‫جامعة النجاح الوطنية‬

‫كمية الدراسات العميا‬

‫التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون الفمسطيني والقانون األردني‬

‫"دراسة مقارنة"‬

‫إعداد‬

‫دانية بالل فوزي جرار‬

‫إشراف‬

‫د‪ .‬غسان خالد‬

‫د‪ .‬مؤيد حطاب‬

‫قدمت ىذه األطروحة استكماال لمتطمبات الحصول عمى درجة الماجستير في القانون الخاص‪،‬‬
‫بكمية الدراسات العميا‪ ،‬في جامعة النجاح الوطنية‪ ،‬نابمس‪ -‬فمسطين‪.‬‬
‫‪2019‬‬
 ‫التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون الفمسطيني والقانون األردني‬

‫"دراسة مقارنة‬

‫إعداد‬
‫دانية بالل فوزي جرار‬

‫نوقشت ىذه األطروحة بتاريخ‪ 2019/0/00 :‬م‪ ،‬وأجيزت‪.‬‬

‫التوقيع‬ ‫أعضاء لجنة المناقشة‬

‫‪...............................‬‬ ‫‪ /‬مشرفاً ورئيساً‬ ‫‪ -1‬د‪ .‬غسان خالد‬

‫‪................................‬‬ ‫‪ /‬مشرفاً ثانياً‬ ‫‪ -2‬د‪ .‬مؤيد حطاب‬

‫‪.................................‬‬ ‫‪ /‬ممتحناً خارجياً‬ ‫‪ -3‬د‪.‬‬

‫‪.................................‬‬ ‫‪ /‬ممتحناً داخمياً‬ ‫‪ -4‬د‪ .‬أشرف ممحم‬

‫‌ب‬
 ‫اإلىداء‬

‫إلى المبلؾ الجميؿ التي تزىر تحت أقداميا الجنة‪ ,‬إلى مف حفتني بدعكاتيا الطاىرة أمي الحنكنة‬

‫إلى مف انتظر ىذه المحظات ليفتخر بي ماذا سيعني اىداء رسالتي لؾ كأنت أىديتني كؿ ما في‬
‫الدنيا أبي الغالي‬

‫إلى مف ساندني كقدـ كؿ الدعـ بمكدة كرحمة‪ ,‬إلى رفيؽ دربي شك انر عمى كؿ شيء يا كؿ شيء‬

‫إلى الكركد اليافعة في الصحراء القحمة‪ ,‬إلى نكر عيكني إلى أكالدم‬

‫إلى رمز اإليثار كالمحبة أخكتي كأخكاتي‪ ,‬إلى جميع أحبتي ككؿ مف تعذر قممي عف ذكرىـ‬

‫‌ج‬
 ‫الشكر والتقدير‬

‫الشكر كالحمد هلل الذم منحني القكة كالمعرفة إلكماؿ ىذا الرسالة كاخراجيا بالصكرة التي عمييا اآلف‬
‫كما كأتقدـ بالشكر لكؿ مف ساندني كأعانني إلتماـ رسالتي مف مجتمع الدراسة الذم لـ يبخؿ‬
‫بمعمكمة كجزيؿ الشكر المكصكؿ لكؿ مف الدكتكريف مؤيد حطاب كغساف خالد لما منحاني مف‬
‫الكقت كالجيد كالمتابعة إلعداد ىذه الرسالة المتكاضعة‪.‬‬

‫‌د‬
 ‫اإلقرار‬

‫أنا المكقعة أدناه‪ ,‬مقدمة الرسالة التي تحمؿ عنكاف‪:‬‬

‫التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون الفمسطيني والقانون األردني‬

‫"دراسة مقارنة‬

‫أقر بأف ما اشتممت عميو ىذه الرسالة ىي نتاج جيدم الخاص‪ ,‬باستثناء ما تمت اإلشارة إليو حيثما‬
‫كرد‪ ,‬كاف ىذه الرسالة ككؿ‪ ,‬أك أم جزء منيا لـ يقدـ مف قبؿ لنيؿ أم درجة أك لقب عممي أك‬

‫بحثي لدل أية مؤسسة تعميمية أك بحثية أخرل‪.‬‬

‫‌‬

‫‪Declaration‬‬

‫‪The work provided in this thesis, unless otherwise referenced, is the‬‬

‫‪research's own work, and has not been submitted elsewhere for any other‬‬
‫‪degree or qualification.‬‬

‫‪Student's name:‬‬ ‫اسم الطالبة‪:‬‬

‫‪Signature:‬‬ ‫التوقيع‪:‬‬

‫‪Date:‬‬ ‫التاريخ‪:‬‬

‫‌ه‬
 ‫فيرس المحتويات‬

‫الصفحة‬ ‫الموضوع‬
‫ج‬ ‫اإلىداء‬
‫د‬ ‫الشكر كالتقدير‬
‫ه‬ ‫االقرار‬
‫ط‬ ‫الممخص‬
‫‪1‬‬ ‫المقدمة‬
‫‪7‬‬ ‫الفصل األول‪ :‬القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية‬
‫واإلستثناءات عمييا‬
‫‪8‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية العقدية‬
‫‪8‬‬ ‫المطمب األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باإلستناد لمقكاعد‬
‫العامة كالقياس‬
‫‪9‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باإلستناد لمقكاعد العامة‬
‫‪16‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باالعتماد عمى لمقياس‬
‫‪22‬‬ ‫بناء عمى طبيعة‬
‫المطمب الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي ن‬
‫اإللتزاـ‬
‫‪22‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة مف اإللتزاـ ببذؿ العناية‬
‫‪29‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة مف اإللتزاـ بتحقيؽ نتيجة‬
‫‪30‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬أحكاـ ضماف العيكب الخفية‬
‫‪36‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬ضماف التعرض كاإلستحقاؽ‬
‫‪41‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬اإلستثناءات عمى القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪42‬‬ ‫المطمب األكؿ‪ :‬حاالت عامة ال يجكز فييا اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪42‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حالتي الغش كالخطأ‬
‫الجسيـ‬
‫‪42‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬حالة الغش‬
‫‪46‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬حالة الخطأ الجسيـ‬

‫‌و‬
‫‪50‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬الشركط التعسفية كاألضرار الجسدية‬
‫‪50‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬الشركط التعسفية كاالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫‪55‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬تعمؽ األضرار الجسدية باالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪58‬‬ ‫الفرع الثالث‪ :‬تعمؽ الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية بالنظاـ العاـ‬
‫‪61‬‬ ‫المطمب الثاني‪ :‬اإلستثناءات التي ترد عمى شرط اإلعفاء ك التخفيؼ مف‬
‫المسؤكلية العقدية‬
‫‪62‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف شرط االعفاء مف المسؤكلية العقدية في عقدم البيع ك الرىف‬
‫‪62‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬شرط عدـ ضماف البائع لمثمف عند استحقاؽ المبيع‬
‫‪65‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬شرط عدـ الضماف في عقد الرىف الحيازم‬
‫‪67‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬بطبلف شرط التخفيؼ أك اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حاالت‬
‫محددة‬
‫‪68‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬شرط اإلعفاء أك التخفيؼ اإلتفاقي لمسؤكلية المقاكؿ كالميندس‬
‫عف تيدـ البناء‬
‫‪73‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬شرط اإلعفاء أك التخفيؼ اإلتفاقي لمسؤكلية صاحب العمؿ في‬
‫عقد العمؿ‬
‫‪77‬‬ ‫الفصل الثاني‪ :‬أحكام اإلتفاقات المعدلة لممسؤولية العقدية‬
‫‪78‬‬ ‫المبحث األكؿ‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫‪79‬‬ ‫المطمب األكؿ‪ :‬االثار المترتبة عمى صحة اإلتفاقات المعدلة لقكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪79‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬اآلثار المترتبة عمى اإلتفاقات المعدلة لقكاعد المسؤكلية العقدية عمى‬
‫األشخاص‬
‫‪80‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫ما بيف األطراؼ‬
‫‪88‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫عمى الغير‬
‫‪95‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬اآلثار المترتبة عمى اإلتفاقات المعدلة لقكاعد المسؤكلية العقدية مف‬
‫حيث المكضكع‬

‫‌ز‬
‫‪95‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫مف حيث عبئ اإلثبات‬
‫‪98‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫مف حيث نطاؽ المسؤكلية‬
‫‪100‬‬ ‫المطمب الثاني‪ :‬اآلثار المترتبة عمى بطبلف اإلتفاقات المعدلة لقكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪100‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف الشرط المعدؿ لممسؤكلية العقدية‬
‫‪103‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬األثر المترتب عمى العقد نتيجة بطبلف الشرط المعدؿ ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‬
‫‪104‬‬ ‫المسألة األكلى‪ :‬بطبلف العقد نتيجة لبطبلف االتفاؽ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪106‬‬ ‫المسألة الثانية‪ :‬فساد العقد نتيجة لفساد االتفاؽ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫‪108‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬بعض الجكانب المرتبطة باإلتفاقات المعدلة لقكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية‬
‫‪109‬‬ ‫المطمب األكؿ‪ :‬التعكيض اإلتفاقي ك التعديؿ اإلتفاقي لقكاعد المسؤكلية العقدية‬
‫‪109‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬التعريؼ بالتعكيض اإلتفاقي‬
‫‪113‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬الفرؽ ما بيف التعكيض اإلتفاقي كتعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية‬
‫‪117‬‬ ‫المطمب الثاني‪ :‬دعكل المسؤكلية المدنية العقدية كالتقصيرية‬
‫‪117‬‬ ‫الفرع األكؿ‪ :‬الفرؽ بيف المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية‬
‫‪122‬‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬الجمع أك التخيير بيف المسؤكلية العقدية كالتقصيرية كامكانية‬
‫تأسيس الدعكل عمى أحكاـ المسؤكلية التقصيرية‬
‫‪127‬‬ ‫الخاتمة‬
‫‪131‬‬ ‫التكصيات‬
‫‪132‬‬ ‫قائمة المصادر كالمراجع‬
‫‪b‬‬ ‫‪Abstract‬‬

‫‌ح‬
 ‫التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون الفمسطيني والقانون األردني‬
‫إعداد‬
‫دانية بالل فوزي جرار‬

‫إشراف‬
‫د‪ .‬غسان خالد‬
‫د‪ .‬مؤيد حطاب‬

‫الممخــص‬

‫سيتـ خبلؿ ىذه األطركحة دراسة إمكانية التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية العقدية في مجمة األحكاـ‬
‫العدلية كالقكانيف السارية في فمسطيف مقارنةن مع القانكف المدني األردني‪ ,‬كذلؾ مف خبلؿ إيضاح‬

‫إعفاء‬
‫ن‬ ‫النصكص المتعددة التي يمكف أف تسمح بإبراـ ىذه اإلتفاقات سكاء أكانت تخفيفان أـ تشديدان أـ‬
‫مف المسؤكلية‪.‬‬

‫سيتضح مف خبلؿ نصكص القانكف مكضكع الدراسة مضمكف قاعدة التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية‬
‫العقدية كالنصكص التي تسمح بإجراء ىكذا اتفاقات كالكسيمة المتبعة لكي يعتد بمثؿ ىذه الشركط‪.‬‬

‫سيتضح أيضان أثناء دراسة األطركحة أف التشريع السارم في فمسطيف كالتشريع األردني لـ يكردا‬
‫نصان صريحان يتضمف قاعدة عامة حكؿ القكاعد كاآلثار المتعمقة بالتعديؿ اإلتفاقي لقكاعد المسؤكلية‬

‫العقدية كما فعمت بعض التشريعات العربية‪ ,‬كانما يمكف استخبلص ىذه القاعدة مف مجمكعة‬
‫تطبيقات متفرقة ليا في جكانب متعددة مف ىذه المسؤكلية‪ ,‬حيث سيقكـ البحث عمى استجماع كافة‬
‫ىذه التطبيقات مف النصكص المختمفة مف أجؿ الكصكؿ الى القاعدة العامة التي تسمح لؤلطراؼ‬

‫باإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية مف خبلؿ مجمكعة الشركط التي يتـ ايرادىا بالعقد مف‬
‫قبميما‪.‬‬

‫حيث يمكف لئلرادة أف تتجو الى تشديد المسؤكلية العقدية الى حد تحمؿ تبعة القكة القاىرة أك السبب‬

‫األجنبي‪ ,‬كبما أف لئلرادة أف تتجو الى التشديد مف المسؤكلية فميا أف تتجو نحك التخفيؼ أك حتى‬

‫‌ط‬
‫اإلعفاء منيا في حدكد اإلستثناءات التي سيتـ طرحيا كالتي يأتي منيا الغش كالخطأ الجسيـ‪,‬‬
‫الشركط التعسفية كالعديد مف الحاالت التي سيتـ مناقشتيا مف خبلؿ ىذه األطركحة‪.‬‬

‫كبعد تكضيح مكقؼ المشرع الفمسطيني كاألردني مف اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫سيتـ مناقشة اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية المتفقة مع أحكاـ القانكف التي تعتبر صحيحة‬
‫كمنتجة ألثرىا‪ ,‬فيظير أثرىا جميان ما بيف األطراؼ ذاتيـ خاصة فيما يتعمؽ بعبئ اإلثبات الذم قد‬
‫ينتقؿ لممديف كما في حالة اإلتفاؽ عمى جعؿ اإللتزاـ التزامان بتحقيؽ نتيجة بعد أف كاف القانكف قد‬
‫جعمو التزامان ببذؿ عناية‪ ,‬فينا ينتقؿ عبئ اإلثبات مف الدائف الذم كاف عميو أف يثبت أف المديف لـ‬
‫يقـ بالعناية المطمكبة الى المديف الذم عميو أف يثبت حصكؿ قكة قاىرة مثبلن لكي يتحمؿ مف‬
‫اإللتزاـ‪ ,‬كسيتضح مف خبلؿ األطركحة أف مثؿ ىذه الشركط ال يحتج بيا اال المتعاقديف في مكاجية‬

‫بعضيـ البعض كال يمتد األثر الى الغير المذيف ىـ ليسكا أطرافان بالعقد‪.‬‬

‫في المقابؿ قد يككف الشرط الكارد بالعقد المتعمؽ بتعديؿ قكاعد المسؤكلية شرطان فاسدان أك باطبلن‪,‬‬
‫فبعد تبياف الحاالت التي يعتبر فييا ىذا الشرط فاسدان أك باطبلن‪ ,‬سيتـ العمؿ عمى إيضاح األثر‬
‫المترتب عمى ىذه الشركط‪ ,‬بحيث إذا أعتبر الشرط فاسدان عندىا ال يرتب العقد أم التزامات أك‬
‫حقكؽ ألم مف أطرافو كيحؽ ألم طرؼ طمب فسخ العقد دكف الحاجة لقرار قضائي‪ ,‬أما إذا اعتبر‬
‫الشرط باطبلن عندىا يمغى الشرط كيعتبر كأف لـ يكف إال اذا كاف ىك الدافع نحك التعاقد فعندىا‬

‫يبطؿ العقد كيتـ إعادة الحاؿ الى ما كاف عميو قبؿ التعاقد‪.‬‬

‫‌ي‬
 ‫المقدمة‬

‫تصطدـ حرية اإلنساف بحاجز منيع أال كىك عدـ اإلضرار بالغير‪ ,‬لذلؾ فإف الحرية مقيدة بعدة قيكد‬
‫إما دينية‪ ,‬أخبلقية‪ ,‬سياسية أك قانكنية‪ ,‬كبتجاكز ىذه القيكد تنشأ المسؤكلية بأشكاليا المتعددة‪.‬‬

‫فبذلؾ تثبت المسؤكلية القانكنية نتيجة لمخالفة قكاعد القانكف الدكلي أك لمخالفة قاعدة دستكرية‪ ,‬أك‬
‫لقاعدة جنائية‪ ,‬أك قد تككف مخالفة لقاعدة مدنية فينتج عنيا مسؤكلية مدنية‪ ,‬كىذه المسؤكلية المدنية‬
‫إما أف تنشأ بسبب مخالفة قاعدة قانكنية بشكؿ يمحؽ ضرر بالغير فنككف بصدد المسؤكلية‬

‫التقصيرية‪ ,‬كاما أف تنشأ بسبب إخبلؿ بالتزاـ تعاقدم فتككف المسؤكلية عقدية‪.‬‬

‫كينشأ ىذا اإللتزاـ التعاقدم نتيجةن لكجكد العقد الذم يحكـ العبلقة بيف أطرافو‪ ,‬فيبيف التزاماتيـ‬
‫كحقكقيـ‪ ,‬كينشئ الرابطة القانكنية فيما بينيـ‪ ,‬فيأتي العقد معب انر عف إرادة أطرافو‪ ,‬بحيث يقضي‬
‫مبدأ سمطاف اإلرادة أف يككف لممتعاقديف الحؽ في أف يضعكا البنكد كالشركط التي تناسبيـ‪ ,‬كمتى‬
‫انعقد العقد أصبح ممزمان ألطرافو ككاجب اإلحتراـ كالتنفيذ‪.‬‬

‫فإذا أخؿ أحد المتعاقديف بأم مف التزاماتو التعاقدية عمى نحك سبب ضر انر لممتعاقد االخر تقكـ‬

‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬بحيث يتحتـ عمى األطراؼ تنفيذ ما جاء في العقد عمى الكجو المبيف فيو دكف‬
‫أف يككف ألم منيـ الحؽ بتعديؿ اإلتفاؽ بإرادة منفردة فالعقد شريعة المتعاقديف‪.‬‬

‫إال أف ىذه المسؤكلية العقدية ال تقكـ بمجرد اخبلؿ المديف بالتزامو‪ ,‬حيث يشترط كجكد أركاف ىذه‬

‫المسؤكلية مجتمعة‪ ,‬فالركف األكؿ ىك الخطأ العقدم المتمثؿ بعدـ تنفيذ المديف التزامو الذم يفرضو‬
‫عميو العقد أك التأخير أك حتى التنفيذ المعيب‪ ,‬أما الركف الثاني ىك حدكث الضرر كىك األذل الذم‬
‫يصيب اإلنساف في حؽ مف حقكقو أك في مصمحة معتبرة لو شرعان‪ ,‬كالقاعدة في التعكيض في‬

‫المسؤكلية العقدية أف التعكيض يككف عف الضرر المباشر كالمتكقع‪ ,‬أما بخصكص الرابطة السببية‬
‫فيي تعتبر الركف الثالث لقياـ المسؤكلية كالتي يقصد بيا أف الضرر المكجب لمتعكيض قد نشأ عف‬
‫خطأ مف تسبب بالضرر‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫كعمى الرغـ مف تشعب الدراسات التي تبحث في أفرع المسؤكلية العقدية المتعددة لما احتمتو بالكاقع‬
‫الفقيي القانكني مف مساحة كاىتماـ‪ ,‬إال أف مف أكثر المباحث التي أثارت فضكلي ىك المتعمؽ‬
‫بالشركط المعدلة لممسؤكلية العقدية بالتخفيؼ كالتشديد كاإلعفاء كذلؾ‪ ,‬لذا سأسعى الى دراسة‬
‫جكانب ىذه الشركط المعدلة‪.‬‬

‫فما سيتـ دراستو تفصيبلن في ىذه األطركحة ىك المركز القانكني لمثؿ ىذه الشركط التي تعمؿ عمى‬
‫تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية كالتي قد تمس بأركاف المسؤكلية التي نص عمييا القانكف كجعميا‬
‫ركيزة لمعدالة‪ ,‬مف خبلؿ تبياف مكقؼ التشريعات السارية في فمسطيف مقارنة مع مكقؼ المشرع‬
‫األردني‪ ,‬كتكضيح إذا ما كانت تسمح بمثؿ ىذه اإلتفاقات‪ ,‬كتكضيح حدكد ىذه اإلتفاقات كاألثر‬
‫المترتب عمييا‪.‬‬

‫أىمية الدراسة‬

‫تكمف أىمية الدراسة بتكضيح مدل إمكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬كذلؾ‬
‫خبلفان لمقكاعد العامة التي تقضي بتحمؿ كؿ فرد ما ينتج عف عممو أك عف إخبللو بالتزاـ يفرضو‬
‫عميو القانكف أك العقد مف أضرار‪ ,‬كعميو سيتـ البحث بمدل إمكانية خركج األطراؼ عف ىذه‬
‫القكاعد‪ ,‬مع ما يتصؿ بذلؾ مف مبدأ ىاـ أال كىك استقرار المعامبلت الذم ينعكس عمى الحياة‬
‫اإلجتماعية كاإلقتصادية‪ ,‬كعدـ كجكد تنظيـ قانكني كاضح يحكـ المسألة كذلؾ لعدـ كجكد قكاعد‬

‫قانكنية عامة مما يثير العديد مف اإلشكاليات أماـ رجاؿ القانكف‪.‬‬

‫مشكمة الدراسة‬

‫نظ انر لككف العقكد التي تتـ ما بيف األفراد ىي التي تنظـ العبلقة التعاقدية فيما بينيما‪ ,‬ك نظ انر‬

‫إلمكانية إدراج الشركط المختمفة في ىذه العقكد‪ ,‬فبل بد مف التطرؽ لمشركط المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية كىنا تظير اإلشكالية التي أسعى الى إيضاحيا في ىذا البحث التي تتعمؽ بمدل‬
‫صحة ىذه الشركط كما يترتب عمييا مف نتائج ك آثار قانكنية‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫أىداف الدراسة‬

‫يتمحكر ىدؼ ىذه األطركحة حكؿ دراسة إمكانية إدراج شرط سكاء أكاف معفيان‪ ,‬مخففان أـ مشددان‬
‫لممسؤكلية العقدية‪ ,‬كحكؿ صحة ىذا الشرط كمدل خضكعو لمبدأ سمطاف اإلرادة‪ ,‬مكضحان المكقؼ‬
‫التشريعي مف ىذه الشركط‪.‬‬

‫محددات الدراسة‬

‫اقتصر نطاؽ البحث حكؿ دراسة تعديؿ أحكاـ المسؤكلية بشقيا العقدم‪ ,‬كذلؾ مف خبلؿ التركيز‬

‫عمى شركط اإلعفاء كالتخفيؼ كالتشديد مف المسؤكلية‪ ,‬كأثر ىذه اإلتفاقات عمى العقد‪ ,‬كذلؾ مف‬
‫خبلؿ النصكص المنظمة ليا في التشريعات السارية في فمسطيف_ بشكؿ أساسي مجمة األحكاـ‬
‫العدلية‪ 1‬إضافةن إلى قانون العمل و تعديالتو رقـ (‪ )7‬لسنة (‪ )200‬المنشكر في الكقائع الفمسطينية‬
‫(السمطة الكطنية الفمسطينية)‪ .‬عدد ‪ .39‬بتاريخ ‪ .2001\11\25‬ص‪ .7‬كقانون المالكين‬
‫والمستأجرين رقـ (‪ )62‬لسنة (‪ )1953‬المنشكر في الجريدة الرسمية بتاريخ ‪.1953\4\16‬‬
‫ص‪ .661‬كقانون البينات في المواد المدنية والتجارية رقـ (‪ )4‬لسنة (‪ )2001‬المنشكر في العدد‬
‫(‪ )38‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية بتاريخ (‪ .)2001\9\5‬ص‪ .226‬كقانون التأمين رقـ (‪)20‬‬

‫لسنة (‪ )2005‬المنشكر في العدد (‪ )62‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية‪ .‬بتاريخ ‪.2006\3\25‬‬

‫ص‪ _.5‬مع المقارنة بنصكص القانكف المدني األردني رقـ (‪ )43‬لسنة (‪.)1967‬‬

‫منيجية الدراسة‬

‫اتبع الباحث المنيج التحميمي المقارف‪ ,‬حيث تـ تناكؿ النصكص القانكنية المتعمقة بأحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية في القانكف الفمسطيني مف أجؿ تحميميا كاستنباط القاعدة منيا مع مقارنتيا مع مكقؼ‬

‫القانكف األردني‪ ,‬كذلؾ لتكضيح مكقؼ المدارس المتعددة مف مسألة إمكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ‬
‫أركاف المسؤكلية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫مجمة األحكام العدلية‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة‪ .1999 .‬صدرت عف مجمس شكرل الدكلة العثمانية كرسمت بمرسكـ‬
‫السمطاف العثماني عبد العزيز بف محمكد الثاني في عاـ ‪1869‬ـ‪ .‬ص‪.101‬‬
‫‪3‬‬
 ‫الدراسات السابقة‬

‫الدراسات التي تناكلت المسؤكلية بشقييا المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية كثيرة‪ ,‬إال أف‬
‫الدراسات المتعمقة بتعديؿ أحكاـ المسؤكلية قميمة مقارنة بأىمية ىذا المكضكع‪ ,‬بحيث كجدت بعض‬
‫الدراسات التي تحدثت عف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في قكانيف متعددة كلـ تذكر أم منيا‬
‫مكقؼ المشرع الفمسطيني‪ ,‬كمف ىذه الدراسات‪:‬‬

‫‪_1‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في كل من القانون المدني األردني واليمني‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ ,‬عبد العزيز مقبل العيسائي‪ .‬الجامعة األردنية‪ :‬تحدث الباحث عف شرط‬
‫اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية كالتقصيرية‪ ,‬فكانت دراسة معمقة لشرط اإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬فقد‬
‫اشتممت عمى مفيكـ شرط اإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬حاالت صحة شرط اإلعفاء ككذلؾ حاالت‬

‫بطبلف الشرط القاضي باإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬األثر المترتب عمى كجكد الشرط كأكرد كذلؾ بعضان‬
‫لتطبيقات شرط اإلعفاء مف المسؤكلية عمى مجمكعة مف العقكد‪ ,‬لكف في المقابؿ فإف الباحث قد‬
‫تكصؿ إلى أنو ال يكجد نص يسمح بأف يتـ اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في أم حاؿ مف األحكاؿ‬
‫في القانكف األردني إال أنني مف خبلؿ الدراسة سأكرد عكس ذلؾ‪ ,‬باإلضافة الى أف الدراسة كانت‬
‫ترتكز عمى مكقؼ المشرع اليمني‪ ,‬لكف مف خبلؿ دراستي سأركز عمى مكقؼ التشريعات السارية‬
‫في فمسطيف كالتشريع األردني‪.‬‬

‫‪ _2‬شروط اإلعفاء من المسؤولية المدنية‪( ,‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ ,‬أعراب بمقاسم‪.‬‬
‫الجامعة األردنية‪ :‬تحدثت الرسالة عف مكقؼ المشرع الجزائرم مف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية‬

‫المدنية بشقييا‪ ,‬المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية‪ ,‬فكضح الباحث في مجاؿ المسؤكلية‬

‫العقدية تطبيؽ ىذا الشرط عمى بعض أنكاع العقكد كأكضح الحاالت التي يككف فييا ىذا الشرط‬
‫الذم تـ اإلتفاؽ عميو ما بيف األطراؼ باطبلن‪ ,‬أما في مجاؿ المسؤكلية التقصيرية فقد أكرد الباحث‬
‫مجمكعة مف التطبيقات التي تعتبر عف القاعدة العامة القاضية بعدـ جكاز اإلعفاء مف المسؤكلية‬

‫التقصيرية‪ ,‬دكف أف ييمؿ الباحث ذكر المكقؼ الفقيي مف جكانب المكضكع‪ ,‬إال أف الباحث لـ‬

‫‪4‬‬
‫يتطرؽ في رسالتو إلى مكقؼ المشرع الفمسطيني أك المشرع األردني‪ ,‬المذاف يعالجاف المكضكع‬
‫بشكؿ مختمؼ كما سيتـ اإليضاح مف خبلؿ ىذه الدراسة‪.‬‬

‫‪ _3‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪( ،‬رسالة ماجستير غير‬

‫منشكرة)‪ ,‬أحمد سميم نصرة‪ .‬جامعة النجاح الوطنية‪ :‬مف الدراسات الحديثة التي تناكلت المكضكع‪,‬‬
‫مجمؿ الدراسة ارتكزت عمى شرط اإلعفاء مف المسؤكلية مف حيث ماىيتو‪ ,‬تطبيقاتو كحاالت‬
‫بطبلنو‪ ,‬كاقتصرت الرسالة عمى بياف مكقؼ المشرع المصرم‪ ,‬كلـ تتصدل الرسالة لمكضكع‬
‫اإلتفاؽ عمى التخفيؼ كالتشديد مف المسؤكلية إال بشكؿ عرضي كىك األمر الذم يعتبر ركيزة‬
‫أساسية في األطركحة التي سأعمؿ عمى تقديميا‪.‬‬

‫‪ _4‬شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية "دراسة مقارنة"‪( ،‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ ,‬أحمد‬
‫مفمح خوالدة‪ :‬اقتصرت الدراسة عمى تكضيح جانب معيف مف اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية‬
‫كىك اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬بحيث بيف مفيكـ ىذه اإلتفاؽ كتميزه عف أكضا وع‬
‫قانكنية مشابية لو‪ ,‬ككذلؾ تضمنت قيكد يفرضيا القانكف عمى مثؿ ىذا الشرط كاألثر المترتب عمى‬
‫صحة شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬إال أنيا كباؽ األبحاث لـ تتطرؽ ألىـ اإلتفاقات المعدلة‬
‫لممسؤكلية العقدية‪ ,‬أال كىي التخفيؼ كالتشديد مف المسؤكلية العقدية إضافةن إلى أنيا لـ تعالج‬
‫مكقؼ المشرع الفمسطيني الذم سيككف ركيزة األطركحة‪.‬‬

‫‪ _5‬مسقطات ضمان العيب الخفي في عقد البيع في القانون المصري والقانون األردني "دراسة‬
‫مقارنة"‪( ,‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ ,‬سنان خميل سالمى الشنطاوي‪ .‬جامعة الدول العربية‪:‬‬

‫تتضمف ىذه الرسالة أىـ تطبيؽ لئلعفاء مف المسؤكلية العقدية في القانكف األردني كيعتبر ىك‬

‫التطبيؽ الكحيد ليذه القاعدة‪ ,‬فقد بيف الباحث العيب الخفي ككيفية سقكط الضماف ليذا العيب‪ ,‬كما‬
‫كقد بيف الدعكل المنبثقة عنو‪ ,‬إال أنو لـ يتناكؿ مكقؼ مجمة األحكاـ العدلية أك أم مف التشريعات‬
‫األخرل السارية في فمسطيف‪ ,‬كىذه ىي اإلضافة التي سأقدميا مف خبلؿ األطركحة‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫خطة الدراسة‬

‫يتمحكر البحث حكؿ امكانية ادراج شركط تعدؿ مف المسؤكلية المترتبة عمى أحد األطراؼ نتيجة‬
‫إلخبللو بالتزاـ عقدم يقع عمى عاتقو‪ ,‬كىذه الشركط المعدلة إما أف تككف لئلعفاء مف المسؤكلية أك‬
‫لمتخفيؼ منيا أك حتى لمتشديد‪ ,‬كقد تعرضت في الفصؿ األكؿ مف ىذه األطركحة لمكقؼ المشرع‬
‫ال فمسطيني كاألردني مف ىذه اإلتفاقات كارتكز المبحث األكؿ عمى استنباط القاعدة العامة باإلتفاؽ‬
‫عمى تعديؿ المسؤكلية العقدية مف خبلؿ نصكص القانكف بطرؽ متعددة‪ ,‬كذلؾ مف خبلؿ القكاعد‬
‫العامة اك القياس بالمطمب األكؿ‪ ,‬كاالستقراء بالمطمب الثاني‪ ,‬كمف ثـ اإلستثناءات عمى ىذه‬
‫القاعدة في المبحث الثاني الذم تضمف حاالت عامة كحاالت مخصكصة تـ استثناءىا مف القاعدة‬
‫العامة التي تجيز ىكذا اتفاقات كزعت عمى كبل المطمبيف األكؿ كالثاني‪.‬‬

‫أما الفصؿ الثاني مف ىذه األطركحة فقد كضحت بو في المبحث األكؿ االثار المترتبة عمى‬
‫اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية‪ ,‬حيث تحدثت في المطمب األكؿ عف االثار المترتبة عمى‬
‫اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية ما بيف األطراؼ كعمى الغير‪ ,‬كالمطمب الثاني تناكلت فيو أثر‬
‫بطبلف اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية‪ ,‬أما المبحث األخير مف ىذا الفصؿ فقد خصصتو‬
‫لمحديث عف حاالت متعمقة باإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية مثؿ مسألة الشرط الجزائي في‬
‫المطمب األكؿ كمسألة الخيرة ما بيف دعكل المسؤكلية العقدية كالتقصيرية في حاؿ اجتماعيما التي‬

‫كانت مف نصيب المطمب الثاني‪.‬‬

‫كىكذا كصكالن الى الخاتمة التي تضمنت مجمكعة مف النتائج التي تـ التكصؿ ليا مف خبلؿ ىذه‬
‫الدراسة المعمقة‪ ,‬كبعض التكصيات التي قد تككف محؿ اىتماـ المشرع األردني كالقضاء‬

‫الفمسطيني‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫الفصل األول‬

‫القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية واإلستثناءات عمييا‬

‫لـ ينص القانكف المدني األردني أك التشريع الفمسطيني عمى ما يسمح لممتعاقديف صراحةن باإلتفاؽ‬
‫عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية كما فعؿ المشرع المصرم‪ 1‬الذم نص عمى جكاز تعديؿ أحكاـ‬
‫و‬
‫تخفيؼ كاعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬فبل يكجد ما يقابؿ ىذه اإلمكانية في‬ ‫و‬
‫تشديد‪,‬‬ ‫المسؤكلية العقدية مف‬

‫القانكف المدني األردني أك التشريع الفمسطيني‪ ,‬رغـ ذلؾ يمكف أف نستخمص ما يقابميا مف نصكص‬
‫العديد مف المكاد‪ ,‬األمر الذم يمكف القكؿ معو بجكاز التعديؿ اإلتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫في المقابؿ لـ تسمـ ىذه القاعدة التي تسمح باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية مف‬
‫اإلستثناءات ك مف ىذه اإلستثناءات ما نص عميو القانكف كمنيا ما استنتجو الفقياء فيككف معيا‬
‫اإلتفاؽ باطبلن كال أثر لو أك قد يككف االتفاؽ قد أدل الى فساد العقد‪.‬‬

‫سأتعرض في ىذا الفصؿ إلى النصكص القانكنية التي يمكف مف خبلليا التكصؿ الى القاعدة‬
‫العامة التي تسمح بمثؿ ىذه اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬اضافةن الى اإلستثناءات‬

‫الكاردة عمى ىذه القاعدة العامة كالنصكص القانكنية التي تنص عمييا مما تجعؿ ىذا اإلتفاؽ باطبلن‬
‫عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المبحث األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬اإلستثناءات عمى القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي لممسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫الذم نص بالمادة (‪ )217‬مف التقنيف المدني المصرم عمى أنو " ‪ -1‬يجكز اإلتفاؽ عمى أف يتحمؿ المديف تبعة الحادث‬
‫المفاجئ كالقكة القاىرة‪ -2 .‬كذلؾ يجكز اإلتفاؽ عمى إعفاء المديف مف أية مسؤكلية تترتب عمى عدـ تنفيذ التزامو التعاقدم اال‬
‫ما ينشأ عف غشو أك عف خطئو الجسيـ‪ ,‬كمع ذلؾ يجكز لممديف أف يشترط عدـ مسؤكليتو عف الغش أك الخطأ الجسيـ الذم‬
‫يقع مف أشخاص يستخدميـ في تنفيذ التزامو‪.".‬‬
‫‪7‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية‪.‬‬

‫رغـ أف المشرع األردني كالتشريع الفمسطيني لـ ينصا عمى قاعدة قانكنية عامة تقضي بصحة‬
‫اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬إال أف الفقو ال يكتفي فقط بقراءة النصكص بحرفيتيا‬
‫كانما يذىب الى أبعد مف ذلؾ محاكالن التكصؿ الى قكاعد عامة يمكف تطبيقيا‪ ,‬كذلؾ عف طريؽ‬
‫التكسع في مفيكـ النصكص كدمجيا سكيان‪ ,‬لذلؾ فإنو باإلمكاف التكصؿ إلى ىذه القاعدة العامة عف‬
‫طريؽ قراءة كدراسة بعض النصكص في كبل التشريعيف‪ ,‬مما يسمح بالكصكؿ الى قاعدة عامة‬
‫بشأف بتعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫فالقاعدة التي تقضي بصحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية سكاء بالتخفيؼ‪ ,‬بالتشديد‬
‫أك حتى باإلعفاء‪ ,‬يمكف التكصؿ الييا عف طريؽ االستناد عمى القكاعد العامة في العقكد كالى‬
‫القياس كاستقراء النصكص التشريعية‪ ,‬لذؾ سأبحث في نصكص القانكنيف مف أجؿ التكصؿ الى‬
‫مكقؼ كؿ مف التشريعيف األردني كالفمسطيني مف ىذه القاعدة‪ ,‬كلتكضيح مكقؼ كؿ مف المشرع‬
‫األردني كالفمسطيني قسمت ىذا المبحث عمى النحك التالي‪:‬‬

‫المطمب األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باإلستناد لمقكاعد العامة كالقياس‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي عمى أساس اإلستقراء‪.‬‬

‫المطمب األول‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي باإلستناد لمقواعد العامة والقياس‪.‬‬

‫يكجد مجمكعة مف القكاعد القانكنية التي تحكـ العقكد بشكؿ عاـ‪ ,‬ك إف مثؿ ىذه القكاعد سيككف ليا‬
‫بالتأكيد ارتباط باإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ككف ىذه اإلتفاقات ايضان متصمة‬
‫ن‬
‫اتصاالن كثيقان بالعقد بؿ ىي جزء منو‪ ,‬كرغـ عدـ تضمف القانكف المدني األردني أك التشريع‬

‫الفمسطيني نصان صريحان عمى صحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية إال أنو يكجد العديد‬
‫مف النصكص التي يمكف القياس عمييا مف أجؿ التكصؿ إلى ىذه القاعدة‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫سأعمؿ عمى استنباط القاعدة التي تقضي بصحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية في‬
‫ىذا المطمب مف خبلؿ االعتماد عمى القكاعد العامة كالقياس عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باإلستناد لمقكاعد العامة‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديؿ اإلتفاقي باالعتماد عمى القياس‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي باإلستناد لمقواعد العامة‪.‬‬

‫يحكـ العقد مجمكعة مف القكاعد العامة التي تتعمؽ بتككيف العقد ك تحديد مضمكنو ككذلؾ تنفيذه‪,1‬‬

‫كيعد مبدأ سمطاف اإلرادة أحد أىـ ىذه القكاعد حيث يتمحكر ىذا المبدأ حكؿ إرادة األطراؼ‬
‫المشتركة‪ ,‬فاإلرادة حسب ىذا المبدأ ىي التي تنشئ العقكد دكف التقيد بأنكاع العقكد التي نظميا‬
‫المشرع‪ ,‬كىي التي تحدد الدخكؿ مف عدمو في عبلقة تعاقدية‪ ,‬ك ليا السمطة في تحديد اآلثار‬
‫المترتبة عمى العقد كتعديميا‪ ,‬إضافة إلى الحؽ بإنيائو ما داـ جميع ذلؾ في حدكد النظاـ العاـ‬
‫كاآلداب العامة‪.2‬‬

‫كانطبلقان مف مبدأ سمطاف اإلرادة ظير مبدأ الرضائية الذم يعتبر مف أىـ النتائج المترتبة عمى عمك‬

‫إرادة األطراؼ‪ ,‬كىك المتمثؿ في حرية األطراؼ في تككيف العقكد كحريتو أيضان في تحديد مضمكف‬
‫ىذه العقكد‪ ,‬فالفرد حر في التعاقد كفقان لمشركط التي تناسبو‪.3‬‬

‫كمما يؤكد عمى ىذه الحرية التعاقدية لؤلفراد كجكب النزكؿ عمى حكـ العقد عند تنفيذه احترامان‬
‫لقانكف العقد الذم يعتبر كليد اإلتفاؽ‪ ,‬حيث ال بد مف تنفيذ العقد كفقان لما اشتمؿ عميو مف بنكد‬

‫‪1‬‬
‫انظر الفصؿ األكؿ مف الباب األكؿ مف الكتاب األكؿ مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫عثماف‪ ,‬عاشكر‪ .‬فريدة‪ ,‬عبد الفتاح‪ :‬مبدأ سمطان اإلرادة بين التأصيل والحداثة ( رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد‬
‫الرحمف ميرة_ بجاية‪ .2014 .‬ص‪.5‬‬
‫‪3‬‬
‫عثماف‪ ,‬عاشكر‪ .‬فريدة‪ ,‬عبد الفتاح‪ :‬مبدأ سمطان اإلرادة بين التأصيل والحداثة‪ .‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.13-12‬‬
‫‪9‬‬
‫كشركط حددىا أطراؼ ىذا العقد‪ ,‬كالنتيجة الطبيعية لذلؾ حرماف أم طرؼ مف األطراؼ مف‬
‫التصدم لمعقد عف طريؽ التعديؿ أك النقض بإرادتو المنفردة‪.1‬‬

‫كقاعدة احتراـ قانكف العقد ال تمزـ المتعاقديف فقط‪ ,‬بؿ تمزـ القاضي أيضان حيث يتخذ دك انر محايدان‬
‫فيما يتعمؽ بانعقاد العقكد بيف األفراد‪ ,‬حيث ال يحؽ لو التدخؿ لمحد كالتضييؽ مف حريات األفراد أك‬
‫التعديؿ في مضمكف العقد‪ ,‬كيككف دكره محايدان حيث يقتصر عمى التأكد مف أف ىذا العقد ال يمس‬
‫بحقكؽ األخريف كحرياتيـ‪.2‬‬

‫فمذلؾ ك اعماالن لمبدأ الحرية التعاقدية ضمف مقتضيات مبدأ سمطاف اإلرادة فقد نصت المادة‬
‫(‪ )1\202‬مف القانكف المدني األردني عمى ما يؤكد أف العقد شريعة المتعاقديف‪ 3‬كينفذ كفقان لما جاء‬
‫فيو ضمف دائرة حسف النية حيث جاء فييا" يجب تنفيذ العقد طبقان لما اشتمؿ عميو كبطريقة تتفؽ‬
‫مع ما يكجبو حسف النية‪ ,5"4‬فإذا نشأ العقد صحيحان‪ 6‬مستكفيان لجميع شركطو التي حددىا القانكف‬

‫‪1‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مصادر اإللتزام في القانون المدني األردني دراسة مقارنة بالفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬الجامعة األردنية‪.‬‬
‫‪ .2002‬ص‪ .211‬نصت المادة (‪ )241‬مف القانون المدني األردني فيما يتعمؽ بتعديؿ أك نقض العقد عمى أف " اذا كاف‬
‫العقد صحيحا الزما فبل يجكز الحد العاقديف الرجكع فيو كال تعديمو كال فسخو اال بالتراضي اك التقاضي اك بمقتضى نص‬
‫القانكف"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬األردف‪ .2010.‬ص‪ .6‬انظر ايضان سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.211‬‬
‫‪3‬‬
‫المعنى المقابؿ لقاعدة احتراـ قانكف العقد‪ .‬سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .211‬انظر أيضان سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية‬
‫العامة لإللتزام‪ .‬ج‪ .1‬اإلسكندرية‪ :‬دار الجامعة الجديدة‪ .2004.‬ص‪.34‬‬
‫‪4‬‬
‫تنكعت تعريفات مصطمح حسف النية حيث عرفو البعض عمى أنو " الجيؿ المبرر بكاقعة معنية يرتب عمييا الشارع أث انر‬
‫قانكنيان" كالبعض عرفو عمى أ نو " الغمط المبرر الشركع" كما عرفو آخركف عمى أنو " قصد اإللتزاـ بالقانكف"‪ ,‬انظر بف يكب‪,‬‬
‫ىدل‪ :‬مبدأ حسن النية في العقود‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة العربي بف مييدم‪ .‬أـ البراقي‪.2013 .‬‬
‫ص‪.48-37‬‬
‫‪5‬‬
‫تقابميا المادة (‪ )148‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى " ‪ -1‬يجب تنفيذ العقد طبقان لما اشتمؿ عميو‬
‫كبطريقة تتفؽ مع ما يكجبو حسف النية"‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫نصت المادة (‪ )167‬مف القانون المدني األردني عمى أف " العقد الصحيح ىك العقد المشركع بأصمو ككصفو باف يككف‬
‫صاد ار مف أىمو مضافا الى محؿ قابؿ لحكمو كلو غرض قائـ كصحيح كمشركع كاكصافو صحيحة كلـ يقترف بو شرط مفسد‬
‫لو"‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫يصبح لمعقد قكتو الممزمة التي تكجب عمى األطراؼ كعمى القاضي أيضان تنفيذ العقد كفقان لما جاء‬
‫فيو‪ ,‬كىذا يشكؿ اعترافان مف المشرع بسمطاف العقد‪.1‬‬

