‫جمهورية العراق‬

‫وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‬

‫معهد العلمين للدراسات العليا‬

‫العراق – النجف االشرف‬

‫التعويض غير الكامل في المسؤولية المدنية‬

‫((دراسة مقارنة))‬
‫رسالة تقدمت بها الطالبة إلى مجلس معهد العلمين للدراسات العليا‬

‫وهي جزء من متطلبات نيل درجة الماجستير في القانون الخاص‬

‫قدمتها الطالبة‬

‫ايمان احمد جليل‬

‫اشراف‪ /‬أستاذ القانون المدني‬

‫أ‪.‬م‪.‬د جمال عبد كاظم‬

‫‪2022‬م‬ ‫‪ 1444‬هـ‬
 ‫شكر وامتنان‬
‫امحلد هلل رب العاملني والصالة والسالم عىل سيد املرسلني وعىل حصبه امجعني‬
‫اعرتافا ابمجليل ‪..‬‬
‫أتقدم ابلشكر اجلزيل اىل صاحب القلب الكبري والنفس الطويل والعمل الوفري‬
‫اذلي مغرين بعطفه ورعاين حبسن توجيه وارشاده األستاذ ادلكتور ( أ‪.‬م‪.‬د جامل‬
‫عبد اكظم ) اذلي تفضل مشكورا بقبوهل الارشاف عىل رساليت وملتابعته‬
‫املسمترة األثر املبارش يف اجناز هذا العمل ‪.‬‬
‫واتوجه ابلشكر والامتنان اىل لك من عهد اليه هممة مراجعة هذه الرساةل لغواي‬
‫وعلميا وشكري اجلزيل ألساتذة الباكلوريوس‪.‬‬
‫وأ خريا ال يفوتين ان اجسل شكري الوافر اىل الاخوة والاخوات العاملني يف‬
‫مكتبة معهد العلمني لدلراسات العليا وغريها من املكتبات واجلامعات اليت‬
‫ترشفنا ابستيفاء املصادر من رحاب مكتباهتا الفنية ‪.‬‬
‫واىل مجيع من هل الفضل يف اخراج الرساةل ابلشلك اذلي يه عليه واكفة‬
‫األصدقاء والزمالء ‪ ..‬ممن ال حيرضين امسه اثناء كتابة هذه السطور ‪.‬‬
‫الهيم مجيعا امسى آايت التقدير والثناء‬

‫الباحثة‬

‫ج‬
‫رقم الصفحة‬ ‫اسم الموضوع‬ ‫ت‬
‫الى‬ ‫من‬ ‫المحتويات‬
‫أ‬ ‫اآلية القرائية‬ ‫‪1‬‬
‫ب‬ ‫االهداء‬ ‫‪2‬‬
‫ج‬ ‫الشكر والتقدير‬ ‫‪3‬‬
‫د‬ ‫ملخص البحث‬ ‫‪4‬‬
‫و‬ ‫هـ‬ ‫المحتويات‬ ‫‪5‬‬
‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫مقدمة البحث‬ ‫‪6‬‬
‫‪60‬‬ ‫‪5‬‬ ‫الفصل األول‪ :‬مفهوم التعويض غير الكامل‬ ‫‪7‬‬

‫‪28‬‬ ‫‪7‬‬ ‫المبحث األول‪ :‬ماهية التعويض غير الكامل‬ ‫‪8‬‬

‫‪18‬‬ ‫‪7‬‬ ‫المطلب األول‪ :‬التعريف بالتعويض غير الكامل‬ ‫‪9‬‬

‫‪11‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪ 10‬الفرع األول‪ :‬تعريفـ التعويض غير الكامل‬

‫‪18‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪ 11‬الفرع الثاني‪ :‬خصائص التعويض غير الكامل‬

‫‪28‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪ 12‬المطلب الثاني معيار التعويض غير الكامل‬

‫‪23‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪ 13‬الفرع األول ‪:‬معيار التعويض غير الكامل الناشئ عن المسؤولية العقدية‬

‫‪28‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪ 14‬الفرع الثاني ‪:‬معيار التعويض غير الكامل‪ ‬الناشئ عن المسؤولية التقصيرية‬

‫‪60‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪ 15‬المبحث الثاني‪ :‬تمييز التعويض غير الكامل عما يشتبه به من اوضاع قانونية اخرى‬

‫‪44‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪ 16‬المطلب األول ‪ :‬تمييزـ التعويض غير الكامل عن اوضاع مشابهة في القانون المدني‬

‫‪38‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪ 17‬الفرع األول‪ :‬تمييزـ التعويض غير الكامل عن التعويض عن الضررـ المتغير‬

‫‪44‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪ 18‬الفرع الثاني تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في نظرية الظروفـ الطارئة‬

‫‪60‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪ 19‬المطلب الثاني‪ :‬تمييز التعويض غير الكامل عن اوضاع مشابهة في قوانين خاصة‬

‫‪54‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪ 20‬الفرع األول‪ :‬تمييزـ التعويض غير الكامل عن التعويض في قانون االستمالك‬

‫‪60‬‬ ‫‪54‬‬ ‫‪ 21‬الفرع الثاني ‪ :‬تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في قانون االستمالك‬

‫د‬
‫‪110‬‬ ‫‪62‬‬ ‫‪ 22‬الفصل الثاني‪ :‬مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫‪80‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪ 23‬المبحث األول‪:‬مظاهرـ التعويض غير الكامل في المسؤولية العقدية‬

‫‪72‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪ 24‬المطلب األول‪ :‬التعويض غير الكامل وفقا لشرطـ في العقد‬

‫‪68‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪ 25‬الفرع االول‪ :‬تعريفـ الشرط المخفف‬

‫‪72‬‬ ‫‪69‬‬ ‫‪ 26‬الفرع الثاني‪:‬محددات الشرطـ المخفف‬

‫‪80‬‬ ‫‪72‬‬ ‫‪ 27‬المطلب ثاني‪ :‬صور التعويض غير الكامل تبعا لشرط في العقد‬

‫‪75‬‬ ‫‪73‬‬ ‫‪ 28‬الفرع األول ‪:‬تخفيف المسؤولية العقدية بتعديل نوع االلتزام‬

‫‪80‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪ 29‬الفرع الثاني تخفيف المسؤولية العقدية بتعديل درجة االلتزام‬

‫‪110‬‬ ‫‪81‬‬ ‫‪ 30‬المبحث الثاني‪:‬مظاهرـ التعويض غير الكامل في المسؤولية التقصيرية‬

‫‪98‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪ 31‬المطلب األول ‪:‬مظهر التعويض غير الكامل باعتبار شخصه‬

‫‪90‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪ 32‬الفرع األول ‪ :‬العوامل المؤثرة في المسؤولـ‬

‫‪98‬‬ ‫‪90‬‬ ‫‪ 33‬الفرع الثاني العوامل المؤثرة في المضرورـ‬

‫‪110‬‬ ‫‪99‬‬ ‫‪ 34‬المطلب الثاني‪ :‬مظهر التعويض غير الكامل باعتبار موضوعه‬

‫‪105 100‬‬ ‫‪ 35‬الفرع األول‪ :‬مظهر التعويض غير الكامل المرافق للظروف المالبسة للفعل‬
‫الضار‬
‫‪110 106‬‬ ‫‪ 36‬الفرع الثاني‪ :‬تقدير التعويض غير الكامل استناداـ لتأثره بعنصر اإلدراك‬

‫‪113 112‬‬ ‫‪ 37‬الخاتمة‬

‫‪129 115‬‬ ‫‪ 38‬المصادر‬

‫هـ‬
 ‫ملخص البحث‬
‫ان موضوع التعويض غي الكامل هو موضوعا تطبيقيا اكثر مما هو موضــوعا‬
‫نظريا وقد اخذ حيز في الفقه والقضاء وحتى في التشريع لوجود نصــوص وان لم تكن‬
‫صريحة اال انها تشير ضمنا الى التعويض غير الكامل فقد حدد المشرع حاالت معينــة‬
‫وجب ان يكون بها التعويض غير كامال فاألصل هو ان يكون التعويض كامال لكن قــد‬
‫يحكم للمتضــرر بتعــويض يقــل مقــداره عن التعــويض األصــلي وان هــذا الحكم يكــون‬
‫استنادا لمقتضيات العدالة ‪ ،‬وان التعويض غـير الكامــل هــو اســتثناء من األصــل اذ ان‬
‫األصــل العــام ان يكــون هنــاك تناســب بين مقــدرات التعــويض وقيمــة الضــرر أي ان‬
‫الضرر يساوي التعويض ال يزود وال ينقص عنه ‪.‬‬

‫وهذا ما تطلب منا الوقوف على هذه المشكلة ودراسة مفاهيم ذات الصــلة والبحث‬
‫عن أسبابها اذ لم تحدد التشريعات معنى واضحا للتعويض غــير الكامــل كــذاك لم تجــد‬
‫ضوابط معينة واليات لتقدير هذا التعويض ‪ ،‬اال ان للفقــه والقضــاء دور بإيجــاد بعض‬
‫الضوابط واالسس لتقدير هذا التعويض فقد يراعى هذا التعويض عنـد تقـديره ظــروف‬
‫واعتبارات خاصة بالمسئول والمتضرر معا يقضي بها استنادا الى مقتضيات العدالة ‪،‬‬
‫اذ ان التعويض غير الكامل يحقق ترضية مناسبة للمتضرر‪.‬ـ‬
 ‫المقدمة‬

‫المقدمة‬
‫الحمد هلل رب العالمين والصالة والسالمـ على اشرف االنبياء سيدنا محمــد والــه واصــحابه الطيــبين‬
‫الطاهرين‪.‬‬

‫اوال‪ :‬موضوع البحث واهميته‪:‬‬

‫ان موضوع التعويض بشكل عام احتل مكانه كبيره في دراسات القانون المدني ومــا زالت‬
‫هذه الدراسات لم تتوقف وان السبب في ذلك هو األهمية الكبرى للتعــويض في الحيــاه العمليــة ومــا‬
‫يرتب عليه من احكام وظروف وعوامل تجعل من التعويض بــدال من ان يكــون كــامال يكــون غـير‬
‫كامل استنادا لمقتضيات العدالة‪.‬‬

‫فالتعويضـ هو وسيله القضاء العالجية للضرر الذي يحصل فيخفف هذا التعويض من الضررـ‬
‫اذا ما تحققت المسؤولية المدنية بشقها العقدية والتقصيرية فيكون لتعويض غير الكامل مظــاهر في‬
‫هاتين المسؤوليتين‪.‬‬

‫وقدـ اشار القانوني المدني الى التعويض غير الكامل وكذلكـ قوانين خاصــه اخــرى اذ قضــيت‬
‫ان يقدر التعويض باقل من الضرر وان ذلك يكون اســتنادا الى مقتضــيات العدالــة فهـوـ تعــويض ال‬
‫يشترط المساواة بين الضرر والتعويض‪ ،‬وقد يظهر ذلك في المحاكم اذ ان العمل القضــائي تطــرق‬
‫الى التعويض غير الكامل في الكثير من قراراته حيث لم تشترط التساويـ بين التعــويض والضــررـ‬
‫وعلى الرغم من ان القضـاء اكـد على ان يكـون التعـويض كـامال اال انـه هـذه التأكيـدات هي غـير‬
‫حقيقيه بل هي تأكيدات مبدئية تهدف الى تجنب نقض الحكم‪.‬‬

‫في البحث في المســؤولية المدنيــة واالث ـرـ المــترتب عليهــا وهــو التعــويض قــد تكــون هــذه‬
‫المسؤولية هي مسؤوليه مخففه فقد وجد نظام التعويض غير الكامل ليأخذ بالظروفـ الخاصــة الــتي‬
‫تحيط بالمضرورـ والمسؤولـ معا فتضفي على افعالهم المشروعية على الرغم من حدوث الضررـ‪.‬‬

‫مما قد نالحظ ان مبدا التعويض غير الكامل يفرض من اجل جبر الضرر وان معياره الوحيد ليس‬
‫الضرر فقط انما توصلنا الى معايير اخرى ترتبطـ باعتبارات اجتماعيه واقتصاديه وجميعها متعلقة‬
‫بمقتضيات العدالة‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫المقدمة‬

‫ثانيا ‪ :‬إشكالية البحث‪:‬‬

‫يتصف التعويض غير الكامل بصفه مهمه وهي ان هذا التعويض هو تعويضا مقــداره اقــل‬
‫من المقدار االصلي اي ليس كامال وهذا ما يعد بحد ذاته مشكلة الن االصل في التعويض ان يكون‬
‫كامال جابرا لتمام الضرر فلربماـ ال يفي بحاجه متضـرر‪ ،‬وان نصـوص القـانون الـتي اشـارت الى‬
‫التعويض او جبت ان يكون كامال بال زياده او نقصان في تقــديره اال انــه في حــاالت معينــه يكــون‬
‫التعويض اقل من مقدار الضرر وان هذه النصوص لم تســتطع اإلحاطــة بجميــع حــاالت التعــويض‬
‫غير الكامل‪.‬‬

‫في حين تتجلى اشكاليه بحثنا هذا في التساؤالت األتية‪:‬‬

‫ما المقصود بالتعويض غير الكامل؟‬ ‫‪.1‬‬

‫هل يتميز التعويض غير الكامل بخصاص معينه؟‬ ‫‪.2‬‬
‫اليس من العدالة ان يحصل المضرورـ على تعويض كامل لجبر الضرر؟‬ ‫‪.3‬‬
‫كيف يتم ضبط معيار التعويض غير الكامل وهو لم يأخذ بمعيار الضرر لوحده؟‬ ‫‪.4‬‬
‫مــا هي العوامــل الــتي تــدخل في تقــدير التعــويض غــير الكامــل وتجعلــه اقــل من مقــداره‬ ‫‪.5‬‬
‫االصلي؟‬
‫هل هناك تطبيقات للتعويض غير الكامل في قوانين اخرى‪.‬‬ ‫‪.6‬‬

‫وعليه سيتنمـ اإلجابة على هذه التساؤالت في مضمون بحثنــا هــذا حــتى نكــون منــه نظريــه علميــه‬
‫تخص الموضوعـ مدار البحث‪.‬‬

‫ثالثا اسباب اختيار موضوع البحث‪:‬‬

‫ان من اهم اسباب اختيار موضـوعـ البحث انـه موضــوع لم يلـق االهتمـام من قبـل الفقهــاء‬ ‫‪.1‬‬
‫وشـراح القــانون المـدني والبــاحثين على الــرغم من ان هنــاك الكثــير من الدراســات حولـه‬
‫التعويض الكامل فمن باب اولى على ان ينعقد االختصاص للتعويض غير الكامل‪.‬‬
‫عدم وضوح مصطلح التعويض غير الكامل في النصوص التشريعية‪.‬‬ ‫‪.2‬‬

‫‪2‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ان االصل في القواعد العامة ان يشمل التعويض جميع عناصــر الضــررـ ويكــون تعويضــا‬ ‫‪.3‬‬
‫كــامال اال انــه هــذا االصــل لم يبــق ثابتــا ال في نطــاق المســؤولية العقديــة وال في نطــاقـ‬
‫المسؤولية‬

‫التقصيرية اذ التحول دون استيفائه كامال في حاالت معينه ( كحاله الدفاع الشـرعي وحالـه‬
‫الضرورة وحاله عديم التمييز) وهذا في نطاق المسؤولية التقصيرية وقدـ تكون هذه الحالــة‬
‫بأدراج شرط مخفف للمسؤولية يجعل من التعويض غير كامل وهــذا في نطــاق المسـؤولية‬
‫العقدية مما يجعل من المسؤولية مخففـه ويصـبح ملزمـا بتعـويض تـراعى فيـه مقتضـيات‬
‫العدالة‪.‬‬
‫ان المهم في وضيفة التعــويض هــو الترضــية الكاملــة للمضــرورـ وان كــان تعويضــا غــير‬ ‫‪.4‬‬
‫كامل‬
‫ان اغلب التشريعات قد اتجهت الى هجر التعويض غير الكامل بنصوص صريحه اتجهت‬ ‫‪.5‬‬
‫نحو عدالة الن من مقتضـيات العدالـة ان ينقص من مقـدار التعـويض حـتى ال يثقـل كاهـل‬
‫المدين لضيق حاله‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬منهجية ونطاق البحث‪:‬‬

‫اخترنا في بحثنا اسلوب المنهج التحليلي المقارن وسيتم اعتماد المقارنــة بين منهج القــانون‬
‫المدني العراقي وهو محور الدراسة والقــانون المــدني المصــريـ والقــانون المــدني الفرنسـيـ واخــذ‬
‫النصوص المتعلقة بالتعويض غير الكامل في القوانين الخاصة وتحليلها الجوانب النظرية والعلميــة‬
‫معا ‪.‬‬

‫اما في نطــاق المقارنــة فتشــمل احكــام التشــريعـ والقضــاء واســتعراض اراء الفقــه لكــل من‬
‫فرنسا ومصرـ والعراق وكذلك مواقفـ القوانين الخاصة التي تشيرـ الى التعويض غير الكامــل ومن‬
‫ثم بحث اآلراء وتحليلها واستخالص اهم المبادئ القانونية منها‪.‬‬

‫خامسا‪ :‬هيكلية البحث‬

‫‪3‬‬
 ‫المقدمة‬
‫بعد المقدمة سيتم تقسيم البحث الى فصلين ولكـل فصـل مبحـثين في الفصـل االول بعنـوان (مفهـوم‬
‫التعويض غير الكامل) والذيـ يتمثل بالمبحث االول بماهية التعويض غــير الكامــل والــذي يتضــمن‬
‫مطلبين المطلب االول التعريــف بــالتعويض غــير الكامــل والمطلب الثــاني لمعيــار التعــويض غــير‬
‫الكامل ‪.‬امــا المبحث الثــاني في عنوانــه تميــيز التعــويض غـير الكامــل عمــا يشــتبه بــه من اوضــاعـ‬
‫قانونيــه والــذي يتضــمن مطلــبين يتطــرق بهــا البــاحث من خاللهــا مطلــبين المطلب االول لتميــيز‬
‫التعويض غير الكامل‬

‫عن اوضاع مشابهه في القانون المدني والمطلب الثاني لتميــيز التعــويض غــير كامــل عن اوضــاع‬
‫مشابهه في قوانين خاصه‪.‬‬

‫اما الفصل الثاني وهو تحت عنوان مظاهر التعويض غــير الكامــل فن اســتعرض فيــه في‬
‫المبحث االول لمظاهر التعـويض غـير الكامــل في المسـؤولية العقديــة والـذي يتضــمن مطلــبين يتم‬
‫البحث في المطلب االول عن التعــويض غــير الكامــل وفقــا لشــرطـ في العقــد وفيـ المبحث الثــاني‬
‫لصور التعويض غير الكامل تبعا لشرط في العقد‪ ،‬اما المبحث الثــاني فتطرقنـاـ للبحث عن مظــاهر‬
‫التعويض غــير الكامــل في المســؤولية التقصــيرية وقســمناه الى مطلــبين في المطلب االول تضــمن‬
‫مظهر التعويض غير الكامل باعتبار شخصه والمطلب الثاني تضمن مظهر التعويض غير الكامــل‬
‫باعتبار موضوعه‪ .‬وسننهيـ البحث بخاتمة تمثل اهم ما توصــل اليــه البــاحث من نتــائج وتوصــيات‬
‫كانت محصلة ما تقدم من البحث بموضوعـ التعويض غير الكامل‪.‬‬

‫‪4‬‬
 ‫المقدمة‬

‫الفصل االول‬

‫‪5‬‬
 ‫المقدمة‬

‫مفهوم التعويض‬
‫غير الكامل‬
‫الفصل االول‬
‫مفهوم التعويض غير الكامل‬
‫تمهيد وتقسيم‬
‫ان اله دف االس اس للمس ؤولية المدني ة ك ان وم ازال يتمث ل في ج بر الض رر ال ذي يلح ق‬
‫بالمضرور من فعل الغير فيجب ان يتحمل المسؤول كل نت ائج ه ذا االنح راف بتع ويض االض رار‬
‫التي لحقت بالمضرور تعويضا كامال وهذا هو االصل فمن األساسيات في القانون هو تحقيق العدالة‬
‫ومن مقتضيات العدالة بصورة عامة هي إجبار المسؤول عن احداث الضرر بج بر ه ذا الض رر اذ‬
‫ان القاعدة األساس ية ال تي يخض ع له ا التع ويض بش كل ع ام مس اواته للض رر أي مس اويا لقيمت ه‬
‫ومق دار الض رر المباش ر ال يزي د وال ينقص عن ه وينبغي المحافظ ة على ه ذه المعادل ة من اج ل‬
‫الوصول الى تعويض يتناسب مع القواع د العام ة‪ .‬وان ه ذا التأيي د الش ديد لمب دأ المس اواة ادى الى‬
‫استقرار قاعدة التعويض الكامل ‪ .‬وعلى الرغم من ان ه ذه القاع دة تتم يز بمزاي ا ع ده واهمه ا انه ا‬
‫تسمح للمضرور الوصول الى رغبته بإزال ة الض رر ال ذي أص ابه اال ان ه ذه القاع دة في ال وقت‬
‫نفسه ال تتمتع بالمرونة وال تراعي في الوقت نفس ه ظ روف المض رور ك ذلك ظ روف ال تي رافقت‬
‫وق وع الفع ل الض ار ‪ .‬اذ ان ه ذه القاع دة ال تتمت ع بم ا ذك ر فق د وج د نظ ام ت راعى في ه الظ روف‬

‫‪6‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المالبس ة لألط راف وه ذا النظ ام ه و نظ ام التع ويض غ ير الكام ل وحيث وان لم يتم النص علي ه‬
‫صراحة اال ان القضاء يأخذ به ويعتبره تعويضا مرضيا جابرا للضرر الذي ح ل بالمض رور وم ا‬
‫يميزه عن غيره الكثير من الخصائص التي ال يتميز بها أي نظام اخر للتعويض‪.‬‬
‫وان هذا النظام من التعويض يتش ابه من الكث ير من النظم ال تي ق د يتهي أ لن ا في الوهل ة االولى انه ا‬
‫تعويض غير كامل ولكن بتدقيق النظر نستطيع ان نفرق بينها وبين التعويض غير الكامل ويجب ان‬
‫نالحظ ان محتوى هذا النوع من التعويض قد يتهيأ لنا في بادئ االمر انه يتشابه م ع مف اهيم قانوني ة‬
‫أخرى فقد نحاول وفك هذا االلتباس في بحثنا عن مفهوم التعويض غير الكامل ‪.‬‬
‫وعلى هذا األساس سنبين في هذا الفصل في المبحث األول منه لماهية التعويض غير الكام ل‬
‫والمبحث الثاني سيكون لتمييز التعويض غير الكامل عن االوضاع القانونية المشابهه له‪.‬‬

‫المبحث االول‬
‫ماهية التعويض غير الكامل‬
‫على الرغم من ان المشرعـ العراقيـ لم ينص صراحة على مصــطلح التعــويض غـير الكامــل‬
‫اال انه في حاالت معينة وتحت ظروفـ استثنائية سن التشريع بصورة ضمنية على التعويض غــير‬
‫الكامل ‪,‬فلم ينل موضوعـ التعــويض غــير الكامــل بشــكل عــام اهتمــام البــاحثين‪ ,‬فلم يوجــد تعريـفـ‬
‫شامل وجامع له باعتبار انه استثناء من االصل وان االستثناء ال يجوز التوسع اال انــه نســتطيعـ من‬
‫خالل هذا االستثناء ان نجد له تعريفـ من خالل الوقوف على تحديد معناه وتحديد خصائصه ‪،‬‬
‫وان التشريعات قد ذهبت الى ابعد من ان يكون التعويض كامال فذهب الى التعــويض غــير الكامــل‬
‫وان هذا التعويض الذي يقوم نتيجة تحقق المسؤولية المدنية لم يعد معياره الوحيد هو الضررـ الــذي‬
‫يحصل للمتضرر وانما يرتبــط باعتبــارات وظــروف متعلقــة بالعدالــة فال بعــد من معرفــة المعــايير‬
‫المستخدمة لتحقيق التعويض غير الكامل ‪.‬‬
‫لذا البد من تقسيم هذا المبحث الى مطلبين في المطلب االول نــبين التعريــف بــالتعويض غــير‬
‫الكامل اما في المطلب الثاني لمعيار التعويض غير الكامل‬

‫المطلب االول‬

‫‪7‬‬
 ‫المقدمة‬
‫التعريف بالتعويض غير الكامل‬

‫ان تعريف التعويض غير الكامل وبيان حقيقته بعــده الوسـيلة الفاعلـة لجـبر ضــرر الـذي يقـع‬
‫على االنســان ‪,‬فــإذا مــا وقــع الضــرر وجب جــبره ولــو كــان بترضــية مناســبة أي بتعــويض غــير‬
‫كامل ‪,‬اذ ان هذا المبدأ قد وجد في الواقع لذا البد من التأسيس لهذا المصطلح الحديث وتحديــد آراء‬
‫القضاء والفقه التشريعيـ ‪ ،‬ومن ثم استظهارـ الخصائص التي يتمــيز بهــا ومنهــا الصــفة االســتثنائية‬
‫وطبيعته الناقصة وكذلك صفته االستثنائية‪.‬‬
‫وتفصــيال لمــا ســبق ذكــره سنقســم هــذا المطلب على فــرعين في الفــرع االول نتكلم عن تعريــف‬
‫التعويض غيرالكامل وفي الفرع الثاني نتكلم عن خصائص التعويض غير الكامل‪.‬‬

‫الفرع االول‬
‫تعريف التعويض غير الكامل‬
‫قبل الخوض في بيان معنى التعويض غير الكامل البد لنا من التطرق الى معنى التعــويض‬
‫فقد عرف التعويض في الكثير من التعريفــات على الــرغم من كثرتهـاـ اال انهــا تتشــابه في المعــنى‬
‫تختلف في اللفظ‪ ,‬فعرفته مجلة االحكام العدلية في المادة ‪ 416‬بانه(الضمان هو اعطاء مثل الشيء‬
‫‪)1 (.‬‬
‫ان كان من المثليات وقيمته ان كان من القيميات )‬
‫فتعريف الضمان المتقدم أي التعــويض ركــز على االشــياء المثليــة والقيميــة ولم يركــز على‬
‫حجم الضرر الواقع وكذلك لم يتطرقـ الى جنس هذا التعويض هل هو تعويض نقدي ام غير نقدي‬
‫حيث تبين لنا ان هذا التعريف يشوبه الكثير من االمور الواجب ذكرها‪.‬‬
‫وازاء انعــدام النص التشــريعي الــذي يحــدد معــنى التعــويض فقــد قــام الفقــه القــانوني بــإيراد‬
‫تعاريف كثيرة للتعويض كل منها ينظر الى التعويض من زاوية معينــة‪ .‬فقــد عرفــه الفقــه القــانوني‬
‫‪)2(.‬‬
‫بانه (حق مدني يتعلق بذمة المحكومـ عليه بالضررـ وال يحكم اال بناءا على طلب صاحب الحق)‬
‫ونالحــظ على هــذا التعريــف انــه بين التعــويض على انــه جــبر للضــرر الــذي يقــع على‬
‫المضرورـ وبثبوت هذا الضرر للمحكمــة تحكم بتعــويض يناســب هــذا الضــررـ بنــاء على طلب من‬
‫المضرور‪.‬ـ‬
‫) علي حيدر خواجه‪ ,‬درر االحكام في شرح مجلة االحكام ‪.‬منشورات مكتبة النهضة ‪,‬بيروت ‪ ,‬بال‪54,‬ص‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫) د‪ .‬عالء الدين الوسواسي ‪,‬الغرامة والتعويض ‪,‬مجلة القضاء ‪,‬العدد ‪, 4‬بغداد‪,‬ـ‪,19950‬ص‪.9‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المقدمة‬
‫وقد عرفه اخر بانه (وسيلة القضاء لمحو الضررـ ‪ ,‬او التخفيف من شــدة وطأتــه اذا لم يكن‬
‫محو ممكنا‪ ,‬وقد يكون مبلغا من المال يحكم به المتضرر على من احدث الضــرر وقــد يكــون شــيئا‬
‫(‪)1‬‬
‫اخر غير المال كالنشر في وسائلـ االعالم او اية ترضية اخرى )‪.‬‬
‫ويالحظ على هذا التعريف في ان الشك ان التعويض هو ترضــية للمضــرور تقابــل الضــررـ الــذي‬
‫اصابه حيث يقوم المضرورـ بالسعي للحصول على تعويضا كامال لجبر الضررـ من اجل التخفيف‬
‫مما وقع عليه من ضرر‪.‬‬
‫وعــرف التعــويض كــذلك بانــه (مبلــغ من النقــود او أي ترضــية من جنس الضــررـ تعــادل‬
‫المنفعة التي كان سينالها الدائن لو نفذ التزامه على النحو الذي يقضي به حسن النية وتقضــيه الثقــة‬
‫(‪)2‬‬
‫في المعامالت)‪.‬‬
‫واذ يبدو لنا من هذا التعريف ان التعــويض هــو جــزاء تحقــق المســؤولية فال يهــدف معاقبــة‬
‫الجاني بل لجبر الضررـ ومحوـ وجوده قدر المستطاع‪.‬‬
‫ويؤخذ على التعريف المتقدم كونه قد حدد التعويض بأنه نقديا اال انه بطبيعة الحال التعويض يمكن‬
‫ان يكون نقديا او غير نقدي‪ ،‬وبعد بيان ما المقصود بمعنى التعويض البد لنا من توضيح التعويض‬
‫غير الكامـل ‪,‬فهـو تعـويض ال ينـاقض التعـويض الكامـل فـاذا كـان الهـدف االسـاس للمحـاكم هـو‬
‫تعويض المضرور بصورة كاملة اي ان تعويضهاـ يكون مساوياـ للضرر اي تناسب فيمــا بين قيمــة‬
‫التعويض والضـرر الـذي لحـق بالمضـرورـ اي ان تقـدير التعـويض يجب ان يكـون بقـدر الضـرر‬
‫(‪)3‬‬
‫منظورا اليه عبر المضرور ويأخذ كذلك بنتائج الضرر الماضية والحاضرة والمستقبلية‪.‬‬
‫وهذا ما يسمى بمبدأ التعويض الكامل اي ان القاضي لكي يصل الى التعويض كــامال يجب‬
‫ان يدخل في حسابه كل عناصرـ الضررـ الذي لحق بالمضرور اي يكون شامال لما حق المضــرور‬
‫من خسارة و ما فاته كسب‪.‬‬
‫واذا ما كان التعويض الكامل هو االصل كونه يؤدي الى جبر تمام الضرر فأن هناك صــورة‬
‫اخرى للتعويض ال يؤديـ الى جبر تمام الضررـ اال انهــا تعــد ترضــية عادلــة للمضــرورـ يســتندـ في‬
‫تقديرها الى مقتضيات العدالة ‪ ،‬فالترضية ترتبطـ بفكرة العدالة فاذا ما كان العدل يتحقق بــالتعويض‬
‫الكامل كونه يعني المساواة بين مرتكبي الفعــل الضــار ‪ ،‬فــان العدالــة تقتضــي في بعض الحالــة ان‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬مصطفى مرعي ‪,‬المسؤولية المدنية في القانون المصري ‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬مطبعة االعتماد‪ ,1994 ,‬ص‬
‫‪.314‬‬
‫‪ ) 2‬حسن محمد كاظم ‪,‬المسؤولية المدنية الناشئة عن االعتداء عن الحق في الصورة ‪-‬دراسة مقارنة ‪, -‬اطروحة‬
‫دكتورا مقدمة الى جامعة بغداد ‪,‬كلية القانون قسم القانون الخاص‪,2006,‬ص‪.100‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬عدنان ابراهيم السرحان ونوري حمد خاطر‪ ,‬شرح القانون المدني االردني ‪,‬مصادر الحقوق الشخصية‪,‬‬
‫االلتزامات‪ ,‬عمان‪,,2000‬ص ‪494‬‬

‫‪9‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ينظر الى الظـروفـ الـتي ترافـقـ الفعـل الضـار وتـؤدي الى فـرض التعـويض غي الكامـل وتحقـق‬
‫بالتالي ترضية كاملة للمضرور اذ هناك من يفرق بين العدل والعدالة ‪,‬فالعدل في مجال التعـويض‬
‫يعني المسـاواة بين التعـويض وقيمـة الضـررـ بغض النظـر عن حالـة المسـؤولـ او الظـروفـ الـتي‬
‫(‪)1‬‬
‫رافقت الضرر‪.‬‬
‫في حين ان العدالــة هي ان يأخــذ المشــرع مجموعــة من العوامــل الــتي تجعــل من التعــويض‬
‫(‪)2‬‬
‫ناقصا غير كامال وال يساويـ الضرر اعتقادا من المشرع ان العدالة تقضي ذلك‪.‬‬
‫وقدـ ذكر المشرع في اغلب النصوص التشريعية التي تشير بصــورة ضــمنية للتعــويض غــير‬
‫الكامل مصطلح (العدالـة) ولم يـذكر العـدل الن العـدل غـير العدالـة (‪ )3‬فالعـدل هـو العـدل الشـكلي‬
‫القانوني اما العدالة فهي العدل الجوهري ‪ ,‬فالعدل يرتبط باإلجراءات العادلــة الــتي لم تســتثني احــد‬
‫من تطبيقـ القانون مثال ال فــرقـ بين ام تســرق إلطعــام اطفالهــا الجيــاع وبين من يســرق إلرضــاء‬
‫شهواته ألنه يتعد بالوضع الظاهر على العكس من العدالة فهي تجســيدـ لألنصــافـ تعامــل كــل حالــة‬
‫على حدة من اجل التخفيف من صرامة القانون‪)4(.‬فهدف العدالة االول واالخــيرـ هــو المســاواة فيمــا‬
‫بين االفراد من اجــل اقامــة التــوازن فيمــا بينهم وان هــذا التــوازن ال يقصــد بــه المســاواة بين قيمــة‬
‫التعويض والضرر بل المساواة باألخذ بكافة الظروفـ التي تحيط باألطرافـ وعدم اثقال كاهل احــد‬
‫االطراف على حساب الطرفـ االخر فاإلنسان ال يحصل اال على ما يســتحقه فال مجــال لألضــرار‬
‫بالغير وللكسب على حسابه‪.‬‬
‫فالتعويض وفقا لمقتضيات العدالة هو تعويض غــير كامــل لكنــه في الــوقت نفســه تعــويض‬
‫عادل فالتعويضـ العادل هو تعويض غير كامل ولم يفرق الباحثين بين التعويض العادل والتعويض‬
‫الكامل اذ لم تحدد النصوص القانونية معنى واضحاـ للتعويض ولم يتطرق الفقهاء الى تحديــد معنــاه‬
‫بشكل دقيقـ وواضح اال ان البعض االخر منهم اخذ بتحديد معناه عن طريقـ تميــيزه عن التعــويض‬
‫الكامل‪ ,‬فعرفه احد الفقهاء القانوني بانه (هو تعويض يكون فيه للقاضي السلطة التقديريــة في جعــل‬

‫‪ ) 1‬فمن خصائص القاعدة القانونية بأنها قاعدة مجردة ‪ ,‬وان احد معاني التجريد هو ان تكون القاعدة القانونية‬
‫تحقق العل وليس العدالة والعدل هو المساواة المجردة من اي عامل اخر اما العدالة فهي ان ينظر الى العوامل‬
‫الشخصية لكل حالة على حدة‪.‬‬
‫ينظر اليه ‪ -:‬د‪ .‬محمد حسين منصور ‪ ،‬المدخل الى القانون ( القاعدة القانونية )‪ ,‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪ ،‬بال ‪،‬‬
‫ص ‪.49‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬محمد الصغير بعلي ‪,‬المدخل للعلوم القانونية(نظرية القانون ‪،‬نظرية الحق)‪،‬دار العلوم للنشر و التوزيع ‪،‬‬
‫‪ ، 2006‬ص ‪.12‬‬
‫‪ ) 3‬نص المادة ‪ 212‬من القانون المدني العراقي والتي اشارت المصطلح العدالة اذ نص على "‪...‬واال اصبح‬
‫ملزما بتعويض تراعى فيه مقتضيات العدالة"‬
‫‪ ) 4‬د‪ .‬سليمان مرقص ‪ ,‬فلسفة القانون ‪,‬منشورات الحقوقية ‪ ,‬بيروت ‪ ,‬لبنان ‪ , 1999 ,‬ص‪73‬‬

‫‪10‬‬
 ‫المقدمة‬
‫لتعويض عادال دون ان يكون هنــاك رابــط بين قيمــة التعــويض والضــررـ الحاصــل وذلــك مراعــاة‬
‫(‪)1‬‬
‫لظروفـ المسؤولـ عن الضرر والمتضرر)‬
‫ويالحظـ على هذا التعريفـ انه تعويض يقل مقداره عن التعويض الكامــل فال يوجــد تســاوي‬
‫بين قيمة التعويض والضرر الحاصل‪.‬‬
‫وقد عرفه احدهم بانه (هو تعويض تراعى فيه المحكمة كافة الظروف المالبسة الــتي تحيــط‬
‫بالمضرور ومحدث الضرر معا من حيث مركزهمـ المالي)(‪. )2‬‬
‫ويالحظ ان هذا التعريف اشار الى المركز المالي للمضرورـ وظروفه المالبسة دون االعتداد ببقيــة‬
‫الظـروف الـتي ترافـقـ الضـررـ ‪ ,‬ومن خالل هـذه التعريفـات السـابقة الحظنــا ان اغلب من عــرف‬
‫التعويض العادل لم يركز على ضرورة كونه تعويضا غير كامل وكـل تعريـف من هـذه التعــاريف‬
‫ركز عل جانب دون االخر‪.‬‬
‫وبالتاليـ نستطيع ان نقول ان نظــام التعــويض غــير الكامــل هــو نظــام حــديث وجــد من اجــل‬
‫تالفي عيوب مبــدأ التعــويض الكامــل والــذي كــان يــوفرـ حمايــة للمضــرورـ وبالتــالي فيعتــبرـ قاعــدة‬
‫قانونيــة قاســية بحــق محــدث الضــررـ باإلضــافة الى ذلــك ان التعــويض الكامــل ال يقيم وزن لقــدرة‬
‫(‪)3‬‬
‫المسؤول المالية فيثقله بعبء التعويض‪.‬‬
‫ونؤكدـ بضرورة تطويرـ نظم التعويض فال بد من االخــذ بقاعــدة التعــويض غــير الكامــل من‬
‫اجل معالجة الكثير من الحاالت في واقعنا‪.‬ـ فال ضرورة للتساويـ بين التعويض والضــررـ اذا يكفي‬
‫ان يحصــل على تعــويض غــير كــامال ولكنــه منصــفا مرضــياـ وبالتــاليـ فــان هــذا النــوع من انــواع‬
‫التعويض قادرـ على اعادة التوازن الذي اختل سواء عند تحقق المسؤولية العقدية ام التقصيرية ‪.‬‬
‫فعرفناه بانه "هو االداء الناقص من قبل المسؤولـ الذي ال يؤدي الى جبر تمام الضــرر ومــع‬
‫ذلك يعد ترضية كاملة للمضرور تبعا لظروف حددها المشرع "‬

‫الفرع الثاني‬
‫خصائص التعويض غير الكامل‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الوهاب عرفه ‪,‬الوسيط في التعويض المدني عن المسؤولية (عقدية ‪,‬تقصيرية)‪,‬دار المطبوعات‬
‫الجامعية ‪,‬االسكندرية ‪,2005 ,‬ص‪49‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬محمد دمانه ‪ ,‬المعايير التشريعية والقضائية الحديث لعدالة التعويض ‪,‬بحث منشور في مجلة االجتهاد‬
‫للدراسات القانونية ‪,‬ص‪.47‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬حسن حنتوش رشيد الحسناوي ‪ ,‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪,‬منشورات الحلبي‬
‫الحقوقية ‪, 2017,‬ص‪.85‬‬

‫‪11‬‬
 ‫المقدمة‬
‫يتميز التعويض غير الكامل بمجموعة من الخصائص باعتباره صورة من صورـ التعويض‬
‫يلجأ اليها القضاء في ظروف حددها المشرع باعتبارهــا طريقــا اســتثنائياـ يخــرج عن االصــل وهــو‬
‫التعويض الكامل المشتمل على جميع عناصرـ التعويض‪ ,‬اذ انه ينقص مقداره عن التعويض الكامل‬
‫باإلضــافة الى ذلــك انــه تعــويض اســتثنائي اي اســتثناء من االصــل فاألصــل هــو يجب ان يكــون‬
‫التعويض كامال ومن الخصائص االخرى انه تعويضا واقعيا كــون انــه تعــويض تــراعى فيــه كافــة‬
‫الظروفـ المحيطة بالمسؤولـ والمضرور‪.‬ـ‬
‫اوال‪ :‬انه تعويض ينقص مقداره عن التعويض الكامل‬
‫ان ما يميز التعويض غير الكامل عن التعويض الكامل هــو مقــداره فــالتعويض غـير الكامــل‬
‫يقــل مقــداره عن التعــويض االصــلي اي التعــويض الكامــل‪ .‬اي لم يأخــذ بالحســبان جميــع عناصــر‬
‫الضرر وهي الخسارة الالحقة والكسب الفائت كما هو الحال في التعــويض الكامــل للضــررـ الــذي‬
‫يقوم على المساواة بين قيمة التعويض والضرر الذي وقع فعال‪)1(.‬فهدف التعويض هو جبر الضرر‬
‫وليس عقاب المسؤول فطالما كان التعويض يرتبط بالضررـ فأنه يجب ان يكون متناسبا معــه‪ .‬وقــد‬
‫اكدت اغلب التشريعاتـ على خاصية االنقاص في الكثير من نصوصه فأجــازتـ انقــاص التعــويض‬
‫(‪)2‬‬
‫عدالة‪.‬‬
‫اما عن موقف القضاء العراقيـ اكــد على ضــرورة انقــاص قيمــة التعــويض وجعلــه تعويضــا‬
‫غير كامال استنادا الى ظروف محيطة بالضرر الذي وقع وقــد على ذلــك قــرارات محكمــة التميــيز‬
‫على انقاص مقدار التعويض وجعله غير كامال حيث جاء في احدى قراراتها في قضية تتخلص ب‬
‫" ان احدى عجالت السيارة المؤمنة انفجــرت فــانقلبت وكــان الــراكب قــد نقــل الى المستشــفى وفي‬
‫حالة اغماء توفيـ بعدها وبعد التشريح تبين انه مصاب بتصلب الشرايين مع احتشاء العضلة القلبية‬
‫وتشمع في الكبد وتضخمـ في الطحال ‪ ,‬واستنتج الطبيب العدلي ان سبب الوفاة هو حالة المضــرور‬
‫الصحية وان انقالب السيارة ليس سببا للوفاة وان كــان االنقالب ســبب انفعــاالت نفســية وعجــل في‬
‫(‪)3‬‬
‫الوفاة لذا يقتضي التقليل من مقدار التعويض "‬
‫فمن خالل هذا الحكم يظهر لنا ان محكمة التميــيز اشــارت في قــرارات الى تأكيــد التقليــل في‬
‫مقدار التعويض وانقاصه حسب الظروف المحيطة في القضية فحالة المضرورـ الصــحية ينبغي ان‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬محمد حسين عبد العال ‪,‬تقدير التعويض عن الضرر المتغير ‪,‬دراسة تحليلية مقارنة ‪,‬كلية الحقوق ‪,‬جامعة‬
‫اسيوط ‪,‬الناشر دار النهضة العربية‪ ,‬القاهرة ‪,‬ص‪.31‬‬
‫‪ ) 2‬حيث جاء في نص المواد ‪ 212‬و‪213‬و‪ 214‬من القانون المدني العراقي حيث اشارت الى التعويض غير‬
‫الكامل بصورة ضمنية‪.‬‬
‫‪ ) 3‬قرار محكمة التمييز بالعدد ‪, 521‬مدنيةـ اولى ‪ 981,‬في ‪. 8/1981/ 17‬‬

‫‪12‬‬
 ‫المقدمة‬
‫تؤخذ بنظر االعتبار لتقليل التعويض عدالة وعدم االثقال على كاهــل المســؤول الــذي لم يكن ســبب‬
‫الحادث وحده هو الي ادى الى الوفاة ‪.‬‬
‫فيبدوـ للباحث ان موقف القضاء العراقي اكد مؤيدا مبدأ التعويض غير الكامل لجــبر الضــرر‬
‫حيث اعطى للمحكمة الحق بانقــاص قيمــة التعــويض حيث جعــل الســلطة التقديريــة للمحكمــة وهي‬
‫االساس بتقدير التعويض غير الكامل ‪.‬‬
‫امــا عن موقــف القضــاء الفرنســي فقــد اكــدت المحــاكم الخــروج عن مبــدأ التعــويض الكامــل‬
‫واالتجاه الى التعويض غير الكامل فقد قضت محكمة اكس (‪)Aix‬للمصــاب بمبلــغ تعــويض يجــاوز‬
‫المدى الحقيقي لهذا الضرر الذي اصــابه لمعاقبــة الطــبيب الــذي اجــرى على مريضــة التجــارب ال‬
‫(‪)1‬‬
‫هداف علمية وليست عالجية دون ان يأخذ باالحتياطات‪.‬‬
‫ثم سرعان ما تراجعت هذه المحكمـة وايــده على ذلــك قضـاء فرنســا ليؤكــد اصـراره على تطبيقـه‬
‫لمبدأ التعويض غير الكامل بما يمثل التمسك بالوظيفة االصــالحية مســتبعدة الوظيفــة العقابيــة فقــد‬
‫ذهبت في قرار صــدر عن غرفتهــا المدنيــة في ‪/26‬نيســان‪ 1983‬يهــدف الى ان التعــويض يهــدف‬
‫إلصالح الضررـ وال يشترطـ التساوي بين قيمة التعويض والضرر‪ )2(.‬فنالحظـ ان القضاء الفرنســي‬
‫بقى مؤيــداـ لمبــدأ التعــويض غــير الكامــل واعطى للقاضــي الســلطة التقديريــة بزيــادة التعــويض او‬
‫تخفيضه‪.‬‬
‫اما القضاء المصري فقــد اكــد على في الكثــير من قراراتــه على مــا يؤكــد على االخــذ بمبــدأ‬
‫التعويض غير الكامل من خالل نصه على مراعاة الظروف المالبسة فينقص من مقــدار التعــويض‬
‫تبعا لذلك فقد قضت محكمة النقض بأنه (( الشخص الذي فقد احد عينيــه ثم فقــد العين االخــرى في‬
‫حادث يكون الضررـ الذي يصيبه يفقد العين االخــرى وصـيرورته مكفــوف البصـر اشــد بكثــير من‬
‫الضرر الذي يصيب من كان سليم العينين فيفقد عينا واحدة ومن كان عنده استعداده لمــرض الســل‬
‫او لغيره من االمراض واصيب في حادث ‪ ,‬فتكون هذه االصابة سببا لإلصابة بمرض هــو مســتعد‬
‫له ‪ ,‬فال يقال ان هذا الضرر ال يسأل عنه المدعى عليــه اذ العــبرة بشــخص المضــرور ال بشــخص‬
‫( ‪)3‬‬
‫مجرد))‪.‬‬

‫‪ ) 1‬اشار اليه ‪ :‬د‪ .‬حسن علي الذنون ‪,‬النظرية العامة لاللتزامات ‪,‬احكام االلتزام ‪,‬مطبعة جامعة‬
‫المستنصرية ‪,‬بغدادـ ‪ 1976,‬ص‪.256‬‬
‫‪ ) 2‬اشار الية د‪ .‬ابراهيم صالح عطية الجبوري ‪,‬العوامل المؤثرة بتقدير التعويض عن الفعل الضار‪ ,‬دراسة مقارنة‬
‫‪,‬الطبعة االولى ‪,‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪,2013,‬ص‪.83‬‬
‫‪ ) 3‬قرار محكمة االستئناف المختلطة في ‪29/3/1944‬يشير اليه د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪,‬الوسيط في‬
‫شرح القانون المدني الجديدـ ‪,‬نظرية االلتزام‪-‬مصادر االلتزام ‪ ,‬ج‪, 1‬دار النشر للجامعات المصرية ‪,1902 ,‬ص‬
‫‪.1089‬‬

‫‪13‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اذ ان موقف القضاء المصريـ ازاء هذه الخصيصــة في ان القاضــي عنــد تقــديره للتعــويض‬
‫وبصورة صريحة يراعي الظروف المالبسة للمتضررـ ‪ ,‬ولكن هــذه المراعــاة للظــروفـ المالبســة‬
‫حســب رأي فقهي الى عــدم اقتصــارـ الظــروف المالبســة على ظــروفـ المتضــررـ فقــد انمــا شــمل‬
‫ظروفـ المسؤولـ عن الضرر وظروف وقوعـ الفعل الضار ايضا من اجل جعــل التعــويض ناقصـاـ‬
‫(‪)1‬‬
‫او اقل مما لو كان التعويض كامال‪.‬‬
‫ومن خالل ما تقدم يبــدو لنــا انــه ليس من العــدل ان يتجــه القضــاء الى وضــع جــداول ثابتــه‬
‫لتحديد مقدار التعويض وليس من العدل ايضا ان تحقق التكافؤـ فيمــا بين قيمــة التعــويض والضــررـ‬
‫الواقع وان كان تحديــد التعــويض في الضــررـ المــادي ســهال اال انــه كــان الضــرر ادبي فهنــا تكمن‬
‫صعوبة تقدير التعويض بشكل يكون تقديره اقل من التعويض الكامل‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬تعويض استثنائي‬
‫ان القاعدة العامة هي الــتي تطبـقـ على الجميــع من دون اســتثناء وهــذا هــو االصــل اال ان‬
‫المشرع قد يستثنيـ حاالت معينة من الخضوع للقاعدة العامة بمعنى انهــا تعــنى بحــاالت او مســائل‬
‫التي لها احكام خاصة تختلف عن الحكم العام تحقيقا لمصلحة ال تتحقق اال بوجــود هــذا االســتثناء ‪,‬‬
‫فالقاعــدة العامــة في موضــوع التعــويض هــو التعــويض الكامــل للضــرر واالســتثناء من ذلــك هــو‬
‫التعويض غير الكامل ‪ .‬وان المقصود بمصطلح االستثناء هــو " اخــراج حالــة معينــة او امــر معين‬
‫(‪)2‬‬
‫عن حكم االصل لتخفيف مصلحة عامة اقتضت ذلك "‬
‫فاالستثناء هنا يعني انه يخالف القواعد العامة في خروج التعويض الكامــل عن جــبر تمــام الضــرر‬
‫الن االصل في التعويض اني كون كامال‪.‬‬
‫اذ ان المشرعـ اوردـ نصوص قانونية منها نص المادة(‪ )138‬من القانون المــدني العــراقيـ رقم ‪40‬‬
‫لسنة ‪ 1951‬حيث نصت على " ‪ -3‬ومع ذلك ال يلزم ناقص االهلية اذا بطل العقد لنقص اهليته ان‬
‫يــرد غــير مــا عــاد عليــه من منفعــة بســبب تنفيــذ العقــد" فاألصــل ان كــل من يحــدث ضــرر يلــزم‬
‫بالتعويض اال ان المشرع استثنىـ ناقص االهلية والزمه بتعويض ما استثناه من ذمته المالية‪.‬‬
‫فهنا الطابع االستثنائي للتعويض غير الكامل يكون ليس على اساس عنصر الخطأ الذي يعد‬
‫احد اركان المسؤولية المدنية فالمســؤولية المدنيــة تقــوم على ثالثــة اركــان المســؤولية وهي الخطــأ‬
‫والضررـ والعالقة السببية والتي تستوجبـ التعويض الكامل اذا ما تحققت اما عندما نأتي للتعــويض‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬محمد حسين عبد العال ‪ ,‬التعويض عن الضرر المتغير ‪,‬مرجع سابق ‪,‬ص‪.35‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد المجيد الحكيم ‪,‬الموجز في شرح القانون المدني ‪,‬مصادر االلتزام ‪,‬المكتبةـ القانونية ‪,‬بغدادـ ‪,2007,‬ص‬
‫‪.389‬‬

‫‪14‬‬
 ‫المقدمة‬
‫غــير الكامــل فنالحــظ انــه اســتثناء من التعــويض الكامــل حيث خففت هنــا المســؤولية في تعــويض‬
‫المتضرر فال تكون مسؤوليته لجميع عناصر الضرر ومن ثم ان التقدير هنــا ال يقــوم على عنصــر‬
‫الخطأ وانما على عنصر الضرر وكذلك ظروفـ وقوع هذا الضررـ ومن القوانين التي اشــارت الى‬
‫انعــدام صــفة الخطــأ في حــالت معينــة هــو القــانون العــراقيـ في نص المــادة ‪ 212‬حيث نص على‬
‫(‪)1‬‬
‫حاالت ال يعد فيها الفعل الضار احد خطأ يوجب المسؤولية‪.‬‬
‫فالمشرعـ هنا عد التعويض غير الكامل تعويضاـ استثنائيا كونه استبعد احد اركــان المســؤولية‬
‫المدنية وهو الخطأ وركز على عنصر الضــرر وظــروفـ وقوعـه ومن هـذه الحــاالت حالـة الــدفاع‬
‫الشرعي التي تعتبر استثناء من االصــل حيث تنظــر الى حالــة المســؤول وظــروف وقــوعـ الضــرر‬
‫حيث ان االصــل هــو النظــر الى ظــروف المتضــررـ وليس الى ظــروف المســؤولـ وكــل تلــك‬
‫االستثناءات من اجل تحقيق العدالة وحماية مصلحة المضرور والمسؤول في الوقت ذاته‪.‬‬
‫وان المشرع عندما نص على هذا االستثناء في القانون كان من اجل حماية االفراد ممــا يقــع‬
‫عليهم من ظــروفـ اســتثنائية او يقــع احــدهم تحت ظــروف معينــة ان لم ينص فيهــا القــانون على‬
‫االستثناء لوقع االعتداء على افراد ال يد لهم في اي ضرر وال يكونوا يستطيعون الرد بسبب ما يقع‬
‫(‪.)2‬‬
‫عليهم من تعويض كامل يثقل كاهلهم ويعرضهمـ للظلم‬
‫وباإلضافة الى نص المادة ‪ 212/2‬من القانون المدني العراقيـ رقم ‪ 40‬لسنه‪ 1951‬النافذ المعــدل‬
‫على حالة الـدفاع الشـرعي هنـاك ايضـا نص المـادة ‪ 213/2‬والـتي نصـت على حالـة الضـرورة‬
‫والتي تعتبر استثناء من القاعدة العامة التي تقضي بالتعويض الكامل لمن سبب ضرراـ للغير حيث‬
‫ال ينسب لمحـدث الضـرر خطـأ مـا ‪ ,‬ومـع ذلـك يلزمـه القـانون بتعـويض مناسـبا اي بمـا يقـل عن‬
‫التعويض الكامل(‪.)3‬‬
‫وان تطبيقــات التعــويض غــير الكامــل الــذي يتمــيز بطــابع االســتثنائيـ ليس فقــط في نطــاق‬
‫المسؤولية المدنية العقدية او التقصيرية كحالة الدفاع الشرعي وحالة الضرورة انما امتد الى نطــاق‬
‫اخر وهو الكسب دون سبب وذلك بنص المادة ‪ 234‬من القانون المدني العراقي الــتي نصــت على‬
‫التعويض غير الكامل بصورة ضمنية والزمت ناقص االهلية بتعويض غير كامل في حالة الكســب‬
‫من دون سبب فاذا بطل عقد يلزم برد ما كسبة بسبب هذا العقد مراعاة لنقص اهلية ‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد المجيد الحكيم ‪,‬الجزء االول ‪,‬المرجع السابق ‪,‬ص‪.222‬‬

