.html (September 24,2008)
6 http://en.wikipedia.org/wiki/Law_report( visited at 8:00 pm, on Dec 10th,
2010).
7 http://www.supremecourt.gov/
 297

8 http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/frenc
h/case.php?id=1121
9 http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/frenc
h/case.php?id=1116
10 http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_civil_textA.htm#Se
ction I - Of the Form
11 http://conflictoflaw.net/2007/new-conditions-for-recognition-of-judgment-in-
france/
12 http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/frenc
h/case.php?id=1017
13 http://www.ukcle.ac.uk/resources/internationalisation/sefton-green/
14 http://www.ukcle.ac.uk/resources/internationalisation/sefton-green/
14 http//: www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg05-064en.html
15 http//: www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg09-
010en.html
16 http//: www.bundesverfassungsgericht.de/en/press/bvg09-047en.html
17 http://www.thanhnien.com.vn/News/Pages/201034/20100821094153.aspx
18 http://vneconomy.vn/20100821011420908p0c9920/chua-dua-an-le-vao-
cong-tac-xet-xu-cua-toa-an.htm
19 http://www.starvietnam.org.com
20 http://toaan.gov.vn/
 298

NHỮNG CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN

ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ

1. Nguyễn Văn Nam (2007), Nghiên cứu so sánh nguồn luật án lệ trong hệ thống
pháp luật nước Anh, Tạp Chí Nhà Nước Và Pháp Luật, Số 5(2007).
2. Nguyễn Văn Nam (2011), Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống
pháp luật Civil law, Tạp Chí Nhà Nước Và Pháp Luật, Số 3(2011)
3. Nguyễn Văn Nam (2011), Phương pháp vụ việc trong giảng dạy luật ở một số
nước trên thế giới và kinh nghiệm đối với Việt Nam, Tạp chí Khoa học và Giáo
dục An Ninh, Số 03(2011).
4. Nguyễn Văn Nam (2011), Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp,
Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 6(191)-
Tháng 3/2011.