‫كتأكيدان مف القانكف المدني األردني عمى مبدأ سمطاف اإلرادة كالحرية التعاقدية لؤلفراد فقد نص عمى‬
‫إمكانية اقت ارف العقد بشركط يكردىا األطراؼ في المادة (‪ )164‬حيث جاء فييا أنو "‬
‫‪ -1‬يجكز أف يقترف العقد بشرط يؤكد مقتضاه أك يبلئمو أك جرل بو العرؼ كالعادة‪-2 .‬كما يجكز‬
‫أف يقترف بشرط فيو نفع ألحد المتعاقديف أك لمغير ما لـ يمنعو الشارع أك يخالؼ النظاـ العاـ اك‬
‫اآلداب كاال لغا الشرط كصح العقد ما لـ يكف الشرط ىك الدافع إلى التعاقد فيبطؿ العقد ايضا"‪,‬‬
‫كفي ىذا تأكيد عمى حرية األطراؼ في إيراد الشركط التي تخدـ مصالحيـ كقد تأخذ ىذه الشركط‬
‫شكؿ الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية ككف المشرع أجاز إيراد الشركط في العقكد التي فييا‬

‫نفع ألحد المتعاقديف كلـ يحظر مثؿ ىذا الشرط حيث أف األصؿ في الشركط كالعقكد الصحة ما لـ‬
‫يبطمو الشارع‪.2‬‬

‫فبما أف القانكف المدني األردني نادل بحرية االشتراط لؤلطراؼ في العقد كما تبيف ضمف مبدأ‬
‫سمطاف اإلرادة ك العقد شريعة المتعاقديف كأف ينفذ العقد كفقان لما اتفؽ عميو األطراؼ‪ ,‬فينا يعني أنو‬
‫يحؽ لؤلطراؼ ضمف اتفاقاتيـ العقدية ايراد شركط مف شأنيا تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫باإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية أك التشديد منيا‪.‬‬

‫كذلؾ أتاحت مجمة األحكاـ العدلية الحرية التعاقدية لؤلطراؼ حيث سمحت ليـ إيراد الشركط‬
‫المناسبة ليـ في العقد كأف ىذه الشركط تعتبر ممزمة لؤلطراؼ‪ ,‬حيث نصت المادة (‪ )83‬عمى أنو"‬

‫‪1‬‬
‫الخرينج‪ ،‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.15‬‬
‫‪2‬‬
‫جاد الحؽ‪ ,‬إيناس محمد ابراىيـ‪ :‬الشرط المانع من التصرف دراسة مقارنة بين القانون الوضعي والفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪.1‬‬
‫مصر‪ :‬مركز الراسات العربية لمنشر كالتكزيع‪ .2018 .‬ص‪.104‬‬
‫‪11‬‬
‫يمزـ مراعاة الشركط قدر اإلمكاف"‪ ,‬حيث يجب تنفيذ كاحتراـ ىذه الشركط ككنيا متكافقة مع القانكف‪,‬‬
‫‪1‬‬
‫كنصت المجمة عمى الشركط المعتبرة في العقكد في المكاد (‪)188 ,187 ,186‬‬

‫كىي‪ :‬الشركط التي تؤكد مقتضى العقد‪ ,2‬الشركط التي تؤيد العقد‪ 3‬كالشركط المتعارؼ عمييا‪.4‬‬

‫كبالنظر إلى الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فيمكف أف ينطبؽ عمى بعضيا كصؼ‬
‫الشركط السابقة التي أجازتيا مجمة األحكاـ العدلية‪ ,‬كالشرط المشدد مف مسؤكلية المشترم الذم‬
‫يشترط بو البائع احضار كفيؿ بالثمف فيك شرط يبلئـ العقد كيؤكد مقتضاه‪ ,5‬ك يعتبر كذلؾ الشرط‬

‫صحيحان في حاؿ ما كاف الشرط متعارؼ عميو لدل الناس كاشتراط المشترم عمى البائع إصبلح‬
‫أم ضرر يحدث في العيف المباعة لمدة معينة متفؽ عمييا‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫جاء في المادة (‪ " )186‬البيع بشرط يقتضيو العقد صحيح كالشرط معتبر مثبلن لك باع بشرط أف يحبس المبيع إلى أف يقبض‬
‫الثمف فيذا الشرط ال يضر في البيع بؿ ىك بياف لمقتضى العقد"‪ .‬كالمادة (‪ )187‬نصت عمى" البيع بشرط يؤيد العقد صحيح‬
‫كالشرط أيضان معتبر مثبل لك باع بشرط أف يرىف المشترم عند البائع شيئان معمكمان أك أف يكفؿ لو بالثمف ىذا الرجؿ صح البيع‬
‫كيككف الشرط معتب انر حتى أنو اذا لـ يؼ المشترم بالشرط فممبائع فسخ العقد ألف الشرط مؤيد لمتسميـ الذم ىك مقتضى العقد"‪.‬‬
‫كنصت المادة (‪ )188‬عمى " البيع بشرط متعارؼ يعني المرعي في عرؼ البمد صحيح كالشرط معتبر مثبلن لك باع الفركة عمى‬
‫أف يخيط بيا الظيارة‪ ,‬أك القفؿ عمى أف يسمره في الباب أك الثكب عمى أف يرقعو يصح البيع كيمزـ عمى البائع الكفاء بيذه‬
‫الشركط"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫يقصد بالشرط الذم يؤكد مقتضى العقد ىك الشرط الذم يتطمبو العقد ك يعتبر جزء مف حقيقتو كلكنو ال يثبت شيئان زائدان عف‬
‫آثار العقد كشرط تمكيف المستأجر مف منفعة العيف كشرط تسميـ المبيع‪ .‬بف سعد بف حسيف العبدلي‪ :‬محمد‪ .‬القواعد الفقيية‬
‫المتعمقة بالشروط الفاسدة وتطبيقاتيا في العقود‪ .‬ط‪ .1‬السعكدية‪ :‬جامعة اإلماـ محمد بف سعكد اإلسبلمية‪ .2008 .‬ص‪.3‬‬
‫‪3‬‬
‫كىك الشرط الذم ال يقتضيو العقد كلكف ال يتعارض معو كال ينافي أحكامو‪ ,‬إال أنو أخذ عمى سبيؿ اإلستحساف كال يجكز‬
‫القياس عميو كمقتصر عمى شرط الرىف‪ ,‬الكفالة ك الحكالة بالثمف‪ .‬جغيـ‪ ,‬نعماف بف مبارؾ‪ :‬حكم الشروط المقترنة بالعقود في‬
‫الفقو اإلسالمي‪ .‬مجمة الحكمة‪ .‬بريطانيا‪( .‬ع‪ .)1998 .16‬ص‪.342‬‬
‫‪4‬‬
‫كىك الشرط الذم ال يقتضيو العقد ك ال يبلئمو ك لكف جرل التعامؿ بو بيف الناس كال يجكز القياس عميو ‪ .‬جغيـ‪ ,‬نعماف بف‬
‫مبارؾ‪ :‬حكم الشروط المقترنة بالعقود في الفقو اإلسالمي‪ .‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.342‬‬
‫‪5‬‬
‫أبك البصؿ‪ :‬عبد الناصر مكسى‪ .‬دراسات في فقو القانون المدني األردني النظرية العامة لمعقد‪ .‬ط‪ .1‬األردف‪ :‬دار النفائس‬
‫لمنشر كالتكزيع‪ .1999 .‬ص‪.181‬‬
‫‪6‬‬
‫طبلفحة‪ ,‬محمد عبد اهلل عمي‪ :‬التطبيقات المعاصرة لمشروط المقترنة بالعقود المالية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫الجامعة األردنية‪ .‬األردف‪ .2004 .‬ص‪ .44‬انظر أيضان أبك البصؿ‪ :‬عبد الناصر مكسى‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.183‬‬
‫‪12‬‬
‫لكف في المقابؿ ال ينطبؽ عمى جميع الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ذات الكصؼ‬
‫فالشركط التي فييا نفع ألحد المتعاقديف ك لكنيا تخرج عف نطاؽ العقد _أم ال يقتضييا العقد‪_1‬‬
‫ىي شركط مفسدة‪ 2‬لو‪ ,‬فقد نصت المادة (‪ )322‬مف مرشد الحيراف عمى أنو " الشرط الذم ال يككف‬
‫مف مقتضيات العقد كلكازمو كال مما يؤكد مكجبو كال جرل العرؼ بو ككاف بو نفع ألحد المتعاقديف‬
‫أك آلدمي غيرىما فيك فاسد"‪ ,‬كبالتمعف باالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فإف فييا نفع‬
‫ألحد المتعاقديف عمى حساب المتعاقد اآلخر إال أف ذات الشرط يعتبر فاسدان في حاؿ كاف أك لـ‬
‫يكف متعارؼ عميو بيف الناس أك كاف منافيان لمقتضى العقد أم يحد مف آثار العقد ‪ ,3‬كشرط ضماف‬
‫العيف عمى المستأجر حيث ال يقتضي العقد الضماف إال في حالتي التعدم ك التقصير ك اشتراط‬
‫و‬
‫مناؼ لمقتضى العقد‪ ,4‬ككذلؾ الشرط الكارد في ضماف األجير ما‬ ‫الضماف في غير ذلؾ يعتبر‬

‫يتمؼ تحت يده أك نتيجةن لعممو حيث ينافي ىذا الشرط مقتضى العقد‪ ,5‬كذلؾ األمر فيما يتعمؽ‬
‫باألجير المشترؾ‪ 6‬فبل يضمف المتاع إال بالتعدم كالتقصير ككنيا أمانة في يده حتى لك شرط عميو‬
‫الضماف فالشرط فاسد ككنو مما ال يقتضيو العقد‪.7‬‬

‫مف جيتو يؤكد القضاء الفمسطيني عمى قاعدة العقد شريعة المتعاقديف كأنو يجب اإللتزاـ بالشركط‬
‫الكاردة في العقكد إذا كانت ال تخالؼ النظاـ العاـ كاآلداب العامة‪ ,‬حيث جاء في قرار لمحكمة‬

‫‪1‬‬
‫باشا‪ .‬محمد قدرم‪ :‬مرشد الحيران إلى معرفة أحوال اإلنسان في المعامالت الشرعية‪ .‬ط‪ .1‬بيركت‪ :‬منشكرات الحمبي‪.‬‬
‫‪ .2012‬ص‪.104‬‬
‫‪2‬‬
‫يعرؼ الشرط الفاسد عمى أنو الشرط الذم ال يقتضيو العقد كال يبلئمو مع أنو فيو نفعان ألحد المتعاقديف أك ألجنبي‪ .‬انظر‬
‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرشد الحيران الى معرفة أحوال االنسان في المعامالت الشرعية‪ .‬بيركت‪ :‬دار الكتب العممية‪.2017 .‬‬
‫ص‪ .350‬اما مجمة األحكام العدلية فقد َّعرفت العقد الفاسد في المادة (‪ )109‬عمى أنو اف البيع الفاسد ىك المشركع اصبل ال‬
‫كصفا أم يعني أف يككف صحيحان بأصمو باعتبار ذاتو‪ ,‬فاسدان باعتبار أكصافو الخارجية"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫طبلفحة‪ ,‬محمد عبد اهلل عمي‪ :‬التطبيقات المعاصرة لمشروط المقترنة بالعقود المالية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫المرجع السابؽ‪ .‬ص‪.41‬‬
‫‪4‬‬
‫الجبير‪ ,‬ىاني عبد اهلل بف محمد‪ :‬مسائل فقيية في باب اإلجارة‪ .‬مجمة البحكث اإلسبلمية‪ .‬المممكة العربية السعكدية‪.‬‬
‫( ع‪.)2012 .99‬‬
‫‪5‬‬
‫طبلفحة‪ ,‬محمد عبد اهلل عمي‪ :‬التطبيقات المعاصرة لمشروط المقترنة بالعقود المالية‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.41‬‬
‫‪6‬‬
‫يعرؼ األجير المشترؾ عمى أنو مف يعمؿ لغير كاحد كال يستحؽ األجر حتى يعمؿ كالصباغ ك القصار‪ .‬انظر الحمبي‪,‬‬
‫ابراىيـ بف محمد بف ابراىيـ‪ :‬مجمع األنير في شرح ممتقى األبحر‪ .‬د‪.‬ط‪ .‬ج‪ .3‬بيركت‪ :‬دار الكتب العممية‪.2016 .‬‬
‫ص‪.543‬‬
‫‪7‬‬
‫الحمبي‪ ,‬ابراىيـ بف محمد بف ابراىيـ‪ :‬المرجع السابق‪ .‬ص‪.545‬‬
‫‪13‬‬
‫االستئناؼ‪ 1‬مف بيف األسباب كالكقائع أف محكمة البداية قد أكردت في تسبيبيا لمقرار الصادر عنيا‬
‫المتعمؽ بشرط مكجكد في بكليصة التأميف بأف مخالفتو يعفييا مف المسؤكلية رغـ أف الشرط غير‬
‫كارد في نصكص القانكف ذلؾ أف العقد يعتبر شريعة المتعاقديف كأف ليا اإلشتراط ما داـ الشرط لـ‬
‫يخالؼ النظاـ العاـ كال القانكف‪ ,‬فيككف الشرط صحيحان كمعتب انر حيث جاء في نص القرار أنو "‬
‫بمكجب كثيقة التأميف التكميمي فإف الشركة ال تككف مسؤكلة عف دفع أم تعكيض إذا تبيف ليا‬
‫مخالفة أم مف الشركط كالتحديدات المنصكص عمييا في شيادة التأميف المرفقة كعمى كجو‬
‫الخصكص فيما يتعمؽ بمف لو حؽ القيادة كاستخدامات المركبة‪ ,‬ك أكرد أيضان أنو كحيث أف التقيد‬
‫الكارد في المبرزيف المشار إلييما ليس مف ضمف األمكر المنصكص عمييا في المادة (‪ )15‬مف‬
‫األمر (‪ )678‬كحيث أف العقد شريعة المتعاقديف كلما كاف الشرط المذككر غير مخالؼ لمنظاـ العاـ‬

‫كالقانكف فإف مخاصمة المدعى عمييا الثانية ال تقكـ عمى ما يصمح أساسان إللزاميا بالمبمغ المدعى‬
‫بو باعتبار مخالفة شركط بكليصة التأميف‪ ,‬كحيث أف السائؽ المدعى عميو األكؿ ليس ممف يحؽ‬
‫كبناء عمى ما ذكر رد الدعكل عف المدعى‬
‫ن‬ ‫لو قيادة المركبة المؤمنة كفؽ الشركط المتفؽ عمييا‬
‫عمييا الثانية"‪ ,‬فيذا القرار يؤكد عمى كجكب احتراـ العقد كأف اإلتفاقات المنعقدة ما بيف األطراؼ‬
‫ىي اتفاقات معتبرة حتى لك كانت تتعمؽ باإلعفاء مف المسؤكلية العقدية أك التخفيؼ منيا أك حتى‬
‫التشديد‪.‬‬

‫إف الشرط الذم فيو إعفاء مف المسؤكلية العقدية في حاالت محددة مف قبؿ األطراؼ ما ىك إال‬
‫شرط يمثؿ جكىر عقد التأميف الذم في أساسو ىك تحديد لحاالت الضماف ما بيف المؤمف كالمؤمف‬
‫لو‪ ,‬كا ف مثؿ ىذا الشرط ال يتنافى مع مقتضى العقد كىدفو الرئيسي إضافة إلى أف مثؿ ىذه‬

‫الشركط ىي شركط متعارؼ عمييا لدل الناس كلدل شركات التأميف‪ ,‬كىذا يؤكد عمى أف القضاء‬
‫الفمسطيني يحترـ إرادة األطراؼ ك يطبؽ مبدأ شريعة المتعاقديف في ظؿ مجمة األحكاـ العدلية‪.‬‬

‫يظير إذف أف القكاعد العامة التي تحكـ العقد تسير في االتجاه الذم يسمح لؤلطراؼ باإلتفاؽ عمى‬

‫الشركط التي تخدـ مصالحيـ ك تحقؽ غايتيـ مف العقد‪ ,‬فبذلؾ يحؽ لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى ما‬

‫‪1‬‬
‫استئناؼ مدني‪ .‬رقـ ‪ .2001 \ 459‬الصادر عف محكمة استئناؼ راـ اهلل‪ .‬بتاريخ ‪.2004\6\8‬‬
‫‪14‬‬
‫يتعمؽ بتعديؿ بأحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬سكاء أكاف ىذا اإلتفاؽ بالتشديد أك بالتخفيؼ أك حتى‬
‫باإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في القانكف المدني األردني إال أف مجمة األحكاـ العدلية قد قيدتو‬
‫بشرط أال يتنافى مع مقتضى العقد كما سيتـ اإليضاح خبلؿ ىذه األطركحة‪.‬‬

‫إضافة الى القكاعد العامة المتعمقة بالعقكد‪ ,‬فإف تقسيـ القكاعد القانكنية ذاتيا إلى قكاعد آمرة ك‬
‫مكممة يعني أف ىذه القكاعد القانكنية تتفاكت في قكتيا الممزمة لؤلفراد‪ ,1‬فإذا كاف القانكف ينظـ‬
‫القكاعد اآلمرة التي ال يحؽ ألحد بالخركج عنيا ككنيا تتصؿ بالنظاـ العاـ لممجتمع ككذلؾ باآلداب‬
‫العامة فإنو يكجد في المقابؿ مجمكعة مف القكاعد القانكنية المكممة التي يحؽ لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى‬
‫مخالفتيا‪.2‬‬

‫فالقكاعد القانكنية تقسـ الى قكاعد آمرة كىي القكاعد التي ال يجكز لؤلفراد اإلتفاؽ عمى مخالفة‬
‫حكميا ككؿ اتفاؽ يخالؼ ىذه القاعدة يعتبر باطبلن‪ ,‬كقكاعد مكممة أك مفسرة كىي التي يحؽ‬
‫لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى مخالفة حكميا كيعتبر ىذا اإلتفاؽ صحيحان كال تطبؽ القاعدة القانكنية‬
‫المكممة إال في حالة عدـ اتفاؽ األطراؼ عمى ما يخالؼ حكميا‪.3‬‬

‫كعمى الرغـ مف أف المشرع قد نظـ العقكد مف خبلؿ مجمكعة مف القكاعد اآلمرة الرتباطيا بالنظاـ‬
‫العاـ‪ ,4‬إال أف تعمؽ أمر مف أمكر العقكد بالنظاـ العاـ ما ىك اال استثناء ينبغي تفسيره بمقداره كال‬
‫يجكز التكسع فاألصؿ أف الفرد حر عندما يتعاقد كبالشركط التي يرتضييا‪ ,5‬كرغـ ىذا التدخؿ تبقى‬

‫‪1‬‬
‫كالسبب في ذلؾ أف القانكف عند تنظيمو لممجتمع كضع مجمكعة مف القيكد عمى حرياتيـ بقكاعد يجب عمييـ احتراميا‬
‫كتطبيقيا ك في ذات الكقت ترؾ ليـ قد انر مف الحرية في بعض األمكر المتعمقة بمصالحيـ الشخصية‪ .‬محمد‪ .‬عمرك طو بدكم‪:‬‬
‫المدخل لدراسة القانون نظرية القانون‪ .‬ج‪ .1‬د‪.‬ف‪ .2007 .‬ص‪.51‬‬
‫‪2‬‬
‫الجماؿ‪ ,‬مصطفي محمد‪ .‬الجماؿ‪ ,‬عبد الحميد محمد‪ :‬النظرية العامة لمقانون‪ .‬بيركت‪ :‬الدار الجامعية‪.1987 .‬‬
‫ص‪.54-50‬‬
‫‪3‬‬
‫محمد‪ .‬عمرك طو بدكم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.53-52‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر المكاد (‪ )1375 ,637 ,558‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.13‬‬
‫‪15‬‬
‫القكاعد المكممة تطغى عمى القكاعد األمرة فالقكاعد التي تحكـ العقكد بالمجمؿ ىي قكاعد مكممة‬
‫يجكز االتفاؽ عمى خبلفيا‪.1‬‬

‫لذلؾ حسب تقسيـ القكاعد القانكنية الذم يقضي بكجكد قكاعد قانكنية مكممة يحؽ لؤلطراؼ االتفاؽ‬
‫عمى مخالفتيا كالقكاعد التي تحكـ آثار العقد كالتصرفات القانكنية بصفة عامة‪ 2‬فمثؿ ىذه القكاعد‬
‫يحؽ لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى خبلفيا كفقان لما تقتضيو أىدافيـ كمصالحيـ‪ ,‬ك ىك ما يعني بالنتيجة‬
‫جكاز اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديل االتفاقي باالعتماد عمى القياس‪.‬‬

‫ذكرنا أف المسؤكلية المدنية تقسـ الى مسؤكلية عقدية تقكـ عمى أساس اإلخبلؿ بالتزاـ يفرضو العقد‬
‫كيختمؼ ىذا االلتزاـ باختبلؼ ما اشتمؿ عميو العقد مف بنكد كاتفاقات بيف األطراؼ‪ ,‬كالى مسؤكلية‬
‫تقصيرية تقكـ عمى أساس اإلخبلؿ بالتزاـ يفرضو القانكف كىك االلتزاـ بعدـ االضرار بالغير‪.3‬‬

‫فالمسؤكلية التقصيرية تعتبر كليدة القانكف كليست نتيجةن إلرادة األطراؼ‪ ,‬فتعد القكاعد التي تحكميا‬
‫مف النظاـ العاـ فبل يحؽ لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى ما يخالؼ أحكاميا‪ ,‬كبسبب ذلؾ يرفض فريؽ مف‬

‫الفقو صحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬إضافةن إلى قكليـ بعدـ إمكانية اإلتفاؽ‬
‫عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية التقصيرية ككف أطراؼ المسؤكلية ال يعرفكف بعضيـ مقدمان فكيؼ ليـ‬
‫إبراـ مثؿ ىذه اإلتفاقات‪.4‬‬

‫أما الفريؽ األخر الذم ينادم بصحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية التقصيرية قد اعتبر أف‬
‫الحجج التي سيقت مف الفريؽ األكؿ ضعيفة‪ ,‬حيث يتصكر أف يعرؼ الشخص مف يحتمؿ أف‬

‫‪1‬‬
‫عبد القادر‪ ,‬عبلؽ‪ :‬أساس القوة الممزمة لمعقد وحدودىا‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ .‬الجزائر‪.‬‬
‫‪ .2008‬ص‪.98‬‬
‫‪2‬‬
‫الجماؿ‪ ,‬مصطفي محمد‪ .‬الجماؿ‪ ,‬عبد الحميد محمد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.54‬‬
‫‪3‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية‪ .‬ط‪ .2‬القاىرة‪ :‬دار المعارؼ‪ .1979 .‬ص‪.11‬‬
‫‪4‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬عوارض المسؤولية المدنية‪ .‬ط‪ .1‬بيركت‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ ..2004 .‬ص‪ .457‬انظر أيضان‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو عام مصادر اإللتزام‪ .‬مجمد‪.2‬‬
‫ط‪ .3‬لبناف‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ .2000 .‬ص (‪.)1107-1105‬‬
‫‪16‬‬
 ‫يمحؽ بو الضرر نتيجةن و‬
‫لعمؿ غير مشركع مثؿ حالة أضرار الجكار فيتصكر اتفاقيما عمى تعديؿ‬
‫أحكاـ المسؤكلية التقصيرية حيث يعفي أحدىما اآلخر مف المسؤكلية المترتبة عميو إضافة إلى أف‬
‫مثؿ ىذا الضرر غير متعمؽ بمصمحة المجتمع التي تعتبر مف النظاـ العاـ كانما متعمقة بمصالح‬
‫األفراد المالية‪.1‬‬

‫كالمبلحظ أف القانكف المدني األردني قد تكفؿ بحسـ النزاع الفقيي حكؿ إمكانية تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية التقصيرية حيث اتخذ مكقفان كسطان مف تعديؿ أحكاـ المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬ففيما يتعمؽ‬
‫بالشرط الذم يتضمف اإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية التقصيرية أقر ببطبلنو صراحةن حيث‬
‫نصت المادة (‪ )270‬عمى أنو " يقع باطبلن كؿ شرط يقضي باإلعفاء مف المسؤكلية المترتب عمى‬
‫الفعؿ الضار"‪ ,2‬كذكرت المذكرات اإليضاحية لمقانكف أف عمة ىذا البطبلف ىك اعتبار ىذا اإلتفاؽ‬

‫مخالفان لمنظاـ العاـ كأف إجازه القانكف لو سيؤدم إلى فتح باب اإلضرار بالناس كعدـ تحرزىـ في‬
‫تصرفاتيـ‪.3‬‬

‫في حيف اتخذ ىذا القانكف مكقفان مغاي انر فيما يتعمؽ باإلتفاؽ عمى التشديد مف أحكاـ المسؤكلية‬
‫التقصيرية فقد أجاز القانكف المدني األردني اإلتفاؽ عمى التشديد مف المسؤكلية التقصيرية مف‬
‫خبلؿ ما جاء في المادة (‪ )216‬أنو " إذا أثبت الشخص أف الضرر قد نشأ عف و‬
‫سبب أجنبي ال يد‬
‫لو فيو و‬
‫كأفة سماكية أك حادث مفاجئ أك قكة قاىرة أك فعؿ الغير أك فعؿ المتضرر كاف غير الزـ‬

‫الضماف‪ ,‬ما لـ ينص القانكف أك اإلتفاؽ بغير ذلؾ"‪.‬‬

‫تقرر المادة السابقة مبدأ يتعمؽ بانتفاء العبلقة السببية لكجكد السبب األجنبي مما يؤدم الى انتفاء‬
‫المسؤكلية‪ ,‬لكف المادة جاءت أيضان بإستثناء كىك في حالة كجكد النص قانكني أك االتفاؽ ما بيف‬

‫‪1‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.459‬‬
‫‪2‬‬
‫تقابميا المادة (‪ )190‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني كالتي أضافت عمييا شرط التشديد مف المسؤكلية العقدية فقد‬
‫نصت عمى أنو "يقع باطبل كؿ شرط يقضي باإلعفاء أك التخفيؼ مف المسئكلية المترتبة عمى الفعؿ الضار‪ ,‬كمع ذلؾ يجكز‬
‫اشتراط تشديد ىذه المسئكلية‪ ,‬ما لـ ينص القانكف عمى خبلؼ ذلؾ"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫المكتب الفني نقابة المحاميف‪ :‬المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ط‪ .3‬ج‪ .1‬عماف‪ :‬مطبعة التكفيؽ‪.1992 .‬‬
‫ص‪.302‬‬
‫‪17‬‬
‫األطراؼ عمى خبلؼ ذلؾ‪ ,1‬فالعبارة األخيرة مف النص تدؿ عمى أنو نص غير آمر فبذلؾ يككف‬

‫اإلتفاؽ عمى تحمؿ المديف المسؤكلية حتى لك انتفت العبلقة السببية نتيجةن لكجكد سبب أجنبي اتفاقان‬
‫صحيحان كيعتبر ىذا االتفاؽ مف باب التشديد مف المسؤكلية التقصيرية‪.‬‬

‫كعمى الرغـ مف أف النص السابؽ قد ذكر في باب المسؤكلية عف الفعؿ الضار‪ ,‬إال أنني ال اتفؽ‬
‫مع المشرع حيث كاف األجدر بو ايراده في باب المسؤكلية العقدية ككنو لـ يدرج نصان يتعمؽ بذات‬

‫‪2‬‬
‫ابتداء‪ ,‬كككنو قد أدرج إمكانية اإلتفاؽ المسبؽ ما بيف أطراؼ العبلقة حيث قد أكضحت‬
‫ن‬ ‫المسألة‬

‫أف مثؿ ىذه اإلتفاقات ىي قميمة الحدكث في اطار المسؤكلية التقصيرية ككف األطراؼ غالبان ال‬
‫يعرفاف بعضيما‪ ,‬إضافةن إلى أف األجدر عمى الشخص أف يشدد مف مسؤكليتو المترتبة عمى اخبللو‬
‫بالتزاـ ىك فرضو عمى نفسو بإرادتو عمى أف يشدد مف مسؤكليتو المترتبة عمى التزاـ قد فرضو عميو‬
‫القانكف‪.‬‬

‫غير أف المشرع المدني األردني لـ يعالج مسألة تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية بنصكص صريحة‬
‫كما عالجيا فيما يتعمؽ بالمسؤكلية التقصيرية فبل يمنع كركد النص_ المتعمؽ بإمكانية اإلتفاؽ عمى‬
‫تشديد أحكاـ المسؤكلية التقصيرية_ أف يسبغ ذات الحكـ بشأف المسؤكلية العقدية‪ ,‬حيث أف الكثير‬
‫مف قكاعد المسؤكلية التقصيرية تسرم عمى المسؤكلية العقدية‪ ,3‬كال يكجد ما يمنع مف تطبيؽ ىذا‬
‫النص المتعمؽ بتشديد المسؤكلية التقصيرية عمى أحكاـ تشديد المسؤكلية العقدية ككنيما يتفقاف بعمة‬

‫ككف ىذا الشرط يدعـ اإللتزاـ األساسي كيحقؽ ضمانة كحماية أكثر لممتضرر‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.288‬‬
‫‪2‬‬
‫ذكر القانون المدني األردني القكة القاىرة في نص المادة (‪ )247‬التي جاء فييا " في العقكد الممزمة لمجانبيف اذا طرأت قكة‬
‫قاىرة تجعؿ تنفيذ االلتزاـ مستحيبل انقضى معو االلتزاـ المقابؿ لو كانفسخ العقد مف تمقاء نفسو فاذا كانت االستحالة جزئية‬
‫انقضى ما يقابؿ الجزء المستحيؿ كمثؿ االستحالة الجزئية االستحالة الكقتية في العقكد المستمرة كفي كمييما يجكز لمدائف فسخ‬
‫العقد بشرط عمـ المديف‪ ".‬لكف ال يمكف اعتبار ىذه المادة مقابمو لنص المادة (‪ )261‬حيث أنيا تشمؿ فقط العقكد الممزمة‬
‫لجانبيف دكف العقكد الممزمة لجانب كاحد‪ ,‬إضافة الى أنيا لـ تشمؿ السبب األجنبي بأشكالو كانما فقط القكة القاىرة‪ ,‬كلـ تتحدث‬
‫عف المسؤكلية المترتبة كامكانية اإلتفاؽ عمى خبلؼ ما ىك مكجكد كما في النص المتعمؽ بالفعؿ الضار‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫الفضؿ‪ ,‬منذر‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني مصادر اإللتزامات وأحكاميا دراسة مقارنة بين القوانين الوضعية والفقو‬
‫اإلسالمي معززة بآراء الفقو وأحكام القضاء‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2012 .‬ص‪.216‬‬
‫‪4‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.464‬‬
‫‪18‬‬
‫لكف عمى الرغـ مف أف كثير مف قكاعد المسؤكلية التقصيرية كالمسؤكلية العقدية قكاعد مشتركة إال‬
‫أف ىنالؾ قكاعد خاصة تتميز بيا كؿ مسؤكلية منيا عمى حده‪ ,1‬كيعتبر تعديؿ أحكاـ المسؤكلية‬
‫المتعمقة باإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية مف ىذه القكاعد الخاصة‪ ,‬فالمسؤكلية العقدية تعتبر‬
‫كليدة اإلرادة المشتركة لؤلطراؼ فقكاعدىا ال تتعمؽ بالنظاـ العاـ عمى عكس المسؤكلية التقصيرية‬
‫التي تعتبر مف النظاـ العاـ‪ ,‬كىذا اإلختبلؼ في العمة يؤدم الى اإلختبلؼ في الحكـ‪ ,‬فبمفيكـ‬
‫المخالفة يتكجب الحكـ بصحة اإلتفاقات المعدلة لممسؤكلية العقدية باإلعفاء أك التخفيؼ مف‬
‫المسؤكلية‪ ,2‬كفي المقابؿ لك أراد المشرع حظر مثؿ ىذه اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫لنص صراحة عمى ىذا الحظر كما نص عمى منع اإلتفاقات المخففة أك المعفية مف المسؤكلية‬
‫التقصيرية‪.‬‬

‫كقد أكدت ق اررات محكمة التمييز األردنية عمى صحة اإلتفاقات المعفية مف المسؤكلية في حدكد‬
‫المسؤكلية العقدية دكف المسؤكلية التقصيرية حيث نص القرار عمى أنو" يجكز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء‬
‫مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كال يجكز االتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية التقصيرية"‪ ,3‬كجاء في حكـ‬
‫آخر" أف االتفاؽ المعقكد بيف البنؾ كطالب التحكيؿ المتضمف إعفاء البنؾ مف مسؤكليتو عف الخطأ‬
‫الناجـ عف تسميـ المبمغ المحكؿ لشخص آخر غير المكدع ىك اتفاؽ قانكني ممزـ يترتب عميو إعفاء‬
‫البنؾ مف مسؤكلية الخطأ في التسميـ ما لـ يكف ىذا الخطأ فادحان أك مقصكدان‪ .‬كالمسؤكلية الناشئة‬

‫عف ىذا االتفاؽ عقدية ال تقصيرية"‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫الفضؿ‪ ,‬منذر‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.216‬‬
‫‪2‬‬
‫أبك شنب‪ ,‬أحمد عبد الحكيـ‪ .‬أحكام التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون المدني األردني‪ .‬مؤتو لمبحكث‬
‫كالدراسات العمكـ االنسانية كاالجتماعية‪ :‬األردف‪( .‬مج‪ .21‬ع‪ .)2006 .2‬ص‪.138‬‬
‫‪3‬‬
‫محكمة التمييز األرنية قرار رقـ (‪ )95\280‬لسنة ‪.1995‬‬
‫‪4‬‬
‫محكمة التمييز األردنية بصفتيا الحقكقية‪ .‬ىيئة خماسية‪ .‬قرار رقـ (‪ )1972\2‬الصادر بتاريخ ‪ .1972\4\27‬مجمة نقابة‬
‫المحاميف‪ .‬ص‪.363‬‬
‫‪19‬‬
‫أما في فمسطيف فيسرم قانكف المخالفات المدنية‪ 1‬عمى أحكاـ المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬كال يتضمف‬
‫القانكف أم نص يتيح اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية أك و‬
‫نص يحظر مثؿ ىذه اإلتفاقات‪ ,‬لذلؾ‬
‫يطبؽ أحكاـ مجمة األحكاـ العدلية عمى المسائؿ التي لـ يشمميا ىذا القانكف‪.2‬‬

‫كقد اتفقت مجمة األحكاـ العدلية مع القانكف المدني األردني فيما يتعمؽ بالضماف عند تحقؽ‬
‫المسؤكلية التقصيرية رغـ أنيا لـ تستخدـ مصطمح المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬فقد نصت المادة (‪)912‬‬
‫منيا عمى أنو " إذا أتمؼ كاحد ماؿ غيره الذم في يده أك يد أمينو قصدان أك مف غير قصد يضمف"‪,‬‬
‫فاإلضرار بالغير يمزـ الضماف سكاء أكاف قاصدان أـ غير قاصد‪ ,‬كفي شرح ىذه المادة في درر‬
‫الحكاـ جاء أنيا تتضمف قاعدة ال تمحؽ اإلجازة اإلتبلؼ حيث جاء فيو" لك أتمؼ أحدان ماالن آلخر‬
‫متعديان كقاؿ صاحب الماؿ أجزت أك رضيت فبل يب أر المتمؼ مف الضماف‪ ,‬إلف اإلجازة ال تمحؽ‬

‫اإلتبلؼ"‪ ,3‬فالمديف في ىذه الحالة ال ُيعفى مف الضماف حتى لك أجاز الدائف الفعؿ بعد كقكعو‪,‬‬
‫كبما أف اإلعفاء البلحؽ ال يعفي مف الضماف فكذلؾ اإلعفاء المسبؽ ال يعفي المديف مف الضماف‬
‫قياسان‪.‬‬

‫أما في مجاؿ المسؤكلية العقدية فإف مجمة األحكاـ العدلية لـ تسبغ حكمان عامان بشأف ىذه‬
‫المسؤكلية‪ ,‬كبالمقابؿ فقد نصت عمى إمكانية اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في عقد‬
‫البيع حيث نصت المادة (‪ )342‬عمى " إذا باع ماالن عمى أنو برمء مف كؿ عيب ظير فيو ال يبقى‬

‫إعفاء مف المسؤكلية _كما سأبيف في المطمب التالي_ كفي المقابؿ‬

‫ن‬ ‫لممشترم خيار العيب" كفي ذلؾ‬
‫قضاء فإف كاف قد أخذه بدكف إذف‬
‫ن‬ ‫جاء في نص المادة (‪ )771‬أنو " إذا ىمؾ ماؿ كاحد في يد آخر‬
‫مالكو ضمنو في كؿ حاؿ كاف كف قد أخذه بإذف صاحبو فبل يضمف ألنو أمانو في يده إال إذا كاف‬

‫قد أخذه عمى سكـ الشراء كسمي الثمف فيمؾ الماؿ ألنو حينئذ يمزمو الضماف"‪ ,‬فإذا أخد المشترم‬

‫‪1‬‬
‫قانون المخالفات المدنية رقـ (‪ )36‬لسنة (‪ )1944‬المنشكر في العدد (‪ )1380‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية بتاريخ‬
‫‪ .1944/12/28‬صفحة‪.149‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر المادة (‪ )71-70‬مف قانون المخالفات المدنية‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .2‬المممكة العربية السعكدية‪ :‬دار عالـ الكتب‪ .2003 .‬ص‪.602‬‬
‫‪21‬‬
‫ماالن بصكرة سكـ الشراء‪1‬كىمؾ في يده لزمو الضماف في حالة أنو قد تـ تسمية الثمف كلك شرط عدـ‬
‫الضماف‪ ,2‬فينا يككف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية باطؿ‪ ,‬حيث أف مجمة األحكاـ العدلية قد اعتبرت‬
‫أف سكـ الشراء يشكؿ عقد بيع تاـ كبالتالي أم شرط يعفي مف المسؤكلية يعتبر باطبلن ككنو يتنافى‬
‫مع مقتضى العقد كما تقدـ ذكره‪.3‬‬

‫مخصكص فقط‬
‫ه‬ ‫إال أف اإلعفاء مف المسؤكلية في عقد البيع كفقان لمجمة األحكاـ العدلية ىك إعفاء‬
‫بخيار العيب_ كما سأبيف الحقان_‪ ,‬فقد اعتبرت مجمة األحكاـ العدلية أف اإلعفاء مف ضماف‬

‫العيكب الخفية في المبيع ال يشكؿ شرطان منافيان لمقتضى العقد فيعتبر عندىا الشرط صحيحان ممزمان‬
‫ألطرافو‪.‬‬

‫لكف قد تختمط لدل البعض فكرة اإلعفاء المسبؽ مف المسؤكلية مع قاعدة (الجكاز الشرعي ينافي‬
‫الضماف) التي نصت عمييا مجمة األحكاـ العدلية‪ 4‬كالقانكف المدني األردني‪ ,5‬كتعتبر ىذه القاعدة‬
‫مف القكاعد الميمة في نظرية الضماف في الفقو اإلسبلمي‪ ,‬بحيث أف الضرر الناتج عف فعؿ جائز‬
‫قانكنان ال يكجب الضماف بحيث أف الفعؿ يكصؼ عمى أنو جائز فبل يجب عمى فاعمو الضماف‪,‬‬
‫ذلؾ ككف أف الجكاز ينفي عف الفعؿ كصؼ اإلعتداء‪.6‬‬

‫يتضح مف خبلؿ ذلؾ أف اإلجازة السابقة لمفعؿ ال تدخؿ في نطاؽ اإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬ألنو‬
‫بيذه اإلجازة ينتفي عف الفعؿ كصؼ اإلعتداء فمف يشكؿ الفعؿ انحرافان فبل يتحقؽ عندىا ركف‬

‫‪1‬‬
‫يقصد بالمقبكض عمى سكـ الشراء أم ىك البيع الذم يتـ فيو اإلتفاؽ ما بيف البائع ك المشترم عمى الثمف مع الكعد بالشراء‬
‫في حاؿ الرضاء بالمبيع‪ .‬انظر سميراف‪ ,‬محمد عمي‪ :‬المقبوض عمى سوم الشراء مفيومو وأحكامو "دراسة فقيية مقارنة‪.‬‬
‫المجمة األردنية في الدراسات اإلسبلمية‪ .‬األردف‪( .‬مج‪ .5‬ع‪.)2009 .4‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬المرجع السابق‪ .‬ص‪ .253‬انظر أيضان عابديف‪ ,‬أميف‪ ,‬محمد( ابف عابديف)‪ :‬رد المحتار عمى الدر المختار‬
‫شرح تنوير األبصار‪ .‬ج‪ .7‬الرياض‪ :‬دار عالـ الكتب‪ .2003 .‬ص‪.121‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر ص‪.8‬‬
‫‪4‬‬
‫نصت المادة (‪ )91‬عمى " الجكاز الشرعي ينافي الضماف"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫نصت المادة (‪ )61‬عمى " الجكاز الشرعي ينافي الضماف فمف استعمؿ حقو استعماالن مشركعان ال يضمف ما ينشأ عف ذلؾ‬
‫مف ضرر"‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫طبلفحة‪ ,‬محمد محمكد أحمد‪ .‬قاعدة الجواز الشرعي ينافي الضمان وتطبيقاتيا في الفقو اإلسالمي والقانون‪ .‬المجمة‬
‫األردنية في الدراسات اإلسبلمية‪ .2006(.‬المجمد الثاني‪ .‬العدد‪ .)2006 .4‬عماف‪ .‬ص ‪.7‬‬
‫‪21‬‬
‫الخطأ‪ ,‬في حيف أنو عند اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬فإف جميع أركاف المسؤكلية‬
‫و‬
‫كعبلقة سببية‪ ,‬فالفعؿ الذم يشكؿ خطأ قد أفضى الى تحقؽ‬ ‫العقدية قد تحققت مف خطأ ك ضرر‬
‫الضرر فعندىا تنشأ المسؤكلية العقدية كيستحؽ الدائف التعكيض عما أصابو مف ضرر‪ ,‬لكف نتيجة‬
‫لئلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية يسقط حقو في الحصكؿ عمى التعكيض‪.‬‬

‫بناء عمى طبيعة اإللتزام‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي ً‬

‫خبلؿ التمعف في نصكص التشريعيف األردني كالفمسطيني يمكف الكشؼ عف غاية المشرع سكاء‬

‫أكاف ييدؼ إلى إمكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية باإلعفاء كالتخفيؼ كالتشديد أـ‬
‫ال‪ ,‬كسأبحث في ىذه القاعدة عمى أساس تقسيـ اإللتزاـ الى التزاـ ببذؿ العناية كاإللتزاـ بتحقيؽ‬
‫غاية‪ ,‬كعمى أساس اإلستقراء‪ 1‬كتحقيقان لبلنسجاـ القانكني سأسبغ الحكـ عمى باقي مجاالت‬
‫المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫تحقيقان لذلؾ قمت بتقسيـ ىذا المطمب كما يمي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬استنباط القاعدة العامة مف اإللتزاـ ببذؿ العناية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة مف اإللتزاـ بتحقيؽ غاية‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬استنباط القاعدة العامة من اإللتزام ببذل العناية‪.‬‬

‫يعرؼ اإللتزاـ ببذؿ العناية عمى أنو اإللتزاـ الذم ال يرمي الى تحقيؽ غاية محددة بؿ ىك التزاـ‬

‫ببذؿ الجيد مف أجؿ الكصكؿ الى ىدؼ معيف‪ ,‬سكاء أتحقؽ ىذا الغرض أـ لـ يتحقؽ‪ .‬فيك اإللتزاـ‬
‫بالقياـ بالعمؿ مع بذؿ العناية دكف أف يضمف النتيجة‪ ,2‬ك بالتالي فإف عدـ قياـ المديف ببذؿ العناية‬
‫المطمكبة عند تنفيذه اللتزامو سيؤدم الى كقكع الخطأ مف جانبو‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫يعرؼ اإلستقراء عمى أنو " تصفح أمكر جزئية ليحكـ بحكميا عمى أمر يشمؿ تمؾ الجزئيات"‪ ,‬الزىر‪ ,‬محمد أيمف‪ :‬اإلستقراء‬
‫ومجاالتو في عموم الشريعة‪ .‬مجمة جامعة دمشؽ لمعمكـ اإلقتصادية كالقانكنية‪ .‬دمشؽ‪( .‬مج‪ .29‬ع‪.)2013 .1‬‬
‫‪2‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو عام االثبات‪ -‬آثار االلتزام‪.‬‬
‫ط‪ .3‬لبناف‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ .2000 .‬ص‪ .782‬انظر أيضان سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.235‬‬
‫‪22‬‬
‫إال أف اثبات كقكع ىذا الخطأ مف المديف يقع عمى عاتؽ الدائف‪ ,‬فيقكـ الدائف بإثبات كجكد انحراؼ‬
‫أك اىماؿ مف قبؿ المديف عند تنفيذه لئللتزاـ‪ ,‬كال يمزـ بتقديـ دليؿ قاطع عمى اإلىماؿ كانما يكتفي‬
‫بإيراد ما يجعؿ دعكاه قريبة التصديؽ‪ ,‬فيكفي أف يقدـ ما يدؿ رجاحةن كليس بشكؿ قاطع عمى كقكع‬
‫اإلىماؿ مف قبؿ المديف‪.1‬‬