‫‪ )2‬حيث نصت المادة ‪212/2‬على" فمن احدث ضررا وهو في حالة دفاع شرعي عن نفسه او عن غيره كان‬
‫مسؤول على اال يجاوز في ذلك القدر الضروري واال اصبح ملزما بتعويض تراعى فيه مقتضيات العدالة "‪.‬‬
‫‪ ) 3‬نصت المادة ‪" 213/2‬فمن سبب ضررا للغير وقاية لنفسه او لغيره من ضرر محدق يزيد كثيرا على الضرر‬
‫الذي سببه ال يكون ملزما اال بالتعويض الذي تراه المحكمة مناسب"‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ويســتنتج البـاحث من ذلــك ان الطــابع االسـتثنائيـ للتعـويض غـير الكامــل هــو موجــود بنص‬
‫القانون وكل اســتثناء ذكــر بنص قــانونيـ واضــح وصــريح وذلــك من اجــل تحقيــق العدالــة وحمايــة‬
‫مصلحة االفراد التي هي اولى بالرعاية وكذلك خلق روح التكافل وكذلك التعاون‪,.‬‬
‫ثالثا‪ :‬تعويض واقعي‬
‫ان تقدير التعويض غير الكامل يكون وفقــا لمبــدأ الواقعيــة تقــديرا شخصــيا وليس موضــوعيا‬
‫بعيدا عن التقديرات المجردة التي ال تأخذ بالحسبان حقيقة ما اصاب المضرور من ضــررـ لــذا يعــد‬
‫من غير المرغوب به ان يقدر التعويض بمعدل واحد فاألضرارـ تختلف من حالــة الى اخــرى ومن‬
‫ظــرفـ ألخــر فليس من العــدل ان تســتند المحــاكم الى امــور ثابتــه وليســت واقعيــة في تقــديرها‬
‫للتعويض‪.‬‬
‫اذ ان القضاء بما له من سلطة تقديرية شبه مطلقة في تقدير التعويض يتجه الى جـبر الضـرر‬
‫بتعويض غير كامل دون التقيد بمبــدأ التعــويض غــير الكامــل وذلــك بمراعاتــه للظــروفـ المحيطــة‬
‫بالمضرور والمسؤول وتسمى بالظروف المالبسة وقدـ عرفت هــذه الظــروف على انهــا "الظــروفـ‬
‫المالبسة الـتي تالبس المضــرورـ ‪,‬ال الظـروفـ الـتي تالبس المســؤول ‪,‬فـالظروفـ الشخصـية الـتي‬
‫تحيط بالمضرورـ قد افاده بسبب التعويض ‪,‬كل هذا يدخل في حساب القاضي عند تقديره التعــويض‬
‫اما الظروف الشخصية التي تحيط بالمسؤولـ وجسامة الخطأ الذي صدر منه فال يدخل في الحساب‬
‫(‪)1‬‬
‫على خالف الرأي بالنسبة الى جسامة الخطأ"‬
‫وقد يقصد بــالظروفـ الشخصــية الــتي تحيــط بالمضــرورـ حالتــه الصــحية والجســمية وكــذلكـ‬
‫الماليــة فيقــدر على اســاس ذاتي ال على اســاس موضــوعي امــا الظــروف الشخصــية الــتي تحيــط‬
‫بالمسؤولـ ال تدخل في الحساب عند تقدير التعويض فان كان المسؤولـ غنيــا فــذلك لم يكن ســببا في‬
‫ان يدفع تعويضاـ اكثر او كان فقير لم يكن سببا بأن يدفع تعويضاـ اقل‪.‬‬
‫اذ ان عند تقدير هذا التعويض اذ ما تحققت المسؤولية قدر التعويض بقــدر جســامة الضــرر‬
‫ال بجسامة الخطأ فمهما كان الخطأ يسيرا فأن التعويض هنا يجب ان يكون كامال حتى ان كان هــذا‬
‫الخطأ يسيراـ ومهماـ كان الخطأ جسيما فأن التعويض يجب اال يزيد عن هذا الضرر ‪.‬‬
‫فمن من غير المعقول عدم ادخال جسامة الخطــأ في تقــدير التعــويض وان ذلـك يظهــر بشــكل‬
‫كبير عند تقدير الضررـ االدبي حيث ان القاضي يتدخل في حساب درجة جسامة الخطــأ فيميــل الى‬
‫زيادة التعويض كلما كان الخطأ الذي ادى اليه جسيما والى التخفيف اذا كان يسيرا فيصعب تقــديره‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق السنهوري ‪,‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ,‬دار احياء التراث العربي ‪ ,‬بيروت ‪ ,‬لبنان ‪,‬ص‪.‬‬
‫‪.1098‬‬

‫‪16‬‬
 ‫المقدمة‬
‫بشــكل دقيـقـ اذا لم يــدخل جســامة الخطــأ في تقــدير التعــويض االدبي حيث ينفســح المجــال لتقــدير‬
‫(‪)1‬‬
‫التعويض‬
‫واما من حيث ان االخذ بجسامة الخطأ او عدم االخذ حيث يقال "ان القــانون المــدني الجديــد‬
‫لم يجعــل جســامة الخطــأ عــامال في تقــدير التعــويض ‪.‬فقــد كــان المشــروع التمهيــدي(م ‪)237‬ينص‬
‫صراحة على تقدير التعويض بحسب جســامه الخطــأ ولكن هــذا النص قــد حــذف في لجنــة القــانون‬
‫المدني لمجلس الشيوخ‪ ,‬مما يخرج جسامة الخطأ على ان تكــون عــامال في تقــدير التعــويض ‪.‬على‬
‫ان ما نقلناه من مناقشات لجنــة القــانون المــدني بشــأن القــانون صــريح في ان الجنــة عنــدما حــذفت‬
‫عبارة جسامة الخطأ واستبدلتـ بها عبارة "الظروف المالبسة" انما راعت ان جسامة الخطــأ تــدخل‬
‫(‪)2‬‬
‫في عموم هذه الظروف لم ترد ان تستبعد جسامة الخطأ من ان تكون عامال في تقدير التعويض"‬
‫وقد قيل " ان قضاء المحاكم في ظل التقنين الملغى قد جرى على ان يقــدر التعــويض بقــدر‬
‫الضرر فحسب ‪,‬وانه ال يصح ان يقام في تقديره وزن ألي عنصر اخــر غـير انـه يالحـظ ان كثـير‬
‫من االحكام كانت تتأثر عند تقدير التعويض بدرجة خطــأ المســؤول دون ان تــذكر ذلــك صــراحة ‪,‬‬
‫(‪)3‬‬
‫والبعض يصرح بذلك وبأنه يجب في تقدير التعويض مراعاة مركز المسؤول"‬
‫ونتيجــة لهــذين الــرأيين فال بــد من مراعــاة جســامة الخطــأ عنــد تقــدير التعــويض فمن غــير‬
‫المعقول ان يتم تقدير التعويض من غير االخــذ بالحســبان ظــروف الطــرفين وذلــك من اجــل اقامــة‬
‫التوازن والضــرورة من اجــل الوصــولـ الى العدالــة الحقيقــة والــتي تعتــبر الهــدف من وراء االخــذ‬
‫بالتعويض غير الكامل الن االصل في التعــويض بشــكل عــام الوصـولـ الى العـدل بشـكل عـام امــا‬
‫العدالة الحقيقة فهي الهدف للتعويض غير الكامل‪.‬‬
‫وحسب رأي الباحث انه اذا اخذنا بنظر االعتبار ظروفـ المضــرورـ فقــط اصــبح التعــويض‬
‫كامال للمضرور دون االعتبار بظروفـ المسؤول اما اذا اخذنه بظروفـ المسؤولـ والمضرور معــا‬
‫فيصبح التعويض غير كامــل كونــه تعــويض راعى ظــروفـ االطــراف واصــبح تعويضـاـ اســتثنائياـ‬
‫يراعي ظروفـ الواقعية وما حدث للمسؤول والمضرور‪.‬‬
‫ونتيجة ذلك فالمقصودـ بالواقعية في نطاق التعويض غير الكامل "هي االخذ بكافــة الظــروف‬
‫المالبسة التي بالمسؤول والمضرورـ معا وفقا لظروف لكل حالة على حــدة من اجــل الوصــولـ الى‬
‫العدالة عند تقدير التعويض غير الكامل"‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عامر حسين ‪ ,‬المسؤولية المدنية التقصيرية العقدية ‪ ,‬مطبعة مصر‪,1956,‬ص‪.544‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪,‬مصدر سابق ‪,‬اشار الية هامش رقم ‪.1‬ص‪.974‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬سليمان مرقص ‪,‬الوافي في شرح القانون المدني ‪,‬احكام االلتزام ‪,‬الجزء السادس ‪,‬الطبعة الثانية ‪,‬منشورات‬
‫الحلبي الحقوقية ‪,‬بيروت ‪,‬لبنان ‪,1992,‬ص‪.175‬‬

‫‪17‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المطلب الثاني‬
‫معيار التعويض غير الكامل‬
‫ان المتضــررـ يطــالب بــالتعويض ســواء في حــال تحقــق المســؤولية العقديــة ام المســؤولية‬
‫التقصيرية اال ان هذا التعويض وهو التعويض غير الكامل يأخذ مساراـ غير ما متعارف عليــه وان‬
‫هــذا من شــأنه ان يخفــف من حكم االلــتزام بــالتعويض فيكــون هــذا التعــويض هــو اقــل واخــف من‬
‫التعويض الكامل فال يثقل كاهل المسؤولـ ويكون مرضيا للمضرور‪.‬ـ‬
‫فالمســؤولية العقديــة هي الجــزاء المــترتب على االخالل بــالتزام ناشــئ عن العقــد وهي من‬
‫الطبيعي ترتب حكما بــالتعويض عن هــذا االخالل ويكــون مقــدار هــذا التعــويض كــامال ولكن هــذه‬
‫المسؤولية بعد تحقق اركانها قد تأخذ طريقا اخــر من شـأنه ان يخفـف من حكم االلــتزام بـالتعويض‬
‫فيكون تعويضا اخف من السابق مما يجعل هذا التعويض تعويضاـ غير كــامال‪ .‬وبمــا ان المســؤولية‬
‫العقدية ليست من النظامـ لذلك يجوز االتفاق على ما يخافها لــذا يثــور التســاؤل عن مــا هــو المعيــار‬
‫الذي يجعل من التعويض في هذه المسؤولية تعويضا غير كامال؟‬
‫كذلك الحال في المسؤولية التقصيرية فقد يركن المشرع فبي حاالت معينة الى الزام من اوقع‬
‫الضرر بتعويض يقل عن التعويض الكامل فما هو المعيار الذي استند المشرع اليه في ذلك؟‬
‫وتبعا لذلك البد ضبط معيار التعويض في حال تحقــق المســؤولية المدنيــة بشــقيها المســؤولية‬
‫العقدية والمسؤولية التقصــيرية وبمــا ان تقــدير هــذا التعــويض في حــال تحقــق المســؤولية المدنيــة‬
‫يختلف في المسؤولية العقدية عنه في المسؤولية التقصيرية‪.‬‬
‫لذلك نقسم هذا المطلب على فرعين ففي الفرع االول يخصص لمعيار التعويض غــير الكامــل‬
‫الناشئ عن المسؤولية العقدية اما في الفرع الثاني نتناول فيه معيار التعويض غــير الكامــل الناشــئ‬
‫عن المسؤولية التقصيرية ‪.‬‬

‫الفرع االول‬
‫معيار التعويض غير الكامل الناشئ عن المسؤوليةـ العقدية‬
‫ان لإلرادة مطلق الحرية في االخذ بتنظيمـ العقد وتحديد شروطه فالعقد انه شريعة المتعاقدين‬
‫بالتالي يلزم المتعاقدين كما يلزمهما القانون ولذلك فال يجوز ألي منهما ان ينفرد بتعديله‪ .‬وال يمكن‬

‫‪18‬‬
 ‫المقدمة‬
‫وقد نص على هذا المبــدأ اغلب القــوانين ومنهــا‬ ‫‪)1( .‬‬
‫اجراء أي تعديل اال باتفاق جديد بين االطرافـ‬
‫القانون المدني الفرنسيـ في نص المادة (‪)1134‬التي تنص على "االتفاقيات الــتي تعقــد على وجــه‬
‫شرعي تقوم مقام القانون بالنســبة الى عاقــديها" وكــذلك فعــل المشــرع المصــريـ في نص المــادة (‬
‫‪)147‬من القانون المدني المصري‪.‬ـ‬
‫وفيـ المسؤولية العقدية فان اهم مبـدأ ترتكـزـ عليـه هــو الحريــة التعاقديـة فالتزامــات الطـرفينـ‬
‫منشئها العقد وبما ان العقد شريعة للمتعاقدين فأنه لهما الحريـة في تحديــد آثـار هـذه الرابطـة فلهمـا‬
‫ادراج ما يشاؤون من شروطـ في العقد بما تقــودهم بــه ارادتهم فــالفرد حــر في ان يتعاقـدـ وفــق لمــا‬
‫(‪)2‬‬
‫يريد وبالشروط التي يرتضيها‪.‬‬
‫ونظراـ لما تشغله االرادة من دور كبير في العالقات التعاقدية بشكل عام فضال عن ان قواعد‬
‫المسؤولية العقدية هي قواعد ال تتعلق بالنظام العام فيكون لسلطان االرادة الــدورـ الكبــير في تحديــد‬
‫(‪)3‬‬
‫اثار المسؤولية فاإلرادة الحرة هي التي ترضىـ بخفيف المسؤولية‪.‬‬
‫اذ قد يحدد المتعاقدان تعويضاـ عن االخالل يقل كثيرا عن مقدار الضــرر الــذي قــد يلحــق بالمتعاقـدـ‬
‫االخر وفيـ هذه الحالة نكون امام حالة من حاالت التعويض غير الكامل‪.‬‬
‫وقد يتسع نطاقـ هذا االتفاق وتصبح له قوة ملزمة بحيث يكون حائال دون ان يتدخل القاضي‬
‫الذي يطرح امامه النزاع اذ ال يصــوغ لــه ان يحيــد عن ارادة االطــراف اذا كــانت واضــحة بحجــة‬
‫تفسير العقد او انها تجافيـ العدالة وال يستطيع ان يعــدل من آثــار العقــد وال ان يســتند الى تغــير في‬
‫(‪)4‬‬
‫الظروفـ عما كانت عليه عن التعاقد كتغيير االسعار مثال ليعدل هذه االثار‪.‬‬
‫وان احدى هذه االتفاقيات هو االتفاق على قيمة التعويض وهو ما يســمى بــالتعويض االتفــاقي‬
‫والبعض يسميه (الشرط الجزائي)وبمــا ان المســؤولية العقديــة هي ليســت من النظــام العــام فيجــوز‬
‫االتفاق ايضــا على تعــديلها بــالتخفيف وجعــل التعــويض جــزئي فيعفي من جــزء ويبقي جــزء اخــر‬
‫فتصبح المسؤولية مخففة مما يجعل االثنين يحققـان تعويضــا غـير كـامال‪ ,‬فالبــد لنـا ان نوضــح مــا‬
‫المقصود من هذه االتفاقيات وكيف تجعل من التعويض مخففا‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عابد فايد عبد الفتاح فايد ‪ ،‬تعديل العقد باإلرادة المنفردة ‪ ،‬محاولة نظرية في قانون االلتزامات المقارن ‪- ،‬‬
‫دراسة تطبيقية في عقود السفر والسياحة ‪ ، -‬دار النهضة العربية ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪ ,2005 ،‬ص‪.24‬‬
‫‪ ) 2‬علي فياللي ‪,‬االلتزامات ‪,‬النظرية العامة للعقد‪ ,‬موفم للنشر ‪,‬الجزائر ‪,‬ص‪.51‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬محمود جمال الدين زكي ‪ ,‬مشكالت المسؤولية المدنيةـ ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ ,‬مطبعة جامعة القاهرة ‪ ,‬القاهرة ‪,‬‬
‫‪,1978‬ص‪.50‬‬
‫‪ ) 4‬محي الدين اسماعيل عز الدين ‪,‬نظرية العقد مقارنة بين القوانين العربية والشريعة االسالمية ‪,‬الطبعة‬
‫الثالثة ‪,‬دار النهضة العربية ‪,‬مصر ‪ ,‬القاهرة ‪,‬بال‪,‬ص‪.83-82‬‬

‫‪19‬‬
 ‫المقدمة‬
‫فبالنسبة للتعويض االتفاقي فقد شاع انتشاره في الصعيد التعاقــديـ لمــا لــه من اثــر في الحيــاة‬
‫العملية فاصبح المتعاقــدين يدرجونــه في شــتى انــواع العقــود لــذا من النــادر اليــوم ان نجــد عقــدا ال‬
‫يتضمن اتفاقا مسبقا لمقدار التعويض المستحق في حالة اخالل المدين بتنفيــذ التزامــه او التــأخر في‬
‫تنفيذ االلتزام بنية الحصــول على تنفيــذ بأفضــل صــورة وبحســن نيــة ونظــراـ لمــا يحققــه من مزايــا‬
‫(‪)1‬‬
‫ومصالح كثيرة‬
‫وان التعويض االتفاقي بدوره يكون مقيد او محــدد للمســؤولية عنــدما يكــون مقــدار التعــويض‬
‫المتفق عليه اقل بشكل ملحوظ من مقدار الضرر الحاصل فيجعل التعويض غير كامال بســبب عــدم‬
‫تنفيذ االمر الذي نفهم منه انه تخفيف للمسؤولية وقد يكــون بالتشــديدـ في المســؤولية اذ كــان المتفــق‬
‫(‪)2‬‬
‫عليه يزيد عن الضرر المتوقعـ حصوله‪.‬‬
‫ويعرفـ بأنه "التعويض الذي يقوم بتقديره المتعاقــدان مقــدما بــدال من تركــه للقاضــي ‪,‬والــذي‬
‫يستحقه الدائن اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه او يتفقان على مقدار التعويض في حالة تأخر المــدين‬
‫(‪)3‬‬
‫عن تنفيذ التزامه "‬
‫ويتبين من خالل هذا التعريف ان التعويض االتفاقي هو تعويض يقوم االطرافـ باالتفــاق على‬
‫تحديد قيمته في حال لم يتم تنفيذ االلتزام كليا او جزئيا او التــأخير في تنفيــذ االلــتزام دوم ان يــترك‬
‫امــر تقــدير ذلــك التعــويض للقضــاء وان الهــدف من هــذا االتفــاق وحســب رأي البــاحث من اجــل‬
‫التخفيف من مسؤولية المدين وجعل التعويض غير كامال ‪.‬‬
‫وقدـ نظم القانون المــدني العـراقيـ رقم‪ 40‬لســنة ‪ 1951‬احكــام هــذا االتفــاق بــالنص عليــه في‬
‫الفقــرة االولى من المــادة ‪ 170‬حيث نصــت على ((يجــوز للمتعاقــدين ان يحــددا مقــدما مقــدار‬
‫التعـــويض بـــالنص عليـــه في العقـــد او في اي اتفـــاق الحـــق ويـــراعى في ذلـــك احكـــام المـــواد‬
‫(‪)4‬‬
‫‪.))168,256,257,258‬‬
‫فنالحظـ ان النص اعطى للمتعاقدين الحرية في ادراج شرط في العقد يحددا فيه قيمة التعويض‬
‫المستحق اذا ما حصل هناك اخالل في االلتزام وهذا ما يؤكد على اعطاء حريــة كبــيرة للمتعاقــدين‬
‫باالتفاق على تعويض يناسب االطراف‪.‬‬
‫‪ ) 1‬زكي الدين شعبان ‪ ,‬الشرط الجزائي في الشريعة والقانون‪ ،‬مقال منشورفي مجلة الحقوق والشريعة الكويتية‪،‬‬
‫‪, 1977‬ص‪.127-126‬‬
‫‪ ) 2‬اسامه الحمودي ‪,‬الشرط الجزائي وسلطة القاضي في تعديلهـ (دراسة مقارنة في الفقه االسالمي والقانون )‪,‬ط‬
‫‪, 1‬مطبعة الزراعي‪ ,‬دمشق ‪,‬ص‪.56‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪,‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ‪,‬نظرية االلتزام بوجه عام ‪,‬آثار‬
‫االلتزام ‪,‬دار النهضة العربية ‪,‬القاهرة ‪,‬ج‪,2‬ص‪.851‬‬
‫‪ ) 4‬نص عليه القانون المدني المصري في المادة ‪,223‬‬
‫ونص القانون المدني الفرنسي في المادة ‪.226‬‬

‫‪20‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ويرىـ الباحث ان التعويض االتفاقي هو تعويض يقدره المتعاقدان جزافا عن الضررـ المتوقــع‬
‫حدوثه نتيجة عدم تنفيذ هذا االلتزام او التأخر في تنفيذه ومما يجعل التعويض غير كامال كــون انــه‬
‫من غير المتوقع ان يجعل التعويض كامال قبل وقوعـ الضرر فغالبا ما يكــون غــير كــامال كــون ان‬
‫قيمته ال تساويـ الضرر‪ ,‬ولما كان االصل في هذا االتفاق هو ســيادة مبــدأ ســلطان االرادة وبالتــاليـ‬
‫فمن المنطق كان يقتضي عدم تمكين القاضي من تعديل قيمة التعويض المتفق عليه‪.‬‬
‫وعلى الرغم من االحترام لمبدأ سلطان االرادة اال ان ذلك ال يمنع من اعطاء ســلطه للقاضــي‬
‫بحاالت معينه بتعديل قيمة التعويض االتفاقي لتجعلــه متناســبا مــع قيمــة الضــررـ الحاصــل فــأعطى‬
‫(‪)1‬‬
‫المشرع للقاضي سلطة التدخل ان يقضي بالزيادة او النقصان‪.‬‬
‫وبما ان االرادة تتجه غالبا الى تحقيق الخير الدائم وهو غاية القــانون فالشــخص العاقــل الــذي‬
‫يتمتع بالحرية والمساواة مع شريكه ويسعى لتحقيق مصلحته وال تتجــه ارادتــه الى تحقيــق الضــرر‬
‫انما تتجه الى تحقيق العدالة التعاقدية بتقديرها للتعويض فاغلب االحيان يكون تقــدير التعــويض في‬
‫(‪)2‬‬
‫التعويض االتفاقيـ هو تعويض بجبر الضررالذي يحدث ‪.‬‬
‫على الرغم من اهمية العقود التي تحقق مصالح االطــرافـ اال ان االطــراف غــير مجــبره على‬
‫قبول جميع الشروطـ فلإلرادة الدورـ االكــبر امــا بقبــول التعــويض االتفــاقي او الــرفض ويظــل مبــدأ‬
‫سلطان االرادة هنا له الدور االكبر تحديد قيمته التعويض غــير الكامــل الن المتعاقــد بكــل االحــوال‬
‫تتجه ارادته الى تحقيق مصلحة شخصية لديه يسعى لتحقيقها فاإلرادة هنا هي وسيلة لتحقيق العدالة‬
‫التعاقدية‪ ,‬وهذا في نطاق التعويض االتفاقي‪.‬‬
‫اما االتفاق االخر هــو اتفــاق على تحديــد مــدى التعــويض بين المتعاقــدين وذلــك بــالتخفيف او‬
‫التشديد او االعفاء ومــا يهمنــا هــو حالــة التخفيــف الــتي تجعــل من التعــويض تعويضــا غــير كــامال‬
‫فالمسؤولية تكون مخففة ويصبح االعفاء من التعويض إعفاءا جزئيا فالتعويضـ الجزئي يعد صورة‬
‫من صورـ التعويض غير الكامل وان كان هذا التخفيف في االصل يخفف من المســؤولية في المــآل‬
‫النهائي اال انه ال يرد على المسؤولية مباشرة فالتعويض يتحقق اذا وجدت اركــان المســؤولية لكنــه‬
‫ليس بموجب القواعد العامة بل بموجب العقد فالتخفيفـ هنــا ينحصــر في جــزء من المســؤولية فهي‬
‫حالة اعفاء جزئي ‪ ,‬فيطالب المدين بتعويض يكون اقل من المنصوص عليه في القواعد العامة ‪.‬‬
‫وان اعفــاء المــدين بإعفــاءا جزئيــا من المســؤولية هي صــورة من صــور تعــديل المســؤولية‬
‫العقدية ويجوز ال طرافـ العقــد االتفــاق على االعفــاء او الحــد من المســؤولية او الحــد منهــا ‪ ,‬وقــد‬

‫) د‪ .‬سعد نبيل ابراهيم ‪ ,‬احكام االلتزام ‪,‬دار الجامعة العربية للنشر ‪ ,‬االسكندرية‪,‬ص‪. 75‬‬ ‫‪1‬‬

‫) د‪ .‬سليمان مرقص ‪,‬مرجع سابق ‪,‬ص‪.99‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪21‬‬
 ‫المقدمة‬
‫يقصد بتعديل احكام المسؤولية هنا تعديل احكامها الناشئة عن االخالل بالعقد بتنظيمـ اثار المسؤولية‬
‫على غير الوجه الذي نظمت فيهــا‪ .‬حيث يمكن ان يرفــع المســؤولية من المــدين فيمنــع من تــرتيب‬
‫اثارها في ذمته رغم توفر جميع عناصر المسـؤولية العقديـة بشـرط ان ال يلـتزم اال بـدفع تعـويض‬
‫جزئي ‪ .‬حيث ان بما ان القــانون اجــاز االعفــاء الكامــل حســب نص المــادة( ‪ )259/2‬من القــانون‬
‫(‪)1‬‬
‫المدني العراقي رقم ‪ 40‬لسنة ‪ 1951‬فأنه يجوزـ االعفاء في جزء من هذه المسؤولية‪.‬‬
‫وقدـ يتم االتفاق بين المتعاقدين على انقاص االلتزام من خالل التفريق بين عناصــر التعــويض‬
‫(الخسارة الالحقة والكسب الفائت ) فقد يتم االتفاق على تعويض احــد هــذه العناصــر دون االخـرى‬
‫فيعوض عن الخسارة الالحقة تاركا الكسب الفـائت ‪,‬وهــذا ممــا يجعــل التعــويض غــير كامـل كونـه‬
‫راعى احد العناصرـ دون االخرى لو راعى جميع العناصر ال صبح التعويض تعويضاـ كامال‪.‬‬
‫ويرىـ الباحث من خالل ما تقدم ان مبدأ سلطان االرادة يصح ان يكون معيارا للتعويض غير‬
‫الكامل في نطاق المسؤولية العقدية ‪,‬ان هذا النظام جعل من المسؤولية العقدية في اطــار مخفــف او‬
‫في حدود نسبة معينة من الضرر‪.‬اذـ فلوال هذه االتفاقيات وجعل التعويض اتفاقيا غير كــامال لنهض‬
‫التعويض القانونيـ اي التقدير القانوني للتعويض فيتم تقــدير التعــويض في الحــدود الموضــوعة من‬
‫قبل المشرع وليس إلرادة االطرافـ اي دخل فيقوم المشرع بوضع حد اقصى ال يمكن ان يتجــاوزه‬
‫التعويض الذي يستحقه المتضررـ ‪.‬ولو كان الضررـ الذي اصابه يفــوق المبلــغ المحــدد فيأخــذ بمبــدأ‬
‫التعويض الكامل‪ .‬على العكس كما ذكرنا بالتعويض الذي تكون فيه إلرادة االطرافـ يدا في وضعه‬
‫فيكون تعويضا غير كمال ولكنه مستندا الى العدالة ‪.‬‬
‫مما يستنتج البــاحث ان معيــار التعــويض غــير الكامــل في نطــاق المســؤولية العقديــة نتج عن‬
‫ارادة المتعاقدين وبالتالي فيستندـ الى مبدأ سلطان االرادة اذ لــوال هــذه االرادة وهــذا االتفــاق ألخــذنا‬
‫بمبدأ التعويض الكامل لجبر تمام الضرر‪.‬‬
‫الفرع الثاني‬
‫معيار التعويض غير الكامل الناشئ عن المسؤولية التقصيرية‬
‫ان القضاء بما يملكه من سلطة تقديرية شبه مطلقة في تقدير التعويض فيتجــه الى جــبر تمــام‬
‫الضرر بتعويض غير كامل دون التقيد بمبدأ التعويض الكامــل ويكـون ذلــك باتبــاع معــايير معينــة‬
‫كمــا في حالــة الــدفاع الشــرعي او قــد يكــون ارتكب ضــرراـ للغــير ليتفــادى ضــررا اكــبر كحالــة‬
‫الضــرورة او االعتــداد بــثروة الطــرفينـ فعلى الــرغم من كونهــا ظــروفـ شخصــية اال انهــا الواقــع‬
‫‪ ) 1‬وكذلك نص المادة(‪)217/2‬مدني مصر ‪ ,‬ونص المادة (‪)1152‬من القانون المدني الفرنسي ‪.‬‬
‫ينظر اليه‪ :‬د‪ .‬محمود جمال الدين زكي ‪ ,‬مرجع سابق ‪,‬ص‪.181‬‬

‫‪22‬‬
 ‫المقدمة‬
‫العملي يشير الى االعتداد بها في تقدير التعويض في حال تحقق المسؤولية التقصيرية فكلهــا تعتــبر‬
‫معايير لتقدير التعويض غير الكامل ويأخذ بها استنادا الى مقتضيات العدالة‪.‬‬
‫اذ اجتهد الفقه في استخالص عدة معايير لفرض التعويض غير الكامل وكما يلي‪:‬‬
‫اوال‪ :‬معيار التعويض غير الكامل عن الضرر الناشئ عن حالة الدفاع الشرعي‪:‬‬
‫في حالة الدفاع الشرعي عندما يحل خطر يهدد النفس او المال فال بــد لإلنســان ان يتحــرك‬
‫من اجل ان يوقفـ هذا الخطر على ان ال يتجاوز في دفاعــه القــدر الضــروري واال اصــبح ملزمــا‬
‫بتعويض تراعى فيه مقتضيات العدالة فأن تجــاوزـ حالــة الــدفاع الشــرعي فمن شــانه ان يخفــف من‬
‫مسؤولية محدث الضــرر‪ .‬وقـدـ وجــد هــذا الكالم ســنده في نص المــادة (‪ )212‬من القــانون المــدني‬
‫العراقي اذ ان محدث الضرر والمتضرر وجدا نفسهما في ظرف البد معه ان يقع منهما فعل ضار‬
‫من اجل المحافظة عن انفســهم فال يمكن للمحكمــة بهـذه الحالـة ان تقضـي بتعـويض كامــل يرهــق‬
‫كاهل االطراف (‪.)1‬فال يلزم في هذه الحالة محدث الضرر بتعويض كامــل عن المســؤولية واعتــبر‬
‫تجاوز حالة الدفاع الشرعي ظرفاـ يستوجب ان يكون التعويض فيه غير كامال‪.‬‬
‫وقدـ اتجه بعض الفقه الى ان المعيار المعتمد في انقـاص التعـويض في حالـة الـدفاع الشـرعي‬
‫هو فكرة الخطأ المشترك‪,‬ـ اذ ان التجاوزـ في ذاته يعد خطــأ من جــانب المســؤولـ ‪,‬ولكن قابلــه خطــأ‬
‫من جانب المتعدي اي المضرورـ ولكن هذا التفسير منتقد من ناحية استغراقـ احــد الخطــأين لألخــر‬
‫(‪)2‬‬
‫وان التفسير االصلح هو عدالة التعويض‪.‬‬
‫حيث يرى الباحث ان تجاوز حالة الدفاع الشرعي ظرف يستوجب تخفيف المســؤولية بجعـل‬
‫التعويض تعويضا غير كامال وبالتالي فتعتبرـ هذه الحالة معياره لفرض هذا التعويض‬

‫ثانيا ‪ :‬معيار التعويض غير الكامل الناشئ عن الضرورة‪:‬‬

‫فقد يضطر شخصا الى الحاق ضررا بالغير من اجل ان يتفادى ضــررـ محــاط بــه او بغــيره‪.‬‬
‫والعبرة بمشروعية هذه الحالة تكمن في عدم المماثلة بين الضررين من حيث القوة والضــعفـ فهــو‬
‫بالتالي حكم استثنائيـ يضطر به الشخص للقيام بعمل غير مشروع لتفادي الخطر المحــدق بــه ‪.‬لكن‬

‫‪ ) 1‬فنصت في المادة ‪ -1 (( 212‬الضرورات تتيح المحظورات وآلكنها تقدر بقدرها ‪ -2.‬فن احدث ضررا وهو‬
‫في حالة دفاع شرعي عن نفسه اوعن غيره كان غير مسؤول على ان ال يجاوز في ذلك القدر الضروري واال‬
‫اصبح ملزما بتعويض تراعى فيه مقتضيات العدالة)) يقابلها نص المادة ‪ 216‬مدني مصري‪.‬‬
‫‪ ) 2‬محمد ابراهيم دسوقي ‪,‬تقدير التعويض بين الخطأ والضرر‪ ,‬مؤسسة الثقافة الجامعية للطبع والنشر ‪,‬‬
‫االسكندرية‪ ,‬ص‪.113‬‬

‫‪23‬‬
 ‫المقدمة‬
‫السؤال الذي يثار هل يعد المضطرـ مخطئا وتترتب عليه مسـؤولية كاملـة بـالتعويض الكامـل ام قـد‬
‫تخفف من مسؤوليته ويلزمـ بتعويض غير كامال؟‬
‫فقد وضح ذلك المشرعـ في نص المادة ‪213/2‬من القانون المدني العراقيـ وقــد نصــت على‬
‫حيث نصت المادة على " ‪....‬فمن سبب ضررا للغير وقاية لنفسه او لغيره من ضررـ محــدق يزيــد‬
‫كثيرا على الضررـ الذي سببه ال يمون ملزما اال بالتعويض الــذي تــراه المحكمــة مناســبا "‪)1(.‬وهــذا‬
‫يعني ان المشرع فضل ان يكون التعويض غير كامل في حال قيام حالة الضرورة ‪ ,‬اذ ان المشرع‬
‫ان يلزم المضطرـ بالتعويض الــذي تــراه المحكمــة مناســبا ‪.‬فالهــدف العــام هنــا للتعــويض هــو منح‬
‫ترضية مناسبة وتكون بحسب تقدير القاضي او مقابل يسمح بجــبر هــذا الضــرر وبطريقــة مناســبة‬
‫حسب ظرف المتضررـ والمسؤولـ عن الضرر لكون تقدير التعويض من سطات المحكمة التقديرية‬
‫(‪)2‬‬
‫‪ .‬فشخصية التعويض هنا من شأنها االنتقال من التعويض الكامل الى التعويض غير الكامل‪.‬‬
‫وبالتاليـ فالمسؤولية تكون مخففة حيث لن لم يبلغ الخطر الحــد الــذي يجعــل من المســؤولية‬
‫كاملة على الرغم من وجودـ فعل التعدي حيث يعتبره ظرف معين يؤثر في ارادتــه لــذا يتم الزامــه‬
‫(‪)3‬‬
‫بالتعويض الذي تراه المحكمة مناسباـ وبالتاليـ فيكون مقدار التعويض اقل من مقداره االصلي‪.‬‬
‫ويرىـ الباحث ان عبارة (مناسبا) التي ذكرها المشرع العراقي تشير اي ضرورة تأييد فكرة‬
‫التناسب بين التعويض والضرر وان التناسب المقصود به هنا هو غير عن التعادل او التساوي بين‬
‫التعويض والضرر‪ .‬وبالتاليـ فيمكن ان نعتبر ان حالة الضرورة تعتبر معيار من معايير التعــويض‬
‫غير الكامل حيث االخذ بها يجعل من التعويض المستحق اقل من المقدار االصلي ‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬معيار التعويض غير الكامل استنادا الى المركز المالي‬

‫على الرغم من ان المبــدأ التقليــدي يقضــي بـأن وظيفـة التعـويض هي جــبر الضــرر وليس‬
‫عقاب المسؤول وبالتاليـ فال يعنينا ان يكون ان يكون المســؤولـ او المضــرورـ ثريــا او فقــيرا او ان‬
‫يؤدي التعويض الى انهيار المسؤول ‪ ,‬او يكون غير ذي اثر عليه او يكون قليل القيمة بالنســبة الى‬
‫ثراء المضرور‪.‬‬

‫‪ ) 1‬تقابلها في ذلك نص المادة ‪ 186‬مدني مصري‪.‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬ابراهيم المشاهدي ‪ ,‬تطور اتجاهات القضاء العراقي حول التعويض االدبي ‪,‬قسم الدراسات القانونية ‪,‬مجلة‬
‫فصلية‪ ,‬بيت الحكمة ‪ ,‬بغداد ‪,‬العددـ االول ‪ ,‬السنة الثالثة ‪,2001 ,‬ص‪.84‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬عبد المنعم فرج الصدة ‪ ,‬مصادر االلتزام ‪ ,‬دار النهضة العربية للنشر والتوزيع‬
‫‪ , 1998 ,‬ص‪.512‬‬

‫‪24‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اال ان الواقع العملي يشير الى ان القضاة يعتدون بالمركز المــالي للطــرفين ولــو كــان ضــمنا‬
‫دون ان يصرحون ذلك عند تقدير التعويض باعتبـار ان هـذه المسـالة تحكيميـة تخضـع لتقـديرهمـ ‪.‬‬
‫وخاصة فيما يتعلق بتعويض الضرر االدبي حيث ال يتقيد القاضي بمعاييرـ مالية ‪ ,‬وحيث ان االمر‬
‫(‪)1‬‬
‫ال يتعلق بضرر مالي يقبل التقييم‪.‬‬
‫وان التأثر بالمركز المالي للمضرور والمسؤولـ عند تقدير التعويض يلقى سندا تشريعا في‬
‫المادة ‪ 191/3‬في القانون المدني العراقيـ(‪ )2‬والتي تشير الى مراعاة مركز الخصومـ وان المقصود‬
‫هنا هو مركزهمـ االقتصاديـ حيث وضع المشرع العراقي على عاتق عديم التمييز مسؤولية مخففــة‬
‫ال نه الزم المحكمة بمراعاة مراكز الخصومـ والمقصـود بـذلك حالـة المسـؤولـ عن الضـرر الماليـة‬
‫لكونه غير مميز جدير بالرعاية والحماية حيث البــد من اخــذ الوضــع المــالي بنظــر االعتبــار عنــد‬
‫(‪)3‬‬
‫تقدير التعويض‪.‬‬
‫اذ يالحظ ان اغلب التشريعات سمحت نصوصهاـ للمحــاكم ان تأخــذ بنظــر االعتبــار ظــروف‬
‫لمسؤول المالية لدى تقديرها للتعويض عن الضرر الذي يقع ‪,‬ممــا يــدل على ان نظــرة التشــريعات‬
‫اتجهت الى اقرارـ الحكم بتعويض غير كامل ‪ ,‬كذلك فعل القضاء من الناحية العلمية فيتــأثر القضــاة‬
‫ببعض الظروفـ الخاصة بالمسؤولـ ويعمدون الى تقليل التعويض اذا كــان غــير قــادرـ ماليــا وان لم‬
‫يشر الى ذلك في الحكم بصورة صريحة وقد يمنحون المسؤول مهلة طويلة لسداد التعويض ‪ ,‬وقــد‬
‫اوجبت بعض القوانين العربيــة و االجنبيــة على المحــاكم ان تأخــذ بنظـرـ االعتبــار في تقــدير حالــة‬
‫(‪)4‬‬
‫المسؤول المالية‪.‬‬
‫رابعا‪ :‬معيار التعويض غير الكامل استنادا الى جسامة الخطأ‬
‫الى جانب المعايير السابقة التي ذكرناها والتي تعتمد لتقدير قيمة التعويض غير كامل نالحظ‬
‫اهمية وجود هذا المعيار لتقدير هذا التعـويض حيث ان القضــاء يأخــذ في االعتبـار بســاطة الخطــأ‬
‫كمعيار لتخفيف التعويض وقد وجــد هــذا المعيــار اساســه في اغلب التشــريعات على الــرغم من ان‬
‫الفقه التقليدي ينكر على القضاء هذا المســلك لمــا يــرى من تخفيــف للتعــويض بســبب عــدم جســامة‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني ‪ ،‬مصادر االلتزام ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‬
‫‪1098‬‬

‫‪ ) 2‬والتي نصت على (عند تقدير التعويض العادل عن الضرر البد للمحكمة ان تراعي في ذلك مركز‬
‫الخصوم)كذلك يقابلها نص المشرع في القانون المدني المصري في المادة ‪.164‬‬
‫‪ ) 3‬منير القاضي ‪,‬ملتقي البحري ‪ ,‬الشرح الموجز للقانون المدني العراقي ‪ ,‬المجلد االول‪ ,‬نظرية االلتزام‬
‫العامة ‪,‬مطبعة العاني ‪ ,‬بغدادـ ‪ ,1952 ,‬ص‪.234‬‬
‫‪ ) 4‬د ‪ .‬سعدون العامري ‪ ،‬تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.177‬‬

‫‪25‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الخطأ من تكريم للمسؤولـ على حساب المضرورـ الذي يحرم من جزء من التعـويض وذلــك لســبب‬
‫(‪)1‬‬
‫ال يد له فيه ‪.‬‬
‫ومن التشريعاتـ التي اكدت بصورة واضحة على االخذ بهذا المعيــار لتقــدير التعــويض غــير‬
‫الكامل هو القانون المدني المصريـ في المادة ‪170‬فكان له دور بارز باألخــذ بــالظروف المالبســة‬
‫(‪)2‬‬
‫وجسامة الخطأ في نصوصه‪.‬‬
‫اما المشرع العراقي فلم يرد بها نص صريح او ضمني يشير الى اعتبار عدم جســامة الخطــأ‬
‫معيارا لتقدير التعويض غير الكامــل ‪ ,‬ولكن من خالل قـرارات لمحكمــة التميـيزـ نالحــظ ان مقــدار‬
‫التعويض يجب ان يالئم مع خطأ المسؤولـ غير المقصود فقضت بحكم لهــا " ‪.......‬محكمــة جــزاء‬
‫الكرخ لم تحدد في حكمها نصيب كل من المحكوم عليه بالتعويض لذا يكون كل من المــيز وشــركة‬
‫(‪)3‬‬
‫التامين الوطنية مسؤوال عن ربع التعويض المحكومـ له "‬
‫اما بالنسبة لموقف القضاء الفرنسي فأن هذا القضاء متمثال بمحكمة النقض الفرنسية قد‬
‫رفض االعتداد بجسامة خطأ المسؤول عند تقــدير التعــويض وربطتـ مقــدار التعــويض تبعــا لقيمــة‬
‫الضرر الواقع فعال دون ان تعتد بجسامة خطأ المسؤولـ وكان ذلك واضح فيما قضــت بــه في حكم‬
‫لهـا انـه( يجب احتسـاب التعـويض الالزم لتغطيـة الضـرر الحاصـل تبعـا لقيمـة هـذا الضـرر دون‬
‫ان تؤثرـ جسامة الخطأ على مبلغ التعــويض المــذكور)(‪ ، )4‬وبحكم اخــر لهــا قضــت بــان(التعــويض‬
‫(‪)5‬‬
‫يشمل الضررـ كله وانه ال مجال للتحدث عن الخطأ الخفيف او المسؤولية المخففة او المشددة)‬
‫وبهذا يتبين لنا ان محكمة النقض ترفض بشكل قــاطع االخــذ بجســامة خطــأ المســؤول ولكن‬
‫على الرغم من اصرار محكمة النقض الفرنسية على ان التعويض يجب ان يرتبــط بمــدى الضــرر‬
‫وحده دون اعتبار لجسامة الخطأ فــأن القضــاء الفرنســي اســتمر على مســلكه لكن بصــورة ضــمنية‬
‫ومستمرة حتى اصبح ذلك اتجاها قضائيا ثابتا لكن دون ان ينطقـ بذلك صراحة‪.‬‬
‫اذ اثبتت الدراسات في فرنساـ ذلك بمقارنة مبالغ التعويض الــذي يحكم بـه القضــاء الفرنســي‬
‫في احوال الخطأ اليسير مع مبالغ التعويض في احوال العمد او الخطأ الجسيم حيث اتضــح ان تلــك‬
‫المبالغ اكبر في الحالة الثانية منها في الحالــة االولى ويــبرر ذلــك بــالقول ان القاضــي انســان وليس‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سليمان مرقص ‪ ،‬الوافي في شرح القانون المدني ‪ ،‬أحكام االلتزام ‪،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.175‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد الحي حجازي‪ ,‬النظرية العامة لاللتزام ‪,‬الجزء الثاني ‪ ,1958 ,‬ص‪. 68‬‬
‫‪ ) 3‬رقم القرار ‪ /‬االدارية ‪1983-82/‬بتاريخ ‪ ,26/2/1983‬منشور في مجلة القضاء‪ ,‬في العدد (االول ‪,‬الثاني ‪,‬‬
‫الثالث ‪ ,‬الرابع)‪ ,‬سنة ‪ ,1983‬ص‪.396‬‬
‫‪ ) 4‬حكم محكمة النقض الفرنسية‪ ,‬نقض مدنية ‪,2/8/1964‬منشور في الدالوز ‪,‬المرجع السابق ص‪.1368‬‬
‫‪ ) 5‬اشار الى هذا الحكم‪ :‬د‪ .‬حسن علي الذنون ‪,‬المبسوط في المسؤولية المدنيةـ ‪,‬الجزء االول ‪,‬شركة التايمس‬
‫للطباعة والنشر‪ ,‬بغدادـ ‪,‬العراق ‪,1991‬ص‪.300‬‬

‫‪26‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ماكنة فهو يتأثر بما يتأثر به غيره من الناس وعلى ذلك فكما ان الناس ينفرون من تعمــد االضــرار‬
‫بالغير او ارتكاب اضرار جسيمة تلحق بغيرهم االلم والضر وكذلك يتأثر القاضــي بهــذه الظــروف‬
‫خصيصا عندما يكون القاضي الجزائيـ هو نفس القاضــي الــذي نظــر التعــويض الملحــق بالــدعوى‬
‫الجزائية لذا انه ليس من السهل ان يتغاضىـ عن جسامة الخطأ عند تقديره للتعــويض غــير الكامــل‪.‬‬
‫(‪)1‬‬

‫وقــد وجــد هــذا االتجــاه اساســه لــدى الفقهــاء فقــد دعــا الفقيــه االلمــاني ‪ Saltillo's‬ان تقــدير‬
‫التعويض انما يقاس بمقدار انصراف نية الفاعل الى احداث الضررـ الواقع بالفعل وانه يتحتم لذلك‬
‫ان يختلف مقدار هذا التعويض بــاختالفـ الخطــأ الــذي صــدر هــل كــان عمــدا ام غشــا ام اهمــاال ام‬
‫‪)2(.‬‬
‫مجرد اهمال‬
‫ويضح لدينا ان القضــاء الفرنســي يــدعو الى زيــادة مبلــغ التعــويض كلمــا كــان خطــأ محــدث‬
‫الضرر جسيما وانه يدعو الى انقاص هذا التعويض ان كان الضــرر يســيرا فمن غــير المعقــول ان‬
‫عدم الحكم على مرتكب الخطأ اليسير بتعويض عن كــل الضــرر عنــدما يكــون هــذا الضــرر مهمــا‬
‫وكبيرا جدا‪ .‬ويرىـ الباحث ان القضــاء العــراقي والمصـري حســنا فعــل عنــدما عــد جســامة الخطــأ‬
‫معيار من معاييرـ فرض التعويض غير الكامل ولو كان ذلك ضــمنا كــون الخطــأ لــه الــدور االكــبر‬
‫بتقدير قيمته فمن غير المعقول ان يحكم بالتعويض الكامل في هذه الحالة‪.‬‬
‫ونستخلص ان الواقع العملي يلزم المحــاكم بــأن تقيم لهــذه الظــروفـ المالبســة جميعهــا (حالــة‬
‫الدفاع الشرعي ‪ ,‬حالة الضرورة ‪ ,‬االعتداد بثروة الطرفين ‪,‬عدم جسامة الخطــأ) وزنــا عنــد تقــدير‬
‫التعويض والن القاضي انسان ال يستطيع ان يتجرد من المشاعر ويحكم بتعويض كامــل ‪.‬فيجب ان‬
‫نطبق مبدأ جبر الضرر وليس االخذ بنظامـ التعويض الكامل والتعسف بفرض هذا الحق‪.‬‬
‫ويرىـ الباحث من خالل ما سبق ان المعايير التي ذكرنا جميعا تنــدرج تحت معيــارـ اعم وهــو‬
‫الظروفـ المالبسة وصــوال الى العدالــة في التعــويض ‪ ,‬اذ ان الظــروفـ الســابقة كلهــا وعلى القــدر‬
‫الذي حاولنا به ذكرها فأننـاـ ال نسـتطيع احصــاءها جميعــا فهي تـأتي على سـبيل المثـال ال الحصـر‬
‫وحيث ان هذه الظروف كلها تندرج تحت تعبيرـ الظروف المالبسة وهذه الظــروف تضــم المعــايير‬
‫التي ذكرناهاـ فالتعويض غير الكامل هو تعويض تراعى فيه المحكمة كافة الظروفـ المالبسة الــتي‬
‫تحيط بالمضرورـ والمسؤولـ معا فتعتبرـ هذه الظروف المالبسة وما تتضمنه هي المعيار للتعــويض‬
‫غير الكامل فقد يقضي بتعويض نسبي بترضية تالئم الضرر وليس لمحو هذا الضــررـ بالكامــل فال‬

‫) د‪ .‬عدنان السرحان ‪,‬د‪.‬ـ نوري حمد خاطر ‪,‬مصدر سابق ص‪.484‬‬ ‫‪1‬‬

‫) د‪ .‬حسن علي الذنون ‪,‬مصدر سابق ‪,‬ص‪.300‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪27‬‬
 ‫المقدمة‬
‫يهدف هذا التعويض الى العقوبة بل مهمته رضائية ألنه يجعل االطـرافـ راضـية بأقـل مقـدار من‬
‫التعويض الكامل‪.‬‬

‫المبحث الثاني‬
‫تمييز التعويض غير الكامل عما يشتبهـ به من اوضاع قانونيةـ اخرى‬
‫يشترك مفهوم التعويض غير الكامل مع بعض االوضاعـ القانونية القانونية ممــا قــد يجعــل‬
‫البعض يساوون بينه وبين هذه االوضاع وان هذه االوضاع قد تكون ضمن ما نص عليهــا القــانون‬
‫المدني وبعضها مما وجد في القوانين الخاصة ففي اطار القانون المدني‪ ,‬توجــد نظم من التعــويض‬
‫التي تتشابه مع التعويض غير الكامل البد من التمييز بينها ‪ ,‬ومنها التعويض عن الضــرر المتغــير‬
‫فالتعويض هنا يكون عن ضرر متغـير وليس ثابتـا في مقـداره فيكـون عرضـه للزيـادة والنقصـان‬
‫مما فتارة يكون ناقصاـ فيشابه التعويض الكامل وتارة اخرى يكـون تعويضـاـ كـامال فيكـون عنصـر‬
‫الزمن هو الذي له الدور االكبر في جعله تعويضا كــامال ام ناقصــا لــذا البــد من توضــيح المــيزات‬
‫فيما بينهما‪.‬‬
‫اما فيما يتعلق بتمييز التعــويض غــير الكامــل عن التعــويض في نظريــة الظــروف الطارئــة‬
‫حيث ان هناك ظروفـ لم تكن متوقعه اثناء التعاقـد تــؤدي الى تعــويض المتعاقــد الى خســارة ماليــة‬
‫فادحة وغير طبيعيـة في حـال اسـتمراره في التنفيـذ بظـل هـذه الظـروف االمـر الـذي يـوجب على‬
‫القضاء اقرار حق للمتعاقد في التعويض عن جزء من هذه الخســائر الــتي لحقتــه فتعويضــه يكــون‬
‫جزئيا وليس كامال وهذه ما يستوجب التمييز و بينه وبين التعويض غير الكامل‪.‬‬
‫اما في نطــاق القــوانين الخاصــة فقــد اشـارت بعض هــذه القــوانين ومنهـاـ قــانون االسـتمالك‬
‫وقانون العمل الى نــوع من التعــويض يتم تقــديره في الحــدود الموضــوعة من قبــل المشــرع فيقــوم‬
‫بوضع حد اقصىـ لتقدير التعويض ال يمكن ان تجاوزه التعويض وان هذا التعــويض ينقص مقــداره‬
‫عن التعويض الكامل للشـخص ‪,‬فاالسـتمالكـ يكـون امــا اســتمالك كليـا وهــذا ال يهمنـا كونـه يعطى‬
‫تعويضا كامال اما االستمالك الجزئي هو ما يهمنــا من هــذا الموضــوعـ كــون التعــويض فيــه يكــون‬
‫جزئيا وغير كامال مما يشابه التعويض غير الكامل في الكثير من المواضع ‪ .‬لذا يسـتوجبـ التميـيز‬
‫بينه وبين التعويض غير الكامل‪ .‬اما قانون العمل والذي يكون تعويضه قــد يخــرج بعض االحيــان‬

‫‪28‬‬
 ‫المقدمة‬
‫من القواعد العامة فلم يرتبط بمقدار الضرر أي انه تعويض يقدر مســبقا على اســاس العجــز ســواء‬
‫كان ناتجا عن خطأ صاحب العمل او العامل وسواء كان الخطــأ عمــدي او غــير مقصــود وبالتــالي‬
‫فهو تعويض ال يرقى الى مستوىـ التعويض الكامل مما قد يشابه التعويض غـير الكامــل في الكثـير‬
‫من المواضعـ لذا البد من التمييز بينهما لفك هذا التشابه الذي يواجه القارئ‪.‬‬
‫لذا سنقسم هذا المبحث الى مطلبين يتضمن المطلب االول تمييز التعويض غير الكامل عن اوضاعـ‬
‫نص عليهــا القــانون المــدني وفي المطلب الثــاني نتكلم عن تميــيز التعــويض غــير الكامــل عن‬
‫االوضاع القانونية في القوانين االخرى‪.‬‬
‫المطلب االول‬
‫تمييزـ التعويض غير الكامل عن اوضاع نص عليها القانون المدني‬
‫ان ما يتصـفـ بــه التعـويض غـير الكامــل من هـذه الخصـائص تجعلــه يشـتبه مــع اوضـاعـ‬
‫قانونية ايضا نص فيها المشــرع على االخــذ بهــا‪ ,‬لــذا البــد من التميــيز بينهــا وبين التعــويض غــير‬
‫الكامــل ومنهــا التعــويض عن الضــرر المتغــير وهــو تعــويض يتمــيز بانعــدام االســتقرار ومقــدار‬
‫تعويضه غير ثابت مما قد ينقص عن التعويض الكامل ‪,‬فالبد من التمييزـ بينه وبين التعويض غــير‬
‫الكامل وبيان اوجه الشبه واوجه االختالف بين التعويضين‪.‬‬
‫وقد يتشابه كذلك مع التعويض في نظرية الظروف الطارئة والتي تقضي بتخفيف التعــويض‬
‫على المدين حال تحقق المسؤولية العقدية والتي تجيز تعديل العقد اذا طرأ ظرفـ طــارئ الن تنفيــذ‬
‫االلتزام بهذه الحالة يصبح مرهقا‪ ,‬فال تستطيع اثقال كاهل المدين واجباره على تنفيذ التزامه الوارد‬
‫في العقد بل يتم انتقاصه للحد الذي يجعل هذا التعويض قادرـ على اعادة التوازن الذي اختل‪.‬‬
‫عليه نقسم هذا المطلب على فرعين نتناول في الفرع االول تمييز التعويض غير الكامــل عن‬
‫التعويض عن الضرر المتغير اما في الفرع الثاني سنتناول فيــه تميــيز التعــويض غــير الكامــل عن‬
‫التعويض في نظرية الظرف الطارئة‬
‫الفرع االول‬
‫تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في الضرر المتغير‬
‫من االمور التي تثار عند البحث عن الضــرر المتغــير هي مســالة التعــويض عنــه خاصــة‬
‫بالنسبة الى التغيرات التي لم تكن متوقعة وقت الحكم ألنها لو كانت متوقعــة لــوجب على القاضــي‬