‫كيؤدم اثبات الدائف لمكاقعة التي تدؿ عمى اإلىماؿ إلى قياـ قرينو قضائية عمى عدـ التنفيذ‪ ,‬فعندىا‬
‫ينتقؿ عبئ اإلثبات الى المديف‪ ,‬الذم ال يستطيع أف ينفي الخطأ عف نفسو إال عف طريؽ إثبات‬
‫بذلو لمعناية المطمكبة منو‪ ,‬فعندىا تسقط القرينة عمى عدـ بذؿ العناية إذا أثبت المديف أنو لـ‬
‫ينحرؼ عف سمكؾ الرجؿ المعتاد‪.2‬‬

‫إال أف صكر التزاـ المديف ببذؿ العناية المطمكبة تتنكع ما بيف اإللتزاـ بالمحافظة عمى الشيء‬

‫كإلتزاـ المكدع لديو بالمحافظة عمى الشيء المكدع‪ ,‬أك التزامو بإدارة الشيء كإلتزاـ الككيؿ بإدارة‬
‫كحفظ الماؿ المككؿ بو‪ ,‬أك اإللتزاـ بعمؿ يستكجب مف المديف أخد الحيطة عند تنفيذه كإلتزاـ‬
‫الطبيب‪.3‬‬

‫في المقابؿ أكد القانكف المدني األردني‪ 4‬عمى ىذه الصكر حيث نصت المادة (‪ )1/358‬عمى أنو‬
‫"إذا كاف المطمكب مف المديف ىك المحافظة عمى الشيء أك القياـ بإدارتو أك تكخى الحيطة في‬
‫تنفيذ التزامو فإنو يككف قد كفى بااللتزاـ إذا بذؿ في تنفيذه مف العناية كؿ ما يبذلو الشخص العادم‬

‫كلك لـ يتحقؽ الغرض المقصكد‪ ,‬ىذا ما لـ ينص القانكف أك اإلتفاؽ عمى خبلؼ ذلؾ"‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫الطباخ‪ ,‬شريؼ‪ :‬التعويض عن اإلخالل بالعقد التطبيق العممي لممسؤولية المدنية في ضوء القضاء والفقو‪ .‬المنصكرة‪ :‬دار الفكر‬
‫كالقانكف‪ .2008 .‬ص‪.239‬‬
‫‪2‬‬
‫الدناصكرم‪ .‬الشكاربي‪ :‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقو والقضاء‪ ,‬ط‪ .6‬اإلسكندرية‪ :‬الفنية لمتجميد الفني‪ .1997.‬ص‪.400-399‬‬
‫راجع الطباخ‪ ,‬مرجع السابؽ‪ ,‬ص‪.239‬‬
‫‪3‬‬
‫الحبللشة‪ ,‬عبد الرحمف أحمد جمعة‪ :‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحق الشخصي أحكام اإللتزام‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار‬
‫كائؿ لمنشر كالتكزيع‪ .2006 .‬ص‪ .55-54‬راجع نصكص المكاد (‪ )837 ,868‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫القانون المدني األردني‪ .‬رقم (‪ )43‬لسنة (‪ ،)1976‬المنشكر بالجريدة الرسمية‪ ,‬العدد‪ ,2645‬تاريخ ‪ ,1976/8/1‬صفحة‪.2‬‬
‫‪5‬‬
‫يقابميا المادة (‪ )1\234‬مف مشوع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى أنو " في االلتزاـ بعمؿ‪ ,‬إذا كاف المطمكب مف المديف أف‬
‫يحافظ عمى الشيء أك أف يقكـ بإدارتو أك أف يتكخى الحيطة في تنفيذ التزامو فإف المديف يككف قد كفى باإللتزاـ إذا بذؿ في تنفيذه مف‬
‫العناية كؿ ما يبذلو الرجؿ العادم‪ ,‬كلك لـ يتحقؽ الغرض المقصكد‪ ,‬ىذا ما لـ ينص القانكف أك االتفاؽ عمى غير ذلؾ‪".‬‬
‫‪23‬‬
‫تحدد المادة السابقة اضافةن الى صكر اإللتزاـ ببذؿ العناية مقدار العناية التي يتعيف عمى المديف أف‬
‫يبذليا في تنفيذ االلتزاـ‪ ,‬فقد أشار الشرع في نص المادة السابقة إلى أف العناية المطمكبة بالمقاـ‬
‫األكؿ مف المديف عند تنفيذ اإللتزاـ ىي عناية الرجؿ العادم‪ ,1‬إال أنو أضاؼ في ذيؿ المادة السابقة‬
‫"ىذا ما لـ ينص القانكف اك االتفاؽ عمى غير ذلؾ"‪ ,‬ما يعني أف القانكف أجاز في بعض الحاالت‬
‫اإلتفاؽ عمى درجات مختمفة لمعناية المطمكبة مف الشخص عند تنفيذ التزامو فتككف ىي كاجبة‬
‫التطبيؽ‪ ,‬مثاؿ ذلؾ ما جاء في المادة (‪ )776‬مف نفس القانكف التي تنص عمى "يجب عمى‬
‫المستعير أف يعتني بحفظ العيف المستعارة كصيانتيا كاعتنائو بماؿ نفسو"‪ ,‬فيتبف ىنا أف المادة قد‬
‫اشترطت عناية معينة كىي عناية الرجؿ بمالو التي أرل أنيا قد تككف أكثر مف عناية الرجؿ العادم‬
‫أك حتى أقؿ‪.‬‬

‫فقد يتفؽ األطراؼ فيما بينيـ بأف العناية المطمكبة مف المديف ىي عناية الرجؿ الحريص‪ 2‬فبذلؾ ال‬
‫يكفي لممديف أف يثبت أنو بذؿ عناية الرجؿ العادم كانما عميو أف يثبت أنو قد بذؿ عناية الرجؿ‬
‫الحريص‪ ,‬كفي ذلؾ تشديد مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كقد يتفؽ األطراؼ عمى أف يككف معيار العناية‬
‫ىي عناية الرجؿ ذاتو كىك المعيار الشخصي‪.3‬‬

‫كعمى الرغـ مف أف المذكرات اإليضاحية لمقانكف المدني األردني قد أكضحت أف اإلتفاؽ الذم‬
‫يككف عمى صكرة أف يبذؿ المديف عناية تساكم مقدار العناية التي يبذليا في شؤكنو الخاصة ىي‬

‫أعمى مف عناية الشخص العادم‪ 4‬كيككف ذلؾ مف قبيؿ التشديد مف المسؤكلية‪ ,‬إال أنو ال يكجد‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.395‬‬
‫‪2‬‬
‫كىك الرجؿ المتبصر اليقظ في مثؿ الظركؼ التي يرتكب فييا المدعى عميو الفعؿ الضار كىك معيار يفكؽ معيار الشخص‬
‫متكسط الحرص كالعناية ‪ .‬حسيف‪ ,‬أنكر يكسؼ‪ :‬ركن الخطأ في المسؤولية المدنية لمطبيب دراسة مقارنة في القانونين‬
‫اليمني و المصري‪ .‬ط‪ .1‬المنصكرة‪ :‬دار الفكر كالقانكف لمنشر كالتكزيع‪ .2014 .‬ص‪.291‬‬
‫‪3‬‬
‫في المعيار الشخصي عند تقدير الخطأ يتـ النظر الى الحالة الكاقعية لمشخص ذاتو لبحث ما اذا كاف يمكف نيبو اليو مف‬
‫اىماؿ أك تقصير‪ ,‬فبل يمزـ عندىا الشخص إال بما اعتاد بذلو مف عناية‪ ,‬فإذا كاف شديد اليقظة ىنا يعتبر مخطئان عند أقؿ‬
‫اىماؿ يمكف أف يرتكبو أما اذا كاف ضمف المستكل العادم مف اليقظة فيعتبر مخطئان اذا كقع منو عمبلن دكف مستكل الحرص‬
‫لديو‪ .‬حسيف‪ ,‬أنكر يكسؼ‪ .‬المرجع السابؽ‪ .‬ص‪.286‬‬
‫‪4‬‬
‫نقابة المحاميف المكتب الفني‪ :‬المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪.2‬ط‪ .1992 .3‬عماف‪ :‬مطبعة التكفيؽ‪.‬‬
‫ص‪.395‬‬
‫‪24‬‬
‫بالنص ما يمنع أف يتفؽ األطراؼ عمى عناية أقؿ مف عناية الشخص العادم فنككف بصدد‬
‫التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كأبعد مف ذلؾ فقد يصؿ اإلتفاؽ إلى حد اإلعفاء مف المسؤكلية‬
‫العقدية‪.‬‬

‫يعتبر عقد العارية‪ 1‬ك الذم يعد مف عقكد األمانة‪ 2‬خير مثاؿ عمى أف العناية المطمكبة ىي عناية‬
‫الرجؿ العادم‪ ,‬إال أنو يمكف تشديد المسؤكلية عف طريؽ اإلتفاؽ الذم يتـ ما بيف األطراؼ عمى أف‬
‫يضمف المديف سبلمة الشيء الذم بحكزتو‪ ,‬حيث نصت المادة (‪ )764‬مف القانكف المدني األردني‬
‫عمى" العارية أمانة في يد المستعير فإذا ىمكت أك ضاعت أك نقصت قيمتيا ببل تعد كال تقصير فبل‬
‫ضماف عميو ما لـ يتفؽ عمى غير ذلؾ"‪ ,‬فيمكف لؤلطراؼ حسب نص المادة اإلتفاؽ عمى أف‬
‫المديف ضامف حتى في حالتي عدـ التعدم كالتقصير فيككف التزامو ىنا بتحقيؽ غاية إذ لـ تعد يده‬

‫ىنا يد أمانة‪ 3‬كانما يد ضماف‪ ,4‬فإف لـ تتحقؽ ىذه الغاية يككف مسؤكالن إال إذا كاف عدـ تحقؽ‬
‫الغاية يعكد الى سبب أجنبي أك إلى الدائف نفسو‪ ,‬كككف النص غير مقيد فمؤلطراؼ أيضان اإلتفاؽ‬
‫عمى أف المديف يتحمؿ تبعة السبب األجنبي أيضان‪.‬‬

‫كما سمح المشرع األردني أيضان باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ بعقد‬
‫الكديعة حيث نص في المادة (‪ 5)872‬عمى أف" الكديعة أمانة في يد المكدع لديو كعميو ضمانيا إذا‬

‫‪ 1‬يعرؼ عقد العارية عمى أنو " لغة‪ :‬العارّية ‪-‬ىي بتخفيؼ الياء كتشديدىا‪ ,‬كىي مف التعاكر‪ :‬كىك التداكؿ كالتناكب لجعمو‬
‫اصطبلحا‪ :‬ىي إباحة‬
‫ن‬ ‫العرم كىك التجرد؛ تسمى عارية؛ لتجردىا عف العكض‪ .‬ك‬
‫لمغير نكبة في االنتفاع‪ ,‬كقيؿ أصؿ المادة مف ُ‬
‫االنتفاع بالشيء مع بقاء عيف"‪ .‬انظر الطيار‪ ,‬عبد اهلل بف محمد‪ :‬كتاب الفقو الميسر‪ .‬ط‪ .2‬ج‪ .6‬الرياض‪ :‬مدار الكطف‬
‫لمنشر‪.2012 .‬ص‪.189‬‬
‫‪2‬‬
‫المادة (‪ )764‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫كىي اليد التي تخمؼ المالؾ في حيازة ممكو ك تتصرؼ فيو عف كالية شرعية عمى أف ال تتعدل‪ .‬العيسى‪ ,‬حارث محمد‬
‫سبلمة‪ .‬الخطيب‪ ,‬أحمد غالب محمد عمي‪ :‬يد الضمان ويد األمانة بين النظرية والتطبيق في الفقو اإلسالمي‪ .‬مجمة الجامعة‬
‫اإلسبلمية سمسة الدراسات اإلنسانية‪( .‬مج‪ .18‬ع‪ .)2010 .2‬ص‪.315‬‬
‫‪4‬‬
‫كىي كؿ يد ال تستند الى اذف شرعي مف الشارع أك المالؾ‪ ,‬أك تستند الى دليؿ شرعي كدؿ دليؿ عمى ضماف صاحبيا‪.‬‬
‫العيسى‪ ,‬حارث محمد سبلمة‪ .‬الخطيب‪ ,‬أحمد غالب محمد عمي‪ :‬يد الضمان و يد األمانة بين النظرية و التطبيق في الفقو‬
‫اإلسالمي‪ .‬المرجع السابؽ‪.‬ص‪.314‬‬
‫‪5‬‬
‫تقابميا المادة (‪ )2\830‬مف مشركع القانكف المدني الفمسطيني التي جاء فييا" الكديعة أمانة في يد المكدع لديو كعميو‬
‫ضمانيا إذا ىمكت بسبب يرجع اليو‪ ,‬ما لـ يكجد اتفاؽ يقضي بغير ذلؾ"‪.‬‬
‫‪25‬‬
‫ىمكت بتعديو أ ك بتقصيره في حفظيا ما لـ يتفؽ عمى غير ذلؾ"‪ ,‬حيث يتيح النص أماـ األطراؼ‬
‫اإلتفاؽ عمى تشديد المسؤكلية باإلتفاؽ عمى الضماف في حالة عدـ التعدم أك التقصير‪ ,‬ككذلؾ‬
‫األمر بالنسبة لئلتفاؽ عمى التخفيؼ مف المسؤكلية أك حتى اإلعفاء منيا حتى في حالتي التعدم‬
‫كالتقصير‪.‬‬

‫كما يؤكد أيضان عمى إمكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية ما جاء في نص المادة‬
‫(‪ )1\890‬المتعمقة بكدائع الفنادؽ حيث جاء في الفقرة األكلى منيا أنو" يعتبر إيداع االشياء‬
‫الخاصة بالنزالء في الفنادؽ كالخانات أك ما ماثميا مقركنا بشرط الضماف كعمى أصحاب ىذه‬
‫األماكف ضماف كؿ ضياع أ ك نقص يحؿ بيا"‪ ,‬فالضماف ىنا جاء بقكة القانكف كلكف ال يكجد ما‬

‫يمنع األطراؼ اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى ضياع ىذه األشياء‪ ,‬كجاء أيضان‬
‫في ذات المادة أنو‪ " 1‬أما األشياء الثمينة أك النقكد أك األكراؽ المالية فبل ضماف ليا بغير و‬
‫تعد أك‬
‫تقصير إال إذا قبؿ أصحاب المحاؿ المشار إلييا حفظيا كىـ يعرفكف قيمتيا أك أف يرفضكا حفظيا‬
‫دكف مبرر أك أف يككنكا قد تسببكا في كقكع ما لحؽ بيا بخطأ جسيـ منيـ أك مف أحد تابعييـ‪ ,‬فإنيا‬
‫تككف حينئذ مضمكنة عمى الكجو المتعارؼ عميو‪ ,".‬كىنا إشارةن إلى إمكانية تشديد مسؤكلية المكدع‬
‫ِ‬
‫التعد أك‬ ‫لديو حيث أنو يمكف اإلتفاؽ عمى أف يصبح المكدع لديو مسؤكالن حتى في حالتي عدـ‬
‫التقصير في حاؿ قبؿ حفظ ىذه األشياء الثمينة‪.‬‬

‫أما مجمة األحكاـ العدلية فمـ تتضمف حكمان عامان متعمقان باإللتزاـ ببذؿ العناية‪ 2‬إال أنيا قد نصت‬
‫فيما يتعمؽ باألمانات في المادة (‪ )768‬عمى أنو " األمانة غير مضمكنة فإذا ىمكت أك ضاعت ببل‬
‫صنع األميف كال تقصيره منو ال يمزمو الضماف"‪ ,‬كجاء في شرح ىذه المادة أف اشتراط الضماف عمى‬

‫‪1‬‬
‫المادة (‪ )2\890‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫أما فيما يتعمؽ بمعيار العناية المطمكب عند التنفيذ فقد جاء في قرار لمحكمة اإلستئناؼ الفمسطينية أف "‪ ...‬الخطأ العادم‬
‫ىك ما يرتكبو الطبيب عند مزاكلتو مينتو دكف أف تككف لو صمة بالمينة كالمثاؿ التقميدم لذلؾ ىك حالة اذا ما اجرل الطبيب‬
‫عممية كىك سكراف فينا يعامؿ أم شخص عادم ال عبلقة لو بالمينة كأخطائيا فيككف معيار اإلنحراؼ ىك معيار الرجؿ‬
‫العادم‪...‬كالخطأ يعني عند اخبلؿ الطبيب بكاجبو في بذؿ العناية الكجدانية اليقظة المكافقة لمحقائؽ العممية المستقرة كالمعيار‬
‫في تحديد درجة الخطأ كقياسو ىك مف حيث المبدأ معيار الرجؿ العادم ‪ ."...‬محكمة استئناف القدس المنعقدة برام اهلل‪،‬‬
‫استئناؼ مدني‪ ,‬رقـ (‪ )2010\358‬الصادر بتاريخ ‪.2011\1\19‬‬
‫‪26‬‬
 ‫األميف باطؿ إذا لـ يكف و‬
‫بتعد أك تقصير‪ ,1‬فجاء في المادة (‪ )777‬بشأف عقد الكدية أنو " الكديعة‬
‫أمانة في يد الكديع فإذا ىمكت ببل تعد كال تقصير في الحفظ ال يضمف كلكف إذا كاف اإليداع بأجرة‬
‫فيمكت أك ضاعت بسبب يمكف التحرز عنو لزـ المستكدع ضمانيا"‪ ,‬كلـ تنص المادة عمى أنو ما‬
‫لـ يتـ اإلتفاؽ عمى خبلؼ ذلؾ _كما فعؿ المشرع األردني_ كجاء في شرح المادة أف شرط ضماف‬
‫الكديعة بحاؿ ىبلكيا ببل و‬
‫تعد كال تقصير يككف باطبلن كال يمزـ الضماف‪.2‬‬

‫كجاء في المادة (‪ )813‬مف المجمة أف" العارية أمانة في يد المستعير‪ ,‬فإذا ىمكت أك ضاعت أك‬
‫نقصت قيمتيا ببل تعد كال تقصير فبل يمزمو الضماف"‪ ,‬كىذا يعني أف ال ضماف حتى لك اشترط بيف‬
‫األطراؼ أف المديف ضامف حتى لك تمفت العارية ببل تعد كال تقصير‪ ,‬فقد نصت المادة (‪ )789‬مف‬
‫مرشد الحيراف عمى " العارية ال تضمف مف غير و‬
‫تعد كيبطؿ اشتراط ضمانيا في العقد كانما تضمف‬

‫بتعدم المستعير عمييا أك بتقصيره أك إىمالو في المحافظة عمييا"‪ ,3‬فميس ىنالؾ مجاؿ لئلتفاؽ‬
‫عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية ككف ىذه الشركط في نياية األمر سيحكـ ببطبلنيا‪.‬‬

‫فإذا اشترط المكدع أك المعير الضماف لمكديعة أك العارية فيما لك تمفت ببل و‬
‫تعد كال تقصير فعندىا‬
‫يككف الشرط مخالفان كغير معتبر‪ ,4‬فبذلؾ تككف مجمة األحكاـ العدلية قد رفضت أف يككف ىنالؾ‬
‫ضماف إذا لـ يكف ىنالؾ و‬
‫تعد أك تقصير‪ ,‬أم أنو ال يمكف تشديد المسؤكلية عف طريؽ إيراد شرط‬
‫الضماف إذا كاف اإللتزاـ ىك التزاـ ببذؿ العناية‪ ,‬كلكف ال يمنع ذلؾ مف أف يتـ اإلتفاؽ عمى درجة‬

‫العناية‪ ,‬كما لك حددا درجة العناية التي يجب أف يبذليا المستعير بالمحافظة عمى الكديعة‪.‬‬

‫يبلحظ أف جميع ىذه العقكد التي حظرت مجمة األحكاـ العدلية اإلتفاؽ فييا عمى اإلعفاء مف‬
‫الضماف أك التخفيؼ منو ىي عقكد ضماف أصبلن كأف مثؿ ىذه الشركط تعتبر شركطان مخالفة‬

‫لمقتضى العقد مما يستكجب بطبلف ىذا الشرط بسبب طبيعة العقد ال بسبب رفض مجمة األحكاـ‬
‫العدلية لئلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬شرح المجمة‪ .‬ط‪ .3‬بيركت‪ :‬دار العمـ لمجميع‪ .1998 .‬ص‪.368‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.268‬‬
‫‪3‬‬
‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.255‬‬
‫‪4‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬المرجع السابق‪ .‬ص‪.86‬‬
‫‪27‬‬
‫كفي المقابؿ يكجد حاالت أخرل أجازت مجمة األحكاـ فييا اإلتفاؽ عمى تشديد المسؤكلية العقدية‬
‫كما في عقد العارية في حالة أنو ما تـ اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ عمى تقييد العارية‪ ,‬مثمما لك قيدت‬
‫اإلعارة بزماف أك مكاف‪ ,‬فقد جاء في المادة (‪ )817‬أف " إذا قيدت اإلعارة بزماف أك مكاف صح‬
‫ذلؾ القيد فميس لممستعير مخالفتو"‪ ,‬فإف خالؼ المستعير ىذا الشرط ضمف ألنو يككف في حكـ‬
‫الغاصب‪ ,1‬كىذا ما نصت عميو المادة (‪ )792‬مف مرشد الحيراف التي جاء فييا " إذا كانت العارية‬
‫مؤقتة بكقت معمكـ كأمسكيا المستعير بعد مضي الكقت مع إمكاف ردىا فيمكت فعميو ضماف قيمتيا‬
‫إف كانت مف القيميات أك مثميا سكاء استعمميا بعد مضي الكقت أك لـ يستعمميا‪ .‬ككذلؾ إذا كانت‬
‫العارية مقيدة بمكاف معيف فجاكز المستعير ذلؾ المكاف فيمكت فعميو الضماف"‪ ,2‬كذلؾ نصت‬
‫المادة (‪ ) 818‬مف مجمة األحكاـ العدلية عمى أنو " إذا قيدت اإلعارة بنكع مف أنكاع االنتفاع فميس‬

‫لممستعير أف يتجاكز ذلؾ النكع إلى ما فكقو"‪ ,‬كاف فعؿ _أم إف استعمميا في غير نكع اإلعارة التي‬
‫تـ اإلتفاؽ عمييا‪ 3‬ضمف المستعير‪ ,4‬فبيذا التقيد تصبح يد المديف يد ضماف بعد أف كانت يد أمانو‬
‫كفي ذلؾ تشديدان لممسؤكلية العقدية‪.5‬‬

‫كتتحكؿ يد المديف مف يد أمانة إلى يد ضماف كذلؾ بتغيير اليد المتفؽ عمييا‪ ,6‬كفي ىذا تشديد مف‬
‫مف أحكاـ المسؤكلية العقدية فبعد أف كاف الضماف فقط بالتعدم كالتقصير أصبح الضماف في‬
‫جميع الحاالت حتى في حالة السبب األجنبي كاآلفة السماكية كالقكة القاىرة‪ ,7‬فبتقيد الدائف لشخص‬

‫المديف عندىا ال يحؽ لو اعارة أك ايداع ما ىك عنده لمغير‪ ,‬كىذا ما نصت عميو مجمة األحكاـ‬

‫‪1‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع السابق‪ .‬ص‪.359‬‬
‫‪2‬‬
‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.256‬‬
‫و‬
‫مساك أك أخؼ منو‪ ,‬فمف استعار دابة لكي يحمميا حنطة فمو أف يحمميا‬ ‫لو أف يخاؼ نكع اإلعارة الذم قيدت بو إلى ما ىك‬ ‫‪3‬‬

‫و‬
‫مساك لو أك أخؼ كليس لو أف يحمميا حديد‪ .‬باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.391‬‬ ‫ما ىك‬
‫‪4‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬المرجع السابق‪ .‬ص‪.391‬‬
‫‪5‬‬
‫العيسى‪ ,‬حارث محمد سبلمة‪ .‬الخطيب‪ ,‬أحمد غالب محمد عمي‪ :‬يد الضمان ويد األمانة بين النظرية والتطبيق في الفقو‬
‫اإلسالمي‪ .‬مرجع السابؽ‪ .‬ص‪.329‬‬
‫سعيد‪ ,‬ليمى عبد اهلل‪ :‬يد األمانة ويد الضمان في الفقو اإلسالمي والقانون المدني العراقي‪ .‬مجمة دراسات الشريعة‬ ‫‪6‬‬

‫والقانون‪( .‬ع‪ .)1996 .1‬ص‪.361‬‬

‫‪7‬‬
‫سعيد‪ ,‬ليمى عبد اهلل‪ :‬يد األمانة ويد الضمان في الفقو اإلسالمي والقانون المدني العراقي‪ .‬المرجع السابؽ‪ .‬ص‪.358‬‬
‫‪28‬‬
‫العدلية‪ 1‬في المادة (‪ )790‬مثبلن عمى أنو " ليس لممستكدع اف يكدع الكديعة عند آخر‪ .‬فإف فعؿ‬
‫كىمكت بعده يضمف كاذا ىمكت بتعدم المستكدع الثاني كتقصيره فإف شاء المكدع ضمنيا لممستكدع‬
‫الثاني كاف شاء ضمنيا لممستكدع األكؿ كيرجع ىذا عمى المستكدع الثاني"‪ ,‬فبعد أف كانت يد‬
‫المستكدع األكؿ يد أمانة أصبحت يد ضماف يضمف في جميع الحاالت كالمستكدع الثاني يضمف‬
‫فقط في حالتي التعدم كالتقصير‪.2‬‬

‫كىذا يعني أف مجمة األحكاـ العدلية أتاحت المجاؿ أماـ المتعاقديف لتشديد المسؤكلية عف طريؽ‬
‫تقييد متعمؽ بالعقد أك التقييد المتعمؽ بالمديف ذاتو‪ ,‬إضافةن الى أنيا لـ تمنع األطراؼ مف اإلتفاؽ‬
‫عمى مقدار العناية التي يجب عمى الشخص اإللتزاـ بيا كفي ذلؾ تعديؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬استنباط القاعدة العامة من االلتزام بتحقيق غاية‪.‬‬

‫لـ ينص المشرع األردني عمى قاعدة عامة بالتعديؿ االتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ‬
‫بااللتزاـ بتحقيؽ غاية كما نص عمييا بااللتزاـ ببذؿ العناية‪ ,‬ككذلؾ مجمة األحكاـ العدلية لـ تأت‬
‫بحكـ عاـ ينطبؽ عمى جميع اإللتزامات بتحقيؽ غاية‪ ,‬إنما نص التشريعاف عمى إمكانية تعديؿ‬
‫أحكاـ المسؤكلية العقدية في بعض الجزئيات المتعمقة بااللتزاـ بتحقيؽ غاية‪ ,‬كانو كعف طريؽ‬
‫اإلستقراء سأسبغ الحكـ عمى باقي الجزئيات في االلتزاـ بتحقيؽ غاية‪.‬‬

‫لمتعرؼ عمى ىذه المسائؿ قمت بتقسيـ ىذا الفرع إلى عدة مسائؿ عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬أحكاـ ضماف العيكب الخفية‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬أحكاـ ضماف التعرض كاالستحقاؽ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫انظر المكاد(‪ )823( ,)819( ,)793( ,)792‬مف مجمة األحكام العدلية‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫سعيد‪ ,‬ليمى عبد اهلل‪ :‬يد األمانة ويد الضمان في الفقو اإلسالمي والقانون المدني العراقي‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.366‬‬
‫‪29‬‬
 ‫المسألة األولى‪ :‬أحكام ضمان العيوب الخفية‪.‬‬

‫نظـ القانكف المدني األردني األحكاـ المتعمقة بالعيب الخفي في المكاد (‪ )520_512‬ضمف‬
‫أحكاـ عقد البيع‪ ,1‬لكف لـ يعرؼ المشرع األردني العيب الخفي ضمف أحكامو كانما اقتصر عمى‬
‫معنى العيب في المغة أم عمى أنو اآلفة التي تنقص مف قيمة الشيء أك مف االنتفاع منو حسب‬
‫طبيعتو‪ ,2‬كيككف العيب خفيان إذا كاف ال يعرؼ بالمشاىدة الظاىرة أك ال يتبينو الشخص العادم‪ ,‬أم‬
‫أنو الذم بحاجة لخبير ليكتشفو أك الى التجربة‪ ,3‬كما تـ تعريؼ العيب الخفي عمى أنو " ما ينقص‬
‫عف الخمقة الطبيعية أك عف الخمؽ الشرعي نقصانان لو تأثير عمى الثمف يختمؼ باختبلؼ األزماف‬
‫كالعكائد"‪.4‬‬

‫يقع عمى البائع التزاـ بضماف العيب الخفي كىذا الضماف ىك نتيجة إللتزاـ ضمني أال كىك أف يقكـ‬
‫بتسميـ المبيع و‬
‫خاؿ مف أم عيب‪ ,5‬فقد نصت المادة (‪ )1\512‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو‬
‫" يعتبر البيع منعقدان عمى أساس خمك المبيع مف العيكب إال ما جرل العرؼ عمى التسامح فيو"‪,‬‬
‫ككذلؾ ما جاء في المادة (‪ )336‬مف مجمة األحكاـ العدلية التي جاء فييا " البيع المطمؽ يقضي‬
‫سبلمة المبيع مف العيكب‪ ,‬يعني أف بيع الماؿ بدكف البراءة مف العيكب كببل ذكر أنو معيب أك سالـ‬
‫يقتضي أف يككف المبيع سالمان خاليان مف العيب"‪.‬‬

‫إال أف المشرع لـ يجعؿ ضماف العيكب شامبلن لجميع العيكب في المبيع بؿ حصرىا في العيكب‬

‫التي تتكافر فييا مجمكعة مف الشركط حيث يشترط في العيب حتى يككف مكجبان لمضماف أف يككف‬

‫‪1‬‬
‫أنظر القانون المدني األردني الكتاب الثاني‪ ,‬الباب األكؿ ‪ ,‬الفصؿ األكؿ‪ ,‬عقد البيع‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫الكزاف‪ ,‬كليد محمد بخيت‪ :‬إبراء مسؤولية البائع من ضمان العيب الخفي في عقد البيع‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫جامعة الشرؽ األكسط‪ .2011 .‬ص‪.15‬‬
‫‪3‬‬
‫جاء في نص المادة (‪ )4\513‬أنو " يشترط في العيب القديـ اف يككف خفيا كالخفي ىك الذم ال يعرؼ بمشاىدة ظاىر‬
‫المبيع اك ال يتبينو الشخص العادم اكال يكشفو غير خبير اك ال يظير اال بالتجربة"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫القرطبي‪ ,‬أبك كليد محمد بف أحمد بف محمد بف أحمد بف رشد‪ :‬بداية المجتيد ونياية المقتصد‪ .‬ط‪ .6‬ج‪ .4‬بيركت‪ :‬دار‬
‫المعرفة لمنشر ك التكزيع‪ .1083 .‬ص‪.174‬‬
‫‪5‬‬
‫الشنطاكم‪ ,‬سناف خميؿ سبلمة‪ :‬مسقط ات ضمان العيب الخفي في عقد البيع في القانون المصري واألردني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الدكؿ العربية‪ .‬القاىرة‪ .2001 .‬ص‪.22-17‬‬
‫‪31‬‬
‫عيبان قديمان‪ ,1‬مؤث انر‪ 2‬كأف يككف خفيان‪ .‬كيشترط أيضان في العيب الخفي حتى يككف مكجبان لمضماف‬
‫مجمكعة مف الشركط التي ال تتعمؽ بماىية العيب أال كىي أف يككف المشترم جاىبلن بالعيب‪ ,‬كأال‬
‫يككف البيع قد تـ بطريؽ المزايدة مف قبؿ السمطات القضائية أك اإلدارية‪ ,‬كأال يككف البائع قد اشترط‬
‫البراءة مف العيب‪ ,‬فإف فقد العيب إحدل ىذه الشركط سقط عندىا الضماف‪.3‬‬

‫يعد إذف ضماف العيب الخفي التزامان قانكنيان يقع عمى عاتؽ البائع دكف الحاجة إلى النص عميو كاف‬
‫البائع لف يستطيع التخمص مف ىذا الضماف إال عف طريؽ النص عمى شرط يعفيو مف ضماف‬
‫العيب‪ .4‬كيسمى اإلعفاء مف ضماف العيب الخفي بمسميات أخرل كاإلسقاط أك التبرؤ مف العيب‬
‫أك البراءة مف الضماف‪ ,‬كجميعيا تعني أف يتفؽ األطراؼ عمى اإلعفاء مف الضماف في حالة كجكد‬
‫عيب في المبيع‪ ,‬كىذا اإلتفاؽ يعتبر اتفاقان صحيحان ككف أحكاـ ضماف العيب الخفي ال تعتبر مف‬

‫النظاـ العاـ بداللة نصكص القانكف‪.5‬‬

‫فقد تضمنت المادة (‪ 6)514‬مف القانكف المدني األردني الحاالت التي ال يككف البائع مسؤكالن عف‬
‫العيب القديـ في المكجكد في المبيع‪ ,‬كقد نصت الفقرة (‪ )4‬مف المادة ذاتيا عمى حالة اإلتفاؽ عمى‬
‫اإلعفاء مف ضماف العيب الخفي حيث جاء فييا أنو " اذا باع البائع المبيع بشرط عدـ مسؤكليتو‬

‫‪1‬‬
‫نصت المادة (‪ )513‬مف القانون المدني األردني في فقرتيا الثانية كالثالثة عمى أنو " ‪ -2‬يعتبر العيب قديمان إذا كاف‬
‫مكجكدان في المبيع قبؿ البيع أك بعده كىك في يد البائع قبؿ التسميـ‪ -3 .‬كيعتبر العيب الحادث عند المشترم بحكـ القديـ إذا‬
‫كاف مستندان الى سبب قديـ مكجكد في المبيع عند البائع"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫نصت المادة (‪ )338‬مف مجمة األحكام العدلية عمى " العيب ىك ما ينقص ثمف المبيع عند التجار ك أرباب الخبرة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬العقود المسماة البيع واإليجار وقانون المالكين والمستأجرين وفق آخر التعديالت مع التطبيقات‬
‫القضائية لمحكمة التمييز‪ .‬ط‪ .6‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2012 .‬ص‪.140-138‬‬
‫كﺮًﺍﻥ‪ ,‬عبﺪ‌ﺍألميﺮ جفاﺕ‪ :‬تبﺮﺅ ﺍلبائع مﻦ ضماﻥ ﺍلعيﺐ ﺍلخفي ﺩﺭﺍسة مقاﺭنة‪ .‬مجمة ﺍلﻜمية ﺍإلسالمية ﺍلجامعة‪ .‬العراؽ‪.‬‬ ‫‪4‬‬

‫( ـ‪ .10‬ع‪ .)2015 .36‬ص‪.368‬‬

‫‪5‬‬
‫الشنطاكم‪ ,‬سناف خميؿ سبلمة‪ :‬مسقطات ضمان العيب الخفي في عقد البيع في القانون المصري واألردني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.92‬‬
‫‪6‬‬
‫المادة ‪ 514‬تنص عمى أف" ال يككف البائع مسؤكال عف العيب القديـ في الحاالت التالية‪ -: 1 -‬اذا بيف البائع عيب المبيع‬
‫حيف البيع‪ . 2 -‬اذا اشترل المشترم المبيع كىك عالـ بما فيو مف العيب‪ . 3 -‬اذا رضي المشترم بالعيب بعد اطبلعو عميو‬
‫اك بعد عممو بو مف آخر‪ . 4 -‬اذا باع البائع المبيع بشرط عدـ مسؤكليتو عف كؿ عيب فيو اك عف عيب معيف اال اذا تعمد‬
‫البائع اخفاء العيب اك كاف المشترم بحالة تمنعو مف االطبلع عمى العيب‪ . 5 -‬اذا جرل البيع بالمزاد مف قبؿ السمطات‬
‫القضائية اك االدارية‪.".‬‬
‫‪31‬‬
 ‫عف كؿ و‬
‫عيب فيو أك عف عيب معيف إال إذا تعمد البائع إخفاء العيب أك كاف المشترم بحالة تمنعو‬
‫مف االطبلع عمى العيب"‪.1‬‬

‫كذلؾ المادة (‪ )342‬مف مجمة األحكاـ العدلية التي نصت عمى أنو " إذا باع ماالن عمى أنو برمء‬
‫مف كؿ عيب ظير فيو ال يبقى لممشترم خيار العيب"‪ ,‬كقد أكدت المادة (‪ )531‬مف مرشد الحيراف‬
‫عمى ذات األمر حيث جاء فييا " اشترط البائع براءتو مف كؿ عيب أك مف كؿ عيب بو كقبؿ‬
‫المشترم بيذا الشرط صح البيع كالشرط كاف لـ يسـ العيكب لكنو في الحالة األكلى يب أر البائع مف‬
‫العيب المكجكد كقت العقد كمف العيب الحادث بعده قبؿ القبض كفي الحالة الثانية يب أر مف المكجكد‬
‫دكف الحادث فمممشترم رده بالحادث ال بالمكجكد"‪.‬‬

‫يشكؿ ىذا اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ عمى اإلعفاء مف ضماف العيب الخفي في المبيع الصكرة‬
‫المباشرة لئلعفاء مف الضماف‪ ,‬في حيف قد يككف اإلعفاء مف المسؤكلية عف العيب الخفي بصكرة‬
‫غير مباشرة بحيث يككف عمى ىيئة شرط في العقد ببيع الشيء المبيع في الحالة التي يكجد عمييا‬
‫كقت البيع‪ ,‬ك إف المشرع األردني لـ يكرد نصان عمى ذلؾ كما فعؿ المشرع المصرم‪ ,2‬فينا يككف‬

‫مكجكد بو لف يعتبر عيبان‬

‫ه‬ ‫التزاـ البائع بتسميـ المبيع بالحالة التي كاف عمييا كقت البيع كما ىك‬
‫حسب اإلتفاؽ كفي ذلؾ إعفاء مف المسؤكلية عف أم عيب قد يظير في المبيع‪.‬‬

‫كما يمكف لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى أف يشمؿ أيضان عدـ ضماف العيكب المكجكدة في ممحقات‬

‫المبيع‪ ,3‬رغـ أف شرط عدـ ضماف العيكب المكجكدة في ممحقات المبيع لـ ينص عميو المشرع‪ ,‬إال‬
‫أنو قياسان بما أف المشرع قد أجاز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى كجكد عيب في‬
‫المبيع ذاتو‪ ,‬فيجكز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف العيب المكجكد في ممحقات الشيء المبيع‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫تقابميا بذات المعنى مف مشروع القانون المدني الفمسطيني المادة مادة (‪ )479‬التي تنص عمى أنو "يجكز لممتعاقديف‬
‫باتفاؽ خاص أف يزيدا في الضماف أك أف ينقصا منو أك أف يسقطا ىذا الضماف‪ ,‬عمى أف كؿ شرط يسقط الضماف أك ينقصو‬
‫يقع باطبلن إذا كاف البائع قد تعمد إخفاء العيب في المبيع غشان منو‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫نصت المادة (‪ )431‬مف القانون المدني المصري عمى " يمتزـ البائع بتسميـ المبيع لممشترم بالحالة التي كاف عمييا كقت‬
‫البيع"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫الكزاف‪ ,‬كليد محمد بخيت‪ :‬إبراء مسؤولية البائع من ضمان العيب الخفي في عقد البيع‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.79‬‬
‫‪32‬‬
‫قد يتخذ الشرط المعفي مف المسؤكلية عف ضماف العيب الخفي شكؿ اإلعفاء الجزئي مف الضماف‬
‫كىك المتمثؿ باإلتفاؽ عم ى التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية عف العيكب الخفية حيث يعفي البائع‬
‫خفي محدد‪ ,‬فقد نصت مجمة األحكاـ العدلية في المادة (‪ )341‬عمى أنو "‬
‫نفسو مف ضماف عيب و‬
‫إذا ذكر البائع في المبيع العيب كذا ككذا قبؿ المشترم مع عممو بالعيب ال يككف لو الخيار بسبب‬
‫‪1‬‬
‫ذلؾ العيب" ‪ ,‬أيضان ذكرت المادة (‪ )530‬مف مرشد الحيراف " إذا ذكر البائع أف في المبيع عيبان‬
‫فاشتراه المشترم بالعيب الذم سماه لو فبل خيار لو في رده بالعيب المسمى‪ ,‬كلو رده بعيب آخر‪.‬‬
‫كلك قبمو المشترم بجميع عيكبو فميس لو رده بالعيب المسمى كال بعيب آخر"‪ ,‬ففي الحاالت سابقة‬
‫الذكر يككف البائع قد أعفى نفسو مف المسؤكلية عف عيكب محددة في المبيع عف طريؽ إعبلمو‬
‫لممشترم بيا كىذا يشكؿ اتفاقان مخففان أك حتى معفيان مف المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫كاذا جرل اإلتفاؽ بيف البائع كالمشترم عمى أنو إذا ظير عيب في المبيع خبلؿ مدة الضماف _كأف‬
‫ىذا العيب ينشئ الضماف_ فإنو يحؽ لممشترم أف يعكد عمى البائع بنقصاف الثمف أك أف يعطي‬
‫البائع المشترم مبمغان مف الماؿ مقابؿ العيب الذم يجده بالشيء المبيع فإف ىذا اإلتفاؽ‬
‫صحيح‪2‬خبلفان لمقاعدة التي تقضي بحؽ المشترم بالتمسؾ بالمبيع بنفس الثمف المسمى أك رد ىذا‬
‫المبيع دكف أف يككف لو الحؽ التمسؾ بو مع المطالبة بإنقاص الثمف‪ 3‬كىك يشكؿ اتفاقان مخففان مف‬
‫المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫يحؽ كذلؾ لؤلطراؼ مف باب تخفيؼ الضماف أف يتفقا عمى أنو في حاؿ ظيكر العيب في الشيء‬

‫المبيع يككف المبمغ الذم سيعكد بو المشترم عمى البائع بسبب نقصاف قيمة المبيع بأف يككف مثبلن‬
‫نصؼ المبمغ الناتج مف ظيكر العيب‪ ,‬كذلؾ االتفاؽ الذم يعقده األطراؼ عمى أف يقكـ البائع بإزالة‬

‫‪1‬‬
‫جاء بذات المعني المادة (‪ )2\486‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي نصت عمى أنو " مع ذلؾ ال يضمف البائع‬
‫العيكب التي كاف المشترم يعرفيا كقت البيع‪ ,‬أك كاف يستطيع أف يتبينيا بنفسو لك أنو فحص المبيع بعناية الرجؿ العادم‪ ,‬إال‬
‫إذا أثبت المشترم أف البائع قد أكد لو خمك المبيع مف ىذا العيب‪ ,‬أك أثبت أف البائع قد تعمد إخفاء العيب غشان منو‪".‬‬
‫‪2‬‬
‫الزعبي‪ :‬محمد يكسؼ‪ .‬العقود المسماة شرح عقد البيع في القانون المدني األردني‪ .‬ط‪ .1‬ددف‪ .1993 .‬ص‪.441‬‬
‫حيث نصت المادة (‪ ) 1 \513‬أنو "اذا ظير في المبيع عيب قديـ كاف المشترم مخي ار اف شاء رده اك شاء قبمو بالثمف‬ ‫‪3‬‬

‫المسمى كليس لو امساكو كالمطالبة بما انقصو العيب مف الثمف"‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫العيب أك أثره بحيث تككف التكاليؼ مناصفة أك حسب االتفاؽ بينيا‪ ,‬ذلؾ شريطة أال يككف البائع‬
‫متعمدان اخفاء العيب كاال اعتبر الشرط المخفؼ الغيان كأف لـ يكف‪.1‬‬

‫أما فيما يتعمؽ باإلتفاؽ المشدد مف المسؤكلية العقدية المرتبطة بالعيب الخفي فقد كاف لو نصيبو‬
‫أيضان مف التنظيـ حيث نصت المادة (‪ )1\521‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو " ال تسمع‬
‫دعكل ضماف العيب بعد انقضاء ستة أشير عمى تسميـ المبيع ما لـ يمتزـ البائع بالضماف لمدة‬
‫أطكؿ"‪ ,‬فقد يتفؽ األطراؼ عمى زيادة المدة التي يككف فييا البائع ضامنان في حالة ظيكر العيب‬
‫الخفي كيعتبر ذلؾ مف باب تشديد أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬عمى أف ال تزيد المدة عف خمسة عشر‬
‫سنة مف تاريخ البيع‪ ,2‬كقد جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " ال تسمع دعكل ضماف‬
‫العيب بعد انقضاء ستة أشير عمى تسميـ المبيع إذا لـ يثبت المشترم التزاـ البائع لمدة أطكؿ كذلؾ‬

‫حسب ما تقضي بو المادة (‪ )521‬مف القانكف المدني‪ ,3".‬أما مجمة األحكاـ العدلية فمـ تحدد مدة‬
‫لرد المبيع بالعيب الخفي كىنالؾ اختبلؼ فقيي حكؿ مدة التقادـ في رفع دعكل الضماف‪ ,‬فالمالكية‬
‫كالشافعية شرطا أف يككف الرد بعد العمـ بالعيب فك انر أما المذىب الحنبمي فمـ يشرط ذلؾ‪.4‬‬

‫بذلؾ يككف المشرع األردني قد سمح باإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ بالعيب‬
‫الخفي في المبيع‪ ,‬ككذلؾ األمر بالنسبة لمجمة األحكاـ العدلية التي سمحت باإلتفاؽ عمى اإلعفاء‬
‫كالتخفيؼ مف المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ بالعيب الخفي‬

‫‪1‬‬
‫أبك البصؿ‪ :‬عبد الناصر مكسى‪ .‬دراسة في فقو القانون المدني األردني النظرية العامة لمعقد‪ .‬ط‪ .1‬االردف‪ :‬دار النفائس‬
‫لمنشر كالتكزيع‪ .1999 .‬ص‪.442‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث جاء في المادة (‪ )449‬أنو" ال ينقضي الحؽ بمركر الزماف كلكف ال تسمع الدعكل بو عمى المنكر بانقضاء خمس‬
‫عشرة سنة بدكف عذر شرعي مع مراعاة ما كردت فيو أحكاـ خاصة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫قرار رقـ (‪ )1986\82‬صادر عف ىيئة عامة بتاريخ ‪ .1986\1\1‬المنشكر في مجمة نقابة المحاميف ص(‪.)1316‬‬
‫عدد(‪ .)6‬سنة ‪.1988‬‬
‫‪ 4‬المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .513‬انظر أيضان الزحيمي‪ ,‬كىبة بف مصطفى‪ِ :‬‬
‫الف ْق ُو‬
‫أىم ال تنظريتات الفقييتة وتحقيق األحاديث ال تنبويتة وتخريجيا‪ .‬ط‪.4‬‬ ‫اإلسالمي وأدلتتُ ُو ال ت‬
‫شامل لدأدلّة ال ت‬
‫شرعيتة وارآراء المذىبيتة و ّ‬
‫ج‪ .5‬دمشؽ‪ :‬دار الفكر‪ .‬د‪.‬ت‪ .‬ص‪.567‬‬
‫‪34‬‬
‫‪1‬‬
‫ال تقتصر قكاعد العيب الخفي عمى البيع فقط كانما تطبؽ أيضان عمى كؿ مف اليبة بعكض‬
‫كاإلجارة‪ ,‬أما فيما يتعمؽ في اليبة بعكض يقع عمى الكاىب التزاـ بضماف العيب الخفي كقد نصت‬
‫المادة (‪ )571‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو " ال يضمف الكاىب العيب الخفي في المكىكب‬
‫كلك تعمد إخفاءه إال إذا كانت اليبة بعكض"‪ ,‬كيترتب عمى المادة ( ‪ )855‬مف مجمة األحكاـ‬
‫العدلية التي تنص عمى أنو" تصح اليبة بشرط العكض كيعتبر الشرط"‪ ,‬أم أف عقد اليبة بعكض‬
‫بعد التقابض يصبح كالبيع كيرد كؿ مف العكض كالمعكض بخيار العيب‪ ,2‬فبذلؾ ينطبؽ عمى اليبة‬
‫بعكض أحكاـ خيار العيب ما ينطبؽ عميو بالبيع‪ ,‬كتطبؽ عندىا ذات القكاعد المتعمقة بتعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية المتعمقة بخيار العيب التي أجازىا القانكف المدني األردني بجميع صكرىا مف‬
‫و‬
‫تخفيؼ كاعفاء‪ ,‬كمجمة األحكاـ العدلية باإلعفاء كالتخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‪.‬‬ ‫و‬
‫تشديد‪,‬‬

‫أما فيما يتعمؽ باإلجارة فقد جاء في القانكف المدني األردني في المادة (‪ )688‬أنو " تسرم عمى‬
‫كجكد العيب في اإلجارة أحكاـ خيار العيب في المبيع في كؿ ما ال يتنافى مع طبيعة اإلجارة"‪,‬‬
‫إضافة إلى ما جاء في المادة (‪ 3)686‬كالمادة (‪ 4)687‬مف ذات القانكف بيذا الشأف‪ ,‬أما مكقؼ‬
‫مجمة األحكاـ العدلية فكاف مطابقان لمكقؼ القانكف المدني األردني حيث جاء في المادة (‪ )513‬أنو‬

‫‪1‬‬
‫تعرؼ اليبة عمى أنيا تمميؾ ماؿ آلخر ببل عكض انظر مجمة األحكام العدلية المادة (‪ .)833‬كذلؾ نص المادة (‪)1\557‬‬
‫مف القانون المدني األردني التي جاء فييا " اليبة تمميؾ ماؿ أك حؽ مالي آلخر حاؿ حياة المالؾ دكف عكض‪ ,..".‬كيكجد‬
‫كذلؾ اليبة بشرط العكض فقد جاء في المادة (‪ )2\557‬مف القانون المدني األردني أنو " ‪- 2‬كيجكز لمكاىب مع بقاء فكرة‬
‫التبرع اف يشترط عمى المكىكب لو القياـ بالتزاـ معيف كيعتبر ىذا االلتزاـ عكضا‪ .".‬كقد أكدت المادة (‪ )855‬مف مجمة األحكام‬
‫العدلية عمى ذلؾ حيث جاء فييا "تصح اليبة بشرط العكض كيعتبر الشرط"‪ ,‬كجاء في المادة (‪ )77‬مف مرشد الحيران أنو‬
‫"اليبة تمميؾ العيف ببل عكض كقد تككف بعكض" انظر باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .31‬كتسمى اليبة بشرط العكض‬
‫بيبة الثكاب‪ ,‬حيث أف الثكاب ىك الجزاء‪ ,‬كقد ذىب المالكية كالحنابمة كالشافعية كأصحاب الرأم إلى جكازىا إال أف الظاىرية لـ‬
‫يجيزكىا‪ .‬انظر خميؿ‪ ,‬خير عبد الراضي‪ :‬اليبة وأحكاميا في الشريعة اإلسالمية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة‬
‫الممؾ عبد العزيز‪ .‬مكة المكرمة‪ .‬المممكة العربية السعكدية‪ .1981 .‬ص‪.158‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.430‬‬
‫‪3‬‬
‫حيث تنص عمى "‪ 1‬يضمف المؤجر لممستأجر جميع ما يكجد في المأجكر مف عيكب تحكؿ دكف االنتفاع بو اك تنقص منو‬
‫نقصا فاحشا كال يضمف العيكب التي جرل العرؼ عمى التسامح فييا‪- 2.‬ك ال يضمف المؤجر العيب اذا كاف المستأجر عمى‬
‫عمـ بو كقت التعاقد اك كاف مف اليسير عميو اف يعمـ بو‪".‬‬
‫‪4‬‬
‫" اذا ترتب عمى العيب حرماف المستأجر مف االنتفاع بالمأجكر جاز لو اف يطمب الفسخ اك انقاص االجرة مع ضماف ما‬
‫يمحقو مف ضرر‪".‬‬
‫‪35‬‬
‫" في اإلجارة أيضان خيار العيب كما في البيع"‪ ,‬فتنطبؽ أحكاـ العيب الخفي عمى اإلجارة أيضان بما‬
‫تشممو مف قكاعد معدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬ضمان التعرض واإلستحقاق‪.‬‬

‫يقصد بضماف التعرض أف يككف البائع ضامنان لؤلفعاؿ التي تصدر عنو أك عف غيره كيككف مف‬
‫شأنيا أف تحرـ المشترم مف كؿ أك مف بعض ممكية المبيع أك استعمالو‪ ,‬كاف التعرض الذم يضمنو‬
‫البائع لممشترم نكعاف‪ :‬األكؿ ىك التعرض الشخصي كىك المتضمف لؤلفعاؿ الصادره عنو كيشمؿ‬

‫التعرض القانكني‪ 1‬كالتعرض المادم‪ ,2‬كالثاني ىك التعرض الصادر عف الغير كالذم يضمف‬
‫التعرض غير القانكني دكف التعرض المادم‪.3‬‬

‫فقد ينشأ عف التعرض القانكني الصادر مف الغير استحقاقان جزئيان أك حتى كميان لممبيع حيث يككف‬
‫حؽ لممشترم عند البائع بالتعكيض‬
‫الغير قد استطاع إثبات حقو عمى المبيع‪ ,‬كفي ىذه الحالة ينشأ ه‬
‫عف األضرار التي لحقت بو نتيجةن ليذا اإلستحقاؽ كىذا ما يعرؼ بضماف اإلستحقاؽ‪.4‬‬

‫كقد نظـ القانكف المدني األردني أحكاـ التعرض كاالستحقاؽ في المكاد (‪ ,)511-503‬لكنو لـ‬

‫يتطرؽ لتعديؿ أحكاـ ضماف التعرض‪ ,‬إال أنو فيما يتعمؽ باستحقاؽ المبيع‪ 5‬فقد نصت المادة‬
‫(‪ )506‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو "ال يصح اشتراط عدـ ضماف البائع لمثمف عند‬
‫استحقاؽ المبيع كيفسد البيع بيذا الشرط"‪ ,‬كىذا يدؿ عمى أنو يجكز أف يتـ اإلتفاؽ عمى تعديؿ‬

‫‪1‬‬
‫ينشأ التعرض القانكني عندما يدعي البائع حقان عمى المبيع‪ .‬العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.111‬‬
‫‪2‬‬
‫يتحقؽ التعرض المادم بكؿ فعؿ يصدر مف البائع دكف أف يرتكز عمى حؽ يدعيو كالغصب‪ .‬العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬المرجع‬
‫السابق‪ .‬ص‪.111‬‬
‫‪3‬‬
‫النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واالستحقاق في عقد البيع في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة جرش‪.2012 .‬‬
‫‪4‬‬
‫العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.115‬‬
‫‪5‬‬
‫تضمنت المادة (‪ )467‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني حكـ االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حالة‬
‫استحقاؽ المبيع‪ ,‬حيث نصت عمى أنو " ‪-1‬جكز لممتعاقديف باتفاؽ خاص أف يزيدا ضماف االستحقاؽ‪ ,‬أك أف ينقصا منو‪ ,‬أك‬
‫أف يسقطا ىذا الضماف‪ .‬يفترض في حؽ االرتفاؽ أف البائع قد اشترط عدـ الضماف إذا كاف ىذا الحؽ ظاى ار أك كاف البائع قد‬
‫أباف عنو لممشترم‪-2.‬يقع باطبلن كؿ شرط يسقط الضماف أك ينقصو إذا كاف البائع قد تعمد إخفاء حؽ األجنبي‪-3.‬كذلؾ يقع‬
‫باطبلن كؿ شرط يقضي بعدـ ضماف البائع عف االستحقاؽ الناشئ مف فعمو ك لك لـ يتعمد البائع إخفاء حؽ األجنبي‪".‬‬
‫‪36‬‬
‫عفاء بشرط أال يككف اإلعفاء منصبان عمى الثمف‪ ,‬ذلؾ ككف الثمف‬
‫أحكاـ الضماف تشديدان كتخفيفان كا ن‬
‫يعتبر ركنان في عقد البيع ك بدكنو تتغير طبيعة العقد‪ ,‬فيجكز اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ عمى تشديد‬
‫أحكاـ اإلستحقاؽ _مع أف أحكاـ ضماف اإلستحقاؽ ليست بحاجة لمثؿ اإلتفاقات المشددة مف‬
‫المسؤكلية_ بأنو مثبلن يجب عمى البائع ضماف المصركفات في حاؿ استحقاقو بما فييا المصركفات‬
‫الكمالية‪ ,‬في حيف أف القكاعد العامة لمقانكف ال تعطي الحؽ لممشترم بالرجكع عمى البائع إال‬
‫بالمصركفات الضركرية‪ ,1‬كذلؾ اإلتفاؽ عمى حؽ المشترم بالرجكع فك انر عمى البائع بمجرد اكتشافو‬
‫لسبب اإلستحقاؽ دكف انتظار التعرض الفعمي أك إقامة دعكل اإلستحقاؽ‪ ,2‬أك اإلتفاؽ عمى‬
‫التخفيؼ مف الضماف بحيث أنو في حاؿ اإلستحقاؽ ال يتـ ضماف اال الثمف بحيث ال يضمف البائع‬
‫ثمف التحسينات أك الزكائد‪.‬‬

‫كقد أكدت مجمة األحكاـ العدلية عمى أف الثمف يعتبر ركنان لعقد البيع ك تحديد الثمف ىك شرط‬
‫لصحة العقد كيعتبر عدـ تسميتو مفسدان لمبيع حيث جاء في المادة (‪ )237‬التي جاء فييا " تسمية‬
‫الثمف حيف البيع الزمة ‪ ,‬فمك باع بدكف تسمية ثمف كاف البيع فاسدا" أما المادة (‪ )492‬مف مرشد‬
‫الحيراف فقد جاء فييا "ال يصح اشتراط عدـ ضماف البائع لثمف المبيع عند استحقاؽ المبيع كيفسد‬
‫البيع بيذا الشرط" كىذا تأكيد عمى اعتبار الشرط الذم يقترف بعقد البيع المتمثؿ باإلعفاء مف ضماف‬
‫الثمف في حاؿ استحقاؽ المبيع شرطان مفسدان لمعقد‪ .‬كلـ تتطرؽ المجمة لمشركط األخرل المقترنة‬

‫بالعقد مف تشديد أك تخفيؼ أك حتى إعفاء مف المسؤكلية العقدية ما لـ يكف منصبان عمى الثمف‪,‬‬
‫فبذلؾ تككف جائزة ما لـ تتنافى مع مقتضى العقد‪.‬‬

‫كأرل أف الشرط المشدد مف المسؤكلية يؤكد بشكؿ كاضح كيعزز مقتضى عقد البيع كىك حؽ‬
‫المشترم بتسمـ المبيع و‬
‫خاؿ مف أم حؽ لمغير عميو‪ ,‬كذلؾ في حاؿ ككف المشترم ال يعمـ بأسباب‬
‫اإلستحقاؽ‪ ,‬أما بالنسبة لمشرط المخفؼ مف المسؤكلية العقدية أك المعفي منيا في حالة استحقاؽ‬

‫‪1‬‬
‫النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واالستحقاق في عقد البيع في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.84‬‬
‫‪2‬‬
‫ىزيـ‪ ,‬ربحي محمد أحمد‪ :‬ضمان التعرض و اإلستحقاق في عقد البيع‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح‬
‫الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪ .2007 .‬ص‪.110‬‬
‫‪37‬‬
‫المبيع فإنني أميز ما بيف أف يككف المشترم يعمـ بأسباب اإلستحقاؽ فيككف الشرط جائز‪ ,‬أما في‬
‫حالة عدـ عمـ المشترم المسبؽ بأسباب اإلستحقاؽ فإف ذلؾ يخالؼ مقتضى العقد كيعتبر عندىا‬
‫الشرط فاسدان‪ ,‬كذلؾ قياسان عمى حكـ الشراء مف الفضكلي بعمـ مف المشترم‪ ,‬فمك تمؼ النقد في يد‬
‫البائع الفضكلي دكف و‬
‫تعد أك تقصير كلـ يجزه المالؾ‪ ,‬ككاف المشترم عالمان بأنو فضكلي‪ ,‬فبل‬
‫يضمف عندىا البائع ك إذا لـ يكف عالمان بذلؾ ضمف البائع‪.1‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بعقد اإليجار فيقع عمى المؤجر كذلؾ التزاـ بضماف التعرض لممستأجر في اإلنتفاع‬

‫بالعيف المأجكرة سكاء كاف تعرضان شخصيان مف المؤجر أك مف الغير ك يعتبر التزاـ المؤجر التزامان‬
‫و‬
‫تعرض منو أك مف الغير ينقص‬ ‫بتحقيؽ غاية‪ ,‬أم أف المؤجر يككف مسؤكالن اتجاه المستأجر عف أم‬
‫مف منفعتيا كالقدرة عمى االنتفاع بيا‪ ,2‬كقد نص القانكف المدني األردني عمى نكعي التعرض‬

‫_التعرض الشخصي كتعرض الغير_ عند حديثو عف عقد اإليجار أيضان حيث جاء في المادة‬
‫(‪ )684‬أنو " ‪ -1‬ال يجكز لممؤجر أف يتعرض لممستأجر بما يزعجو في استيفاء المنفعة مدة‬
‫اإليجار كال أف يحدث في المأجكر تغيي انر يمنع مف االنتفاع بو أك يخؿ بالمنفعة المعقكد عمييا كاال‬
‫كاف ضامنان‪ -2 .‬كال يقتصر ضماف المؤجر عمى األعماؿ التي تصدر منو أك مف أتباعو بؿ يمتد‬
‫ىذا الضماف الى كؿ تعرض أك ضرر مبني عمى سبب قانكني يصدر مف أم مستأجر آخر أك مف‬
‫أم شخص تمقى الحؽ مف المؤجر"‪.‬‬

‫كجاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " ال يجكز لممؤجر أف يتعرض لممستأجر بما يزعجو‬
‫في استيفاء المنفعة مدة اإلجارة كال أف يحدث في المأجكر تغيي انر يمنع مف االنتفاع بو أك يخؿ‬
‫بالمنفعة المعقكد عمييا كاال كاف ضامنان"‪.3‬‬

‫تتكافؽ مجمة األحكاـ العدلية مع القانكف المدني األردني بنكعي التعرض فقد نصت المادة (‪)583‬‬
‫عمى أنو " اذا انعقدت اإلجارة صحيحة عمى المدة أك المسافة لزـ تسميـ المأجكر لممستأجر عمى أف‬

‫‪1‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام في شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .1‬المممكة العربية السعكدية‪ :‬دار عالـ الكتب‪ .2003 .‬ص‪.408‬‬
‫‪2‬‬
‫أبك شنب‪ ,‬أحمد عبد الكريـ‪ :‬أحكام التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون المدني األردني‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.140‬‬
‫‪3‬‬
‫محكمة التمييز األردنية‪ .‬قرار رقـ ( ‪ )88\716‬صفحة (‪ .)1648‬سنة (‪.)1990‬‬
‫‪38‬‬
‫يبقى في يده متصبلن مستم انر الى انقضاء المدة أك اختتاـ المسافة‪ ,‬كاذا غصب المأجكر مف‬
‫المستأجر أثناء المدة سقطت األجرة طيمة مدة الغصب‪ ,‬كاذا أخذ صاحب العيف المؤجرة العيف‬
‫المؤجرة دكف اذفو كذلؾ"‪ ,1‬فينطبؽ ىذا الحكـ عمى نكعي التعرض‪ .‬كما نصت المادة (‪ )649‬مف‬
‫مرشد الحيراف عمى التعرض الشخصي بقكليا "ال يجكز لممؤجر أف يتعرض لممستأجر في استيفائو‬
‫المنفعة مدة اإلجارة كال أف يحدث في العيف المؤجرة تغي انر يمنع مف االنتفاع بيا أك يخؿ بالمنفعة‬
‫المعقكد عمييا"‪ ,‬أما فيما يتعمؽ بتعرض الغير فقد نصت المادة (‪ )651‬مف مرشد الحيراف عمى "‬
‫إذا عرض في مدة اإلجارة ما يمنع مف االنتفاع بالعيف المؤجرة بأف غصبت الدار المستأجرة منو‬
‫كلـ يتمكف بأم كسيمة كانت مف رفع يد الغاصب سقطت األجرة عف المستأجر كلك عرض في ذلؾ‬
‫بعض المدة سقطت األجرة بقدره"‪.‬‬

‫إضافة الى ذلؾ في التعرض نصت المادة (‪ )6‬مف قانكف المالكيف كالمستأجريف‪ 2‬عمى أنو " إذا قاـ‬
‫المؤجر أك أمر بعمؿ يقصد منو إزعاج المستأجر كالضغط عميو إلخبلء العقار أك زيادة أجرتو كسد‬
‫مجارم المياه أك مجارم الدخاف المعدة الستعماؿ العقار أك إذا اتمؼ شيئان مف الحاجات التي كانت‬
‫في العقار حيف إيجاره فمممستأجر أف يصمح ما أفسده المؤجر كأف يحسـ نفقات ذلؾ مف بدؿ‬
‫اإليجار شريطة أف ينبو المؤجر إلى ذلؾ بكاسطة الكاتب العدؿ كيمضي عمى تاريخ التبميغ عشرة‬
‫أياـ‪".‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بتعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية بشأف ضماف التعرض فقد نصت المادة (‪ )689‬مف‬
‫القانكف المدني األردني عمى أنو " كؿ اتفاؽ يقضي باإلعفاء مف ضماف التعرض أك العيب يقع‬
‫باطبلن إذا كاف المؤجر قد أخفى عف غش سبب ىذا الضماف"‪ ,‬فبمفيكـ الخالفة يككف شرط اإلعفاء‬

‫مف ضماف التعرض صحيحان إذا لـ يخؼ المؤجر سبب ىذا الضماف عف المستأجر‪ ,‬كىذا إقرار مف‬
‫المادة بصحة ىذا اإلتفاؽ‪ ,‬في حيف لـ تنص مجمة األحكاـ العدلية أك قانكف المالكيف ك المستأجريف‬
‫عمى استثناء الغش بشكؿ صريح‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام في شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.667-666‬‬
‫‪2‬‬
‫قانون المالكين والمستأجرين رقـ (‪ )62‬لسنة (‪ )1953‬المنشكر في الجريدة الرسمية بتاريخ ‪ .1953\4\16‬ص‪.661‬‬
‫‪39‬‬
‫كبما أف القانكف المدني األردني قد أجاز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف ضماف التعرض فإنو قياسان‬
‫يجكز اإلتفاؽ عمى التخفيؼ مف ىذا الضماف أك حتى التشديد مف قبؿ األطراؼ‪ ,‬كما لك اتفؽ‬
‫األطراؼ عمى ضماف المؤجر لمضرر المعنكم‪ 1‬الصادر منو أك لمتعرض المادم الصادر مف الغير‬
‫رغـ أف المؤجر قانكنان ال يضمف أم منيما‪.2‬‬

‫كتأخذ تكابع المأجكر أيضان ذات الحكـ‪ ,3‬كبما أف تكابع المأجكر تأخذ ذات الحكـ القانكني فإنو‬
‫يجكز االتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية بخصكصيا في األحكاؿ التي أتاح القانكف بيا‬
‫تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية في المأجكر ذاتو‪.‬‬

‫تنطبؽ قكاعد ضماف التعرض كاإلستحقاؽ أيضان عمى عقد اليبة بعكض حيث نصت المادة (‪)568‬‬
‫مف القانكف المدني األردني عمى أنو " ال يضمف الكاىب استحقاؽ المكىكب في يد المكىكب لو إذا‬
‫كانت اليبة بغير عكض‪ ,‬كلكنو يككف مسؤكالن عف كؿ ضرر يمحؽ بالمكىكب لو مف جراء ىذا‬
‫االستحقاؽ إذا تعمد إخفاء سبب االستحقاؽ‪ ,‬أما اذا كانت اليبة بعكض فإنو ال يضمف االستحقاؽ‬
‫إال بقدر ما أداه المكىكب لو مف عكض ما لـ يتفؽ عمى غير ذلؾ"‪ .‬كىذا يعني تطبؽ قاعدة‬
‫اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية في عقد اليبة بعكض فيما يتعمؽ باستحقاؽ الماؿ‬
‫المكىكب حيث أف المادة السابقة تضمنت أف الكاىب في اليبة بعكض ال يضمف إال بقدر ما أداه‬
‫المكىكب لو‪ ,‬لكف يمكف أف يطبؽ خبلؼ ذلؾ إذا جد اتفاؽ مف األطراؼ‪ ,‬فقد أتاحت المادة المجاؿ‬

‫أماـ األطراؼ باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ الضماف‪ ,‬فقد يتفؽ األطراؼ عمى أف الكاىب يضمف قيمة‬
‫الماؿ المكىكب كامبلن حتى لك لـ ِ‬
‫يؤد المكىكب لو العكض كامبلن‪ ,‬كفي ذلؾ تشديد لممسؤكلية‪ ,‬كقد‬
‫يتفقا عمى التخفيؼ مف الضماف مثؿ اإلتفاؽ عمى ضماف نصؼ قيمة الماؿ المكىكب في حاؿ‬

‫‪1‬‬
‫يعرؼ الضرر المعنكم عمى أنو الضرر الذم يصيب اإلنساف بشرفو أك سمعتو أك مركزه اإلجتماعي بحيث أف الضرر ال‬
‫يصيب مصمحة مادية‪ .‬انظر حمداميف‪ ,‬ىيمف حسيف‪ :‬الضرر المعنوي و التعويض عنو في القانون و القضاء اإلداري‬
‫المقارن دراسة تحميمية مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬القاىرة‪ :‬المركز العربي لمنشر ك التكزيع‪ .2018 .‬ص‪.29-28‬‬
‫‪2‬‬
‫العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.292-291‬‬
‫‪3‬‬
‫حيث جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " إف تعرض المؤجر لحؽ المستأجر باالنتفاع بأحد تكابع المأجكر ممنكع‬
‫بحكـ المادة (‪\684‬أ) مف القانكف المدني األردني"‪ .‬محكمة التمييز األردنية‪ .‬قرار رقـ (‪ .)88\1136‬صفحة (‪ .)697‬سنة‬
‫(‪.)1990‬‬
‫‪41‬‬
‫االستحقاؽ‪ ,‬كقد يذىبا الى أبعد مف ذلؾ باالتفاؽ عمى اإلعفاء مف الضماف في حالة استحقاؽ‬
‫انتياء‪ ,1‬لذلؾ في‬
‫ن‬ ‫ابتداء كبيعان‬
‫ن‬ ‫الماؿ المكىكب‪ ,‬أما مجمة األحكاـ العدلية فتعتبر اليبة بعكض ىبة‬
‫حالة استحقاؽ الماؿ المكىكب بعكض نطبؽ عميو أحكاـ استحقاؽ الماؿ المبيع‪ ,‬كبالتالي ال تختمؼ‬
‫قكاعد مجمة األحكاـ العدلية عف القانكف المدني األردني في ىذا الخصكص‪.‬‬

‫بعد االطبلع عمى نصكص القانكف المدني األردني كمجمة األحكاـ العدلية نجد أنيما يسمحاف‬
‫كقاعدة عامة باإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية بالتشديد كالتخفيؼ ككذلؾ اإلعفاء حسب‬
‫ما تـ استنتاجو كاستنباطو مف نصكص ىذيف التشريعيف ضمف حدكد القكاعد التي تـ تحديدىا‪.‬‬

‫بعد أف تمكنت مف استنباط القاعدة العامة التي تسمح لؤلطراؼ باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية سأتطرؽ لمبحث في اإلستثناءات التي ترد عمى ىذه القاعدة في المبحث التالي‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬اإلستثناءات عمى القاعدة العامة في التعديل اإلتفاقي لممسؤولية‬

‫العقدية‪.‬‬

‫إف التكصؿ الى كجكد القاعدة العامة التي تسمح باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية ال‬

‫يعني بالضركرة أف كافة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ىي اتفاقات صحيحة كمنتجة‬
‫ألثرىا‪ ,‬فمكؿ قاعدة استثناءات تندرج تحتيا‪ ,‬كاف كجكد مثؿ ىذه اإلستثناءات ال ينقص أك يعيب مف‬
‫كجكد القاعدة العامة‪ ,‬إال أف المشرع قد رأل عدـ صحة مثؿ ىذه اإلتفاقاتفي حاالت معينة لغايات‬

‫متعددة كالعتبارات اقتصادية أك اجتماعية‪ ,‬أك أف طبيعة العقد تقتضي ذلؾ‪ ,‬كفي ىذا المبحث‬
‫سأبيف مجمكعة مف الحاالت العامة التي تندرج تحت ىذه القاعدة التي ال يجكز فييا اإلتفاؽ فييا‬
‫عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫كما كيكجد بعض العقكد المخصكصة التي يككف اإلتفاؽ فييا عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫في بعض جكانبيا اتفاقان باطبلن‪ ,‬كاف البطبلف قد يقتصر عمى جزء معيف مف االتفاقات المعدلة‬

‫‪1‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.405‬‬
‫‪41‬‬
‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية دكف اآلخر حيث يشمؿ بعض حاالت اإلتفاؽ عمى التخفيؼ مف‬
‫المسؤكلية العقدية أك اإلعفاء منيا في حاالت مخصكصة عمى سبيؿ الحصر‪.‬‬

‫إليضاح ىذه الحاالت جرل تقسيـ ىذا المبحث إلى مطمبيف عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المطمب األكؿ‪ :‬حاالت عامة ال يجكز فييا اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬بطبلف اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية في جزئيات مخصكصة‪.‬‬

‫المطمب األول‪ :‬حاالت عامة ال يجوز فييا اإلتفاق عمى تعديل قواعد المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يغمب عمى القكاعد القانكنية العامة كجكد استثناءات عمييا‪ ,‬كذلؾ الحاؿ بالنسبة لمقاعدة العامة‬
‫باإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬ك إف بعض ىذه اإلستثناءات تنطبؽ عمى جميع‬
‫اإلتفاقات ميما كانت طبيعة ىذا اإلتفاؽ كميما كانت طبيعة اإللتزاـ المتعمؽ بيا‪.‬‬

‫سأتعرض في ىذا المطمب الى ىذه الحاالت العامة عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف الشرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حالتي الغش كالخطأ الجسيـ‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الشركط التعسفية كاألضرار الجسدية‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬تعمؽ الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية بالنظاـ العاـ‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬بطالن شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية في حالتي الغش والخطأ الجسيم‪.‬‬

‫المسألة األولى‪ :‬حالة الغش‪.‬‬

‫نص القانكف المدني األردني صراحة عمى كجكب حسف نية األطراؼ عند انعقاد العقد كعند تنفيذه‪,‬‬
‫حيث نصت المادة (‪ )1\202‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو " يجب تنفيذ العقد طبقان لما‬
‫اشتمؿ عميو كبطريقة تتفؽ مع ما يكجبو حسف النية"‪ ,‬فيستكجب حسف النية عند تنفيذ العقكد أف‬

‫يمتزـ المديف بتنفيذ العقد طبقان لما اشتمؿ عميو دكف قصد اإلضرار بالطرؼ اآلخر كمراعاة مصالحو‬

‫‪42‬‬
‫المشركعة‪ ,‬فإذا خالؼ المديف مبدأ حسف النية يككف عندىا قد أخؿ بالتزامو مما يرتب التعكيض في‬
‫حاؿ اإلضرار بالطرؼ اآلخر‪ ,‬كالمبلحظ أف سكء النية يتعمؽ بقياـ الشخص بفعؿ سمبي كىك الغش‬
‫ألف سكء النية كالغش مترادفاف في قصد اإلضرار‪ .1‬كرغـ عدـ تعريؼ القانكف المدني األردني‬
‫لمعنى الغش إال أنو يمكف تعريفو عمى أنو الخطأ العمدم الذم يتمثؿ في انصراؼ نية المديف إلى‬
‫ارتكاب الفعؿ‪ ,‬أك تركو تركان غير مشركعان بإرادتو كرغبةن منو بإحداث الضرر‪.2‬‬

‫كىذا يتطمب لتكافر حالة الغش عند صدكر خطأ مف العاقد تكافر عنصريف‪ ,‬أكليما انصراؼ النية‬
‫أك القصد الرتكاب الفعؿ الضار‪ ,‬أم أف يككف الفعؿ قد صدر بإرادة الشخص‪ ,‬أما اذا صدر الفعؿ‬
‫و‬
‫بسيك مف الشخص فبل يعتبر الخطأ غشان‪ ,‬أما العنصر الثاني‪ ,‬فيك انصراؼ اإلرادة‬ ‫أك الترؾ‬
‫لتحقيؽ نتائج ىذا الفعؿ‪ ,‬أم أف يككف الفعؿ مقترنان بالرغبة باإلضرار بالغير‪.3‬‬

‫كيعتبر حسف النية التزامان بتحقيؽ غاية كليس ببذؿ عناية‪ ,‬فعمى كبل الطرفيف اإللتزاـ بحسف النية‬
‫بحيث يجب تحقؽ حسف النية كليس فقط محاكلة اإللتزاـ بو‪ ,‬كنتيجة إلخبلؿ أحدىما بمبدأ حسف‬
‫النية أم الغش يعتبر عندىا مستحقان لتحمؿ المسؤكلية القانكنية المترتبة‪ ,‬كال يمزـ أف يككف المديف‬
‫عمى عمـ بمقدار الضرر الذم سيتسبب بو لمدائف‪ ,‬كانما يكفي أف يتكافر لديو قصد اإلضرار‪.4‬‬

‫‪5‬‬
‫ابتداء بمعيار مكضكعي‬
‫ن‬ ‫كاف قصد اإلضرار بالطرؼ اآلخر الذم يشكؿ جكىر مفيكـ الغش يقاس‬

‫‪1‬‬
‫أحمد‪ .‬ىمدير أسعد‪ .‬نظرية الغش في العقد‪ .‬د‪ .‬ط‪ .‬بيركت‪ :‬دار الكتب العممية‪ .2011 .‬ص‪.43‬‬
‫‪2‬‬
‫أبك شنب‪ ,‬أحمد عبد الكريـ‪ .‬أحكام التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون المدني األردني‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.141‬‬
‫‪3‬‬
‫العيسائي‪ ,‬عبد العزيز مقبؿ‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني األردني واليمني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.53‬‬
‫‪4‬‬
‫سميماف‪ .‬حسن النية في ابرام العقود دراسة في ضوء القوانين الداخمية واالتفاقات الدولية‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار جمة‪.2008 .‬‬
‫ص‪.182‬‬
‫‪5‬‬
‫يقصد بالمعيار المكضكعي مجمكعة القكاعد التي يضعيا المشرع المستمدة مف المبلحظة العامة كالمجردة لمسمكؾ المتكسط‪,‬‬
‫كاإلنحراؼ في السمكؾ المكضكعي يمثؿ اإلنحراؼ في السمكؾ عف المستكل اإلجتماعي المألكؼ المتخذ كنمكذج في مجاؿ‬
‫معيف أك غرض معيف‪ .‬بف عمارة‪ ,‬محمد‪ :‬مقال بعنوان المعيار الذاتي والموضوعي في القانون الجزائري‪ .‬ص‪‌.11-8‬‬
‫‪.‌http://www.univ-djelfa.dz/revues/dirassat/index_htm_files/Makal11_03.pdf‬‬
‫‪43‬‬
‫لتحديد إذا كاف الفعؿ أك الترؾ يشكؿ خطأن‪ ,‬كمف ثـ تقاس نية اإلضرار بمعيار شخصي‪ 1‬لمعرفة‬
‫مدل التعمد لمقياـ بالفعؿ‪.2‬‬

‫كقد تضمف القانكف المدني األردني عدة مكاد تنص عمى تأثير الغش عمى اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,3‬فمثبلن بخصكص ضماف التعرض أك العيب نصت المادة (‪ )689‬عمى أنو "‬
‫كؿ اتفاؽ يقضي باإلعفاء مف ضماف التعرض أك العيب يقع باطبلن اذا كاف المؤجر قد أخفى عف‬
‫غش سبب ىذا الضماف"‪ ,‬فاالتفاؽ المنصب عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية باإلعفاء يككف‬
‫اعفاء كميان أك جزئيان مف ضماف العيب أك التعرض في حاؿ إذا كاف االتفاؽ‬
‫ن‬ ‫اتفاقان باطبلن سكاء أكاف‬
‫مبنيان عمى غش أك اقترف تنفيذ اإللتزاـ بالغش‪.‬‬

‫كما نصت المادة (‪ )1\934‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو " ال يككف المؤمف مسؤكالن عف‬
‫األضرار التي يحدثيا المؤمف لو أك المستفيد عمدان أك غشان كلك اتفؽ عمى خبلؼ ذلؾ"‪ ,‬كفي ذلؾ‬
‫تأكيد أيضان عمى عدـ صحة اإلتفاؽ المشدد مف مسؤكلية المديف في حاؿ صدر غش مف الدائف‪.‬‬

‫كاذا كاف صدكر الغش مف الغير‪ 4‬جرل بالتكاطؤ مع أحد أطراؼ العقد أك كاف يعمـ بو أحد‬
‫األطراؼ أك كاف مف السيؿ العمـ بو فإنو يرتب حؽ فسخ العقد‪ ,‬أما الغش الصادر مف الغير دكف‬
‫عمـ أك مقدرة عمى العمـ بو فإنو ال يؤثر عمى صحة العقد كشركطو بما فييا اإلتفاقات المعدلة‬
‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫يقصد بالمعيار الشخصي أك الذاتي ىك أف القاضي يقكـ فيو عمى مراعاة الظركؼ أك الكقائع المعركضة عمى المحكمة‪,‬‬
‫بناء عمى المبلبسات المطركحة‪ ,‬يككف بذلؾ المعيار الذاتي ىك المعيار الذم يعتمد أساسا‬
‫بحيث يصؿ الى الحكـ المناسب ن‬
‫عمى أمكر شخصية أك ذاتية ‪ ,‬كعمى ىذا األساس فالمعيار الذاتي مستمد أصبلن مف المسؤكلية األخبلقية‪ .‬بف عمارة‪ ,‬محمد‪.‬‬
‫المرجع السابؽ‪ .‬ص ‪.16-13‬‬
‫‪2‬‬
‫العيسائي‪ ,‬عبد العزيز مقبؿ‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني األردني واليمني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪ .1998 .‬ص‪.51‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر المكاد (‪.)1\934( ,)689( ,)2\358‬‬
‫‪4‬‬
‫المقصكد بالغير ىنا ىك الشخص الذم ليس طرفان بالعقد أك مستفيدان منو‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫أحمد‪ ,‬ىميدر أسعد‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.54-52‬‬
‫‪44‬‬
‫كىذا يثير التساؤؿ حكؿ تأثير الغش عمى اإلتفاؽ المشدد مف أحكاـ المسؤكلية العقدية؟ بمعنى ىؿ‬
‫يؤدم الغش الى نشكء حؽ الطرؼ اآلخر بفسخ العقد كابطاؿ الشركط المتعمقة بأحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية؟ كالمبلحظ مف ظاىر النصكص بطبلف الشرط المعفي أك المخفؼ مف مسؤكلية الطرؼ‬
‫الذم صدر منو الغش‪ ,‬دكف المساس بالشرط المشدد مف مسؤكليتو العقدية‪ ,‬حيث أف النص الذم‬
‫قد سبؽ ذكره في المادة(‪ )1\202‬ك الذم يكجب تكفر حسف النية عند تنفيذ العقكد يمنع الغش‪,‬‬
‫كلكنو بالمقابؿ ال يمنع اإلتفاؽ عمى تشديد المسؤكلية العقدية في حاؿ تكافر الغش ككف مثؿ ىكذا‬
‫اتفاؽ يعزز مفيكـ ك جكىر النص‪ ,‬كعميو يمكف القكؿ بجكاز اإلتفاؽ عمى تشديد أحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية عمى الطرؼ الذم يصدر منو الغش‪ ,‬بحيث يشترط الدائف أف تككف المسؤكلية مضاعفة‬
‫مثبلن في حاؿ ما ارتكب المديف غشان عند تنفيذ التزامو‪ ,‬حيث أف القاعدة العامة التي تـ التكصؿ ليا‬

‫تجيز اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬ما لـ يكف ىنالؾ نص يحظر مثؿ ىذه‬
‫اإلتفاقات‪.‬‬

‫أما بالنسبة لمكقؼ مجمة األحكاـ العدلية مف الغش فإنيا لـ تتطرؽ ليذا المصطمح ضمف نصكصيا‬
‫كالغبف الفاحش‪ 2‬الذم يعتبر كؿ منيما غشان‪ ,3‬لكف‬ ‫‪1‬‬
‫بشكؿ صريح ك إنما تطرقت لكؿ مف التغرير‬
‫بالنظر إلى القكاعد العامة يتضح أنيا تفيد تكافؽ كؿ مف القانكف المدني األردني كمجمة األحكاـ‬

‫العدلية فيما يتعمؽ بالغش‪ ,‬حيث أف األخيرة قد تضمنت مجمكعة مف النصكص التي تعتبر دليبلن‬
‫عمى بطبلف التصرفات المبنية عمى الغش‪ ,‬ك ىي المكاد (‪ 4)35-34‬كالمكاد (‪ 5)53-51‬ك المادة‬

‫‪1‬‬
‫نصت المادة( ‪ )164‬عمى أف " التغرير كصؼ المبيع لممشترم بصفة غير الحقيقة"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫نصت المادة (‪ )165‬الغبف الفاحش عف قدر نصؼ العشر في العركض ك العشر في الحيكانات ك الخمس في العقار‬
‫كزيادة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫ك ازرة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ :‬الموسوعة الفقيية عموم – غيالة‪ .‬ط‪ .1‬ج‪ .31‬الككيت‪ :‬دار الصفكة لمطباعة كالنشر‬
‫كالتكزيع‪ .1994 .‬ص‪.218‬‬
‫‪4‬‬
‫تنص المادة (‪ )34‬عمى أنو " ما حرـ اخذه حرـ اعطاؤه ‪ ,".‬كتنص المادة (‪ )35‬عمى أنو " ما حرـ فعمو حرـ طمبو"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫تنص المادة (‪ ) 51‬عمى أنو " الساقط ال يعكد آما اف المعدكـ ال يعكد ‪ ,".‬ك تنص المادة ( ‪ )52‬عمى أنو " اذا بطؿ شيء‬
‫بطؿ ما في ضمنو"‪ ,‬كتنص المادة (‪ )53‬عمى أنو "اذا بطؿ االصؿ يصار الى البدؿ"‪.‬‬
‫‪45‬‬
‫(‪ ,1)100‬حيث أنو ال يجكز ألحد أف يستفيد مف سكء عممو‪ ,‬أك حتى البناء عمى عممو الباطؿ كىذا‬
‫يتكافؽ مع مبدأ حسف النية في القانكف المدني األردني‪.‬‬

‫كتأكيدان عمى مكقؼ مجمة األحكاـ العدلية مف الغش فقد نص قانكف التأميف الفمسطيني‪ 2‬صراحة‬
‫عمى بطبلف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حالة الغش حيث نصت المادة (‪)2\25‬‬

‫عمى أنو" ال يككف المؤمف مسؤكالن عف األضرار التي يحدثيا المؤمف لو أك المستفيد عمدان أك غشان‬
‫كلك اتفؽ عمى خبلؼ ذلؾ"‪ ,‬كفي ذلؾ تأكيد عمى بطبلف االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية في حالة كجكد الغش مف أحد أطراؼ العقد‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬حالة الخطأ الجسيم‪.‬‬

‫ظيرت فكرة الخطأ الجسيـ في أكاخر القرف الركماني ككاف يقصد بو أنو الخطأ الذم ال يرتكبو قميؿ‬
‫الذكاء أك العناية‪ ,‬كقد أعطى الركماف الخطأ مف ىذا النكع حكـ الغش في التصرفات‪ ,‬كقد القت‬
‫فكرة الخطأ الجسيـ كتدرج الخطأ مكقعيا في القكانيف العربية الحديثة‪ ,‬كاعتبر الخطأ الجسيـ ىك‬
‫الخطأ الذم يصدر عف الشخص عديـ االكتراث‪.3‬‬

‫فالخطأ الجسيـ يعتبر خطأن غير عمدم يقكـ عمى اإلىماؿ كعدـ االحتياط ك االكتراث مف قبؿ‬
‫المديف‪ ,‬بحيث يككف لديو استيتار كبير بحقكؽ اآلخريف كااللتزامات المفركضة عميو دكف النظر‬
‫إلى الضرر المحتمؿ نتيجة عدـ اكتراثو‪ .4‬كينزؿ الخطأ الجسيـ منزلة الخطأ العمد كالسبب في ذلؾ‬