‫‪29‬‬
 ‫المقدمة‬
‫االعتداد بها في تقديره للتعويض‪ ,‬اذ يفرض القضاء بداية كنوع من الترضــية التصــل الى مســتوىـ‬
‫(‪)1‬‬
‫التعويض الكامل‪.‬‬
‫فيقصد بالضررـ المتغير هو الضرر الذي ال يحتفظ بذاتيته وقيمته اذ يكون عرضــه للزيــادة‬
‫والنقصان بعد وقوعه وبذلك فأن فكرة الضرر المتغير تتخذ احدى الصورتين‪:‬‬
‫الصورة االولى ‪ :‬قد يطرأ ضرر يغير في العناصر المكونة فيختلف بالزيادة او النقصان عمـا كـان‬
‫عليه وقت وقوعه ‪ ,‬اي انه تغيير بمقدار الضرر على سبيل المثال ان يتعرض منزل لحريق يؤدي‬
‫الى تلف اثاثه فقط وثم بعد مدة من الزمن انهدم جزء من الدار والســبب بــذلك كــان الحريـقـ الــذي‬
‫كان نتيجته تلف جدران هذا الدار فأن هذا التغيير هو تغيير بمقدار الضرر (‪.)2‬‬
‫الصورة الثانية‪ :‬اال يتغير الضرر ذاته فيظل يحتفظ بعناصـره المتكونـة منهـا كمـا لـو كـان‬
‫قبل وقوعه دون ان يتفاقم او يزيد ولكن التغيير يطرأ على قيمتــه معــبرا عن ذلــك بــالنقود فتختلــف‬
‫القيمة النقدية ارتفاعا وانخفاضاـ عما لو كانت عليه قبل وقوعه ويكون ذلــك امــا بســبب تغــير القــوة‬
‫الشرائية للنقود نتيجة لظروفـ اقتصادية كما لو ادى حريــق الى اتالف محصــول القمح وبعــد عــدة‬
‫اشهر من حادث الحريق ارتفع سعر القمح عما كان عليه وقت الحريق ويوصفـ التغــير هنــا بانــه‬
‫تغيير في قيمة الضرر (‪.)3‬‬
‫فالتغييرـ في الضررـ يحصل خالل المدة المحصورة بين وقوعـ الفعل المؤدي ورفــع دعــوى‬
‫للمطالبة بتعويض عنه او خالل مدة زمنية محصورة بين رفع الــدعوى وصــدور الحكم او خالل‬
‫الفترة الممتدة بعد صدورـ الحكم لحين اكتسـابه درجـة البتـات بـل قـد يحصـل التغيـيرـ بعـد اكتسـاب‬
‫(‪)4‬‬
‫الحكم درجة البتات ايضا‪.‬‬
‫فلو كان الضرر ماليا على سبيل المثال فقد يتغير قيمة المال اذ ان قيمته وقت وقوع الفعل‬
‫غيرها وقت صدور الحكم وان كان الضرر معنويا فأن المتضررـ وحــتىـ بعــد تعويضــه قــد يحس‬
‫بشعور االلم اما ان كان الضرر جسديا فان احتماالت التغير اكثر شيوعا لكونه ضررـ يمس سالمة‬
‫جسد انسان فاذ تعرض شخص ما لحادث سيارة وبخطــأ ســائقها وتســبب لــه بكســر بيــده وفيـ وقت‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سليمان مرقص ‪,‬المسؤولية المدنية في تقنيات البالد العربية ‪,‬القسم االول ‪,‬معهدـ البحوث والدراسات‬
‫العربية ‪,‬دار ابن االثير ‪ ,1971,‬ص‪.130‬‬
‫‪ )2‬د‪ .‬حسن علي الذنون ‪ ,‬مرجع سابق ‪,‬ص‪.314‬‬
‫‪ ) 3‬محمد احمد عابدين ‪ ,‬التعويض بين الضرر المادي واالدبي للموروث ‪,‬دار الفكر الجامعي ‪,‬االسكندرية ‪,‬‬
‫‪,1997‬ص‪.103‬‬
‫‪ ) 4‬سعدون العامري ‪,‬تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية ‪,‬مركز البحوث القانونية ‪,‬بغدادـ ‪, 1981,‬ص‪207‬‬
‫‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المطالبة بالتعويض تطورت هذه االصابة فأصــبحتـ عاهــة مســتديمة فهــذه التغيــيرات تؤخــذ بعين‬
‫(‪)1‬‬
‫االعتبار عند تقدير التعويض‬
‫وان هذا التغير في الضـرر المقصـود بـه هنـا ال يشـمل حالـة التفـاقم فقـط بـل يشـمل حالـة‬
‫التناقص ايضا فالعامل الذي تؤدي اصابته الى كف بصره يحكم له بتعويض ثم استرد قــوة البص ـرـ‬
‫كال او جزءا ف فهل يمكن للمسؤولـ بهذه الحالة ان يطالب بــالتعويض غــير الكامــل اي ينقص من‬
‫(‪)2‬‬
‫مقدار التعويض الذي حكم به ام ال؟‬
‫وقد عرف الضرر المتغير على انه ((كــل ضــرر غــير مســتقر بنتائجــه واثــاره باتجــاه معين‬
‫فيكــون عرضــه للزيــادة والنقصــان االمــر الــذي ينعكس على صــعوبة تحديــد مقــدار معين فيكــون‬
‫عرضه للزيادة او النقصان ‪,‬االمر الــذي ينعكس على صــعوبة تحديــد مقــدار التعــويض المقابــل لــه‬
‫(‪)3‬‬
‫فضال عن الوقت الذي ينبغي مراعاته عند تحديد مقدار التعويض))‬
‫وبعد بيان مفهوم الضرر المتغير ال بد وضــع الحــد الفاصــل لبيــان مــا يمــيز التعــويض غــير‬
‫الكامل عن مفهوم التعويض عن الضرر المتغير‪ ,‬فيمكن للباحث ان يتملس اوجه الشــبه واالختالف‬
‫عن طريق بيان ذاتيــة كــل منهمــا ومصــدرـ كــل منهمــا والضــوابطـ الــتي تحكم كــل منهمــا والجــزاء‬
‫المتعلق بكل منهما ‪.‬‬
‫فالتعويضـ غير الكامل يتميز بخاصية النقصــان واطلقنــا عليــه اســم التعــويض غــير الكامــل‬
‫كون ان مقداره يقل عن التعويض الكامل وينقص القاضي مقدار هذا التعويض من اجــل االنصـافـ‬
‫فتصدرـ حكم بتعويض غير كامل اما التعويض عن الضررـ المتغــير فكمــا بينــا ان ضــرره يتمــيز‬
‫بخاصية عدم الثبات او عدم االستقرار اي انه غير مستقر بنتائجــه وان هــذه الخاصــية تــرتب اثــار‬
‫تنعكس على طبيعة التعويض‪ .‬وان القاضي ملزما بأن يعتد بهذه التغييرات التي تطرأ على الضرر‬
‫منذ وقوعــه الى حين صــدور الحكم ســواء تعلقت هــذه التغــيرات بالضــرر ذاتــه ام بقيمتــه وكــذلك‬
‫(‪)4‬‬
‫ينبغي ان يقيم وزنا لهذه التغييرات التي تبدو متوقعة وقت الحكم ‪.‬‬
‫وان هذه التغيــيرات تكــون متوقعــة او غــير متوقعــة فــأن كــانت متوقعــة وقت الحكم فهي ال‬
‫تخرج عن احد هذين االمرين اولهما ‪:‬ان القاضــي على يقين ان الضــرر ســيتغير مســتقبال فيقضــي‬
‫بتعويض عما وقع فعال من الضرر مع االحتفاظ للمتضرر بالحق في اعادة النظــر فيمــا اذا ســاءت‬
‫‪ ) 1‬د ‪.‬سليمان مرقص‪ ,‬الوافي في شرح القانون المدني‪ ,‬مصدر سابق ‪ ,‬ص‪139‬‬
‫‪ ) 2‬وهذا ما سنجيب عنه عند البحث في اوجه االختالف بين التعويض غير الكامل والتعويض عن الضرر‬
‫المتغير‪.‬ـ‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬حسن حنتوش رشيد الحسناوي ‪ ,‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية‪ ,‬مرجع سابق ‪,‬ص‪10‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ ) 4‬د‪ .‬حسن الذنون ‪,‬المبسوط ‪,‬مصدر سابق ‪,‬ص‪.17‬‬

‫‪31‬‬
 ‫المقدمة‬
‫حالة المتضرر الحقا او قد يؤجل الحكم بالدعوى لحين استقرار حالة المتضــرر على ســبيل المثــال‬
‫اذا كان المصاب تحت العالج اذا غير معــروف هــل تــؤدي هــذه االصــابة الى الوفــاة ام الى عاهــة‬
‫مستديمة ام الى الشفاء ولكل ما يناسبه من تعويض ‪.‬‬
‫وثانيهماـ ‪:‬ان القاضي ليس على يقين من وقوعـ التغيير في الضررـ او مداه فالمحكمــة هنــا ال‬
‫تستطيع الحكم بالتعويض اال عن الضرر الواقع فعال ‪,‬اما عن امكانية المتضــرر بالمطالبــة بتعــديل‬
‫مقدار التعويض بعد صدور الحكم فنالحظ ان اغلب التشــريعات تشــير الى حكم واحــد وهــو جــواز‬
‫اعادة النظر في تقدير التعويض عندما يتعــذر على القاضــي عنــد نظــر الــدعوى التثبت من مقــدار‬
‫الضرر بشرط ان يحتفظ للمتضرر الحـق في طلب اعــادة النظـر بتقــدير التعـويض بـدعوى جديـدة‬
‫غير تلك الدعوى االولى وان موضوعها ما استجد من ضرر والمطالبة بالتعويض بها هو تعويض‬
‫اضافي او تكميلي(‪.)1‬‬
‫وتفســيرا لــذلك فــأن اقــرار الحــق في المطالبــة بتعــويض الحــق بــدعوى جديــدة مســتقلة عن‬
‫الــدعوى االولى يــوحي لنــا ان التعــويض االول انــه تعويضـاـ غــير كــامال ولكنــه في الــوقت نفســه‬
‫تعويضا جابرا للضرر وعادال فنعتناه بكونــه تعــويض غــير كامــل لكــون ان يلحقــه تعــويض اخــر‬
‫تكميلي او اضافيـ وهو بنفس الوقت تعويضاـ جابرا للضــرر ال نــه ليس من عــادة القضــاء ان يحكم‬
‫بتعويض غير عادل فالهدف المقصود من التعويض بشكل عام هو اعادة التوازن الذي اختل‪.‬‬
‫ونتيجة ذلك ان التعويض عن الضرر المتغــير والتعـويض غــير الكامـل يتشـابهان من حيث الحكم‬
‫االول للتعويض عن الضرر المتغير والذي نعتناه بكونه تعويضاـ غير كامــل لكــون يلحقــه تعــويض‬
‫اخر تكميلي او اضافي اذا استجد ضرر‪.‬‬
‫اما التشابه االخر في هذين النظامين هو ان القاضي في حالة الحكم بالتعويض غير الكامل قد‬
‫ال يزيل الضررـ بكامله لكنه يخفف من وطأته فالقاضيـ اذن عليه ان يحيط بكافة الظروف المتعلقــة‬
‫(‪)2‬‬
‫بالمسؤولـ والمتضرر‪.‬ـ‬
‫وبما ان التعويض غير الكامل يتسم بصفة الواقعية وان اتسامه بهذه الصفة يعني انه تعويض‬
‫يراعي الظروفـ المالبسة‪ .‬حيث ان تقدير القاضـي للتعـويض غـير الكامـل ال يمكن ان يتم بمعـزل‬
‫عن هذه الظروف وقد اكد على ذلك القانون المدني العراقي رقم ‪ 40‬لسنه ‪ 1951‬في المــادة ‪209‬‬
‫اذ نصت المادة على (‪ -1‬تعين المحكمة طريقا للتعويض تبعا للظروف ويصح ان يكون اقسـاطاـ او‬
‫ايرادا مرتبا ويجوز في هذه الحالة الزام المدين بأن يقدم تأمينا ‪.)....‬‬

‫) د‪ .‬حسن الذنون ‪ ,‬المبسوط ‪,‬مصدر سابق‪ ,‬ص‪.185‬‬ ‫‪1‬‬

‫)هذا ما سنوضحه في المبحث الثاني من الفصل الثاني‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪32‬‬
 ‫المقدمة‬
‫فالقضاء حين يتجه الى الحكم بــالتعويض غـير الكامــل يحــاول مراعــاة كافــة الظــروفـ الــتي‬
‫ترافق الضررـ وهذا ما يشابه به التعــويض عن الضــرر المتغــير فــالتعويضـ عن الضــرر المتغــير‬
‫يراعي ايضا الظروفـ المالبسة لكن هذه الظروفـ هي غير الظروفـ التي يراعيها التعويض غــير‬
‫(‪)1‬‬
‫الكامل وهذه الظروفـ هي التي تحيط بالضرر الذي وقع‪.‬‬
‫فالضرر يتأثر بتلك الظروف بحيث ان التغيير ال يحصل لوالهـا ونعتقـد ان اكـثر الظـروف‬
‫التي تساهم في احداث هذا الضررـ هي اوال ‪ :‬الحالة الصحية ‪,‬وثانيا خطأ المتضــرر ‪,‬وثالثــا تغيــير‬
‫(‪)2‬‬
‫اسعار النقد‪.‬‬
‫فالتعويضـ عن الضرر المتغير يراعي الظروف المتغيرة التي تطرأ على الضرر الذي وقــع‬
‫وهو ما يشابه التعويض غير الكامل كونه تعويضا ايضا يراعاه به الظروفـ التي تحيط بالمضرور‬
‫و المسؤولـ معا‪.‬‬
‫ومع ما اوردناه من تشابه بين نظامي التعويض اال ان هناك جملة من االختالفات منها ‪:‬‬
‫ان التعويض غي الكامــل يختلــف عن التعــويض عن الضــرر المتغــير في مســالة اعــادة النظــر في‬
‫تقدير التعويض حيث يعيد النظر تقدير التعويض عن الضررـ المتغيرـ نسبة الى التغييرات الــتي لم‬
‫تكن متوقعة وقت الحكم بــالتعويض ال نهــا لــو ان كــانت متوقعــة وقت الحكم لكــان القاضــي ملزمــا‬
‫باالعتداد بها في تقــديره للتعــويض اال اذا تعــذر عليــه تقــدير التعويضــات وقت الحكم تقــديرا كافيــا‬
‫فيجوزـ له ان يقدر تعويضاـ يساويـ الضرر المحقق على ان يحتفظ في حكمه للمضــرور بــالحق في‬
‫ان يطالب بإعادة النظر في هذا التقدير‪.‬‬
‫فقد يتفاقم هذا الضررـ بعد صدورـ الحكم بالتعويض بأن تزيد العناصر المكونة له عمــا كــانت عليــه‬
‫وقت الحكم فيصبح مبلغ التعويض غير كــاف لجــبر الضــررـ بعــد تفاقمــه فيطــالب المتضــررـ بحقــه‬
‫بإعــادة النظــر بمقــدار التعــويض وزيادتــه بــالرجوع على المســؤول لمطالبتــه بــرد مــا يقــوم بدفعــه‬
‫(‪)3‬‬
‫والنفقات التي تكبدها فيما بعد بسبب تفاقم الضرر‪.‬‬
‫وان مسالة اعادة النظر بتقدير التعويض عن الضررـ المتغير بكل االحوال بنص القانون على‬
‫االحتفاظ بالحق للمضرور بإعادة النظر في التعويض فهنا ال توجد صــعوبة في االمــر اذ يحــق لــه‬
‫المطالبة بتعويض تكميلي نتيجة تفاقم الضرر ‪,‬وبالتالي فال يجوز للمحكمة رفض دعوى المطالبــة‬
‫بإعادة النظر بتقدير التعويض‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬حسين عامر ‪,‬المرجع السابق ‪ ,‬ص‪.550‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬حسن حنتوش رشيد الحسناوي ‪ ,‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪,‬مرجع سابق ‪ ,‬ص‬
‫‪.12‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬جالل علي العدوي ‪,‬اصول االلتزامات ‪,‬مصادر االلتزام ‪,‬منشأة المعارف ‪,‬االسكندريةـ ‪,1997,‬ص‪.499‬‬

‫‪33‬‬
 ‫المقدمة‬
‫وهذا ما تبنته محكمة التمييز االتحادية في قضية تتلخص وقائعهاـ " ان احد اصحاب الــدور‬
‫اقام دعوى على امانة العاصمة يطالبهاـ بتعويض مؤقت قــدره ‪ 850‬دينــار مــع االحتفــاظ بحقــه في‬
‫األضرار المستقبلية التي قد تظهرـ في الدار نتيجة انفجار االنبوب الرئيس للماء والتي قدرت بمبلــغ‬
‫‪2500‬دينار وصدق هذا الحكم تمييزا‪/‬ان المدعي في دعواه تلك كان يحتفظ بحقه بخصـوص فـرق‬
‫التقدير ‪ /‬وقدـ تايد للمحكمة ان حصــول االضــرار هــو انــدثار انبــوب المــاء ‪,‬اذ ان المحكمــة قــدرت‬
‫التعويض عما لحق المميز عليه من الضررـ بسبب انفجار االنبوب وفقا االصول وان الممــيز عليــه‬
‫احتفظ لنفسه بالحق في المطالبة عن ما يستجد من اضرار في مستقبال ‪ .‬وقد قدرـ الخبراء االضرار‬
‫الناجمة وبينوا اسبابها ومقدارهاـ اذ حكم للميز عليه بجزء من هذه االضرار في الدعوى االولى ‪,‬اذ‬
‫ان اسباب المطالبة في هذه الدعوى ومستنداتها هي نفسـها الـدعوى السـابقة فـان الحكم الممـيز بمـا‬
‫(‪)1‬‬
‫قضى به وفقا للقانون"‪.‬‬
‫وقــد اكــد القضــاء القضــاء الفرنســي على ضــرورة االحتفــاظ للمضــرورـ بالمطالبــة بتقــدير‬
‫التعويض بعد اكتمال عناصره واكــد على ذلــك المبــد من خالل الحكم الصــادر عن الــدائرة المدنيــة‬
‫الثانيـة لمحكمـة النقض والـذ يتلخص ب" ان المضـرور رفـع دعـوى الى المحكمـة الـتي اصـدرت‬
‫الحكم بالتعويض طالبا اعادة النظر فيه اســتنادا الى تفــاقم حالتــه وتطــورـ اصــابته ‪ ,‬فقبلت المحكمــة‬
‫الــدعوى وعنــد تقــديرها التعــويض التكميلي قــامت بتقــدير الضــرر بأكملــه وقت اعــادة النظــر في‬
‫التعويض ثم خصمت منه مبلغ التعــويض الــذي ســبق القضــاء بــه للمضــرور منــذ اكــثر من ثمــاني‬
‫سنوات وقضت له بالباقيـ بعده تعويضا تكميليا عن تفاقم الضرر ‪ ,‬ولما طرح الــنزاع على محكمــة‬
‫النقض قضت بإلغاء الحكم وانتقدت الخطــأ الواضــح الــذي وقعت فيــه محكمــة الموضــوع ‪,‬ذلــك ان‬
‫الفرق بين المبلغ المحكومـ به في الحكم االول والمبلغ الذي قدرته المحكمة للضـرر بأكملـه ال يمثـل‬
‫مقــدار التعــويض عن الزيــادة في الضــررـ الــذي اصــاب المضــرورـ وكــان واجبــا على محكمــة‬
‫الموضوعـ ان تقدر على حدة الضررـ الجديد الناشئ عن تفاقم حالة المضرورـ وتحكم بمــا يقابــه من‬
‫(‪)2‬‬
‫تعويض"‬
‫اما اذا لم يتضمن الحكم الصــادر من نص يجــيز للمضــرورـ الحــق في طلب اعــادة النظــر في‬
‫تقدير التعويض في حالــة تفــاقم الضــررـ فــان لهــذا المتضــررـ الحــق في المطالبــة بتعــويض تكميلي‬
‫يعــادل مــا يطــرأ على الضــررـ من زيــادة فضــال عن التعــويض الســابقـ تقــديره دون ان يحتج في‬

‫‪ ) 1‬يشير اليه ‪:‬د ‪.‬حسن ذنون ‪,‬المبسوط ‪,‬مصدر سابق ‪,‬ص‪. 326‬‬
‫‪ ) 2‬نقض مدني فرنسي ‪,‬الدائرة الثانية ‪/ 29,‬اكتوبر ‪1968/‬اشار اليه ‪ :‬د‪ .‬ادور غالي الذهبي ‪ ,‬التعليقات على‬
‫االحكام االجنبية في المسؤولية المدنية لألستاذ جورج دوري ‪ ,‬عرض الدكتور ادوار غالي الذهبي ‪ ,‬مجلة ادارة‬
‫قضايا الحكومة ‪ ,‬العددـ الثاني ‪ ,1970,‬ص‪. 490‬‬

‫‪34‬‬
 ‫المقدمة‬
‫مواجهته بقوة الشيء المحكومـ منه فالمضرور عنـدما يلجـا الى القضـاء لتفـاقم الضـرر يمثـل ذلـك‬
‫دعوى جديدة تستند الى زيادة في الضرر وليس الضــرر االصــلي ذاتــه فالزيــادة في الضــرر تمثــل‬
‫(‪)1‬‬
‫ضررا جديدا لم يعرض له الحكم‪.‬‬
‫فمن خالل ذلــك يســتنتج البحث ان التعــويض عن الضــررـ المتغــير تعــويض يــوجب على‬
‫القاضــي اعــادة النظــر فيــه اذا مــا اســتجد ضــرر جديــدا لم يعــرض على القاضــي على العكس من‬
‫التعويض غير الكامل فهو تعويض يكون صدورـ الحكم به نهائيا وضرر ثابت فال حاجة الى اعــادة‬
‫النظر في حال الحكم به ‪.‬‬
‫اما من ناحية المقدار فكما ذكرنا سابقا ان التعويض غير الكامل يتسـم بخاصـية النقصـان اي‬
‫انه تعويض يقل مقداره عن التعـويض الكامــل فهـوـ تعــويض كمـا ذكرنـا يجــبر الضــرر واعتبرنــاه‬
‫تعويضـاـ عــادال لكنــه ال يــرقىـ الى مســتوىـ التعــويض الكامــل امــا عنــدما نــأتي الى التعــويض عن‬
‫الضرر المتغير فنالحظ انه تعويض متذبذب بين الزيادة والنقصان فمتى ما تفاقم الضررـ حتى وان‬
‫حصــل التفــاقم بعــد صــدور الحكم بــالتعويض يــؤدي الى فقــدان المســاواة بين التعــويض والضــرر‬
‫فيصبح مبلغ التعويض غير كاف لجبر الضرر بعد تفاقمــه فيقــدم المتضــررـ طلبــا بحقــه بالحصــول‬
‫(‪)2‬‬
‫على تعويض تكميلي لجبر الضرر كامال‪.‬‬
‫في حين اذا تناقص الضرر بعد صدور الحكم بالتعويض وهو ما يندر حدوثــه وفيمـاـ يخصــه‬
‫موقف الفقه والقضاء في هذا الموضــوعـ فمــواقفهم كــانت متباينــة فالقضــاء الفرنسـيـ رفض رفضـاـ‬
‫قطعيا لمسالة التخفيض وهذا ما نصت محكمة النقض الفرنسية في قراراتهاـ فيما لو كان التعــويض‬
‫بمبلغ اجمالي وذات االتجاه سلكه القضــاء الفرنسـيـ حــتى وان كـان التعـويض بمبلــغ اجمـالي حيث‬
‫رفضت محكمة النقض طلب التخفيض لمجرد نقص الضرر‪ .‬وهذا ما سار عليه القضاء المصــري‬
‫فاغلب راح شراح القــانون المــدني المصــري يــرون ان اعــاد النظــر بغيـة انقـاص التعــويض غــير‬
‫(‪)3‬‬
‫ممكنه‪.‬‬
‫اما في العراق فنالحظ غياب النص التشــريعيـ الــذي يجــيز للمســؤولـ طلب اعــادة النظــر بتخفيض‬
‫التعويض لكن نالحظ ان الفقه في العراق انتقد قاعدة عـدم الجـواز بإعـادة النظـر لنقصـان الضـرر‬
‫وبهذا الصدد قال استاذنا الدكتورـ سعدون العامري ((ليس من المقبول عدالة ان تقف حجية الشيء‬
‫المحكــومـ فيــه امــام المســؤول للمطالبــة باســتعادة جــزء من التعــويض الــذي دفعــه او بــالتوقف عن‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬جالل علي العدوي ‪,‬اصول االلتزامات ‪,‬مصادر االلتزام ‪,‬مصدر سابق ‪. 433,‬‬
‫‪) 2‬عز الدين الدناصوري وعبد الحميد الشواربي ‪,‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء ‪,‬المكتبةـ القانونية‪,‬‬
‫‪,1998‬ص‪441‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬محمد حسين عبد العال ‪,‬مصدر سابق ص‪.100‬‬

‫‪35‬‬
 ‫المقدمة‬
‫االستمرار في دفع االيراد في حالــة شــفاء المضــرور لــذلك من المفضــل ان يتــدخل المشــرع بنص‬
‫تشريعي بإعطاء المسؤولـ الحق برفع الدعوى للمطالبة بإعادة النظر في تقدير التعــويض في حــال‬
‫زوال الضرر او نقصانه مادام بإمكان المتضــرر ان يطــالب بــذلك في حــالت تفــاقم الضــررـ وذلــك‬
‫(‪)1‬‬
‫مراعاة للمساوة بين مركزي المسؤولـ والمتضرر))‬
‫وهو براينا ما يحتاج الى نص تشريعي في تقدير التعويض عنــد نقصــان الضــرر او زوالــه‬
‫فاذ لم يأخذ بهذا الراي يؤدي ذلك الى اثراء المضرورـ على حساب المسؤول‪.‬‬
‫في حين ان موقف الفقه والقضاء بخصوص هذا الموضوعـ هو بيان وجــه االختالف من ناحيــة‬
‫المقدار بين التعويض غير الكامل الذي يسوده طابع النقصان وبين التعـويض عن الضـررـ المتغـيرـ‬
‫الذي قد يزيد لتزايد الضرر او قد ينقص تبعا لتناقص الضرر وحسب رأينا ان عنصر الــزمن هــو‬
‫االساس في االختالف بين التعويضــين ففي التعــويض غــير الكامــل ال يــدخل عنصــر الــزمن كــون‬
‫الضرر ثابت على العكس من التعويض عن الضرر المتغــير فعنصـرـ الــزمن مهم جــدا وهــو الــذي‬
‫يتحكم بالتعويض فقد يزيد الضــرر خالل فــترة من الــزمن او قــد ينقص ممــا يــؤثر تبعــا لــذلك على‬
‫تعويض عن هذا الضرر‪.‬‬
‫اما من حيث العناصرـ المكونة للتعويض فاألصــل في التعــويض الكامــل كمــا ذكرنــا لكي يتم‬
‫الحكم بالتعويض ان يأخذ بجميع العناصرـ اي الخسارة الالحقة والكسب الفائت امــا التعــويض غــير‬
‫الكامل فكما فالبد يستغني عن احد هذه العناصرـ ويحكم بتعويض غير كامل اما في حالة التعــويض‬
‫عن الضرر المتغير فاألمرـ مختلــف فيعتــبرـ القــانون العــراقي عــدم مراعــاة القاضــي عنــد اصــداره‬
‫حكمه بالتعويض النهائي لعناصر التعويض يعتبر من قبيل الخطأ الجــوهريـ في الحكم والــذي يعــد‬
‫(‪)2‬‬
‫سببا كافيا للطعن بالقرار تمييزا‪.‬‬
‫وهذا ما يؤكد االختالف بين التعويض غير الكامل والتعــويض عن الضــررـ المتغــير حيث ان‬
‫هذا التعـويض ويحـاول اكمـال هـذه العناصـر بعـد الحكم بـالتعويض النهـائي اذا مـا اسـتجد ضـرر‬
‫جديدا‪ .‬على العكس من التعويض غير الكامل الذي ال يشمل على جميع عناصر التعويض فيستغنيـ‬
‫(‪)3‬‬
‫عن احداها كما ذكرنا سابقا‬
‫اما من الناحيــة التطبيقيــة فنالحـظـ ان القاضــي في حالـة التعــويض غــير الكامــل يحكم وفقــا‬
‫للقــانون اي بحــاالت نص عليهــا المشــرع او باتفــاق االطــراف امــا بحالــة التعــويض عن الضــرر‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سعدون العامري ‪,‬تعويض الضرر في المسؤولية في المسؤولية التقصيرية ‪,‬مصدر سابق ‪,‬ص‪.212‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬ادم وهيب النداوي ‪,‬المرافعات المدنية ‪,‬دار المكتبة للطباعة والنشر ‪,‬جامعة الموصل ‪,1988,‬ص‪.384‬‬
‫‪ ) 3‬يقصد بنص المشرع بشكل غير مباشر في المواد من القانون المدني العراقي في المادة(‬
‫‪210,212,213,214‬وغيرها من المواد)‪.‬‬

‫‪36‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المتغير فنالحظ ان للقاضي سلطة تقديرية واسعة بتحديد قيمته وان هــذه الســلطة التقديريــة هي من‬
‫اهم المظاهر التي يجب ان تمنح للقاضي من اجل تحقيق الغرض المقصود وهو بالدرجــة االســاس‬
‫لجبر الضررـ الذي لحــق بالمضــرور فمنحــه هــذه الســلطة امــر البــد منــه خاصــة ان كــان الضــرر‬
‫متغيرا‪ .‬اما في التعويض غير الكامل في نطاق المسؤولية العقدية او التقصيرية فليس هناك مساحة‬
‫إلعطاء هذه السلطة التقديرية لكون هناك نصوص قانونية ومعيار اساسي يعتمــد عليــه بتقــدير هــذا‬
‫التعويض وهذا هو جوهر االختالف فيما بين التعويضين‪.‬‬
‫ويستنتج الباحث من خالل ما ذكر ان التعويض المتغير هو تعويض كامل لكنه غير مســتقر‬
‫وان احتمالية استقراره بأوقات الحقه لصدورـ الحكم بالتعويضـ وبالتاليـ فعنصرـ الزمن الذي يجعــل‬
‫من الضررـ يتغير هو االساس في االختالف فيما بين التعويضين ‪ .‬حيث ان التعويض غـير الكامـل‬
‫هو تعويض مستقر وضرره ثابتا وينقص مقداره عن التعويض الكامــل لعــدة اعتبــارات وبالتــالي‬
‫فال يدخل عنصر الزمن في تقدير هذا التعويض فيكون حكما واحدا نهائيا ‪.‬‬
‫الفرع الثاني‬
‫التمييزـ بين التعويض غير الكامل عن التعويض في نظرية الظروف الطارئة‬
‫ومن اجل بيان تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في نظرية الظروف الطارئــة البــد‬
‫بداية ان نوضح ما المقصود بهــذه النظريــة ‪.‬اذ يقصــد بنظريــة الظــروف الطارئــة بانــه اذا طــرأت‬
‫واستجدت بعد التعاقدـ واثناء تنفيذ العقد ظروفـ او حوادث لم تكن متوقعة عند التعاقدـ وخارجــه عن‬
‫ارادة الطرفين وترتب عليها ان اصبح تنفيذ هذا العقد مرهقــا وبالتــالي فللقضــاء الســلطة بتعويضــه‬
‫(‪)1‬‬
‫جزئيا او بتعديل شروطـ العقد من اجل اعادة التوازن للعقد‪.‬‬
‫وعلى الرغم من ان المشــرع العــراقي في القــانون المــدني العــراقي رقمـ ‪ 40‬لســنة ‪1951‬لم‬
‫يعرف نظرية الظروف الطارئة اال انه نظم احكامها وفقا للمادة( ‪ )2()146/2‬اال انه اعطى السلطة‬
‫للقاضي بتعديل شروطـ العقد وحسنا فعل المشرع العراقي حينما حيث يدخل ذلك في عمــل القضــاء‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سليمان الطماوي ‪,‬االسس العامة للعقود االدارية ‪ ,‬دار الفكر العربي ‪,‬الطبعة الخامسة ‪ ,1991 ,‬ص‪.666‬‬
‫‪ ) 2‬نصت المادة ‪1195‬من قانون العقود الفرنسي الجديد لسنة ‪ 2016‬بــالقول (اذا طــرأت ظــروف لم تكن متوقعــة‬
‫عند ابرام العقد من شأنها ان تجعل تنفيذ االلتزام مرهقا بدرجة كبيرة للمتعاقد الذي لم يقبل تحمل المخاطر جاز لــه‬
‫ان يطلب من المتعاقــد نفســه االخــر اعـادة التفـاوض على ان يســتمر في تنفيــذ التزاماتــه اثنــاء اعـادة التفــاوض‪)...‬‬
‫ونصت المادة (‪)147/2‬من القانون المدني المصري على انه "ومع ذلك اذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن‬
‫في الوسع توقعها وترتبت على حدوثها ان تنفذ االلتزام التعاقدي وان لم يصبح مستحيال صــار مرهقــا للمــدين بحث‬
‫يهدد بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد الموازنة بين مصلحة الطــرفين ان يــرد االلــتزام المرهــق الى‬
‫الحد المعقول ويقع باطال كل اتفاق خالف ذلك " والمــادة (‪)146/2‬من القـانون المــدني العــراقي تطـابق مــا نصـت‬
‫عليه المادة ‪147/2‬من القانون المدني المصري وكذلك طابقت المادة ‪ 198‬من القــانون المــدني الكويــتي نصــوص‬
‫المواد من القانون المدني المصري والعراقي ‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الن هناك ظروفـ قد تشكل ظرفا استثنائياـ في وقت ما وقدـ ال تكون كذلك في المستقبل ‪,‬وقد جـاءت‬
‫المادة ‪ 146‬من القانون المدني العراقي استثناء من االصل حيث ان االصل ان يكون العقد شــريعة‬
‫المتعاقدين وان االستثناء كما هو معروفـ عليه ال يجوزـ التوسع به بل تفسر في نطاقـ ضيق ‪.‬فعلى‬
‫الرغم من ان القاضي ملزم باحترام العقد فال يجوز لــه تعــديل مضــمونه او تغيــير شــروطه اال في‬
‫حالة وجودـ الظروفـ الطارئة حيث اصطدمـ بهــذه الظــروف الخارجيــة لم يكن في الوســع توقعهــا‬
‫عند ابرام العقد‪.‬‬
‫وان المقصود بالظرفـ الطارئ هو كل حدث عــام الحــق على تكــوين العقــد وغــير متوقــع‬
‫الحصــول على التعاقــد ينجم عنــه اختالل في تــوازن العالقــات التعاقديــة فيــه بســبب هــذا الظــرفـ‬
‫االستثنائي ويصبح تنفيذ المدين اللتزامه كمــا اوجبــه العقــد يرهقــه ارهاقــا شــديدا و يهــدده بخســاره‬
‫(‪)1‬‬
‫فادحة تخرج عن المألوف‪.‬‬
‫وان هذه الظروفـ لم تكن في الحسبان فــد وجــدت ألســباب خارجــة عن ارادة اطــراف القعــد‬
‫على سبيل المثال الظروف الطبيعية من اعصار وفيضانات وليست كل الظروف التي تطرأ تكــون‬
‫تحت مسمى هذه النظرية فال بد من وجودـ توفرـ مجموعه من الشروطـ من اجل اعتبار هذه الحدث‬
‫استثنائيا وتشمل هذه الشروطـ ما يلي ‪:‬‬
‫اوال‪ :‬ان يكون هذا العقد عقدا متراخيا في التنفيذ ‪ :‬ومعنى ذلك ان يكون العقد من العقــود المســتمرة‬
‫في التنفيــذ ســواء كــان من عقــود كعقــد االيجــار ام من العقــود الفوريــة تكــون ذات تنفيــذ فــوري او‬
‫المؤجل كعقد التوريد او عقد المقاولة وسبب اختيار هذا الشرط ضرورة وجودـ الفترة الزمنيــة بين‬
‫(‪)2‬‬
‫ابرام العقد وتنفيذه والتي يتصورـ وقوع هذا الظرفـ االستثنائي‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬ان يكون الحادث الطارئ استثنائي عام‬
‫يلزم ان تتوفرـ في هـذا الحـادث شـروطـ معينـة ‪ ,‬فيلـزم ان نكـون امـام حـادث اسـتثنائي كحـرب او‬
‫اضطراب مفاجئ‪ .‬وباإلضافة الى ذلك البد ان يكون الحادث عامــا فمثال التخص المــدين وحــده ال‬
‫فالسه او مرضه فهذا هو ظرفـ خاص بــه ويجب ان يكــون الحــادث ايضــا غــير متوقــع وال يمكن‬
‫(‪)3‬‬
‫دفعه ويؤديـ الى تعديل االلتزامات التعاقدية ‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬ان ال يمكن توقع الحدث‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬عصمت عبد المجيد بكر ‪ ,‬مصادر االلتزام‪-‬مصادر الحق الشخصي في القانون المدني ‪,‬منشورات زين‬
‫الحقوقية‪, ,‬بال ‪,‬ص‪.208‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬بلحاج العربي ‪ ,‬مصادر االلتزام في ضوء قواعد الفقه االسالمي واالنظمة السعودية واالجتهادات القضائية‬
‫العربية الفرنسية ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ ,‬دار الثقافة للنشر والتوزيع ‪ ,‬عمان ‪ ,2015 ,‬ص ‪.49‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬توفيق حسن فرج ‪ ,‬النظرية العامة لاللتزام في مصادر االلتزام مع المقارنة بين القوانين العربية‪ ,‬الطبعة‬
‫الثالثة ‪ ,‬دار الجامعة لطباعة والنشر ‪ ,‬مصر ‪ 1992 ,‬ص ‪.295‬‬

‫‪38‬‬
 ‫المقدمة‬
‫من اجل تطبيقـ هذه النظرية يجب ان يكون المدين غير متوقع حدوث مثل هذا الحــدث االســتثنائي‪,‬‬
‫وتقاس امكانية توقع الحادث الطارئ من عدمــه بمعيــارـ موضــوعي مثــال ذلــك اذا أبــرم العقــد في‬
‫وقت كانت الظروفـ الدولية تنذر بوقوع حرب فال يكفي لتطبق نظرية الظروف الطارئة أن يدعي‬
‫مــدين أنــه لم يكن في وســعه تــدفع انــدالع الحــرب اذا كــانت الحــرب قريبــة االحتمــال بحيث يمكن‬
‫(‪)1‬‬
‫للشخص المعتاد توقع اندالعها في أيه لحظة‪.‬‬
‫رابعا‪ :‬ان يجعل هذا الظرف تنفيذ االلتزام مرهقا ال مستحيال‬
‫وهذا الشرطـ هو ما يمـيز بين القـوة القـاهرة الـتي تجعـل االلـتزام مسـتحيال وهي غـير في الحـادث‬
‫الطارئ الذ يجعل التنفيذ مرهقا وان معيار هذا االرهاق هو معيار موضــوعي ال ذاتي بالنســبة الى‬
‫(‪)2‬‬
‫الشخص اي يتعين النظر الى اقتصاديات العقد فقط‪.‬‬
‫فاذا ما توافرتـ شـروطـ نظريـة الظـروف الطارئـة المتقدمة فـان الجــزاء المــترتب على هــذه‬
‫النظرية في التشريع العــراقيـ ان يــرد االلــتزام الى الحــد المعقــول وان هــذا الحــد المعقــول هــو مــا‬
‫تقتضي به العدالة ‪ .‬فال يخالف به العقد والمنطق وان تفسير الحد المعقول للقضــاء من اجــل تقليــل‬
‫الضرر الواقع على المدين فهو يبحث في كل قضية بالنظر الى ظروفها التي احاطت بها وبعدـ ذلك‬
‫(‪)3‬‬
‫يقرر الطريقة المناسبة لرد االلتزام للحد المعقول‪.‬‬
‫ومن اجل اعادة االلتزام المرهق الى الحد المعقـول البـد من ان يتم تعـديل هـذا االلـتزام وقـد‬
‫اجاز القانون للقاضي وتبعــا للظــروف بموازنــة مصــلحة الطــرفين وان يكــون االلــتزام امــا بزيــادة‬
‫التزام الدائن كصورة من صورـ التعديل التي تعد من ضمن سلطة القاضي او ايقـاف تنفيـذ االلـتزام‬
‫لمــدة معينــة اذ كــان من الممكن ان يكــون الظــرف الطــارئـ ســيزول قريبــا‪ .‬لــذا ســنبين انقــاص‬
‫االلتزامات الواردة على سلطة القاضي التقديرية لما لها عالقة بموضوع التعويض غير الكامل ‪.‬‬
‫اذ ان القاضــي يهــدف الى تخفيــف العبء المرهــق على المــدين وذلــك بتحيلــه جــزء من هــذا‬
‫العبء من خالل انقاص االلتزام العقدي‪ ,‬حيث ان اتباع طريقة االنتقاص من االلتزام المفــروض‬
‫على المدين هي من اهم الطرق التي يلجأ اليهــا القضــاء من اجــل تفــادي االلــتزام المرهــق على ان‬
‫تراعي بذلك مقتضــيات العدالــة ‪ ,‬فيعفى المــدين جزئيــا من التزامــه العقــدي نتيجــة هــذه الظــروفـ‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬ياسين محمد الجبوري ‪ ,‬الوجيز في شرح القانون المدني االردني‪ ,‬مصادر الحقوق الشخصية‬
‫مصادر االلتزام ‪ ,‬دارسة مقارنة ‪,‬الجزء االول‪ ,‬الطبعة الثانية ‪ ,‬دار الثقافة للنشر والتوزيع ‪ 2011 ,‬م ‪ ,‬ص ‪397‬‬
‫وما بعدها‪.‬‬
‫‪ )2‬د‪ .‬محمد حسام محمود لطفي ‪ ,‬النظرية العامة لاللتزامات ‪ ,‬مصادر االلتزام ‪ ,‬الطبعة الثانية ‪ ,‬دار النهضة‬
‫العربية ‪ ,‬القاهرة ‪ 2002 ,‬م ‪ ,‬ص ‪. 207‬‬
‫‪) 3‬د ‪ .‬عصمت عبد المجي ٌد بكر ‪ ،‬مصادر االلتزام ف القانون المدني ‪ ,‬مصادر الحق الشخصي في القانون‬
‫المدني ‪،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.206‬‬

‫‪39‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الطارئة ‪,‬وحيث ان التعويض في هذه النظرية قائم على االعتبــارات الموضــوعية بالنســبة للصــفقة‬
‫ذاتها ال للظروفـ المتعلقة بشخص المد نٌ وهذا ما يمٌيز هذا النــوع من التعــويض غــير الكامـل عن‬
‫التعويض في نظرية الظروفـ الطارئــة حيث يكــون التعــويض غــير الكامــل مســتندا الى الظــروف‬
‫الذاتية او ما يتعلق بمحدث الضرر او العوامل الخارجية كما هو الحال عند نشوب حريق فيضــطر‬
‫(‪)1‬‬
‫الشخص الى اطفائه مما يسبب ضررا للغير‪.‬‬
‫فالقاضيـ في هــذه الطريقــة تجــاوزـ الســلطة العاديــة الممنوحــة لــه في ظــل الظــروفـ العاديــة‬
‫واصبحت له الحرية في ظل الظروف االستثنائية ان يختــارـ الطريقــة الــتي يحــد بهــا من االرهــاق‬
‫(‪)2‬‬
‫وينقص بها االلتزامـ الموجود الى الحد المعقول‪.‬‬
‫وقدـ يبدوـ ان استخدام عبارة (الى الحد المعقول) في نص المــادة‪ 2/ 146‬من القــانون المــدني‬
‫العراقي قد يتبين لمنا انها عبارة مرنه الى انها في الواقع تحمل الكثير منة المعاني ويفهم منها انهــا‬
‫تعطي سلطة للقاضي مطلقة في تعديل العقد بـأن يعيــد التــوازن الــذي اختــل في العقـد ويــوزعـ هـذه‬
‫الخسائر على طرفي العقد ‪ .‬بمعنى منح السلطة المطلقة للقاضي في الحرية باستخدام الطريقة التي‬
‫(‪)3‬‬
‫من خاللها يحد من االرهاق في تنفيذ هذا االلتزام‬
‫امــا حيث نــأتي الى مصــطلح االرهــاق المــذكور في نص المشــرع فالمقصــودـ بــه هــو معيــار‬
‫موضوعي ليس معيار ذاتي كما ذكرناـ في شروطـ هـذه النظريـة وان المقصـود بـذلك ان ينظـر الى‬
‫الصفقة ال الى الشخص نفسه فعلى سبيل المثال كما لــو تعهــد الشــخص الملــتزمـ بتــأمين ســلعة مــع‬
‫معينة لصالح طرف اخر ثم يحٌدث ظرفاـ طارئا يؤدي الى نــدرتها الى درجــة كبــيرٌة ‪ ،‬بهــذه الحالــة‬
‫يجٌوز للقاضي أن ٌنقص من كمية السلعة المتفق عليها إلى الحد الذي يستط ٌع التاجر القياٌم به ‪ ،‬كأن‬
‫كمية من السكر لمصنع حلوى ‪ ،‬ثم حٌدث ظرف طارئـ أدى الى صعوبة كبيرة‬ ‫ٌ‬ ‫ي ٌتعلق االمر بتزويدـ‬
‫ٌ‬
‫الكمية بالمقــدار الــذي يــرد االلــتزام إلى الحــد المعقــول ‪،‬‬ ‫في تامين تلك الكمية في ٌنقص القاضي من‬
‫وبــذلك ٌكــون القاضــي قــد وزع الخســارة بينٌ المتعاقــدينٌ الن الغايــة من هــذه النظريــة هــو تخفيــف‬
‫االرهاق وليس رفعه كله‪.‬‬
‫ويرى الباحث من خالل مــا تقــدم ذكــره ان التعــويض في نظريــة الظــروف الطارئــة هــو تعــويض‬
‫جزئي ‪ ,‬وينقص به االلتزامـ الى الحد المعقول واالهم من ذلك ان القضاء يســتند في ســلطته بتقــدير‬

‫نظرية الظروف الطارئة ‪ ،‬بحث منشور في مجلة‬‫ٌ‬ ‫ٌ‬

‫تطبيق‬ ‫‪ ) 1‬د ‪ .‬محمد عبد الجواد محمد ‪ ،‬شرط اإلرهاق في‬
‫القانون واالقتصاد في ٌ‬
‫كلية القانون ‪ ،‬جامعة القاهرة ‪ ،‬العدد الرابع‪ ,1963,‬ص ‪.17-16‬‬
‫‪ ) 2‬انظر د‪ .‬عبد الرازق احمد السنهوري ‪ ،‬مصادر الحق في الفقه اإلسالمي ‪ -‬دراسة مقارنة بالفقه الغربي ‪،‬‬
‫الجزء السادس ‪،‬الطبعة الثانية الجديدة ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪ ،‬بيروت ‪,١٩٩8 ،‬ص‪.27‬‬
‫‪ ) 3‬د ‪ .‬عبد المنعم فرج الصدة ‪ ،‬مصادر االلتزام ‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.368‬‬

‫‪40‬‬
 ‫المقدمة‬
‫التعويض في هذه النظرية الى اسس ومعاييرـ العدالة وبذلك فيصبح االمر مسألة موضوعية وليس‬
‫شخصية‪.‬‬
‫وبعد ان بينا ما المقصود بهذه النظرية يمكن ابراز خصوصية التعويض غير الكامل بوضوح عن‬
‫طريق استظهار ما يشابه والتركيز عما يختلط به‬
‫فيتشابه كال التعويضين في انهما يستندان في تقدير التعويض الى مقتضيات العدالة وتعتــبر العدالــة‬
‫هي االســاس في هــذين النظــامين وبمعــنى ان كال من التعويضــان ينقص مقــداره عن التعــويض‬
‫االصلي وهو التعويض الكامل حيث ان كل طرف يلتزم تنفيــذ التزامــه المــترتب على هــذه القاعــدة‬
‫دون زيادة او نقصان‪.‬‬
‫وباإلضافة الى ذلك التعويض غير الكامل مع التعويض في نظرية الظروف الطارئــة في ان‬
‫كالهما استثناء من االصل وهو التعويض الكامل‪ ,‬حيث ان التعويض غير الكامــل هــو اســتثناء من‬
‫االصل وهو التعويض الكامل اما التعــويض في نظريــة الظــروف الطارئــة هــو اســتثناء من قاعــدة‬
‫العقد شريعة المتعاقدين‪.‬‬
‫واخيراـ ان كال من النظامين يعطي سلطة واسعة للقاضي من اجــل معالجـة الموقــف حيث من‬
‫(‪)1‬‬
‫خالل هذه السلطة التقديرية يعالج االختالل في التوازن ويعالج حالة المتضررـ والمسؤولـ‬
‫على ان تمنح هذه السلطة التقديريـة ضـمنيا على ان تـراعى مقتضـيات العدالـة واالبتعـاد عن مبـدأ‬
‫التعويض الكامل الذي يقضي باألخذ بالمساواة بين الضرر والتعويض‪.‬‬
‫امــا اوجــه االختالف فيمــا بين التعــويض غــير الكامــل والتعــويض في نظريــة الظــروف الطارئــة‬
‫فتتعدد و تتلخص باالتي‪:‬‬
‫فمن التنظيمـ القــانوني يختلــف التعــويض غــير الكامــل عن التعــويض في نظريــة الظــروف‬
‫الطارئة من حيث ان التعويض غير الكامل هو تعويض غـير منظم ولم نجـد لـه شـروط محـدد ولم‬
‫ينص المشرع عليها بوضـوح تـام ولم ينظم احكامـه ولم يصـرح بهـا ففيهم من ال يفـرق بينـه وبين‬
‫التعــويض الكامــل ومن ال يفــرق بينــه وبين التعــويض العــادل على العكس من نظريــة الظــروف‬
‫الطارئة والتي نصت اغلب التشريعات على احكامها ونظمتهاـ وحددت شروطا واضحة لها‪.‬‬
‫‪ ) 1‬فيما يتعلق بالتعويض غير الكامل وسلطة القاضي التقديرية فقد نصت المادة ‪ 170‬م القانون المدني المصــري‬
‫على انه " يقــدر القاضــي مــدى التعــويض عن الضــرر ‪ ....‬مراعيــا في ذلــك الظــروف المالبســة ‪ "...‬امــا موقــف‬
‫المشرع العراقي فقد نصت المادة ‪ 212/2‬من القانون المدني العــراقي على انــه " ‪....‬واال اصــبح ملزمــا بتعــويض‬
‫تراعى فيه مقتضيات العدالة " وكما نصت المادة ‪ ....." 191/3‬البد للمحكمة ان تراعي مركز الخصوم " ونصت‬
‫المادة ‪ 147/2‬من القانون المدني المصري"‪ ...‬جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد الموازنـة بينن مصـلحة الطـرفين‬
‫ان يرد االلتزام الى الحــد المعقــول" كــذلك نصــت المــادة ‪ 146/2‬من القــانون المــدني العــراقي على انــه "‪ ...‬جــاز‬
‫‪.‬‬
‫للمحكمة بعد الموازنة ان تنقص االلتزام المرهق الى الحد المعقول ان اقتضت العدالة ذلك"‬

‫‪41‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ومن ناحية اخرى فيختلفـ التعويض في نظرية الظروف الطارئة عن التعويض غــير الكامــل‬
‫من حيث اشترط ان يكون التعويض في نظرية الظروف الطارئة على العقود المستمرة في التنفيــذ‬
‫لكون هذا الظرف الطارئـ يحصل خالل مدة طويلة وليســت قصــيرة ليس من المعقــول ان تحصــل‬
‫ظروفـ طارئـ في عقد مدته تكون قليلة وباإلضافة الى اشــتراطـ ان يكــون تنفيــذ العقــد فيــه ارهــاق‬
‫للمدين على العكس من التعويض غير الكامــل الــذي لم يحــدد المشــرع لــه شــرط االرهــاق فمجــرد‬
‫تحقق المسؤولية المدنية يستوجبـ هذا النوع من التعويض ولم يستوجب نــوع معين من العقــود فقــد‬
‫يتحقق التعويض غير الكامل سواء اكانت المسؤولية عقدية ام تقصيرية‪.‬‬
‫ويختلفـ التعويض غير الكامل عن التعويض في نظرية الظــروفـ الطارئــة في ان التعــويض‬
‫غــير الكامــل هــو تعويضــا واقعيـاـ وان الواقعيــة تجعلــه يأخــذ بكافــة الظــروف المالبســة المحيطــة‬
‫بالمسؤولـ والمضرورـ معا وهذا ما يجعله يأخــذ بالحســبان الضــرر المــادي والمعنــويـ على العكس‬
‫من التعويض في نظرية الظروف الطارئة فأنها تأخذ بالضرر المادي فقــط دون المعنــوي حيث ان‬
‫(‪)1‬‬
‫تعويضهاـ يكون تعويضاـ موضوعيا ال ذاتيا‪.‬‬
‫اما من حيث مصدرـ كل منهما فنالحظـ ان التعويض غير الكامــل مصــدره المســؤولية المدنيــة‬
‫سواء اكانت عقدية او تقصيرية على العكس من التعويض في نظرية الظروف الطارئــة فيفــترض‬
‫بها وجودـ عقد وان هذا العقد يتراخاه تنفيذه الى اجل على العكس من التعويض غير الكامل الذي ال‬
‫يتطلب وجودـ التزام عقدي متراخيـ في التنفيذ‪.‬‬
‫واخيراـ وبإمعان النظر في التمييز يتضح لدنيا ان احكـام التعـويض غـير الكامـل هي ليس من‬
‫النظــام العــام ولم ينص عليــه المشــرع كمــا نص في نظريــة الظــروفـ الطارئــة فــالجزاء المــترتب‬
‫باألخالل بها يعتبر من النظامـ العام(‪ )2‬حيث ال يجوزـ لألفراد االتفــاق على مــا يخالفهــا والهــدف من‬
‫ذلك ان المشرع اراد بهذا التحريم من ان يتمادى الطرف القوي على الضعيف‪.‬‬

‫المطلب الثاني‬
‫تمييزـ التعويض غير الكامل عن التعويض في قوانين خاصة‬
‫يتم تقدير التعويض في نطاق القوانين الخاصة في الحدود الموضــوعة من قبــل المشــرع اذا‬
‫يقوم المشرعـ بوضعـ حد اقصى للتعويض ال يمكن ان يتجاوزه التعــويض الــذي يســتحقه المتضــرر‬
‫‪ )1‬د‪ .‬حمدي عبد الرحمن ‪،‬الوسيط في نظرية االلتزام_ نظرية العقد واالرادة المنفردة ‪ ،‬دار النهضة العربية ‪,‬‬
‫‪,1999‬ص‪.495_494‬‬
‫‪ ) 2‬د ‪ .‬عبد العزيز مرسي ‪ ،‬نظرية انقاص التصرف القانوني في القانون المدني المصري ‪ ،‬دراسة تحليلية‬
‫وتأصيلية مقارنة ‪,2006 ,‬ص‪. 281‬‬

‫‪42‬‬
 ‫المقدمة‬
‫وعلى الرغم من ان القاعدة العامة في التعويض ان يكون جابرا للضرر ويستندـ الى مبدا التعويض‬
‫الكامل كما ذكرنا اال ان التعويض في القوانين الخاصة هذه تعويض محدودـ من حيث الضررـ ومن‬
‫حيث القيمة ويكون اقرب للتعويض غير الكامل ومن هــذه القــوانين هـو قـانون االســتمالك وقـانونـ‬
‫العمل‪.‬‬
‫ففي نطاق قانون االستمالك فان التعويض في قــانون االســتمالك يكــون بحــالتين الحالــة االولى هي‬
‫حالة االســتمالك الكلي وهي ان تســتملك الدولــة العقــار ألغــراض المنفعــة العامــة كإقامــة الجســورـ‬
‫اوفتح او توسيع الطرق وتدفعـ مقابل ذلك تعويضاـ وان هذا التعــويض الــذي تدفعــه يكــون في اغلب‬
‫الحاالت تعويضاـ كامال جابر للضرر بشكل كامل امــا الحالــة الثــاني حالــة االســتمالك الجــزئي فقــد‬
‫نصت اغلب التشريعات على فــرض رســومـ او اخــذ جــزء من العقــار المســتملك الــذي يتم تحســينه‬
‫بسبب االســتمالك دون بــدل وقــد قصــر التعــويض في هــذه الحالــة على مــا تشــتمل عليــه المســاحة‬
‫المستملكة من منشآت ومغروساتـ وهــذا ممـا يجعـل التعــويض غـير كــامال في بعض هـذه حــاالت‬
‫االستمالك الجزئي مما يستوجب التمييز بينه وبين نظم التعويض غير الكامل‬
‫اما التعويض في نطاق قانون العمل فال يتحدد بمقدار الضرر انما هو تعويض ضمن نســب‬
‫محددة مسبقا فهو ال يجبر كامل الضرر كما هو التعويض الكامل ‪ ,‬اذ عد تعويض اصــابة العامــل‬
‫تعويضا قانونيا حدد المشرع معالمه واتبع في حسابه اسس خاصة وعلى ســبيل الحصــر ودون ان‬
‫(‪)1‬‬
‫يأخذ بنظرـ االعتبار األضرارـ األدبية‬
‫لذا نقسم هذا المطلب الى فرعين يتضمن الفرع االول تمييز بين التعــويض غــير الكامــل عن‬
‫التعويض في قانون االستمالك اما الفرع الثاني يتضمن تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض‬
‫في قانون العمل‪.‬‬