‫يتمخص في أف الخطأ الجسيـ لك لـ يشبو الخطأ المتعمد الدعى المديف الذم أىمؿ القياـ بالتزامو‬
‫بأنو لـ يقصد اإلخبلؿ كعندىا سيككف مف الصعب عمى الدائف إثبات أف الخطأ عمديان‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫التي تنص عمى أنو " مف سعى في نقض ما تـ مف جيتو فسعيو مردكد عميو"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫قانون التأمين رقـ (‪ )20‬لسنة (‪ )2005‬المنشكر في العدد (‪ )62‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية‪ .‬ص‪ .5‬بتاريخ‬
‫‪.2006\3\25‬‬
‫‪3‬‬
‫مرقس‪ ,‬سميماف‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.265-263‬‬
‫‪4‬‬
‫الطباخ‪ ,‬شريؼ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.293‬‬
‫‪5‬‬
‫العماكم‪ ,‬عيسى محمد عيسى‪ :‬أثر الخطأ الجسيم عمى المسؤولية العقدية في ظل أحكام القانون المدني األردني‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪ ,63‬السنيكرم‪ ,‬مرجع سابؽ‪ ,‬ج‪ ,1‬ص‪.575‬‬
‫‪46‬‬
‫كقد ظيرت عدة اتجاىات فيما يتعمؽ بمعيار قياس الخطأ الجسيـ‪ ,‬فبعد أف كاف يقاس بمعيار عدـ‬
‫اإلدراؾ لما يدركو الناس في القانكف الركماني‪ ,‬اتجو القانكف الفرنسي لقياسو بالمعيار الذاتي الذم‬
‫يتمثؿ باألخذ بالظركؼ الشخصية لمفاعؿ‪ ,‬اال أف جميع ىذه المعايير ال تؤدم إلى نتائج عادلة‪,‬‬
‫لذلؾ اتجو الرأم الحديث لؤلخذ بالمعيار المجرد المكضكعي حيث يعتبر الخطأ جسيمان إذا ابتعد‬
‫مرتكبو كثي انر عف مسمؾ الرجؿ المسؤكؿ لك كاف في مكضعو‪.1‬‬

‫أما المشرع األردني فمـ يكرد تعريفان لمخطأ الجسيـ ضمف نصكصو‪ ,‬كقد كرد مصطمح الخطأ الجسيـ‬
‫ضمف العديد مف النصكص‪ 2‬التي جعمت منو سببان لمضماف ميما كانت الظركؼ‪ ,‬إال أف المشرع قد‬
‫أىمؿ بشكؿ مباشر ايراد المعيار الذم يعتبر عنده الخطأ خطأن جسيمان‪ ,‬كىك كاف أقر بكجكد ىذا‬
‫النكع مف الخطأ إال أنو لـ يضع المعيار المحدد لو‪ ,‬كمع ذلؾ يمكف االستدالؿ عميو مف خبلؿ‬

‫النصكص‪ 3‬بأف المشرع قد اعتمد المعيار المكضكعي في تحديد فكرة الخطأ الجسيـ‪.4‬‬

‫لكف في المقابؿ لـ ييمؿ المشرع األردني مف ايضاح مكقفو مف اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية في حاؿ اقترف فعؿ المديف بالخطأ الجسيـ حيث نصت المادة (‪ )2\358‬مف القانكف المدني‬
‫األردني عمى أنو " كفي كؿ حاؿ يبقى المديف مسؤكالن عما يأتيو مف غش أك خطأ جسيـ"‪ ,‬فبعد أف‬
‫أقرت المادة في فرعيا األكؿ صحة اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية في اإللتزاـ ببذؿ‬
‫عناية جاءت لتقرر أف المديف يبقى مسؤكالن في حالتي الغش كالخطأ الجسيـ كيككف في ىذه الحالة‬

‫‪1‬‬
‫العيسائي‪ ,‬عبد العزيز مقبؿ‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني األردني واليمني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .56‬دسكقي‪ ,‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.380‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر المكاد( ‪ )2\358‬التي تنص عمى أنو "كفي كؿ حاؿ يبقى المديف مسؤكال عما يأتيو مف غش اك خطأ جسيـ‪ ," .‬كالمادة‬
‫(‪ ) 2\890‬التي تنص " أما االشياء الثمينة اك النقكد اك االكراؽ المالية فبل ضماف ليا بغير تعد اك تقصير‪ -‬اال اذا قبؿ‬
‫اصحاب المحاؿ المشارالييا حفظيا كىـ يعرفكف قيمتيا اك اف يرفضكا حفظيا دكف مبرر اك اف يككنكا قد تسببكا في كقكع ما‬
‫لحؽ بيا بخطأ جسيـ‬
‫منيـ اك مف أحد تابعييـ ‪ ,‬فانيا تككف حينئذ مضمكنة عمى الكجو المتعارؼ عميو"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫المادة (‪ )358‬ك ق اررات قضائية بخصكص ىذا المعيار انظر العماكم‪ ,‬عيسى محمد عيسى‪ :‬أثر الخطأ الجسيم عمى‬
‫المسؤولية العقدية في ظل أحكام القانون المدني األردني‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪.‬‬
‫‪ .2014‬ص‪.45-43‬‬
‫‪4‬‬
‫العماكم‪ ,‬عيسى محمد عيسى‪ :‬أثر الخطأ الجسيم عمى المسؤولية العقدية في ظل أحكام القانون المدني األردني‪( .‬رسالة‬
‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.46-43‬‬
‫‪47‬‬
‫اإلتفاؽ عمى اإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية في ىذه الحالة كأف لـ يكف‪ ,‬كجاء في المذكرات‬
‫اإليضاحية لممادة أنو مف المسمـ أف يسأؿ المديف عما يرتكبو مف غش أك خطأ جسيـ ميما كاف‬
‫معيار العناية المطمكب‪.1‬‬

‫كعمى الرغـ مف النص الصريح بعدـ جكاز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حالتي‬
‫الغش كالخطأ الجسيـ كقد ظيرت اختبلؼ في التفسيرات الفقيية في كصؼ كتحميؿ حكـ المادة‬
‫السابؽ حكؿ سبب عدـ صحة مثؿ ىذه االتفاقات‪ ,‬حيث ذىب الرأم األكؿ إلى أف الحكمة مف عدـ‬
‫جكاز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حالة الغش كالخطأ الجسيـ‪ ,‬ىي انقبلب‬
‫المسؤكلية العقدية إلى مسؤكلية تقصيرية فبل يمكف معيا اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬ك مف‬
‫ذات المنطمؽ يعمؽ الفقو عمى أف بطبلف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حالتي الغش‬

‫كالخطأ الجسيـ يرجع إلى أف ىذا الشرط يجعؿ اإللتزاـ معمقان عمى محض إرادة أحد األطراؼ_ كىك‬
‫المديف_‪ ,‬فجاء تقرير البطبلف لردع المديف مف اإلضرار بالدائف عف طريؽ الغش كتعمد تنفيذ‬
‫اإللتزاـ بطريقة خاطئة‪ ,‬فيسأؿ المديف عف خطئو المتكقع كغير المتكقع نتيجة لمغش الصادر مف‬
‫قبمو‪ ,‬رغـ كجكد شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬ككنو يعتبر شرطان باطبلن‪ ,2‬في حيف يميؿ‬
‫الرأم اآلخر إلى ككف المشرع قد افترض حسف النية في المتعاقديف كاف الغش أك الخطأ الجسيـ‬
‫يعتبراف خركجان عف قاعدة حسف النية‪.3‬‬

‫أما محكمة التمييز األردنية فقد جاء في قرار ليا أنو " يخرج مف مفيكـ المسؤكلية العقدية كيدخؿ‬
‫في باب المسؤكلية التقصيرية زعـ المدعي بدعكاه التي طالب بيا المركز اليندسي المشرؼ الذم‬
‫عينتو البمدية لئلشراؼ عمى تنفيذ العطاء الذم رسى عمى المدعي بتعكيضات ناجمة عف الخطأ في‬

‫اإل شراؼ كالتأخير المتعد لمعمؿ كبالعطؿ كالضرر نتيجة التأخير في االستبلـ كفي البت في‬
‫المخططات"‪ ,4‬فالمحكمة قد رأت أنو يتكافر خطأ المدعى عميو الغش كالخطأ الجسيـ ككف الخطأ‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.395‬‬
‫‪2‬‬
‫الدناصكرم‪ .‬الشكاربي‪ :‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقو والقضاء‪ ,‬مرجع سابؽ‪ ,‬ص‪.987‬‬
‫‪3‬‬
‫العماكم‪ ,‬عيسى محمد عيسى‪ :‬أثر الخطأ الجسيم عمى المسؤولية العقدية في ظل أحكام القانون المدني األردني‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.89‬‬
‫‪4‬‬
‫حكـ محكمة التمييز األردنية بصفتيا الحقكقية رقـ (‪( ,)521\1990‬ىيئة ثبلثية)‪ ,‬تاريخ ‪.19990\12\11‬‬
‫‪48‬‬
‫في اإلشراؼ كالتأخير في التسميـ ىك خطأ متعمد مف قبؿ المديف‪ ,‬مما جعميا تقرر قمب المسؤكلية‬
‫العقدية الى مسؤكلية تقصيرية‪ ,‬ككما أكضحنا سابقان بأنو ال إعفاء مف المسؤكلية في المسؤكلية‬
‫التقصيرية‪.1‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بمكقؼ مجمة األحكاـ العدلية كعمى الرغـ مف عدـ تضمنيا مصطمح الخطأ الجسيـ‬
‫إال أنو يرتبط ارتباطان كثيقان بمفيكـ مقتضى العقد الذم جاءت بو‪ ,‬حيث أف الشرط الذم يشكبو عيب‬

‫الخطأ الجسيـ يتنافى بشكؿ كاضح مع مقتضى العقكد‪ ,‬حيث أف العقد يفرض عمى المديف التزامان‬
‫رئيسيان مفاده االلتزاـ ببذؿ العناية‪ ,‬كاف الخطأ الجسيـ ال يمكف أف يصدر مف شخص معتاد‬
‫كاشتراطو لئلعفاء مف ىذه المسؤكلية حتمان يعتبر منافيان اللتزاـ رئيسي في العقد‪.2‬‬

‫يظير إذف أف الغش كالخطأ الجسيـ يتكافر فييما قصد اإلضرار بالغير بطريقة عمدية‪ ,‬فتعديؿ‬
‫أحكاـ المسؤكلية العقدي ة باإلعفاء كالتخفيؼ ال مجاؿ لو ميما اختمؼ الرأم حكؿ السبب في ذلؾ‪,‬‬
‫حيث ال يتصكر إعفاء شخص مف المسؤكلية المترتبة عميو كىك يتعمد إلحاؽ الضرر بالطرؼ‬
‫اآلخر‪ ,‬إضافةن إلى أف قكاعد حسف النية تعتبر مف القكاعد اآلمرة التي ال يجكز اإلتفاؽ عمى‬
‫خبلفيا‪ ,3‬كحتى مف اعتبر أف الغش كالخطأ الجسيـ يؤدياف إلى قمب المسؤكلية العقدية إلى مسؤكلية‬
‫تقصيرية فإف اإلعفاء الكمي كالجزئي مف المسؤكلية التقصيرية يعتبر باطبلن بحكـ القانكف‪.4‬‬

‫كقد نص قانكف المخالفات المدنية في المادة (‪ )1\51‬عمى أنو " كؿ مف سبب بإىمالو ضر انر‬

‫لشخص آخر ىك مديف لو بكاجب يقضي عميو بأف ال يككف ميمبلن تجاىو في الظركؼ التي كقع‬
‫فييا اإلىماؿ‪ ,‬يعتبر أنو ارتكب مخالفة مدنية‪ ,‬كيككف الشخص مدينان بيذا الكاجب لجميع األشخاص‬
‫الذيف ينتظر مف شخص عاقؿ أف يتكقع تضررىـ مف جراء اإلىماؿ‪ ,‬كالى صاحب أم ماؿ يتكقع‬

‫في مثؿ ىذه الظركؼ تضرر بسبب اإلىماؿ‪ ,"...‬كىذا النص يعزز كجية نظر القائميف بأف الخطأ‬

‫‪1‬‬
‫انظر ص‪.10‬‬
‫‪2‬‬
‫خكالدة‪ ,‬أحمد مفمح‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية دراسة مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2011 .‬‬
‫ص‪.180‬‬
‫‪3‬‬
‫مرقس‪ ,‬سميماف‪ :‬الوافي في شرح القانون المدني في اإللتزامات في الفعل الضار والمسؤولية المدنية األحكام العامة‪.‬‬
‫مجمد‪ .1‬ط‪ .5‬د‪.‬د‪.‬ف‪ .1992 .‬ص‪ .190‬انظر المادة (‪ )1\202‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫راجع المادة (‪ )270‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪49‬‬
‫الجسيـ يقمب المسؤكلية العقدية في حالة الخطأ الجسيـ إلى مسؤكلية تقصيرية‪ ,‬التي ال يجكز معيا‬
‫اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط التعسفية واألضرار الجسدية‪.‬‬

‫تعتبر الشركط التعسفية التي ترد في العقد ككذلؾ بعض البنكد المتعمقة باألضرار التي تقع عمى‬
‫جسد اإلنساف مف الشركط التي قد تعتبرىا المحكمة شركطان باطمة‪ ,‬فتنظر المحكمة في صحة ىذه‬
‫و‬
‫بشركط معدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪,‬‬ ‫الشركط في حاؿ عرضت عمييا‪ ,‬كقد تتعمؽ ىذه البنكد‬

‫فما مدل صحة ىذه الشركط؟‬

‫قمت بتقسيـ ىذا الفرع عمى المسائؿ التالية مف أجؿ تكضيح مدل قانكنية ىذه الشركط عمى النحك‬
‫التالي‪:‬‬

‫المسألة األكلى ‪ :‬الشركط التعسفية كاالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬تعمؽ األضرار الجسدية باالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المسألة األولى ‪ :‬الشروط التعسفية واالتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يناقش عادة أطراؼ العقد البنكد التي سكؼ يتـ اإلتفاؽ عمييا في مرحمة إبراـ العقد‪ ,‬كلكف قد يككف‬
‫ىنالؾ طرؼ ذك سمطة أقكل مف الطرؼ اآلخر الذم سيقتصر دكره فقط عمى التسميـ بما جاء في‬
‫العقد كما في عقكد النقؿ في شركات الطيراف‪ ,‬كتعرؼ ىذه العقكد بعقكد اإلذعاف كقد عرؼ ىذا‬

‫العقد بأنو العقد الذم يممي أحد األطراؼ شركطو كيقبمو الطرؼ اآلخر دكف أف يككف لو الحؽ في‬
‫مناقشتو أك تعديمو‪ ,1‬كىذا يعني أف ىذه العقكد قد تتضمف مجمكعة مف الشركط التي ال يحؽ‬
‫لمطرؼ الضعيؼ مناقشتيا رغـ أنيا مجحفة بحقو‪ ,‬كتعرؼ ىذه الشركط بالشركط التعسفية‪ ,‬حيث‬

‫‪1‬‬
‫خمة‪ ,‬مناؿ جياد أحمد‪ :‬أحكام عقود اإلذعان في الفقو اإلسالمي‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة اإلسبلمية‪.‬‬
‫غزة‪ .‬فمسطيف‪ .2008 .‬ص‪ .39‬البعمي‪ :‬ضكابط العقكد‪ .‬ص‪.314‬‬
‫‪51‬‬
‫يعرؼ الشرط التعسفي بأنو الشرط المحرر مسبقان مف جانب الطرؼ األقكل في العقد‪ ,‬بحيث يمنحو‬
‫ميزة فاحشة عف الطرؼ اآلخر‪.1‬‬

‫لـ ِ‬
‫يعط القانكف المدني األردني عقد اإلذعاف أك الشرط التعسفي تعريفان كلكف جاء في نص المادة‬
‫(‪ )104‬مف القانكف المدني األردني أف " القبكؿ في عقكد اإلذعاف يقتصر عمى مجرد التسميـ‬
‫بشركط مقررة يضعيا المكجب كال يقبؿ مناقشة فييا"‪ ,‬كقد جاء في شرح المادة أف العقد يككف مف‬
‫عقكد اإلذعاف‪ 2‬في حالة تعمؽ العقد بسمع أك مرافؽ تعتبر ضركرية‪ ,‬كأف ىذه السمعة محتكرة مف‬
‫قبؿ أحد األطراؼ احتكا انر قانكنيان‪ ,‬كذلؾ تكجيو عرض االنتفاع الى الجميكر بشركط متماثمة‪.3‬‬

‫في المقابؿ أعطى القانكف المدني األردني دكر تفسير العقكد لمقاضي كفقان لمقكاعد العامة كذلؾ‬

‫حسب المادة (‪ )204‬التي جاء فييا أنو " اذا تـ العقد بطريقة اإلذعاف ككاف قد تضمف شركطان‬
‫تعسفية جاز لممحكمة أف تعدؿ ىذه الشركط‪ ,‬أك تعفي الطرؼ المذعف منيا كفقان لما تقضي بو‬
‫العدالة‪ ,‬كيقع باطبلن كؿ اتفاؽ عمى خبلؼ ذلؾ"‪ ,‬فبل يقتصر دكر القاضي عمى مجرد تعديؿ ىذه‬
‫الشركط‪ ,‬كانما أعطى لو القانكف الحؽ في إعفاء الطرؼ المذعف منيا‪ ,‬كاىدار الشرط بغية إعادة‬
‫التكازف في العقد‪.4‬‬

‫فمسألة اإلذعاف ىي مسألة مترككة لمقاضي كلو في ذلؾ سمطة تقديرية فيناؾ عقكد يككف فييا‬
‫عنصر اإلذعاف متكف انر بحيث أف الطرؼ القكم يفرض عمى الطرؼ الضعيؼ شركطان ال يممؾ ىذا‬

‫األخير سكل قبكليا كفي ذات الكقت قد ال تعتبر مثؿ ىذه الشركط شركطان تعسفية‪ ,‬كليس األمر‬
‫كذلؾ بالنسبة لكافة العقكد ذلؾ أف ىناؾ عقكد كثيرة يشترط فييا أحد األطراؼ إعفاءه مف المسؤكلية‬
‫كعمى الرغـ ذلؾ ال يعتبر العقد مف عقكد اإلذعاف‪ ,‬كفي حاؿ اعتبرت المحكمة العقد مف عقكد‬

‫‪1‬‬
‫عبد القادر‪ ,‬سعيدم‪ :‬آليات حماية المستيمك من الشروط التعسفية‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة د‪ .‬مكالم‬
‫طاىر سعيدة‪ .‬سعيدة‪ .‬الجزائر‪ .2016 .‬ص‪.41‬‬
‫‪2‬‬
‫عرفت محكمة التمييز عقكد اإلذعاف عمى أنيا " العقد الذم يسمـ فيو القابؿ بشركط يضعيا المكجب مسبقان كال يقبؿ مناقشة‬
‫فييا كفقان لممعنى المقصكد مف المادة ‪ 104‬مف القانكف المدني"‪ .‬محكمة التمييز األردنية‪ .‬تمييز حقكؽ رقـ (‪.)2005\1847‬‬
‫تاريخ ‪.2005\11\14‬‬
‫‪3‬‬
‫المذكرات االيضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.113‬‬
‫‪4‬‬
‫عبد القادر‪ ,‬سعيدم‪ :‬آليات حماية المستيمك من الشروط التعسفية‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.47‬‬
‫‪51‬‬
‫اإلذعاف كأف الشرط تعسفيان تبطؿ بمقتضاىا المحكمة الشرط أك قد تعمؿ عمى تعديمو كعندىا ال‬
‫مجاؿ لمتذرع بالحرية التعاقدية‪.1‬‬

‫فممقاضي الحؽ في تعديؿ عقكد اإلذعاف بغية رفع كجو التعسؼ الحاصؿ‪ ,‬فعمى سبيؿ المثاؿ اذا‬
‫كاف الشرط الكارد في الئحة المصنع يكقع غرامات مالية باىظة عمى العماؿ نتيجة لحدكث أخطاء‬
‫بسيطة‪ ,‬عندىا يحؽ لمقاضي أف يعدؿ مقدار ىذا التعكيض بما يتناسب مع مقدار الضرر الكاقع‬
‫مف العامؿ‪ ,‬كما أف لمقاضي الحؽ في إلغاء الشرط التعسفي كما ىك الحاؿ في الشركط المعفية مف‬
‫الضماف‪ ,‬بحيث يمغي القاضي الشرط كيخضع العقد عندىا لمقكاعد العامة‪.2‬‬

‫كقد أخذ المشرع األردني بيذا الرأم في مجاؿ عقد التأميف حيث أف المشرع قد اعتبر الشركط‬
‫التعسفية التي ترد في عقد التأميف مف الشركط الباطمة كذلؾ حسب ما كرد في نص المادة (‪)924‬‬
‫‪3‬‬
‫منو القانكف المدني ‪ ,‬كاف المادة ذاتيا قد اعتبرت العديد مف الشركط المعفية مف الضماف شركطان‬
‫باطمة ككنيا تدرج ضمف مسمى الشركط التعسفية‪.‬‬

‫تأكيدان عمى ما سبؽ جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " إف عقد التأميف في الكاقع مف عقكد‬
‫اإلذعاف التي تتضمف شركطان ال تقبؿ النقاش األمر الذم حمؿ المشرع عمى تقرير بطبلف بعض‬
‫الشركط العتبارات شكمية كشركط الطباعة بشكؿ بارز‪ ,‬كالعتبارات مكضكعية كىي الشركط‬
‫التعسفية كالتي لـ يكف ليا أثر في كقكع الحادث كشرط مخالفة القكانيف في غير حالة الجرائـ‬

‫الجنائية أك الجنح المقصكدة كحيث أف المخالفتيف المرتكبتيف مف قبؿ سائؽ المركبة مكضكع‬

‫‪1‬‬
‫محمﺪ‪ ,‬ﺩمانة‪ :‬شﺮﻁ ﺍإلعفاﺀ مﻦ المسؤولية بين مقتضيات سمطان االرادة وسمطان القانون ‪ .‬الجزائر‪ :‬دفاتر السياسة‬
‫كالقانكف‪( .‬ع‪ .)2011 .5‬ص‪.244‬‬
‫‪2‬‬
‫الحيصة‪ ,‬عمي مصبح صالح‪ :‬سمطة القاضي في تعديل مضمون عقد االذعان‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة‬
‫الشرؽ األكسط‪ .‬األردف‪ .2011.‬ص‪.52-51‬‬
‫‪3‬‬
‫جاء في نص المادة (‪ )924‬مف القانون المدني األردني أنو " يقع باطبلن كؿ ما يرد في عقد التأميف مف الشركط اآلتيو‪:‬‬
‫‪ 1‬الشرط الذم يقضي بسقكط الحؽ في التأميف بسبب مخالفة القكانيف اال اذا انطكت المخالفة عمى جناية أك جنحة قصدية‪.‬‬
‫‪ 2‬الشرط الذم يقضي بسقكط حؽ المؤمف لو بسبب تأخره في اعبلف الحادث المؤمف منو الى الجيات المطمكب اخبارىا أك‬
‫في تقديـ المستندات اذا تبيف اف التأخير كاف لعذر مقبكؿ‪ 3.‬كؿ شرط مطبكع لـ يبرز بشكؿ ظاىر اذا كاف متعمق نا بحالة مف‬
‫األحكاؿ التي تؤدم الى بطبلف العقد اك الى سقكط حؽ المؤمف لو‪ 4.‬شرط التحكيـ اذا لـ يرد في اتفاؽ خاص منفصؿ عف‬
‫الشركط العامة المطبكعة في الكثيقة‪ 5 .‬كؿ شرط تعسفي يتبيف انو لـ يكف لمخالفتو اثر في كقكع الحادث المؤمف منو"‪.‬‬
‫‪52‬‬
‫الدعكل ال تدخبلف في مفيكـ الجناية أك الجنحة المقصكدة فإف مؤدل ذلؾ بطبلف الشرط في عقد‬
‫‪1‬‬
‫التأميف الذم يعفي المميزة مف تعكيض المؤمف ليما عما لحؽ بسيارتيما مف أضرار"‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بالقانكف الفمسطيني كعمى الرغـ مف أف مجمة األحكاـ العدلية لـ تنص عمى ما يتعمؽ‬
‫بعقكد اإلذعاف كالشركط التعسفية إال أنو ينطبؽ عمى الشركط التعسفية كصؼ الشركط التي ال‬
‫يقتضييا العقد‪.2‬‬

‫كقد حذا المشرع الفمسطيني حذك المشرع األردني فيما يتعمؽ بالنص عمى بطبلف الشركط التعسفية‬

‫فقد جاء في المادة (‪ )12‬مف قانكف التأميف الفمسطيني‪ 3‬عمى أنو " يقع باطبلن كؿ ما يرد في كثيقة‬
‫التأميف مف الشركط اآلتية‪ 1 :‬الشرط الذم يقضي بسقكط الحؽ في التأميف بسبب مخالفة القكانيف‬
‫اال اذا انطكت المخالفة عمى جريمة عمدية‪ 2 .‬الشرط الذم يقضي بسقكط حؽ المؤمف لو بسبب‬
‫تأخره في اعبلف الحادث المؤمف منو الى الجيات المطمكب اخطارىا أك في تقديـ المستندات اذا‬
‫تبيف اف التأخير كاف لعذر مقبكؿ‪ 3.‬كؿ شرط مطبكع لـ يبرز بشكؿ ظاىر ككاف متعمقان بحالة مف‬
‫األحكاؿ التي تؤدم الى البطبلف اك السقكط‪ 4.‬شرط التحكيـ اذا لـ كرد في الكثيقة بيف شركطيا‬
‫العامة ال في صكرة اتفاؽ خاص منفصؿ عف الشركط العامة‪ 5 .‬كؿ شرط تعسفي آخر لـ يكف‬
‫لمخالفتو اثر في كقكع الحادث المؤمف منو"‪ ,‬فبذلؾ يككف المشرع الفمسطيني قد حظر ضمنان ىذه‬
‫اإلتفاقات المعفية مف الضماف ككنيا شركطان تعسفية‪ ,‬إضافة الى ذلؾ فإف أم شرط تعسفي يككف‬

‫باطبلن سكاء أكاف ىذا اإلتفاؽ مخففان أك مشددان مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬ككف أف المادة في فقرتيا‬
‫األخيرة قد نصت عمى بطبلف أم شرط تعسفي آخر يرد في الكثيقة‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫حكم محكمة التمييز األردنية بصفتيا الحقكقية رقـ (‪ .)2003\2621‬بتاريخ (‪.)2003\11\5‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر ص‪.6‬‬
‫‪3‬‬
‫المادة (‪ )924‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪53‬‬
‫تطبيقان لذلؾ فقد جاء في قرار لمحكمة النقض الفمسطينية أنو " استقر القضاء أنو ال يعتد بشرط‬
‫المؤمف الذم يعفي نفسو مف المسؤكلية‪ ,‬إذا تمت مخالفة الشرط اذا كانت مخالفتو ليس ليا صمة‬
‫بكقكع الحادث المؤمف منو حيث يعتبر ذلؾ شرطان تعسفيان"‪.1‬‬

‫كقد جاء في المادة (‪ ) 13‬مف ذات القانكف أنو " يجكز اإلتفاؽ عمى إعفاء المؤمف مف الضماف اذا‬
‫أقر المستفيد بمسؤكليتو أك دفع ضمانان لممتضرر دكف رضاء المؤمف‪ 2 .‬ال يجكز االتفاؽ عمى‬
‫اعفاء المؤمف مف الضماف اذا كاف اقرار المستفيد مقصك انر عمى كاقعة مادية‪ ,‬أك اذا اثبت أف دفع‬
‫الضماف كاف في صالح المؤمف"‪ ,‬فيذه المادة تجيز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف الضماف في حالتي‬
‫اإلقرار أك دفع الضماف مف قبؿ المؤمف لو حتى لك أف ذلؾ تـ دكف رضاء المؤمف‪ ,‬كلـ يعتبر‬

‫القانكف ىذا الشرط تعسفيان‪ ,‬كلكف عمؿ القانكف عمى ضبط مثؿ ىذه االتفاقات حيث كضع شركطان‬
‫تحكمو‪ ,‬فيككف اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية صحيحان كغير تعسفيان في حاؿ كاف اإلقرار‬
‫يتعدل االقرار المادم‪ ,‬أك أف يككف دفع الضماف ليس بصالح المؤمف‪ ,‬كاالتفاؽ الذم يتـ عمى غير‬
‫ما سبؽ يعتبر شرطان تعسفيان‪.‬‬

‫كقد جاء في المادة (‪ )19‬مف قانكف حماية المستيمؾ‪ 2‬الفمسطيني كالذم ييدؼ إلى حماية المستيمؾ‬
‫مف الشركط التعسفية التي قد يكرىا المزكد‪ ,‬أنو" يككف المزكد مسؤكالن عف إصبلح أك استرجاع‬
‫المنتجات المضمكنة إذا تبيف أف بيا عيبان خبلؿ مدة كشركط الضماف المتفؽ عمييا مع المستيمؾ‪,‬‬

‫كعميو استبداليا أك استرجاعيا كرد ثمنيا حسب رغبة المستيمؾ‪ ,‬كال يجكز لو االتفاؽ عمى خبلؼ‬
‫ذلؾ‪ ,".‬فيذه المادة أتاحت المجاؿ أماـ األطراؼ االتفاؽ عمى مدة كشركط الضماف‪ ,‬سكاء أكاف‬
‫بالتشديد أك بالتخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬إال أنيا لـ تجز اإلعفاء مف المسؤكلية ككنيا أبطمت‬

‫اإلتفاؽ الحاصؿ ما بيف األطراؼ عمى إعفاء المكرد مف استبداؿ أك استرجاع السمع المعيبة‪ ,‬كلكف‬

‫‪1‬‬
‫محكمة النقض الفمسطينية المنعقدة في رام اهلل‪ .‬نقض رقـ (‪ .)2003\24‬قرار رقـ (‪ .)41‬قرار صادر بتاريخ‬
‫‪.2003\11\19‬‬
‫‪2‬‬
‫قانون حماية المستيمك رقـ (‪ )21‬لسنة ‪2005‬ـ‪ .‬منشكر في العدد ‪ 63‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية‪.‬‬
‫بتاريخ‪ .2006/04/27‬صفحة ‪.29‬‬
‫‪54‬‬
‫يشترط في ىذه السمع أف تككف مضمكنة باإلتفاؽ ما بيف األطراؼ‪ ,‬كيبدك أف القانكف قد اعتبر‬
‫شرط إعفاء المزكد مف المسؤكلية عف الضماف في ىذه الحالة تعسفيان بحؽ المستيمؾ‪.‬‬

‫كفي ذات السياؽ لـ يتـ إسناد العيكب الخفية في المبيع لمقكاعد العامة التي تجيز االتفاؽ عمى‬
‫اإلعفاء مف ضماف العيكب الخفية في المبيع‪ ,‬بؿ تـ النص عمى ضمانيا بصيغة الكجكب حيث‬
‫جاء في المادة (‪ )20‬مف ذات القانكف أنو " عمى كؿ مزكد ضماف العيكب الخفية التي تنقص مف‬

‫قيمة السمعة أك الخدمة نقصان محسكبان أك تجعميا غير صالحة لبلستعماؿ فيما أعدت إلييا كفقان‬
‫لطبيعتيا أك ألحكاـ العقد"‪ ,‬فيذه المادة جاءت منسجمة مع أحكاـ المادة األكلى التي قد نصت‬
‫صراحةن عمى عدـ إمكانية اإلعفاء مف المسؤكلية‪ ,‬كأنو عمى المزكد إرجاع أك استبداؿ ما قد ظير‬
‫فيو العيب‪ ,‬كلكف ىذه المادة تنطبؽ عمى السمع سكاء أكانت مضمكنة أـ غير مضمكنة مف قبؿ‬

‫المزكد‪.‬‬

‫بذلؾ يككف القانكف األردني ككذلؾ التشريع الفمسطيني قد منعا كجكد الشركط التعسفية في العقكد‬
‫التي يبرميا األشخاص‪ ,‬كقد اعتب ار أف تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية في عقكد اإلذعاف كمف خبلؿ‬
‫تضميف ىذه العقكد شركط مف قبؿ الطرؼ القكم باإلعفاء مف المسؤكلية يشكؿ شركطان تعسفية‬
‫يحؽ لمقاضي إبطاليا أك تعديميا بشكؿ يحقؽ العدالة كالتكازف‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬تعمق األضرار الجسدية باالتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫تعتبر حماية الجسد حؽ لجميع األفراد فمف مصمحة اإلنساف المحافظة عمى تكامؿ الجسد بما يعنيو‬
‫ذلؾ مف صحة كسكينة‪ ,‬حيث مف حؽ أم انساف أف يحتفظ بجسده صحيحان مؤديان كظيفتو عمى‬
‫النحك الطبيعي‪ ,‬فأم إعتداء عمى ىذا الجسد يستكجب التعكيض سكاء أكاف ىذا االعتداء عمدان أك‬

‫نتيجة لخطأ‪ ,1‬كبسبب تعدد مصادر الخطر كزيادة الحكادث كتنكعيا نتيجةن لمتطكر التكنكلكجي‬
‫أصبح مكضكع التعكيض عف األضرار الجسدية مف أىـ المكضكعات في العصر الحديث‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫كيينة‪ ,‬أقشكط‪ .‬سميـ‪ ,‬بعكش‪ :‬السمطة التقديرية لمقاضي في تحديد التعويض عن األضرار الجسدية في القانون المدني‬
‫الجزائري‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد الرحمف ميرة‪ :‬بجاية‪ .2013 .‬ص‪.35‬‬
‫‪55‬‬
‫كقد جرت العادة عمى إطبلؽ مصطمح الضرر الجسدم عمى الضرر الذم يصيب جسد االنساف‬
‫نتيجة لبلعتداء عميو‪ ,‬فيعرؼ الضرر الجسدم بأنو األذل الذم ينتج عف االعتداء عمى سبلمة‬
‫كحرمة الجسد‪ ,‬مما يؤدم إلى المكت أك الجرح أك الضرب أك المرض‪ ,‬فاالعتداء عمى جسد‬
‫اإلنساف مما يؤدم الى المساس بسبلمة أعضائو كجسده يعتبر ضر انر جسديان قاببلن لمتعكيض ككنو‬
‫يمس حؽ سبلمة الجسد‪ ,‬فيترتب عميو آثار مالية كغير مالية‪.1‬‬

‫تتككف األضرار الجسدية مف عنصريف كىما العنصر المادم المتمثؿ بالخسارة التي لحقت‬
‫بالمصاب كما فاتو مف كسب كبالعجز الذم سيصيب المضركر عف القياـ بأم عمؿ‪ ,‬إضافة الى‬
‫العنصر المعنكم المتمثؿ بالضرر األدبي‪ 2‬حيث يشمؿ ما يعانيو المضركر مف األلـ كالمعاناة أثناء‬
‫االصابة كفترة العبلج كما ينتج عنو مف تشكىات‪.3‬‬

‫أما بالنسبة لمتعكيض فإف القاعدة العامة في التعكيض عف الضرر الجسدم عند إصابة شخص‬
‫بإصابة معينة ىي كجكب حصكؿ المتضرر عمى كامؿ التعكيض‪ ,‬أم التعكيض الذم يغطي‬
‫الضرر الذم أصابو‪ ,‬بحيث ال تبقى لديو خسارة بدكف تعكيض‪ ,‬كبالمقابؿ يجب أف ال يحصؿ عمى‬
‫كسب يزيد عف مقدار الضرر الحاصؿ‪.4‬‬

‫لكف التعكيض عف الضرر الجسدم يتطمب تكفر مجمكعة مف الشركط التي تعتبر ذاتيا ىي شركط‬
‫التعكيض عف الضرر المادم _حيث يعتبر الضرر الجسدم مف األضرار المادية_‪ 5‬حيث يجب‬

‫‪1‬‬
‫العماكم‪ ,‬محمد عبد الغفكر‪ :‬التعويض عن األضرار الجسدية واألضرار المجاورة ليا دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون‪.‬‬
‫ط‪ .1‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ :‬عماف‪ .2012 .‬ص‪.34‬‬
‫‪2‬‬
‫جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية رقـ (‪ )2003\4590‬بتاريخ ‪ .2004\5\18‬أنو " اف الضماف عف الضرر األدبي‬
‫الناتج عف الفعؿ الضار يقدر عمى أساس أنو يمثؿ التعدم الذم نتج عف الضرر الذم يمحؽ بالمركز اإلجتماعي لممضركر‬
‫باعتبار أف نظرة المجتمع لمشخص المصاب تختمؼ عف نظرتو لمشخص السميـ"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫بحماكم‪ :‬التعويض عن األضرار الجسدية بين األساس التقميدي لممسؤولية المدنية واألساس الحديث‪( .‬رسالة ماجستير‬
‫غير منشكرة)‪ .‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ :‬الجزائر‪.2008 .‬ص‪.25-22‬‬
‫‪4‬‬
‫كيينة‪ ,‬أقشكط‪ .‬سميـ‪ ,‬بعكش‪ :‬السمطة التقديرية لمقاضي في تحديد التعويض عن األضرار الجسدية في القانون المدني‬
‫الجزائري‪ .‬مرجع السابؽ‪ .‬ص‪.40‬‬
‫‪5‬‬
‫كيينة‪ ,‬أقشكط‪ .‬سميـ‪ ,‬بعكش‪ :‬السمطة التقديرية لمقاضي في تحديد التعويض عن األضرار الجسدية في القانون المدني‬
‫الجزائري‪ .‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.38‬‬
‫‪56‬‬
‫‪1‬‬
‫عمى الضرر الجسدم أف يستجمع مجمكعة مف الشركط المتمثمة بأف يككف ىذا الضرر محققان‬
‫كشخصيان‪.2‬‬

‫إال أف األطراؼ قد يخرجكف عف ىذه القاعدة إلى االتفاؽ عمى اإلعفاء مف التعكيض عف األضرار‬
‫الجسدية التي قد تمحؽ بأحد األطراؼ عمى الرغـ مف تحقؽ شركط التعكيض‪ ,‬كمثؿ ىذا االتفاؽ‬
‫يعتبر باطبلن في نظر القانكف‪ ,‬ككنو يتعمؽ بجسد العاقديف‪ ,‬حيث يعتبر القانكف جسد اإلنساف أسمى‬
‫مف أف يصبح محبلن لئلتفاقات كالتصرفات القانكنية‪ ,‬فالجراح كطبيب التجميؿ ليس ليما أف يتفقا‬
‫عمى إعفائيما مف المسؤكلية المترتبة عمييما نتيجةن لؤلضرار الناجمة عف العممية الجراحية أك‬
‫غيرىا‪.3‬‬

‫فاذا كانت العناية مطمكبة مف الطبيب عند معالجتو لمرضاه‪ ,‬فكيؼ لو أف يتخمص مف المسؤكلية‬
‫المترتبة عميو نتيجة خطئو كعدـ بذلو لمعناية المطمكبة منو؟ فمف غير المتصكر أف يسمح القانكف‬
‫لمطبيب اإلىماؿ عند ممارستو مينتو‪ ,‬كاالضرار بالمريض تحت بند اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف‬
‫المسؤكلية‪ ,‬إذ يعتبر ىذا األمر خركجان عف العدالة كالمنطؽ‪ ,‬كال يمكف تصكر إنساف مريض يسمح‬
‫لطبيبو أف يفعؿ ما يشاء كأف يرتكب األخطاء في جسده دكف المساءلة القانكنية‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫يسمى أيضا بالضرر الحاؿ‪ ,‬كىك ما يتعارض مع الضرر المحتمؿ الذم ال يصمح أساسا لممطالبة بالتعكيض عميو‪ ,‬فالضرر‬
‫يككف تحقؽ فعبل كأصاب الجسـ بأم شكؿ مف أشكاؿ اإلصابات حيث يككف قد كقع بالفعؿ أم مكجكد كتككنت عناصره‬
‫كمظاىره التي تكفر لمقاضي تقكيمو‪ ,‬كذلؾ الضرر المستقبمي المؤكد ينزؿ منزلة الضرر المحقؽ كما في اإلصابة التي تصيب‬
‫العامؿ فتؤدم الى عجزه ىنا ال يعكض فقط عف ضرر العجز ذاتو ك انما يعكض كذلؾ عف الضرر المؤكد في المستقبؿ كىك‬
‫عدـ القدرة عمى العمؿ‪ .‬انظر لعريبي‪ ,‬كريمة‪ :‬التعويض في المسؤولية المدنية‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة أكمي‬
‫محند اكلحاج‪ /‬الجزائر‪ .2013 .‬ص‪.36‬‬
‫‪2‬‬
‫فالضرر يجب أف يصيب الشخص في ذاتو ك يمس حقكقو الشخصية مما يبرز الطابع الشخصي بحيث تككف الخسارة‬
‫المادية أك المعنكية قد لحقت بالمضركر ذاتو فالقاعدة تقضي بأنو ال دعكل ببل مصمحة‪ .‬انظر لعريبي‪ ,‬كريمة‪ :‬التعويض في‬
‫المسؤولية المدنية‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.38‬‬
‫‪3‬‬
‫الجبكرم‪ ,‬ياسيف محمد‪ .‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحقوق الشخصية ( أحكام االلتزام) دراسة مقارنة‪.‬‬
‫ط‪ .2‬ج‪ .1‬عماف ‪:‬الدار العممية الدكلية لمنشر كالتكزيع ك دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2011 .‬ص‪.429‬‬
‫‪4‬‬
‫الخرينج‪ .‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.82‬‬
‫‪57‬‬
‫إضافة الى ذلؾ فإف االتفاقات المتعمقة باألضرار التي تقع عمى األشخاص كتتعمؽ بسبلمة الجسد‬
‫كسبلمة االنساف في كيانو األدبي كشرفو تعتبر باطمة‪ ,‬ككف النظاـ العاـ ال يجيز صحة مثؿ ىذه‬
‫الشركط ك يفرض جعميا خارج دائرة االتفاؽ‪ ,‬كيتفؽ ىذا المكقؼ مع الفقو اإلسبلمي في ىذا الشأف‪,‬‬
‫حيث بيف الفقياء أف محؿ الحقكؽ كااللتزامات ىك األمكاؿ‪.1‬‬

‫إال أنو قد تحصؿ اإلصابات الجسدية ضمف نطاؽ األلعاب الرياضية‪ ,‬كألف المصمحة العامة تقضي‬
‫بتشجيع ىذه األلعاب‪ ,‬عممت المحاكـ عمى إقامة كزف لرضا المصاب لما يحدث لو مف إصابات‬
‫أثناء المشاركة فييا‪ ,‬فتنتفي المسؤكلية ىنا لمشركعية قبكؿ المخاطر‪ ,‬كما في ألعاب المبلكمة ك‬
‫غيرىا‪ ,‬عمى أف يككف قد تـ االلتزاـ بالقكاعد العامة لمعبة‪ ,‬كأف ما كقع مف إصابة أك ضرر قد‬
‫حدث رغـ مراعاة أصكؿ المعبة‪ ,‬فاألضرار التي تحدث بشكؿ متعمد‪ ,‬أك أف الفاعؿ لـ يمتزـ بقكانيف‬

‫المعبة فبل تنتفي عنو المسؤكلية في ىذه الحالة‪ ,‬كما لك قذؼ البلعب الكرة قبؿ إذف الحكـ فأصابت‬
‫ضرر‪ ,‬ك ذلؾ حتى لك تـ االتفاؽ مسبقان عمى اإلعفاء مف المسؤكلية‪.2‬‬
‫ان‬ ‫زميمو كأحدثت لو‬

‫كعمى الرغـ مف تشابو االتفاقات المعفية مف المسؤكلية العقدية مع انتفاء المسؤكلية في حالة‬
‫ممارسة األلعاب الرياضية‪ ,‬إال أف ذلؾ ال يخرؽ قاعدة بطبلف االتفاقات المعفية مف المسؤكلية‬
‫العقدية عف األضرار الجسدية‪ ,‬ففي حالة األضرار الناتجة عف األلعاب الرياضية عند االلتزاـ‬
‫بقكاعد المعبة تككف المسؤكلية منتفية أصبلن كغير متحققة‪ ,‬في حيف أف االتفاؽ عمى اإلعفاء مف‬

‫المسؤكلية العقدية متصكر عندما تككف المسؤكلية متحققة كانما أعفي المديف مف التعكيض‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬تعمق الشرط المعدل ألحكام المسؤولية العقدية بالنظام العام‪.‬‬

‫يعتبر النظاـ العاـ فكرة متطكرة متغيرة ك تختمؼ مف مكاف آلخر ك مف و‬

‫زماف آلخر فبل يمكف تبني‬

‫تعريؼ كاحد شامؿ محدد لمنظاـ العاـ‪ ,3‬لكف يمكف رسـ إطار لمنظاـ العاـ عمى أساس أنو مجمكعة‬

‫‪1‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.441-440‬‬
‫‪2‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية‪ .‬ط‪ .2‬القاىرة‪ :‬دار المعارؼ‪ .1979 .‬ص‪.189‬‬
‫‪3‬‬
‫وقضاء دراسة مقارنة‪ .‬اإلسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪.‬‬
‫ً‬ ‫أحمد‪ ,‬إبراىيـ سيد‪ :‬فكرة حسن النية في المعامالت المدنية فقياً‬
‫‪ ..2015‬ص‪.46‬‬
‫‪58‬‬
‫المصالح الجكىرية التي كالمثؿ العميا لمدكلة كالجماعة التي ترتضييا لنفسيا كيتأسس عمييا المجتمع‬
‫بالصكرة التي كضعيا القانكف سكاء أكانت ىذه المصالح سياسية‪ ,‬اجتماعية‪ ,‬اقتصادية أك خمقية أك‬
‫حتى دينية‪ ,‬إذ يتعرض المجتمع لبلنييار في حاؿ مخالفتيا‪.1‬‬

‫ارتبطت مسبقان فكرة النظاـ العاـ بأركاف العقد فقط حيث إذا كاف الشرط المرتبط بالرضا أك المحؿ‬
‫أك السبب مخالفان لمنظاـ العاـ عندىا يبطؿ العقد‪ ,‬كلكف بعد ذلؾ اتسع مفيكـ النظاـ العاـ ليشمؿ‬
‫أىدافان أخرل مف حماية المصالح االقتصادية كاالجتماعية كالسياسية لممجتمع‪ ,‬مما أدل الى إضافة‬
‫قيكد جديدة عمى إرادة األفراد احترامان لقكاعد النظاـ العاـ‪.2‬‬

‫فقكاعد النظاـ العاـ التي يقصد بيا تحقيؽ مصمحة سياسية أك اجتماعية أك اقتصادية تتعمؽ بنظاـ‬
‫المجتمع كتعمك عمى مصمحة الفرد‪ ,‬فيجب عمى جميع األفراد مراعاة المصمحة كتحقيقيا‪ ,‬كال يجكز‬
‫ليـ مناقضتيا باتفاقات فيما بينيـ حتى لك حققت ىذه االتفاقات مصالح فردية‪ ,‬ككف المصمحة‬
‫العامة تعمك عمى المصالح الخاصة باألفراد‪ ,‬فإذا خرجكا عمى ىذا القكاعد مف خبلؿ اتفاقات خاصة‬
‫فإف مثؿ ىذه االتفاقات تعتبر باطمة غير منتجة ألثرىا‪.3‬‬

‫فبل يجكز لمعاقديف التعديؿ بااللتزامات المتعمقة بالنظاـ العاـ‪ ,‬كاالتفاؽ الحاصؿ عمى التشديد أك‬
‫االعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية عف الحد الذم حددتو معاىدة مثبلن‪ ,‬فيككف باطبلن ألف الحدكد‬
‫التي كردت بمكجب االتفاقية تعتبر مف النظاـ العاـ كال يجكز تخطيو‪.4‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بالقانكف المدني األردني فقد نصت المادة (‪ )2\164‬عند حديثيا عف الشركط التي‬
‫يجكز أف تقترف بالعقد أنو " كما يجكز أف يقترف بشرط فيو نفع ألحد المتعاقديف أك لمغير ما لـ‬
‫بناء‬
‫يمنعو الشارع أك يخالؼ النظاـ العاـ أك اآلداب العامة‪ ,"...‬فبذلؾ يككف الشرط الكارد في العقد ن‬

‫‪1‬‬
‫محمكد‪ ,‬سمطاف عبد اهلل‪ :‬الدفع بالنظام العام وأثره‪ .‬مجمة الرافديف لمحقكؽ‪ .‬المكصؿ‪( .‬ع‪ .34‬مج‪.)2010 .12‬‬
‫ص‪.92-90‬‬
‫‪2‬‬
‫عثماف‪ .‬فريدة‪ :‬مبدأ سمطان اإلرادة بين الحداثة والتأصيل‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.33‬‬
‫‪3‬‬
‫عدة‪ ,‬عمياف‪ :‬فكرة النظام العام و حرية التعاقد في ضوء القانون الجزائري و الفقو اإلسالمي‪ ( .‬رسالة ماجستير غير‬
‫منشكرة)‪ .‬جامعة أبك بكر بالقايد‪ :‬تممساف‪ .2016-2015 .‬ص‪.20‬‬
‫‪4‬‬
‫الجبكرم‪ ,‬ياسيف محمد‪ :‬مرجع سابق‪.428 .‬‬
‫‪59‬‬
‫عمى اتفاؽ األطراؼ باطبلن غير منتجان آلثاره إذا كاف مخالفان لمنظاـ العاـ ك ذلؾ في الحاالت التي‬
‫فرض فييا القانكف االلتزامات عمى األطراؼ بصيغة آمرة‪ ,1‬ككف قكاعد النظاـ العاـ غير قابمة‬
‫لبلتفاؽ عمى ما يخالفيا‪.‬‬

‫كمف القيكد التي أكردىا المشرع األردني أيضان عمى اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ىك‬
‫عدـ مخالفة االتفاؽ لبللتزاـ الػرئيس فػي العقد فقد جاء في المادة (‪ )1/506‬مف القانكف المدني أنو"‬
‫ال يصح اشتراط عدـ ضماف البائع لمثمف عند استحقاؽ المبيع كيفسد البيع بيذا الشرط"‪ .‬حيث أف‬
‫التزاـ الم شترم بأداء الثمف ىك التزاـ جكىرم مقابؿ لئللتزاـ الجكىرم المتمثؿ بنقؿ ممكية المبيع‬
‫كتسميمو كضمانو فبل يصح شرط عدـ ضماف الثمف عند اإلستحقاؽ ككنو مخالفان لئللتزاـ الجكىرم‬
‫في العقد‪.2‬‬

‫في المقابؿ ال يختمؼ القانكف الفمسطيني في ىذا المبدأ عف القانكف األردني‪ ,‬حيث أف مجمة‬
‫األحكاـ العدلية قد جعمت مف أم اتفاؽ يخالؼ أك يناقض مضمكف العقد باطبلن‪ ,‬كخمك عقد البيع‬
‫مف تحديد المحؿ أك الثمف‪.3‬‬

‫فااللتزامات الجكىرية المنبثقة مف العقد مف األمكر التي ال يحؽ لؤلطراؼ االتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية باإلعفاء فيما يخصيا‪ ,‬حيث أف مثؿ ىذه االتفاقات تشكؿ جكىر العقد‪ ,‬كاالتفاؽ‬
‫عمى اإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى عدـ القياـ بيا يفرغ العقد مف مضمكنو مما قد يجعؿ‬

‫العقد باطبلن أك يحكلو الى عقد أخر‪ ,‬كما في اتفاؽ المشترم مع البائع عمى عدـ المسؤكلية عف دفع‬
‫الثمف‪ ,4‬فيذا الشرط يعتبر في مجمة األحكاـ العدلية يجعؿ العقد فاسدان ككنو يعتبر مناقضان لمقتضى‬
‫العقد‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫المحاقرم‪ ,‬إسماعيؿ محمد عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.406‬‬
‫‪2‬‬
‫عبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.159‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر المكاد (‪ )209 ,205 ,132‬مف مجمة األحكام العدلية‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.442‬‬
‫‪5‬‬
‫انظر ص‪.6‬‬
‫‪61‬‬
‫اعفاء مف تنفيذ االلتزاـ ذاتو‬
‫ن‬ ‫كعمى الرغـ مف أف االتفاؽ عمى االعفاء مف ىذه المسؤكلية ال يشكؿ‬
‫إ ال أف االتفاؽ عمى االعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى عدـ القياـ بالتزاـ جكىرم مترتب عمى‬
‫العقد يفرغ العقد مف مضمكنو ككنو ال يمزـ الطرؼ اآلخر القياـ بو‪ ,‬كبرأيي فإف مثؿ ىذه االتفاقات‬
‫تتعمؽ بمفيكـ النظاـ العاـ ككنيا تمس االلتزامات الجكىرية لمعقد مما يؤدم الى المساس بالشكؿ‬
‫الذم رسمو المشرع لو‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬اإلستثناءات التي ترد عمى شرط اإلعفاء والتخفيف من المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫تعتبر قاعدة تعديؿ أحكاـ المسؤكلية مف القكاعد الخطرة ككنيا تمس جانب خطير مف جكانب العقد‬
‫أال كىي المسؤكلية العقدية‪ ,‬كرغـ أف المشرع األردني لـ ينص عمى قاعدة عامة إال أنو قد تـ‬
‫التكصؿ الى ىذه القاعدة كما تبيف مف خبلؿ الفصؿ األكؿ مف ىذه األطركحة‪ ,‬كلكف ذلؾ ال يمنع‬
‫مف أف يككف ىنالؾ مجمكعة مف الحاالت التي يعتبر فييا اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية اتفاقان باطبلن‪.‬‬

‫فقد خص المشرع مجمكعة مف العقكد بقكاعد خاصة كقد اعتبر اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية فييا اتفاقان باطبلن‪ ,‬إال أف ىذا البطبلف ال يمس جميع اإلتفاقات عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية‪,‬‬
‫كانما يختص بمجمكعة مف الحاالت التي ارتأل المشرع بطبلف اإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية‬
‫العقدية فيما يخصيا‪ ,‬قد بينا سابقان جكاز اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية بضماف العيب الخفي‬

‫في عقد البيع‪ ,‬كلكف ذؾ ال يعني بالضركرة صحة جميع اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية المتعمقة بعقد البيع حيث تضمف القانكف مجمكعة مف النصكص التي تجعؿ بعض اإلتفاقات‬
‫بناء عمى النص الصريح‪.‬‬
‫بحد ذاتيا باطمة ن‬

‫سأبيف مف خبلؿ ىذا المطمب بعض مف الحاالت التي يككف فييا اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية باطبلن بنص القانكف كىي في مجمميا اتفاقات متعمقة بتخفيؼ أك باإلعفاء مف‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬كسأبحث بيا عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في عقدم البيع كالرىف‪.‬‬

‫‪61‬‬
 ‫الفرع الثاني‪ :‬بطبلف شرط التخفيؼ أك اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية في حاالت محددة‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬بطالن شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية في عقدي البيع والرىن‪.‬‬

‫تتضمف نصكص القانكف مجمكعة مف العقكد التي تككف بعض اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية فييا باطمة كمف ىذه العقكد عقدم البيع‪ 1‬كالرىف‪ ,‬فبعد أف كاف صحة اشتراط عدـ ضماف‬
‫البائع لمعيكب الخفية في عقد البيع دليبلن عمى اعتراؼ المشرع بصحة االتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪ 2‬إال أف المشرع كذلؾ جعؿ مف بعض ىذه االتفاقات المتعمقة بعقد البيع كبعقكد‬

‫استثناء عمى األصؿ أال كىك امكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ‬
‫ن‬ ‫أخرل اتفاقات باطمة‪ ,‬كالتي تعتبر‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬كسأبيف حاالت البطبلف في عقد البيع كالرىف عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬شرط عدـ ضماف البائع لمثمف عند استحقاؽ المبيع‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬شرط عدـ الضماف في عقد الرىف الحيازم‪.‬‬

‫المسألة األ ولى‪ :‬شرط عدم ضمان البائع لمثمن عند استحقاق المبيع‪.‬‬

‫بينت فيما تقدـ إمكانية إتفاؽ األطراؼ عمى إعفاء البائع مف ضماف العيكب الخفية في المبيع‪ ,‬كبما‬
‫أف القانكف قد أجاز امكانية اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية فمف باب أكلى فإنو يجكز اإلتفاؽ‬
‫عمى التخفيؼ ككذلؾ التشديد فيما يتعمؽ بمسؤكلية البائع عف ضماف العيكب الخفية بالمبيع‪ ,3‬ك قد‬
‫اتخذت مف ىذه الجزئية دليبلن عمى كجكد قاعدة التعديؿ اإلتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية في‬

‫القانكف األردني ككذلؾ في مجمة األحكاـ العدلية‪.‬‬

‫إال أف المشرع األردني قد عاد ك نص صراحة في عقد البيع عمى بطبلف إحدل حاالت اإلتفاؽ‬
‫عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية فقد نصت المادة (‪ )506‬عمى أنو " ‪ _1‬ال يصح اشتراط عدـ‬

‫ضماف البائع لمثمف عند استحقاؽ المبيع كيفسد البيع بيذا الشرط‪ -2 .‬كال يمنع عمـ المشترم بأف‬

‫‪1‬‬
‫المادة (‪ )506‬مف القانون المدني األردني‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر ص‪.29‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر ص‪.31‬‬
‫‪62‬‬
‫المبيع ليس ممكان لمبائع مف رجكعو بالثمف عند اإلستحقاؽ"‪ ,‬فبذلؾ يتبيف مف النص أف المشرع لـ‬
‫يمنح األطراؼ الحؽ باإلتفاؽ عمى إعفاء البائع مف ضماف ثمف الماؿ المباع في حالة استحقاقو‪,‬‬
‫كيحؽ عندىا لممشترم الرجكع عمى البائع بثمف الماؿ المباع في حاؿ إذا استحؽ لمغير‪ ,‬حتى لك‬
‫اشترط عدـ ضماف الثمف مف قبؿ البائع‪ ,‬كحتى في حالة عمـ المشترم باحتمالية استحقاؽ المبيع‬
‫لمغير‪.‬‬

‫ُيعمؿ مكقؼ المشرع األردني مف عدـ إجازة اتفاؽ األطراؼ عمى إعفاء البائع مف رد الثمف في حالة‬
‫استحقاؽ المبيع‪ ,‬أف مثؿ ىذا الشرط يفسد البيع‪ ,‬كأف ىذا الشرط يعتبر شرطان مناقضان لمقتضى‬
‫العقد‪ ,‬فعقد البيع يعرؼ عمى أنو تمميؾ و‬
‫ماؿ بعكض‪ ,‬كفي حالة استحقاؽ المبيع ينتفي التمميؾ كتبعان‬
‫لذلؾ ينتفي معو حؽ البائع بالثمف‪.1‬‬

‫ىذا فيما يتعمؽ في حالة اإلستحقاؽ الكمي‪ 2‬لممبيع‪ ,‬أما في حالة اإلستحقاؽ الجزئي‪ 3‬فقد فرؽ‬
‫القانكف المدني في الحكـ فيما إذا كاف اإلستحقاؽ قبؿ قبض كؿ الماؿ المباع أك بعده عمى النحك‬
‫اآلتي فقد نصت المادة (‪ )509‬عمى أنو "‪ -1-‬إذا استحؽ بعض المبيع قبؿ أف يقبضو كمو كاف‬
‫لممشترم أف يرد ما قبض كيسترد الثمف أك يقبؿ البيع كيرجع بحصة الجزء المستحؽ‪ -2 .‬كاذا‬
‫استحؽ بعض المبيع بعد قبضو كمو كأحدث االستحقاؽ عيبان في الباقي كاف لممشترم رده كالرجكع‬
‫عمى البائع بالثمف أك التمسؾ بالباقي بحصتو مف الثمف كاف لـ يحدث عيبان ككاف الجزء المستحؽ‬

‫ىك األقؿ فميس لممشترم إال الرجكع بحصة الجزء المستحؽ‪ -3 .‬فإذا ظير بعد البيع أف عمى‬
‫المبيع حقا لمغير كاف لممشترم الخيار بيف انتظار رفع ىذا الحؽ أك فسخ البيع كالرجكع عمى البائع‬
‫بالثمف"‪ ,‬نشير ىنا إلى أنو قد يتـ تعديؿ ىذه اإلحكاـ مف خبلؿ إتفاؽ األطراؼ عمى ىذا التعديؿ‬

‫فقد يتـ اإلتفاؽ عمى حؽ المشترم بفسخ العقد حتى في حالة اإلستحقاؽ الجزئي الذم ال يشكؿ عيبان‬

‫‪1‬‬
‫عبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.130‬‬
‫‪2‬‬
‫يقصد باالستحقاؽ الكمي ثبكت حؽ لمغير عمى كؿ المبيع حيث يككف مالكان لو بأكممو ك بذات الكقت حرماف المشترم مف‬
‫المبيع كمو ككف البائع لـ ي كف ىك المالؾ الحقيقي لممبيع‪ .‬النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واالستحقاق‬
‫في عقد البيع في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة جرش‪ .2012 .‬ص‪.49‬‬
‫‪3‬‬
‫يقصد بو ثبكت ممؾ الغير عمى جزء مف المبيع‪ .‬النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واالستحقاق في عقد‬
‫البيع في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪ .‬المرجع السابؽ‪ .‬ص‪.57‬‬
‫‪63‬‬
‫في المبيع كىذا تشديد مف مسؤكلية البائع‪ ,1‬أك االتفاؽ عمى عدـ جكاز مطالبة المشترم بفسخ عقد‬
‫البيع كاالنتظار إلى حيف رفع ىذا اإلستحقاؽ كفي ىذا تخفيفان مف مسؤكلية البائع‪ ,‬كذلؾ جكاز‬
‫اإلتفاؽ عمى عدـ التزاـ البائع برد المصركفات أك التحسينات‪ 2‬ككذلؾ قيمة الثمار في حالة‬
‫اإلستحقاؽ عمى خبلؼ نص المادة (‪ ,3)511‬كتعتبر ىذه اإلتفاقات مخففة لممسؤكلية العقدية‪,4‬‬
‫كلكف ىذه الشركط مرىكنة بعدـ كجكد إتفاؽ عمى إعفاء البائع مف رد ثمف الجزء المستحؽ مف‬
‫المبيع ككف ىذا الشرط يفسد البيع‪.‬‬

‫كقد تضمنت المادة (‪ )492‬مف مرشد الحيراف أيضان ذات الحكـ السابؽ حيث نصت عمى أنو " ال‬
‫يصح اشتراط عدـ ضماف البائع لثمف المبيع عند استحقاؽ المبيع كيفسد البيع بيذا الشرط"‪,‬‬
‫كاستحقاؽ المبيع فعميان ىك المعتبر في رد الثمف لممشترم كىذا ما أكدت عميو المادة البلحقة حيث‬

‫نصت عمى أنو " يصح ضماف الثمف لممشترم معمقان بظيكر اإلستحقاؽ"‪ ,‬أم أنو يجكز لؤلطراؼ‬
‫اإلتفاؽ عمى عدـ ضماف الثمف عند كجكد اإلستحقاؽ كانما يككف الضماف عند ظيكر ىذا‬
‫اإلستحقاؽ فعبلن‪.‬‬

‫يتفؽ بذلؾ القانكف المدني األردني كمجمة األحكاـ العدلية بحكـ عدـ صحة الشرط المتعمؽ بعدـ‬
‫ضماف الثمف عند استحقاؽ المبيع‪ ,‬سكاء أكاف ىذا اإلستحقاؽ كميان أك جزئيان لممبيع‪ ,‬كأف البيع يفسد‬
‫باشتراط مثؿ ىذا الشرط‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫العايب‪ ,‬سمير‪ .‬حميطكش‪ ,‬زكرياء‪ :‬ضمان التعرض و اإلستحقاق في عقد البيع‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة‬
‫عبد الرحمف ميرة‪ :‬بجاية‪ .2016 .‬ص‪.63‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث يقع عمى البائع التزاـ برد المصركفات ك التحسينات لممشترم بقيمتيا يكـ تسميـ المبيع نتيجةن لبلستحقاؽ‪ .‬انظر‬
‫عبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪ .119‬نصت المادة (‪ )3\505‬مف القانون المدني األردني عمى أنو " كيضمف البائع‬
‫لممشترم ما احدثو في المبيع مف تحسيف نافع مقد ار بقيمتو يكـ التسميـ لممستحؽ"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫نصت المادة (‪ )511‬مف القانون المدني األردني " لممستحؽ مطالبة المشترم بما افاده مف ريع المبيع اك غمتو بعد حسـ ما‬
‫احتاج اليو االنتاج مف النفقات كيرجع المشترم عمى البائع بما أداه لممستحؽ‪.".‬‬
‫‪4‬‬
‫النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واالستحقاق في عقد البيع في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.78‬‬
‫‪64‬‬
 ‫المسألة الثانية‪ :‬شرط عدم الضمان في عقد الرىن الحيازي‪.‬‬

‫عرؼ القانكف المدني األردني الرىف الحيازم في المادة (‪ )1372‬عمى أنو " احتباس ماؿ في يد‬
‫الدائف‪ ,‬أك يد عدؿ ضمانان لحؽ يمكف استيفاؤه منو‪ ,‬كمو أك بعضو‪ ,‬بالتقدـ عمى سائر الدائنيف"‪ ,‬أما‬
‫مجمة األحكاـ العدلية فقد عرفتو في المادة (‪ )701‬عمى أنو " حبس ماؿ كامساكو في مقابؿ حؽ‬
‫يمكف استيفاؤه منو"‪ ,‬كيككف الحؽ المرىكف مف أجمو الماؿ حقان ماليان تخرج منو الحقكؽ األخرل‬
‫كالقصاص كحؽ اليميف كالشفعة‪ ,‬فمثؿ ىذه الحقكؽ ال يصح ليا رىنان‪ ,‬بحيث أف الماؿ المرىكف‬
‫يككف ضمانان مف أجؿ اقتضاء الحقكؽ المالية منو‪.1‬‬

‫بناء عمى ذلؾ يمتاز عقد الرىف الحيازم بعدة خصائص‪ ,‬أكليا أنو يعتبر مف عقكد الضماف بحيث‬
‫ن‬
‫ينشأ بمكجبو لممرتيف ضماف عيني عمى الشيء المرىكف‪ ,‬كذلؾ يعتبر عقد شبو عيني ككنو ال‬
‫يكفي فقط االيجاب كالقبكؿ بيف الراىف كالمرتيف بؿ يمزـ تسميـ الماؿ المرىكف مف المديف الراىف‬
‫إلى الدائف المرتيف مف أجؿ تماـ العقد‪ ,‬اضافة الى ذلؾ فيك عقد ممزـ لجانب كاحد كىك المرتيف‬
‫دكف الراىف فبل يقع عميو التزاـ سكل تسميـ الماؿ المرىكف مف أجؿ تماـ العقد‪ ,‬إضافة الى ذلؾ‬
‫فيك يعتبر عقد بمقابؿ كليس عقد تبرع‪ ,‬فالراىف يكسب ثقة الدائف بالرىف كالمرتيف يحصؿ عمى‬
‫الضماف‪.2‬‬

‫كيترتب عمى اعتبار عقد الرىف الحيازم مف عقكد الضماف التزاـ الدائف المرتيف بالمحافظة عمى‬

‫الماؿ المرىكف كىك التزاـ ببذؿ عناية‪ ,‬كالعناية المطمكبة منو ىي عناية الرجؿ المعتاد‪ ,‬فإذا ىمؾ‬
‫الماؿ المرتيف تنتفي المسؤكلية عف المرتيف بإثبات السبب األجنبي‪ ,‬فالتزامو ال يعدك أف يككف‬
‫التزامان بتحقيؽ نتيجة إال في حالة ما تـ اإلتفاؽ عمى تشديد المسؤكلية بجعمو التزامان بتحقيؽ نتيجة‪,‬‬

‫‪1‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.331‬‬
‫‪2‬‬
‫سكار‪ ,‬محمد كحيد الديف‪ :‬شرح القانون المدني الحقوق العينية التبعية الرىن المجرد الرىن الحيازي حقوق االمتياز‪ .‬ط‪.1‬‬
‫االصدار‪ .5‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2006 .‬ص‪.175-171‬‬
‫‪65‬‬
‫حيث يصبح مسؤكالن عف اليبلؾ في جميع األحكاؿ في حاؿ مكافقتو فيتحمؿ بذلؾ تبعة الحادث‬
‫المفاجئ أك القكة القاىرة‪.1‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بشرط اإلعفاء مف الضماف‪ ,‬فمـ ينص القانكف المدني األردني عمى حالة االتفاؽ‬
‫عمى اإلعفاء مف المسؤكلية عند ىبلؾ الماؿ المرىكف بؿ نص عمى أف المرتيف ضامف سكاء أكاف‬
‫اليبلؾ و‬
‫بتعد كتقصير منو أـ ال‪ ,‬كال يكجد ما يمنع األطراؼ مف االتفاؽ عمى االعفاء مف المسؤكلية‬
‫مثبلن في حالة ىبلؾ الماؿ المرىكف مف دكف و‬
‫تعد أك تقصير‪ ,‬أك االتفاؽ عمى مقدار العناية التي‬
‫يجب عمى المرتيف بذليا في الحفاظ عمى الماؿ المرىكف حيث جاء في نص المادة (‪ )1396‬مف‬
‫القانكف المدني األردني أنو " ‪ -1‬اذا ىمؾ المرىكف في يد المرتيف ضمف قيمتو يكـ القبض‪.‬‬
‫‪ -2‬فاذا كانت قيمتو مساكية لقيمة ضمانو سقط الديف سكاء أكاف اليبلؾ بتعدم المرتيف أـ ال"‪,‬‬

‫مف المسمـ بو أف الماؿ المرىكف يبقى تحت يد المرتيف ك ىك مسؤكؿ عف حفظو كذلؾ ىك مسؤكؿ‬
‫عف ىبلكو أك تعيبو‪ ,‬فإذا ىمؾ المرىكف عندىا يقع التقاص بيف الدائف كالمديف‪ ,‬فاذا كانت قيمتو‬
‫مساكية يكـ القبض لمديف يسقط عندىا الديف بطريؽ االستيفاء كيطمؽ عميو االستيفاء الحكمي‪.2‬‬

‫كبالرجكع الى المذكرات اإليضاحية لمقانكف المدني األردني في شرح المادة المشار ليا أعبله نجد‬
‫أنيا مستقاه مف المكاد (‪ )1013-1010‬مف مرشد الحيراف كالمادة (‪ )741‬مف مجمة األحكاـ‬
‫العدلية كشرحيا لعمي حيدر‪ ,3‬كبالرجكع الى شرح المادة لعمي حيدر نجد أنو قد نص صراحة عمى‬

‫بطبلف الشرط القاضي باإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى ىبلؾ الرىف‪ ,4‬حيث يبطؿ الشرط الذم‬
‫يقضي بعدـ سقكط الديف في حالة ىبلؾ الرىف فمك ىمؾ الرىف أك ضاع فإف الديف يسقط عمى‬
‫الكجو المبيف في المادة السابقة مف القانكف المدني األردني‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫تناغك‪ ,‬سمير عبد السيد‪ :‬التأمينات الشخصية والعينية الكفالة‪-‬الرىن الرسمي‪-‬حق االختصاص‪-‬الرىن الحيازي‪-‬حقوق‬
‫االمتياز‪ .‬االسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪ .1996 .‬ص‪.348-346‬‬
‫‪2‬‬
‫المذكرات االيضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.791‬‬
‫‪3‬‬
‫المذكرات االيضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .2‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.792‬‬
‫‪4‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.175‬‬
‫‪66‬‬
‫كينطبؽ ذات الحكـ فيما يتعمؽ بمجمة األحكاـ العدلية فقد جاء في نص المادة (‪ )729‬أنو " حكـ‬
‫الرىف ىك أف يككف لممرتيف حؽ حبسو إلى حيف فكو"‪ ,‬كحكـ الرىف في حالة اليبلؾ أيضان سكاء‬
‫مضمكف باألقؿ مف‬
‫ه‬ ‫أكاف الرىف صحيحان أـ فاسدان أنو اذا ىمؾ الماؿ المرتيف في يد المرتيف فيك‬
‫قيمتو كمف الديف‪ ,‬كاف اشتراط العاقديف عدـ الضماف فالرىف جائز كالشرط باطؿ فإف ىمؾ الماؿ‬
‫المرتيف كساكل قيمة الديف صار المرتيف مستكفيان دينو حكمان‪.1‬‬

‫جاء أيضان فيما يتعمؽ بعقد الرىف في شرح المادة (‪ )83‬مف مجمة األحكاـ العدلية كالتي تنص عمى‬
‫أنو " يمزـ مراعاة الشرط قدر االمكاف"‪ ,‬أنو إذا شرط في عقد الرىف عدـ الضماف أم أنو اذا تمؼ‬
‫الماؿ المرىكف في يد المرتيف فإنو ال يضمف كال يسقط شيء مف الديف‪ ,‬فإف الرىف صحيح كالشرط‬
‫باطؿ‪ ,‬رغـ أف كجكد الشرط إذا تمؼ الماؿ المرىكف في يد المرتيف يسقط مف الديف قيمتو‪.2‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬بطالن شرط اإلعفاء أو التخفيف من المسؤولية العقدية في حاالت محددة‪.‬‬

‫يعتبر شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية أك التخفيؼ منيا مف الشركط ذات التأثير الفعاؿ عمى‬
‫العقكد كعمى إمكانية المطالبة بالتعكيض‪ ,‬لذلؾ اىتـ المشرع بيذه الشركط كدراستيا كتطبيقاتيا في‬
‫مختمؼ العقكد‪ ,‬ففي بعض العقكد أجازىا كما أكضحت سابقان‪ ,‬كفي بعض العقكد أبطميا‪.‬‬

‫سأبحث في ىذا الفرع في بطبلف شرط اإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية في كؿ مف عقد‬
‫المقاكلة ك عقد العمؿ عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬شرط اإلعفاء أك التخفيؼ االتفاقي لمسؤكلية المقاكؿ كالميندس عف تيدـ البناء‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬شرط اإلعفاء أك التخفيؼ االتفاقي لمسؤكلية صاحب العمؿ في عقد العمؿ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.347‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.86-85‬‬
‫‪67‬‬
‫المسألة األولى‪ :‬شرط اإلعفاء أو التخفيف االتفاقي لمسؤولية المقاول والميندس عن تيدم‬
‫البناء‪.‬‬

‫عرفت المادة (‪ )780‬مف القانكف المدني األردني عقد المقاكلة عمى أنو " عقد يتعيد أحد طرفيو‬
‫بمقتضاه بأف يصنع شيئان أك يؤدم عمبلن لقاء بدؿ يتعيد بو الطرؼ لآلخر"‪ ,‬كيتضح مف خبلؿ‬
‫التعريؼ اف عقد المقاكلة يتسـ بمجمكعة مف الخصائص يأتي عمى رأسيا أنو عقد رضائي ال‬
‫تشترط الشكمية النعقاده‪ ,‬كأنو عقد ممزـ لجانبيف بحيث أف المقاكؿ يؤدم عممو مقابؿ أجر محدد‪,‬‬
‫و‬
‫مقابؿ لما أعطى‪ ,‬إضافةن‬ ‫و‬
‫طرؼ‬ ‫كذلؾ يعتبر عقد المقاكلة مف عقكد المعاكضة بحيث يأخذ فيو كؿ‬
‫الى أنو عقد كارد عمى عمؿ حيث أف المطمكب مف المقاكؿ ىك القياـ و‬
‫بعمؿ معيف‪.1‬‬

‫كلـ يترؾ المشرع األردني التزاـ المقاكؿ كالميندس المعمارم خاضعان ألحكاـ الضماف العامة كانما‬
‫أفرد ليا أحكامان خاصة‪ ,‬شدد فييا القانكف المدني األردني مف مسؤكلية كؿ مف الميندس المعمارم‬
‫‪2‬‬
‫كالمقاكؿ ‪ ,‬كيرجع كجكد أحكاـ ضماف خاصة بيما الى أف رب العمؿ عادة ما يككف شخصان عاديان‬
‫ال تتكفر لديو المعرفة الكافية التي تتكفر لدل كؿ مف الميندس المعمارم كالمقاكؿ عمى و‬
‫حد سكاء‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫السرحاف‪ ,‬عدناف ابراىيـ‪ :‬شرح القانون المدني العقود المسماة في المقولة‪ ،‬الوكالة‪ ،‬الكفالة‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة‬
‫لمنشر كالتكزيع‪ .1996 .‬ص‪.8-7‬‬
‫‪2‬‬
‫تنص المادة (‪ )788‬مف القانون المدني األردني عمى أنو " ‪- 1‬اذا كاف عقد المقاكلة قائما عمى تقبؿ بناء يضع الميندس‬
‫تصميمو عمى اف ينفذه المقاكؿ تحت اشرافو كانا متضامنيف في التعكيض لصاحب العمؿ عما يحدث في خبلؿ عشر سنكات‬
‫مف تيدـ كمي اك جزئي فيما شيداه مف مباف اك اقاماه مف منشآت‪ .‬كعف كؿ عيب ييدد متانة البناء كسبلمتو اذا لـ يتضمف‬
‫العقد مدة أطكؿ‪ . 2 -‬يبقى االلتزاـ في التعكيض المذككر كلك كاف الخمؿ اك التيدـ ناشئا عف عيب في االرض ذاتيا اك‬
‫رضي صاحب العمؿ باقامة المنشآت المعيبة‪ . 3 -‬تبدأ مدة السنكات العشر مف كقت تسمـ العمؿ"‬
‫‪3‬‬
‫السرحاف‪ ,‬عدناف ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.55-54‬‬
‫‪68‬‬
‫فقد حممت المادة (‪ 1)1\788‬مف القانكف المدني األردني المسؤكلية لمميندس كالمقاكؿ عف أم تيدـ‬
‫يحدث بالبناء إذ جاء فييا أنو " إذا كاف عقد المقاكلة قائمان عمى تقبؿ بناء يضع الميندس تصميمو‬
‫عمى أف ينفذه المقاكؿ تحت إشرافو كانا متضامنيف في التعكيض لصاحب العمؿ عما يحدث في‬
‫خبلؿ عشر سنكات مف تيدـ كمي أك جزئي فيما شيداه مف و‬
‫مباف أك أقاماه مف منشآت‪ ,‬كعف كؿ‬
‫عيب ييدد متانة البناء كسبلمتو إذا لـ يتضمف العقد مدة أطكؿ"‪.‬‬

‫بناء عمى ذلؾ فقد جعؿ المشرع مسؤكلية كؿ مف المقاكؿ كالميندس عمى كجو التضامف فيما يتعمؽ‬
‫بتيدـ البناء‪ ,‬كيعتبر التضامف بينيما تضامنان سمبيان بمكجب نص القانكف مما يجعؿ اإللتزاـ غير‬
‫أم منيما بكامؿ الضماف‪ ,‬كأف ىذا‬
‫قابؿ لبلنقساـ‪ ,‬بحيث يحؽ لصاحب العمؿ أف يعكد عمى و‬
‫التضامف ال يقكـ إ ال بعبلقتيما بصاحب العمؿ‪ ,‬أما في العبلقة بينما فبل تضامف بحيث يحؽ ألم‬

‫منيما أف يعكد عمى اآلخر بمقدار نصيبو‪.2‬‬

‫كفي سياؽ المادة سابقة الذكر فقد أتاحت اإلتفاؽ عمى تعديؿ مدة الضماف بحيث تككف المدة‬
‫المتفؽ عمييا أكثر مف عشرة سنكات‪ ,‬كىذه المدة ىي الحد األدنى لمدة الضماف‪ ,‬كلـ تسمح المادة‬
‫بإنقاص ىذه المدة مما يتضح أف القانكف يجيز التشديد مف مسؤكلية الميندس كالمقاكؿ ككف ىذا‬
‫التشديد يخدـ المصمحة العامة كىي متانة البنايات ك قكتيا‪ ,‬في حيف يرفض التخفيؼ مف مسؤكلية‬
‫الميندس كالمقاكؿ عما ينتج مف تيدـ بالبناء المشيد‪ ,‬ك تأكيدان عمى ذلؾ نصت المادة (‪3)790‬مف‬

‫القانكف المدني األردني أنو " يقع باطبلن كؿ شرط يقصد بو إعفاء المقاكؿ أك الميندس مف الضماف‬

‫‪1‬‬
‫يقابميا المادة (‪ )744‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى " يضمف الميندس كالمقاكؿ متضامنيف ما‬
‫يحدث خبلؿ عشر سنكات مف تيدـ كمي‪ ,‬أك جزئي فيما شيدكه مف و‬
‫مباف‪ ,‬أك أقامكه مف منشآت ثابتو أخرل كلك كاف التيدـ‬
‫ناشئان عف عيب في األرض التي أقيمت عمييا‪ ,‬أك كاف صاحب العمؿ قد أجاز إقامتيا معيبة‪ ,‬ما لـ يكف المتعاقداف في ىذه‬
‫الحالة قد أرادا أف تبقى ىذه المنشآت أك المباني مدة أقؿ مف عشر سنكات‪ .‬يشمؿ الضماف المنصكص عميو في الفقرة السابقة‬
‫ما يكجد في المباني كالمنشآت مف عيكب يترتب عمييا تيديد متانة البناء كسبلمتو‪."...‬‬
‫‪2‬‬
‫دكاس‪ ,‬أميف‪ :‬القانون المدني األردني | أحكام اإللتزام " دراسة مقارنة" أحكام اإللتزام‪ .‬ط‪ .1‬ارـ اهلل‪ :‬دار الشركؽ لمنشر‬
‫كالتكزيع‪ .2005 .‬ص‪.58-50‬‬
‫‪3‬‬
‫يقابميا المادة مادة (‪ )746‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي جاء فييا "يككف باطبلن كؿ شرط يقصد بو إعفاء‬
‫الميندس أك المقاكؿ مف الضماف أك الحد منو"‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫أك الحد منو"‪ ,‬كىذا يعني انو ال يجكز كضع أم شرط في العقد يقصد منو الحد مف مسؤكلية‬
‫الميندس أك المقاكؿ‪ ,‬ككف أف ىذا الشرط يتنافى مع المصمحة كمع حؽ اآلخريف‪.1‬‬

‫نخمص مف ذلؾ أف االتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى الميندس أك المقاكؿ يككف‬
‫اتفاقان باطبلن بقكة القانكف‪ ,‬ألف النص قد أبطمو صراحةن كأف ىذا النص آمر‪ ,‬كيعتبر مف النظاـ العاـ‬
‫الذم ال يحؽ لؤلطراؼ االتفاؽ عمى مخالفتو‪.2‬‬

‫لكف ما ىك الكضع إذا كاف عمؿ الميندس يقتصر عمى تقديـ التصاميـ دكف اإلشراؼ عمى التنفيذ؟‬

‫أفرد القانكف ليذه الحالة حكمان خاصان بحيث جعؿ مسؤكلية الميندس تقتصر عمى حالة كجكد أم‬
‫خمؿ بالتصميـ دكف أف يككف مسؤكالن عف أم و‬
‫خمؿ بالتنفيذ‪ ,‬ككذلؾ بالنسبة لممقاكؿ إذا عمؿ بإشراؼ‬
‫الميندس أك صاحب العمؿ الذم أقاـ نفسو مقاـ الميندس‪ ,‬فيككف مسؤكالن عف الخمؿ الذم يحدث‬
‫بالتنفيذ فقط‪ ,‬كذلؾ حسب نص المادة (‪ 3)789‬مف ذات القانكف التي جاء فييا " اذا اقتصر عمؿ‬
‫الميندس عمى كضع التصميـ دكف اإلشراؼ عمى التنفيذ كاف مسؤكالن عف عيكب التصميـ‪ ,‬ك إذا‬
‫عمؿ المقاكؿ بإشراؼ ميندس أك بإشراؼ صاحب العمؿ الذم أقاـ نفسو مقاـ الميندس فبل يككف‬
‫مسؤكالن إال عف العيكب التي تقع في التنفيذ دكف عيكب التصميـ"‪.‬‬

‫يتضح إذف مكقؼ المشرع أنو يرفض أم إتفاؽ يعنى بالتخفيؼ أك اإلعفاء مف المسؤكلية لكؿ مف‬
‫الميندس كالمقاكؿ عف أم تيدـ يحدث في البناء كذلؾ خبلؿ مدة العشر سنكات و‬
‫كحد أدنى‪ ,‬كذلؾ‬

‫فإنو يبطؿ أم اتفاؽ ييدؼ الى الحد مف مسؤكلية المقاكؿ أك اإلعفاء منيا ككنو ضامنان سكاء أكاف‬
‫الضرر نتج بتعديو أـ ال‪ ,‬كجعؿ ىذه المسؤكلية مف النظاـ العاـ الذم تعتبر قكاعده قكاعد تمس‬
‫المصالح العميا لممجتمع مف مصالح اقتصادية‪ ,‬اجتماعية‪ ,‬سياسية‪ ,‬بحيث تعمك عمى مصالح‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.584‬‬
‫‪2‬‬
‫الشيكاني‪ ,‬ىاشـ عمي‪ :‬المسؤولية المدنية لمميندس االستشاري في عقود االنشاءات‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر‬
‫كالتكزيع‪ .2009 .‬ص‪.94‬‬
‫‪3‬‬
‫يقابميا المادة ( ‪ )745‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى " اذا اقتصر عمؿ الميندس عمي كضع‬
‫التصميمات دكف أف يكمؼ باإلشراؼ عمى التنفيذ كاف مسئكالن فقط عف عيكب التصميـ‪ ,‬كاذا عمؿ المقاكؿ تحت إشراؼ‬
‫الميندس أك صاحب العمؿ الذم أقاـ نفسو مقاـ الميندس فبل يككف مسئكالن إال عف العيكب التي تقع في التنفيذ دكف عيكب‬
‫التصميـ‪.‬‬
‫‪71‬‬
‫األفراد‪ .1‬كقد نصت المادة (‪ )786‬عمى أنو " يضمف المقاكؿ ما تكلد عف فعمو كصنعو مف ضرر‬
‫اك خسارة سكاء أكاف بتعديو اك تقصيره أـ ال كينتفي الضماف إذا نجـ ذلؾ عف حادث ال يمكف‬
‫التحرز منو"‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بتشديد أحكاـ المسؤكلية فقد سمح القانكف المدني األردني لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى‬
‫زيادة مدة الضماف عف الحد األدنى البالغ عشر سنكات كما أكضحت سابقان‪ ,‬ككذلؾ ال يكجد ما‬
‫يحظر اتفاؽ األطراؼ عمى تشديد المسؤكلية العقدية بأف يتحمؿ المقاكؿ أك الميندس أك كبلىما‬
‫المسؤكلية عف العيكب البسيطة الظاىرة كقت التسميـ‪ ,‬ككذلؾ تحمؿ تبعة التيدـ الناتج عف و‬
‫سبب‬
‫و‬
‫مفاجئ‪ ,‬قكة قاىرة‪ ,‬أك خطأ مف الغير‪,2‬أك االتفاؽ عمى االلتزاـ بتعكيض كؿ‬ ‫و‬
‫كحادث‬ ‫أجنبي‬
‫األضرار الناشئة عف التيدـ أك العيب كلك كانت غير متكقعة‪ ,‬إذ يعتبر اتفاؽ التشديد مف المسؤكلية‬

‫ىذا صحيح مف الناحية القانكنية‪.3‬‬

‫مف جية أخرل يحؽ لصاحب العمؿ التنازؿ عف حقو بالتعكيض بعد حصكؿ التيدـ‪ ,‬حيث ال يعتبر‬
‫ىذا التنازؿ مف قبيؿ اإلعفاء مف المسؤكلية ككنو اتفاقان الحقان لحدكث الضرر كاستحقاؽ الضماف‪,‬‬
‫فمثؿ ىذا االتفاؽ يعتبر مف قبيؿ الصمح الذم يحسـ نزاعان ما بيف األطراؼ‪.4‬‬

‫في المقابؿ يعتبر ما أكردتو مجمة األحكاـ العدلية مف أحكاـ تتعمؽ بعقدم االستصناع كاجارة‬
‫اآلدمي الصكرة العممية لعقد المقاكلة‪ ,‬حيث لـ تتطرؽ مجمة األحكاـ العدلية لعقد المقاكلة بذات‬

‫المفيكـ الذم كضعو القانكف المدني األردني كانما عرفت عقد االستصناع في المادة (‪ )124‬عمى‬
‫أنو " عقد مقاكلة مع صاحب الصنعة عمى أف يعمؿ شيئان فالعامؿ صانع كالمشترم مستصنع‬

‫‪1‬‬
‫سمارة‪ ,‬عادؿ عبد العزيز عبد الحميد‪ :‬مسؤولية المق اول والميندس عن ضمان متانة البناء في القانون المدني األردني "‬
‫دراسة مقارنة"‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪ .2007 .‬ص‪.33‬‬
‫‪2‬‬
‫سمارة‪ ,‬عادؿ عبد العزيز عبد الحميد‪ :‬مسؤولية المقاول والميندس عن ضمان متانة البناء في القانون المدني األردني"‬
‫دراسة مقارنة"‪ .‬مرجع السابؽ‪ .‬ص‪.101‬‬
‫‪3‬‬
‫حميدة‪ ,‬يكس‪ .‬كيينة‪ ,‬ساعـ‪ :‬االتفاقات المعدلة لممسؤولية في القانون المدني الجزائري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.28‬‬
‫‪4‬‬
‫العمركسي‪ ,‬أنكر‪ :‬المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية في القانون المدني األركان‪ ،‬الجمع بينيما‪ ،‬والتعويض دراسة‬
‫تأصيمية مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬اإلسكندرية‪ :‬دار الفكر الجامعي‪ .2004 .‬ص‪.27‬‬
‫‪71‬‬
‫كالشيء مصنكع"‪ ,‬كشرطو أف يككف العمؿ كالعيف مقدما مف الصانع‪ ,‬فإف كانت مف المستصنع‬
‫فتعد عندىا إجارة‪.1‬‬