‫الفرع االول‬
‫تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في قانون االستمالك‬
‫االصل ان الملكية الخاصة مصــونة وال يجــوز نــزع الملكيــة او التعــدي عليهــا ونتيجــة لهــذا‬
‫الحق فقد نصت الدســاتير الحديثــة على حظــر اي نــزع للملكيــة الخاصــة اال اذا كــان نــزع الملكيــة‬
‫للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل (‪.)2‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬عدنان سرحان ‪ ,‬تطوير نظام التعويض عن اصابات العمل بين الترقيع والحلول الجذرية‪ ,‬دراسة مقارنة‬
‫في القانونين الفرنسي واالماراتي ‪ ,‬جامعة االمارات العربية المتحدة ‪, 2007 ,‬ص‪.81‬‬
‫‪ ) 2‬نصت المادة ‪/23‬ثانيا من الدستور العراق لعام ‪2005‬على انه " ثانيا –ال يجوز نزع الملكية اال ألغراض‬
‫المنفعة العامة مقابل تعويض عادل وينظم ذلك بقانون " كذلك نص الدستور المصري لعام ‪ 2014‬في المادة ‪35‬‬

‫‪43‬‬
 ‫المقدمة‬
‫كما شرعت قوانين خاصة حــددت فيهــا االجــراءات الــتي يجب اتباعهــا لــنزع الملكيــة واال‬
‫(‪)1‬‬

‫عدت هذه اإلجراءات قابلة للطعن واالبطال‪.‬‬

‫وان االستمالك يكون بحالتين اما اســتمالك تامـا لكامـل العقــار واعطــاء مقابــل ذلـك تعويضـاـ‬
‫عادال وان المقصود بالعدالة هنا ان يكون تعويض كامال وهذا يعني ان قيمة التعويض التي يتوجب‬
‫دفعها للمالك ال يجوزـ ان تقل بأي حــال من االحــوال عن قيمــة العقــار المســتملك ‪,‬وكــذلك يجب ان‬

‫‪44‬‬
 ‫المقدمة‬
‫يكون مرضياـ يجبر الضرر‪.‬ـ او االستمالك الجزئي وتحسن المتبقي من العقار نتيجة االســتمالك‪.‬‬
‫(‪)1‬‬

‫لذا البد من توضيح الحالة التي قد تشتبه بموضوع دراستنا اذ يكون التعويض فير كامل‪.‬‬

‫‪45‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اذ نصت اغلب تشريعات االستمالك في العراق على فرض رسومـ او اخــذ جــزء من العقــار‬

‫‪46‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫المستملك الذي تم تحسينه بسبب االستمالكـ دون بدل‪.‬‬
‫فقد نصت المادة ‪ 37‬من قانون االستمالك العراقيـ رقم ‪ 12‬لسنه ‪ 1981‬المعدل على انــه "‬
‫يستملك دون بدل ما ال يجاوز ربع مســاحة ارض العقــار اذا ثبت لهيئــة التقــدير تحســن ‪ ,‬موقــع او‬
‫منفعة ‪,‬القسم المتبقي منه وزيادة قيمته بسبب االستمالك ‪" .....‬‬
‫فقد اشار المشرع العراقي في هذا النص الى حالة من حاالت تغير العقار وهي حالــة تحســن‬
‫الجزء المتبقي من العقار عند استمالك جزء منه فاذا ما ادى استمالك جــزء من عقــار إلى جعــل‬
‫موقع الجزء المتبقي من هو بعد االستمالك افضل منه قبــل االســتمالك او ان منفعــة ذلــك الجــزء‬
‫ازدادت وادىـ التحسن في الموقع او في المنفعة الى زياده في قيمه الجزء المتبقي بعــد االســتمالك‬
‫فان ذلك يعني ان العقار قد تحسن‪.‬‬
‫ومن مفهوم للنص اعاله نالحظ بان هناك ثالث حاالت ال يمكن معها القول بان هناك تغيــير‬
‫بالعقار‪-:‬‬
‫الحالة االولى‪ :‬حالة اســتمالك تمــام العقــار فــاذ اســتملك العقــار بالكامــل ال يمكن تصــور ان العقــار‬
‫تحسن الن العقار اصبح ضمن مشروعـ االستمالك‬
‫الحالة الثانية‪ :‬حالة لو تم استمالك جزء من العقار ولم يؤدي هذا االستمالك الى تغيــير في المنفعــة‬
‫او الموقع او اي تغير نحو االسوء‬
‫اما الحالة الثالثة‪ :‬وهي حالة اذا ما استلمك جزء من العقار وادى الى تغيير في الموقع او تغيير في‬
‫المنفعة ورغم ذلك لم تتغير قيمة هذا العقار او قد تكون قيمة الجزء المتبقي قد انتقصت ‪.‬‬

‫‪47‬‬
 ‫المقدمة‬
‫واكدت هــذا الكالم محكمــة التميــيز االتحاديــة في العــراق اذ قضــت " " ‪ ......‬ذلــك انــه ثبت‬
‫لهيئة التقدير ان االستمالك يؤدي الى تحسين موقع العقار المطلوب استمالك جزء منه اذ سيصــبح‬

‫‪48‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫مطال على الشارع الرئيسيـ مما يزيد في قيمته ‪".....‬‬

‫‪49‬‬
 ‫المقدمة‬
‫وقضتـ ايضا " ‪ ........‬اذا ادى االستمالك الى تحسن موقــع العقــار او منفعــة القســم المتبقي‬

‫‪50‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫منه وزيادة قيمته‪".........‬‬
‫ونص المشــرع العــراقي كــذلك على التحســن دون االســتمالك بنص المــادة ‪ 41‬من قــانون‬
‫االستمالك على انه" اذا طرأت على العقار الواقع ضمن حــدودـ امانــة العاصــمة او البلــديات زيــادة‬
‫في قيمتــه ‪ ,‬بســبب تحســن موقعــه كظهــوره مباشــرة على الشــوارع او الســاحات او المتنزهــات او‬
‫الجسور او الطرق او عند توســع جبهتــه او توســع الشــارع او الســاحة او المتــنزة الــذي يقــع عليــه‬
‫العقــار دون ان يســتملك جــزء منــه ‪ ,‬فيلــزمـ مالكــه بــدفع رســم الى امانــة العاصــمة او البلديــة‬
‫المختصة ‪."....‬‬
‫ومن خالل هــذا النص نالحــظ ان التحســن يحــدث بســبب مشــاريع المنفعــة المقامــة دون ان‬
‫يستملك اي جزء من العقار وقيدـ هذا النوع من التحسن ان يكون داخل حدودـ امانة العاصمة فاذا ما‬
‫كان العقار خارج حدود البلديــة فال يخضــع الى هــذا النص وان النص اعاله قصــر معــنى التحســن‬
‫على حاالت وهي ‪:‬‬
‫‪ -1‬ان يظهر العقار مباشرة على الجسور او الطرق او الساحات او المتنزهات‬
‫‪ -2‬توسع الشارع او الساحة او المتنزه‬
‫‪ -3‬توسع الشارع او المتنزه او الساحة التي يقع عليها العقار‬
‫اما عندما نأتي الى المشرع المصريـ فنالحظ انه فــرق بــالحكم في تقــدير التعـويض عـنى التحســن‬
‫فنالحظ ان الفرق بين مشروعات التنظيم خارج المــدن وبين مشــروعات التنظيم المــدن حيث الــزم‬

‫‪51‬‬
 ‫المقدمة‬
‫لجنة التقدير بحالة اذ زادت قيمة الجزء الذي لم تنتزع ملكيته بسبب اعمال المنفعة العامة في غــير‬

‫‪52‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫مشروعات التنظيم داخل المدن مراعاة هذه الزيادة بتقدير التعويض‪.‬‬
‫اما في مشروعات تنظيم المدن ان كان نزع الملكية مقصورا على جــزء من العقــار ورات الســلطة‬
‫القائمــة على اعمــال التنظيم ان احتفــاظ المالــك بــالجزء البــاقي من العقــار ال يتعــارض مــع غايــة‬
‫المشروع المراد تنفيذه ‪,‬فــان ذلــك يلــزم المالــك مــع بــاقي المالك الــذين تحســنت عقــاراتهم دون ان‬

‫‪53‬‬
 ‫المقدمة‬
‫تستملك اي جزء منها بنصف التكاليف الفعلية إلنشاء او توسيع الميــدان او الشــارع الــذي نتج عن‬

‫‪54‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫هذا التحسن‪.‬‬
‫ويــرى البحث نتيجــة لمــا تقــدم ان المشــرعـ العــراقي اعتــبر معيــار تتحســن العقــار اساســا في‬
‫التعويض على العكس من المشرع المصريـ والذي اخــذ بمعيــار الزيــادة في القيمــة للجــزء المتبقي‬
‫دون االشارة الى موقع العقار او منفعة‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ونالحظـ ان في حالــة االســتمالك الجــزئي نحن امــام تعويضــين التعــويض االول هــو تعــويض‬
‫الجهة المســتملكة لصــاحب العقــار عن االضــرارـ الــتي تصــيب مــا تبقى من العقــار في االســتمالك‬

‫‪56‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)2‬‬
‫الجزئي سواء تعذر المنفعة للجزء المتبقي‪ .‬ام تعرض الجزء المتبقي لإلضرارـ المالية‪.‬‬
‫(‪)1‬‬

‫‪57‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اما التعويض الثاني هو التعويض في حال الزام المســتملك منــه في االســتمالك الجــزئي بعــدم‬

‫‪58‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫تعويضه عن ربع المساحة العمومية للعقار ونزع ملكية الجزء من المستملك منه دون بدل‬

‫‪59‬‬
 ‫المقدمة‬
‫والزام المستملك منه بدفع تعويض مقابــل مــا يكمــل الربــع في حــال تم اســتمالك مــا يقــل عن ربــع‬

‫‪60‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫المساحة العمومية للعقار‪.‬‬
‫فالبد لنا من معرفة اساس هذين التعويض فالتعويض االول الــذي تتقاضــاه جهــة االســتمالك‬
‫من صاحب العقار اساسهاـ المسؤولية عن الفعل الضــار‪ ,‬لتواجـد اركــان هــذه المســؤولية من خطــأ‬

‫‪61‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الجهة المستملكة جراء القيام بمشاريع المنفعة العامة ‪ ,‬وضرر يصيب اصــحاب العقــارات وعالقــة‬

‫‪62‬‬
 ‫المقدمة‬
‫( ‪)1‬‬
‫سببية بين الخطأ والضرر‬
‫اما التعويض الذي يدفعه المستملك الذي استملك ربع من مساحة عقاره ومطالب بدفع قيمة ما‬
‫يكمل الربع بسبب تحسن العقار او الزام اصحاب العقــارات غـير المسـتملكة والـتي تتحسـن بسـبب‬
‫اقامة مشاريع المنفعة داخل حدود امانـة العاصـمة او حـدود البلـديات بـدفع مبـالغ اسـماها المشـرع‬

‫‪63‬‬
 ‫المقدمة‬
‫رسوم التحسين او ما اسماه فقه التشريع المال بمقابل التحسين فــأن الخالف يكــون حــول اســاس‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬

‫هذا التعويض الذي يدفعه مالك العقار هل مصــدره المســؤولية العقديــة ام المســؤولية التقصــيرية ام‬
‫ماذا ؟‬

‫‪64‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ولإلجابة عن هذا السؤال نقول بأن ليس هناك عقــد بين المســتملك والمســتملك منــه فهــو نــزع‬
‫للملكية ولو جبرا على المالك وبالتالي ال يمكن رد التزام المستملك منه بدفع هــذه المبــالغ الى العقــد‬

‫‪65‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫باعتباره مصدر من مصادر االلتزام‪.‬‬
‫وكذلك ال يمكن رد هــذا االلــتزام الى الفعـل الضــار كـون المســتملك منـه لم يــأت بـأي فعـل يخـاف‬
‫القانون حتى تقوم مسؤوليته تجاه المستملك والحق ان ال احد من فقه القــانون يقــول ذلــك‪ .‬وهــذا مــا‬
‫يخالف به االساس في فرض التعويض غير الكامل الــذي يكــون عنــد تحقــق المســؤولية العقديــة او‬
‫التقصيرية ‪.‬‬
‫اال ان هنــاك من يــرد هــذا االلــتزام الى مصــدر االثــراء بال ســبب وهــذا مــا اكدتــه المحكمــة‬
‫االتحادية العليا والتي قضت ب" ‪.....‬الن ذلــك يمثــل الزيــادة في قيمــة او منفعــة ذلــك الجــزء غــير‬
‫المستملك وهذه الزيادة في القيمة او المنفعة هي التعويض العادل للمستملك منه الــذي قصــده النص‬

‫‪66‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الدستوريـ المشار اليه ‪ ,‬وبخالفة نكون امام حالة اثراء بدون سبب بجــانب المســتملك على حســاب‬

‫‪67‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫الجهة المستملكة ‪"....‬‬
‫وبذلك فأن المحكمة االتحادية العليا قد اسست لمسؤولية المستملك منه ســواء باســتمالك ربــع‬
‫المساحة للعقار العمومية ام بدفع ما يكمل ربع المســاحة العقــار العموميــة اذا وقــع االســتمالك على‬
‫اقل من ربع مساحة العقار‪.‬‬
‫وحيث ان قاعدة االثراء من دون سبب تقضي اثراء طرف على حساب افتقــار طــرف اخــر‬
‫وهذا مالم يحصل في قاعدة االثراء بال سبب حيث لم يتحقق افتقار للجهة المستملكة وان احتج بــأن‬
‫الجهة المستملكة قد انفقت على المشروعـ ونردـ بأن اقامة مشاريع المنفعة من اهم واجبات الحكومة‬
‫وان الجهة المستملكة كانت قد رصدت نفقات المشــروعـ بغض النظــر عن مقابــل تحســن العقــارات‬
‫بسبب هذا االستمالك من عدمه اذ قد يوجد استمالك لكن لم يحصــل تحســن للعقــارات المســتملكة ‪,‬‬
‫كما ان حدود االلتزام وفقا لإلثراء دون سبب هو اقل القيمتين بين االثــراء واالفتقــار في حين الــزم‬
‫المشرع المستملك منه دفع ما يكمل قيمة ربع المســاحة العموميــة للعقــار المســتملك سـواء زادت ام‬
‫نقصت عما تحدده قاعدة االثراء دون سبب‪ .‬وعليه نرى بأن قرار المحكمة جانب الصواب‪.‬‬
‫وعليه وحسب مــا يــرى البــاحث انــه لم يبقى اال القــانون كمصــدرـ لهــذا التعــويض ويعــد هــو‬
‫االساس في التزام المستملك منه بدفع مقابل التحسن ‪ ,‬وان نص قانون االستمالك بالزام المســتملك‬
‫منه بدفع مبالغ التحسن حسب رأينا يخالف ما نص عليه الدســتور في المـادة ‪ /23‬ثانيـا من دسـتورـ‬
‫العراق لسنة ‪ ,2005‬وهذا هو االساس في فرض هذا التعويض ‪,‬امــا بالنســبة الى تســمية المشــرع‬
‫لهذا التعويض بالرســوم فحســب راينــا في الحقيقــة انــه ليس من الرســوم كــون ان مقابــل التحســين‬
‫عرف بأنه " مبلغ من المال يفرض على مالك العقار بنسبة النفع الخاص الذي عاد على عقاره من‬

‫‪68‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اشغال ذات نفع عام قامت بــه الدولــة او احــدى الســلطات المحليــة كفتح شــارع او شــق طريــق من‬

‫‪69‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫جديد"‬
‫لكنه قد يشترك من التحســين بانــه مقابــل خدمــة ‪ ,‬اال انــه قــد يجــبر المالــك على دفــع مقابــل‬
‫التحسين بسبب الزيادة التي طرأت على عقاره نتيجة قيام الدولة بأحد المشروعات العامة طالما انه‬

‫‪70‬‬
 ‫المقدمة‬
‫استفاد من هذه المشاريع على عكس الرسم فأنه يمكن للشخص عدم دفــع المقابــل النقــدي المــترتب‬

‫‪71‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫عليه في حالة االمتناع عن االنتفاع من هذه الخدمة التي تقرر الرسم مقابلها‬

‫‪72‬‬
 ‫المقدمة‬
‫واخير نجد بأن هناك اجماع لدى الفقه وشراح المالية العامة والتشريع الضريبيـ على تسمية مقابــل‬

‫‪73‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫التحسين بأنه اتاوة‪.‬‬
‫ونستنتج منت ذلك بــأن مقابــل التحســين الــتزام على اصــحاب العقــارات الــتي زادت اقيامهـاـ‬
‫بسبب هذه مشاريع المنفعة العامة مصدره القانون ‪ ,‬وان المبــالغ هي إتــاوات تفرضــها الدولــة على‬
‫من تحسنت عقاراتهم بسبب هذه المشاريع ‪.‬‬
‫واخير وبعد ما وضحنا المصدر لهذا النوع من التعويض وبينا طبيعة هذه المبالغ البد لنــا ان‬
‫نوضح صورـ االستمالك الجزئي في حالة التحسن وبيان الصورة التي يكــون فيهــا التعــويض غــير‬
‫فتظهر هذه الصور واضحة في نص المادة ‪ 37‬من قـانون االســتمالك العـراقيـ النافـذ الــتي نصـت‬
‫على انه" يستلمك بدون بدل ما ال يتجاوز ربع مساحة العقار ‪ ,‬اذ ثبت لهيئة التقــدير تحســن ‪,‬موقــع‬
‫او منفعة ‪,‬القسم المتبقي منه وزيادة قيمتــه بســبب االســتمالك ‪ ,‬ويقتصــر التعــويض في هــذه الحالــة‬
‫على ما تشمل علية المساحة المستملكة من منشآت او مغروسات"‬
‫ومن ان النص اعاله يمكن ان نتصورـ ثالث صور في االستمالك الجزئي ‪:‬‬
‫الصورة االولى‪ :‬ان المساحة المستملكة يمكن ان تكون ربع المساحة العمومية للعقار‬
‫الصورة الثانية ‪ :‬ان تكون المساحة المستملكة اقل من ربع المساحة العمومية للعقار‬
‫الصورة الثالثة ‪:‬ان تكون المساحة المستملكة تزيد عن ربع المساحة العمومية للعقار‬
‫ولتوضيح ما المقصودـ بهذه الحاالت البد ان نسوق مثال من اجل التوضيح في النهايــة اي من هــذه‬
‫الصور يكون بها التعويض غير كامل‬
‫فاذا مـا كـانت مسـاحة العقـار المسـتملك هـو ‪ 16‬دونم وبعـد قيـامـ جهـة االسـتمالك بإنشـاء‬
‫مشاريع تهدف النفع العام ووثبت لهيئة التقدير تحسن العقار فلها ان تستملك ربــع العقــار دون بــدل‬

‫‪74‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اي ان تستلمك ‪ 4‬دونم من المساحة الكلية ويكون ذلــك بــدون بــدل‪ .‬وهــذا مــا يكــون في الصــورة‬
‫(‪)1‬‬

‫االولى وهو ما قضت به محكمة استئنافـ بغداد الرصافة االتحادية ‪ /‬الهياة التميزية في قرار لهــا "‬
‫ان الحكم الممــيز صــحيح وموافـقـ للقــانون ‪ ...‬وذلــك انــه ثبت لهيئــة التقــدير ان االســتمالك يــؤديـ‬

‫‪75‬‬
 ‫المقدمة‬
‫التحسين موقع العقار المطلوب استمالكه‪ .....‬وبالتاليـ فأن للمســتملك ان يســتملك (دون بــدل)مــا ال‬

‫‪76‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫يتجاوز ربع مساحة ارض العقار‪"...‬‬
‫واما ان يستملك اقل من الربع المحدد في القــانون فيســتملكـ اقــل من ربــع ال ‪ 16‬دونم كــان‬
‫يستلمك ‪ 3‬دونم من مجموعها وهذه هي الصورة الثانية فأن اثبت لهيئة التقدير حيث يلــزم المشــرعـ‬

‫‪77‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المستملك منه بهذه الصورة ان بدفع قيمة ما يكمل ربع المساحة العمومية لألرض قبل االســتمالك‪.‬‬

‫‪78‬‬
 ‫المقدمة‬
‫واذ ما امعنا النظر فنالحظ انه هناك تعـويض غـير الكامـل فـالتعويض المحـدد هـو الربـع دون‬ ‫(‪)1‬‬

‫‪79‬‬
 ‫المقدمة‬
‫بدل‪ .‬فالمستملكـ منه لم يقم بأي خطأ من جانبه يجعله يدفع قيمة ما تبقى للربع وانــه ليس من العــدل‬

‫‪80‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫ان يدفع هذه القيمة وهوة خالف بها ما جاء بنص الدستورـ بأن الملكية الخاصة مصونه‪.‬‬
‫اما ان استملكت جهــة االســتمالك ‪ 5‬دونم من مجمــوع المســاحة العموميــة اي يزيــد بــدونمـ‬
‫واحــد عن الربــع من مســاحة العقــار الــذي تحســن فبهــذه الحالــة الــزم الجهــة المســتملكة بتعــويض‬
‫المستملك منه عن قيمة الزيادة وهذه الصورة تثبت بوضوح بوجود تعويض غــير كامــل للمســتملك‬
‫الذ لم يقم بأي خطأ من جانبه وباإلضافة الى استمالك اكثر من ربع مساحة عقــاره يعطى تعــويض‬
‫عن دونم واحد فقط فيكون هذا التعويض تعويضاـ غير كامل فــالمفروض ان يكــون تعويضـاـ كامــل‬
‫كونه قد يتضرر من هذا االستمالك وكونه تعويضاـ ال يجبر الضرر‪,‬ـ وهذا ما يستدعي معرفة اجــع‬
‫الشبه واالختالف بين التعويض غير الكامل والتعويض في حالة االستمالك الجزئي‪.‬‬
‫بعد بيان ما المقصود بالتعويض في قانون االستمالك البد من بيان الحد الفاصل لبيان اوجــه‬
‫الشبه واالختالف‪ ,‬من اجل ابراز هذا النوع من التعويض لما له من خصوصية‪.‬‬
‫فيمكن للباحث ان يتلمس اوجهه الشبه من خال بين ذاتية كل منهما‬
‫فيتشابه كل من التعويض (مقابل التحسن) في قانون االستمالك والتعــويض غــير الكامــل بــان‬
‫كالهما استثنائيـ فاألصل في التعويض في قانون االستمالك ان يكون تعويض كامال جابر للضــرر‬
‫كما ذكر في الدستور وكما هو في حالة االستمالك الكلي الذي يشمل كامل العقار ويعطىـ لصــاحب‬
‫العقار تعويضاـ كــامال عــادال بمعــنى الكلمــة وهــذا هــو االصــل امــا االســتثناء من ذلــك هــو (مقابــل‬
‫التحسين ) هي في حالة االستمالك الجزئي حيث يؤخــذ ربـع المسـاحة العموميـة للعقـار دون بـدل‬
‫وقد يؤخذ ازيد من الربع اي اكثر من ربع المساحة المســتملكة ويقــدر تعــويض المســتملك منــه عن‬
‫الزيادة عن الربع وبالتــالي فيعتــبرـ تعــويض غــير كامــل فاألصــل ان يكــون في قــانون االســتمالك‬
‫التعويض عادل فاين العدالة بإعطاء الممالك تعويض فقط عن الزيادة عن الربع والربع يؤخــذ دون‬
‫بدل كما بيناه‪ ,‬وهذا ما يشابه به التعويض غير الكامــل كونــه تعويضـاـ اســتثنائياـ ايضــا فاألصـلـ ان‬
‫يكون التعويض كامال شامال لجميع عناصره‪.‬‬
‫وقدـ يتشابه مع التعويض غير الكامل في المقدار فالتعويضـ في االستمالك الجزئي بصــورته‬
‫التي يكون االستمالك ازيــد من الربــع والتعــويضـ فقــط عن الزيــادة هــو تعــويض يقــل مقــداره عن‬
‫التعويض العادل في قانون االستمالكـ الذ يكون كامل فــالمفروضـ انــه يعــوض عن كامــل المســاحة‬
‫التي استملكت وهذا ما يشبه التعويض غير الكامل كونه تعويضاـ ناقصاـ ويقل مقدار عن التعويض‬
‫الكامل‪.‬‬

‫‪81‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اما ما يختلف به التعويض غير الكامل عن التعويض الجزئي في قــانون االســتمالكـ فتتمثــل‬
‫بما يأتي‪:‬‬

‫‪82‬‬
 ‫المقدمة‬
‫فمن حيث المصدرـ فيختلف التعويض غير الكامــل عن التعــويض في قــانون االســتمالك من‬
‫حيث مصدر كل منهما فالتعويض الذ الزم بهه المشرع الجهة المســتملكة بتأديتــه لصــاحب العقــار‬

‫‪83‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫الذي استملك ازيد من ربع عقاره هو تعويض مصدرـ القانون‬
‫ولم ينشأ عن وجود خطأ فالمستملك لم يــرتكب اي خطــا من جانبــه حــتى يتم اخــذ ربــع من‬
‫عقاره بدون والتعويض فقط عن الزيادة عن الربع فان لم يوجد ركن خطا كأحد اركــان المســؤولية‬
‫انما تقام على اساس القانون على الرغم من ان الضرر يعــد العنصــر الفعــال الســتحقاق التعــويض‬
‫حيث ان من المسلم به في فرنساـ ومصر والعراقـ ان نزع الملكية في ذاتــه ال يعــد خطــأ من جــانب‬
‫الجهة المستملكة انما هو عمل اداري ومشروع تــرتب عليــه الضــررـ فالعالقــة الســببية هنــا قائمــة‬

‫‪84‬‬
 ‫المقدمة‬
‫على اسا العمل والضرر وليس العمــل فتنتفي بــذلك المســؤولية وبالتــاليـ فمصــدره القــانون‪ .‬على‬
‫(‪)1‬‬

‫العكس من التعويض غير الكامل الذي يكون نتيجة لتحقق المسؤولية المدنية سواء اكانت عقديــة ام‬
‫تقصيرية‪.‬‬
‫اما من حيث االحكام فنالحظ ان احكام التعويض في قانون االستمالك هي احكام منظمــة في‬
‫قانون خاص فيها على العكس من احكام التعويض غير الكامل فأن احكامه مبعثرة وال يوجدـ هنــاك‬
‫تنظيم قانونيـ يجمعها‪.‬‬
‫وقد يختلف التعويض غير الكامل عن التعويض في االستمالك الجزئي بأن التعــويض غــير‬
‫الكامل يكون نتيجـة االخالل بـالتزام سـابق وعنـد تحقـق هـذا االخالل فيسـتحقـ الطـرف المتضـررـ‬
‫تعويضا غير كامال اما التعويض في قانون االستمالكـ فنالحظـ ان المستملك لم يقم بــأي خطــأ تجــاه‬
‫الجهة المستملكة وملزما بتعويض‬
‫وبإمعان النظر نالحظ ان التعويض في قانون االســتمالك يختلــف عنـه في التعــويض غـير‬
‫الكامــل ان التعــويض غــير الكامــل خصيصــة الواقعيــة فــالتعويض غــير الكامــل يــراعي الظــروفـ‬
‫المالبسة المحيطة بالمسؤول والمضرور معــا حيث يهتم بكافــة الظــروفـ امــا التعــويض في قــانون‬
‫االستمالك هو تعويض ال يراعى فيه ظروف صاحب العقــار الــذي تحســن عقــاره فالقيمــة الماليــة‬

‫‪85‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ليست دائما كافية لجبر الضرر حيث يرتبط الكثير من األشخاص وخصوصــا كبــار الســن برابطــة‬

‫‪86‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫عاطفية كبيرة اتجاه العقار الذي كانوا يسكنونه مثل فترات طويلة‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬
‫تمييز التعويض غير الكامل عن التعويض في قانون العمل‬
‫يمكن تمــيز التعــويض غــير الكامــل عن التعــويض في قــانون العمــل من خالل التطــرقـ الى‬
‫التعـويض عن اصـابات العمـل والـذيـ تعـرض للكثـير من التغيـيرات خالل السـنين االخـير حـتى‬
‫اصبح تعويضاـ جزافيا ال يرقى لمستوىـ التعويض الكامل وهذ ما يشابه بـه التعـويض غـير الكامـل‬
‫لذلك البد علينا بداية ان نوضح ما المقصود بهــذه التعـويض ومن ثم بيــان اوجـه الشــبه واالختالف‬
‫بينه وبين التعويض غير الكامل‪.‬‬
‫فقد تكفلت اغلب القوانين بأن للعامل الحق في المطالبة بالتعويض ويتم تقــدير التعــويض عن‬
‫اصابة العمل حســب اســس ومعــدالت تم النص عليهــا في القــانون بحيث ال يحــق للعامــل المطالبــة‬
‫بتعويضات تزيد عن المنصوص عليها قانونا ومن خالل الرجوع الى نصوص القــانون ان العامــل‬
‫يقوم بمطالبته بالتعويض حسب القانون الــذي يخضــع لــه حيث ان العامــل الخاضــع إلحكــام قــانون‬
‫العمل يلجا الى قــانون العمــل كمــا اجــاز القــانون للعامــل اللجــوء الى المحكمــة المختصــة في نظــر‬
‫النزاعات العمالية ما لم يقضي القانون خالف ذلك‪.‬‬
‫وان المقصود بمطالبــه المصــاب بتعــويض عن اضــرارـ الناشــئة عن الحــادث الــذي وقــع لــه‬
‫بحيث يجبر التعويض الضرر المتحقق من اإلصابة التي وقعت بخطأ من قبل صاحب العمــل حيث‬

‫‪87‬‬
 ‫المقدمة‬
‫بمعنى ان هنــاك ترابــط مــا بين التعــويض‬ ‫(‪)1‬‬
‫انه ال تعويض دون ضررـ وال ضررـ دون مسؤوليه‪.‬‬
‫الذي يمثل ما يلتزم به المسؤولـ مدنيا للشــخص الــذي اصــابه ضــرر ومــا بين الضــررـ الــذي يمثــل‬
‫االذى الــذي يصــيب االنســان في جســمه او مالــه او شــرفه او عاطفتــه فال بــد من تــوفر اركــان‬

‫‪88‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المسؤولية بحيث يعد الضــرر الــركن الثــاني الــذي يســبقه الخطــأ وتلحقــه عالقــه ســببيه وبــدونها ال‬

‫‪89‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫تتحقق المسؤولية وال يمكن للقضاء على الحكم بتعويض‬
‫لذا البد لنا من البحث بأساس المسؤولية المدنيــة عن االصــابات العمــل من اجــل معرفــه مــا‬
‫طرا على هذا القانون حتى جعل منه تعويضا جزافيا بعد ان كان تعويضاـ يقوم على الخطأ وما هي‬
‫الحاالت التي ال يمكن لنا ان نستبعدـ وجودـ الخطأ‪.‬‬
‫اذ ان قــانون المســؤولية المدنيــة يجب ان يحقــق تســويه بين الحريــة من ناحيــه والطمأنينــة من‬
‫الناحية االخرى ومن اجل ذلك فهو يوفر تعويضا للمضرورـ عن الضرر الذي يلحق به بسبب خطأ‬
‫اذا ان اساس المســؤولية المدنيــة هــو الخطــأ ولكن هــذا المبــدأ لم يعــد مطبقــا ال في العــراق وال في‬
‫مصر وال في فرنساـ فأصبحت المسؤولية عن اصــابات العمــل تقــوم على نظريــه تحمــل التبعــة اي‬
‫انعدام لفكره الخطأ كأســاس للمســؤولية عن اصــابات العمــل اال انــه هــذا المبــدأ لم يســتبعدـ بصــوره‬
‫مطلقه اذ قرر في حاالت معينه الرجوع الى الخطأ‪.‬‬
‫ومن هذه الحاالت‪:‬‬
‫اوال‪ :‬الخطأ اساس للمسؤولية المدنية عن اصابات العمل‪.‬‬
‫في اطار النظرية التقليدية للمسؤولية فان دورـ الخطأ يقتصر على اعتباره ركــيزة اساســية‬
‫للمسؤولية فالخطأ هو اساس للمسؤولية وهو ينفصل عن تقدير التعــويض الــذي يقــدر على اســاس‬
‫الضرر دون اي عنصر اخر فالتعويض واحد بالنسبة لكن انواع الخطأ وهو التعـويض الكامـل عن‬
‫كــل الضــرر‪ ,‬بالتــالي ان عــبئ االثبــات طبقــا للقاعــدة العامــة في االثبــات تقــع على عــاتق العامــل‬
‫المضرورـ الذي يطالب بتعويض عمــا اصــابه من ضــرر هــذه هي القواعــد الــتي كــانت مطبقــة في‬
‫فرنسا سابقا قبل صدورـ قــانون‪ 1898‬اال انــه كــان يصــاحبها تطــورـ فقهي وقضــائي على اســتنباطـ‬
‫الوسائل التي من شانها ان تيسر على العامل عبئ اثبات الخطأ‬
‫" فالقضاء الفرنسي قد اتجــه الى توســيع فكــرة الخطــأ لمــا لــه من ســلطة تقديريــة في تقــدير‬
‫االفعال التي تشكل خطأ وقد اعتمــد على ســلطته هــذه في تعــيين الواجبــات القانونيــة لتوســيع فكــرة‬
‫الخطأ فانشأـ مع الزمن مجموعة من الواجبات القانونيــة الــتي فرضــتهاـ على اصــحاب العمــل حــتى‬

‫‪90‬‬
 ‫المقدمة‬
‫يسهل اثبات الخطأ عن طرقـ اقامة الـدليل على االخالل بهـذه الواجبــات فيعتــبر اصــحاب االعمــال‬

‫‪91‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫ملزمين باتخاذ كافة اجراءات االمن الالزمة لمنع وقوع الحوادث "‬

‫‪92‬‬
 ‫المقدمة‬
‫فقد حاول القضاء خالل فترة طويله تسهيل اثبات الخطأ لكنه لم يكون يعترفـ اال بعقد العمــل‬

‫‪93‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫الذي يتضمن بأن يتحمل صاحب العمل التزام تعاقدي بأن يعيد العامل سالم بعد العمل‪.‬‬
‫حيث ان متى اصيب العامل اثناء عمله اعتبر صاحب العمل مقصرا بتنفيذ التزامه وامكن مقاضاته‬
‫وفقا للمسؤولية العقدية ‪ ,‬ولكن تطبيقـ قواعد المسؤولية التقصيرية من شانه ان يعفي صاحب العمل‬

‫‪94‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ونستنتج من ذلــك‬ ‫(‪)1‬‬
‫من المسؤولية اذا اثبت ان هناك قوة قاهرة او خطأ من العامل او خطأ الغير‪.‬‬
‫ان الخطأ ال يمكن اثباته بسهوله مما قد يستبعد من جعله االساس لقيام المسؤولية من اجل تعــويض‬
‫عن اي اصابة تحدث للعامل‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬انعدام خطا صاحب العمل كأساس للمسؤولية عن اصابات العمل‬
‫حيث ان الفقه غالبا ما كــان يــرى ان صــاحب العمــل يجب ان يعــوض العمــال عن اصــابتهم‬
‫بغض النظر عن وقــوع خطــأ منــه وذلــك الن المصــنع الــذي قــد انشــاه قــد يعــود عليـه بــربح والن‬

‫‪95‬‬
 ‫المقدمة‬
‫اصابات العمل هي من المخاطر المتصلة بالنشاطـ االقتصاديـ للمشروع وال يمكن ان يدفعها العامل‬

‫‪96‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫بنفسه‬
‫وان بذلك فأن مسؤولية صاحب العمل هنــا ال تقــوم على الخطــأ فصــاحب اعمــل لم يــرتكب‬
‫خطأ انما عماله هم من تعرضواـ للخطر الناتج عن اآلالت التي يستعملهاـ صاحب المعمل‬
‫وقد اطلق الفقه على هذا الحالة نظرية تحمل التبعة او نظرية الخطأ المهني وان هذه النظرية تقــوم‬
‫على مبدئين وهما‪:‬‬
‫اولهما ‪:‬التعويض التلقائي للضرر فالمسؤولية المدنية ال تقوم على الخطأ وانمــا على مجــرد‬
‫وقوعه وهذا مما يجعل تعويض العامل تعويض غير كامال‬

‫‪97‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ثانيهما ‪ :‬المتسبب في وقوعـ الضرر دون النظر الى صــاحب العمــل لــذا فقـد اطلـق عليهمــا نظريـة‬

‫‪98‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المسؤولية الموضوعية وهي مقابلة للنظرية التقليدية المعروفة بنظرية المسؤولية الشخصــية‪ .‬امــا‬
‫(‪)1‬‬

‫في العراق فأن المشرع شرع قانون العمــال رقم ‪ 72‬لســنة ‪ 1936‬والــذي تم بموجبــه اقــرار مبــدا‬
‫التعويض عن اصابات العمل دون النظر الى ركن الخطأ كأساس لمســؤولية صــاحب العمــل وانمــا‬
‫تحقق الضررـ وحده يكفي الن يتحمل صاحب العمل وانما تحقق الضررـ وحده‪.‬‬
‫ويرى الباحث ان اساس التزام صاحب العمل بضمان سالمة العمل نجــد مصــدره في عقــد‬
‫العمل وهذا راي مفترض وان القول بهذا الرأي من شانه ان يخرج التعويض من نطاق المســؤولية‬
‫المدنية ‪ ,‬ولكن قدة يكـون رأينـا صـحيحا الن المشـرع قـد حـدد مقـدار هـذا التعـويض جزافيـا دون‬

‫‪99‬‬
 ‫المقدمة‬
‫ارتباطه بالضرر ويرتبطـ باألجر ونسبة العجز وهذا مما يجعل التعويض ناقصـاـ ال يشــمل جميــع‬
‫(‪)1‬‬

‫عناصر التعويض كون ان العامل ال يستطيعـ المطالبة بأكثر مما هو محدد قانونا‬
‫ثالثا العودة الى الخطأ كأساس لمسؤولية عن اصابة العمل‪.‬‬
‫فعلى الرغم من ان المسؤولية عن اصابة العمل قد خرجت عن قواعد المسؤولية المدنية اال‬
‫ان الخطأ يلعب دورا في تحديد مسؤولية صاحب العمــل عنــدما يــرتكب الخطــأ من قبــل العامــل او‬
‫المصاب او الغير فاذا ما اتينا الى خطا العامل فيختلــف اذا مــا كــان ال يتصــف بدرجــة خطــورة او‬
‫يتصف بدرجة في الخطورة ‪,‬فالنوع االول ال يؤثر على تحق المسؤولية اما النوع الثــاني من شــأنه‬
‫يرفــع المســؤولية عن صــاحب العمــل وال تلــزم مؤسســة الضــمان االجتمــاعي ايضــا عن دفــع‬
‫التعويض ‪ .‬اما اذ كان خطأ الغير او الشخص الثالث والذي اطلق عليه المشــرع في المــادة ‪ 62‬من‬
‫قانون التقاعد والضمان االجتماعي للعمال رقمـ ‪39‬لسنة ‪1971‬وهوغير صاحب العمــل والعــاملين‬
‫معه في االدارة والتي تقضي بأن خطــأ الشــخص الثــالث تــؤدي الى اصــابة العامــل وال يــؤثر على‬
‫مسؤولية صاحب العمــل بــدفع تعــويض والـزم بــالرجوع على المتســبب بالضــرر اذا مــا تــبين من‬
‫التقريــر ان الخطــأ هــو خطــا الشــخص الثــالث‪ ,‬ولم يتطــرق المشــرع العــراقيـ عن االعفــاء من‬

‫‪100‬‬
 ‫المقدمة‬
‫المسؤولية تجاه العامل ‪ ,‬واكد القضاء العراقي على مسؤولية صاحب العمــل عنــدما منــع المصــاب‬

‫‪101‬‬
 ‫المقدمة‬
‫(‪)1‬‬
‫الرجوع على الشخص المتسبب في االصابة بالتعويض وفقا للمسؤولية المدنية‪.‬‬
‫حيث ان المشرع العراقيـ اجاز الرجوعـ على الغير مرتكب الفعل الضــار ممــا يبعــني انــه لم يهمــل‬
‫خطأ الغير كأساس للمســؤولية لكنــه احــال احكــام هــذه الحالــة من قــانون العمــل الى قــانون التقاعــد‬
‫والضمان االجتماعي‪.‬‬
‫وبعــد ان بينــا الحــاالت الــتي اوجب فيهــا الرجــوع الى الخطــأ كأســاس للمســؤولية اي ان‬
‫التعويض يقدر بقدر الضررـ الذي اصاب العامل حيث ان هذا كان سابقا في العراق في ظل قــانون‬
‫العمل رقم ‪ 72‬لسنة ‪1936‬وهذه المفاهيم لم تعد موجود فسابقا كان العامل يعوض تعويضـاـ كــامال‬
‫بقدر الضررـ الذي اصابه اما هذه المفاهيم لم نعــد نجــدها في ظــل القــوانين الحديثــة فلم يعــد اســاس‬
‫المسؤولية يبنى على اساس الخطأ ولم يعد التعويض عن اصابة العمل يقدر بقدر الضرر ولم يعــد‬
‫المســؤولـ عن دفــع التعــويض صــاحب العمــل اال انــه اصــبح للخطــأ اهميــة في تقــدير التعــويض‬
‫واستحقاقه وهذا هو السبب االساسي بجعل التعويض غير كامال‪.‬‬
‫اذ ان في ظل قانون العمــال العــراقي رقمـ ‪/72‬ـ ‪ 1936‬وحين كــانت المســؤولية تقــوم على‬
‫الخطأ وإنما على اساس تحمل التبعة اصبح صاحب العمل هو المسؤولـ عن تحمــل التبعــة واصــبح‬
‫هو المسؤولـ عن دفع التعويض وحتى ان القانون الفرنسيـ قــد علــق على هــذا القــانون بــالقول "ان‬
‫هذا القانون هو من القوانين التوفيقية بين مصالح اصحاب اعمــل ومصــالح العمــال فــاذا كــان هــذا‬
‫القانون قد اسس االلتزام بالتعويض على فكرة الخطر المهني بمــا تــؤدي اليــه من اتســاع في نطــاق‬
‫التعويض فأنه قد حدد في المقابل قيمة التعويض تحديدا جزافيـاـ بحيث ال يلــتزم صــاحب العمــل اال‬

‫‪102‬‬
 ‫المقدمة‬
‫حيث ان في العــراق بظـل هــذا القـانون‬ ‫(‪)1‬‬
‫بـدفع تعــويض جــزئي ال يغطي كافـة عناصــر الضـرر"‬
‫اصبح العمال به ال يلتزمون اال بالتعويض الذي حدد عناصره القانون وهي مقدار االجــر ومقــدار‬
‫العجز والوفاة الذي تخلفه االصابة يعني ذلك اخالل التزام بالتعويض محدد في قيمته تحديدا جزافيا‬
‫محل التزام غير محدد ويقل مقداره عن التعويض الكامل‪.‬‬
‫ونتيجة لذلك يرى الباحث أن المبلغ الذي يستحقه العامل كتعويض عن إصــابات العمــل وفقــا‬
‫للتشريعات العمالية الحديثة يعتمــد على مبــدأ تحمــل التبعــة الــذي يكــون التعــويض فيــه ينقص عن‬
‫المبلغ الذي يستحقه العامل كتعويض عن الضرر في حال تحقق المسؤولية نتيجــة لكــثرة العمــال و‬
‫تنوع و زيادة مخاطر العمل‪.‬‬
‫وبعد بيان ما المقصود بالتعويض في قــانون العمــل البــد ان نــبين اوجــه الشــبه واالختالفـ‬
‫فيما بين التعويضين ‪ ,‬فيشتبه التعويض غير الكامل عن التعويض في قانون العمل ‪,‬‬
‫فيشتبه التعــويض غــير الكامــل عن التعــويض في قــانون العمــل بــأن كالهمــا يكــون مقــدار‬
‫تعويض فيهماـ يقل عن التعويض الكامل حيث ان االصل العام في التعــويض ان يكــون كــامال عن‬
‫الضرر الذ يلحق بالمضرور حسب القواعد العامة للمسؤولية اال ان الصفة الرئيسية للتعــويض عن‬
‫اصابات العمل تتمثل في جزافيـة هـذا التعـويض وهي احـد المبـادئ الـتي ابتـدعها القـانون المـدني‬
‫الفرنسي لعــام ‪ 1898‬واضــافة الى ذلــك ان تشــريعات التأمينــات هي ايضــا لم تعــط المــؤمن عليـه‬
‫تعويضا كامال ع الضرر الذي لحق به جراء اصابة العمل وانمــا اعطتــه تعــويض جزافيــا عن فقــد‬
‫القدرة عل العمــل ونسـبة من االجــر حيث مثـل التعــويض الجــزافي الطــابع التصــالحي من جـانب‬
‫العمال‪ ,‬وذلـك بـالنزول عن الحـق في تعـويض كامـل وفقـا للقـانون المـدني مقابـل اقـرارـ تعـويض‬
‫جزافي مقرر في القــانون االجتمــاعي تتحملــه المؤسســة التأمينيــة مقابــل االشــتراكات الــتي يــدفعها‬

‫‪103‬‬
 ‫المقدمة‬
‫صاحب العمل عن العمال وهذا ما يتميز به التعويض غير الكامل ايضا فهو تعويض يقل مقــداره‬
‫(‪)1‬‬

‫عن التعــويض الكامــل وان ناحيــة المقــدار هي الــتي الشــي الوحيــد الــذي يجعــل وجــود تشــابه بين‬
‫التعويض غير الكامل والتعويض عن اصابات العمل‪.‬‬
‫اما ما يختلف به التعويض غير الكامل عن التعويض عن اصابات العمل يتلخص بالتالي‪:‬‬
‫يختلف التعويض غير الكامل عن التعويض بحالة اصابات العمل في حالة حصول القوة القاهرة او‬
‫اية ظروف طارئة ففي التعويض غير الكامل اذا حدث اي حادث طارئ ينقص التعويض الى الحد‬
‫المعقول الذي ال يرهق كاهل االطراف على عكس من التعويض في اصابات العمــل حيث يحصــل‬
‫العامل على التعويض أيا كان سبب االصابة حــتى لــو نتجت عن خطــأ العامــل نفســه (باســتثناء مــا‬
‫تقرر قانونا ) بل حتى لو كان سبب االصابة مجهوال وهذا مـالم يحصـل في نطـاق التعـويض غـير‬
‫الكامل‪.‬‬
‫وقد يختلفا ايضا من ناحية تطبيق ما نصت عليه القواعـد في المســؤولية المدنيــة فـالتعويضـ‬
‫غير الكامل يكون بعد تحقق المسؤولية المدنية بأركانهــا الثالث وبشــقيها العقديــة والتقصــيرية على‬
‫العكس من التعويض عن اصابات العمل فقد خرج من نطاق القواعد لعامة في المســؤولية المدنيــة‪.‬‬
‫فلم يعــد يرتبــط بمقــدار الضــرر اذا بــدأ على اســاس تعــويض جــزافي الــذي ال يــرقى الى مســتوى‬
‫التعويض الكامل وعلى الرغم ما جاء به القانون الفرنسي من تطــورـ اال انــه مقــدار التعــويض بقى‬
‫بعيد عن تقدير التعويض وفقا للقواعد العامة للمسؤولية المدنية‪.‬‬
‫ويختلفـ التعويض غير الكامــل عن التعــويض في قــانون اصــابات العمــل من خالل طبيعــة‬
‫المسؤولية فالتعويض غير الكامل يتميز بالمسؤولية الفردية فكــل فــرد يقــوم بعمــل يضــر بــه غــيره‬
‫ويخل بالمسؤولية يتحمل كافة التبعات وحده جراء هذا االخالل وال يأتي غيره يحاسب على ما قــام‬
‫به فكل شخص يعاقب على قدر الفعل الذي ارتكب ‪ ،‬على العكس من التعويض في قانون اصــابات‬
‫العمــل فبعــد ان كــان يقــوم على المســؤولية الفرديــة لصــاحب العمــل اصــبحت تقــوم على اســاس‬
‫المسؤولية الجماعية وحيث تتحمل صناديق الضمان االجتمـاعي دفـع التعـويض‪ ,‬حيث ان المشـرع‬
‫العراقي الذي اقر بالقانون رقم‪39‬لسنة ‪ 1971‬نظاما قانونيا خاصا للتعــويض عن اصــابات العمــل‬
‫يستند على فكرة المسؤولية الضمان االجتماعي والمسؤولية الجماعية‪.‬‬
‫وبإمعان النظر بين التعويضــين نالحــظ ان التعويضــين نالحــظ ان تقــدير التعــويض غــير‬
‫الكامل يحـدد بقـرار قضـائي على قـدر الضـرر الـذي وقـع سـواء في نطـاق المسـؤولية العقديـة او‬
‫التقصيرية‪ .‬على العكس من التعويض عن اصابات العمل حيث انه تعويض لم يعد يرتبطـ بالضررـ‬

‫‪104‬‬
 ‫المقدمة‬
‫الذي يحصل كونه تعويض عناية ورعاية صحية ‪,‬وتعويض جزافي يقدر على اساس العجز ســواء‬
‫كان ناتجا عن خطا صاحب العمل او العامل‪.‬‬

‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض‬
‫غير الكامل‬
‫‪105‬‬
 ‫المقدمة‬

‫‪106‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬
‫تمهيد وتقسيم ‪:‬‬

‫يتخذ التعويض غير الكامل مظاهر في التشريع العراقي والتشريعات المقارن ة أيض ا ‪ ،‬اذ ان‬
‫التعويض هو احد الوسائل الالزمة لجبر الضرر فمن حق المتضرر المطالبة بتعويض عما لحقه من‬
‫ضرر‪ ,‬وقد يكون هذا التعويض كامال وقد يكون دون ذلك بحسب الحاالت التي يحددها المشرع وان‬

‫منه على انه " الملكية الخاصة مصونة ‪ ,‬وحق االرث فيها مكفول وال يجوز فرض الحراسة عليها اال في االحوال‬
‫المينه في القانون ‪ ,‬وال تنزع الملكية اال للمنفعة العامة ومقابل تعويض عادل يدفع مقدما وفقا للقانون" ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬قانون االستمالك العراقي رقم ‪ 12‬لسنة ‪ ,1981‬المنشور بالوقائع العراقية بالعددـ‪2817‬بتاريخ‪,16/2/1981‬‬
‫قانون نزع الملكة للمنفعة العامة المصري رقم‪ 10‬لسنة‪ 1990‬المعدل‪.‬‬
‫‪ ) 1‬محمد الكشبور‪ ,‬نزع الملكية من اجل المنفعة العامة‪ ,‬الطبعة االولى‪, 1995 ,‬ص ‪.95‬‬
‫‪) 1‬نصت الفقرة ‪ 1‬من المادة ‪3‬من قانون االستمالك العراقي رقم ‪54‬لسنة ‪1970‬على انه " يؤخذ بدون بدل ما ال‬
‫يتجاوز ربع مساحة ارض العقار مقابل تحسن وانتفاع او زيادة قيمة ما تبقى منه بسبب اعمال النفع العام‪..........‬ـ‬
‫" كم نصت المادة ‪ 20‬من قانون االستمالك العراقي رقم ‪ 57‬لسنة ‪ 1960‬على انه" يؤخذ مجانا ما ال يجاوز ربع‬
‫مساحة ارض العقار مقابل زيادة قيمة ما تبقى منه بسبب اعمال المنفعة العامة ‪ ".......‬ومن الجدير بالذكر فأن‬
‫قانون االستمالك العراقي رقم ‪ 43‬لسنة ‪1934‬لم يأخذ بربع تحسن لعقار ويالحظ بأن جميع القوانين اعاله قد‬
‫الغيت بالقانون رقم ‪ 12‬لسنه ‪.1981‬‬
‫‪ ) 1‬قرار محكمة استئناف بغدادـ الرصافة االتحادية ‪ ,‬الهيأة التمييزية بالعدد ‪ , 906‬استمالك ‪ 2013,‬في ‪/ 16‬‬
‫‪,7/2014‬قرارات غير منشورة‪.‬‬
‫‪ ) 1‬قرار المحكمة االتحادية العليا ‪ , 12‬اتحادية ‪ ,‬اعالم ‪,2008,‬في ‪8/1/2008‬غير منشور ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬نصت المادة ‪ 17‬من هذا قانون نزع الملكية للمنفعة العامة المصري رقم ‪ 10‬لسنة ‪ 1990‬على انه" اذا‬
‫زادت ‪ ....‬قيمة الجزء الذ لم تنتزع ملكيته بسبب اعمال المنفعة العامة في غير مشروعات التنظيم داخل المدن ‪,‬‬
‫وجب مراعاة هذه الزيادة‪ .......‬في تقدير التعويض"‪.‬‬
‫‪ ) 1‬نصت المادة ‪ 19‬من القانون أعاله على انه " يلزم مالك العقارات التي يطرا عليها تحسين بسبب اعمال‬
‫المنفعة العامة في مشروعات التنظيم بالمدن دون اخذ جزء منها بدفع مقابل التحسين بحيث ال يجاوز ذلك نص‬
‫التكاليف الفعلية إلنشاء او توسيع الشارع او الميدان الذي نتج عنه هذا التحسين ‪ .‬ويسري حكم الفقرة السابقة اذا‬
‫كان نزع الملكية لمشروعات تنظيم المدن مقصورا على جزء من العقار ورات السلطة القائمة على اعمال التنظيم‬
‫ان احتفاظ المالك بالجزء الباقي من العقار ال يتعارض مع الغاية من المشروع المراد تنفيذه‪. "......‬‬
‫‪ ) 1‬ينظر نص المادة ‪ 49‬من قانون االستمالك العراقي المعدل النافذ ‪.‬‬
‫‪ ) 2‬ينظر نص المادة ‪50‬من قانون االستمالك العراقي المعدل النافذ ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬ينظر نص المادة ‪37‬من قانون االستمالك العراقي المعدل النافذ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬ينظر نص المادة ‪38‬من قانون االستمالك العراقي النافذ المعدل ‪.‬‬
‫‪ )1‬نصت (الفقرة ‪1‬من المادة ‪)186‬من القانون المدني العراقي رقم ‪ 40‬لسنة ‪1951‬المعدل على انه" ‪ -1‬اذا اتلف‬
‫احد مال غيره او نقص من قيمته مباشرة او تسببا يكون ضامنا‪."......‬‬
‫‪ ) 1‬ينظر نص المادة ‪ 41‬من قانون االستمالك العراقي النافذ‪.‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬رائد ناجي احمد ‪ ,‬علم المالية العامة والتشريع المالي في العراق ‪ ,‬دار السنهوري ‪ ,‬ط‪,3‬بيروت ‪,‬‬
‫‪,2018‬ص‪.58‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري‪ ،‬الوسيط‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬مصدر سابق‪ ،‬ص‪.36‬‬
‫‪ ) 1‬قرار المحكمة االتحادية بالعدد ‪254‬في ‪ ,8/1/2008‬قرارات غير منشورة ‪.‬‬

‫‪107‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫للقاضي سلطة تقديرية في تقديره لهذا التع ويض ‪ ,‬وفي ظ ل تط ور الحي اة يق ع على ع اتق القض اء‬
‫اعطاء الحقوق للمتضررين ومراعاة ما يمكن ان يؤثر على قيمة هذا التعويض ‪.‬‬