‫كقد أشارت مجمة األحكاـ العدلية الى عقد المقاكلة أيضان في الفصؿ الرابع مف الباب السادس‬
‫عندما تناكلت أحكاـ اجارة اآلدمي حيث تككف العيف مقدمة مف المستصنع‪ ,2‬كاإلجارة تككف عمى‬
‫نكعيف‪ ,‬إجارة كاردة عمى منافع األعياف كالتي تقسـ إلى ثبلثة أقساـ كىي إجارة العقار‪ ,‬إجارة‬
‫العركض كاجارة الدكاب‪ ,‬كاجارة كاردة عمى العمؿ كاستئجار الخدمة كالعممة‪ ,3‬كيككف األجير في‬
‫عقد اإلجارة الكارد عمى عمؿ في العقد نكعاف أجير خاص كىك الذم استؤجر ليعمؿ لدل المستأجر‬
‫فقط‪ ,‬كأجير مشترؾ كىك الذم لـ يقيد بشرط عدـ العمؿ لدل الغير‪.4‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بتعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية فيقع عمى الصانع في عقد اإلستصناع التزاـ‬
‫بضماف الضرر أك الخسارة‪ ,‬فالصانع يضمف ما ينشأ عف صنعو أك فعمو مف ضرر أك خسارة سكاء‬
‫أكاف ذلؾ بتعديو أك بتقصيره أـ ال‪ ,‬كىذا يندرج ضمف ما يعػرؼ فػي الفقػو اإلسبلمي بتضميف‬
‫الصناع‪ ,5‬ك أف اشتراط الصانع _البائع_ في عقد االستصناع عدـ مسؤكليتو عما يظير مف عيكب‬
‫أك اختبلؿ في المبيع الذم سيػصنعو ىك اشتراط باطؿ‪ ,‬ألف البائع سيأتي بالشيء مف صناعتو ىك‬
‫فبل يككف مثؿ ىذا االشتراط إال داللة عمى سكء نيتو‪ ,‬أك إلبعاد مسؤكلية اإلىماؿ أك الخطأ أك‬
‫الجيؿ بأصكؿ صنعتو التي تعاقد عمى أساس أنو متقف ليا‪ ,‬كىك يؤدم إلى الحاؽ األضرار‬

‫بالمستصنع _المشترم_ كاف مثؿ ىذا االشتراط يشجع عمى التدليس كالغش في الصناعة‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.61‬‬
‫‪2‬‬
‫المادة ( ‪ )388‬مف مجمة األحكام العدلية‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫المادة (‪ )421‬مف مجمة األحكام العدلية‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫المادة (‪ )422‬مف مجمة األحكام العدلية‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫بمخير‪ ,‬أحمد‪ :‬عقد اإلستصناع و تطبيقاتو المعاصرة دراسة حالة البنك اإلسالمي لمتنمية‪( .‬رسالة ماجستير غير‬
‫منشورة)‪ .‬جامعة الحاج لخضر‪ .‬باتنو‪ .2008 .‬ص‪.24‬‬
‫‪6‬‬
‫بمخير‪ ,‬أحمد‪ :‬عقد اإلستصناع وتطبيقاتو المعاصرة دراسة حالة البنك اإلسالمي لمتنمية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشورة)‪.‬‬
‫المرجع السابؽ‪ .‬ص‪.32‬‬
‫‪72‬‬
‫أما بالنسبة لؤلجير في عقد اإلجارة فإف األجير الخاص ال يضمف إال بتعديو كتقصيره فيده يد‬
‫أمانو‪ ,‬أما األجير المشترؾ الذم يعد أقرب لممقاكؿ كالميندس فإف عميو الضماف لما ييمؾ في يده‬
‫سكاء بتعديو أك بتقصيره أك ال ككف يده يد ضماف‪ ,1‬ك بذلؾ ال مجاؿ لئلتفاؽ عمى اإلعفاء أك‬
‫التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية ككف ىذا الشرط سيعد منافيان لمقتضى العقد‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬شرط اإلعفاء أو التخفيف االتفاقي لمسؤولية صاحب العمل في عقد العمل‪.‬‬

‫يعرؼ عقد العمؿ عمى أنو اتفاؽ يتعيد بمكجبو أحد األطراؼ بأداء أعماؿ مادية أك ذىنية تحت‬

‫ادارة طرؼ آخر كىك صاحب العمؿ لقاء أجر يحصؿ عميو‪ ,2‬فقد عرفو قانكف العمؿ األردني‪ 3‬في‬
‫المادة (‪ )2‬عمى أنو " اتفاؽ شفيي أك كتابي صريح أك ضمني يتعيد العامؿ بمقتضاه اف يعمؿ‬
‫لدل صاحب العمؿ كتحت اشرافو أك ادارتو مقابؿ أجر‪ .‬كيككف عقد العمؿ لمدة محدكدة أك غير‬
‫‪4‬‬
‫محدكدة أك لعمؿ معيف أك غير معيف"‪ ,‬في حيف عرفت المادة (‪ )24‬مف قانكف العمؿ الفمسطيني‬
‫عقد العمؿ عمى أنو " اتفاؽ كتابي أك شفيي صريح أك ضمني يبرـ بيف صاحب عمؿ كعامؿ لمدة‬
‫محددة أك غير محددة أك إلنجاز عمؿ معيف يمتزـ بمكجبو العامؿ بأداء عمؿ لمصمحة صاحب‬
‫العمؿ كتحت إدارتو كاشرافو‪ ,‬كيمتزـ فيو صاحب العمؿ بدفع األجر المتفؽ عميو لمعامؿ‪.".‬‬

‫يتككف بذلؾ عقد العمؿ مف مجمكعة مف العناصر التي البد مف تكافرىا‪ ,‬كىك عنصر العمؿ‬
‫المتمثؿ بالجيد سكاء أكاف الجيد الجسدم أـ الجيد الذىني‪ ,‬كعنصر األجر الذم يعتبر التزامان يقع‬

‫عمى عاتؽ رب العمؿ كيستحقو العامؿ مقابؿ الجيد الذم بذلو‪ ,‬اضافة الى عنصر التبعية الذم‬

‫‪1‬‬
‫الزحيمي‪ ,‬كىبة‪ :‬ا لفقو اإلسالمي وأدلتو الشامل لدأدلة الشرعية وارآراء المذىبية وأىم النظريات الفقيية وتحقيق األحاديث‬
‫النبوية وتخريجيا وفرسة الفبائية لمموضوعات وأىم المسائل الفقيية النظريات الفقيية والعقود‪ .‬ط‪ .2‬ج‪ .4‬دمشؽ‪ :‬دار‬
‫الفكر لمطباعة كالتكزيع كالنشر‪ .1985 .‬ص‪.769-768‬‬
‫‪2‬‬
‫حامد‪ ,‬صديؽ عكض اهلل محمد‪ :‬التزامات عقد العمل دراسة مقارنة‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة شندم‪.‬‬
‫شندم‪ .‬السكداف‪ .2016 .‬ص‪.7‬‬
‫‪3‬‬
‫قانون العمل األردني و تعديالتو رقـ (‪ )8‬لسنة (‪ )1996‬المنشكر في الجريدة الرسمية عمى صفحة (‪ )1173‬مف عدد‬
‫(‪ )4113‬بتاريخ (‪.)1996/4/16‬‬
‫‪4‬‬
‫قانون العمل كتعديبلتو رقـ (‪ )7‬لسنة (‪ )200‬المنشكر في الجريدة الرسمية عدد ‪ 39‬بتاريخ ‪ .2001\11\25‬ص‪.7‬‬
‫‪73‬‬
‫عنصر أساسيان في عقد العمؿ بحيث يجب أف يقكـ العامؿ بتأدية العمؿ تحت إشراؼ كرقابة‬
‫ان‬ ‫يشكؿ‬
‫مف صاحب العمؿ‪.1‬‬

‫ينشأ عف كجكد عقد العمؿ التزامات تقع عمى مسؤكلية أطراؼ العقد‪ ,‬ككنو يعتبر مف العقكد الممزمة‬
‫لجانبيف‪ ,2‬فقد القى القانكف عمى صاحب العمؿ مجمكعة مف االلتزامات التي تترتب عمى عقد‬
‫العمؿ‪ ,‬أكليا االلتزاـ بدفع األجر كممحقاتو‪ ,‬كااللتزاـ بمنح العامؿ اإلجازات التي أقرىا القانكف‪,‬‬
‫كذلؾ الحؽ في ال ارحة كالحؽ بالرعاية الصحية‪ ,‬إضافة الى حؽ العامؿ في الحصكؿ عمى‬
‫التعكيضات المترتبة عمى إصابات العمؿ كأمراض المينة كعف الفصؿ التعسفي إضافةن إلى مكافأة‬
‫نياية الخدمة ‪ ,3‬كذلؾ بجانب العديد مف الحقكؽ األخرل التي أقرىا القانكف لمعامؿ‪.‬‬

‫كبالنظر الى نصكص قانكف العمؿ_ األردني كالفمسطيني_ يبلحظ أنيا مف النصكص اآلمرة التي ال‬
‫يحؽ لؤلطراؼ االتفاؽ عمى مخالفتيا‪ ,‬كعميو فإنو ال يحؽ لمعامؿ التنازؿ عف حقكقو التي نص‬
‫عمييا القانكف‪ ,‬ذلؾ ككف ىذه الحقكؽ تمثؿ الحد األدنى الذم ال يجكز التنازؿ عنو‪ ,4‬فككف ىذه‬
‫و‬
‫مخالؼ ألحكاميا يدخؿ دائرة البطبلف‪ ,5‬فقد‬ ‫النصكص تعتبر مف النظاـ العاـ فإنيا تجعؿ أم و‬
‫شرط‬
‫نصت المادة (‪\4‬ب) مف قانكف العمؿ األردني عمى أنو " يعتبر باطبلن كؿ شرط في عقد أك اتفاؽ‬
‫سكاء أبرـ قبؿ ىذا القانكف أك بعده يتنازؿ بمكجبو أم عامؿ عف أم حؽ مف الحقكؽ التي يمنحو‬
‫اياىا ىذا القانكف"‪.‬‬

‫كقد نصت أيضان المادة (‪ )6‬مف قانكف العمؿ الفمسطيني عمى ما يؤكد ىذه الطبيعة لقكاعد قانكف‬
‫العمؿ حيث جاء فييا " تمثؿ األحكاـ الكاردة في ىذا القانكف الحد األدنى لحقكؽ العماؿ التي ال‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد‪ :‬قانون العمل الفمسطيني‪ .‬ط‪ .2‬د‪ .‬ـ‪ .‬ف‪ .‬د‪ .‬د‪ .‬ف‪ .2012 .‬ص‪.59-57‬‬
‫‪2‬‬
‫حامد‪ ,‬صديؽ عكض اهلل محمد‪ :‬التزامات عقد العمل دراسة مقارنة‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪" .83‬حيث يعرؼ العقد الممزـ‬
‫لجانبيف عمى أنو ىك العقد الذم ينشئ التزامات متقابمة في ذمة كؿ مف المتعاقديف‪ ,‬كالبيع الذم يمتزـ بو البائع بنقؿ ممكية‬
‫المبيع في مقابؿ الثمف الذم يمتزـ بو المشترم‪ ,‬كالظاىرة الجكىرية في العقد الممزـ لمجانبيف ىك التقابؿ القائـ بيف التزامات أحد‬
‫الطرفيف كالتزامات الطرؼ اآلخر"‪ .‬انظر السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد االلتزام بوجو‬
‫عام مصادر االلتزام‪ .‬مجمد‪ .1‬ط‪ .3‬بيركت‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪ .2000 .‬ص‪.170‬‬
‫‪3‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد‪ :‬قانون العمل الفمسطيني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.121‬‬
‫‪4‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد‪ :‬قانون العمل الفمسطيني‪ .‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.30‬‬
‫‪5‬‬
‫الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.1748‬‬
‫‪74‬‬
‫يجكز التنازؿ عنيا‪ ,‬كحيثما كجد تنظيـ خاص لعبلقات العمؿ تنطبؽ عمى العماؿ أحكاـ ىذا القانكف‬
‫أك أحكاـ التنظيـ الخاص أييما أفضؿ لمعامؿ"‪.‬‬

‫حيث أجمع الفقو عمى أف الشرط الذم يقضي بإعفاء صاحب العمؿ مف مسؤكليتو اتجاه العامؿ‬
‫فيما يتعمؽ بحقكؽ ىذا األخير‪ ,‬يعتبر باطبلن ك كذلؾ الشرط المخفؼ مف ىذه المسؤكلية‪ ,‬كاالتفاؽ‬
‫مثبلن عمى اإلعفاء مف مسؤكلية صاحب العمؿ المترتبة عمى الفسخ غير المشركع لعقد العمؿ‪,1‬‬
‫فأحكاـ القانكف تمثؿ الحد األدنى فبل يجكز االتفاؽ عمى ما ينقص مف ىذه الحقكؽ سكاء أكاف‬
‫باإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف مسؤكلية صاحب العمؿ‪ ,‬أك حتى التخفيؼ مف ىذه المسؤكلية‪ ,‬إال أف‬
‫ىذه القكاعد ىي قكاعد آمرة مف نكع خاص بحيث يجكز اإلتفاؽ عمى ما يخالفيا إذا كاف في‬
‫مصمحة العامؿ‪ ,‬أم أف اإلتفاؽ يعطي حقكقان تزيد عما أعطاه القانكف لمعامؿ‪.‬‬

‫كقد قضت محكمة النقض الفمسطينية بما يؤكد عمى بطبلف االتفاؽ الحاصؿ ما بيف العامؿ كرب‬
‫العمؿ بإعفاء ىذا األخير مف المسؤكلية عف طريؽ اإلتفاؽ عمى تنازؿ العامؿ عف أم حؽ مف‬
‫حقكقو معمبل ذلؾ بأف التنازؿ يككف تحت كطأة الحاجة ك االستغبلؿ مف قبؿ رب العمؿ حيث جاء‬
‫في قرارىا أف" ‪ ...‬نصت المادة ‪ 6‬مف قانكف العمؿ رقـ ‪ 7‬لػسنة ‪ 2000‬حيث ال تجيز التنازؿ عف‬
‫حقكؽ العامؿ المكجكدة في ىذا القانػكف مثػؿ مكافػأة نيايػة الخدمة‪ ,‬كذلؾ حماية لمعامؿ مف تسمط‬

‫رب العمؿ اثناء فترة العمؿ كتأثيره عمػى العامػؿ ليتنازؿ عف حقكقو التي قررىا لو القانكف مستغبلن‬
‫حاجتو لمعمؿ"‪ ,2‬كاستندت المحكمة الى قرار صادر عف محكمة التمييز األردنية الذم تضمف ذات‬
‫الحكـ حيث جاء فيو أنو " اذا تضمنت المخالصة التي كقعيا العامؿ اثناء العمؿ تنازلو عف بعض‬
‫حقكقو العمالية في المكافأة فإنيا تعتبر باطمة عمبلن بالمادة ‪ 3/7‬مف قانكف العمؿ)‪ ,3‬كينطبؽ ىذا‬

‫الحكـ عمى جميع حقكؽ العامؿ التي أقر بيا قانكف العمؿ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪ :‬المرجع سابق‪ .‬ص‪.1748‬‬
‫‪2‬‬
‫نقض مدني اجراء رقـ ‪ .2004/181‬قرار رقـ ‪ .191‬الصادر تاريخ ‪.2004\12\21‬‬
‫‪3‬‬
‫نقض مدني اجراء رقـ‬ ‫محكمة التمييز قرار رقـ ‪ .87/96‬سنة ‪ .1989‬صػفحة ‪ .2496‬المشار لو في الحكـ‬
‫‪ .2004/181‬قرار رقـ ‪ .191‬الصادر تاريخ ‪.2004\12\21‬‬
‫‪75‬‬
‫كرغـ ىذه النصكص اآلمرة فإنو يمكف ألطراؼ عقد العمؿ اإلتفاؽ عمى تشديد مسؤكلية رب العمؿ‪,‬‬
‫ككف أف نص المادة (‪ )6‬مف قانكف العمؿ الفمسطيني ينص عمى أف قكاعد قانكف العمؿ تمثؿ الحد‬
‫األدنى لمحقكؽ‪ ,‬فبذلؾ يجكز لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى مخالفتيا إذا كاف اإلتفاؽ أصمح لمعامؿ‪ ,‬حيث‬
‫أف الصفة اآلمرة مقررة لخدمة مصمحة العامؿ‪ ,‬فبذلؾ يجكز اإلتفاؽ عمى مخالفاتيا فيما ىك أصمح‬
‫لمعامؿ ك إعطائو حقكقان تزيد عما نص عميو القانكف‪.1‬‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد‪ :‬قانون العمل الفمسطيني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.30‬‬
‫‪76‬‬
 ‫الفصل الثاني‬
‫أحكام االتفاقات المعدلة لقواعد المسؤولية العقدية‬

‫تكصمت مف خبلؿ الفصؿ السابؽ الى أف القانكف المدني األردني كمجمة األحكاـ العدلية النافذة في‬
‫فمسطيف عمى الرغـ مف عدـ النص فييما عمى قاعدة عامة تسمح باإلتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬إال أف كمييما سمحا باالتفاقات المعدلة ليذه المسؤكلية مف خبلؿ العديد مف‬

‫النصكص كىك ما مكننا مف استنباط القاعدة العامة التي تفتح المجاؿ أماـ األطراؼ باالتفاؽ عمى‬
‫تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية‪ ,‬كقد تـ التكصؿ أيضان إلى االستثناءات التي ترد عمى ىذه القاعدة‬
‫العامة‪ ,‬كالحاالت التي يعتبر شرط تعديؿ المسؤكلية فييا باطبلن‪.‬‬

‫نتيجة لكجكد القاعدة العامة التي تسمح لؤلطراؼ باالتفاؽ عمى تعديؿ قكاعد المسؤكلية العقدية‪ ,‬فإف‬
‫الشرط يعتبر صحيحان في غير الحاالت التي يككف فييا باطبلن كما أكضحت‪ ,‬لذلؾ يجب عمى‬
‫األطراؼ أف يدرككا ما ىي آثار مثؿ ىذه االتفاقات عمى العبلقة التي تربطيـ‪ ,‬كما ىي النتائج التي‬
‫يتحمميا كؿ طرؼ نتيجة لكجكد ىكذا اتفاؽ‪ ,‬كذلؾ أثر ىذه االتفاقات عمى الغير الذم ال يعتبر‬
‫طرفان في العقد كلكنو قد يتأثر بيذه العبلقة العقدية التي يحكميا أحد الشركط المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫كا ضافة الى أثر ىذه االتفاقات عمى األطراؼ كعمى الغير‪ ,‬كذلؾ يكجد أثر ليذه االتفاقات عمى‬
‫آثار تختمؼ عما لك كاف ىذا الشرط باطبلن‪ ,‬فما‬
‫العقد ذاتو‪ ,‬فقد يككف الشرط صحيحان عندىا سيرتب ان‬
‫مصير العقد في حاؿ دخؿ ىذا الشرط دائرة البطبلف؟‬

‫كتختمط عادة لدل باحثي القانكف فكرة الشرط الجزائي الذم يتفؽ عميو أطراؼ العقد مع االتفاقات‬
‫المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬كيعتبر الكثيركف أف الشرط الجزائي كالذم يعتبر شرط تعكيضي‬
‫اتفاقي‪ ,‬صكرة مف صكر االتفاؽ عمى تشديد المسؤكلية العقدية عمى المديف‪ ,‬لكف مف خبلؿ ىذه‬

‫الدراسة سأعرؼ بالشرط الجزائي مكضحة كذلؾ الفرؽ بينو كبيف االتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫‪77‬‬
‫كنشير إلى أنو قد يجتمع لدل رافع دعكل المسؤكلية شركط كبل الدعكييف _ دعكل المسؤكلية‬
‫العقدية ك دعكل المسؤكلية التقصيرية لذلؾ سأكضح مدل إمكانية تأسيس الدعكل عمى ىذيف أك‬
‫أحدىما كأثر كجكد الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية عمى إمكانية رفع دعكل المسؤكلية‬
‫التقصيرية في حالة كجكد الشرط المعفي مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬فقد يمجأ الدائف عندىا إلى رفع‬
‫دعكل المسؤكلية التقصيرية في حاؿ تكفر شركط رفع الدعكل‪.‬‬

‫لتكضيح ما سبؽ قمت بتقسيـ الفصؿ إلى المباحث اآلتية‪:‬‬

‫المبحث األكؿ‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬بعض الجكانب المرتبطة باالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫ترتب االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية إف صحت آثا انر متعددة‪ ,‬تتنكع ىذه اآلثار مف‬
‫و‬
‫تشديد أك‬ ‫حيث المكضكع كالذم يختمؼ مف حيث نكع الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف‬
‫و‬
‫تخفيؼ أك اعفاء‪ ,‬ككذلؾ مف حيث األشخاص‪ ,‬فتجد آثار االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬

‫العقدية أثرىا عمى األفراد المتعاقديف ذاتيـ ككذلؾ قد يمتد أثر مثؿ ىذه االتفاقات الى الغير الذم‬
‫يعتبر أجنبيان عف العقد‪ ,‬كاف حكـ ببطبلف ىذه اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فإنيا‬
‫سترتب آثا انر أخرل مختمفة‪.‬‬

‫تكضيحان لذلؾ قسمت ىذا المبحث عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المطمب األكؿ‪ :‬اآلثار المترتبة عمى صحة االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬اآلثار المترتبة عمى بطبلف االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫‪78‬‬
 ‫المطمب األول‪ :‬ارآثار المترتبة عمى صحة االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫أقر القانكف المدني األردني بقاعدة االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف خبلؿ العديد مف‬
‫النصكص التي تـ التحدث عنيا‪ ,‬ك نتيجةن ليذا االعتراؼ بالقاعدة العامة قد يمجأ األطراؼ إلى‬
‫االتفاؽ عمى ىذه األحكاـ‪ ,‬ك ترتب ىذه االتفاقات العديد مف اآلثار ما بيف أطراؼ العقد ذاتيـ‪ ,‬ك‬
‫كذلؾ عمى الغير‪ ,‬إضافة إلى ذلؾ ترتب ىذه الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية آثا انر‬
‫عديدة‪.‬‬

‫تكضيحان لآلثار المترتبة عمى صحة االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية قسمت ىذا المطمب‬
‫عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف حيث األشخاص‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف حيث المكضكع‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية من حيث‬
‫األشخاص‬

‫نتيجة لصحة اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية يترتب العديد مف اآلثار عمى أطراؼ‬
‫العقد‪ ,‬اال أف اطراؼ العقد ال يمثبلف نفسيما فقط ببل يمثبلف كرثتيما أيضان‪ ,‬كما أف أثر العقد قد‬
‫ينتقؿ الى الخمؼ الخاص كذلؾ‪ ,‬كما قد يتأثر الشخص األجنبي بالعقد رغـ أنو ال يعتبر طرفان فيو‪,‬‬

‫لتكضيح ىذه اآلثار قمت بتفصيؿ ىذا الفرع عمى المسائؿ التالية‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ما بيف األطراؼ‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية عمى الغير‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫المسألة األولى‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية ما بين‬
‫األطراف‪.‬‬

‫يميز الفقو اإلسبلمي ما بيف حكـ العقد الذم يمثؿ آثار العقد األصمي ك الغرض الذم قصد مف‬
‫إنشائو‪ ,‬كحقكؽ العقد المتمثمة بااللتزامات ك المطالبات التي تؤكد حكـ العقد كتحفظو كتكممو‪ ,‬فحكـ‬
‫العقد يثبت مف تمقاء نفسو بانعقاد العقد صحيحان‪ ,‬أما بالنسبة لحقكؽ العقد فيي التزامات األفراد‬
‫تثبت بالذمة كيجب عمييما الكفاء بيا‪.1‬‬

‫كقد أكدت القانكف المدني األردني عمى ذات المفيكـ في ثنايا نصكصو‪ ,‬حيث جاء في نص المادة‬
‫(‪ )199‬أنو "‪ -1‬يثبت حكـ العقد في المعقكد عميو كبدلو بمجرد إنعقاده دكف تكقؼ عمى القبض أك‬
‫أم شيء آخر‪ -‬ما لـ ينص القانكف عمى غير ذلؾ‪ -2 .‬أما حقكؽ العقد فيجب عمى كؿ مف‬
‫الطرفيف الكفاء بما أكجبو العقد عميو منيما"‪ ,‬ككذلؾ مجمة األحكاـ العدلية جاءت متكافقةن مع ذلؾ‬
‫حيث جاء في المادة (‪ )374‬عمى أنو " البيع النافذ قد يفيد الحكـ في الحاؿ"‪ ,‬أم أنو كبمجرد‬
‫حصكؿ البيع فإف العقد يرتب آثاره كىي إنتقاؿ ممكية الماؿ المبيع إلى المشترم ك ممكية البائع‬
‫و‬
‫بشيء معيف‪ ,‬ك يحؽ لكبلىما التصرؼ فيما تممكاه‪.2‬‬ ‫لمثمف دكف الحاجة إلى القياـ‬

‫و‬
‫كأصؿ عاـ ك ىذا ما يعرؼ بمبدأ نسبية العقد فإف‬ ‫كاف حكـ العقد ىذا يثبت في مكاجية المتعاقديف‬
‫لمعقد قكة ممزمة مف حيث األشخاص‪ ,‬فالمتعاقديف يمتزماف بالعقد الذم أبرماه دكف غيرىما حيث‬

‫ينتج العقد آثاره نحك المتعاقديف‪.3‬‬

‫كقد جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " يمزـ كؿ عاقد بنصكص العقد كما احتكاه اعماالن‬
‫بأحكاـ المادة ‪ 1\199‬مف القانكف المدني كحيث أف محكمة االستئناؼ قد تيممت ىذا النظر فإنيا‬

‫أصابت التطبيؽ القانكني السميـ"‪ ,4‬كذلؾ جاء في قرار لمحكمة استئناؼ الضفة الغربية " اف‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.228‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام في شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.401‬‬
‫‪3‬‬
‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬النظرية العامة لاللتزامات مصادر االلتزام ‪ .‬ط‪ .1‬االصدار‪ .2‬عماف‪ :‬الدار العممية الدكلية لمنشر‬
‫كالتكزيع ك دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2003 .‬ص‪.183‬‬
‫‪4‬‬
‫محكمة التمييز األردنية‪ ,‬تمييز حقكؽ رقـ (‪ ,)2006\1413‬بتاريخ ‪.2006\12\5‬‬
‫‪81‬‬
‫الشخص ال يعتبر ممزما بشيء قبػؿ شخص آخر إال في حالتيف ‪-1‬عندما تنشأ عبلقة تعاقدية بيف‬
‫الطرفيف‪-2 .‬عندما يرد نص فػي القانكف يكجب اإللزاـ لفعؿ قاـ بو أحد الطرفيف تجاه اآلخر"‪.1‬‬

‫فتنصرؼ آثار العقد الى األطراؼ دكف الحاجة الى أية اضافة‪ ,‬كيستكم في ذلؾ أف يككف العاقد قد‬
‫باشر العقد بنفسو أ ك عف طريؽ نائبو‪ ,‬حيث قد يككف مف أبرـ العقد مجرد نائب ال يتعاقد باسمو‬
‫كلحسابو بؿ باسـ كحساب شخص آخر –أم األصيؿ‪ -‬كىك الذم تثبت لو صفة المتعاقد كتنصرؼ‬
‫لو آثار العقد طبقان لنظرية النيابة في التصرفات القانكنية‪ ,‬حيث يصدر التعبير عف االرادة عف‬
‫طريؽ النائب كلكف تنصرؼ اآلثار لؤلصيؿ‪ ,2‬كفي حالة أف األصيؿ قد أضافو الى نفسو عند‬
‫إجازتو لمعقد كما في حالة العقد الذم يبرمو الفضكلي‪ ,‬حيث تنصرؼ آثار العقد إلى ذمة المالؾ‬
‫الحقيقي مف يكـ اإلنعقاد كليس مف يكـ االجازة‪.3‬‬

‫كقد أكدت المادة (‪ )278‬مف مرشد الحيراف عمى ذات المعنى بما يتعمؽ بالمتعاقديف ذاتيـ حيث‬
‫جاء فييا "يجكز لمحر العاقؿ البالغ غبر المحجكر عميو أف يباشر أم عقد كاف بنفسو أك يككؿ‬
‫غيره" فالشخص ممزـ بالعقد الذم باشره بنفسو دكف غيره بما يرتب العقد مف حقكؽ كالتزامات‪,4‬‬
‫كذلؾ نصت المادة (‪ )306‬عمى أنو " إنما تجرم أحكاـ العقكد في حؽ المتعاقديف كال يمتزـ بيا‬
‫غيرىما"‪ ,‬كأف العقد البلزـ ال يفسخ إال بتراضي أطرافو في األحكاؿ التي يجكز فييا الفسخ‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ :‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪ .2006 .‬ص‪. 44‬استئناؼ رقـ‪ 85/521‬بتاريخ ‪1986/02/27‬منشكر في‪ :‬عكاد‪,‬‬
‫نصرم إبراىيـ‪ :‬مجموعة المبادىء القانونية الصادرة عن محكمة اإلستئناف في القضايا الحقوقية لعام ‪ ,1985‬ص‪119‬‬
‫كما بعدىا‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.330‬‬
‫‪3‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬النظرية العامة لاللتزام مصادر االلتزام‪ .‬الكتب األكؿ‪ .‬القاىرة‪ :‬دار النيضة العربية‪.2005\2004 .‬‬
‫ص‪.252‬‬
‫‪4‬‬
‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.92‬‬
‫‪5‬‬
‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬المرجع السابق‪ .‬ص‪.103‬‬
‫‪81‬‬
‫ىذا ك ال يقصد بالمتعاقديف فقط أطراؼ العقد‪ ,‬كلكف يقصد بيـ أيضان خمفاء المتعاقد‪ ,‬كىـ الخمؼ‬
‫الخاص ككذلؾ الخمؼ العاـ‪ ,‬حيث أف المتعاقد ال يمثؿ فقط نفسو كانما يمثؿ خمفاءه‪ ,‬فإف مفيكـ‬
‫أطراؼ العقد ال يفيـ فقط بالمعنى الضيؽ لو بؿ يفيـ بالمعنى الشامؿ لمفظ أطراؼ العقد‪.1‬‬

‫كيقصد بالخمؼ العاـ لممتعاقد أنيـ األشخاص الذيف يخمفكف المتعاقد في ذمتو المالية كميا أك في‬
‫جزوء منيا في كؿ ما فييا مف حقك و‬
‫ؽ كالتزامات باعتبارىا مجمكعة مف الماؿ كالكارث أك المكصى لو‬
‫بحصة منيا‪ ,‬كال يعتبر الخمؼ العاـ خمفان عامان لمشخص إال بكفاتو‪.2‬‬

‫كقد جاء في نص المادة (‪ 3)206‬مف القانكف المدني األردني أنو " ينصرؼ أثر العقد إلى‬
‫المتعاقديف كالخمؼ العاـ دكف إخبلؿ بالقكاعد المتعمقة بالميراث ما لـ يتبيف مف العقد أك مف طبيعة‬
‫التعامؿ أك مف نص القانكف أف ىذا األثر ال ينصرؼ إلى الخمؼ العاـ"‪ ,‬فبناء عمى ما سبؽ فإنو‬
‫ينتقؿ إلى الخمؼ العاـ ما يترتب عمى العقد مف حقكؽ كالتزامات مع مبلحظة أنو ال تركة إال بعد‬
‫سداد الديكف‪ ,‬فالتزامات المكرث تخصـ مف التركة كبعدىا ينتقؿ ما تبقى مف حقكؽ إلى الخمؼ‬
‫العاـ‪.4‬‬

‫يقرر النص السابؽ انصراؼ آثار العقد إلى الخمؼ العاـ‪ ,‬فممخمؼ العاـ أف يقتضي الحقكؽ التي لـ‬
‫يقتضييا سمفو‪ ,‬كىك يستند في ذلؾ الى العقد الذم أبرمو سمفو‪ ,‬أما بالنسبة لبللتزامات المتكلدة عف‬
‫العقد فإف المادة قد أكضحت فكرة انتقاؿ آثار العقد إلى الخمؼ العاـ دكف المساس بقكاعد الميراث‪,‬‬

‫حيث أنو ال تركة إال بعد سداد الديكف‪ ,‬فينحصر بعدىا حؽ الكارث بما تبقى مف التركة‪.5‬‬

‫جاء في قرار لمحكمة التمييز ما يؤكد عمى انصراؼ العقد بما تضمنو الى الخمؼ العاـ حيث نص‬
‫القرار عمى أنو " إذا كاف عقد التأميف يمزـ الشركة المؤمنة بالتعكيض عف أم كفاة ناتجة عف‬

‫‪1‬‬
‫الفضؿ‪ ,‬منذر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.189‬‬
‫‪2‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪.175 .‬‬
‫‪3‬‬
‫تقابميا المادة مادة (‪ )152‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى أنو "ينصرؼ أثر العقد إلى المتعاقديف‬
‫كالخمؼ الع اـ دكف إخبلؿ بالقكاعد المتعمقة بالميراث‪ ,‬ما لـ يتبيف مف العقد أك مف طبيعة التعامؿ أك مف نص القانكف أف ىذا‬
‫األثر ال ينصرؼ إليو‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫عثماف‪ :‬عاشكر‪ .‬فريدة‪ :‬عبد الفتاح‪ :‬مبدأ سمطان اإلرادة ما بين التأصيل والحداثة‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.18‬‬
‫‪5‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.253‬‬
‫‪82‬‬
‫استعماؿ السيارة المؤمنة باستثناء يقتصر عمى األذل كالكفاة التي تمحؽ بمستخدـ السيارة الذم‬
‫يعمؿ لدل المؤمف لو‪ .‬كعميو فيحكـ لكرثة المميز ضدىـ بالضرر المادم كالمعنكم نتيجة كفاة‬
‫مكرثيـ بالسيارة المؤمنة التي تدىكرت كأدل تدىكرىا – بسبب اىماؿ السائؽ‪ -‬لكفاتو ألف مكرثيـ‬
‫غير مشمكؿ باالستثناء الكارد في عقد التأميف"‪.1‬‬

‫إال أنو يرد عمى القاعدة مجمكعة مف االستثناءات التي قد أكضحيا النص_ المادة (‪ )206‬سابقة‬
‫الذكر_ التي تقضي بعدـ انتقاؿ آثار العقد الى الخمؼ العاـ في حاالت محددة‪ ,‬أكليا طبيعة العقد‪,‬‬
‫كما في العقكد المبنية عمى اإلعتبار الشخصي كعقد الككالة‪ .‬كذلؾ اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ‪ ,‬حيث‬
‫قد يتفؽ الطرفاف عمى إنقضاء الحؽ بمكت أحدىما كعدـ انتقالو لمكرثة‪ ,‬إضافةن الى ذلؾ قد ينص‬
‫القانكف عمى عدـ انتقاؿ آثار العقد الى الخمؼ العاـ كما في حؽ االنتفاع الذم ينتيي بمكت‬

‫المنتفع‪ ,2‬ك الحقكؽ غير المالية كحؽ الحضانة‪ ,‬كالحقكؽ المتصمة بشخص المكرث كحؽ الرجكع‬
‫في اليبة‪ ,‬كذلؾ الخيارات ككنيا متصمة بمشيئة المكرث‪ ,3‬فيذه العقكد ال تنتقؿ آثارىا الى الخمؼ‬
‫العاـ كفي حاؿ احتكت عمى شرط معدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية فمنطقيان لف ينتقؿ ليـ أيضان ككنو‬
‫ال ينتقؿ أم أثر مف آثار العقد ليـ‪.‬‬

‫يؤخذ أيضان بعيف اإلعتبار أف الخمؼ العاـ يعتبر مف الغير في حاؿ أثبت أف التصرؼ الذم قاـ بو‬
‫سمفو قد صدر منو في فترة مرض المكت‪ ,‬كعندىا يسرم التصرؼ بحقو عمى اعتبار أنو كصية‪,4‬‬

‫حيث جاء في نص المادة (‪ )128‬مف القانكف المدني األردني أنو " ‪ -1‬كؿ عمؿ قانكني يصدر‬
‫مف شخص في مرض المكت كيككف مقصكدان فييا التبرع يعتبر تصرفان مضافان إلى ما بعد المكت‬
‫كتسرم عمييا أحكاـ الكصية أيان كانت التسمية التي تعطى لو"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫تمييز حقوق رقـ ‪ 89\483‬الصادر سنة ‪ .1990‬ص‪.2279‬‬
‫‪2‬‬
‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.186-185‬‬
‫‪3‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.‬‬
‫‪ .2015‬ص‪.133-132‬‬
‫‪4‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.133‬‬
‫‪83‬‬
‫فإذا لـ يكف العقد مف العقكد التي ال تسرم بحؽ الخمؼ العاـ كلـ يكف الخمؼ العاـ مف الغير عندىا‬
‫يسرم في حقو ما يسرم في حؽ السمؼ‪ ,‬كبمكجب ىذا الحكـ ينصرؼ أثر الشرط المعدؿ في‬
‫المسؤكلية بحؽ الخمؼ العاـ إذا كاف الشرط صحيحان‪ ,‬إال في حالة الصكرية فالعقد النافذ ىك العقد‬
‫الحقيقي‪ ,1‬حيث نصت المادة (‪2)369‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو " إذا ستر المتعاقداف‬
‫عقدا حقيقيان بعقد ظاىر‪ ,‬فالعقد النافذ فيما بيف المتعاقديف كالخمؼ العاـ ىك العقد الحقيقي"‪ ,‬فإذا كرد‬
‫الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية ضمف بنكد العقد الصكرم فبل يسرم بحؽ الخمؼ العاـ‪,‬‬
‫أما إذا كرد ضمف بنكد العقد الحقيقي فيسرم بحقيـ‪.‬‬

‫كذلؾ األمر فيما يتعمؽ بمجمة األحكاـ العدلية التي تقر في العديد مف النصكص المتفرقة عمى‬
‫انتقاؿ آثار العقد إلى الخمؼ العاـ‪ ,‬كما في المادة (‪ 3)319‬التي تتضمف انتقاؿ خيار التعييف إلى‬

‫الكرثة‪ ,‬ك المادة (‪ 4)402‬التي تنص عمى انتقاؿ حؽ الفسخ لمكرثة في بيع الكفاء‪ ,‬ك إف ىذه‬
‫الحقكؽ تنتقؿ بالصكرة التي كانت عمييا لمسؼ‪.‬‬

‫إضافة إلى تأثر الخمؼ العاـ بآثار العقد‪ ,‬فإف الخمؼ الخاص أيضان قد يتأثركف بالعقكد التي يبرميا‬
‫السمؼ في حاؿ أف العقد يتعمؽ بالحؽ الذم تمقاه الخمؼ الخاص منو‪ ,5‬كيقصد بالخمؼ الخاص‬
‫ىػك مػف يخمؼ الشخص في عيف معينة بالذات أك في حؽ عيني عمييا‪ ,6‬أك ىك مف يتمقى عف‬
‫سمفو ممكيػة شيء مادم أك معنكم أك حقان عينيان عمى ذلؾ الشيء كالمشترم يخمؼ البائع فػي‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ :‬أحمد سميـ فريزة‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.44‬‬
‫‪2‬‬
‫تقابميا المادة (‪ )257‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني الذم ينص عمى أنو "إذا ستر المتعاقداف عقدان حقيقيان بعقد‬
‫ظاىر‪ ,‬فالعقد النافذ فيما بيف المتعاقديف كالخمؼ العاـ ىك العقد الحقيقي"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫حيث تنص عمى أف " خيار التعييف ينتقؿ الى الكارث مثبلن لك احضر البائع ثبلثة اثكاب اعمى كاكسط كادنى مف جنس كاحد‬
‫كبيف لكؿ منيا ثمنان عمى حدة كباع احداىما االعمى التعييف عمى اف المشترم في مدة ثبلثة اك اربعة اياـ ياخذ اييا شاء‬
‫بالثمف الذم تعيف لو كقبؿ المشترم عمى ىذا المنكاؿ انعقد البيع كفي انقضاء المدة المعينة يجبر المشترم عمى تعييف احدىما‬
‫كدفع ثمنو فمك مات قبؿ التعييف يككف الكارث ايضان مجب انر عمى تعييف احدىا كدفع ثمنو مف ترآة مكرثو‪." .‬‬
‫‪4‬‬
‫التي تنص عمى " اذا مات احد المتبايعيف كفاء انتقؿ حؽ الفسخ لمكارث"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.178‬‬
‫‪6‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابؽ‪.257 .‬‬
‫‪84‬‬
‫المبيػع‪ ,‬كالمكصى لو بعيف معينة في التركة يخمؼ فييا المكصي‪ ,‬كقد يككف ىذا الماؿ حقان شخصيان‬
‫كما في المحاؿ لو بالنسبة لممحيؿ‪.1‬‬

‫فيعتبر اإلستخبلؼ بمعناه الخاص سبيبلن لتداكؿ الحقكؽ ك اإللتزامات بيف األشخاص‪ ,‬حيث تنتقؿ‬

‫الحقكؽ كاإللتزامات ألفراد ال يعتبركف طرفان في العقد كلكف بسبب عبلقتيـ بسمفيـ الذم ىك طرفان‬
‫بالعقد فإنيـ يتأثركف بيذا العقد المرتبط بالحؽ الذم تمقكه منو‪ ,‬فبل تنتقؿ ليـ آثار أم و‬
‫عقد آخر قد‬
‫أبرمو األصؿ باعتبار أف الخمؼ الخاص ىـ الفرع التابع لؤلصؿ‪.2‬‬

‫كقد حددت المادة (‪ )207‬مف القانكف المدني األردني المدل الذم يتأثر بو الخمؼ الخاص بمكجب‬
‫العقكد التي أبرميا السمؼ‪ ,‬حيث جاء في نص المادة "إذا أنشأ العقد حقكقان شخصية تتصؿ بشيء‬
‫انتقؿ بعد ذلؾ إلى الخمؼ الخاص فإف ىذه الحقكؽ تنتقؿ إلى الخمؼ في الكقت الذم ينتقؿ فيو‬
‫الشيء إذا كانت مف مستمزماتو ككاف الخمؼ الخاص يعمـ بيا كقت انتقاؿ الشيء اليو"‪.3‬‬

‫فيذه المادة حددت مجمكعة مف الشركط التي ينبغي تكافرىا لكي تنتقؿ آثار العقد إلى الخمؼ‬
‫الخاص‪ ,‬تتمخص في أف يككف الحؽ أك اإللت ازـ مف مستمزمات الماؿ الذم انتقؿ إليو‪ ,‬كيعتبر مف‬
‫الحؽ مف مستمزمات الشيء إذا كاف مكمبلن لو كما في عقد البيع إذ تنتقؿ لممشترم ما كاف لمبائع‬
‫مف دعاكل كدعكل ضماف اإلستحقاؽ كضماف العيكب الخفية ككذلؾ دعاكل الضماف في مكاجية‬
‫المقاكؿ ك الميندس‪ ,‬أك كاف اإللتزاـ يحد مف حرية االنتفاع كما في قيكد عمى البناء‪ 4‬المكضكعة‬

‫بمكجب بنكد اتفاقية‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.334‬‬
‫‪2‬‬
‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.186‬‬
‫‪3‬‬
‫قد اقتصر النص عمى ذكر الحقكؽ دكف االلتزامات التي تنشأ عف العقد‪ ,‬رغـ أف ذكرىما يعتبر أكثر كضكحا فيما يتعمؽ‬
‫بانصراؼ أثر العقد الى الخمؼ الخاص‪ ,‬في المقابؿ فقد نص المشرع المصرم عمى كبلىما بحيث جمع في ذات النص‬
‫الحقكؽ كااللتزامات كاكسبيا ذات الحكـ بانتقاليا الى السمؼ الخاص راجع المادة (‪ )146‬مف القانون المدني المصري‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫نصت المادة (‪ )1274‬مف القانون المدني األردني عمى أنو " ‪ -1‬تعتبر القيكد المفركضة عمى حؽ مالؾ العقارات في‬
‫البناء حقكقان مجردة عمى ىذه العقارات التي فرضت لمصمحتيا ما لـ يتفؽ عمى غير ذلؾ‪ -2 .‬ك كؿ تجاكز ليذه القيكد‬
‫يستكجب المطالبة بإصبلحو عينان أك بالتضميف اذا ثبت مكجبو"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.179‬‬
‫‪85‬‬
‫يشترط كذلؾ أف يككف العقد الذم أبرمو السمؼ عقدان سابقان عمى العقد الذم انتقؿ بو الماؿ إلى‬
‫الخمؼ الخاص‪ ,‬أما العقكد التي قد يبرميا السمؼ عمى الماؿ المستخمؼ بو بعد انتقالو إلى الخمؼ‬
‫الخاص فإف ىذا الخمؼ يعتبر بالنسبة ليا مف الغير فعندىا ال يسرم أثر ىذه العقكد في مكاجيتو‪,1‬‬
‫كيراعى أف يككف ىذا التصرؼ ثابت التاريخ‪.2‬‬