‫وان المعروف ان التعويض يس تحق في حال ة نش أة المس ؤولية بش قيها س واء اكنت مس ؤولية‬
‫عقدية ام تقصيرية ‪,‬على الرغم من اتحاد المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية‪ ،‬س واء من حيث‬
‫األساس الواحد الذي تقوم عليه المسؤوليتان وهو "أن كل خطأ سبب ضرراً للغ ير يل زم من ارتكب ه‬
‫بالتعويض"‪ ،‬ووحدة األركان المتمثلة في ركن الخطأ والض رر وعالق ة الس ببية‪ ،‬إال أنهم ا تختلف ان‬
‫فيما بينهما في كثير من األحكام التي تميز كل واحدة عن األخرى حتى تطبق كل منهما فيما تخص ه‬
‫من وق ائع‪ .‬ل ذا ان لك ل منهم ا احك ام ومظ اهرة مختل ف عن االخ رى ‪.‬ل ذا ف أن البحث في احك ام‬
‫التعويض الكامل تختلف في المسؤولية العقدية عنه في المسؤولية التقصيرية‪.‬‬

‫فبالتأكيد ان المسؤولية العقدية اساس وجودها هو العقد وما ي رتب علي ه من آث ار نتط رق الى‬
‫ما يجعل منها التعويض غير ك امال ‪ ,‬على العكس من المس ؤولية التقص يرية ال تي مص درها الفع ل‬
‫الضار وما قد يطرأ عليه من ظروف تجله التعويض الذي يستحقه المتضرر تعويضا غير كامال ‪.‬‬

‫وبناءاً علي أهمية الموضوع تم تقسيم الفصل إلى مبحثين هما‪:‬‬

‫المبحث األول‪ :‬مظاهر التعويض غير الكامل في المسئولية العقدية‬ ‫‪‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مظاهر التعويض غير الكامل في المسئولية التقصيرية‬ ‫‪‬‬

‫‪108‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المبحث األول‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل في المسئولية‪ ,‬العقدية‬
‫ان التعويض في االصل ان يكون كامال فيما لو ق امت المس ئولية على أح د أط راف العق د‪،‬‬
‫والتعويض الكامل في نط اق المس ئولية العقدي ة ه و م ا يش تمل على الض رر المباش ر المتوق ع وق د‬
‫يضاف الضرر المباشر الغير متوقع أيضا فيما ل و نتج الض رر عن غش أو خط أ جس يم ينس ب إلى‬
‫المسئول‪.‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬جهاد سعيد خصاونة ‪ ,‬علم المالية العامة والتشريع الضريبي بين النظرية والتطبيق ‪ ,‬دار وائل للنشر ‪ ,‬ط‬
‫‪ , 1‬عمان ‪ ,2010 ,‬ص‪.112‬‬
‫‪ ) 1‬رائد ناجي احمد ‪,‬مرجع سابق ‪ ,‬ص‪.58‬‬
‫‪) 1‬د‪ .‬سعيد عبد العزيز عثمان ‪ ,‬المالية العامة ‪- ,‬مدخل تحليلي معاصر ‪ ,‬الدار الجامعية ‪ ,‬االسكندرية ‪,2011 ,‬‬
‫ص‪. 112‬‬
‫‪ )1‬حسب نص المادة ‪37‬من قانون االستمالك العراقي التي نصت "يستملك بدون بدل ما ال يتجاوز ربع مساحة‬
‫ارض العقار ‪. "....‬‬
‫‪ ) 1‬قرار رقم ‪ /906‬استمالك‪2013/‬في ‪ 16/7/2013‬قرار غير منشور‪.‬‬
‫‪ ) 1‬نصت المادة ‪ 38‬من قانون االستمالك العراقي على انه "اذا كانت المساحة المستملكة بدون بدل تقل عن الربع‬
‫المساحة العمومية للعقار وثبت لهيئة التقدير ان االستمالك يؤدي الى تحسن موقع او منفعة القسم المتبقي منه‬
‫وزيادة قيمته فيلزم المستملك منه يكمل ربع المساحة العمومية لألرض قبل االستمالك" ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬نص المادة(‪/23‬ثانيا) من دستور العراق لعام ‪ 2005‬على انه "ال يجوز نزع الملكية اال ألغراض المنفعة‬
‫العامة مقابل تعويض عادل‪."..‬‬
‫‪) 1‬حيث نص المشرع على هذه الحاالت في قانون االستمالك العراقي رقم ‪ 12‬لسنه ‪ 981‬النافذ المعدل ووضحته‬
‫بالتفصيل المادة ‪. 37‬‬
‫‪ ) 1‬خالد رشيد الدليمي ‪ ,‬نزع الملكية للمنفعة العامة‪ ,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬اطروحة دكتورا ‪ ,‬كلية القانون ‪ ,‬جامعة بغداد‬
‫‪,2001 ,‬ص‪.155‬‬
‫ٌ‬
‫الملكية للمنفعة العامة ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬مجلة الحقوق والعلوم‬ ‫‪ ) 1‬د ‪.‬حيدر فليح حسن ‪ ،‬التعويض العادل عن نزع‬
‫االنسانية ‪ ،‬ص ‪.83‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬محمد المناصير ‪ ,‬مدى تطبيق قواعد المسؤولية المدنيةـ في تعويض اصابات العمل ‪,‬دراسة مقارنة‪ ,‬دراسات‬
‫علوم الشريعة والقانون ‪ ,‬الجامعة االردنيةـ ‪ ,,‬المجلد ‪,43‬العدد‪,2016 , 1‬ص‪.280‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬حسن علي الذنون ‪ ,‬المبسوط في المسؤولية المدنيةـ ‪,‬ص‪.62‬‬
‫‪paris. 29.1884.D.1892.2.90 ) 1‬‬
‫‪. paris . 29 mars . 1883 . D. 1884 . 2. 90 ) 1‬‬
‫‪.Grenoble . 17 mars 1892 . D. 1892. 2. p294‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق السنهوري ‪ -‬الوسيط في شرح القانون المدني مصادر االلتزام ‪ ,‬مصدر سابق ‪ ،,‬ص ‪.٦٥٦‬‬

‫‪) 1‬محمد احمد محمد عجيز ‪ ,‬دور الخطأ في تأمين اصابات العمل ‪ ,‬دار النهضة العربية ‪ ,‬القاهرة ‪ , 2003 ,‬ص‬
‫‪.27‬‬
‫‪ ) 1‬سليمان مرقص ‪ ,‬الوافي في شرح القانون المدني ‪ ,‬مرجع سابق‪ ,‬ص‪.26‬‬
‫‪ ) 1‬حيث نصت عليه المادة ‪/124‬ثانيا من قانون العمل رقم ‪37‬لسنة ‪.2015‬‬
‫‪) 1‬تمييز رقم ‪ 1057/82/83‬في ‪ 7/1987/ 19‬مجموعة االحكام العدلية (العددـ ‪,1983 ,)1,2,3,4‬ص‪.37‬‬
‫‪Patricia LABEAUME ; La réparation intégrale et les accidents du travail .Theses . ) 1‬‬
‫‪.Bordeaux . IV. 1999. p.5‬‬

‫‪63‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫لكن قد يتفق المتعاقدان بشرط يتضمنه العقد أو باتفاق الحق على أن تك ون المس ئولية مخفف ة‬
‫أي أن التع ويض س يكون منقوص ا عم ا أش رنا إلي ه في احتس اب التع ويض الكام ل عن دها س تكون‬
‫المسئولية مخففة في جانب المسئول وقد يتفق المتعاقدان على تخفي ق نط اق المس ئولية فب دال من أن‬
‫يلتزم المدين في تحقيق نتيجة‪ ،‬يتفق في بنود العقد على تحديد مسئوليته ببذل عناية وبالتالي فإنه يع د‬
‫غير مسئول عن عدم تحقق النتيجة إذا بذل العناية المطلوبة منه في العقد‪.‬‬

‫ولما كانت أحكام المسئولية ليست من النظام العام فيجوز للمتعاقدين تعديل أحكامها وتض مين‬
‫عقودهم باالتفاقات المعدلة للمسئولية سواء من خالل التخفي ف أو التش ديد في المس ئولية أو اإلعف اء‬
‫منها كليا‪ .‬فذا ما اتفقا على تخفيف المسؤولية نكون امام تعويضا غير كامل‪.‬‬

‫لذلك تم تقسيم المبحث إلى مطلبين وهما‪:‬‬

‫المطلب األول‪ :‬التعويض غير الكامل وفقا لشرط في العقد ‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬صور التعويض غير الكامل تبعا لشرط في العقد‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عدنان السرحان ‪ ,‬نظام التعويض من اصابات العمل بين الترقيع والحلول الجذرية ‪ ,‬دراسة مقارنة في‬
‫القانون الفرنسي واالماراتي ‪ ,‬المرجع السابق‪ ,‬ص‪.78‬‬

‫‪64‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المطلب األول‬
‫التعويض غير الكامل وفقا لشرط في العقد‬
‫قد يتفق المتعاقدان على أن تكون مسئولية المدين غ ير كامل ة في حال ة لم يقم بتنفي ذ التزامات ه‬
‫التي نص عليها العقد وعندها تكون مسئوليته أخف فيما لم يتم االشتراك سواء كان الشرط في العق د‬
‫أم بعده وقبل تحقق المسئولية إال أن صحة هذا الشرط واألخذ بأحكامه ليست مطلقة وإنم ا جع ل له ا‬
‫المشرع كعادته في خل ق الت وازن بين المص الح المتعارض ة بعض المح ددات ليقط ع الطري ق على‬
‫المدين في حال تعمد اإلخالل‪.‬‬

‫ولذلك تم تقسيم المطلب إلى فرعين وهما‪:‬‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف الشرط المخفف‬ ‫‪‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬محددات الشرط المخفف‬ ‫‪‬‬

‫الفرع األول‬
‫تعريف الشرط المخفف‬
‫يحصل أن يترك المتعاقدان عن قصد ذكر مدى مسئولية من يخل بالتزاماته التعاقدية عندها‬
‫تنهض تمام المسئولية عن اإلخالل وبمعنى أخر فان المسئول سيعوض الطرف األخر كامل الضرر‬
‫الذي لح ق ب ه ج راء اإلخالل (‪ )1‬إال أن المتعاق دين غالب ا م ا يح ددان م دى المس ئولية المترتب ة عن‬
‫اإلخالل ببنود العق د س واء بالتش ديد م رة أو ب التخفيف م رة أخ رى وق د ع رف أح د الفقه اء ش رط‬
‫التخفيف من المسئولية بأنه "اتفاق يرمي إما إلى انتق اص م دى التع ويض فيقص ره على بعض من ه‬
‫دون البعض األخر أو إلى وضع أقصى بحيث يعوض الضرر ح تى ه ذا الح د وال يع وض من ه م ا‬
‫(‪)2‬‬
‫يجاوزه أو إلى تقصير مدة التقادم"‪.‬‬

‫‪ )1‬نص ت الم ادة (‪ )169‬من الق انون الم دني الع راقي على أن ه (إذا لم يكن التع ويض مق درا أو بنص في الق انون‬
‫فالمحكمة هي التي تقدره‪ ،‬ويكون التعويض عن كل التزام ينشأ عن العقد‪ ...‬ويشمل م ا لح ق ال دائن من خس ارة وم ا‬
‫فاته من كسب بسبب ضياع الحق عليه)‪.‬‬
‫‪ )22‬سليمان مرقس‪ ،‬الوافي في شرح القانون المدني‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬االلتزام ات‪ ،‬الفع ل الض ار والمس ئولية المدني ة‪،‬‬
‫القسم األول‪ ،‬أحكام عامة‪ ،‬بيروت ‪ ,‬الطبعة الخامسة‪ ،1988 ،‬ص ‪.384‬‬

‫‪65‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫وقد أبرز هذا التعريف صور ثالثة يتم بموجبها جعل المسئولية على الم دين أخ ف فيم ا ل و‬
‫تركت للقواعد العامة وتقدير المحكم ة‪ ،‬كم ا أب رز على أن التخفي ف ال ي أتي إال عن اتف اق أط راف‬
‫العالقة العقدية ‪.‬‬

‫وقد وجه البعض سهام النقد لهذا التعريف باعتقاده بأنه قد أغفل الحالة ال تي يك ون فيه ا ش رط‬
‫التخفيف قد ورد على نوع التزام المدين‪ ،‬إذ قد يتف ق المتعاق دان في ش رط التخفي ف على أن تص بح‬
‫مسئولية المدين ببذل عناية على خالف القواعد العامة التي تقضي بأن تك ون مس ئوليته هي بتحقي ق‬
‫نتيجة (‪ ،)1‬وعرف ه أخ ر بأن ه " الش روط ال تي بمقتض اها يخفض التع ويض عن ق در الض رر ال ذي‬
‫يستوجبه‪ ،‬أو تنقص المدة التي في أثنائها يجوز رفع دعوى المسئولية" (‪.)2‬‬

‫يالحظ من التعريفات السابقة بأنه التخفي ف من المس ئولية ال ينتظم تحت ص ورة واح دة وإنم ا‬
‫اتخذ عدة صور‪ ،‬الصورة االولى هو اتفاق المتعاقدين على أن يكون التعويض ال ذي يس تحقه ال دائن‬
‫ويفرض على المسئول أقل من الضرر ال ذي تحص ل ج راء اإلخالل بااللتزام ات التعاقدي ة (‪ ،)3‬أم ا‬
‫الصورة الثانية فيشتمل باستبدال نوع التزام المدين‪ ،‬وذلك بأن يتفق المتعاقدان ب أن تخف ف مس ئولية‬
‫المدين من التزامه بتحقيق نتيجة ما على أن يلتزم ببذل عناية‪ ،‬على خالف القاعدة العامة‪ ،‬كان يلتزم‬
‫مهني تصليح سيارات بأن يبذل جهدا معينا للوصول إلى نوع العطل وإصالحه وانه يس تحق األج ر‬
‫المتفق عليه حتى لو لم تحصل نتيجة االتفاق وهو إصالح السيارة‪.‬‬

‫أما الصورة الثالثة فهو االتفاق على أن ترفع دعوى المسئولية في م دة تق ل عن الم دة ال تي‬
‫حددها الق انون‪ ،‬وحينه ا تس قط مس ئولية الم دين عن إخالل ه في التزامات ه التعاقدي ة فيم ا ل و رفعت‬
‫الدعوى بعد المدة المتفق عليها‪،‬‬

‫وقد عرفه احد الباحثين بأنه‪" :‬االتفاق على إنقاص م دى التع ويض" (‪ .)4‬وه ذا التعري ف يخل ط‬
‫بين التعويض أالتفاقي وبين التخفيف من المسؤولية التي هي مسألة سابقة على التع ويض‪ ،‬وي ذهب‬

‫‪ )1‬أحمد سليم فريز نصرة‪ ،‬الشرط المعدل للمسئولية العقدية في القانون المصري‪ ،‬جامعة النجاح الوطنية في ن ابلس‪،‬‬
‫فلسطين‪ ،2006 ،‬ص ‪.35‬‬
‫‪ ) 2‬زكي محمود جمال الدين‪ ،‬مشكالت المسئولية المدنية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.170‬‬
‫‪ )3‬نصت المادة ‪ 170‬من القانون المدني العراقي بأنه (يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليه ا‬
‫في العقد أو اتفاق الحق ‪)....‬‬
‫‪ )4‬ا لعيسائي‪ ،‬عبد العزيز مقبل‪ ,‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في كل من القانون المدني األردني واليمني‪-‬‬
‫دراسة مقارنة أطروحة دكتورا ‪ ،‬الجامعة األردنية‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪ ، 1998 ،‬ص ‪. 25‬‬

‫‪66‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫تعريف آخ ر أن ه يقص د ب التخفيف "رف ع ج زء من مس ؤولية الم دين وقص ر مس اءلته على الج زء‬
‫الباقي" (‪.)1‬‬

‫وهذا التعريف دقيق فيما يتعلق بالجزئية التي عالجها‪ ،‬إال انه غير ج امع‪ ،‬فه و ال يش تمل على‬
‫الحالة التي يكون فيها شرط التخفيف قد ورد على نوع ال تزام الم دين‪ ،‬ذل ك أن ه ق د يتف ق في ش رط‬
‫التخفيف على أن تصبح مسؤولية المدين بب دل عناي ة على خالف القواع د العام ة ال تي تقض ي ب أن‬
‫مسؤوليته هي بتحقيق غاية‪ .‬كما أن ه ذا التعري ف ال يش تمل على االتف اق على التخفي ف من درج ة‬
‫العناي ة المطلوب ة في تنفي ذ االل تزام‪ .‬وذهب تعري ف آخ ر إلى أن ش روط التخفي ف "هي تل ك ال تي‬
‫بمقتضاها يخفض التعويض عن قدر الضرر الذي يستوجبه‪ ،‬أو تنقص المدة ال تي في أثنائه ا يج وز‬
‫رفع دعوى المسؤولية" (‪ )2‬و أن التخفيض في التعويض‪ ،‬وإن كان يخف ف من المس ؤولية في الم آل‬
‫النهائي‪ ،‬إال انه اتفاق ال يرد على المسؤولية مباشرة‪ ،‬وال يصح القول بأنه شرط يع دل في أحكامه ا‪،‬‬
‫فالتعويض نظام قانوني –باعتقادي‪ -‬مستقل‪ ،‬فيما اتفاقات المسؤولية هي اتفاقات ترد على المسؤولية‬
‫ذاتها‪ ،‬فيوصف المدين بأنه مسؤول إذا تحققت أركان تلك المس ؤولية‪ ،‬ليس بم وجب القواع د العام ة‬
‫بل بموجب العقد‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بالشق الثاني من التعريف‪ ،‬فنحن نتفق مع ه في أن من ص ور التخفي ف االتف اق‬
‫على مدة أقل من الم دة ال تي ح ددها الق انون‪ ،‬إذا أج از الق انون االتف اق بنص خ اص على خالفه ا‪.‬‬
‫فاألصل أن يجيز القانون االتفاق على مدة أقل بنص خاص‪ ،‬ألن القاع دة تقض ي ب أن قواع د التق ادم‬
‫من النظام العام‪.‬‬

‫وقد وجد الشرط المخفف اساسه في القانون بشكل واض ح في الق انون الع راقي الم دني رقم‪40‬‬
‫لسنة ‪1951‬المعدل النافذ في نص المادة ‪ " 259/2‬وكذلك يجوز على االتفاق على اعفاء الم دين من‬
‫مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدين اال البتي تنشأ عن غشه او عن خطئه الجسيم ومع‬
‫ذل ك يج و للم دين ان يش ترط ع دم مس ؤوليته من الغش او الخط أ الجس يم ال ذي يق ع من اش خاص‬
‫يستخدمهم في تنفيذ التزامه" حيث بما ان القانون جاز االعفاء الكلي بهذه الم ادة فأن ه اج از االعف اء‬
‫من جزء من المسؤولية‪.‬‬

‫‪ )1‬سليمان مرقص‪ ,‬الوافي في شرح القانون المدني‪ ،‬مرجع سابق‪ ,‬ص ‪.637‬‬
‫‪ )2‬زكي‪ ،‬محمود جمال الدين‪ :‬مشكالت المسؤولية المدنية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.170‬‬

‫‪67‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اما القانون الفرنسي فنصت المادة (‪)1152‬على " عندما تنص االتفاقية على ان المتعاقد ال ذي‬
‫يتخلف عن تنفيذها ملزم بدفع مبل غ معين بمثاب ة تعويض ات ال يمكن للمتعاق د االخ ر بمبل غ يزي د او‬
‫ان الم ادة ‪1231‬من الق انون نفس ه ح ددت المس ؤولية‬ ‫(‪)1‬‬
‫ينقص عن هذا المبلغ " ي رى بعض الفق ه‬
‫العقدية المخففة واستندت عليها في تقرير تل ك المس ؤولية اذ نص ت ( يح ق للقاض ي في ح ال تنفي ذ‬
‫التعهد تنفيذا جزئيا يخفض الجزاء المتفق عليه حتى من تلقاء نفسه استفاد الدائن من التنفي ذ الج زئي‬
‫دون االخالل بتطبيق احكام المادة ‪ 1231‬وكل نص مخالف يعتبر كان لم يكن) (‪.)2‬‬

‫ونصت المادة ‪ 217/2‬من القانون المصري على الشرط المخفف من المسؤولية العقدية مث ل‬
‫ما اخذ به المشرع العراقي فقررت امكانية اعف اء الم دين من ك ل مس ؤولية ت ترتب على ع دم تنفي ذ‬
‫التزامه سواء كان االعفاء ت ام ام جزئي ا ويرتب ط التخفي من المس ؤولية العقدي ة بتخفي ف التع ويض‬
‫وهذه االمور هي متداولة واسفرت عهنها صور مختلفة كان يكون انق اص التع ويض في مق داره او‬
‫عناصره او حتى في طريقة التعويض ‪,‬فيتض ح من ذل ك اذا ك ان انق اص التع ويض في مق داره فق د‬
‫يلتزم المدين بنسبة معين ة تنحص ر في ح دودها مس ؤولية الم دين او يح دد ق در التع ويض في نس بة‬
‫معينة من الضرر(‪.)3‬‬

‫ام ا عن دما ن أتي الى مواق ف القض اء فنالح ظ ان القض اء المص ري في قرارات ه لمحكم ة‬
‫النقض المص ري نص ع ل ان ه (من المق رر ان البن ك ال ذي يعه د الي ه العمي ل ال ذي يتعام ل مع ه‬
‫بتحصيل حقوقه لدى الغير الثابتة في مستندات واوراق ف أن علي ه ان يب ذل عناي ة الش خص المعت اد‬
‫حسبما تنص عليه المادة ‪ 704/2‬من القانون المدني المصري ‪ ,‬غير ان القانون ال يمن ع من االتف اق‬
‫على اعفاءه من المسؤولية الن االعفاء من المسؤولية عن الخطأ العقدي جائز ويجب ىفي هذه الحالة‬
‫اح ترام ش روط االعف اء ال تي ي درجها الطرف ات باالتف اق ) (‪ )4‬اذ ان حيثي ات ق رار محكم ة النقض‬
‫المصرية تدل داللة واضحة على امكانية العميل من اعفاء نفسه من المس ؤولية فك ذلك يح ق ل ه ان‬

‫‪ )1‬د‪ .‬محمود جمال زكي ‪ ,‬مرجع سابق‪,‬ص‪. 50‬‬

‫‪ ) 2‬القانون المدني الفرنسي (تقنين نابليون ‪21‬اذار ‪)1804‬ترجمة عربية للنص الرسمي ‪ ,‬طبعة دالوز ‪, 2009‬‬
‫الطبعة الثامنة بعد المائة_‪ L,E,G,OSPA‬ايطاليا ‪ 2012,‬النافذ المعدل‬
‫‪ ) 3‬مثال ذلك مثال ذلك ‪ :‬كان يقتصر التزام الوديع بتعويض ثالث ارباع قيمة الوديعة او يتم االتفاق على اعفائه من‬
‫ربع القيمة عن هالك الوديعة فال يلتزم اال تعويض ثالث ارباع الضرر ويعفى من الربع الباقي ‪ .‬ينظر في ذلك ‪ :‬د‪.‬‬
‫عبد الرحمن سليم ‪ ,‬شروط االعفاء من المسؤولية طبقا لمعاهدة سندات الشحن ‪ ,‬مطبعة اتحاد الجامعات ‪,1956 ,‬‬
‫ص‪268‬‬
‫‪ ) 4‬القرار الصادر من محكمة التمييز االتحادية بالعدد ‪ 570‬في ‪.20/10/1994‬‬

‫‪68‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫التخفيف من تلك المسؤولية من خالل الشرط او اتفاق يبين فيه ان مسؤوليته تكون اقل من مس ؤولية‬
‫الرجل المعتاد ‪.‬‬

‫اما موقف المشرع العراقي فقد ذهب الى ما سار عليه القض اء المص ري ومن تل ك الق رارات‬
‫التي قضت بتخفيف المسؤولية العقد القرار الصادر من محكمة التمييز االتحادية اذ جاء بالقرار بانه‬
‫(الكمبياالت الثالث المبرزة والمؤرخة والتي اقر المميز بصحة تواقيعه فيها تضمنت اقراره باستالم‬
‫البضاعة بالتمام وقبوله على كل عيب وارد في البضاعة ‪ ,‬فاالدع اء بع د اس تالم البض اعة وقبوله ا‬
‫بوجود عيب غير وارد)(‪.)1‬‬

‫يتضح من القرار عدم جواز رج وع المش تري على الب ائع بحج ة وج ود عيب في الم بيع وان‬
‫سبب منع المش تري من الرج وع على الب ائع الن المش تري اعفى نفس ه من العيب وذل ك من خالل‬
‫وجود هذا االتفاق بينهما على كل عيب فالشرط الوارد في هذه الكمبي االت ال تي تم تس ديد مبل غ عن‬
‫(‪)2‬‬
‫العيوب اال ان المشتري اعفاه من ذلك‪.‬‬

‫ويبدو ان لهذا النظام حسنات من خالل جعل التعويض في حدود نسبة معين ة من الض رر مم ا‬
‫يجعله تعويضا غير كامال ولكنه جبرا للضرر نظ را لم ا تش غله االرادة من دور كب ير في العالق ات‬
‫العقدية ‪ ,‬فاإلرادة الحرة هي التي ترضى مختارة بتخفيف التعويض وهي االساس في وجود االتف اق‬
‫على هذا الشرط‪.‬‬

‫ومن كل ما تقدم يمكن أن نزاوج بين ما قيل ونس تنتج ب ان ش رط التخفي ف من المس ئولية بأن ه‬
‫"ش رط في عق د أو اتف اق الح ق ل ه يتض من إنق اص مس ئولية الم دين عن المس ئولية ال تي ح ددها‬
‫المشرع"‪.‬‬

‫‪ ) 1‬القرار الصادر من محكمة التمييز االتحادية بالعدد ‪/399‬ت‪ 1965/‬في ‪ 26/5/1965‬د‪ .‬جعفر الفضلي ‪ ,‬الوجيز‬
‫في العقود المدنية ‪ ,‬الطبعة االولى ‪,‬مكتبة السنهوري ‪ ,‬بغداد ‪,2012,‬ص‪.144‬‬

‫‪. ) 2‬اشار اليه ‪ :‬د‪ .‬عبد االمير جفات كروان ‪ ,‬تبرء البائع من ضمان العيب الخفي ‪ ,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬بحث منشور في‬
‫مجلة الكلية االسالمية الجامعة ‪ ,‬النجف االشرف ‪, 2015,‬ص‪.371‬‬

‫‪69‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الفرع الثاني‬
‫محددات الشرط المخفف‬
‫بعد أن أجاز التشريع والقضاء أن يقترن بالعقد ش رط يخف ف من مس ئولية الم دين واعت بره‬
‫شرطا معتبرا موجبا للعم ل ب ه (‪ )1‬إال أن المش رع حجم من أي تط رف مث ل هك ذا ش رط‪ ،‬فق د نص‬
‫المشرع الفرنسي على فعالي ة البن ود ال تي تح د من المس ئولية أو ال تي تعفي منه ا وأس هب المش رع‬
‫الفرنسي في إيراد أسباب كثيرة تؤدي إلى بطالن العقد أو استبعاده منها‪:‬‬

‫أوال‪ :‬بطالن بن ود اإلعف اء من المس ئولية في الم واد الجرمي ة (‪ )2‬أي المس ئولية الناتج ة عن الفع ل‬
‫الضار أو كما يسميها الفقه العربي المسئولية التقصيرية‪ .‬ان االصل في المس ؤولية التقص يرية ان ال‬
‫يعفى المخطئ و ال يرفع عنه تبعه خطئه وال يخففها بأن يكون اتفق مع المصاب مقدما وقب ل وق وع‬
‫الفع ل الض ار على ع دم مس ؤوليته ‪ ,‬او ق د يك ون حص ر المس ؤولية في الن القواع د ال تي ت رتب‬
‫المسؤولية التقصيرية هي من النظام العام وبال يجوز االتفاق على ما يخالفها(‪.)3‬‬

‫اما نسبة الى التشريعات فنالحظ انها ترفض مقدما فكرة االتف اق على االعف اء من المس ؤولية‬
‫التقصيرية ‪ ,‬فقد نصت الم ادة ‪259‬من الق انون الم دني الع راقي في الفق رة الثالث ة " يق ع ب اطال ك ل‬
‫شرط يقضي باإلعفاء من المسؤولية المترتبة على العمل غير المشروع" (‪.)4‬‬

‫ويرى الباحث انه ال يجوز االتفاق على التخفيف او االعفاء من المس ؤولية التقص يرية مق دما‬
‫وذلك لتعارضه مع النظام العام وما يفرضه القانون‪ .‬وان أي شرط يقع بهذه الحالة يكون باطال‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬البنود التعسفية والتي تعفي صاحب المهنة من األضرار التي تص يب المس تهلك وع دها بن ودا‬
‫وكأنها غير مكتوبة على حد تعبير المشرع الفرنسي (‪. )5‬حيث يقصد بالشرط التعسفي "هو كل شرط‬
‫يتفق عليه المتعاقدان يؤدي الى االخالل بالتوازن فيما بين حقوق والتزامات المتعاقدين والتي تكون‬

‫‪ ) 1‬نصت المادة ‪( 131‬يجوز أن يقترن العقد بشرط يؤكده بمقتض اه أو يالئم ه أو يك ون جاري ا ب ه الع رف والع ادة)‬
‫ينظر قضاء محكمة النقض الفرنسية ‪ 19/1‬كانون الثاني ‪ ،1982‬باللغة العربية ص ‪ 1139‬والذي يقض ي (ليس ثم ة‬
‫نص يمنع بوجه عام إدراج بنود تحد أو تعفى من المسئولية)‪.‬‬
‫‪ ) 2‬دالوز‪ ،‬مصدر سابق‪ ،‬ص ‪ ،1139‬في شرح المادة ‪ 1150‬والخاصة بالتعويضات العقدية‪.‬‬
‫‪ ) 3‬مصطفى مرعي ‪,‬المسؤولية المدنية في القانون المدني المصري ‪ ,‬مرجع سابق ‪ ,‬ص‪.7‬‬
‫‪ ) 4‬تطابقها نص المادة ‪217/3‬من القانون المدني المصري‪.‬‬
‫‪ )5‬ينظر م‪ /‬ت ‪ 1-132‬من قانون تعديل قانون المستهلك رقم ‪ 298-97‬في ‪ 27‬أذار‪ ،197 /‬داللوز ص ‪.1095‬‬

‫‪70‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫دائما في مصلحة لطرف الذي يتمتع بالمهنية او المعرفية او الحرفي ة او النف وذ االقتص ادي" (‪ )6‬أي‬
‫ان ه يتض من ك ل حال ة يك ون به ا ع دم ت وازن بين الت وازن االقتص ادي بغض النظ ر س واء اك ان‬
‫اقتصادي ام ال‪.‬‬

‫اما بشأن التشريعات االخرى فنالحظ ان المشرع الع راقي في ق انون حماي ة المس تهلك رقم‬
‫‪1‬لسنة‪ 2010‬لم ينص على مفهوم الشروط التعسفية او انوعها ولم يبين حكمها اتجاه العقد تاركا ذلك‬
‫للقواعد العامة في القانون المدني التي تعالج الشروط التعسفية في عق ود االذع ان بينم ا ج اء ق انون‬
‫حماية المستهلك رقم ‪ 67‬لسنة ‪2006‬في مصر بنص واضح اذا جاء في المادة ‪ 10‬منه " يق ع ب اطال‬
‫كل شرط يقع في عقد او وثيقة او مستند او غير ذلك مما يتعل ق بالتعاق د م ع مس تهلك ‪ ,‬اذا ك ان من‬
‫شأن هذا الشرط اعفاء مورد الس لعة او مق دم الخدم ة من أي من التزامات ه ال واردة في ه ذا الق انون‬
‫"في حين نظم المشرع اللبن اني الش رط التعس في تحت مفه وم البن د التعس في في الم ادة ‪ /26‬الفق رة‬
‫االولى من قانون حماية المستهلك رقم ‪659‬لسنة ‪2005‬اذ جاء فيها " تعتبر بنودا تعسفية البنود التي‬
‫ترمي الي االخالل بالتوازن بين حقوق وموجبات المحترف والمستهلك لغير مصلحة االخ ر يق در‬
‫الطابع التعسفي للبن د بت اريخ التعاق د وب الرجوع الى احك ام العق د ومالحقت ه باس تثناء تل ك المتعلق ة‬
‫بالثمن‪ .‬تعتبر بنود تعسفية على سبيل المثال ال الحصر أي من البنود التالية ‪:‬‬

‫البنود النافية لمسؤولية المحترف‬ ‫‪-‬‬

‫تنازل المستهلك عن أي من حقوقه المنصوص عليها في القوانين واالنظمة‬ ‫‪-‬‬

‫وضع عبء االثبات على عاتق المستهلك في غير الحاالت التي نص عليها القانون‬ ‫‪-‬‬

‫منح المحترف بصورة منفردة صالحية تعديل كل او بعض حكام العقد ال سيما تلك المتعلقة‬ ‫‪-‬‬

‫بالثمن او تاريخ او مكان التسليم‬

‫منح المحترف ح ق انه اء العق د غ ير المح دد الم دة دون ابالغ المس تهلك عن رغبت ه ب ذلك‬ ‫‪-‬‬

‫ضمن مدة معقولة ‪.‬‬

‫الزام المستهلك بإنفاذ موجباته في حال امتناع المحترف عن انفاذ ما تعهد القيام به‬ ‫‪-‬‬

‫‪ ) 6‬ابراهيم الدسوقي ابو الليل ‪ ,‬الشرط الجزائي في العقود والتصرفات القانونية وفقا للق انونين المص ري والكوي تي‪,‬‬
‫دار النهضة العربية ‪ ,‬القاهرة ‪,1982 ,‬ص‪.54‬‬

‫‪71‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫عدم جواز اللجوء للوساطة او التحكيم لحل الخالفات وفقا ال حكام هذا القانون ‪ ,‬او تحميل‬ ‫‪-‬‬

‫المستهلك المصاريف التي قد تترتب على اتباع االجراءات المذكورة ‪.‬‬

‫تعتبر البنود التعسفية باطلة بطالنا مطلقا على ان تنتج احكام العقد االخرى كافة مفاعيلها"‬

‫وهذه الحاالت محددة على سبيل المثال وهي تعتبر خطة مرنة كون البنود التعسفية يصعب حصرها‬
‫بصورة مطلقة على الصعيد العملي اذ ان البن ود التعس فية باطل ة بطالن ا مطلق ا على ان تنتج احك ام‬
‫العق د االخ رى كاف ة اثاره ا وه ذا يع ني ان البطالن قاص ر على الش رط دون ان ي ؤثر على العق د‬
‫المقترن به ‪.‬‬

‫اما المشرع الفرنسي في قانون االس تهالك ق د نص على ه ذا الج زاء بص ورة اك ثر وض وحا‬
‫وفائدة للمستهلك حيث اعتبرت المادة ‪ 123‬الفقرة االولى منه ا ان (البن ود التعس فية تع د كأنه ا غ ير‬
‫مكتوبة ويبقى العقد قابال للتطبيق في جميع احكامه غير تلك التي اعتبرت تعسفية اذا كان اس تمراره‬
‫ممكن ا من دون ه ذه البن ود ) وه ذا م ا تض منه بوض وح ق رار محكم ة النقض الفرنس ية ‪ /‬ال دائرة‬
‫التجارية في ‪((22/10/1996‬ان اشتراط الم دين اعف اءه من المس ؤولية الناش ئة عن اخالل ه ب التزام‬
‫اساسي يجب اعتباره كانه غير مكتوب ال نه يناقض ومدى تعهد اتخذه هذا المدين ))(‪.)1‬‬

‫اذ يالحظ الباحث من النصوص القانونية الواردة اعاله في اطار التش ريعات الخاص ة بحماي ة‬
‫حق المستهلك في لبنان وفرنسا إنه يترتب على توفر الشرط التعسفي في عقد االستهالك بطالن هذا‬
‫الشرط واستبعاده بحكم القانون دون النظر الى ما ستتجه الي ه إرادة المتعاق دين أو اح دهما‪ ،‬ويه دف‬
‫ذلك الى توفير أكبر حماية للمستهلك باإلبقاء على العقد مرتبا ً إلثاره والحصول‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬التدليس‪ :‬أي يرتكب المدين خطأ تدليسا عندما يرفض عمدا تنفيذ التزاماته التعاقدية حتى ل و لم‬
‫يكن الداعي إلى هذا الرفض قصد اإليذاء من الطرف األخر(‪.)2‬‬

‫ولمثل هذا نص المش رع الع راقي في الق انون الم دني وفي ض مان أحك ام العي وب الخفي ة في‬
‫المادة ‪( 568/2‬على أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقص ه‪ ،‬يق ع ب اطال إذا ك ان الب ائع تعم د إخف اء‬

‫‪ ) 1‬نقال عن دالوز ‪ ٢٠٠٩‬العربية ‪ /‬تعليقا على المادة ‪.١١٣٥‬‬

‫‪ ) 2‬نقض مدني فرنسي ‪ 4/1‬شباط ‪ ،1969‬داللوز ص ‪.1140‬‬

‫‪72‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫العيب) وكذلك المادة ‪( 759‬يقع باطال ك ل اتف اق يتض من اإلعف اء أو الح د من ض مان التع رض أو‬
‫العيب إذا كان المؤجر قد أخفي عن غش سبب هذا الضمان)(‪.)1‬‬

‫رابعا‪ :‬الخطأ الجسيم‪ :‬يتميز الخطأ الجسيم بتصرف ب الغ الخط ورة يق ارب الت دليس والغش ويعت بر‬
‫عدم أهلي المدين بااللتزام لتنفيذ المهمة التعاقدية التي قب ل به ا (‪ ،)2‬ويش ير الفق ه أن اإلجم اع منعق د‬
‫على عدم جواز االتفاق على اإلعفاء من المسئولية عن الخطأ الجسيم سواء في المسئولية العقدي ة أو‬
‫في المسئولية التقصيرية‪ ،3‬ويعد المشرع الفرنس ي أن ع دم تنفي ذ االل تزام في العق د ه و ص ورة من‬
‫صور الخطأ الجسيم وقد سار المشرع العراقي بذات االتجاه عندما نص على التعويض االتف اقي في‬
‫المادة ‪ 170/3‬على أنه (إذا جاوز الضرر قيمة التعويض االتفاقي فال يجوز للدائن أن يط الب ب أكثر‬
‫من هذه القيمة إال إذا ثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما)‪.‬‬

‫وخالصة القول إن للمتعاقدين االتفاق على تخفيف مسئولية المدين ويعد هذا االتف اق ص حيحا‬
‫إن هناك بعض القيود التي تحد من نطاق الشرط وتجعله كأنه لم يكن‪.‬‬

‫المطلب الثاني‬
‫صور الشرط المخفف من المسئولية‬
‫يتخذ الشرط المخف ف من المس ئولية ص ور ع دة‪ ،‬منه ا م ا يتعل ق بن وع االل تزام‪ ،‬فق د ينص‬
‫القانون أو يقتضي العرف بان التزام مهنة معينة تحقق نتيجة فيشترط صاحب المهنة أن يل تزم بب ذل‬
‫عناي ة وليس تحقي ق نتيج ة كم ا أن هن اك ص ور أخ رى تتعل ق بدرج ة االل تزام كم ا في التع ويض‬
‫االتفاقي أي الشرط الجزائي‪ ،‬أو شرط الحد من المسئولية أو اإلعفاء منها‪.‬‬

‫ولذلك تم تقسيم المطلب إلى فرعين هما‪:‬‬

‫الفرع األول‪ :‬تخفيف المسئولية بتعديل نوع االلتزام‬ ‫‪‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬تخفيف المسئولية بتعديل درجة االلتزام‬ ‫‪‬‬

‫‪ ) 1‬وفي معرض النص عن ضمان االستحقاق قد نصت المادة ‪( 556/3‬يقع باطال كل شرط يسقط الض مان إذا ك ان‬
‫البائع قد تعمد إخفاء حق المستحق)‬
‫‪ ) 2‬نقض مدني فرنسي ‪ 3‬نيسان ‪ ،1990‬داللوز ص ‪.1150‬‬
‫‪ ) 3‬سليمان مرقس‪ ،‬مصدر سابق‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬ص ‪.382‬‬

‫‪73‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الفرع األول‬

‫تخفيف المسئولية بتعديل نوع االلتزام‬

‫تنقسم االلتزامات التعاقدية إلى التزام بتحقيق غاية أو نتيجة معينة ففي نطاق االلتزام بتحقيق‬
‫نتيجة يقع على عاتق المدين بتحقيق نتيجة معينة وتكون هذه النتيجة هي محل التزام ه (‪ )1‬مث ال ذل ك‬
‫تسليم المبيع في وقت محدد او نقل الملكية او ايصال منقوالت الى المك ان ال ذي يقص ده او االمتن اع‬
‫عن القيام بعمل فأن لم تتحقق النتيجة او ان تحقيق هذه النتيجة ليس مستحيال بالت الي فبمج رد ثب وت‬
‫عدم التنفيذ‪ ،‬و ٕان لم يُثبت الدائن أن عدم التنفيذ ناتج عن خطأ واجب اإلثب ات ارتكب ه الم دين؛ فيكفي‬
‫أن يقوم الدليل على أن التنفيذ لم يحصل حتى يتحقق الخطأ على المدين وتقوم المسؤولية عليه‪.‬‬

‫وب ذاك ال يك ون الم دين ق د نف ذ التزام ه م الم تحق ق تل ك النتيج ة ال تي تم االتف اق عليه ا بين‬
‫المتعاقدين‪ ،‬فااللتزام بنقل حق عيني‪ ،‬أيا كان محل الح ق واالل تزام بعم ل معين كتص ليح ماكين ة أو‬
‫تسليم عين أو إقامة مبني كل هذه االلتزامات يقص د به ا تحقي ق غاي ة معين ة‪ ،‬وتنفي ذها ال يك ون إال‬
‫بتحقيق هذه الغاية وإذا لم تحقق بقي االلتزام غير منفذ(‪.)2‬‬

‫وقد يكون التزام المدين مقتصرا على بذل جهد معين في سبيل تحقيق نتيج ة مح ددة‪ ،‬ففي ه ذا‬
‫النوع من االلتزام يتعهد المدين بالقيام بعمل معين تحقيقا لغاية غ ير خاض ع تحقيقه ا لمطل ق ارادت ه‬
‫فيكون التزامه التزاما ببذل عناية في حال ب ذل في تنفي ذ التزام ه العق دي الجه د المطل وب والم دين‬
‫فيك ون ال تزام‬ ‫(‪)3‬‬
‫الحالة يبذل جهد معين للوصول الى هذه النتيج ة س واء تحققت بالفع ل ام لم تتحقق‬
‫المدين هو هذا القدر المعين من الجهد فإذا بذله أوفى بالتزامه ولو لم يبلغ النتيجة المرتقبة وإذا قصر‬
‫في بذل الجهد الملتزم به ك ان مخال بالتزام ه وم رتكب خط أ ي وجب مس ائلته عم ا ت رتب علي ه من‬
‫ضرر للدائن(‪ ،)4‬ففي اطار التشريعات فنجد ان القانون المدني االردني بداية في نص المادة (‪358/‬‬
‫‪ )1‬نصت على " اذا كان المطلوب من الم دين ه و الحف اظ على الش ي او القي ام بارادت ه او ت وخي‬
‫الحيطة في تنفي التزامه ‪ ,‬فأنه يك ون ق د وفى ب االلتزام اذا ب ذل في تنفي ذه من العناي ة ك ل م ا يبذل ه‬

‫‪ ) 1‬ياسين محمد الجبوري ‪ ,‬المبسوط فيشرح القانون المدني ‪ ,‬مصادر الحقوق الشخصية ‪,‬نظرية العقد ‪,‬آثار العقد‬
‫وانحالله ‪ ,‬ج‪,1‬القسم ‪,3‬دار وائل للطباعة والنشر ‪ ,‬عمان ‪,2002 ,‬ص‪313‬‬
‫‪ ) 2‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.736‬‬
‫‪ ) 3‬أحمد مفلح خوالدة‪ ،‬شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية ‪ -‬دارسة مقارنة ‪ ,-‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ,‬عمان‪,‬‬
‫‪ ,2011‬ص‪146‬‬
‫‪ ) 4‬سليمان مرقص‪ ،‬الوافي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬نظرية العقد واإلرادة المنفردة‪ ،‬مرجع سابق ‪,‬ص ‪.315‬‬

‫‪74‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الشخص العادي ولو لم يتحقق الغرض المقصود هذا ما لم ينص القانون او االتفاق على غ ير ذل ك"‬
‫وقد جاء في ذلك قرار لمحكم ة التمي يز االردني ة بأن ه(( اذا ك ان االل تزام الملقى على الم دين ه ون‬
‫التزام ببذل عناية وليس التزاما لتحقيق غاية وبذل كل جهد بذلك واصبح الوف اء ب ه مس تحيال لس بب‬
‫اجنبي فيعتبر المدين قد وفى بالتزامه وذلك وفقا ألحكام المادة ‪358‬و ‪.)1( ))448‬‬

‫ومثله فعل المشرع المصري في المادة ‪ 211‬من الق انون الم دني وال تي نص ت على أن ه (في‬
‫االلتزام بعمل‪ ،‬إذا كان المطلوب من المدين أن يحافظ على الشيء أو أن يقوم بإرادت ه أو اني ت وخى‬
‫الحيطة في تنفيذ التزامه‪ ،‬فإن المدين يكون ق د أوفي ب االلتزام إذا ب ذل في تنفي ذه من العناي ة ك ل م ا‬
‫يبذله الشخص العادي‪ ،‬ولو لم يتحقق الغرض المقصود‪ ،‬هذا ما لم ينص القانون أو االتفاق على غير‬
‫ذلك "‬

‫ويالح ظ على نص الم ادتين الس ابقتين ان الم دين يك ون مس ؤوال بالنتيج ة عن اخالل ه بتنفي ذ‬
‫التزامه سواء كان ذلك االخالل يتمثل في عدم تنفيذ االلتزام الناشئ عن العقد ام الت أخير في التنفي ذ ‪,‬‬
‫ام التنفيذ المعيب او التنفيذ الجزئي ومن ثم يكون المدين ملزم بتعويض الدائن في ك ل ه ذه االح وال‬
‫عما لحقه من ضرر(‪.)2‬‬

‫وقد نص المشرع الفرنسي على هذين الن وعين من االل تزام (‪ ، )3‬أم ا المش رع الع راقي نج ده‬
‫يتخ ذ منح ني أخ ر إذا لم ينص على ه ذا إال بقاع دة عام ة وإنم ا أورده في بعض العق ود المس ماة‬
‫(‪، )4‬حيث نص ت الم ادة ‪909‬في الفق رة االولى " ‪-1‬يجب على العام ل ‪ :‬أ_ ان ي ؤدي العم ل بنفس ه‬
‫ويبذل في تأديته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد"‬

‫وكذلك نص المادة ‪ 934‬والتي جاء بها " ‪ _1‬اذا كانت الوكالة بال اجر وجب على الوكي ل ان‬
‫يبذل في تنفيذها العناية التي يب ذلها في اعمال ه الخاص ة ‪ ,‬وم ع ذل ك اذا ك ان الوكي ل يع ني بش ؤونه‬
‫الخاصة اكثر من عناية الرجل المعتاد ‪.‬‬

‫‪ -2‬وان كانت باجر وجب على الوكيل ان يبذل دائما في تنفيذها عناية الرجل المعتاد"‬

‫‪ ) 1‬تمييز حقوق اردني رقم ‪ 1556‬لسنة ‪ ,27/10/2011‬قسطاس ‪.‬‬

‫‪ ) 2‬احمد مفلح خوالدة ‪ ،‬شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية دارسة مقارنة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪١٤٣‬‬
‫‪ ) 3‬نص المادة ‪ 1136‬و‪ 1137‬من القانون الفرنسي‪.‬‬
‫‪ ) 4‬المادة ‪ 909‬وكذلك نص المادة ‪ 934‬ونص المادة ‪ 2 /950‬من القانون المدني العراقي‪.‬‬

‫‪75‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ومعنى ذلك ان الوكيل يقوم بعناية الرجل المعت اد أي متوس ط الح رص ف اذ لم يب ذل الوكي ل‬
‫هذه العناية الواجبة في تنفيذ الوكالة يعتبر في هذه الحالة مقصرا بتنفيذ التزام ه ولكن اذا ب ذل عناي ة‬
‫الرجل العادي فأنه يعت بر قائم ا في تنفي ذ التزام ه (‪. )1‬وك ذلك تط رق المش رع الع راقي الى تخفي ف‬
‫المسؤولية بجعل االلتزام ليس بحقيق نتيجة انما تحقيق العناية المطلوبة في نص المادة ‪ 950/2‬حيث‬
‫نصت على" االمانة غير مضمونة على االمين بالهالك ‪ ,‬سواء ك ان بس بب يمكن التح رز من ه ام ال‬
‫وانما يضمنها اذا هلكت بصنعه او بتعد منه تقصير منه " ويالح ظ في نص ه ذه الم ادة ان المش رع‬
‫قد خفف من مسؤولية االمين وذلك بجعله مس ؤوال عن االمان ة مس ؤولية الرج ل المعت اد ولم يلزم ه‬
‫بتحقيق نتيجة وهذا ما يخفف من التزامه ويجعله بردة اخف مما لو كان التزاما بتحقيق نتيجة‪.‬‬

‫يرى الباحث ان اغلب التش ريعات اك دت على االخ ذ ب االلتزام بتحقي ق العناي ة وليس تحقي ق‬
‫النتيجة وذلك من اجل تخفيف االلتزام الذي يقع على اطراف العالقة التعاقدية وكان التأكيد على ذلك‬
‫في اغلب االحيان في العقود المسماة كعقد االيجار او الوكالة او البيع حيث حتى لو لم تحقق النتيج ة‬
‫فإن المدين قد يشترط أن يكون التزامه ببذل العناية فقط‪ ،‬ويك ون ب ذلك ق د خف ف من م دى التزام ه‪،‬‬
‫كما لو اتفق صاحب سيارة من نوع حديث مع حرفي في تصليح السيارات‪ ،‬هنا يكون التزام الحرفي‬
‫ببذل عناية دون تحقيق نتيجة وهي إصالحها فعال وبذلك فأنه يكون قد أوفي بالتزامه فيما لو بذل من‬
‫العناية ما يبذله الرجل المعتاد في مثل هذا األمر‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬
‫تخفيف المسئولية بتعديل درجة االلتزام‬
‫إذا لم يتفق الطرفان على تعديل درجة االلتزام فإن المدين يسأل عن تعويض يشمل ما لح ق‬
‫الدائن من خسارة وما فاته من كسب بسبب ضياع الحق عليه أو بسبب التأخر في استيفاءه بشرط أن‬
‫يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم وفاء المدين بااللتزام أو لتأخره عن الوفاء به (‪ )2‬وهذا التع ويض أطل ق‬
‫علي ه القض اء الفرنس ي ب التعويض الكام ل بقول ه (عن دما يح دد الض رر بطبيعت ه وم داه ينص رف‬

‫‪ ) 1‬عدنان إبراهيم السرحان‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص ‪167‬‬

‫‪ ) 2‬ينظر الم ادة ‪ 169/2‬من الق انون الم دني الع راقي والم ادة ‪ 1149‬م دني فرنس ي (يع ادل التع ويض عن العط ل‬
‫والضرر المستحق للدائن بوجه عام الخسارة التي يكبدها والربح الذي حرم منه)‬

‫‪76‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫االهتمام إلى تأمين التعويض الكامل للضحية وذلك بدفع القيمة النقدية المعادلة للضرر المذكور ي وم‬
‫(‪)1‬‬
‫تمام إصالحه)‪.‬‬

‫كما يشترط في الضرر الذي يلزم الم دين بتعويض ه في نط اق المس ئولية العقدي ة أن يك ون‬
‫ضررا محققا ال احتماليا وان ينصب على حق أو مصلحة مش روعة وأن يك ون الض رر مادي ا إذ ال‬
‫تعويض عن الضرر األدبي في المسئولية العقدي ة وإن ك ان مباش را ومتوقع ا (‪ )2‬ولم ا ك انت أحك ام‬
‫المسئولية ليست من النظ ام الع ام فيج وز للمتعاق دين تع ديل أحكامه ا وتض مين عق ودهم باالتفاق ات‬
‫المعدلة للمسئولية سواء من خالل التخفيف أو اإلعفاء منها كليا وق د يح دد قيم ة التع ويض مق دما أو‬
‫ضمنا حدا أعلى للمسئولية‪ ،‬وسوف نستعرض كل هذه الصور‪:‬‬

‫أوال‪ :‬التعويض االتفاقي‪:‬‬

‫نصت المادة ‪ 170‬من القانون المدني العراقي على أنه (يج وز للمتعاق دين أن يح ددا مق دما‬
‫قيمة التعويض بالنص عليها في العق د أو في اتف اق الح ق) (‪. )3‬اذ اج از الق انون للمتعاق دين االتف اق‬
‫مسبقا على تحديد قيمة التعويض في بداية التعاقد باعتبار ان لتعويض االتفاقي غير مخ الف للنظ ام‬
‫العام وان العقد شريعة المتعاقدين وعلى الرغم من هذا المبدأ اال ان معظم الق وانين المقارن ة خ ولت‬
‫القاضي سلطة تعديل التعويض االتفاقي وان التع ديل االتف اقي زي ادة ونقص انا فالض ابط ه و مق دار‬
‫الضرر الواقع فعال‪ ,‬ففي حالة تخفيض القاضي لقيمة الشرط الج زائي نك ون ام ام ص ورة م ص ور‬
‫تخفيف المسؤولية حث ان االصل ان يقضي به دون زيادة او نقصانا‪.‬‬

‫حيث نصت المادة ‪ 2/ 170‬من القانون المدني العراقي " وال يكون التعويض االتفاقي مس تحقا‬
‫اذا ثبت المدين ان الدائن لم يلحقه اي ضرر ويجوز تخفيضه اذا ثبت المدين ان التقدير كان فادحا او‬
‫(‪)4‬‬
‫ان االلتزام االصلي قد نفذ في جزء منه ويقع باطال كل اتفاق يخالف احكام هذه الفقرة "‬

‫اذ ان الواضح من المادة السابقة ان الحاالت التي يجوز بها للم دين ان يلج أ للمطالب ة بتخفيض‬
‫قيمة التعويض والتي تجعل من المسؤولية مخففة تتمثل بالحالتين‪:‬‬

‫‪ ) 1‬نقض تجارية فرنسي ‪ 16‬شباط ‪ ،1954‬داللوز ص ‪1136‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬حسن علي الذنون‪ ،‬المبسوط في المسئولية المدنية‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.166 -155‬‬
‫‪ ) 3‬المادة ‪ 223‬من قانون المدني المصري مطابق‪.‬‬
‫‪ ) 4‬تطابقها في ذلك نص المادة ‪ 224/2‬من القانون المدني المصري‪.‬‬

‫‪77‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الحالة االولى ‪:‬اذا كان تقدير التعويض االتفاقي مباال فيه الى درج ة كب يرة ‪,‬ان المب دأ في التع ويض‬
‫االتفاقي هو ان في حالة عدم التنفيذ يحتفظ بقوته الملزمة ولهذا ال يكفي ان يثبت المدين ان التعويض‬
‫االتفاقي يجاوز مقدار الضرر الذي لحق بالدائن حتى يستطيع القاضي ان يخفض هذا التعويض واال‬
‫ال تكون هناك فائدة للتعويض فعلى القاضي ان يمارس سلطته بالتخفيض بح ذر وبطريق ة اس تثنائية‬
‫ان كان التعويض االتفاقي مجحفا بحق المدين ‪,‬ويقع على المدين ع بئ االثب ات حيث يتعين علي ه ان‬
‫يثبت ان تقدير هذا التعويض كان مبالغا فيه لدرجة كبيرة ف اذا م ا ثبت ذل ك يق وم القاض ي بتخفيض‬
‫التعويض الى الحد الذي يتناسب مع الض رر ال الى الح د المس اوي للض رر على ان يأخ ذ القاض ي‬
‫(‪)1‬‬
‫بنظر االعتبار ما ذهبت اليه ارادة الطرفين ومصالح الدائن وحسن نية المدين ‪.‬‬

‫وقد قررت محكمة النقض المصرية بهذا الصدد ما يلي "وجود الشرط لجزائي يف ترض مع ه‬
‫ان تقدير التعويض فيه متناسب مع الضرر لذي لحق الدائن ‪ ,‬وعلى القاضي اعم ال ه ذا الش رط اال‬
‫اذا اثبت ان التق دير ك ان مبالغ ا في ه الى درج ة كب يرة وفي ه ذه الحال ة يج وز للقاض ي ان يخفض‬
‫التع ويض المتف ق علي ه " (‪ )2‬فللقاض ي س لطة تقديري ة واس عة فيم ا يق رره او ينفي ه من مبالغ ة في‬
‫التعويض االتفاقي فيما يراه حدا مناسبا لتخفيضه وال رقابة عليه‪.‬‬

‫اما الحالة الثانية ‪:‬اذ تم ذكر هذه الحالة في نص المشرع حيث يس تفاد من ه ذا النص امك ان تخفيض‬
‫التعويض االتفاقي في حالة التنفيذ الجزئي لاللتزام ‪ ,‬اي ان التنفيذ الجزئي يستدعي اع ادة النظ ر في‬
‫تحدي د التع ويض الن ه ذا االم ر لم يك ون ملحوظ ا عن د اب رام العق د‪ ,‬فالقاض ي ان يخفض مق دار‬
‫التعويض االتفاقي اذا اثبت المدين انه قام بتنفيذ جزء من التزامه االصلي‪.‬‬

‫وقد اكد على ذلك قرار لمحكمة التمييز االردنية بقولها " يحكم لص احب البن اء على المق اول‬
‫بالتعويض عن الضرر الذي قدره الخبير من جراء تأخره عن تسليم البن اء في الموع د المتف ق علي ه‬
‫في االتفاقية المعقودة بينهما والمتضمنة موعد التسليم والزام المقاول بدفع مبلغ مدد فيها عن كل ي وم‬
‫يتأخر فيه التسليم كشرط جزائي ‪ ,‬وال يؤثر عدم تكرار الشرط الجزائي في االتفاقية الالحقة المبرمة‬
‫(‪)3‬‬
‫بينهما في الموعد المحدد للتسليم"‪.‬‬

‫‪ ) 1‬غازي ‪ ،‬ابو عرابي ‪,‬سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني االردني ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪،‬‬
‫دراسات علوم الشريعة والقانون ‪ ،1988 ،‬ص‪.51‬‬
‫‪ ) 2‬طعن رقم ‪563‬لسنة ‪34‬ق ‪ ,‬جلسة ‪.5/2/1968‬‬
‫‪ ) 3‬تمييز حقوق رقم ‪502/95 ,‬مجلة نقابة المحامين ‪ , 1995,‬ص‪1933‬‬

‫‪78‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ومما تقدم يرى الباحث إمكانية أن يكون التعويض أقل من الضرر الذي يصيب الدائن ونكون‬
‫بذلك أمام صورة من صور تخفي ف المس ئولية واألص ل على القض اء أن يقض ي بالش رط الج زائي‬
‫دون زيادة أو نقصان‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬شرط الحد األعلى للمسئولية‪:‬‬

‫لم يضع المشرع العراقي نصا عاما يقضي بإمكانية إدراج شرط للحد األعلى للمس ئولية في‬
‫القانون المدني إال أنه نص في قوانين خاصة على هذا الشرط فقد نصت الم ادة ‪ 49‬من ق انون النق ل‬
‫العراقي رقم ‪ 80‬لسنة ‪ 1983‬على أنه يجوز تحديد مسئولية الناق ل عن هالك الش يء كلي ا أو جزئي ا‬
‫أو تلفه أو التأخير في تسليمه عند قيامه بأعمال النقل‪ ..‬وال يجوز له أن يتمس ك تحدي د المس ئولية إذا‬
‫ثبت صدور غش أو خطأ جسيم منه أو من تابعيه)‪ .‬ومن النص أعاله نس تنتج بإمكاني ة االتف اق على‬
‫أن تكون حدود التعويض متفق عليها مهما بلغ الضرر الذي لحق الدائن جراء النقل وهذا يعني فيم ا‬
‫لو تحقق ضرر أقل من الحد األعلى للمسئولية يحكم به أما إذا جاوز االتفاق علي ه فغن ه يحكم بالح د‬
‫األعلى للتعويض‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬شرط اإلعفاء من المسئولية‪:‬‬

‫وفي مثل هذا االتفاق فإن المدين يعفي نفس ه من أي ة مس ئولية ق د تنش أ عن إخالل ه ويس مى‬
‫شرط اإلعفاء الكلي أو يعفي نفسه جزئيا من االلتزام بعينه كأنه يشترط بعدم التزامه عن عيب بعين ه‬
‫عندما ال يضمن هذا العيب ولكنه يضمن العيوب األخرى‪ .‬وعلى الرغم من ذلك فانه شرط ال يعفي‬
‫المدين من التزامه التعاقدي فيظل ملتزما بما يفرضه عليه العقد من عمل او امتناع عن عم ل‪ ,‬ولكن‬
‫اذا لم ينفذ التزامه فال يكون مسؤوال عن تعويض للدائن فاإلعفاء من المسؤولية ال يح ول دون نش أة‬
‫المسؤولية وقيامها ولكن يحول دون ترتب المسؤولية وهي االلتزام بالتعويض(‪.)1‬‬

‫وقد عرف هذا الش رط بأن ه" بأنه ا اتف اق يقص د ب ه رف ع المس ؤولية كلي ة عن م رتكب الفع ل‬
‫الضار‪ ،‬أو العقد‪ ،‬ومنع المطالبة بالتعويض الذي تقضي به القواعد العامة" (‪. )2‬‬

‫ويرى الباحث من خالل التعريف أن الشرط المعفي من المسؤولية العقدي ة ه و عب ارة عن بن د‬

‫يرد في عقد أو باتفاق منفصل‪ ،‬يعفي بموجبه الدائن مدينه مس بقا ً من المس ؤولية ال تي ق د ت ترتب في‬

‫‪ ) 1‬حسام الدين كامل االهواني ‪ ,‬عقد البيع في القانون المدني الكويتي‪,1989,‬ص ‪89‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬سليمان مرقس ‪ ،‬الوافي في شرح القانون المدني ‪،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.636‬‬

‫‪79‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ذمة األخير جراء عدم تنفيذه اللتزامه‪ ،‬فرغم تحقق المسؤولية وفقا ً للقواعد العامة يعفى المدين منه ا‬
‫بموجب االتفاق الذي تم‪.‬‬

‫ونرى ان الفقه انقسم الى رأيين منهم مؤيدين لهذا الشرط ومنهم معارضين ل ه‪ ,‬فاالتج اه االول‬
‫حيث ان االغلبي ة هم من مؤي دي ص حة ش رط ‪ .‬واهم مب دأ يرتك زون علي ه ه و الحري ة التعاقدي ة‬
‫فاإلرادة الحرة هي اساس المس ؤولية التعاقدي ة (‪ , )1‬وإذا ك انت اإلرادة هي ال تي أنش أت قواع د ه ذه‬
‫المسؤولية‪ ،‬فإن لها أن تعدلها وذلك في حدود النظام العام والقانون‪.‬‬

‫اما االتجاه الثاني والقائل بعدم جواز شرط االعفاء في المس ؤولية العقدي ة الن من مث ل ه ذه الش رط‬
‫تعتبر انتفاء للحرية التعاقدية فإما أن يكون الدائن عن د قبول ه ه ذه الش روط مض طراً أو غ ير منتب ه‬
‫لخطورتها ‪ .‬كما أن هذه الشروط تعطي للمدين سلطة مطلقة وخي ار م ا بين تنفي ذ التزامات ه أو ع دم‬
‫تنفيذها‪ ،‬فيصبح تنفيذ االلتزام اختيارياً‪ ،‬وهذا ما يدفع المدين إلى إهمال تنفي ذ االل تزام (‪ )2‬وق د يدفع ه‬
‫الى يمتنع عن التنفيذ وهو مطمئنا الى عدم مسؤوليته ‪ ,‬وق د اعت بره بعض الفق ه ه ذا الش رط مخالف ا ً‬
‫للنظام العام فهو يهدم فكرة المسؤولية العقدية‪ ،‬وبشكل خاص ركن السبب في العقد(‪.)3‬‬

‫ونحن مع االتجاه القائل بص حة ه ذا الش رط ك ون ان المس ؤولية العقدي ة اساس ها االرادة وان‬
‫ك انت االرادة هي ال تي انش ات قواع د ه ذه المس ؤولية ‪ ,‬فله ا ان تع دلها في ح دود النظ ام الع ام‬
‫والقانون ‪,‬وهذا ما ذهبت اليه التشريعات حين اجازت للمتعاقدين االتفاق على هذا الشرط ‪.‬‬

‫ومن هذه التشريعات هو نص المش رع الع راقي في عق ود مختلف ة على ش رط اإلعف اء من‬
‫المسئولية كليا أو جزئيا ومن هذه العقود عقد البيع‪ ،‬عقد اإليجار وكما يلي‪:‬‬

‫شرط اإلعفاء من العيوب‪ :‬نصت المادة ‪ 567‬من القانون المدني العراقي (إذا ذكر البائع أن‬ ‫‪-1‬‬
‫في المبيع عيبا فاشتراه المشتري بالعيب الذي سماه‪ ،‬فال خيار ل ه في رده ب العيب المس مي‪،‬‬
‫إذا اش ترط الب ائع براءت ه من ك ل عيب أو من ك ل عيب موج ود في الم بيع ص ح ال بيع‬
‫والشروط))‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د ‪.‬عبدالرزاق السنهوري ‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ‪ ،‬مرجع سابق ‪،‬ص‪.673‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬محمود جمال الدين زكي ‪ ،‬مشكالت المسؤولية المدنية ‪ ،‬مرجع سابق ‪،‬ص‪.51‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬حسن عبدالباسط الجميعي ‪ ،‬شروط التخفيف واالعفاء من ضمان العيوب الخفية ‪،‬بال سنة طبع ‪ ،‬ص ‪.27-26‬‬

‫‪80‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫تشير المادة أعاله إلى اإلعفاء الجزئي في الفقرة األولى منها حيث اشترط البائع إعف اءه من‬
‫عيب معين فال يلزم بضمان ذلك العيب‪ ،‬إما الفق رة الثاني ة فق د نص ت على إعف اءه الكلي عن جمي ع‬
‫(‪)1‬‬
‫العيوب الموجودة في المبيع‪ ،‬وبذلك ال يلزم بتعويض العيوب التي اتفق على أن يعفى منها‪.‬‬

‫شرط اإلعفاء من ضمان االستحقاق‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫نصت المادة ‪ 556‬من القانون المدني العراقي على أن ه (يج وز للمتعاق دين باتف اق خ اص أن‬
‫يزيد من ضمان االستحقاق أو أن ينقصا منه او أن يسقطا هذا الضمان)‬

‫واالستحقاق يعني سلب ملكية المبيع من المشتري ب دعوى الملكي ة من أخ ر غ ير المتعاق دين‪،‬‬
‫واألصل أن البائع يضمن اس تحقاق الم بيع كال أو ج زءا ولكن النص يش ير إلى ج واز االتف اق على‬
‫عدم ضمان البائع الستحقاق المبيع أي أنه ال يعوض عن سلب المبيع من يد المشتري‪.‬‬

‫إال أن المشرع العراقي قيد ه ذا النص بقي دين‪ ،‬األول أال يك ون الب ائع ق د تعم د إخف اء ح ق‬
‫المستحق (‪ ، )2‬أما القيد الثاني أال يكون استحقاق المبيع قد نشا من فعل البائع (‪. )3‬‬

‫حيث ان لم يتفق المتعاقدان على تعديل االلتزام بتخفيفه ينصرف الى التعويض الكامل اما اذا‬
‫ادرج هذه الشرط ضمن هذه العقود هذا ما يجعل من المسؤولية مخفف ة ويقل ل بالت الي من التع ويض‬
‫ويجعله غير كامال‪.‬‬

‫‪ ) 1‬ينظر مادة ‪ 759‬من قانون مدني عراقي والتي تنص على العيب في عقد اإليجار‪.‬‬
‫‪ ) 2‬نصت الفقرة ‪ 3‬من المادة ‪( 556‬ويقع باطال كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه إذا كان البائع قد تعمد إخفاء ح ق‬
‫المستحق)‬
‫‪ ) 3‬نصت الفقرة ‪ 1‬من المادة ‪ 557‬على أنه (‪ ...‬مع ذلك يبقي البائع مسئوال عن أي استحقاق ينشأ عن فعله)‬

‫‪81‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المبحث الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل في المسئولية التقصيرية‪,‬‬
‫ان القض اء بم ا يملك ه من س لطة تقديري ة في تق دير التع ويض يتج ه الى ج بر الض رر وذل ك‬
‫بمراعات العوامل الخاصة بالمتضرر والمسؤول ويستطيع القاضي ان ي راعي الظ روف والعوام ل‬
‫الشخصية للطرفين انطالقا من سلطته الواسعة ومن دون لن يصرح ب ذألك ب الحكم من اج ل تحقي ق‬
‫العدالة ‪.‬‬

‫فالتعويض غير الكامل يرتبط ارتباط وثيق بالعوامل التي تصاحب حصوله فبدايتا الضرر ه و‬
‫العامل االساسي الواجب اخذه عند تقدير التعويض اال انه ليس هو العنص ر الوحي د ال ذي ي دخل في‬
‫حسابه فالغاية األساسية للتعويض هي اصالح الض رر من اج ل ان يك ون التع ويض فع اال يجب ان‬
‫ينظر اليه من زوايا متعددة ‪.‬‬

‫وفي أحيانا اخرى قد يستوجب في بعض المواضع ان يفرض تعويض غير كامل كما في حال ة‬
‫تجاوز حق الدفاع الشرعي كذألك حالة الضرورة وكذألك قد يفرض تع ويض غ ير كام ل في حال ة‬
‫اختالف في اهلية الشخص مرتكب الفعل الضار ‪.‬‬

‫ولذلك تم تقسيم المبحث إلى مطلبين هما‪:‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مظهر التعويض غير الكامل باعتبار شخصه‬ ‫‪‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬مظهر التعويض غير الكامل باعتبار موضوعه‬ ‫‪‬‬

‫‪82‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المطلب األول‬
‫مظهر التعويض غير الكامل باعتبار شخصه‬

‫من العوامل التي يجب مراعاتها في تقدير التعويض غير الكامل تل ك ال تي تتعل ق بالمس ؤول‬
‫عن الفع ل الض ار ‪ ،‬وعلى ال رغم من ان هن اك الكث ير من الفقه اء من ي دعو الى ع دم االخ ذ به ذه‬
‫الظروف االن السائل في اغلب التشريعات االعتداد بظروف المس ؤول تحقيق ا للعدال ة وباإلض افة‬
‫الى ذلك هناك ظروف خاصة بالمضرور تجع ل من التع ويض اق ل من مق داره األص لي ق د نص ت‬
‫علي ه اغلب التش ريعات ‪ ،‬وفي س بيل بحث ه ذه العوام ل الخاص ة بالمس ؤول والمض رور وم دى‬
‫تأثيرها عند تقدير التعويض على مقدار التعويض ارتأينا الى تقسيم هذا المطلب الى فرعين هما ‪:‬‬

‫الفرع األول‪ :‬العوامل المؤثرة في المسئول‬ ‫‪‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬العوامل المؤثرة في المضرور‬ ‫‪‬‬

‫‪83‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الفرع األول‬

‫العوامل المؤثرة في المسئول‬

‫ان من المفروض على القاض ي عن د تق ديره للتع ويض غ ير الكام ل ان يأخ ذ بظ روف ك ل‬
‫قضية ومالبساتها ‪ ,‬فال يتم التقدير بمعزل عن الظ روف ال تي تح دث‪ ,‬وان المقص ود به ذه العوام ل‬
‫الذاتية العوامل التي لها دور بالتأثير على تقدير التع ويض وعلى ال رغم ان هن اك الكث ير من اآلراء‬
‫التي تقضي بعدم االخذ بهذه الظروف اال انه ال يأخذ بها على اطالقها الن من الضروري في بعض‬
‫الحاالت النظر الى ظروف المسؤول عن الضرر عن د تق دير التع ويض عدال ة ‪ ,‬وك ذلك النظ ر الى‬
‫ظروف المضرور فيجب على القاضي ان يدخلها في حسابه حيث ان ك ل ظ رف يرتب ط بالمس ؤول‬
‫والمضرور تقضي العدالة وجوب مراعاته سواء كان ه ذا الظ رف خ اص بالمس ؤول ام المتض رر‬
‫مما يستوجب تخفيض التعويض‪ ،‬وتفصيال لذلك سنبين وفق الفقرتين التاليتين فيما يتعل ق ب الظروف‬
‫الخاصة المسؤول المتعلقة بجسامة الخطأ في فقرة اولى ‪ ,‬والمركز المالي له في فقرة ثانية‬

‫الفقرة االولى ‪ :‬جسامة خطأ المسؤول‬

‫حيث يعت بر جس امة الخط أ من العوام ل ال تي ت ؤثر على تق دير التع ويض حيث ان القاض ي يق در‬
‫التعويض بطريقة تجعل من التعويض مخففا وغير كامال ‪ ,‬كان للفقه الدور االكبر بإبراز هذا العامل‬
‫من خالل اآلراء التي وجدت فقد انقسم الفقه الى اتجاهين حول تأثر تقدير التعويض بجسامة الخطأ ‪:‬‬

‫فاالتجاه األول‪ -:‬وقد تزعمه السنهوري اذ يؤكد على ان االصل هو عدم االخذ بمعيار جسامة‬
‫الخطأ كعامل من عوامل التي تؤثر على تقدير التع ويض بحيث ان التع ويض يق در بمق دار الض رر‬
‫بحيث ال يزيد وال ينقص عنه الن التعويض المدني باألصل ال ينظ ر اال الى الض رر ام ا العقوب ة‬
‫فهي شيء ذاتي تراعى فيها جسامة الخطأ وهو الرأي السائد في الفقه المدني المص ري‪ )1( ،‬حيث ان‬
‫االصل في المسؤولية التقصيرية انه ال اثر لخطأ المسؤول منى حيث جسامته على تقدير التعويض‪،‬‬
‫فمتى ما صدر عمال غير مشروع من شخص واضر بغيره فقد تتحق ق المس ؤولية ويس أل عن فعل ه‬
‫من ضرر مباشر متوقعا ام غير متوقع بغض النظر عن جسامة خطأ المس ؤول او ض آلة م ا ص در‬
‫من الفاعل سواء اكان متعمد ام غير متعمد ‪ ،‬الن وظيفة التعويض هنا تنحصر بجبر الض رر وليس‬
‫عقاب المسؤول ‪.‬‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق السنهوري ‪ ,‬المصدر السابق ‪,‬ص‪.974‬‬

‫‪84‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اما االتجاه الثاني ‪ -:‬وهو االتجاه القائ ل باالعت داد بجس امة الخط أ في تق دير التع ويض وباس تنادهم‬
‫بذلك على الج انب ال واقعي في تق دير التع ويض ‪ )1(.‬حيث ان الواق ع العملي في القض اء ي ؤثر على‬
‫القاضي حيث يقرر زيادة مبلغ التع ويض او نقص انه بحس ب جس امة الخط أ م ادام ان مس الة تق دير‬
‫التعويض هي مسالة وق ائع حيث يس تقل به ا قاض ي الموض وع وه ذا ش عور ط بيعي يس تولي على‬
‫(‪)2‬‬
‫القاضي ‪.‬‬

‫ونحن نتفق مع االتج اه الث اني كون ه اتج اه اق رب الى الواق ع العملي حيث ان المح اكم درجت‬
‫على االخذ به وتقريبا اصبح عرفا قضائيا وهذا ما اكد عليه الفقه التشريعات والقضاء ‪.‬‬

‫وقد اكدت موقف الفقه الفرنسي على أن الخطأ سواء أكان يس يرا أم جس يما ف إن ذل ك ليس من‬
‫شأنه أن يؤثر في تقدير التعويض وان المعيار في ذلك هو من حجم الض رر(‪ ،)3‬فالض رر ه و الش ي‬
‫الوحيد التي يجب أن يتم التركيز عليه في تقدير التعويض غير الكام ل أم ا حجم الخط أ س واء أك ان‬
‫يسيرا ام جسيما فال أثر له في تقدير هذا النوع من التعويض ‪ ،‬ولكن الفقه يرى أن تطبيق معيار عدم‬
‫االعتداد بجسامة الخطأ هو معیار نظري ال يمكن تطبيقه على الواقع الن تقدير التعويض على م دي‬
‫الضرر هي مسألة وق ائع يس تقل به ا قاض ي الموض وع ‪ ،‬ويؤك د أح د الفقه اء في فرنس ا أن تق دير‬
‫التعويض إنما يقاس بمق دار انص راف ني ة الفاع ل إلى أح داث الض رر في بعض الح االت ‪ ،‬أو ق د‬
‫يكون الفعل الضار نتيجة عدم تمييزه للفعل في حاالت أخرى فيختلف التعويض هنا باختالف الخط أ‬
‫الذي صدر من الفاعل فإن كان الضرر تعمدا أو غشا فانه يصار التع ويض ويك ون تعويض ا ک امال‬
‫اما اذا كان مجرد ضرورة دفعت المسؤول الى ارتكاب الفعل الضار فيصار هذا الى التعويض غير‬
‫(‪)4‬‬
‫الكامل‪.‬‬

‫ونتيجة لذلك يرى الباحث أن كل ضرر كان نتيجة فعل شخص سواء رجع هذا الفعل الض ار‬
‫الى عدم ادارك الفاعل ‪ ،‬أم نتيجة حقه في الدفاع عن نفس ه أو مال ه ‪ ،‬أم نتيج ة منفع ة حص ل عليه ا‬
‫دون وجه حق أو دون سبب قانوني ‪ ،‬فالش يء ال ذي يجب الترك يز علي ه عن د تق دير التع ويض ه و‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سليمان مرقص‪ ,‬المصدر السابق ‪ ,‬الفقرة (‪,)408_407‬ص‪.347‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد الحي حجازي ‪,‬اثر العوامل االقتصادية على العقد ‪ ,‬مجلة القضاء والقانون الكويت ‪ ,‬السنة الثانية‪ ,‬العدد‬
‫االول ‪,1971,‬ص‪.68‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬إبراهيم صالح عطية الجبوري‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪.114‬‬
‫‪Delon Floyd- -tort liability-nationl organization onlegal problems of education 4‬‬
‫‪.to( pekans - chapter-4-1977-p42‬‬

‫‪85‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الضرر وظروف وقوع الضرر ‪ ،‬اما الخطأ فسواء أكان جسيما أم يسيرا فال يكون من ش أنه الت أثير‬
‫على هذا التقدير ‪.‬‬

‫وعلى القضاة تجنب الحكم على المسؤول بتع ويض کام ل في ف روض معين ة ‪ ،‬كي ال ي ؤدي‬
‫بالمسؤول الى تحمل مبالغ ال يقدر عليه خصوصا اذا كان مسؤوال عن عائلة كبيرة ‪ ،‬ولم يكن الخطأ‬
‫الذي ارتكبه اال خطأ له مبررات خاصة ‪ ،‬وقد خفف المشرع مسؤولية مرتكب الفعل الضار في هذه‬
‫الحاالت الخاصة‪.‬‬

‫اما عندما نأتي الى موقف التشريع الفرنسي الحديث فق د أخ ذ بمعي ار ع دم االعت داد بجس امة‬
‫الخط أ حيت اتج ه الى هج ر التع ويض الكام ل في حال ة الخط أ اليس ير و الی إق رار مب دأ عدال ة‬
‫التعويض ‪ ،‬أو االعتداد بالخطأ لكونه عنصرا ال يمكن اهماله طالم ا ان ه عنص ر فع ال لتحدي د حجم‬
‫التعويض(‪ )1‬فقد سارت بعض التشريعات على خطى التشريع الفرنسي مؤيدة عدم االعت داد بجس امة‬
‫خطأ المسؤول(‪ ،)2‬إذ أراد المشرع إقامة التوازن بين خطأ المسؤول الذي أض طر الي ه وبين التزام ه‬
‫بتعويض الضرر أي أراد التخفيف من مسؤولية الفاعل وليس تشديدها ‪ ،‬يس يب وق وع ظ رف غ ير‬
‫متوقع ‪ ،‬أو تعرض المسؤول الي اعتداء من قب ل الغ ير أدى إلى ارتك اب ه ذا الخط أ ال ذي أدى إلى‬
‫حدوث الضرر فهنا من العدالة واألنصاف أن ينظر القاضي لتل ك الظ روف عن د تق ديره للتع ويض‬
‫وفقا لسلطته التقديرية (‪ )3‬وللقاضي من باب الع دل أن ال يف رض على المس ؤول تعويض ا ك امال (‪،)4‬‬
‫أما القانون المدني الفرنسي وطبقا للقاع دة العام ة فتتض من أن ك ل خط أ س بب ض ررا للغ ير يل زم‬
‫مرتكبه بتعويض هذا الضرر بحسب نص المادة (‪.)۱۳۸۲‬‬

‫أما عندما نأتي الى التشريع المصري في المادة (‪ )۱۷۰‬فكان ل ه دور ب ارز باألخ ذ ب الظروف‬
‫المالبسة وجسامة الخطأ (‪،)5‬اذ أن المقصود بالظروف المالبس ة هي الظ روف المتعلق ة بالمض رور‬
‫وليس المتعلقة بالمسؤول على أساس أن نظر القاضي لظروف كل قض ية يعت د بظ روف المتض رر‬
‫‪ ) 1‬إبراهيم الدسوقي ‪ ،‬نظرية التعويض عن الفعل الضار في الشريعة اإلنسانية ‪،‬المرجع السابق ‪ ,‬ص‪.325‬‬
‫‪ )2‬ومنها المشرع السويسري حيث نصت المادة (‪ )44‬من التق نين الم دني السويس ري على ان ه( اذا لم يكن الض رر‬
‫ناشئا من جراء فعل عمد او اهمال جسيم او رعونة بالغة ‪ ،‬فالقاضي أن ينقص التعويض عدلة ‪ ،‬م تى ك ان اس تيفاؤه‬
‫يعرض المدين لضيق الحال )‪.‬‬
‫‪ ) 3‬قرار محكمة التعقيب التونسية رقم ‪ ، 4324‬في ‪ 1966 /4 /28‬أشار اليه د‪ .‬ابراهيم ص الح عطي ة الج يري ‪،‬‬
‫المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.۱۲۲‬‬
‫‪ ) 4‬د‪ .‬علي مطشر عيد الصاحب ‪ ،‬اثر جسامة الخطأ في المسؤولية المدنية ‪ ،‬بحث منشور في كلية القانون ‪ ،‬جامعة‬
‫بعداد ‪ ،‬جلد ‪ ، ۲۹‬العدد الثاني ‪ ،۲۰۱2 ،‬ص‪.236‬‬

‫‪86‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ألنه األولى باالهتمام في أخذ حقه من القضاء إال أن البعض األخ ر ي رى أن العب ارة ج اءت مطلق ة‬
‫فيمكن اعتبار ظروف المس ؤول والمتض رر على الس واء في تق دير التع ويض (‪ ، )1‬وق د س اير ه ذا‬
‫االتجاه بعض القوانين (‪ ،)2‬وفيها يتضح أن االعتداد يكون بظروف المس ؤول وظ روف المتض رر ‪،‬‬
‫وكذلك ايد هذ المسلك بعض القوانين (‪ ، )3‬ويتضح من النص التحفظ المستفاد من عبارة في األس اس‬
‫يسمح بإقامة وزن في تقدير التعويض لعناصر أخرى غير مقدار الض رر ومنه ا ظ روف المس ؤول‬
‫عن الضرر(‪.)4‬‬

‫أما بالنسبة الى موقف التشريع العراقي فلم نجد نصا صريحا او ضمنيا يشير الى ت أثر حجم‬
‫التعويض بجسامة الخطا او الظ روف المالبس ة ل ه ‪ ،‬ومن خالل ق رار لمحكم ة التمي يز في الع راق‬
‫نالحظ ان حصة مرتكب الفعل المضار يجب أن تتالءم مع خطئه غير المقصود ‪ ،‬ل ذلك فق د قض ت‬
‫محكمة تمييز العراق في حكم لها بأن ( ‪ ....‬محكمة جزاء الكرخ لم تحدد في حكمها نص يب ك ل من‬
‫المحك وم عليهم ب التعويض ل ذا يك ون ك ل من المم يز وش ركة الت أمين الوطني ة مس ؤوال عن ري ع‬
‫التعويض المحكوم له ) (‪.)5‬‬

‫اما مشروع القانون المدني الجديد لع ام ‪ 1984‬فق د ح اول ت دارك األم ر بإش ارته باالعت داد‬
‫بالظروف الخاصة بالمسؤول والظروف األخرى الماليسة للطرفين فقد جاء في المادة ( ‪ ) 4۳۹‬منه‬
‫(على المحكمة عند تقدير التعويض ان تأخذ ينظ ر االعتب ار ك ل الظ روف المالبس ة كجس امة خ ط‬
‫المسؤول عن الضرر والحالة المالية لك ل من المس ؤول والمتض رر والحال ة الص حية له ذا األخ ير‬
‫وكل ظرف اخر يساعد المحكم ة على تحقي ق العدال ة ) فيالح ظ على أن موق ف المش روع للق انون‬

‫‪ ) 5‬د‪ .‬محمد إبراهيم الدسوقي ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪ . ۳۲۵‬د‪ .‬عب د الحي حج اتي ‪ :‬النظري ة العام ة لاللتزام ات ‪،‬‬
‫الجزء الثاني ‪ ، 1958 ،‬ص‪.68‬‬
‫‪ )1‬ينظر ‪ :‬محمد حنون جعفر ‪ ،‬االعتبارات المؤثرة في تقدير التعويض عن الفعل الضار ‪ ،‬رس الة ماجس تير ‪ ،‬كلي ة‬
‫القانون ‪ ،‬جامعة النهرين ‪ ،۲۰۰۰ ،‬ص‪.۱۵۱‬‬

‫‪ )2‬نصت المادة (‪ )۱۳۱‬المعدلة من الق انون الم دني الجزائ ري األم ر رقم ‪ 58 -75‬الم ؤرخ في ‪ 26‬س بتمبر لس نة‬
‫‪ ۱۹۷۵‬ما يأتي ( يقدر القاضي مدى التع ويض عن الض رر طبق ا ألحك ام الم ادتين ( ‪ ) ۱۸۲‬م ع مراع اة الظ روف‬
‫المالبسة ‪.)...‬‬
‫‪ )3‬نصت المادة ‪ 134/1‬من القانون المدني اللبناني على انه (ان الع وض ال ذي يجلب للمتض رر من ج رم أو ش يه‬
‫جرم يجب أن يكون في األساس معادال للضرر الذي حل به)‪.‬‬
‫‪ ) 4‬سليمان مرقص‪ ،‬الواقي في شرح القانون المدني ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪127‬‬
‫‪ ) 5‬رقم القرار ‪ / ۱۸۲۱‬اإلدارية ‪ ۱۹۸۳ - ۸۲ /‬بتاريخ ‪ ، 1983 /2 /26‬منشور في مجلة القضاء ‪ ،‬في األعداد في‬
‫األول ‪ -‬الثاني ‪ -‬الثالث ‪ -‬الرابع ) ‪ ،‬سنه ‪ ، ۱۹۸۳‬ص ‪. 396‬‬

‫‪87‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المدني العراقي يشكل اتجاها جديدة يساير التشريعات الحديث ة في المي ل إلى الحكم ب التعويض غ ير‬
‫الكامل وذلك بمراعاة ظروف الطرفين في تق دير التع ويض ‪ ،‬بحيث أن التع ويض يجب أن يتناس ب‬
‫تقديره مع الضرر ومن ثم اذا أردنا القول بعدم االعتداد ب الظروف المتعلق ة بالمس ؤول عن الض رر‬
‫في ذلك اخالل صريح بنص المادة (‪ )3 /191‬مدني عراقي التي نصت (‪ -۳‬عن د تقري ر التع ويض‬
‫العازل عن الضرر البد للمحكمة أن تراعى في ذلك مركز الخصوم ) كذلك نص المادة (‪) ۲/ 164‬‬
‫من الق انون الم دني المص ري ال تي نص ت ( ‪ .............. -۲‬ج از للقاض ي أن يل زم من وق ع من ه‬
‫الضرر بتعويض عادل مراعي ا في ذل ك مرك ز الخص وم ) حيث اش ارت ه ذه الم واد الى االعت داد‬
‫بظروف المسؤول وان لم تكن صريحة ‪.‬‬

‫ويرى الباحث ان االخذ بجسامة الخطأ عند تقدير التعويض هو اق رب للواق ع ويعت بر موق ف‬
‫المشرع المدني العراقي عندما اخذ بظروف المسؤول والمض رور موقف ا ج ديا وه و موق ف اق رب‬
‫للعدالة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬المركز المالي للمسؤول‪:‬‬

‫للقاضي السلطة الواسعة في ان ينظر الى النزاع ال ذي امام ه لغ رض تق دي التع ويض ال ذي‬
‫حدث نتيجة للفعل الضار من قبل المسؤول عنه عدم االخذ بالمركز المالي لهما بنظر االعتبار‪.‬‬

‫اال ان هذا الرأي ال يأخذ به على اطالقه الن االنسان ال يستطيع ان يتج رد من احاسيس ه ومش اعره‬
‫فهو ال راديا بتأثر بتفاعله بظروف الحال ة المالي ة لألط راف وعلي ه وزن االم ور بمعي ار تأخ ذ ب ه‬
‫قواعد العدالة الن القاضي هدف ه تحقي ق العدال ة بين المس ؤول والمض رور ف أن ك ان المس ؤول عن‬
‫الضرر الذي ح دث معي ل لعائل ة كب يرة ولم يكن خطئ ه فادح ا ف أن االعتب ار يجب ان ي راعى عن‬
‫تقدير التعويض للمتضرر(‪.)1‬‬

‫فيمكن أن نرى من خالل الموقف الفقهي والقض ائي والتش ريعي التأكي د على مض مون ه ذه‬
‫الفقرة‪ ،‬أما مواقف الفقه والقضاء الفرنسي فقد تباينت بشأن االعتداد بظروف المس ؤول المالي ة ‪ ،‬ق د‬
‫ذهب البعض الى عدم االعتداد بظروف المس ؤول المالي ة (‪ ، )2‬وعلى العكس من ذل ك ذهب االتج اه‬
‫الفقهي الثاني الذي ان تقدير المحكمة يجب ان يستند الى هذا االعتبار حتى تحكم بالمبلغ الض روري‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سعدون العامري ‪,‬المصدر السابق ‪,‬ص‪.173‬‬

‫‪ )2‬األستاذ مازو ‪ ،‬الجزء الثاني ‪ ،‬تينة ‪ ، ۲۳۹۹‬أشار اليه ‪ :‬د‪ .‬سعدون العامري‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.181‬‬

‫‪88‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫إلزالة االثر المؤلم الذي يتركه الفعل الضار وه ذا يؤك د ب أن القاض ي الب د ان يك ون م دفوعا إلى‬
‫تجنب الحكم على المسؤول بتعويض كبير او مساو للضرر خصوصا اذا كان الفعل المضار متعلق ة‬
‫بحاالت حددها الق انون ‪ ،‬أو يمكن ان ي راعي القاض ي حال ة المس ؤول اذا ك ان مس ؤوال عن عائل ة‬
‫كبيرة ‪ ,‬فعلى ال رغم من ان مب دأ التع ويض الكام ل للض رر ال تع رف ل ه ح دود اال ان ه يجب ان ال‬
‫ينقلب ضد االنسانية (‪.)1‬‬

‫أما موقف القضاء الفرنس ي ف ترى أن المح اكم ق د تلج أ الى المغ االة في التع ويض اذا ك ان‬
‫محدث الضرر ثریا وعلى العكس فقد يحكم القاضي بتعويض يقل مق داره عن الض رر الحاص ل اذا‬
‫كان محدث الضرر يعاني الفقر والعوز ‪ ،‬ف الفكرة القائل ة أن مبل غ التع ويض يجب أن يح دد بمق دار‬
‫الضرر هي فكرة ليست مطلقة وانما مقيدة والتقييد عليها هو فكرة التعويض غير الكام ل ‪ ،‬فاألص ل‬
‫أن يق وم القاض ي بتق دير التع ويض على أس اس ج بر الض رر ‪ ،‬ويمكن اقامت ه على أس اس فك رة‬
‫العدالة ‪ ،‬فالقاضي عندما يق در التع ويض علي ه ان ي راعي المرك ز الم الي للمس ؤول ‪ ،‬فالقض اة من‬
‫الناحية العملية يتأثرون ببعض الظروف الخاص ة بالمس ؤول فيعت دون به ا ‪ ،‬دون اإلش ارة الى ذل ك‬
‫بالحكم ويعمدون إلى تقليل التعويض اذا كان المسؤول قادرا ماليا (‪.)2‬‬

‫اما موقف التشريع الفرنسي من معيار االعتداد بالمركز المالي للمسؤول ‪ ،‬فلم يش ير الق انون‬
‫المدني الفرنسي الى ضرورة مراع اة المرك ز الم الي للمس ؤول ‪ ،‬فاألص ل في التع ويض ان يك ون‬
‫بمقدار الضرر دون النظر الى ظروف المسؤول الشخصية وال سيما الحالة المالية (‪.)3‬‬

‫ولكن يب دو بعض الق وانين تض منت إش ارات واض حة ل ذلك مث ل الق انون األلم اني‪ ،‬وهن اك‬
‫تشريعات أخرى أشارت بوضوح الى معيار االعتداد بالمركز المالي للمسؤول في الحكم بالتعويض‬
‫غير الكامل ومنها القانون المدني لجمهورية روسيا مادة (‪.)458‬‬

‫أما موق ف الفق ه والقض اء والتش ريع في مص ر والع راق ‪ ،‬فالفق ه المص ري ي رى أن ه يج وز‬
‫للقاضي أن يقيم وزنا لظ روف المس ؤول المالي ة وه و م ا يمكن ان تلمس ه من خالل النص المطل ق‬
‫للمادة (‪ )۱۷۰‬من القانون الم دني المص ري والنص وص القانوني ة المقابل ة له ا وخاص ة فيم ا تعل ق‬
‫بمسؤولية عدم التمييز اذ يراعي القاضي عند تقديره للتعويض بسبب الفعل الضار مركز الخصوم ‪،‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سعدون العامري ‪ ,‬المصدر السابق ‪ ,‬ص ‪. 172‬‬

‫‪ ) 2‬سعدون العامري‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪173‬‬
‫‪ ) 3‬محمد ابراهيم ‪,‬المرجع السابق‪ ,‬ص‪84‬‬

‫‪89‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫إذ يس مح مراك ز الخص وم للقاض ي ب أن يق رر المتض رر تعويض ا ع ادال ‪ ،‬فيج وز رفض الحكم‬
‫بالتعويض اذا لم يكن غير المميز قادرا على أدائه ‪ ،‬بل ويجوز عند االقتدار انقاص التعويض عدال ة‬
‫حتى يكون في حدود سعته ‪ ،‬ويراعى في ذلك كله مركز المتضرر وم دى الض رر(‪ ، )1‬ام ا الموق ف‬
‫الفقهي في العراق فيمكن أن تجد سنده التشريعي في القانون المدني الع راقي في الم ادة ( ‪)3 / ۱۹۱‬‬
‫التي أشارت صراحة إلى األخذ بمراكز الخصوم كمعيار لتقدير التعويض‪.‬‬

‫ويالحظ أن القضاء العراقي لم يورد نص قانوني يوضح ب ه ح االت وق وع الض رر بم ا ال زم‬

‫بموجبه القاضي بمراعاة الحالة المادية للمسؤول عند تقدير التعويض‪.‬‬

‫اما الموقف التشريعي بالنسبة لمصر والع راق ‪ ،‬فبالنس بة الى الق انون الم دني المص ري ف ان‬
‫المادة (‪ )۲/۱۹4‬فقد نصت على انه ( اذا وقع الضرر من شخص غير مميز ولم يكن هناك مس ؤول‬
‫عن ه أو تع ذر الحص ول على تع ويض من المس ؤول ج از للقاض ي أن يل زم من وق ع من ه الض رر‬
‫بتعويض عادل مراعيا في تلك مركز الخصوم ) وكذلك الم ادة (‪ ) ۱۷۰‬من الق انون نفس ه فق د ورد‬
‫فيها نص عام يتضمن جميع الحاالت دون تقيده بحالة معيني ة ‪ ،‬اذ تقض ي ب ان ( على القاض ي النت‬
‫يقدر حجم التعويض عن الضرر ‪ ........‬مراعيا في ذلك الظروف المالبسة‪ ،‬دون أن يح دد المش رع‬
‫ماهية هذه الظروف تاركا امرها الى القاضي ) ‪.‬‬

‫أما القانون المدني العراقي فقد جاء في المدة ( ‪( ) ۳/۱۹۱‬عند تقدير التعويض الع ادل عن الض رر‬
‫البد للمحكمة أن تراعي في ذلك مرك ز الخص وم ) والمقص ود هن ا بمرك ز الخص وم ه و مرك زهم‬
‫االقتصادي (‪ ، )2‬وقد وضع المش رع الع راقي على ع اتق ع ديم التمي يز مس ؤولية مخفف ة ألن ه ال زم‬
‫المحكمة بمراعاة مركز الخصوم ‪ ،‬والمقصود هنا هو حالة المسؤول عن الضرر المالية لكون غ ير‬
‫المميز جدير بالرعاية والحماية والتخفيف ‪ ،‬والبد من اخذ الوضع المالي بنظر االعتب ار عن د تق دير‬
‫التعويض في حالة الوفاة بصورة عامة (‪.)3‬‬

‫وي رى الب احث مم ا تق دم ان اغلب التش ريعات س محت لألخ ذ ب الظروف المالي ة عن د تق دير‬
‫التعويض غير الكامل فقد تخفف من هذا التعويض وتجعله غ ير ك امال اس تنادا الى حال ة االط راف‬

‫‪ ) 1‬السنهوري‪ ,‬مصادر االلتزام ‪ ,‬المرجع السابق‪ ,‬ص‪801‬‬

‫‪ )2‬ألستاذ ‪ :‬منير القاضي ‪ :‬ملتقى البحري ‪ ،‬الشرح الموجز للقانون المدني العراقي ‪ ،‬المجلد األول ‪ ،‬نظرية االلتزام‬
‫العامة ‪ ،‬مطيعة العاتي ‪ ،‬بغداد ‪ ،۱۹۵۲ ،‬ص‪234‬‬
‫‪ ) 3‬د حسن على الذنون ‪ ،‬المبسوط في المسؤولية المدنية ( الضرر) ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪. ۲۳۰‬‬

‫‪90‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المالي ة ‪ ,‬ك ذلك القض اة فق د ت أثر الكث ير من القض اة ببعض الظ روف المالي ة الخاص ة بالمس ؤول‬
‫فيقومون بتقليل التعويض اذ كان لم يمل ك من الم ال م ا يكفي وان لم يش ير الى ذل ك في الق رار فق د‬
‫يك ون ض منيا‪ ،‬وق د ويمنحون ه مهل ة طويل ة لس داد التع ويض فق د اوجبت بعض الق وانين العربي ة‬
‫واألجنبية على المحاكم أن تأخذ بنظر االعتبار في تق دير التع ويض حال ة المس ؤول المالي ة إذا ك ان‬
‫هذا المسؤول عديم األهلية (‪.)1‬‬

‫ونوص ي المش رع الع راقي الى ادرج ه ذا الظ روف من ض من الظ روف ال تي تؤخ ذ بنظ ر‬
‫االعتبار عند تقدير التعويض ويكون ذلك بنص خاص ضمن النصوص القانونية ‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬
‫العوامل المؤثرة في المضرور‪,‬‬
‫من المعرف ان القاضي له سلطه عند تق ديره للتع ويض ول ه ان يخفض في مق دار التع ويض‬
‫وله ان يزي د في مق داره ومن ه ذه العوام ل ال تي يجب مراعاته ا عن د تق دير التع ويض هي الحال ة‬
‫الصحية للمتضرر وكذلك خطا المتضرر واهماله للعالج ‪,‬حيث نرى ان هذه العوامل هي من اك ثر‬
‫العوامل التي تساهم في تقدير التعويض والتي تخص المتضرر‪ ,‬لذا سنبحث ذل ك في فق رتين االولى‬
‫منها للحالة الصحية للمتضرر والفقرة الثانية لخطأ المتضرر‪.‬‬

‫الفقرة االولى‪ :‬الحالة الصحية المتضرر‪:‬‬

‫تؤدي حالة المتضرر الصحية دور في حدوث تفاقم الضرر وخاصة بحالة االضرار الجس دية‬
‫او ما يعرف بمسالة االستعداد الشخصي للمتضرر(‪ ، )2‬أي ان حالة المتضرر السابقة على الح ادث‪،‬‬
‫والتي تسهم في زيادة الضرر وتفاقم نتائجه ال تي ت ترتب على اإلص ابة ‪ ،‬بس بب اس تعداد المتض رر‬
‫الشخص ي لإلص ابة ب األمراض ‪ ،‬كم ا ل و ك ان مص ابا بع وق في جس مه أو خل ل في اح د اعض اء‬
‫جسمه ‪ ،‬فتكون النتائج التي تترتب على اإلصابة ليست كما لو كان الشخص المتضرر سليم البني ة ‪،‬‬
‫اذ يحتم ل أن تزي د األض رار وتص ل إلى درج ة عالي ة من الخط ورة كإص ابته ببعض األم راض‬
‫الخط رة أو تقليص س نوات عم ره (‪ ، )3‬فاألص ل في اتخ اذ المعي ار لتق دير التع ويض أن يحص ل‬
‫‪ )1‬المادة(‪ )191/3‬من القانون المدني العراقي ويقابلها نص المادة (‪ )164/2‬من القانون المصري‬
‫‪ )2‬سعدون العامري‪ ,‬تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية‪ ,‬ص ‪ ,177‬إبراهيم المشاهدي‪ ,‬مناقشات قانونية‪,‬‬
‫سلسلة الثقافة القانونية‪ ,‬وزارة العدل‪ ,‬بغداد‪ ,1993 ,‬ص‪.120‬‬
‫‪ ) 3‬حسن حنتوش رشيد ‪ ،‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪.13‬‬

‫‪91‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المتض رر على حق ه وان لم يكن تعويض ا ك امال‪ .‬إال أن موق ف الفق ه الق انوني والقض اء وموق ف‬
‫التشريعات في االشارة الى حالة المتضرر الصحية كانت متباينة كظرف او معيار يساعد في تق دير‬
‫التعويض غير الكامل ‪.‬‬

‫فبالنسبة الى موقف الفقه فنالحظ ان اكثر فقهاء القانون المدني الفرنسي فقد يتفق اغلب فقهاء‬
‫بوجوب االعتداد بالحالة الصحية السابقة للمض رور ل دى تقري ر التع ويض عن ض رر ح ل ب ه (‪،)1‬‬
‫ويتأكد هذ المعيار يشكل خاص عند تقدير التعويض عن الضرر الجس ماني يش فيه الم ادي واألدبي‪،‬‬
‫ولكن قد يحدث أن يكون المضرور مصابا بمرض ويكون الض رر ال ذي أص ابه راجع ا الى الحال ة‬
‫مضافا اليها المرض بحيث أن الحادثة بدون المرض ما كانت تنتهي إلى ما انتهت اليه فهل يمكن أن‬
‫يكون للمرض أثر في تقدير التعويض‪ )2(.‬فعلى سبيل المثال ان يصدم راكب دراجة بخط اه م ارا في‬
‫الطريق وهذه الصدمة ما كانت قد تحدث امرا خط يرا ل و ك انت حال ة المتض رر الص حية اعتيادي ة‬
‫ولكن كان اصابته بمرض سابق ادى الحادث الى وفاته فهل يسأل ص احب الدراج ة عن المس ؤولية‬
‫كاملة ام يسال مسؤولية مخففة‬

‫قد اختلف الفقه بذلك في اتجاهين‪:‬‬

‫االتجاه األول ‪ :‬يرى هذا االتجاه أن المسؤولية هنا يجب ان تكون كاملة ف التعويض المس توجب على‬
‫المسؤول يك ون تعويض ا ك امال ألن الم رض وان ك ان ق د س اعد على الوف اة اال أن ه لم يكن عيبه ا‬
‫الوحيد ‪ ،‬والن الوفاة ما كانت لتقع لوال وقوع الحادثة (‪.)3‬‬

‫االتجاه الثاني ‪ :‬فقد ي رى اص حاب ه ذا االتج اه أن حال ة الم رض تس تلزم تخفي ف المس ؤولية ألن‬
‫المسؤول ال دخل له فيها وألنها ذات اثر في احداث الوفاة (‪.)4‬‬

‫‪ )1‬من الفقهاء الفرنسيين ‪ :‬اللو ‪ ،‬مازو ‪ ،‬تنا ‪ ،‬لوسين ريبين ‪ ،‬أشار اليهم ‪ :‬د‪ .‬سعدون العامري ‪ ،‬المرجع السابق ‪،‬‬
‫ص ‪ ، ۱۷۸‬هامش‪.5‬‬
‫‪(Mazeaud -trait theorique et pratigue de laresponsailite civil delictuelle et 2‬‬
‫‪contractuelltom2 paris- 1970-p 514‬‬
‫‪ (3‬تزعم هذا الرأي األستاذ مازو‪ :‬الجزء الثاني ‪ ،‬نبذة " ‪ " ۱۹۱۳‬نقال عن ‪ :‬مصطفى مرعي ‪ ،‬المسؤولية المدنية في‬
‫القانون المصري‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬فقرة "‪ ,340‬ص‪308‬‬
‫‪ ( 4‬أشار الى ذلك ‪ :‬د‪ .‬مصطفى مرعي ‪ ،‬المرجع نفسه ‪ ،‬فقرة‪ ، 3‬ص ‪۳۰۹‬‬

‫‪92‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ونحن نؤيد االتجاه الث اني وحس ب رأين ا ه و األص ح ‪ ،‬فمن العدال ة واإلنص اف أن ال يتحم ل‬
‫المسؤول كافة التبعات‪ ،‬طالم ا أن الحادث ة م ا ك انت لتق ع ل و لم يجتم ع م رض المص اب م ع خط أ‬
‫المسؤول ‪.‬‬

‫أما موقف القضاء الفرنسي فانه جرى على تعويض المضرور تعويضا كامال عن الضرر دون‬
‫النظر الى حالته الصحية قبل الحادث ومدى استعداده الشخصي للمرض‪ ,‬قد تردد في قراراته بش أن‬
‫اعتبار الوضع الصحي للمتضرر معيار العدالة التعويض فمر بهذا الخصوص بمرحلتين‪:‬‬

‫المرحلة األولى ‪ :‬االتجاه القديم ‪ ،‬جرى على تعويض المتضرر تعويضا كامال عن الضرر من دون‬
‫النظر إلى حالة المتضرر الصحية ‪ ،‬فقد ورد في القرار الصادر من الدائرة المدني ة لمحكم ة النقض‬
‫الفرنسية ( كون المتضرر مصابا بمرض من شأنه أن يؤدي الى تفاقم النتائج المترتب ة على الحادث ة‬
‫يجب اال تؤثر على مبلغ التعويض )‪ 1‬فهذا االتجاه ال يقيم وزنا للوض ع الص حي للمتض رر ‪ ،‬واخ ذ‬
‫بمبدأ التعويض الكامل يقطع النظر عن استعداد المتضرر الشخصي للمرض‪.‬‬

‫المرحلة الثانية‪ :‬هذا هو االتجاه الحديث حيث حاد القضاء الفرنسي عن الموقف السابق وبدأ يع ول‬
‫على الوضع الصحي للمتضرر باعتباره من الظروف المالبسة للضرر ‪.‬‬

‫ويرى الباحث صحة االتجاه الحديث كونه اقرب للواقع و يعتبر اكثر عدالة وانص افا فليس من‬
‫العدل ان يتحمل المسؤول قيمة التعويض كامال‪ ,‬فال بد ان تخفف المس ؤولية بجع ل التع ويض ال ذي‬
‫يتحمله غير كامال‪.‬‬

‫اما القانون المدني الفرنسي فلم يشر بصورة واضحة وال بصورة ض منية إلى معي ار االعت داد‬
‫بالحالة الصحية للمضرور كعامل من العوامل المؤثرة في تقدير التعويض ‪.‬‬

‫في حين الفقه المصري ‪،‬فقد كان برز رأي القائل ان لحالة المض رور الص حية اث ر كب ير في‬
‫تقدير التعويض عن االص ابات الجس مانية المميت ة ومنه ا غ ير المميت ة اذ ان النت ائج ال تي تفرزه ا‬
‫االصابات الجسمانية تختلف من شخص ألخر حسب قوته البدنية وسالمته الصحية وتركيبه البنياني‬
‫ووضعه النفس ي ‪ ,‬ف المريض بم رض القلب ق د ي ؤدي أي فع ل ض ار الى فق دان حيات ه ‪ ,‬واإلنس ان‬
‫المصاب بمرض السكر قد يكون الجرح ال ذي تع رض الي ه أش د خط ورة من الج رح ال ذي يص يب‬

‫‪ (1‬نقض مدني فرنسي صدر بتاريخ‪ ، ۱۹۱۷/۱۱/۱۳‬دالوز ‪ ، ۱۹۲۰‬الجزء الثاني ‪ ،‬ص‪ . ۱۲۰‬أشار اليه ‪. :‬‬
‫سعدون العامري‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.۱۷۸‬‬

‫‪93‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫شخصا أخر غير مريض )‪ ، (1‬فيظه ر أن الع برة بش خص المتض رر ال يش خص مج رد لكن ه ذا ال‬
‫يعني أن حالة المتضرر السابقة على الحادث الذي ألحق به الضرر تعد س ببا اجنبي ا ي درأ مس ؤولية‬
‫المسؤول عن الحادث ‪ ،‬وانما يبقى مسؤوال بالرغم من استعداد المصاب اإلصابة التي ألمت به (‪. )2‬‬

‫وازاء ذلك انقسم الفقه المصري الى قسمين ‪:‬‬

‫االتج‪,,‬اه االولى ‪ :‬ويتمث ل رأي اك ثر الفقه اء‪ )3( .‬حيث ذهب الى وج وب االعت داد بحال ة المض رور‬
‫الصحية السابقة على االصابة الجسدية ‪ ,‬لدى تقدير التعويض عن الضرر الذي ح ل ب ه حيث ينقص‬
‫التعويض المستحق له اذ يستند الضرر عندئذ الى او الى الفعل الضار اذ يمثل الف راق بينهم ا حقيق ة‬
‫الضرر الذ يسال عنه فاعل الضرر ومن اجل الوصول الى التقدير المالئم للتعويض‪ .‬فلو فرضنا ان‬
‫انسان لديه عجز بنسبة ‪ % 15‬نتيجة بتر احد اصابعه ومن ثم تعرض لحادث ب تر اح د يدي ه بس ببه‬
‫مما ارتفعت نسبة العجز الى ‪ %50‬فهذا فاع ل الض رر ال يغطي ك ل نس بة العج ز ب ل يط رح منه ا‬
‫نسبة ال ‪ %15‬عن االصابة االولى ويصبح مسؤوال عن تعويض النسبة التي تعرض له ا ومق دارها‬
‫‪ %35‬من درجة العجز‪.‬‬

‫اما االتجاه الثاني‪ :‬حيث يرى اصحاب هذا االتجاه عدم االعتداد بحالة المضرور السابقة عن د‬
‫تقدير التعويض عن الفع ل الض ار حيث ي رون اص حاب ه ذا االتج اه ان التع ويض يجب ان يك ون‬
‫كامال ولو عدنا الى المثال الذي سبق فأن المضرور يس تحق تعويض ا عن نس بة العج ز وهي ‪%50‬‬
‫دون طرح لنسبة العجز السابقة عن االصابة ‪ .‬وي رى الب احث ص حة االتج اه االول فال يثق ل كاه ل‬
‫المسؤول بتعويض يزيد عن نسبة الفعل الضار الذي الحق ه بالمتض رر فال ي دفع تع ويض ن ض رر‬
‫ليس له دخل به‪.‬‬

‫أما موقف الفقه في العراق فكان موقف الفق ه إزاء الحال ة الص حية كمعي ار أو كعام ل لتق دير‬
‫التعويض غير واضح اذ ال يوجد في الق انون الع راقي نص يع الج ذل ك ‪ ،‬فالوض ع ق د اقتص ر ل دى‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪ ,‬المصدر السابق ‪ ,‬ص‪.972‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬إبراهيم الدسوقي أبو الليل ‪ ،‬نظرية التعويض عن الفعل الضار في الشريعة اإلسالمية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬فقرة‬
‫‪ ، 14‬ص‪ ، ۱۹۷‬د جليل حسن الساعدي ‪ ،‬الظروف المالية للضرر وتأثيرها على تقدير التعويض في المسؤولية‬
‫التقصيرية ‪ ،‬بحث منشور في مجلة العلوم القانونية ‪ ،‬العدد األول ‪ :‬السنة ‪ ، ۱۱‬كلية القانون ‪ ،‬جامعة بغداد ‪،1994 ،‬‬
‫ص‪.۲۱‬‬
‫‪ ) 3‬د‪ .‬عبد الرزاق احمد السنهوري ‪ ,‬المصدر السابق ‪ ,‬ص‪ 971‬و د‪ .‬سعي عبد السالم ‪ ,‬التعويض عن الضرر‬
‫النفسي في القانون الوضعي ‪ ,‬مطبعة شباب الجامعة ‪,‬مصر ‪ , 1990‬ص‪.184‬‬

‫‪94‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫بعض الفقه العراقي على تأثير الوضع الص حي للمتض رر في نط اق اإلص ابة الجس دية دون أن واع‬
‫الضرر األخرى ‪ ،‬حيت يری جانب من الفقه (‪ )1‬أن التعويض يجب أن يكون كامال اذا ك ان من ش أن‬
‫اإلصابة أن تؤدي إلى ظهور مرض لم يكن ليظهر لوال ه ذه اإلص ابة ‪ ،‬أم ا أن ت ؤدي اإلص ابة الى‬
‫تفاقم المرض الذي ظاهرا فمن العدالة القضائية ويحكم سلطة القاضي التقديرية الممولة من المشرع‬
‫‪ ،‬أن تؤخذ بنظر االعتبار نسية نقص قابلية المصاب عن العمل ‪ ،‬فيتم انقاص نس بة التع ويض يق در‬
‫تسمية هذا النقص ‪.‬‬

‫ونحن نؤيد هذا الراي ولكن بعد درجه في النصوص القانونية المتعلقة بالتعويض ‪.‬‬

‫ولم يبق إال أن نستعرض الموقف القضائي في مصر والعراق‪ .‬فالموقف القض ائي في مص ر‬
‫كان موقفا إيجابيا عن اتخاذ الحالة الصحية للمضرور كمعيار لتق دير التع ويض انطالق ا من موق ف‬
‫المشرع المصري في المادة (‪ )۱۷۰‬من القانون المدني المص ري ‪،‬فق د ورد ق رار المحكم ة النقض‬
‫المصرية " تقدير التعويض هو من اطالقات محكمة الموضوع بحسب ما تراه مناسبا لجبر الض رر‬
‫وذلك بكافة الظروف والمالبسات في الدعوى" (‪.)2‬‬

‫وج اء في ق رار آخ ر ( ي راعي القاض ي في تق دير التع ويض عن الض رر األدبي الظ روف‬
‫المالبسة للمضرور سنه والحالة الصحية عند تقدير التعويض الجابر له مسألة موضوعية تستقل بها‬
‫محكمة الموضوع )(‪ ، )3‬ويتض ح من موق ف القض اء في مص ر وان لم يش ر بص ورة ص ريحة إلى‬
‫خفض التعريض إال أنه أشار الى عبارة ( ‪ ..‬ما تراه المحكمة مناسبا لج بر الض رر) مم ا ي دل على‬
‫أنها إشارة الى خفض التعويض اذا كانت الحالة الصحية للمتضرر السابقة لوقوع الضرر الذي ح ل‬
‫به غ ير جي دة وذل ك بانق اص التع ويض المس تحق ل ه‪ .‬فهي تختل ف عن الحال ة الص حية للمتض رر‬
‫الالحقة لوقوع الض رر‪ ،‬وأم ا فيم ا يتعل ق ب القرار الث اني ف ان عب ارة ( ي راعي القاض ي في تق دير‬
‫التعويض ‪ ..‬الحالة الصحية كسنه ) بمعنى أنه يمكن للتعويض أن يخفض في حال ة مراع اة القاض ي‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬سعدون العامري ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪۱۷7‬‬

‫‪ ) 2‬ينظر ‪ ،‬الطعن رقم ‪ ۳۳۲‬لسنة ‪ ۳۸‬ق جلسة بتاريخ‪ . ۱۶/6۱۹۷۳‬أشار اليه المستشار ‪ :‬سعيد احمد شعلة ‪ ,‬قضاء‬
‫النقض المدني في المسؤولية والتعويض ‪ ،‬منشأة المعارف ‪ ،‬اإلسكندرية ‪ ،۲۰۰۳ ،‬ص‪۸2‬‬
‫‪ )3‬نظر ‪ :‬الطعن رقم ‪ 334‬لسنة ‪ 36‬ق جلسة بتاريخ ‪ ۱۹۷۲ /۸‬والطعن ‪ ۹۳‬لسنة ‪ 49‬ق جلسة بتاريخ ‪/۱/۱۲‬‬
‫‪ . ۱۹۸۳‬أشار إلى ذلك ‪ :‬السيد عبد الوهاب ترفة ‪ ،‬الوسيط في التعويض المدني من المسؤولية المدنية عقدية ‪-‬‬
‫تقصيرية ) وأحكام النقض الصادرة فيها ‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية ‪ ،‬بال سنة طبع ‪ ،‬ص‪,۲۳‬‬

‫‪95‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫العوامل الحالة الصحية ومنها السن ‪ ،‬والمرض ‪ ،‬ودرجة تحمل المتضررة والعضو المصاب فالب د‬
‫أن تؤخذ بنظر االعتبار عند تقدير التعويض للتقليل منه‪.‬‬

‫في حين موق ف القض اء والتش ريع في الع راق فيم ا يخص معي ار االعت داد بالحال ة الص حية‬
‫للمتضرر لتقدير التعويض ‪ ،‬فالموقف القضائي في العراق كان متفق ا م ع الفق ه على وج وب األخ ذ‬
‫بالحالة الصحية للمتضرر ينظر االعتبار في تقدير التعويض وخاصة عندما يكون الم ريض مص ابا‬
‫بمرض يكون من شأنه أن ينقص قدرته على العمل كم ا س وف ي ؤثر على إحس اس القاضي(‪ ،)1‬ام ا‬
‫الموقف التش ريعي في الع راق فق د ج اء خالي ا من أي إش ارة إلى حال ة المتض رر الص حية الس ابقة‬
‫لإلص ابة الجس دية ‪ ،‬س واء بص ورة ص ريحة أم بص ورة ض منية بوص ف ظرف ا أم ع امال واجب‬
‫االل تزام ب ه عن د تق دير التع ويض ‪ ،‬فالق انون الع راقي ال تي ينص على األخ ذ بالحال ة الص حية‬
‫للمتضرر‪ ،‬لذلك وبسبب المعطيات الس الفة ال ذكر ت دعو المش رع الع راقي إلى ض رورة إيج اد ح ل‬
‫تشريعي للوصول إلى تعويض على الرغم من انه غ ير كام ل اال ان ه يحق ق للمتض رر والمس ؤول‬
‫عن الضرر العدالة ‪ ،‬وذلك عند نظر القاضي إلى الدعوى المعروضة عليه أن يأخذ بنظ ر االعتب ار‬
‫الحالة الصحية للمتضرر في حالة أن اإلصابة لم تؤد إلى تفاقم المرض الذي كان ظاهرا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬خطأ المتضرر ‪:‬‬

‫ان من البديهي عند تقدير التعويض عن الضرر االعتداد بخطأ المضرور كونه من الظروف‬
‫المالبسة التي تحيط بارتكاب الفع الضار فطالما ان هدف المسؤولية هو ج بر الض رر او التخفي ف‬
‫منه قدر االمكان ‪ ،‬إضافة إلى أن خطا المتضرر كونه صورة من صور السيب األجنبي يؤدي انقاع‬
‫العالقة السببية بين الخطأ والضرر مم ا ي ؤدي الى انتف اء المس ؤولية وبالت الي انتق اء التع ويض(‪، )2‬‬
‫فخطأ المتضرر يعد ظرفا مالبسا ويؤثر في تحديد مقدار التعويض خاصة إذا كان التعويض مرتب ط‬
‫يخط أ المتض رر نفس ه ‪ ،‬إذ ل وال ه ذا الخط أ لحص ل المتض رر على التع ويض الكام ل ‪ ،‬ف الواجب‬
‫المفروض عليه بل من الضروري القيام به أما توفي الضرر أو إصالحه او على األقل التخفيف من‬
‫حدته بعد وقوعه ‪ ،‬وفي ضوء هذه المعطيات يكون السؤال ‪ :‬هل يعد المتضرر مخطئا في حالة عدم‬

‫‪ ) 1‬د حسن علي الذنون ‪ ،‬المبسوط في المسؤولية المدنية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪.۳۰۳‬‬
‫‪ )2‬المادة (‪ )۲۱۱‬من القانون المدني العراقي نصت ( إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب اجنبي ال بد له‬
‫فيه كآفة سماوية أو حدث فجائي أو قوة قاهرة أو فعل الغير أو خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد‬
‫نص أو اتفاق على غير ذلك )‪.‬‬

‫‪96‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اتخ اذ اإلج راءات الالزم ة الس ليمة للح د من تزاي د الض رر أم ال ‪ ،‬ف ان ك ان مخطئ ا تطي ق قاع دة‬
‫استغراق أحد الخطين لألخر(‪ ،)1‬وان لم يكن كذلك تحمل المسؤول عن الضرر المسؤولية الكاملة مع‬
‫تعويض كامل للمتضرر‪ ،‬ولبيان ذلك ولمعرفة الحكم الدقيق يستلزم التمييز بين حالتين‪.‬‬

‫الحال‪,,‬ة األولى ‪ :‬اذا ك ان وق ف الض رر أو الح د من تفاقم ه يتطلب اتخ اذ اإلج راءات الس ليمة او‬
‫الواعية بحيث يتطلب من المتضرر بذل جهد مناسب معقول فيمكن القول أن المتضرر مل زم بالقي ام‬
‫بما ينبغي من أجل تحقيق ذلك وإال فإنه يعد مخطئ ا ويحكم علي ه بمق دار من التع ويض ق د ال يك ون‬
‫ک امال ‪ ،‬وذل ك لع دم قيام ه ب اإلجراءات الس ليمة بجه ود معقول ة للحيلول ة دون تزاي د الض رر ‪ ,‬في‬
‫الحقيقة أن المتضرر ملزم باتخاذ إجراءات معقولة للحد من الضرر وهو في هذه الحالة ال يفقد ش يئا‬
‫ويبعد عنه تهمة الخطأ ليستحق التعويض الكامل ‪ ،‬إضافة إلى ذلك فإنه لو قام بإصالح ذل ك الض رر‬
‫فمن الممكن أن يرجع بالتكاليف على المسؤول عن الضرر وإن أضطر لالستعانة بأشخاص اخ رين‬
‫مثل عماله ومستخدميه ‪ .‬الحالة الثانية ‪ :‬عدم كفاية اإلجراءات المعقولة لمنع تزايد الضرر‪ ،‬ب ل الب د‬
‫من بذل جهد اكبر من قبل المتض رر لتحقي ق الغاي ة المبتغ اة ‪ ،‬ل ذلك ف ان ع دم الحيلول ة دون تزاي د‬
‫الضرر أو الحد منه ال يعد خطا من جانب المتضرر يؤدي إلى تخفيض التعويض الذي يستحقه ‪ ،‬بل‬
‫إن المسؤول ملزم بجير الضرر بكامله وإن انتظر المتضرر إلى أن يتم ذلك (‪ ، )2‬اذ نرى تأكيدا لهذا‬
‫المبدأ ما اقرته محكمة النقض المصرية في الحكم الصادر في ‪ ۱۷‬ابريل ‪ 1948‬الذي قض ى (أن ه ال‬
‫وجه للقول أن المضرور ملزم بالعمل على إصالح الضرر فأن تهاون كانت تبعة تهاونه عليه ‪ ،‬ألن‬
‫التزام جبر الضرر واقع على المسؤول وح ده وال على المتض رر أن ينتظ ر ح تى ي وفي المس ؤول‬
‫التزامه) (‪ .)3‬وهو مبدأ غير دقيق وغير عادل فعلى المتضرر ان يب ذل جه د من اج ل ان يقي ه ه ذا‬
‫الجهد من الضرر واذ قصر في ذلك الجهد فال يمكن ان يحص ل على تع ويض كام ل لوج ود خط أ‬
‫من المتضرر فيخفف من تعويض المسؤول‪.‬‬

‫‪ ) 1‬ا نظر في ذلك د‪ .‬على عبيد الجيدري ‪ ،‬العالقة السببية بين الخطأ والضرر ‪ ،‬رسالة ماجستير ‪ ،‬كلية القانون ‪،‬‬
‫جامعة بغداد ‪ ، ۱۹۷۷ ،‬ص‪.350‬‬
‫‪ )2‬د‪ .‬حسن حنتوش رشيد ‪ ،‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬المرجع السابق ‪،‬‬
‫ص‪30‬‬

‫‪ )3‬القرار منشور في مجلة المحاماة المصرية ‪ . ۲۹ - ۷۵۹ -۲۸‬أشار إليه ‪ :‬د‪ .‬سليمان مرقص ‪ ،‬تعليقات على‬
‫األحكام في المسؤولية المدنية ‪ ،‬مجلة القانون واالقتصاد‪ ،‬العدد األول والثاني ‪ ، 1949 ،‬ص‪.۲۲۸ -۲۲۳‬‬

‫‪97‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫وقد قض ت محكم ة النقض الفرنس ية بت اريخ‪ (11/12/1951‬أن من ي ركب بالمج ان م ع من‬

‫أحطت الض رر رغم كون ه في حال ة س كر بين يعت بر من ج انب المتض رر رض اء ب الخطر يج وز‬
‫لقاضي الموضوع ان يده خطأ يستدعي بناء على ذلك أن تقس م المس ؤولية بين المتض رر وص احب‬
‫السيارة الذي ارتكب الفعل المضار) (‪ ،)1‬وقد اشترط القضاء الفرنس ي في مواض يع أخ رى األحك ام‬
‫الى خص ائص الق وة الق اهرة في خط أ المتض رر ليك ون س ببا في اعفائ ه من المس ؤولية ‪ ،‬حيث‬
‫صرحت محكمة النقض الفرنسية بقرار لها بأنها ( اشترطت فيه وجوب أن يكون الخطأ غير متوق ع‬
‫وغير ممكن تجنبه ليفي من المسؤولية كليا واال كان األعداء جزئيا ) (‪.)2‬‬

‫اما القضاء المصري فقد نفذ إلى الموضوع من مدخل أن السبب األجنبي يصلح أساس ا ل دفع‬
‫المس ؤولية التقص يرية من م رتكب الفع ل الض ار ‪ ،‬فخط أ المتض رر يمكن ع ده س ببا أجنبي ا لنفي‬
‫المسؤولية عن مرتكبه وإعفائه من التعويض الكامل أو التخفيف منه (‪ ،)3‬فق د قض ت محكم ة النقض‬
‫المصرية أيضا بان ( األصل في خ ط المتض رر يخف ف من المس ؤولية ان ك ان ثم ة خط ا مش ترك‬
‫بمعناه الصحيح ‪ ،‬وال يرفعها وال يعطي المسؤول اس تثناء من ه ذا األص ل إال إذا ت بين من ظ روف‬
‫الح ادث أن خط ة المتض رر ه و العام ل األول في اح داث الض رر وان ه بل غ من الجس امة درج ة‬
‫يستغرق خطأ المسؤول)(‪.)4‬‬

‫أما في العراق فقد نصت المادة (‪ ) ۲۱۰‬من القانون المدني العراقي اذ نص ت على (يج وز‬
‫للمحكمة أن تنتقص مقدار التعويض او اال تحكم بتعويض ما اذا كان المتضرر قد اشترك يخطئه في‬
‫احداث الضرر او زاد فيه او كان قد سوأ من مركز المدين) (‪.)5‬‬

‫‪ )1‬األسبوع القانوني ‪ ، ۱۹5۳ ،‬القسم الرابع ‪ ،‬ص‪ ، ۱۳‬أشار اليه ‪ :‬عبد الحي حجازي ‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام ‪،‬‬
‫الجزء الثاني ‪ ، ۱۹۵۸ ،‬ص‪80‬‬
‫‪ )2‬تاريخ القرار الصادر من محكمة النقض الفرنسي ‪ 9/4/1990،‬أشار إليه ‪ :‬د‪ .‬إبراهيم صالح الجبوري ‪ ،‬المرجع‬
‫السابق ‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫‪ )3‬نقض مدني ‪ ۱۹۹۵/۳/۲۵‬مجموعة المكتب القتي ‪ ،‬مدنية ‪ ،‬أشار اليه ‪ :‬جليل حسن الساعدي ‪ ،‬المرجع السابق ‪،‬‬
‫ص‪.۲۲۰‬‬
‫‪) 4‬نقض جنائي ‪ ،‬الطعن رقم ‪ ۳۷۰‬لسنة ‪ ، 4‬جلسة‪ ،۱۹۷4/4/۲۸‬نقال عن ‪ :‬د‪ .‬إبراهيم صالح الجبوري ‪ ،‬المرجع‬
‫السابق ‪ ،‬ص ‪.۷۹‬‬
‫‪ )5‬وينظر بنفس المعنى المواد ‪ ۲۱۹ :‬مدني مصري ‪ ۲۱۷ ،‬متن سوري ‪ ۱۷۷ ،‬مدني جزائري ‪ ۱۵۵ ،‬معامالت‬
‫سوداني ‪ 564 ،‬مدني أردني‪.‬‬

‫‪98‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ويالحظ على التشريع العراقي أنه كان من طاقة التشريعات التي اجازت للقاضي انقاص مقدار‬
‫التعويض أو عدم الحكم به في حالة تسيب المتضرر في زيادة مقدار الضرر(‪.)1‬‬

‫ويرى الباحث مما تقدم ان الزام المشرع بتخفيض التع ويض ه و االق رب للواق ع وك ذلك ليس‬
‫من العدل ان يتحمل المسؤول جزء من ضرر قد ساهم معه المضرور في حدوثه ‪.‬‬

‫وقد كان القضاء الع راقي في قرارات ه متباين ا ففي ق رار محكم ة التمي يز قض ت بان ه يج وز‬
‫للقاضي تخفيض التعويض اذ جاء فيه ( اذا ساهم المضرور في أح داث الض رر يملك ه للمحكم ة أن‬
‫تنقص مقدار التعويض أو ال تحكم بتعويض ) (‪ ، )2‬بينما تجد قرارات أخ ر أوجبت على القاض ي ان‬
‫يخفض من مقدار التع ويض ‪ ،‬فق د ورد ق رار المحكم ة التمي يز ج اء في ه ‪ ( :‬يحكم ب التعويض على‬
‫المتهم بنسبة الخطأ الصادر منه اذا كان الخطأ مشتركا بينه وبين المشتكي )‬

‫فالقضاء العراقي لم يكن مستقرا على نهج محدد لذلك ندعو إلى ضرورة االستقرار على نهج معين‬
‫‪ ،‬فضال عما تقدم نرى أن توجه المشرع العراقي يذهب إلى ضرورة الزام القاض ي بتخفيض مق دار‬
‫التعويض إذا كان المتضرر قد ساهم في احداث الضرر أو تفاقمه (‪ ، )3‬فالمطالبة بالتعويض ال يمكن‬
‫أن تكون كاملة لوجود خطأ من جانب المتضرر لذا يخفف من مقدار التعويض (‪. )4‬‬

‫‪ )1‬د‪ .‬حسن حنتوش ‪ ،‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪ ،‬دراسة مقارنة ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‬
‫‪.۳۳‬‬
‫‪ ) 2‬قرار محكمة التمييز ‪ /۱۹۸‬م‪ ٢‬في‪ . ۴/5۱۹۷۵‬أشار اليه ‪ :‬د‪ .‬إبراهيم المشاهدي ‪ ،‬المبادئ القانونية في قضاء‬
‫محكمة التمييز ‪ ،‬قسم القانون المدني ‪ ،‬مركز البحوث القانونية‪ ،‬وزارة العدل ‪ ، ۱۹۸۸ ،‬ص ‪.4۷۵‬‬
‫‪ ) 3‬يالحظ ذلك من خالل نص المادة ( ‪،‬أوال ) من مشروع القانون المدني لعام ‪ 1986‬الملغي ألنصت ‪ :‬اذا اسهم‬
‫المتضرر في أحداث الضرر او تسبب في تفاقمه ‪ ،‬وجب على المحكمة أن تنقص من التعويض بنسبة خطة‬
‫المتضرر)‪.‬‬
‫‪ ) 4‬د‪ .‬حسن حنتوش ‪ ،‬الضرر المتغير وتعويضه في المسؤولية التقصيرية ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.۳۰‬‬

‫‪99‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫المطلب الثاني‬
‫مظهر التعويض غير الكامل باعتبار موضوعه‪,‬‬
‫ان االصل في المسؤولية التقص يرية ه و المؤاخ ذة عن االخط اء ال تي تض ر ب الغير ويل زم‬
‫المخطئ بأداء تعويض حسب مم ا يح دده الق انون‪ ,‬وان المس ؤولية التقص يرية ال تتحق ق اال بتحق ق‬
‫عناصرها من خطأ وض رر وعالق ة س ببية وان الخط أ التقص يري يق وم على رك نين اساس ين هم ا‬
‫ال ركن الم ادي (التع دي) وال ركن المعن وي(االدراك او التمي يز )وان بهم ا يتحق ق الخط أ‬
‫التقصيري ‪,‬وهناك حاالت يتحقق بها ركن واح د من ارك ان الخط أ التقص يري ويع د فاعله ا مخط أ‬
‫ويوجب عليه التعويض بهذه الحالة يكون التعويض غير كام ل ويق ل مق داره عن التع ويض الكام ل‬
‫وتكون مسؤوليته مخففة ‪.‬‬

‫وقد ترع احد عناصر الخطأ التي ذكرناها ولكن على الرغم من ذلك فأن المس ؤولية ت ترتب‬
‫ويعرف انتفاء احد عناصر الخطأ بالخطأ التقصيري حيث ان بهذه الحال ة يق وم الش خص بق در من‬
‫القوة يزيد على ما كان كافيا لدرء الخط ر المح دق ب ه س واء على نفس ه او مال ه او لنفس غ يره او‬
‫ماله‪ .‬وهناك حاالت اخر ينتفي بها الركن المعنوي (التمييز ) والسبب اما الن الشخص عديم التمييز‬
‫او الن الش خص مجن ون فال تنتفي ب ذلك المس ؤولية فتتحق ق لكنه ا تك ون مخفف ة ويل زن مرتكبه ا‬
‫بتعويض لكنه غير كامل يراعى به مراكز الخصوم‪.‬‬

‫لذلك تم تقسيم المطلب إلى فرعين هما‬

‫الفرع األول‪ :‬مظهر التعويض غير كامل للظروف المالبسة للفعل‬ ‫‪‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬مظهر التعويض غير كامل وفقا للظروف المرافقة للمسؤول‬ ‫‪‬‬

‫‪100‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الفرع األول‬
‫مظهر التعويض غير كامل للظروف المالبسة للفعل‬
‫ان القاع دة العام ة كم ا ذكرن ا في المس ؤولية التقص يرية ت وافر اركانه ا الخط أ والض رر‬
‫والعالقة السببية ‪,‬اضافة الى ذلك الخطأ التقصيري لفاعل الضرر الذي يوجب عليه التع ويض ‪ ,‬وان‬
‫التعويض في االصل ان يكون ك امال وان االص ل ان الش خص ال يك ون مخط أ اال بت وافر عناص ر‬
‫الخطأ( التعدي واالدراك) ‪.‬‬

‫فالتع دي ه و العنص ر الم ادي ال ذي يمث ل االنح راف عن الس لوك او تج اوز الش خص في‬
‫تصرفاته للحدود المرسومة له تجاه غيره ‪ ,‬حيث ان التعويض في ه ذه الحال ة يك ون تعويض ا غ ير‬
‫كامال أي ناقصا فالتعدي الصادر في حالة الدفاع الشرعي يأتي من المتضرر نفس ه فه و ال ذي يب دا‬
‫بأحداث الضرر للمدافع ولكن المدافع يتجاوز حدود الممنوحة له بالدفاع عن نفس ه فالتع دي هن ا ه و‬
‫ردة الفعل على العكس من التعدي في حال ة الض رورة يك ون المتض رر ه و شخص يا ال ي د ل ه في‬
‫احداث الضرر الواقع او اعتداء ‪.‬‬

‫وه ذا م ا يس توجب ان نف رد ذل ك بفق رتين االولى فق رة التج اوز في حال ة ال دفاع الش رعي‬
‫والثانية فقرة حالة الضرورة ‪:‬‬

‫الفقرة االولى‪ :‬التجاوز في حالة الدفاع الشرعي‪:‬‬

‫من المعروف ان القانون يجيز لمن حل به خطر على نفسه او ماله او عرض ه ان يق وم ب دفع‬
‫هذا االعتداء لوقف الخطر المتوقع ‪ ,‬وهذا ما عرف بالدفاع الشرعي اال انه واثناء قيام هذا الش خص‬
‫بممارسة هذا السلوك الذي كفله له القانون فمن المتصور بأن يتمادى ال كثر مما ه و مس توجب ل رد‬
‫الخطر ‪ ,‬وبذلك يكون قد خرج عن االط ار المس موح ب ه وذل ك ان ه اوق ع ض رر اك بر من الض رر‬
‫المتوقع حدوثه عليه في حالة وقوع الخطر فيكون بذلك متجاوز لحدوده ‪.‬‬

‫ويالحظ ان اغلب التشريعات لم تعرف الدفاع الشرعي اال ان الفقه اهتم بتعريفه فعرفه اح دهم‬
‫بأنه (استعمال القوة الالزمة لدرء خطر حال من جريمة تقع على حق او مصلحة قانوني ة مش روعة‬
‫للمدافع او غيره او تولد لدي ه االعتق اد بقي ام ه ذا الخط ر وك ان اعتق اده مبني ا على اس باب معقول ة‪,‬‬

‫‪101‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫وان من اجل تحقق الدفاع الشرعي الب د من‬ ‫(‪)1‬‬

‫وتعذر اللجوء الى السلطات العامة لدفع هذا الخطر)‬
‫تحقق شروطه ومن شروطه هو الخطر فال بد من وجود خطر وعرف الخطر بان ه(الحال ة ال تي من‬
‫شأنها ان تحدث ضررا ال يمكن جبره او يتم جبره بتضحيات كبيرة ويس توي في ه ذا الخط ر ال ذي‬
‫يقوم به الدفاع الشرعي ان يكون خطرا يهدد نفس المدافع او ماله او نفس او مال الغير) (‪.)2‬‬

‫وان التش ريعات اش ارت الى ه ذا الح ق وبينت ذل ك في نصوص ها فبالنس بة الى المش رع‬
‫العراقي فقد اشار الى لهذا الحق للنفس دون المال وقد اشترط ان يك ون ق د حص ل االعت داء بالفع ل‬
‫على النفس دون المال ‪ ,‬وان االعتداء الذي يصدر من المعتدي يجب ان يكون فعل من االفعال ال تي‬
‫تشكل جريمة من الجرائم ال تي يج وز فيه ا ال دفاع الش رعي‪ .‬وان الم دافع يجب ان ال يج اوز الق در‬
‫الالزم لدرء الخطر أي يجب ان ال يتعسف بدفع االعتداء عن نفسه أي ان ال يكون مفرطا اال بالق در‬
‫الممكن لدفعه و اال عد المدافع متجاوز لحق الدفاع الشرعي وتتحقق مسؤوليته لكنها تكون مس ؤولية‬
‫مخففة (‪.)3‬‬

‫وقد بين المشرع العراقي حكم حالة الدفاع الشرعي في القانون الم دني الع راقي اذ ت بين في‬
‫نص المادة ‪ 212‬حيث نصت على ان " ‪ -1‬الضرورات تبيح المحظ ورات ولكنه ا تق در بق درها‪-2.‬‬
‫فمن احدث ضرر وهو في حالة دفاع شرعي عن نفس ه او عن غ يره ك ان غ ير مس ؤول على ان ال‬
‫يتجاوز في ذلك القدر الضروري ‪ ,‬واال اصبح ملزما بتعويض تراعاه فيه مقتضيات العدالة"‪.‬‬

‫فمن خالل هذا النص تبين عدم ال زام الش خص بتع ويض عن د اقدام ه على فع ل ي ترتب علي ه‬
‫الحاق ضرر بالغير اذ ما كان الشخص بحالة دفاع شرعي عن نفسه وعن غ يره‪ ،‬وق د بين المش رع‬
‫الفرنسي كذلك صراحة حق الدفاع الش رعي للنفس دون الم ال (‪ ، )4‬واش ار المش رع المص ري الى‬
‫حق الدفاع الشرعي للنفس او المال ايضا في قانونه (‪ ،)5‬اذ بينت هذه المواد في التشريعات الشروط‬
‫الواجب توفرها لتحقق حقد الدفاع الشرعي من اج ل دف ع م ا يق ع على االش خاص من اعت داء تحت‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬فرهاد حاتم حسين ‪ ،‬عوارض المسؤولية المدنية ‪ ،‬دراسة تحليله مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪،‬‬
‫‪ ،2014‬ص‪.232‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد العزيز سلمان احمد ‪ ,‬تجاوز حق الدفاع الشرعي ‪ ,‬دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون ‪ ,‬الطبعة االولى ‪,‬‬
‫منشورات الحلبي الحقوقية‪ ,‬لبنان ‪ ,2011 ,‬ص‪.232‬‬
‫‪ ) 3‬القاضي ‪ :‬موفق البياتي ‪ ,‬شرح المتون ‪,‬الموجز المبسط في شرح القانون المدني العراقي ‪,‬القسم االول ‪ ,‬مص ادر‬
‫االلتزام مكتبة السنهوري ‪ ,‬بغداد ‪,2012 ,‬ص‪.280‬‬
‫‪ ) 4‬نصت المادة ‪328‬من قانون العقوبات الفرنس ي الجدي د الص ادر بت اريخ ‪1992‬والناف ذ بت اريخ ‪ 1994‬بقوله ا (ال‬
‫جناية وال جنحة اذا كان القتل او الضرب بدافع الضرورة الحالة للدفاع الشرعي عن النفس او الغير )‪.‬‬
‫‪ ) 5‬اباحت المادة ‪ 245‬من قانون العقوبات المصري رقم ‪ 95‬لسنة ‪2003‬المعدل حق الدفاع الشرعي ‪.‬‬

‫‪102‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ظروف معينة‪ ،‬وان هذا الحق هو قائم على اساس الموازنة بين مصلحة المس ؤول عن الفع ل وح ق‬
‫المدافع في الدفاع عن حقه (‪ ، )1‬وان بعد تحقق ش روط ال دفاع الش رعي تنتفي المس ؤولية عن الفع ل‬
‫الذي احدث ضررا ال استعمال ح ق ال دفاع الش رعي يجع ل الفع ل مباح ا وينفي عن ه ص فة التع دي‬
‫ويعفيه من التعويض ‪ ,‬فيما اذ تجاوز حد الدفاع الشرعي ففي هذه الحالة يكون هناك تعويض ولكن ه‬
‫تعويض غير كامال الن تجاوز هذا الحق سواء كان تجاوزه متعمدا او غ ير متعم د (‪ )2‬حيث ان في‬
‫حالة التجاوز ال يتناسب الفعل المقصود به الدفاع الشرعي مع االعتداء حيث يستعمل ق در من الق وة‬
‫يتجاوز ما كان كافيا لدرء الخطر‪ .‬فشرط التناسب يقوم حين تت وفر ش روط ال تي تثبت الح ق قانون ا‬
‫وبالتالي فإذا تخلف التناسب يعد الشخص مخطئا وتقوم مسؤوليته ولكن هذه المسؤولية تكون مخفف ة‬
‫ويرتب عليها تعويض اقل من المقدار االصلي ‪.‬‬

‫فكل تجاوز بحق الدفاع الشرعي او عدم تحقق شروطه ي ؤدي الى ع دم ت وفر ش روطه ي ؤدي‬
‫الى عد الفعل خطأ موجب للمس ؤولية‪ .‬ومن اج ل تع يين مس ؤولية المتج اوز لح ق ال دفاع الش رعي‬
‫والحكم عليه بتعويض غير كامل يكون بثالث حاالت‪:‬‬

‫الحال‪,,‬ة االولى ‪ :‬اذا كان المتج اوز متعم دا له ذا التج اوز اذ ع رف ب الخطر ال ذي ق د يح دث ورغم‬
‫معرفته لجأ الى هذا التجاوز فالمس ؤولية هن ا كامل ة والتع ويض ال ذي يس تحقه المتض رر تعويض ا‬
‫كامال‪.‬‬

‫الحالة الثانية ‪ :‬قد يتجاوز المدافع عن حق الدفاع الشرعي تجاوزا ولكن بحسن نية ففي هذه الحال ة‬
‫اعطى المشرع للمحكمة السلطة التقديرية للقاضي في تخفيف مسؤوليته اذ ما نش أ تج اوز على حق ه‬
‫بالدفاع الش رعي (‪. )3‬وبم ا ان التج اوز ق د تم بفع ل اك ثر من الض رر وك ان بمق دورة ان ي دفع ه ذا‬
‫االعتداء بشكل اخف من القيام بفعل جسيم تجاه المعتدي فيجب ان يحاسب على قدر تجاوزه ويك ون‬
‫التعويض عن الضرر بهذه الحالة غير كامل(‪.)4‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬داود سلمان العطار‪ ,‬تجاوز الدفاع الشرعي في الق انون المق ارن ‪,‬اطروح ة دكت ورا‪ ,‬كلي ة الحق وق ‪ ,‬الق اهرة ‪,‬‬
‫‪,1977‬ص‪. 25‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬محمد احمد السراج ‪ ,‬ضمان العدوان في الفقه االسالمي ‪ ,‬دراسة فقهيه مقارنة بأحكام المسؤولية في القانون ‪,‬‬
‫الطبعة االولى ‪ .‬المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ‪,1993 ,‬ص‪.245‬‬
‫‪ )3‬د‪ .‬فرهاد حاتم حسين ‪ ,‬المرجع السابق ‪ ,‬ص‪.259‬‬
‫‪ ) 4‬د‪ .‬طارق صديق رشيد ‪ ,‬قيود الدفاع الشرعي في قانون العقوبات العراقي ‪,‬رسالة ماجستير ‪ ,‬كلية القانون‬
‫والسياسة ‪ ,‬جامعة صالح الدين ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ ,‬ص‪.88‬‬

‫‪103‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الحالة الثالثة‪ :‬وهي تجاوز حالة الدفاع الشرعي بشكل غير متعمد وكذلك بدون خطأ ه ذه الحال ة ال‬
‫مسؤولية عليه وال تعويض ويمكن تبرير ذلك بانتفاء عناصر الخطأ تبقى المس ؤولية قائم ا وال يعفى‬
‫من التعويض وان عدم االعفاء من التعويض يكمن في الزيادة في فعل االعت داء ال تي ح دثت نتيج ة‬
‫االندفاع الشديد فهنا حصل تجاوز ولم يراعي التناسب لذا ال يعد فعله مب اح بالت الي يك ون تعويض ه‬
‫اقل من التعويض الكامل(‪.)1‬‬

‫حيث ان في الحالة االولى يستحق المتضرر تعويضا كامال لك ون ان المتج اوز ك ان متعم دا‬
‫للخروج عن الحق المحدد له بالدفاع اما في الحال ة الثاني ة والثالث ة فتق وم المس ؤولية على المتج اوز‬
‫ولكن مسؤولية مخففة وبالتالي فالتعويض يكون غير كامال لكون ان الظروف المحيطة به ت دل على‬
‫حسن نيته او قد يقوم بالفعل لكن بدون تعمد وبدون خطأ وان محكم ة الموض وع هي المس ؤولة عن‬
‫تحديد هذه الظروف من اجل تخفيف المسؤولية عنه وجعل التعويض غير كامال‪.‬‬

‫وقد اتضح من موقف المشرع العراقي في هذا الصدد من نص المادة ‪ 212‬ان قيمة التعويض‬
‫على من احدث ضرر وهو في حالة دفاع شرعي وتجاوز ه ذا الح ق ف التعويض يك ون بمق دار ه ذا‬
‫التجاوز على حق الدفاع الش رعي ‪ ,‬حيث ان المش رع جع ل المس ؤولية مخفف ة على ان ي راعي عن‬
‫تقدير التعويض ( مقتضيات العدالة )حيث ان المشرع استعمل هذا اللفظ من اج ل تق دير التع ويض‬
‫الناشئ عن تجاوز حالة الدفاع الشرعي‪.‬‬

‫ونوصي المشرع بتعديل النص وجعله بالشكل االتي ( ‪ ....‬ويكون التعويض بمقدار التج اوز‬
‫عن حالة الدفاع الشرعي)النذكر مصطلح مقتضيات العدالة دون التعبير عن مقدار التعويض بش كل‬
‫صريح يكون هناك غموض يعتري هذا النص‪ ,‬وان ذكره على هذا الشكل يجعل من التعويض ال ذي‬
‫يحكم به تعويضا غير كامال وغير شامال لجميع عناصر الضرر كالخسارة الالحقة والكسب الفائت‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪:‬حالة الضرورة‪:‬‬

‫ان مدى تأثير حالة الضرورة في المسؤولية التقصيرية على التعويض يكون الش خص فيه ا‬
‫غير ملزم بدفع تعويض كامل وانما يلزم بدفع تعويض تراه المحكمة مناس با‪ ,‬وان اغلب التش ريعات‬

‫‪ ) 1‬علي ساطع محمد حسين ‪ ,‬تجاوز حدود الدفاع الشرعي واثاره ‪ ,‬بحث منشو في مجلة كلة القانون ‪ .‬جامعة‬
‫القادسية ‪, 2018‬ص‪.21‬‬

‫‪104‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اوجبت تعويض المتضرر بحالة الضرورة بتعويض غير كامل الن الهدف من قي ام المس ؤولية ه و‬
‫تحقق الضرر فقط (‪.)1‬‬

‫حيث ان بحالة الضرورة يضطر الشخص الى التعدي على الغير من اجل تفادي ضرر محدقا‬
‫به ولكون الضرر الملحق بالشخص اكثر من الضرر الذي لحق بالغير فاذا ما حص ل ذل ك فت وجب‬
‫المسؤولية ويوجب المطالبة بالتعويض ‪ ,‬فالضرورة هي عبارة عن حكم استثنائي وال يجوز التوس ع‬
‫(‪)2‬‬
‫فيه وان مشروعية هذا الفعل تمثل بعدم التناسب فيما بين الضررين من حيث القوة والضعف‪.‬‬

‫وقد عرفت حالة الضرورة بأنها " الحالة التي يجد فيها االنسان نفسه وقد احاط به خطر محدق‬
‫ال سبيل في دفعه اال بالحاق ضرر بالغير يقل عما قد يحدثه ه ذا الخط ر من ض رر او يس اويه على‬
‫االقل "(‪.)3‬‬

‫وان لحالة الضرورة شروطا واجب توفرها ومها وجود خطر جسيم حال ومحدق يه دد ب ه‬
‫النفس اوو الم ال او لنفس الغ ير او مال ه ‪ ,‬وال ب د ان يك ون مص در الخط ر اجن بي ال دخ ل إلرادة‬
‫الفاعل فيها و كذلك ان ال تكون هناك وسيلة خرى يس تعملها ل دفع الض رر واخ را وج وب ن يك ون‬
‫(‪)4‬‬
‫دفع الضرر بقدر حالة الضرورة فقط ‪.‬‬

‫فالتعويض المترتب عن حالة الضرورة يكو ن نتيجة لوجود عنصر الخطأ واكتمال عناصر‬
‫الخطأ وهي (االدراك والتمييز ) فأن انعدم احد هذه العناص ر فال يع د ه ذا الش خص مخطئ ا حس ب‬
‫القواع د العام ة الن الخط أ ال يتحق ق اال بتحق ق عناص ره حيث يه دم ركن الخط أ اذ لم يت وفر اح د‬
‫عناص ره وه و العنص ر المعن وي اال ان به ذه الحال ة تت أثر حري ة االختي ار ل دى مح دث الض رر‬
‫بالظروف المحيطة به فتؤثر بإرادته‪ ,‬وحسب ما نص عليه المش رع الع راقي في الم ادة ‪ 213/2‬من‬
‫القانون المدني العراقي والتي نص ت على " ‪-2‬فمن س بب ض ررا للغ ير وقاي ة لنفس ه او لغ يره من‬

‫‪ )1‬د‪ .‬محمد ابراهيم الدسوقي ‪ ,‬مرجع سابق ص‪.102‬‬

‫‪ ) 2‬د‪ .‬سليمان مرقص‪ ,‬المرجع السابق ‪,‬ص‪.157‬‬
‫‪ ) 3‬وقد عرفت ب( هي ان تطرأ على االنسان حالة من الخطر و المشقة الشديدة بصورة يخاف حدوث ضرر او اذى‬
‫بالنفس او بالعضو او بالعرض او بالعقل او بالمال وتوابعها ‪ ,‬ويتعن او يباح عندئذ ارتكاب الح رام او ت رك ال واجب‬
‫او تأخيره عن وقته دفعا للضرر في غالب ظنه ضمن قيود الشرع )ينظر ‪ :‬ينظر وهبه الزحيلي ‪ ,‬نظري ة الض رورة‬
‫الش رعية مقارن ة م ع الق انون الوض عي ‪ ,‬الطبع ة الثالث ة ‪ ,‬مؤسس ة الرس الة للطباع ة والنش ر والتوزي ع ‪ ,‬ب يروت ‪,‬‬
‫‪,1983‬ص‪ ,67‬وقد عرفت ايضا بأنها" ظرف خارجي يحمل خطرا يتقابل امامها حقان لشخصين ‪,‬يض حي بأح دهما‬
‫في سبيل بقاء االخر" د‪ .‬حسن علي الذنون‪ ,‬المبسوط في شرح القانون المدني ‪ ,‬المرجع السابق ‪,‬ص‪.621‬‬
‫‪ ) 4‬حسني محمود عبد الدايم‪ ,‬الضرورة واثرها على المسؤولية المدنية ‪,‬دراس ة مقارن ة ‪ ,‬الطبع ة االولى‪ ,‬دار الفك ر‬
‫الجامعي ‪ ,‬االسكندرية ‪ ,2007 ,‬ص‪.220‬‬

‫‪105‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ضرر محدق يزيد كثيرا على الضرر الذي سببه ال يكون ملزما اال بالتعويض ال ذي ت راه المحكم ة‬
‫مناسبا" اذ يالحظ الزام محدث الضرر بتع ويض يق ل مق داره عن التع ويض الكام ل والس بب ب ذلك‬
‫انتفاء عنصر االدراك الواجب توفره في المسؤولية للخطأ الموجب للتعويض ‪.‬اذ ان ه ذه المس ؤولية‬
‫تك ون مخفف ة ‪ ,‬ام ا اذ ك ان الخط ر الواق ع مس اويا للض رر ال ذي حص ل وجب الحكم بتع ويض‬
‫كامل ‪,‬الن الشخص الذي الحق ضرر بغيره ليتفادى خط ر ال يزي د عن ه ذا الض رر يك ون متع دي‬
‫وتكون مسؤوليته كاملة ‪ ,‬اال ان هذه المسؤولية تكون مخففة والتعويض غ ير ك امال اذا ك ان الخط ر‬
‫المراد تفاديه اكبر بكثير من الضرر الذي وقع بحيث يكون بمثابة قوة ق اهرة او يجع ل الش خص في‬
‫حالة ضرورة ملجئة وبهذا فأن المسؤولية تكون مخففة اي يكون التعويض غير ك امال مق داره اق ل‬
‫من مقدار التعويض االصلي‪.)1(.‬‬

‫في حين ان المادة ‪214‬من القانون نفسه ايضا نصت ايضا على حالة الضرورة ولكن بصورة‬
‫ثانية حيث نصت على انه " ‪-1‬يتحمل الضرر الخاص لدرء الضرر العام ‪-2.‬ف اذا ه دم اح د دار بال‬
‫اذن صاحبها لمنع وقوع حريق في لمحلة وانقطع هناك الحريق فأن كان الهادم هدمها بأمر من اولي‬
‫االمر لم يلزمه الضمان ‪,‬وان كان هدمها من تلقاء نفسه ألزم بتعويض مناسب" (‪ )2‬حيث يالح ظ على‬
‫هذا النص انه يؤكد على القي ام بالموازن ة بين المص لحة العام ة والخاص ة بتغليب المص لحة العام ة‬
‫على الخاصة عند التعارض فيكون بذلك ملزما بتعويض الضرر الذي الحقه بالغير ولكن مسؤوليته‬
‫مخففة حيث ال يلتزم اال بدفع قدر من التعويض يراه القاضي ملزما‪.‬‬

‫الفرع الثاني‬
‫مظهر التعويض غير كامل وفقا للظروف المرافقة للمسؤول‬
‫ان للخطأ عنصرين اساسيين هما العنصر المادي المتمثل بالتع دي وعنص ر اخ ر العنص ر‬
‫المعنوي وهو التمييز او االدراك ‪ ,‬وتطبيقا لذلك سنبحث في ع ديم التمي يز كون ه يفق د اح د عناص ر‬
‫الخطأ وهو االدراك وهذا ما يؤثر على تقدير التع ويض بجعل ه تعويض ا غ ير ك امال خالف ا لألص ل‬
‫الذي يقضي بتحقق المسؤولية الكاملة‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬عبد المنعم فرج الصده ‪ ,‬مرجع سابق‪ ,‬ص‪. 512‬‬

‫‪ ) 2‬من القوانين التي اشارت بهذا الصدد هو القانون المدني المصري وذلك في المادة ‪186‬على ما يلي " من سبب‬
‫ضررا للغير ليتفادى ضررا اكبر محدقا به او بغيره ال يكن ملزما اال بالتعويض الذي يراه القاضي ملزما" وكذلك‬
‫نص المادة ‪ 16‬من الدستور الفرنسي‪.‬‬

‫‪106‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫حيث يعتبر موضوع عديم التمييز من اكثر الموضوعات المس ؤولية المدني ة خالف ا لألص ل ‪,‬‬
‫فالهدف منه هو الحد من المسؤولية المدنية ‪ ,‬فاإلدراك هو المعيار الوحي د ال ذي يس تند علي ه للدالل ة‬
‫(‪)1‬‬
‫على عديم التمييز وجعل التعويض غير كامال‪.‬‬

‫وقد انقسم موضوع مسؤولية عديم التمييز الى اتجاهين فاالتجاه االول وهو االتجاه القائل ب أن‬
‫مسؤولية عديم التمييز مسؤولية خطيئة واالتجاه الثاني والقائل ان مس ؤولية ع ديم التمي يز مس ؤولية‬
‫موضوعية وسنوضح كل منهما‪.‬‬

‫فبالنسبة الى االتجاه االول وكانت حجتهم بأن المس ؤولية تق وم على ركن الخط أ فال مس ؤولية‬
‫ان لم يوجد خطأ‪ ,‬وان الخطأ يقوم على االرادة وان عديم التمييز ال يملك اي ارادة ‪ ،‬وان هذه الحج ة‬
‫قد تكاد تكون ضعيفة فال يمكن عدم محاسبة عديم التميز الن ذلك بعيد عن العدالة‪.‬‬

‫وقد بين موقف المشرع العراقي بانه توجه بهذا التوج ه واعتم د على ركن الخط أ وق د انقس م‬
‫الباحثين بذلك الى قس مين‪ :‬القس م االول‪ :‬والقائ ل ب ان المش رع ان اس تعمال المش رع الع راقي للف ظ‬
‫التعدي يقصد به القيام على ركن الخطأ وهذا ما جاء في نص الم ادة ‪ 204‬وال تي نص ت على " ك ل‬
‫تعد يصيب الغير بأي ضرر اخر غير ما ذكر في المواد السابقة يستوجب التعويض "حيث يبدو به ا‬
‫ان عديم التمييز فاق للعنصر المعنوي اال انه يبقى متعديا وسبب ضرر للغير ويجب عليه التع ويض‬
‫(‪)2‬‬
‫لكنه تعويضا غير كامال‪.‬‬

‫وق د س اير القض اء الع راقي م ا ج اء ب ه المش رع اذ ج اء بنص الق رار (‪ ...‬ان المس ؤولية‬
‫التقصيرية تقوم على الخط أ ال ذي يتض من ركنن اح دهما التع دي وثانيهم ا االدراك ‪ ,‬وحيث ان كال‬
‫الركنين متوفرين في هذه القضية ‪ ,‬فتكون دعوى التعويض صحيحة والتعويض الزما)(‪.)3‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬محمد المظفر ‪ ,‬موانع المسؤولية دراسة قانونية مقارنة بفقه الشريعة االسالمية ‪ ,‬الطبعة الثاني ‪ ,‬محاضرات‬
‫في جانب من القانون المدني ‪ ,‬القيت على طلبة الماجستير ‪ ,‬من كلية االدارة واالقتصاد ‪ ,‬جامعة الملك عبد العزيز ‪,‬‬
‫‪ ,2010‬ص‪. 81‬‬
‫‪ ) 2‬اكد بذلك نص المادة(‪ )210,217‬اذ اشارت الى االخذ بركن الخطأ عند تقدير التعويض لعديم التمييز ‪.‬‬
‫‪ ) 3‬القرار المرقم ‪/ 1300‬ح‪ 1956/‬الصادر في ‪ ,14/3/1957‬منشور في مجلة القضاء ‪ ,‬العدد الرابع ‪,‬السنة‬
‫السادسة عشر ‪ ,‬ايلول وتشرين الثاني ‪ , 1958 ,‬ص‪.256‬‬

‫‪107‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫القسم الثاني ‪ :‬والقائل بان المشرع العراقي اخذ بالركن المادي و هو التعدي وتوصلوا الى ان القول‬
‫بوج ود ركن الخط أ الق ائم على عنص ر واح د وعلي ه تق وم المس ؤولية وتك ون مخفف ة مم ا يجع ل‬
‫(‪)1‬‬
‫التعويض غير كامال‪.‬‬

‫حيث رفض هذا االتجاه حرمان المتضرر من التعويض عما اصابه من فعل عديم التمييز‪ ,‬إلقناعهم‬
‫بعدم عدالة ما تضمنته النص وص م ع التأكي د على انه ا مس ؤولية مخفف ة حيث ان عدال ة التع ويض‬
‫تقضي ان يقل مقداره عن التعويض الكامل‪.‬‬

‫وقدد يبدو ان المشرع العراقي لم يستعمل لفظ الخطأ واستعمل التعدي ليقاب ل الخط أ من اج ل‬
‫ان تقو المسؤولية المدنية على الخطأ‪2‬وفي نصوص اخرى اك د ايض ا الق انون الم دني الع راقي على‬
‫مسؤولية عديم التمييز في خص وص قيامه ا على الخط أ ومنه ا نص الم ادة (‪)191/1‬وال تي نص ت‬
‫على "اذا التلف صبي مميز او غ ير مم يز او من في حكمهم ا م ال غ يره لزم ه لض من من مال ه )‬
‫وكذلك نص المادة (‪) 202‬على ان ه " ك ل فع ل ض ار ب النفس من قت ل او ج رح او ض رب ‪ ..‬يل زم‬
‫بالتعويضات من احدث ضرر " وكذلك نص الم ادة (‪ )204‬اذ نص على "ك ل تع د يص يب الغ ير‬
‫بأي ضرر اخر ‪ ...‬يستوجب التعويض" حيث يبدو ان المشرع العراقي راعى في ذلك عديم التمي يز‬
‫لكثرة وقوع افعال منه ال قصد له وانما لظروف ال يد له فيه لذلك الزمه بتعويض غير كامل‪.‬‬

‫وقد نص المشرع المصري وذلك بنص المادة ‪ 163‬والتي نص على انه " ‪-1‬ك ل خط أ س بب‬
‫ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض‪-2,‬ومع ذلك اذا وقع الضرر من شخص غير مميز ولم يكن‬
‫هناك من هو مسؤول عنه او تعذر الحصول على تعويض من المسؤول ‪ ,‬جاز للقاضي ان يل زم من‬
‫وقع منه الضرر بتعويض عادل تراعى فيه مراكز الخصوم "فقد قررت ه ذه الم ادة بش كل ص ريح‬
‫ان مسؤولية عديم التمييز لها مواصفات معينه منها انه ا قاع دة على خالف القاع دة العام ة وتقض ي‬
‫بعدم مسؤولية عديم التمييز ‪ ,‬انها مسؤولية مخففة ‪ ,‬اذ يستطيع القاض ي ان يحكم بتع ويض يق ل عن‬
‫الضرر اي يقل عن التعويض الكامل ‪,‬وان المشرع المصري استخدم كلمة الخط أ مح ل التع دي من‬

‫‪ ) 1‬فضل ماهر محمد عسقالن ‪ ,‬المسؤولية التقصيرية لعديم التمييز ‪ ,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬رسالة ماجستير ‪,‬كلية‬
‫الدراسات العليا ‪ ,‬جامعة النجاح ‪,‬فلسطين ‪,2008 ,‬ص‪. 129‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬احمد محمد عطية ‪,‬نظرية التعدي كأساس للمسؤولية المدنية الحديثة‪ ,‬دراسة مقارنة في ضوء الفقه واحكام‬
‫القضاء ‪ ,‬الطبعة االولى ‪,‬دار الفكر الجامعي ‪ ,‬االسكندرية ‪, 2012 ,‬ص‪.15‬‬

‫‪108‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اجل االشارة الى ركن الخطأ ودوره في في تقليل قيمة التعويض اذ ان هذه الصيغة تدل على العموم‬
‫(‪)1‬‬
‫واالطالق بحيث تشمل االهمال والتقصي والتعدي‪.‬‬

‫في حين ان المشرع الفرنسي في نص المادة (‪)1382‬من القانون المدني الفرنسي اشارت الى‬
‫وقوع الخطأ في جانبه وهو مالم يمكن ان يتصور نسبه الى عديم التمييز في الوقت ذات ه اذ تط ورت‬
‫فكرة عديم التمييز عن فعله الضار في ظل الق انون الفرنس ي اذ ظه رت مح اوالت تش ريعية كث يرة‬
‫تشير الى تقرر مسؤولية عديم التمييز حيث ان بداية كان ال يسال ع ديم التمي يز عن التع ويض(‪ )2‬اال‬
‫ان هناك جانب من الفقه االسالمي قد لجأ الى تطبيق القواعد العام ة في المس ؤولية التقص يرية على‬
‫عديم التمي يز ب الرجوع علي ه ب التعويض‪ )3(.‬اال ان الم واد (‪)1383,1382,1384‬اش ارت الى ع دم‬
‫مسؤولية عديم التمييز الن المشرع الفرنسي بهذه المواد اخذ بفكرة الخطأ وان عديم التمي يز فعل ه ال‬
‫يتسم بالخطأ لكون ان ديم التميز يفتقد لإلدراك وان اإلدراك هو احد عناصر الخطأ بالتالي فيفقد احد‬
‫ناصره وال يكون فعله خطأ مما ال يتحقق ركن الخطأ فتنتفي مسؤوليته‪.‬‬

‫فيتضح ان لهذه المسؤولية اهمية في القانون المدني المصري والعراقي فقط ويميزها هذين‬
‫القانونيين بكونها مسؤولية استثنائية تقوم على ركن الخطأ على الرغم من انعدام احد عناصره وه و‬
‫العنصر المعنوي فالضرر الذي وقع هو الركن االساسي وهو ال ذي ي وجب الى اخ ذ التع ويض من‬
‫الشخص المسؤول فيوجب على عديم التمييز دفعه الى المتضرر ولو كان تعويضا غير كامال اال انه‬
‫كافي لجبر الضرر‪ ،‬في حين االتجاه الثاني والذي اخذ بركن الضرر ولم يأخ ذ ب ركن الخط أ وذل ك‬
‫من اجل تحقيق مصلحة المتضرر وكذلك مص لحة ع ديم التمي يز ‪,‬حيث ان المس ؤولية المدني ة تنش ا‬
‫نتيجة فعل ضار الحق بالغير ضررا وسبب تل ك المس ؤولية وال زم ب التعويض م ع الض رر وج ودا‬
‫وعدما‪ ,‬حيث بوجود الضرر يبرر الحكم بالتعويض‪.‬‬

‫وسند ذلك هو موقف المشرع العراقي في نص المادة(‪)191/2‬حيث نصت على " ‪ -2‬اذا تع ذر‬
‫الحصول على التعويض من اموال من وقع منه الضرر ان ك ان ص بيا غ ير مم يز او مجن ون ج از‬
‫للمحكمة ان تلزم الولي او القيم او الوصي بمبل غ التع ويض على ان يك ون له ذا الرج وع بم ا دفع ه‬
‫‪ ) 1‬د‪ .‬معوض عبد التواب‪ ,‬المرجع في التعليق على نصوص القانون المدني ‪ ،‬المركز القانوني لإلصدارات‬
‫القانونية‪ ،‬المجلد الثالث ‪ ،‬الطبعة السابعة ‪ ،‬مصر ‪, 2004 ،‬ص‪.287‬‬
‫‪ ) 2‬د‪ .‬عبد السميع عبد الوهاب‪ ,‬التعويض عن ضرر الفعل الشخصي لعديم التمييز في الفقه االسالمي والقانون‬
‫المدني ‪,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬دار النهضة العربية ‪ ,‬القهرة ‪ ,1994 ,‬ص‪.87‬‬
‫‪ ) 3‬جاء ذلك بنص المادة ‪1382‬من القانون المدني الفرنسي حيث نصت على ان(كل فعل أيا كان ‪ ,‬يوقع ضرر‬
‫بالغير يلزم من وقع بخطئه هذا الضرر ان يقوم بتعويضه )‪.‬‬

‫‪109‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫على من وقع منه الضرر" اذ بينت هذه المادة ان اساس الض مان ال ذ مح وره الض رر وليس الخط أ‬
‫والذي يتطلب لتحققه ‪,‬توفر العنصرين التعدي واالدراك‪ )1(.‬اذ ان التزام عديم التمييز بالتعويض ف ير‬
‫الكامل يكون العتبارات تتعلق بالعدالة اذ تقضي بأن كل من يصاب بضرر وجب التعويض له جبرا‬
‫للضرر‪.‬‬

‫وجاءت المادة ‪ 202‬مدني عراقي ايضا عدت الفعل الضار اساس للتعويض اذ نص ت على ان‬
‫" ك ل فع ل ض ار ب النفس من قت ل ا ج رح او ض رب او اي ن وع اخ ر من ان واع االي ذاء يل زم‬
‫بالتعويضات من احدث ضررا " فالفعل الضار هو اساس االلتزام بالتعويض وهن اك من النص وص‬
‫ايضا نصت على وجوب اخذ التعويض على اساس وقوع الفعل الضار‪.)2(.‬‬

‫وعلى نفس النهج سار الق انون الم دني الفرنس ي في نص الم ادة (‪ )489/2‬حيث اج ازت ه ذه‬
‫المادة الحكم بتعويض غير كامل من الج جبر الضرر لما لح ق من ض رر ب الغير‪ .‬وعلى نفس النهج‬
‫(‪)3‬‬
‫ايضا جاء القانون المدني المصري في نص المادة ‪.164/2‬‬

‫وفي حال تعذر الحص ول على لتع ويض من الش خص المس ؤول (ع ديم التمي يز )فق د اش ارت‬
‫اغلب القوانين ومنه ا الق انون الم دني الع راقي الى ان ال يج وز اص ال الرج وع على ع ديم التمي يز‬
‫بشكل مباشر في حال سبب ضرر انما الرجوع على المسؤول عن عديم التمييز ويكون عديم التمييز‬
‫متولي الرقابة عليه كاألب او الوصي الج د حيث ي دفع من م ال الص غير واذا تع ذر الحص ول على‬
‫التعويض من مال الصغير يتم دفعه من مال الولي‪ )4( .‬وقد نص القانون المدني المصري ايضا على‬
‫هذه الحالة اال انه وضع شرطا اساسيا وهو في حال تعذر الحصول على تعويض من المس ؤول ‪ .‬اذ‬
‫ان مسؤولية عديم التمييز هنا هي مسؤولية مش روطة بتع ذر الحص ول على تع ويض من المس ؤول‬
‫عن عديم التمييز اذا فال يجوز الرجوع على عديم التمييز ابتداء انما الرجوع عليه بعد الرجوع على‬
‫(‪)5‬‬
‫المسؤول عن الفعل الضار الذي يصدر من عديم التمييز‪.‬‬

‫‪ ) 1‬د‪ .‬فرهاد حاتم حسين ‪ ,‬المرجع السابق ‪,‬ص‪.145.‬‬

‫‪ ) 2‬ومنها نص المادة ‪186/1‬من القانون المدين العراقي ‪.‬‬
‫‪ ) 3‬يطابقها نص المادة (‪)122/3‬من قانون الموجبات والعقود اللبناني ‪ ,‬والمادة (‪)125/2‬من القانون المدني‬
‫الجزائري ‪ ,‬وكذلك نص المادة (‪)308‬من القانون المدني اليمني‪.‬‬
‫‪ ) 4‬رائ د ك اظم محم د الح داد‪ ,‬التع ويض في المس ؤولية التقص يرية‪ ,‬بحث منش ور في مجل ة كلي ة الق انون والعل وم‬
‫السياسية و جامعة الكوفة ‪,‬المجلد االول ‪ ,‬العدد الثامن ‪,2010,‬ص ‪. 76‬‬
‫‪ ) 5‬د‪ .‬احمد عبد الرحيم ‪ ,‬االس اس الق انوني لمس ؤولية ع ديم التمي يز دراس ة مقارن ة بين التش ريع الم دني الفرنس ي‬
‫والمدني المصري ‪ ,‬بحث منشور في مجلة كلية الدراسات االسالمية والعربية للبنات ‪ ,‬المجلد السادس ‪ ,‬العدد الث اني‬
‫والثالثين ‪ ,‬االسكندرية ‪,2016,‬ص‪.243‬‬

‫‪110‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫ونس تنتج من ذل ك ان اغلب التش ريعات اق رت بمس ؤولية ع ديم التمي يز وان ك انت مس ؤوليته‬
‫مخففة وال يطالب بتعويض كام ل اال ان ه تع ويض لج بر الض رر‪ ,‬لك ون ان المش رع راعى مرك ز‬
‫الصغير المميز بعبارة (مراكز الخصوم) فكان التعويض تبعا العتبارات العدالة تعويضا غير كامل‪.‬‬

‫‪111‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫الخاتمة‬
‫بعد ان وفقنا هللا سبحانه وتعالى وانتهين ا من كتاب ه ه ذه الرس الة ينبغي ان ن بين اهم النت ائج‬
‫التي توصلنا اليها واهم التوصيات التي يمكن االسترشاد بها لتطوير الراي الفقه والموقف التشريعي‬
‫والقضائي ازاءه‪.‬‬

‫‪112‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫اوال ‪/‬النتائج‪:‬‬
‫‪ .1‬بعد ان تقصينا التعريفات المتعلقة بالتعويض الغ ير الكام ل توص لنا الى تعري ف نعتق د بان ه‬
‫مانع جامع ( هو االداء الناقص من قبل المسؤول الذي ال يؤدي الى جبر تمام الض رر وم ع‬
‫ذلك يعد ترضيه كامله للمضرور تبعا لظروف حددها المشرع)‪.‬‬
‫‪ .2‬يتميز التعويض غ ير الكام ل عن ب اقي نظم التع ويض االخ رى بخص ائص جوهري ه ومن‬
‫اهمها انه تعويض يعد استثناء من االصل بان االصل ان يكون التعويض كامال الى ان ه ذا‬
‫النوع من التعويض يكون مقداره اقل من الضرر في حاالت محدده‪.‬‬
‫‪ .3‬ان معي ار التع ويض غ ير الكام ل في نط اق المس ؤولية العقدي ة نتج ة عن اردة المتعاق دين‬
‫وبالت الي يس تند الى مب دأ س لطان االرادة وه و المعي ار الرئيس ي لتق دير التع ويض الغ ير‬
‫الكامل ‪.‬‬
‫‪ .4‬راعى المش رع في تق دير التع ويض غ ير الكام ل جمي ع الظ روف المتعلق ة بالمس ؤول‬
‫والمضرور معا والتي تؤثر من ش انها في مق دار التع ويض كم ا في نص الم ادة (‪)١٩١/٣‬‬
‫من القانون العراقي والمادة(‪) 170‬من القانون المص ري وال تي اس مها ب الظروف المالبس‬
‫للضرر فقد يقضى بتعويض نسبي او قد ال يحكم به اصال‪.‬‬
‫‪ .5‬تبين لنا من خالل البحث ان اهم ما يتميز به التعويض غير كامل عما يش به بهم من مف اهيم‬
‫قانوني ه مقاربه في الق انون الم دني ك التعويض عن الض رر المتغ ير وك ذلك التع ويض في‬
‫نظريه الظروف الطارئة هو تعويض مخفف بحيث يكون مق داره اق ل من مق داره االص لي‬
‫ولكن وجدنا بعض االختالفات في كال النظامين‪ ،‬كما تبين لن ا ان التع ويض غ ير كام ل ق د‬
‫يشتبه مع اوضاع في قوانين اخرى خاص ه اش اره ايض ا الى وج ود تع ويض غ ير الكام ل‬
‫وهي قانون العمل وق انون االس تمالك اال انن ا اس تطعنا الوص ول الى اختالف ات فيم ا بينه ا‬
‫وبين نظام التعويض غير الكامل‬
‫ثانيا‪ /‬التوصيات‪:‬‬
‫نوصي المشرع العراقي بضرورة النص على مضمون التعويض غير الكامل وكذلك تحديد‬ ‫‪.1‬‬
‫المع ايير ال تي يجب االخ ذ به ا عن د تق دير التع ويض غ ير الكام ل فمثال مراع اه ظ روف‬
‫المسؤول والمض رور وك ذلك ظ روف وق وع الح ادث علي ه تع ديل الم ادة ‪ 191‬في الفق رة‬
‫الثالثة التي اشارت الى مراكز الخصوم لتكون صياغتها بالشكل االتي( عند تقدير التعويض‬
‫العادل عن الضرر البد للمحكمة ان تراعي في ذلك ظروف من ق ام بالفع ل الض ار وك ذلك‬
‫الظروف التي احدثت الضرر)‬
‫في التع ويض عن االس تمالك الج زئي ض رورة مراع اة قيم ة التع ويض كون ه ال يج بر‬ ‫‪.2‬‬
‫الضرر بأي طريقة وال يراعي ظروف صاحب العقار‪.‬‬
‫نق ترح على المش رع الع راقي النص ص راحه على ان يك ون التع ويض تق ديريا وتقريبي ا‬ ‫‪.3‬‬
‫واالخذ بالعناصر الشخصية والموضوعية لجعل التعويض مناس با م ع الض رر الواق ع فعال‬

‫‪113‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫فال يمكن االعتم اد فق ط على معي ار موض وعي فق ط لوج ود ض وابط تنس جن م ع مق دار‬
‫التعويض مع قيمه الضرر ليكون بها التعويض غير كامل‪.‬‬
‫لم يشر المشرع العراقي في نصوصه القانونية الى الظروف المتعلقة بالمس ؤول والمغ رور‬ ‫‪.4‬‬
‫اذا اقترح وجوب اإلشارة الى ظروف المس ؤول واالعت داد به ا الن نص الم ادة ‪ 191‬ج اء‬
‫عامه ولم يشر الى ظروف المتضرر وال الى المسؤول‪.‬‬
‫ونقترح على المشرع العراقي ان يتبنى مبدا التعويض غير الكام ل كمب دأ يطب ق في الكث ير‬ ‫‪.5‬‬
‫من الحاالت وال يجوز قصره على حاالت معين ه‪ ،‬وقاع ده العام ة ال تي تقض ي ب التعويض‬
‫الكامل لكل من سببه ضررا للغير الن ظ روف الحي اه ومعطي ات له ا لم تع د كتس ابق ألن ه‬
‫اسباب المعيشة قد تطورت في جميع النواحي لذلك يعتبر التعويض غير كامل يعتبر بالنسبة‬
‫لمحدث الضرر مالذا للجا له من اجل التخفيف من المسؤولية والحكم عليه بتعويض كامل‪.‬‬

‫‪114‬‬
‫المصادر‬ ‫الفصل الثاني‬
‫مظاهر التعويض غير الكامل‬

‫‪115‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫المصادر‬
‫أوال ‪ :‬القران الكريم‬
‫سورة يونس اية (‪)12‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الكتب القانونية‬
‫ابراهيم الدسوقي ابو الليل ‪ ,‬الشرط الجزائي في العقود والتصرفات القانونية وفق ا للق انونين‬ ‫‪-1‬‬
‫المصري والكويتي‪ ,‬دار النهضة العربية ‪ ,‬القاهرة ‪,1982 ,‬ص‪.54‬‬
‫ابــراهيم المشــاهدي ‪ ,‬تطــور اتجاهــات القضــاء العــراقي حــول التعــويض االدبي ‪,‬قســم‬ ‫‪-2‬‬
‫الدراســات القانونيــة ‪,‬مجلــة فصــلية‪ ,‬بيت الحكمــة ‪ ,‬بغــداد ‪,‬العــدد االول ‪ ,‬الســنة الثالثــة ‪,‬‬
‫‪,2001‬ص‪.84‬‬
‫ابــراهيم صــالح عطيــة الجبــوري ‪,‬العوامــل المــؤثرة بتقــدير التعــويض عن الفعــل الضــار‪,‬‬ ‫‪-3‬‬
‫دراسة مقارنة ‪,‬الطبعة االولى ‪,‬منشوراتـ الحلبي الحقوقية ‪,2013,‬ص‪.83‬‬
‫أحمد سليم فريز نص رة‪ ،‬الش رط المع دل للمس ئولية العقدي ة في الق انون المص ري‪ ،‬جامع ة‬ ‫‪-4‬‬
‫النجاح الوطنية في نابلس‪ ،‬فلسطين‪ ،2006 ،‬ص ‪.35‬‬
‫احمد محمد عطية ‪,‬نظرية التع دي كأس اس للمس ؤولية المدني ة الحديث ة‪ ,‬دراس ة مقارن ة في‬ ‫‪-5‬‬
‫ضوء الفقه واحكام القضاء ‪ ,‬الطبعة االولى ‪,‬دار الفكر الجامعي ‪ ,‬االسكندرية ‪, 2012 ,‬ص‬
‫‪.15‬‬
‫أحم د مفلح خوال دة‪ ،‬ش رط اإلعف اء من المس ؤولية العقدي ة ‪ -‬دارس ة مقارن ة ‪ ,-‬دار الثقاف ة‬ ‫‪-6‬‬
‫للنشر والتوزيع‪ ,‬عمان‪ ,2011,‬ص‪.146‬‬
‫ادم وهيب النداوي ‪,‬المرافعات المدنيــة ‪,‬دار المكتبــة للطباعــة والنشـرـ ‪,‬جامعــة الموصــل ‪,‬‬ ‫‪-7‬‬
‫‪,1988‬ص‪.384‬‬
‫اسامه الحمــوديـ ‪,‬الشــرط الجــزائي وســلطة القاضــي في تعديلــه (دراســة مقارنــة في الفقــه‬ ‫‪-8‬‬
‫االسالمي والقانون )‪,‬ط‪, 1‬مطبعة الزراعي‪ ,‬دمشق ‪,‬ص‪.56‬‬
‫بلحـاج العـربي ‪ ,‬مصـادر االلـتزام في ضـوء قواعـد الفقـه االسـالمي واالنظمـة السـعودية‬ ‫‪-9‬‬
‫واالجتهادات القضائية العربيــة الفرنسـية ‪ ,‬الطبعـة االولى ‪ ,‬دار الثقافـة للنشــر والتوزيـعـ ‪,‬‬
‫عمان ‪ ,2015 ,‬ص ‪.49‬‬

‫‪115‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫توفيقـ حسن فرج ‪ ,‬النظرية العامة لاللتزام في مصادرـ االلتزام مــع المقارنــة بين القــوانين‬ ‫‪-10‬‬
‫العربية‪ ,‬الطبعة الثالثة ‪ ,‬دار الجامعة لطباعة والنشرـ ‪ ,‬مصر ‪ 1992 ,‬ص ‪.295‬‬
‫جعفر الفضلي ‪ ,‬الوجيز في العقــود المدنيــة ‪ ,‬الطبعــة االولى ‪,‬مكتبــة الســنهوري ‪ ,‬بغــداد ‪,‬‬ ‫‪-11‬‬
‫‪,2012‬ص‪.144‬‬
‫جالل علي العدوي ‪,‬اصول االلتزامات ‪,‬مصادرـ االلــتزام ‪,‬منشــأة المعــارف ‪,‬االســكندرية ‪,‬‬ ‫‪-12‬‬
‫‪,1997‬ص‪.499‬‬
‫جهاد سعيد خصاونة ‪ ,‬علم المالية العامة والتشريع الضريبيـ بين النظريــة والتطــبيقـ ‪ ,‬دار‬ ‫‪-13‬‬
‫وائل للنشر ‪ ,‬ط‪ , 1‬عمان ‪ ,2010 ,‬ص‪.112‬‬
‫حسام الدين كامل االهواني ‪ ,‬عقد البيع في القانون المدني الكويتي‪,1989,‬ص ‪.89‬‬ ‫‪-14‬‬
‫حسن علي الذنون ‪,‬المبسوط في المسؤولية المدنية ‪,‬الجزء االول ‪,‬شركة التايمس للطباعــة‬ ‫‪-15‬‬
‫والنشر‪ ,‬بغداد ‪,‬العراق ‪,1991‬ص‪.300‬‬
‫حســــن حنتــــوش رشــــيد الحســــناوي ‪ ,‬الضــــرر المتغــــيرـ وتعويضــــه في المســــؤولية‬ ‫‪-16‬‬
‫التقصيرية ‪,‬منشوراتـ الحلبي الحقوقية ‪, 2017,‬ص‪.85‬‬
‫حسن عبدالباسط الجميعي ‪ ،‬شروط التخفيف واالعفاء من ض مان العي وب الخفي ة ‪،‬بال س نة‬ ‫‪-17‬‬
‫طبع ‪ ،‬ص ‪.27-26‬‬
‫حســـن علي الـــذنون ‪,‬النظريـــة العامـــة لاللتزامـــات ‪,‬احكـــام االلـــتزام ‪,‬مطبعـــة جامعـــة‬ ‫‪-18‬‬
‫المستنصرية ‪,‬بغداد ‪ 1976,‬ص‪.256‬‬
‫حسني محمود عبد الدايم‪ ,‬الضرورة واثرها على المسؤولية المدنية ‪,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬الطبعة‬ ‫‪-19‬‬
‫االولى‪ ,‬دار الفكر الجامعي ‪ ,‬االسكندرية ‪ ,2007 ,‬ص‪.220‬‬
‫حمدي عبد الرحمن ‪،‬الوسيطـ في نظريــة االلــتزام_ نظريــة العقــد واالرادة المنفــردة ‪ ،‬دار‬ ‫‪-20‬‬
‫النهضة العربية ‪,1999 ,‬ص‪.495_494‬‬
‫ٌ‬
‫الملكيـة للمنفعـة العامـة ‪ ،‬دراسـة مقارنـة ‪،‬‬ ‫حيدر فليح حسن ‪ ،‬التعـويض العـادل عن نـزع‬ ‫‪-21‬‬
‫مجلة الحقوق والعلومـ االنسانية ‪ ،‬ص ‪.83‬‬
‫خالد رشيد الدليمي ‪ ,‬نزع الملكية للمنفعة العامة‪ ,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬اطروحــة دكتـوراـ ‪ ,‬كليـة‬ ‫‪-22‬‬
‫القانون ‪ ,‬جامعة بغداد ‪,2001 ,‬ص‪.155‬‬
‫د‪ .‬عبد الحي حجازي ‪,‬اثر العوامل االقتصادية على العقد ‪ ,‬مجلة القضاء والقانون الكويت ‪,‬‬ ‫‪-23‬‬
‫السنة الثانية‪ ,‬العدد االول ‪,1971,‬ص‪.68‬‬

‫‪116‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫رائد ناجي احمد ‪ ,‬علم الماليــة العامــة والتشــريع المــالي في العــراق ‪ ,‬دار الســنهوري ‪ ,‬ط‬ ‫‪-24‬‬
‫‪,3‬بيروت ‪,2018 ,‬ص‪.58‬‬
‫سعد نبيل ابراهيم ‪ ,‬احكام االلتزام ‪,‬دار الجامعة العربية للنشر ‪ ,‬االسكندرية‪,‬ص‪. 75‬‬ ‫‪-25‬‬
‫ســـعدون العـــامري ‪,‬تعـــويض الضـــررـ في المســـؤولية التقصـــيرية ‪,‬مركـــز البحـــوث‬ ‫‪-26‬‬
‫القانونية ‪,‬بغداد ‪, 1981,‬ص‪. 207‬‬
‫سـعيد عبـد العزيـز عثمـان ‪ ,‬الماليــة العامــة ‪- ,‬مــدخل تحليلي معاصـرـ ‪ ,‬الـدار الجامعيـة ‪,‬‬ ‫‪-27‬‬
‫االسكندرية ‪ ,2011 ,‬ص‪. 112‬‬
‫سليمان الطماويـ ‪,‬االسس العامة للعقود االدارية ‪ ,‬دار الفكــر العــربي ‪,‬الطبعــة الخامســة ‪,‬‬ ‫‪-28‬‬
‫‪ ,1991‬ص‪.666‬‬
‫سليمان مرقس‪ ،‬الوافي في شرح القانون المدني‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬االلتزام ات‪ ،‬الفع ل الض ار‬ ‫‪-29‬‬
‫والمس ئولية المدني ة‪ ،‬القس م األول‪ ،‬أحك ام عام ة‪ ،‬ب يروت ‪ ,‬الطبع ة الخامس ة‪ ،1988 ،‬ص‬
‫‪.384‬‬
‫سليمان مرقص ‪ ,‬فلسفة القانون ‪,‬منشورات الحقوقية ‪ ,‬بيروت ‪ ,‬لبنان ‪ , 1999 ,‬ص‪.73‬‬ ‫‪-30‬‬
‫سليمان مرقص ‪,‬المسؤولية المدنية في تقنيات البالد العربيــة ‪,‬القسـم االول ‪,‬معهــد البحـوث‬ ‫‪-31‬‬
‫والدراسات العربية ‪,‬دار ابن االثير ‪ ,1971,‬ص‪.130‬‬
‫سليمان مرقص ‪,‬الوافي في شرح القانون المدني ‪,‬احكام االلتزام ‪,‬الجــزء الســادس ‪,‬الطبعــة‬ ‫‪-32‬‬
‫الثانية ‪,‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪,‬بيروت ‪,‬لبنان ‪,1992,‬ص‪.175‬‬
‫عابد فايــد عبــد الفتــاح فايــد ‪ ،‬تعــديل العقــد بــاإلرادة المنفــردة ‪ ،‬محاولــة نظريــة في قــانون‬ ‫‪-33‬‬
‫االلتزامــات المقــارن ‪ - ،‬دراســة تطبيقيــة في عقــود الســفر والســياحة ‪ ، -‬دار النهضــة‬
‫العربية ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬مصر ‪ ,2005 ،‬ص‪.24‬‬
‫عامر حسين ‪ ,‬المسؤولية المدنية التقصيرية العقدية ‪ ,‬مطبعة مصر‪,1956,‬ص‪.544‬‬ ‫‪-34‬‬
‫عبد الحي حجازي‪ ,‬النظرية العامة لاللتزام ‪,‬الجزء الثاني ‪ ,1958 ,‬ص‪. 68‬‬ ‫‪-35‬‬
‫عبد الرازق احمد السنهوري ‪ ،‬مصادر الحــق في الفقـه اإلســالمي ‪ -‬دراســة مقارنــة بالفقـه‬ ‫‪-36‬‬
‫الغربي ‪ ،‬الجزء السادس ‪،‬الطبعة الثانية الجديدة ‪ ،‬منشورات الحلــبي الحقوقيــة ‪ ،‬بــيروت ‪،‬‬
‫‪,١٩٩8‬ص‪.27‬‬
‫عبد الرحمن سليم ‪ ,‬شروط االعف اء من المس ؤولية طبق ا لمعاه دة س ندات الش حن ‪ ,‬مطبع ة‬ ‫‪-37‬‬
‫اتحاد الجامعات ‪ ,1956 ,‬ص‪.268‬‬

‫‪117‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫عبد الرزاق احمد السنهوري ‪,‬الوســيطـ في شــرح القــانون المــدني الجديــد ‪,‬نظريــة االلــتزام‬ ‫‪-38‬‬
‫بوجه عام ‪,‬آثار االلتزام ‪,‬دار النهضة العربية ‪,‬القاهرة ‪,‬ج‪,2‬ص‪.851‬‬
‫عبد الرزاق السنهوريـ ‪,‬الوســيطـ في شــرح القــانون المــدني‪ ,‬دار احيــاء الــتراث العــربي ‪,‬‬ ‫‪-39‬‬
‫بيروت ‪ ,‬لبنان ‪,‬ص‪.1098.‬‬
‫عبد الس ميع عب د الوه اب‪ ,‬التع ويض عن ض رر الفع ل الشخص ي لع ديم التمي يز في الفق ه‬ ‫‪-40‬‬
‫االسالمي والقانون المدني ‪,‬دراسة مقارنة ‪ ,‬دار النهضة العربية ‪ ,‬القهرة ‪ ,1994 ,‬ص‪.87‬‬
‫عب د العزي ز س لمان احم د ‪ ,‬تج اوز ح ق ال دفاع الش رعي ‪ ,‬دراس ة مقارن ة بين الش ريعة‬ ‫‪-41‬‬
‫والقانون ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ ,‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ,‬لبنان ‪ ,2011 ,‬ص‪.232‬‬
‫عبد العزيز مرسي ‪ ،‬نظرية انقـاص التصـرف القـانوني في القـانون المـدني المصـري ‪،‬‬ ‫‪-42‬‬
‫دراسة تحليلية وتأصيلية مقارنة ‪,2006 ,‬ص‪. 281‬‬
‫عبـــد المجيـــد الحكيم ‪,‬المـــوجز في شـــرح القـــانون المـــدني ‪,‬مصـــادر االلـــتزام ‪,‬المكتبـــة‬ ‫‪-43‬‬
‫القانونية ‪,‬بغداد ‪,2007,‬ص‪.389‬‬
‫عبد المنعم فرج الصدة ‪ ,‬مصادرـ االلتزام ‪ ,‬دار النهضة العربية للنشر والتوزيع ‪, 1998 ،‬‬ ‫‪-44‬‬
‫ص‪.512‬‬
‫عبد الوهاب عرفه ‪,‬الوسيط في التعــويض المــدني عن المســؤولية (عقديــة ‪,‬تقصــيرية)‪,‬دار‬ ‫‪-45‬‬
‫المطبوعات الجامعية ‪,‬االسكندرية ‪,2005 ,‬ص‪.49‬‬
‫عدنان ابــراهيم الســرحان ونــوري حمــد خــاطر‪ ,‬شــرح القــانون المــدني االردني ‪,‬مصــادر‬ ‫‪-46‬‬
‫الحقوق الشخصية‪ ,‬االلتزامات‪ ,‬عمان‪,,2000‬ص ‪. 494‬‬
‫عدنان سرحان ‪ ,‬تطويرـ نظامـ التعويض عن اصابات العمل بين الترقيع والحلول الجذريــة‪,‬‬ ‫‪-47‬‬
‫دراسة مقارنة في القــانونين الفرنســي واالمــاراتي ‪ ,‬جامعــة االمــارات العربيــة المتحــدة ‪,‬‬
‫‪, 2007‬ص‪.81‬‬
‫عز الدين الدناصوريـ وعبد الحميد الشواربي ‪,‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء‬ ‫‪-48‬‬
‫‪,‬المكتبة القانونية‪,1998 ,‬ص‪.441‬‬
‫عصــمت عبــد المجيــد بكــر ‪ ,‬مصــادر االلــتزام‪-‬مصــادر الحــق الشخصــي في القــانون‬ ‫‪-49‬‬
‫المدني ‪,‬منشورات زين الحقوقية‪, ,‬بال ‪,‬ص‪.208‬‬
‫عالء الدين الوسواسي ‪,‬الغرامة والتعويض ‪,‬مجلة القضــاء ‪,‬العــدد ‪, 4‬بغــداد‪,19950,‬ص‬ ‫‪-50‬‬
‫‪.9‬‬

‫‪118‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫علي حيــــدر خواجــــه‪ ,‬درر االحكــــام في شــــرح مجلــــة االحكــــام ‪.‬منشــــورات مكتبــــة‬ ‫‪-51‬‬
‫النهضة ‪,‬بيروت ‪ ,‬بال‪54,‬ص‪.‬‬
‫علي فياللي ‪,‬االلتزامات ‪,‬النظرية العامة للعقد‪ ,‬موفم للنشر ‪,‬الجزائر ‪,‬ص‪.51‬‬ ‫‪-52‬‬
‫غازي ‪ ،‬ابو عرابي ‪,‬سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني االردني ‪،‬‬ ‫‪-53‬‬
‫دراسة مقارنة ‪ ،‬دراسات علوم الشريعة والقانون ‪ ،1988 ،‬ص‪.51‬‬
‫فرهاد حاتم حسين ‪ ،‬عوارض المسؤولية المدنية ‪ ،‬دراسة تحليله مقارنة ‪ ،‬منشورات الحلبي‬ ‫‪-54‬‬
‫الحقوقية ‪ ،2014 ،‬ص‪.232‬‬
‫محمد ابــراهيم دســوقي ‪,‬تقــدير التعــويض بين الخطــأ والضــرر‪,‬ـ مؤسســة الثقافــة الجامعيــة‬ ‫‪-55‬‬
‫للطبع والنشرـ ‪ ,‬االسكندرية‪ ,‬ص‪.113‬‬
‫محمد احمد الس راج ‪ ,‬ض مان الع دوان في الفق ه االس المي ‪ ,‬دراس ة فقهي ه مقارن ة بأحك ام‬ ‫‪-56‬‬
‫المسؤولية في القانون ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ .‬المؤسس ة الجامعي ة للدراس ات والنش ر والتوزي ع ‪,‬‬
‫‪,1993‬ص‪.245‬‬
‫محمد احمد عابدين ‪ ,‬التعويض بين الضرر المادي واالدبيـ للموروث ‪,‬دار الفكر الجامعي‬ ‫‪-57‬‬
‫‪,‬االسكندرية ‪,1997,‬ص‪.103‬‬
‫محمد احمد محمد عجيز ‪ ,‬دور الخطأ في تــأمين اصــابات العمــل ‪ ,‬دار النهضــة العربيــة ‪,‬‬ ‫‪-58‬‬
‫القاهرة ‪ , 2003 ,‬ص‪.27‬‬
‫محمد الصغيرـ بعلي ‪,‬المدخل للعلــوم القانونيــة(نظريــة القــانون ‪،‬نظريــة الحــق)‪،‬دار العلــوم‬ ‫‪-59‬‬
‫للنشر و التوزيع ‪ ، 2006 ،‬ص ‪.12‬‬
‫محمد الكشبور‪ ,‬نزع الملكية من اجل المنفعة العامة‪ ,‬الطبعة االولى‪, 1995 ,‬ص ‪.95‬‬ ‫‪-60‬‬
‫محمـــد المناصـــير ‪ ,‬مـــدى تطـــبيقـ قواعـــد المســـؤولية المدنيـــة في تعـــويض اصـــابات‬ ‫‪-61‬‬
‫العمـل ‪,‬دراسـة مقارنـة‪ ,‬دراسـات علـوم الشـريعة والقـانون ‪ ,‬الجامعـة االردنيـة ‪ ,,‬المجلـد‬
‫‪,43‬العدد‪,2016 , 1‬ص‪.280‬‬
‫محمد حسام محمودـ لطفي ‪ ,‬النظرية العامة لاللتزامات ‪ ,‬مصادر االلتزام ‪ ,‬الطبعة الثانية ‪,‬‬ ‫‪-62‬‬
‫دار النهضة ‪ ،‬العربية ‪ ,‬القاهرة ‪ 2002 ,‬م ‪ ,‬ص ‪. 207‬‬
‫محمد حسين عبد العال ‪,‬تقدير التعويض عن الضرر المتغير ‪,‬دراسة تحليلية مقارنة ‪,‬كليــة‬ ‫‪-63‬‬
‫الحقوق ‪,‬جامعة اسيوط ‪,‬الناشر دار النهضة العربية‪ ,‬القاهرة ‪,‬ص‪.31‬‬

‫‪119‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫محمد دمانه ‪ ,‬المعاييرـ التشــريعية والقضــائية الحــديث لعدالــة التعــويض ‪,‬بحث منشــورـ في‬ ‫‪-64‬‬
‫مجلة االجتهاد للدراسات القانونية ‪,‬ص‪.47‬‬
‫ـة الظــروفـ الطارئــة ‪ ،‬بحث‬ ‫ـبيق نظريـ ٌ‬
‫محمد عبــد الجــواد محمــد ‪ ،‬شــرطـ اإلرهــاق في تطـ ٌـ‬ ‫‪-65‬‬
‫ٌ‬
‫كليـة القـانون ‪ ،‬جامعــة القـاهرة ‪ ،‬العـدد الرابـع‪,‬‬ ‫منشـورـ في مجلـة القـانون واالقتصـاد في‬
‫‪ ,1963‬ص ‪.17-16‬‬
‫محمود جمال الدين زكي ‪ ,‬مشكالت المســؤولية المدنيـة ‪ ,‬الطبعــة االولى ‪ ,‬مطبعـة جامعـة‬ ‫‪-66‬‬
‫القاهرة ‪ ,‬القاهرة ‪,1978,‬ص‪.50‬‬
‫محي الــدين اســماعيل عــز الــدين ‪,‬نظريــة العقــد مقارنــة بين القــوانين العربيــة والشــريعة‬ ‫‪-67‬‬
‫االسالمية ‪,‬الطبعة الثالثة ‪,‬دار النهضة العربية ‪,‬مصر ‪ ,‬القاهرة ‪,‬بال‪,‬ص‪.83-82‬‬
‫مصادر االلتزام ‪ ,‬دارسة مقارنة ‪,‬الجزء االول‪ ,‬الطبعة الثانية ‪ ,‬دار الثقافة للنشر والتوزيعـ‬ ‫‪-68‬‬
‫‪ 2011 ,‬م ‪ ,‬ص ‪ 397‬وما بعدها‪.‬‬
‫مصــطفى مــرعي ‪,‬المســؤولية المدنيــة في القــانون المصــريـ ‪ ,‬الطبعــة الثانيــة‪ ,‬مطبعــة‬ ‫‪-69‬‬
‫االعتماد‪ ,1994 ,‬ص‪.314‬‬
‫معوض عبد التواب‪ ,‬المرجع في التعليق على نصوص الق انون الم دني ‪ ،‬المرك ز الق انوني‬ ‫‪-70‬‬
‫لإلصدارات القانونية‪ ،‬المجلد الثالث ‪ ،‬الطبعة السابعة ‪ ،‬مصر ‪, 2004 ،‬ص‪.287‬‬
‫منير القاضي ‪,‬ملتقي البحري ‪ ,‬الشرح المــوجز للقــانون المــدني العــراقي ‪ ,‬المجلــد االول‪,‬‬ ‫‪-71‬‬
‫نظرية االلتزام العامة ‪,‬مطبعة العاني ‪ ,‬بغداد ‪ ,1952 ,‬ص‪.234‬‬
‫منير القاضي ‪ :‬ملتقى البحري ‪ ،‬الشرح الم وجز للق انون الم دني الع راقي ‪ ،‬المجل د األول ‪،‬‬ ‫‪-72‬‬
‫نظرية االلتزام العامة ‪ ،‬مطيعة العاتي ‪ ،‬بغداد ‪ ،۱۹۵۲ ،‬ص‪.234‬‬
‫موفق البياتي ‪ ,‬ش رح المت ون ‪,‬الم وجز المبس ط في ش رح الق انون الم دني الع راقي ‪,‬القس م‬ ‫‪-73‬‬
‫االول ‪ ,‬مصادر االلتزام مكتبة السنهوري ‪ ,‬بغداد ‪,2012 ,‬ص‪.280‬‬
‫ياس ين محم د الجب وري ‪ ,‬المبس وط فيش رح الق انون الم دني ‪ ,‬مص ادر الحق وق‬ ‫‪-74‬‬
‫الشخصية ‪,‬نظري ة العق د ‪,‬آث ار العق د وانحالل ه ‪ ,‬ج‪,1‬القس م ‪,3‬دار وائ ل للطباع ة والنش ر ‪,‬‬
‫عمان ‪,2002 ,‬ص‪.313‬‬
‫ياســين محمــد الجبــوريـ ‪ ,‬الوجــيز في شــرح القــانون المــدني االردني‪ ,‬مصــادر الحقــوق‬ ‫‪-75‬‬
‫الشخصية‪.‬‬

‫‪120‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫ثالثا‪ :‬الرسائل واالطاريح‬

‫حسن محمد كاظمـ ‪,‬المسؤولية المدنية الناشئة عن االعتداء عن الحـق في الصـورة ‪-‬دراسـة‬ ‫‪-1‬‬
‫مقارنة ‪, -‬اطروحة دكتوراـ مقدمة الى جامعــة بغــداد ‪,‬كليــة القــانون قســم القــانون الخــاص‪,‬‬
‫‪,2006‬ص‪.100‬‬
‫العيسائي‪ ،‬عبد العزيز مقبل‪ ,‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في كل من القانون الم دني‬ ‫‪-2‬‬
‫األردني واليم ني‪-‬دراس ة مقارن ة أطروح ة دكت ورا ‪ ،‬الجامع ة األردني ة‪ ،‬عم ان‪ ،‬األردن‪،‬‬
‫‪ ، 1998‬ص ‪. 25‬‬
‫محمد حنون جعفر ‪ ،‬االعتب ارات الم ؤثرة في تق دير التع ويض عن الفع ل الض ار ‪ ،‬رس الة‬ ‫‪-3‬‬
‫ماجستير ‪ ،‬كلية القانون ‪ ،‬جامعة النهرين ‪ ،۲۰۰۰ ،‬ص‪.۱۵۱‬‬
‫علي عبيد الجيدري ‪ ،‬العالقة السببية بين الخطأ والضرر ‪ ،‬رسالة ماجستير ‪ ،‬كلية القانون ‪،‬‬ ‫‪-4‬‬
‫جامعة بغداد ‪ ، ۱۹۷۷ ،‬ص‪.350‬‬
‫داود سلمان العطار‪ ,‬تجاوز ال دفاع الش رعي في الق انون المق ارن ‪,‬اطروح ة دكت ورا‪ ,‬كلي ة‬ ‫‪-5‬‬
‫الحقوق ‪ ,‬القاهرة ‪,1977 ,‬ص‪. 25‬‬
‫طارق صديق رشيد ‪ ,‬قيود الدفاع الشرعي في قانون العقوبات العراقي ‪,‬رس الة ماجس تير ‪,‬‬ ‫‪-6‬‬
‫كلية القانون والسياسة ‪ ,‬جامعة صالح الدين ‪ ,‬الطبعة االولى ‪ ,‬ص‪.88‬‬
‫فضل ماهر محمد عسقالن ‪ ,‬المسؤولية التقصيرية لع ديم التمي يز ‪ ,‬دراس ة مقارن ة ‪ ,‬رس الة‬ ‫‪-7‬‬
‫ماجستير ‪,‬كلية الدراسات العليا ‪ ,‬جامعة النجاح ‪,‬فلسطين ‪,2008 ,‬ص‪. 129‬‬

‫رابعا‪ :‬القرارات واالحكام‬

‫قرار محكمة التمييز بالعدد ‪, 521‬مدنية اولى ‪ 981,‬في ‪. 8/1981/ 17‬‬ ‫‪-1‬‬
‫قــرار محكمــة االســتئنافـ المختلطــة في ‪29/3/1944‬يشــير اليــه د‪ .‬عبــد الــرزاق احمــد‬ ‫‪-2‬‬
‫السنهوريـ ‪,‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ‪,‬نظرية االلتزام‪-‬مصــادرـ االلــتزام ‪ ,‬ج‬
‫‪, 1‬دار النشر للجامعات المصرية ‪,1902 ,‬ص‪.1089‬‬
‫رقم القرار ‪ /‬االدارية ‪1983-82/‬بتــاريخ ‪ ,26/2/1983‬منشــورـ في مجلــة القضــاء‪ ,‬في‬ ‫‪-3‬‬
‫العدد (االول ‪,‬الثاني ‪ ,‬الثالث ‪ ,‬الرابع)‪ ,‬سنة ‪ ,1983‬ص‪.396‬‬

‫‪121‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫حكم محكمــة النقض الفرنســية‪ ,‬نقض مدنيــة ‪,2/8/1964‬منشــورـ في الــدالوزـ ‪,‬المرجــع‬ ‫‪-4‬‬
‫السابق ص‪.1368‬‬
‫نقض مدني فرنسيـ ‪,‬الدائرة الثانية ‪/ 29,‬اكتوبر ‪1968/‬اشار اليه ‪ :‬د‪ .‬ادور غالي الــذهبي‬ ‫‪-5‬‬
‫‪ ,‬التعليقات على االحكام االجنبية في المســؤولية المدنيــة لألســتاذ جــورج دوري ‪ ,‬عــرض‬
‫الدكتور ادوار غــالي الــذهبي ‪ ,‬مجلــة ادارة قضــايا الحكومــة ‪ ,‬العــدد الثــاني ‪ ,1970,‬ص‬
‫‪490‬‬
‫قرار محكمة استئنافـ بغداد الرصافة االتحادية ‪ ,‬الهيأة التمييزية بالعدد ‪ , 906‬اســتمالك ‪,‬‬ ‫‪-6‬‬
‫‪ 2013‬في ‪,7/2014/ 16‬قرارات غير منشورة‪.‬‬
‫قرار المحكمة االتحادية العليا ‪ , 12‬اتحادية ‪ ,‬اعالم ‪,2008,‬في ‪8/1/2008‬غير منشور‬ ‫‪-7‬‬
‫‪.‬‬
‫تميـــيز رقمـ ‪ 1057/82/83‬في ‪ 7/1987/ 19‬مجموعـــة االحكـــام العدليـــة (العـــدد‬ ‫‪-8‬‬
‫‪,1983 ,)1,2,3,4‬ص‪.37‬‬
‫قرار المحكمة االتحادية بالعدد ‪254‬في ‪ ,8/1/2008‬قرارات غير منشورة ‪.‬‬ ‫‪-9‬‬
‫قرار رقم ‪ /906‬استمالك‪2013/‬في ‪ 16/7/2013‬قرارـ غير منشور‪.‬‬ ‫‪-10‬‬
‫القرار الصادر من محكمة التمييز االتحادية بالعدد ‪ 570‬في ‪.20/10/1994‬‬ ‫‪-11‬‬
‫القرار الصادر من محكمة التمييز االتحادية بالعدد ‪/399‬ت‪ 1965/‬في ‪.26/5/1965‬‬ ‫‪-12‬‬
‫طعن رقم ‪563‬لسنة ‪34‬ق ‪ ,‬جلسة ‪.5/2/1968‬‬ ‫‪-13‬‬
‫رقم القرار ‪ / ۱۸۲۱‬اإلداري ة ‪ ۱۹۸۳ - ۸۲ /‬بت اريخ ‪ ، 1983 /2 /26‬منش ور في مجل ة‬ ‫‪-14‬‬
‫القضاء ‪ ،‬في األعداد في األول ‪ -‬الثاني ‪ -‬الثالث ‪ -‬الرابع ) ‪ ،‬سنه ‪ ، ۱۹۸۳‬ص ‪. 396‬‬
‫الطعن رقم ‪ ۳۳۲‬لسنة ‪ ۳۸‬ق جلسة بتاريخ‪ . ۱۶/6۱۹۷۳‬أشار اليه المستشار ‪ :‬سعيد احم د‬ ‫‪-15‬‬
‫شعلة ‪ ,‬قضاء النقض المدني في المس ؤولية والتع ويض ‪ ،‬منش أة المع ارف ‪ ،‬اإلس كندرية ‪،‬‬
‫‪ ،۲۰۰۳‬ص‪.۸2‬‬
‫الطعن رقم ‪ 334‬لس نة ‪ 36‬ق جلس ة بت اريخ ‪ ۱۹۷۲ /۸‬والطعن ‪ ۹۳‬لس نة ‪ 49‬ق جلس ة‬ ‫‪-16‬‬
‫بتاريخ ‪ . ۱۹۸۳ /۱/۱۲‬أشار إلى ذلك ‪ :‬الس يد عب د الوه اب ترف ة ‪ ،‬الوس يط في التع ويض‬
‫المدني من المسؤولية المدنية‪.‬‬

‫‪122‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫الق رار منش ور في مجل ة المحام اة المص رية ‪ . ۲۹ - 759 -۲۸‬أش ار إلي ه ‪ :‬د‪ .‬س ليمان‬ ‫‪-17‬‬
‫مرقص ‪ ،‬تعليق ات على األحك ام في المس ؤولية المدني ة ‪ ،‬مجل ة الق انون واالقتص اد‪ ،‬الع دد‬
‫األول والثاني ‪ ، 1949 ،‬ص‪282 -۲۲۳‬‬
‫ت اريخ الق رار الص ادر من محكم ة النقض الفرنس ي ‪ 9/4/1990،‬أش ار إلي ه ‪ :‬د‪ .‬إب راهيم‬ ‫‪-18‬‬
‫صالح الجبوري ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪.77‬‬
‫نقض م دني ‪ ۱۹۹۵/۳/۲۵‬مجموع ة المكتب الق تي ‪ ،‬مدني ة ‪ ،‬أش ار الي ه ‪ :‬جلي ل حس ن‬ ‫‪-19‬‬
‫الساعدي ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص‪.۲۲۰‬‬
‫قرار محكمة التمييز ‪ /۱۹۸‬م‪ ٢‬في‪ . ۴/5۱۹۷۵‬أشار اليه ‪ :‬د‪ .‬إبراهيم المشاهدي ‪ ،‬المب ادئ‬ ‫‪-20‬‬
‫القانونية في قضاء محكمة التمييز ‪ ،‬قسم القانون المدني ‪ ،‬مرك ز البح وث القانوني ة‪ ،‬وزارة‬
‫العدل ‪ ، ۱۹۸۸ ،‬ص ‪.4۷۵‬‬
‫القرار المرقم ‪/ 1300‬ح‪ 1956/‬الصادر في ‪ ,14/3/1957‬منشور في مجلة القضاء ‪ ,‬العدد‬ ‫‪-21‬‬
‫الرابع ‪,‬السنة السادسة عشر ‪ ,‬ايلول وتشرين الثاني ‪ , 1958 ,‬ص‪.256‬‬
‫يالحظ ذلك من خالل نص المادة ( ‪،‬أوال ) من مشروع الق انون الم دني لع ام ‪ 1986‬الملغي‬ ‫‪-22‬‬
‫ألنصت ‪ :‬اذا اسهم المتضرر في أحداث الضرر او تسبب في تفاقمه ‪ ،‬وجب على المحكم ة‬
‫أن تنقص من التعويض بنسبة خطة المتضرر)‪.‬‬
‫خامسا‪ :‬القوانين‬
‫قانون االستمالك العراقي رقم ‪ 12‬لسنة ‪ ,1981‬المنشورـ بالوقائع العراقية‪.‬‬ ‫‪-1‬‬
‫بالعدد‪2817‬بتــاريخ‪ ,16/2/1981‬قــانون نــزع الملكــة للمنفعــة العامــة المصــري رقمـ‪10‬‬ ‫‪-2‬‬
‫لسنة‪ 1990‬المعدل‪.‬‬
‫حسب نص المادة ‪37‬من قانون االستمالك العراقي التي نصت "يستملك بــدون بــدل مــا ال‬ ‫‪-3‬‬
‫يتجاوز ربع مساحة ارض العقار ‪. "....‬‬
‫‪paris. 29.1884.D.1892.2.90‬‬ ‫‪-4‬‬
‫‪. paris . 29 mars . 1883 . D. 1884 . 2. 90‬‬ ‫‪-5‬‬
‫‪.Grenoble . 17 mars 1892 . D. 1892. 2. p294‬‬ ‫‪-6‬‬
‫‪Patricia LABEAUME ; La réparation intégrale et les accidents du‬‬ ‫‪-7‬‬
‫‪.travail .Theses . Bordeaux . IV. 1999. p.5‬‬

‫‪123‬‬
 ‫المصــــــادر‬

‫الق انون الم دني الفرنس ي (تق نين ن ابليون ‪21‬اذار ‪)1804‬ترجم ة عربي ة للنص الرس مي ‪,‬‬ ‫‪-8‬‬
‫طبع ة دال وز ‪ , 2009‬الطبع ة الثامن ة بع د المائ ة_‪ L,E,G,OSPA‬ايطالي ا ‪ 2012,‬الناف ذ‬
‫المعدل‬
‫ينظـــر م‪ /‬ت ‪ 1-132‬من قـــانون تعـــديل قـــانون المســـتهلك رقم ‪ 298-97‬في ‪ 27‬أذار‪/‬‬ ‫‪-9‬‬
‫‪ ،197‬داللوز ص ‪.1095‬‬
‫من القوانين التي اشارت بهذا الصدد هو القانون المدني المصري وذلك في المادة ‪186‬على‬ ‫‪-10‬‬
‫ما يلي " من سبب ضررا للغير ليتفادى ضررا اك بر مح دقا ب ه او بغ يره ال يكن ملزم ا اال‬
‫بالتعويض الذي يراه القاضي ملزما" وكذلك نص المادة ‪ 16‬من الدستور الفرنسي‪.‬‬

‫سادسا‪ :‬المجالت والمقاالت والمحاضرات‬

‫احمد عبد الرحيم ‪ ,‬االساس الق انوني لمس ؤولية ع ديم التمي يز دراس ة مقارن ة بين التش ريع‬ ‫‪-1‬‬
‫الم دني الفرنس ي والم دني المص ري ‪ ,‬بحث منش ور في مجل ة كلي ة الدراس ات االس المية‬
‫والعربية للبنات ‪ ,‬المجلد السادس ‪ ,‬العدد الثاني والثالثين ‪ ,‬االسكندرية ‪,2016,‬ص‪.243‬‬
‫تمييز حقوق رقم ‪502/95 ,‬مجلة نقابة المحامين ‪ , 1995,‬ص‪.1933‬‬ ‫‪-2‬‬
‫رائد كاظم محمد الحداد‪ ,‬التعويض في المسؤولية التقص يرية‪ ,‬بحث منش ور في مجل ة كلي ة‬ ‫‪-3‬‬
‫القانون والعلوم السياسية و جامعة الكوفة ‪,‬المجلد االول ‪ ,‬العدد الثامن ‪,2010,‬ص ‪. 76‬‬
‫زكي الدين شعبان ‪ ,‬الشرط الجزائي في الشريعة والقانون‪ ،‬مقال منشورفي مجلة الحقــوق‬ ‫‪-4‬‬
‫والشريعة الكويتية‪, 1977،‬ص‪.127-126‬‬
‫عبد االم ير جف ات ك روان ‪ ,‬ت برء الب ائع من ض مان العيب الخفي ‪ ,‬دراس ة مقارن ة ‪ ,‬بحث‬ ‫‪-5‬‬
‫منشور في مجلة الكلية االسالمية الجامعة ‪ ,‬النجف االشرف ‪, 2015,‬ص‪.371‬‬
‫علي ساطع محمد حسين ‪ ,‬تجاوز حدود الدفاع الشرعي واثاره ‪ ,‬بحث منش و في مجل ة كل ة‬ ‫‪-6‬‬
‫القانون ‪ .‬جامعة القادسية ‪, 2018‬ص‪.21‬‬
‫علي مطشر عيد الصاحب ‪ ،‬اث ر جس امة الخط أ في المس ؤولية المدني ة ‪ ،‬بحث منش ور في‬ ‫‪-7‬‬
‫كلية القانون ‪ ،‬جامعة بعداد ‪ ،‬جلد ‪ ، ۲۹‬العدد الثاني ‪ ،۲۰۱2 ،‬ص‪.236‬‬
‫محمد المظفر ‪ ,‬موانع المسؤولية دراسة قانوني ة مقارن ة بفق ه الش ريعة االس المية ‪ ,‬الطبع ة‬ ‫‪-8‬‬
‫الثاني ‪ ,‬محاضرات في جانب من القانون الم دني ‪ ,‬القيت على طلب ة الماجس تير ‪ ,‬من كلي ة‬
‫االدارة واالقتصاد ‪ ,‬جامعة الملك عبد العزيز ‪ ,2010 ,‬ص‪. 81‬‬

‫‪124‬‬
 ‫المصــــــادر‬

، ۱۱ ‫ الس نة‬: ‫ الع دد األول‬، ‫ بحث منشور في مجلة العلوم القانوني ة‬، ‫المسؤولية التقصيرية‬ -9
.۲۱‫ ص‬،1994 ، ‫ جامعة بغداد‬، ‫كلية القانون‬

‫ المصادر األجنبيةـ‬:‫سابعا‬
1- Delon Floyd- -tort liability-nationl organization onlegal problems of
education to( pekans - chapter-4-1977-p42.
2- Mazeaud -trait theorique et pratigue de laresponsailite civil
delictuelle et
contractuelltom2 paris- 1970-p 514

125
 ‫المصــــــادر‬

‫‪126‬‬
 Abstract
The issue of incomplete compensation is more an applied
topic than a speculative one, and it has taken a place in
jurisprudence, the judiciary, and even in legislation because there
are texts, and if they are not explicit, but they implicitly refer to
incomplete compensation, the legislator has identified certain
cases in which compensation must be incomplete. That it be
complete, but the injured person may be awarded compensation
of less than the original compensation, and that this ruling is
based on the requirements of justice, and that incomplete
compensation is an exception from the original, as the general
principle is that there is a proportion between the compensation
capabilities and the value of the damage, meaning that the
damage is equal to compensation, neither is provided nor missing
it.
This is what required us to stand on this problem, study the
related concepts and search for its causes, as the legislation did
not specify a clear meaning of the incomplete compensation and
also did not find specific controls and mechanisms for estimating
this compensation, but jurisprudence and the judiciary have a role
in finding some controls and bases for estimating this
compensation, this compensation may be taken into account
When assessing the circumstances and considerations of both the
responsible and the aggrieved party, he shall judge them based on
the requirements of justice, as incomplete compensation achieves
an appropriate satisfaction for the aggrieved party.

115
 The Republic of Iraq
Ministry of Higher Education
and Scientific Research
El Alamein Institute for Postgraduate
Studie Iraq - Najaf

Incomplete compensation in civil liability

A comparative study
A letter submitted to the Board of El Alamein Institute for
Graduate Studies
It is part of the requirements for obtaining a master's degree in
private law

Submitted by the student

Iman Ahmed Jalil

Supervising/Professor of Civil Law

Prof. Dr. Jamal Abed Kazem

116
1443AH 2022AD

117