‫يتعمؽ الشرط األخير بمدل معرفة الخمؼ الخاص بما انتقؿ لو مف حقك و‬
‫ؽ كالتزامات‪ ,‬فيشترط عمـ‬
‫الخمؼ الخاص بيذه اإللتزامات كلكف ال يشترط عممو بالحقكؽ التي انتقمت لو ككف أف النص جاء‬
‫لمصمحة الخمؼ‪ ,‬كلكف يشترط في ىذا العمـ أف يككف عممان فعميان كليس مجرد إمكانية العمـ‪ ,3‬كيقع‬
‫عبء إثبات عمـ الخمؼ الخاص عمى عاتؽ المتعاقد مع السمؼ إذا ما طالبو بتنفيذ التزامو‪.4‬‬

‫اضافة إلى نص القانكف فإنو يكجد قاعدة قانكنية تقضي بأنو ال يجكز لمشخص أف ينقؿ إلى غيره‬
‫أكثر مما يممؾ‪ ,‬فالماؿ ينتقؿ مف السمؼ إلى الخمؼ بالحالة التي كاف عمييا في يد السمؼ‪ ,‬فإذا‬
‫كاف الماؿ مقترنان بشرط فإف الحؽ ينتقؿ إلى الخمؼ الخاص مكصكفان بيذا الكصؼ‪ ,5‬فقد نص‬
‫المشرع الفمسطيني فيما يتعمؽ بعقكد التأميف عمى المركبة المباعة أنو " إذا قاـ المؤمف لو أك المالؾ‬
‫ببيع المركبة فيجب عميو تسميـ أصؿ الكثيقة ك إببلغ المؤمف كتابة خبلؿ ثبلثيف يكمان مف تاريخ‬
‫البيع"‪ ,‬ك ذلؾ لكي يسرم عقد التأميف بحؽ السمؼ الخاص أال كىك المالؾ الجديد‪ ,‬تعقيبان عمى ذلؾ‬

‫‪1‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.335‬‬
‫‪2‬‬
‫جاء في نص المادة(‪ )2\18‬مف قانون البينات في المواد المدنية والتجارية رقـ (‪ )4‬لسنة (‪ )2001‬المنشكر في العدد‬
‫(‪ )38‬مف الكقائع الفمسطينية بتاريخ (‪ .)2001\9\5‬ص‪ .226‬عمى أنو " يككف لمسند العرفي تاريخ ثابت مف يكـ‪ :‬أ‪ .‬أف‬
‫و‬
‫قاض أك مكظؼ‬ ‫يصادؽ عميو كاتب العدؿ‪ .‬ب‪ .‬أف يثبت مضمكنو في كرقة أخرل ثابتة التاريخ رسميان‪ .‬ج‪ .‬أف يؤشر عميو‬
‫عاـ مختص‪ .‬د‪ .‬كفاة أحد ممف ليـ عمى السند أثر معترؼ بو مف خط أك إمضاء أك بصمة‪ ,‬أك مف يكـ أف يصبح مستحيبلن‬
‫عمى أحد مف ىؤالء أف يكتب أك يبصـ لعمة في جسمو‪ .‬ىػ‪ .‬كقكع أم حادث آخر يككف قاطعان في أف الكرقة قد صدرت قبؿ‬
‫كقكعو"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.134‬‬
‫‪4‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.336‬‬
‫‪5‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.259‬‬
‫‪86‬‬
‫نص القانكف عمى إعفاء الشركة المؤمنة مف التعكيض في حاؿ مخالفة نص المادة السابقة‪,1‬‬
‫كينتقؿ عقد التأميف مف السمؼ إلى الخمؼ في حاؿ إعبلـ الشركة كفؽ الشركط المذككرة‪ ,‬فيككف‬
‫العقد ممزمان لمسمؼ الخاص بما جاء فيو مف حقكؽ كالتزامات كشركط قد تـ اإلتفاؽ عمييا ما بيف‬
‫السمؼ ك شركة التأميف‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بصكرية العقد كرد في المادة (‪ )368‬مف القانكف المدني األردني‪ 2‬أنو‪- 1 ":‬إذا أبرـ‬
‫عقد صكرم فمدائني المتعاقديف كلمخمؼ الخاص متى كانكا حسػني النيػة أف يتمسككا بالعقد‬
‫الصكرم‪ ,‬كما أف ليـ أف يتمسككا بالعقد المستتر كيثبتكا بجميع الكسائؿ صكرية العقد الذم أضر‬
‫بيـ ‪ -2‬كاذا تعارضت مصالح ذكم الشأف‪ ,‬فتمسؾ بعضػيـ بالعقػد الظػاىر كتمسؾ اآلخركف بالعقد‬
‫المستتر كانت األفضمية لؤلكليف"‪ ,‬ذلؾ يعني أف العقد المستتر ىك العقد الذم اتجيت إليو إرادة‬

‫المتعاقديف كىك النافػذ بيػنيـ‪ ,‬كالعقد الصكرم ال كجكد لو بينيـ‪ ,‬إال أف المشرع جعؿ لمغير الخيار‬
‫في التمسؾ بالعقد الحقيقي المستتر أك العقد الصكرم الظاىر‪ ,‬كذلؾ مف أجؿ حماية حقكؽ الغير‬
‫كاسػتقرار المعػامبلت‪ .‬كيترتب عمى ذلؾ أف لدائني البائع إذا كاف البيع صكريان‪ ,‬أف يتمسككا بالعقد‬
‫المستتر حتى يتمكنكا مف التنفيذ عمى محؿ العقد عمى أساس أنيا لـ تخرج مف ممؾ البائع‪ ,‬كما‬
‫لدائني المشترم التمسؾ بالعقد الصكرم حتى يتمكنكا مف التنفيذ عمى محؿ العقد الصكرم شريطة‬
‫أف يككنػكا حسػني النية‪ ,‬كأف يككف ليـ مصمحة في ذلؾ‪.3‬‬

‫بناء عمى جميع ما سبؽ إيضاحو فإف الماؿ ينتقؿ إلى الخمؼ الخاص بالشركط التي كاف عمييا بيد‬
‫ن‬
‫السمؼ‪ ,‬فإذا ما تـ ايراد شرط معدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية في العقد _ميما كاف العقد الذم تـ‬

‫‪1‬‬
‫جاء في نص المادة (‪ )143‬مف قانون التأمين أنو " اذا اثبت المؤمف لو أك المالؾ الجديد قد خالؼ أحكاـ المادة (‪)142‬‬
‫مف ىذا القانكف ك أصيب أم منيما بضرر جسماني ناجـ عف حادث طرؽ كقع لممركبة خبلؿ المدة المنصكص عمييا في تمؾ‬
‫المادة فيعفى المؤمف مف المسؤكلية عف تعكيضو"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫يقابميا المادة (‪ )256‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي تنص عمى أنو " ‪-1‬إذا أبرـ عقد صكرم فمكؿ صاحب‬
‫مصمحة متى كاف حسف النية أف يتمسؾ بالعقد الصكرم‪ ,‬كما لو أف يتمسؾ بالعقد المستتر‪ ,‬كيثبت بجميع الكسائؿ صكرية‬
‫العقد الذم أضر بو‪-2 .‬إذا تعارضت مصالح ذكم الشأف‪ ,‬فتمسؾ بعضيـ بالعقد الظاىر‪ ,‬كتمسؾ اآلخركف بالعقد المستتر‪,‬‬
‫كانت األفضمية لؤلكليف‪".‬‬
‫‪3‬‬
‫مرداكم‪ ,‬عرفات نكاؼ فيمي‪ :‬الصورية في التعاقد" دراسة مقارنة "‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح‬
‫الكطنية‪ :‬نابمس‪ ,‬فمسطيف‪ .2010 .‬ص‪.43‬‬
‫‪87‬‬
‫التمسؾ بو _ما بيف السمؼ كالطرؼ اآلخر‪ ,‬فإف الماؿ ينتقؿ مكصكفان بيذا الشرط كيككف ساريان‬
‫منتجان آلثاره في مكاجية السمؼ الخاص‪.‬‬

‫فإذا كرد شرط في عقد بيف البائع كالسمؼ يتضمف شرط إعفاء البائع مف مسؤكليتو الناشئة عف‬
‫ضماف العيكب الخفية في الماؿ المباع‪ ,‬ككاف الخمؼ قد عمـ بو كقت انتقاؿ المبيع إليو‪ ,‬فبل يحؽ‬
‫لو الرجكع عمى البائع بدعكل التعكيض عف العيب الخفي‪ ,‬إال عمى أساس المسؤكلية التقصيرية‬
‫عند مف يأخذكف بالخيرة بيف المسؤكليتيف كما سأبيف الحقان‪ ,‬حيث انو ال يستطيع بمكجب العقد أف‬
‫يرجع عمى البائع‪ ,‬ألنو قبؿ الشرط عند عممو بو كمع ذلؾ كافؽ عمى إجراء التصرؼ محمبل بيذا‬
‫الشرط‪ ,‬أما إذا لـ يكف الخمؼ عالما بالشرط‪ ,‬فانو يستطيع مطالبة البائع بالتعكيضات‪ ,‬كيحؽ‬
‫عندىا لمبائع الرجكع عمى السمؼ بالتعكيض عمى أساس المسؤكلية العقدية‪ ,‬ذلؾ أف شرط اإلعفاء‬

‫يسرم في عبلقتو بالسمؼ‪.1‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية عمى الغير‪.‬‬

‫األصؿ عند انعقاد العقد أف تنصرؼ آثار العقد لممتعاقديف كحدىما دكف سكاىما‪ ,‬فاألصؿ العاـ في‬

‫العقد أنو ينتج أثره بيف أطرافو فقط‪ ,‬فبل يجكز أف يرتب العقد أية أثر عمى شخص ال يعتبر طرفان‬
‫فيو‪ ,‬كيفيـ ىذا األصؿ العاـ مف قاعدة نسبية أثر العقد التي ترجع الى مبدأ سمطاف اإلرادة‪.2‬‬

‫يقصد بالغير في ىذا المقاـ ىـ األشخاص الذيف ال يدخمكف دائرة التعاقد كخمفيـ العاـ ك كذلؾ‬

‫الخاص‪ ,‬كيشمؿ أيضان الخمؼ الخاص كالخمؼ العاـ المذيف لـ تتكافر بيـ الشركط الكاجب تكافرىا‬
‫النصراؼ آثار عقد السمؼ ليـ‪ ,3‬فالغير يعتبر أجنبيان تمامان عف العقد‪ ,‬ك بالتالي ال يستفيد منو ك‬
‫كذلؾ ال يضار بآثاره‪ ,‬كمف يبيع شيئان ال يممكو فإف تصرفو ال ينفذ في مكاجية المالؾ باعتباره مف‬

‫الغير بالنسبة ليذا العقد‪ ,‬فبل يصيبو ضرر مف ىذا التعاقد ك يبقى الشيء في ممكو‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريزة‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.49‬‬
‫‪2‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.132‬‬
‫‪3‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.264‬‬
‫‪4‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.189‬‬
‫‪88‬‬
‫كرغـ ىذا األصؿ العاـ بأف آثار العقد ال تمتد إلى الغير فبل تكسبيـ حقكقان كال ترتب عمييـ‬
‫التزامات‪ ,‬إال أنو تكجد حاالت معينة يمتد فييا أثر العقد إلى الغير‪ ,‬حالة منيا يمتد فييا العقد إلى‬
‫دائني المتعاقد‪ ,‬كحالة تتعمؽ بنظاـ االشتراط لمصمحة الغير كالتعيد عف الغير‪ ,‬كحالة تتعمؽ بالخطأ‬
‫المشترؾ‪.1‬‬

‫تعتبر الدعكل المباشرة التطبيؽ األكؿ لمخركج عف قاعدة عدـ تأثر الغير بالعقد الذم يعتبر أجنبيان‬
‫عنو‪ ,‬فاألصؿ أف العقػد ال يتأثر بو سكل أطرافو‪ ,‬إال أنو في الدعكل المباشرة يسرم أثر العقد‬
‫لمصمحة الػدائف فػي مكاجيػة مػديف المديف‪ ,2‬فتعد الدعكل المباشرة مف الضمانات التي لمدائف في‬

‫مكاجية مديف مدينو حيث أنيا كسيمة قانكنية تسمح لمدائف العادم أف يسعى مباشرة باسمو شخصػيان‬
‫إلػى مػديف مدينو‪ ,‬كيصبح بمكجبيا الدائف صاحب امتياز ليسأؿ المديف الكفاء بما ىك مستحؽ في‬

‫ذمتو لممديف‪ ,3‬ك قد نص عمييا القانكف بنصكص متفرقة‪ 4‬حيث تعتبر الدعكل المباشرة مف النظـ‬
‫القانكنية المحددة كالتي ال يكجد ليا نظرية عامة إنما تستمد قكتيا مف القانكف فبل بد مف كجكد نص‬
‫خاص لئلستفادة منيا‪ ,‬كقد اعتمدت القكانيف عمى عدـ إيراد نص عاـ ليذه الدعكل كجعميا مقتصرة‬
‫عمى الحاالت التي تقررىا في نص خاص‪.5‬‬

‫اعترؼ قانكف العمؿ األردني‪ 6‬في المادة (‪\15‬ق) بالدعكل المباشرة حيث نصت المادة عمى أنو "‬
‫‪- 1‬لعماؿ المقاكؿ الذيف يشتغمكف في تنفيذ مقاكلة رفع دعكل مباشرة عمى صاحب المشركع‬

‫لممطالبة بما يستحؽ ليـ قبؿ المقاكؿ كذلؾ في حدكد ما يستحؽ لممقاكؿ عمى صاحب المشركع‬
‫كقت رفع الدعكل‪- 2 .‬كلعماؿ المقاكؿ الفرعي رفع دعكل مباشرة عمى كؿ مف المقاكؿ األصمي‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريزة‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.50‬‬
‫‪2‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام اإلثبـات آثـار االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.979‬‬
‫‪3‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ إبراىيـ‪ :‬الضمانات غير المسماة‪ .‬ط‪ . 2‬اإلسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪ .2000 .‬ص‪.21‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر المادة (‪ )15‬مف قانكف العمؿ األردني‪ .‬انظر المادة (‪ )73‬مف قانكف التجارة األردني‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫السنيكرم‪ .‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام اإلثبـات آثـار االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.980‬‬
‫‪6‬‬
‫قانون العمل و تعديالتو رقـ (‪ )8‬لسنة (‪ )1996‬المنشكر في الجريدة الرسمية عدد ‪ 4113‬بتاريخ ‪.1996\4\16‬‬
‫ص‪.1173‬‬
‫‪89‬‬
‫كصاحب المشركع في حدكد المستحؽ عمى صاحب المشركع لممقاكؿ األصمي كالمستحؽ عمى‬
‫المقاكؿ األصمي لممقاكؿ الفرعي كقت رفع الدعكل"‪ ,‬كذلؾ قانكف التجارة األردني السارم في‬
‫فمسطيف نص في المادة (‪ )73‬عمى أنو " لممرسؿ إليو حؽ في إقامة الدعكل مباشرة عمى الناقؿ مف‬
‫أجؿ العقد الذم عقده الناقؿ مع المرسؿ‪ ,‬كبيذه الدعكل يتسنى لو أف يطالبو بالتسميـ أك بأداء بدؿ‬
‫التعكيض عند اإلقتضاء لعدـ العمؿ كمو أك بعضو"‪.‬‬

‫حظي كذلؾ التشريع الفمسطيني بنصيبو مف النصكص التي تنص عمى الدعكل المباشرة حيث جاء‬
‫في المادة (‪ )45‬مف قانكف التأميف‪ " :‬أف لممتضرر الحؽ في مطالبة المؤمف مباشرة في حدكد‬
‫الضرر الحاصؿ‪ ,‬كقيمة التأميف المحددة بالعقد"‪ ,‬كذلؾ نص المادة (‪ )151‬مف ذات القانكف التي‬
‫جاء فييا" لممصاب حؽ في إقامة الدعكل لممطالبة عف األضرار الجسدية ك المادية ك المعنكية‬

‫التي لحقت بو جراء الحادث‪ ,‬ضد المؤمف ك المؤمف لو معان أك ضد المؤمف أك الصندكؽ فقط"‪ .‬كما‬
‫نص المشرع في نظاـ التأميف اإللزامي عمى ‪ 4‬حاالت مستثناة مف نطاؽ التغطية كالضماف في‬
‫المادة (‪ )12‬منو‪ ,‬أك باالستبعاد اإلتفاقي فيجكز الدفع باستثنائيا تجاه المتضرر كذلؾ ما يتـ‬
‫االتفاؽ عميو مف األخطار المشمكلة بالتعكيض كغير المشمكلة فإنو يككف سارم المفعكؿ في‬
‫مكاجية الشخص رافع الدعكل المباشرة‪.1‬‬

‫كذلؾ ما نصت عميو المادة (‪ )2\127‬مف قانكف العمؿ التي جاء فييا أنو " إذا اقتضت إصابة‬

‫العمؿ مسؤكلية طرؼ آخر خبلؼ صاحب العمؿ يحؽ لمعامؿ المطالبة بحقكقو المترتبة عمى‬
‫اإلصابة مف أم منيما" كفي ذلؾ أيضان تطبيقان لقكاعد الدعكل المباشرة‪.‬‬

‫اء عمى ما سبؽ فإنو يحؽ لرافع الدعكل المباشرة أف يطالب بما ترتب في ذمة مديف مدينو‪ ,2‬كاف‬
‫بن ن‬
‫بناء عمى العقد المبرـ بينيما كبتطبيؽ القكاعد‬
‫الدائف يرجع عمى مديف مدينو بما يترتب لو في ذمتو ن‬
‫المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فإنو إذا كجد في العقد شرطان مخففان أك معفيان أك مشددان فمف‬
‫يستطيع الدائف رافع الدعكل المباشرة المطالبة بما يزيد عما ترتب لمدينو في ذمة مدينو اآلخر‪,‬‬

‫‪1‬‬
‫المكسى‪ ,‬ريـ إحساف محمكد‪ :‬الدعوى المباشرة في التأمين من المسؤولية المدنية دراسة مقارنة (رسالة ماجستير غير‬
‫منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪ .2010 .‬ص‪.63-53‬‬
‫‪2‬‬
‫سعد‪ .‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية العامة لإللتزام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.337‬‬
‫‪91‬‬
‫فيتضح بذلؾ أف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية يسرم في مكاجية رافع الدعكل المباشرة‬
‫الذم يعتبر مف الغير‪.‬‬

‫إضافة إلى حالة الدعكل المباشرة فإف اإلشتراط لمصمحة الغير يعتبر الحالة الثانية التي تنصرؼ‬
‫استثناء عمى مبدأ نسبية آثار العقد_ كىك عبارة عف عقد‬
‫ن‬ ‫بيا آثار العقد الى الغير _الذم يعتبر‬

‫يشترط فيو أحد الطرفيف‪ -‬يسمى المشترط‪ -‬عمى الطرؼ اآلخر –الذم يسمى متعيد‪ -‬التزامان‬
‫و‬
‫طرؼ ثالث ليس طرفان بالعقد يمسى المنتفع‪ ,‬ك ينشأ لممنتفع حقان مباش انر مف قبؿ المتعيد‪,1‬‬ ‫لمصمحة‬
‫كقد نص القانكف المدني األردني في المادة (‪ )208‬عمى أنو " ال يرتب العقد شيئان في ذمة الغير‬
‫كلكف يجكز أف يكسبو حقان"‪ ,‬فبالرغـ مف األصؿ الذم يقضي بعدـ تأثر الغير بالحقكؽ كاإللتزامات‬
‫استثناء عمى القاعدة‪.2‬‬
‫ن‬ ‫الناشئة عف العقد إال أنو يجكز االشتراط لمصمحة الغير كيعتبر ىذا‬

‫كقد أجابت المادة (‪ 3)2\210‬مف القانكف المدني األردني عمى التساؤؿ حكؿ أثر الشرط المعدؿ‬
‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية في عقد اإلشتراط لمصمحة الغير‪ ,‬حيث يجكز لممتعيد أف يتمسؾ في‬
‫مكاجية المنتفع بالدفكع التي كاف لو أف يتمسؾ بيا في مكاجيػة المشترط فقد جاء في ىذه المادة‬
‫أنو" كيترتب عمى ىذا االشتراط أف يكسب الغير حقان مباش انر قبؿ المتعيد بتنفيذ اإلشتراط يستطيع أف‬
‫يطالبو بكفائو‪ ,‬ما لـ يتفؽ عمى خػبلؼ ذلؾ كيككف ليذا المتعيد أف يتمسؾ قبؿ المنتفع بالدفكع التي‬
‫تنش أ عف العقد"‪ ,‬فيتضح مف ذلؾ أف المتعيد يستطيع أف يتمسؾ بالدفكع التي كاف لو التمسؾ بيا‬

‫بمكجب العقد في مكاجيػة المنتفع‪ ,‬كعميو‪ ,‬فإف المتعيد يستطيع التمسؾ بالشرط المعدؿ لممسؤكلية‬
‫قبؿ المنتفع الذم قد تـ االتفاؽ عميو بالعقد فمو الحؽ بالتمسؾ بالشرط المخفؼ أك المعفي مف‬
‫المسؤكلية العقدية ك كذلؾ المنتفع لو أف يتمسؾ بشركط العقد ككنيا تنصرؼ لو‪ ,‬فيحؽ لو التمسؾ‬

‫بالشرط المشدد مف مسؤكلية المتعيد الكارد في العقد‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫سعد‪ .‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية العامة لإللتزام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.342‬‬
‫‪2‬‬
‫المذكرات االيضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .1‬ص‪.237‬‬
‫‪3‬‬
‫تقابيا المادة ( ‪ )2\165‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي جاء فييا " يترتب عمى ىذا االشتراط أف يكسب الغير‬
‫حقان مباش انر قبؿ المتعيد بتنفيذ االشتراط يستطيع أف يطالبو بكفائو‪ ,‬ما لـ يكجد اتفاؽ يقضي بغير ذلؾ‪ ,‬كيككف ليذا المتعيد أف‬
‫يتمسؾ قبؿ المنتفع بالدفكع التي تنشأ عف العقد"‪.‬‬
‫‪91‬‬
‫أما فيما يتعمؽ بمسألة التعيد عف الغير _التي تعتبر أيضان مف التطبيقات التي يمتد بيا أثر العقد‬
‫الى الغير_ فيقصد بيا أف يعد الشخص المتعاقد الطرؼ اآلخر أف يحمؿ الغير عمى‪ ,‬فالغاية ىنا‬
‫بناء عمى الكعد الصادر مف المتعيد‪ ,1‬كالتعيد الصادر عف أحد‬
‫ىي الحصكؿ عمى اقرار الغير ن‬
‫الشركاء في عقد بيع ماؿ مشترؾ بأف يحصؿ عمى مكافقة شريكو عمى العقد‪.2‬‬

‫كقد نصت المادة (‪ )209‬مف القانكف المدني األردني عمى حكـ عقد التعيد عف الغير حيث جاء‬
‫في ىذه المادة أنو " ‪ -1‬إذا تعيد شخص بأف يجعؿ الغير يمتزـ بأمر فبل يمزـ الغير بتعيده فإذا‬
‫رفض الغير أف يمتزـ كجب عمى المتعيد أف يعكض مف تعاقد معو‪ .‬كيجكز لو مع ذلؾ أف يتخمص‬
‫مف التعكيض بأف يقكـ ىك بنفسو بتنفيذ االلتزاـ الذم تعيد بو‪ -2 .‬أما إذا قبؿ الغير ىذا التعيد‬
‫فإف قبكلو ال ينتج أث انر إال مف كقت صدكره ما لـ يتبيف أنو قصد صراحة أك ضمنان أف يستند أثر ىذا‬

‫القبكؿ إلى الكقت الذم صدر فيو التعيد"‪.‬‬

‫فممغير الحرية المطمقة بقبكؿ العقد أك رفضو فيحؽ لو رفض ىذا االلتزاـ كال يترتب عمى الرفض أية‬
‫مسؤكلية عميو‪ ,‬كعندىا يجب عمى المتعيد تنفيذ االلتزاـ بنفسو أك القياـ بتعكيض المتعاقد معو عما‬
‫لحقو مف ضرر‪ ,3‬إال أف اقرار الغير ليذا التعيد يعتبر بمنزلة القبكؿ لئليجاب المتضمف في العقد‬
‫المبرـ ما بيف المتعيد كالطرؼ اآلخر‪ ,4‬فبذلؾ إذا قبؿ الغير ىذا العقد فإنو يقبمو بما تضمنو كعندىا‬
‫إذا تضمف العقد شرطان معدالن ألحكاـ المسؤكلية العقدية فإف ىذا الشرط يككف منتجان آلثاره في‬

‫مكاجيتو‪.‬‬

‫أما بالنسبة لمخطأ المشترؾ الذم يعتبر التطبيؽ األخير عمى حالة انصراؼ آثار العقد إلى الغير‪,‬‬
‫فإنو يمثؿ الحالة التي يشترؾ فييا شخص مف الغير في ارتكاب الخطأ التعاقدم مع أحد أطراؼ‬

‫العقد ‪ ,‬فيترتب عندىا دعكياف‪ :‬دعكل عقدية تقتصر عمى الجزء المسؤكؿ عنو المديف بتنفيذ اإللتزاـ‬

‫‪1‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.182‬‬
‫‪2‬‬
‫الفار‪ .‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.136‬‬
‫‪3‬‬
‫المذكرات االيضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.238‬‬
‫‪4‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.185‬‬
‫‪92‬‬
‫العقدم ك تقاـ ضػد المػديف نتيجةن إلخبللػو بالعقد‪ ,‬كدعكل تقصيرية ضد الغير العتدائو عمى الحؽ‬
‫الناشئ عنو كالذم يعتبػر فعػبلن غيػر مشركع‪.1‬‬

‫كينتج أيضان عف اشتراؾ الغير بارتكاب الخطأ تعدد المدينيف‪ ,‬فيحؽ عندىا لمدائف مطالبة أم منيـ‬
‫بكامؿ التعكيض ككنيـ متضامنيف‪ ,‬كيحؽ لمف يدفع التعكيض الرجكع عمى الطرؼ اآلخر كمطالبتو‬
‫بما ترتب في ذمتو نتيجةن لمخطأ الذم ارتكبو‪.2‬‬

‫يثكر التساؤؿ ىنا عمف يحؽ لو االستفادة مف الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية كاذا كاف‬

‫الغير يستفيد مما تـ االتفاؽ عميو ما بيف الطرفيف_ أطراؼ العقد_ ككذلؾ إذا ما كاف يبقى لمشرط‬
‫أثر ما بيف األطراؼ‪ ,‬كباإلجابة عما سبؽ فقد انقسـ الفقو في رأيو الى عدة أقساـ‪ ,‬يرل االتجاه‬
‫األكؿ أنو إذا تـ مطالبة المديف‪-‬الغير‪ -‬فيجب عميو أف يقكـ بدفع كامؿ المبمغ كيعكد عمى المديف‬
‫اآلخر الذم ال يحؽ لو دفع مطالبة الغير باالتفاؽ الحاصؿ عمى التخفيؼ أك اإلعفاء مف‬
‫المسؤكلية‪ ,‬أما الجانب اآلخر مف الفقو فيرل أنو مف حؽ المديف التمسؾ بالشرط المعدؿ لممسؤكلية‬
‫العقدية كأف يمتنع عف الدفع لمغير‪.3‬‬

‫إال أنو مف العدالة أف مف حؽ الغير إذا تـ مطالبتو كقاـ بدفع التعكيض الرجكع عمى المديف اآلخر‪,‬‬
‫كال يجػكز لممػديف اآلخر أف يحتج في مكاجية الذم أكفى التعكيض بالشرط المعفي‪ ,‬ككنيما‬
‫متضامنيف بالتعكيض‪ ,‬كأف تفعيؿ الشرط في مكاجية الغير يعتبر خركجان عمى نسبية آثار العقد‬

‫ككنو يعتبر أجنبيان عف العقد‪ ,4‬إال أنو يحؽ لممديف اآلخػر أف يتمسػؾ بالشرط قبؿ المديف الذم أدل‬

‫‪1‬‬
‫زكي‪ ,‬محمكد جماؿ الديف‪ :‬مشكالت المسؤولية المدنية‪ .‬ج‪ .2‬القاىرة‪ :‬مطبعة جامعة القػاىرة‪ .1990 .‬ص‪.215‬‬
‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريزة‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.55‬‬
‫‪2‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.1020-1919‬‬
‫‪3‬‬
‫الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.66‬‬
‫‪4‬‬
‫المحاقرم‪ ,‬اسماعيؿ محمد عمي‪ :‬اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون الدني اليمني مقارناَ بالقانون المدني‬
‫المصري والشريعة اإلسالمية‪ .‬القاىرة‪ :‬سعد سمؾ لمنسخ كالطباعة‪ .1996 .‬ص‪.463‬‬
‫‪93‬‬
‫التعكيضات عبر المجكء إلى طمب إدخاؿ الدائف‪ 1‬في الدعكل المرفكعة ضد المديف كذلؾ لكجكد‬
‫االرتباط بيف الطمب المكجو في الدعكل األصمية إلى الغير الذم يستفيد مف شرط اإلعفاء‪ ,‬فيمتزـ‬
‫الدائف برد القسط مف التعكيضات التي تمقاىا‪ ,‬كيستطيع المديف تقديـ ذات الطمب اذا أقاـ الدائف‬
‫الدعكل عمى المديف كليس عمى الغير‪.‬‬

‫كنشير إلى أنو ال يجكز ترتيب التزاـ إضافي إذا كقع الضرر نتيجة خطآف‪ ,‬فإذا اشترؾ المديف الذم‬
‫يستفيد مف شرط اإلعفاء أك التخفيؼ مع مديف آخر في إحداث الضرر فإنو مف غير المقبكؿ‬
‫حرماف المستفيد مف الشرط لمجرد اشتراؾ الغير في ارتكاب الخطأ‪ ,2‬كذلؾ ال يحؽ لمغير أف يحتج‬
‫بالشرط المعفي لممديف األكؿ في مكاجية الدائف طالبان إعفاءه مف تعكيض األضػرار التي ترتبت‬
‫عمى خطئو ىك ككنو ال يعتبر طرفان في االتفاؽ كأنيا ليست مف الحاالت التي يستفيد منيا الغير‬

‫مف العقد‪ ,‬ذلؾ أف األصؿ في المسؤكلية إذا اشترؾ أكثر مػف شػخص فػي إحداث الضرر في‬
‫المسؤكلية العقدية كاف كؿ منيـ مسؤكؿ بقدر خطئو كيككنكف متضامنيف‪ ,3‬كعميو فاف لمدائف أف‬
‫يرجػع عمػى المديف الثاني بحصتو مف التعكيض‪.‬‬

‫يثكر تساؤؿ في ىذه الحالة فيما اذا كجد لشرط مشدد لممسؤكلية‪ ,‬نرل أيضان أف التشديد في‬
‫المسؤكلية لف يتأثر بو سكل المديف الذم ىك طرؼ في بالعقد‪ ,‬فإذا اتفؽ الطرفاف عمى تحمؿ‬
‫المديف القكة القاىرة فعندىا ال أرل مجاالن لتطبيؽ اإلتفاؽ عمى الغير المشترؾ بالخطأ كأنو يحاسب‬

‫فقط عمى الضرر الذم سببو كما لك لـ يكف الشرط مكجكدان‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫كذلؾ حسب ما تقضي بو المادة (‪ )83‬مف قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية الفمسطيني رقـ (‪ )2‬لسنة (‪)2001‬‬
‫المنشكر في مجمة الكقائع الفمسطينية‪ .‬العدد (‪ .)38‬بتاريخ ‪ .2001\9\5‬ص‪ .5‬حيث جاء فييا " كؿ طمب يتعمؽ بإدخاؿ مدع‬
‫أك مدعى عميو أك بإخراجو مف الدعكل يجكز أف يقد في أم كقت قبؿ اقفاؿ باب المرافعة"‪ .‬أك أف تقكـ المحكمة باإلدخاؿ مف‬
‫تمقاء نفسيا بناء ما نصت عميو المادة (‪ )1\82‬مف ذات القانكف التي نصت عمى أنو " لممحكمة كلك مف تمقاء نفسيا إخراج‬
‫أم مف المدعى عمييـ في الدعكل اذا لـ يكف ىناؾ محؿ إلدخالو‪ ,‬كليا كلك مف تمقاء نفسيا أف تدخؿ في الدعكل مف ترل‬
‫ادخالو إلظيار الحقيقة أك لمصمحة العدالة"‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫مرجع سابؽ ص‪.66‬‬
‫‪3‬‬
‫المحاقرم‪ ,‬اسماعيؿ محمد عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.462‬‬
‫‪94‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية من حيث‬
‫الموضوع‪.‬‬

‫ترتب االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية آثا انر متعددة عمى االلتزاـ كىذه اآلثار ىي التي‬
‫تنصرؼ الى األشخاص الذيف قد سبؽ تحديدىـ‪ .‬تكضيحان ليذه اآلثار فقد قسمت ىذا الفرع عمى‬
‫المسائؿ التالية‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف حيث عبء‬

‫اإلثبات‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬اآلثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف حيث نطاؽ‬
‫المسؤكلية‪.‬‬

‫المسألة األولى‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية من حيث عبء‬
‫اإلثبات‪.‬‬

‫مباشر مع تحديد الطرؼ الذم يتحمؿ عبء اإلثبات‪ ,‬تكمف أىمية‬

‫ان‬ ‫تتصؿ قكاعد االثبات اتصاالن‬
‫تعييف مف يتحمؿ مف الخصميف عبئ االثبات تحديد مصير الدعكل مف الناحية العممية‪ ,‬حيث أنو‬
‫و‬
‫طرؼ مف األطراؼ أف يثبت أك ينفي الحؽ المتخاصـ عميو‬ ‫في كثير مف األحياف ال يستطيع أم‬
‫ككنو متراكحان بينيما‪ ,‬فعند القاء عبئ اإلثبات عمى أحدىما ك كأنو حكـ لو أك حكـ عميو‪.1‬‬

‫يقتض ي المبدأ العاـ في اإلثبات أف البينة عمى مف ادعى كاليميف عمى المنكر‪ ,2‬فالمدعي ىك الذم‬
‫يحمؿ عبء اإلثبات‪ ,‬ميما كاف كصؼ المدعي سكاء أكاف دائنان يدعي المديكنية‪ ,‬أـ مدينان يدعي‬
‫التخمص مف المديكنية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬أحمد عبد الرزاؽ‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ‪ 2‬نظرية االلتزام بوجو عام االثبات‪ -‬آثار االلتزام‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.67‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث نصت المادة (‪ )77‬مف مجمة األحكاـ العدلية عمى أنو " البينة عمى المدعي كاليميف عمى المنكر"‪.‬‬
‫‪95‬‬
‫كيعتبر الشخص رافع الدعكل ىك المدعي فييا‪ ,‬كيقع عميو عبء إثبات ما ادعاه‪ ,‬لكنو ليس مف‬
‫الضركرم أف يككف دائمان المدعي ىك رافع الدعكل‪ ,‬فقد يدفع المدعى عميو الدعكل أك المطالبة‬
‫بدفع آخر فيصبح مف منطمؽ ىذ الدفع ىك المدعي‪ ,‬فيقع عميو عندىا عبء إثبات ادعائو‪ ,‬فرافع‬
‫دعكل المطالبة بمبمغ معيف يعتبر مدعي‪ ,‬أما اذا دفع المديف بأنو قد كفى الديف فإنو يعتبر ىنا‬
‫مدع كعميو إثبات ادعاءه كىك إيفائو لمديف‪.1‬‬
‫و‬

‫كتقضي القاعدة العامة باإلثبات عمى أف الدائف يثبت فقط قياـ اإللتزاـ أما إثبات التخمص مف‬
‫اإللتزاـ أك تنفيذه فإنو يككف عمى عاتؽ المديف‪ ,2‬كبالتالي فإف عدـ تنفيذ االلتزاـ عمى الكجو‬
‫المرتضى بحد ذاتو يعتبر خطأن مف قبؿ المديف‪ ,‬كعمى المديف لكي يتخمص مف المسؤكلية إثبات أنو‬
‫لـ يكف في الكسع تنفيذه‪.3‬‬

‫تختمؼ طبيعة اإلثبات حسب طبيعة اإللتزاـ الكاجب القياـ بو حسب العقد‪ ,‬فإذا كاف االلتزاـ بتحقيؽ‬
‫غاية معينة يكفي الدائف إثبات عدـ قياـ المديف بتنفيذ التزامو كأف يثبت عدـ تحقؽ النتيجة‪ ,‬فإف‬
‫أثبت الدائف ذلؾ عندىا يفترض الخطأ مف جانب المديف كيتعيف عميو إذا أراد نفي المسؤكلية أف‬
‫يقيـ البينة عمى أنو نفذ االلتزاـ أك أف عدـ تنفيذه لبللتزاـ يعكد لسبب أجنبي‪.4‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بااللتزاـ ببذؿ العناية فإنو ال يكفي أف يقكـ الدائف بإثبات قياـ االلتزاـ أك كجكده كانما‬
‫عمى الدائف أف يثبت أف المديف لـ يقـ ببذؿ العناية المطمكبة منو بتنفيذ االلتزاـ‪ ,‬كاذا أراد المديف‬

‫نفي المسؤكلية عنو فعميو أف يثبت بذلو لمعناية المطمكبة منو‪ ,‬كفي ىذا الحاؿ يحؽ لمدائف أف يثبت‬
‫أف المديف قصر في اتخاذ اإلحتياطات البلزمة كالكاجب عميو اتخاذىا‪ ,‬إال أف المديف يستطيع أف‬

‫‪1‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ‪ 2‬نظرية االلتزام بوجو عام االثبات‪ -‬آثار االلتزام‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.69-68‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث نصت مادة (‪ ) 2‬مف قانكف البينات في المكاد المدنية ك التجارية عمى أنو " عمى الدائف إثبات االلتزاـ كعمى المديف‬
‫إثبات التخمص منو‪.".‬‬
‫‪3‬‬
‫الدياصكرم‪ .‬الشكاربي‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.393‬‬
‫‪4‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.234‬‬
‫‪96‬‬
‫يقدـ األدلة عمى أنو قد اتخذ فعبلن االحتياطات المطمكبة منو‪ ,‬فتنتفي عنو المسؤكلية نتيجةن النتفاء‬
‫الخطأ مف قبمو‪.1‬‬

‫يرجع اختبلؼ الكضع باإلثبات ما بيف االلتزاميف إلى طبيعة كؿ منيما‪ ,‬حيث أف المطمكب في‬
‫االلتزاـ ببذؿ عناية ىك بذؿ جيد معيف يحدده القانكف أك االتفاؽ ما بيف األطراؼ ‪ ,‬في حيف أف‬
‫المطمكب في االلتزاـ بتحقيؽ غاية ىك تحقؽ نتيجة معينة‪ ,‬كعمى مف يدعي سكء التنفيذ إثبات‬
‫ادعائو‪.2‬‬

‫كالسؤاؿ ىنا‪ :‬ما ىك تأ ثير اإلتفاؽ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية عمى عبء اإلثبات ك نقمو مف‬
‫طرؼ إلى آخر؟ فبعد أف كاف عمى المديف إثبات أف عدـ التنفيذ راجع لسبب ال يد لو فيو أصبح‬
‫الدائف نتيجةن لشرط اإلعفاء مف المسؤكلية ىك الذم يقع عميو عبئ اإلثبات‪ ,3‬فعميو أف يثبت‬
‫الحاالت التي يككف فييا الشرط غير فعاؿ كما في حالة كجكد خطأ جسيـ مف قبؿ المديف مثبلن‪.‬‬

‫عمى سبيؿ المثاؿ يعتبر الشرط الكارد في اتفاقية اجارة الخزائف الحديدية ما بيف المصرؼ ك العميؿ‬
‫بإعفاء المصرؼ مف المسؤكلية العقدية المترتبة عميو نتيجةن لسرقة أك ضياع محتكيات الخزانة‬
‫الحديدية مف الشركط التي ال تؤدم الى إعفاء المصرؼ مف مسؤكليتو إنما ىذا الشرط يؤدم الى‬
‫تعديؿ طبيعة اإللتزاـ مف التزاـ بتحقيؽ غاية الى التزاـ ببذؿ عناية‪ ,‬مما يؤدم الى نقؿ عبء‬
‫اإلثبات مف المصرؼ إلى العميؿ بأف يثبت أف المصرؼ لـ يبذؿ العناية المطمكبة في المحافظة‬

‫عمى محتكيات الخزانة‪ ,‬بعد أف كاف المصرؼ ممزمان بإثبات السبب األجنبي لنفي المسؤكلية عنو‬
‫ككف التزامو ىك التزاـ بتحقيؽ غاية‪.4‬‬

‫أما الشرط المتعمؽ بتخفيؼ درجة العناية المطمكبة مف المديف‪ ,‬فبل يرتب مثؿ ىذا الشرط آثا انر مف‬

‫حيث عبء اإلثبات‪ ,‬فيبقى عبء اإلثبات كما ىػك‪ ,‬إال أنو يزداد صعكبة عمى الدائف الذم عميو أف‬

‫‪1‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪.246 .‬‬
‫‪2‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.235‬‬
‫‪3‬بمقاسـ‪ ,‬أعراب‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪( .‬د‪.‬ت)‪.‬‬
‫ص‪.80‬‬
‫‪ 4‬الدناصكرم‪ .‬الشكاربي‪ :‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقو والقضاء‪ .‬مرجع سابؽ‪ ,‬ص‪.1715‬‬
‫‪97‬‬
‫يثبت أف العناية التي بذلت أقؿ مف العناية المتفؽ عمييا‪ ,‬كىك أمر مف الصعب تحقيقو‪ ,‬فيذا الشرط‬
‫كاف كاف ال يؤثر عمى نقؿ عبء اإلثبات‪ ,‬فيك يؤثر عمى مدل صعكبة اإلثبات‪ ,‬أم أنو يطمب مف‬
‫الدائف إثبات أف المديف لـ يبذؿ في تنفيذ االلتزاـ العنايػة المطمكبة منو كفقان لبلتفاؽ‪.1‬‬

‫كاذا تـ اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ عمى تشديد أحكاـ المسؤكلية العقدية بأف يتحمؿ المديف تبعة السبب‬
‫األجنبي‪ ,‬فإف الدائف عميو أف يثبت كجكد االلتزاـ ك عدـ تحقؽ النتيجة‪ ,‬كاف إثبات المديف لمسبب‬
‫األجنبي لف يغير مف األمر شيء‪ ,‬ككف اإلتفاؽ ينص عمى تحمؿ المديف لتبعة السبب األجنبي‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬ارآثار المترتبة عمى االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية من حيث نطاق‬
‫المسؤولية‪.‬‬

‫اء في القانكف المدني األردني أك في‬

‫يرتب االتفاؽ الصحيح لئلعفاء مف المسؤكلية العقدية_ سك ن‬
‫عفاء تامان مف المسؤكلية في حاؿ‬
‫التشريع الفمسطيني_ أثره بحيث يؤدم الشرط إلى إعفاء المديف إ ن‬
‫تحققيا‪.2.‬‬

‫ينتج كذلؾ الشرط الصحيح المتعمؽ بتخفيؼ المسؤكلية العقدية آثاره‪ ,‬فإذا كاف االلتزاـ متعمؽ‬

‫بإنقاص مدة رجكع الدائف عمى المديف‪ ,‬فإف المدة المتفؽ عمييا تعتبر الحد األعمى كال يجكز‬
‫اإلحتجاج بالمدة التي نص عمييا القانكف في حاؿ قد سمح صراحة بانقاصيا‪.‬‬

‫أما إذا تعمؽ الشرط المعدؿ لحكاـ المسؤكلية العقدية بتحكيؿ االلتزاـ مف التزاـ بتحقيؽ نتيجة إلى‬

‫التزاـ ببذؿ العناية‪ ,‬فإف المديف ال يضمف إال إذا لـ يراعي العناية المطمكبة منو‪ 3‬كفقان لئلتفاؽ الذم‬
‫تـ بينيما‪ ,‬كذلؾ ال يسأؿ عف تحقؽ النتيجة التي كانت مطمكبة قانكنان ككف أف الدائف تنازؿ عف‬
‫تحقؽ النتيجة باإلتفاؽ ك جعؿ المطمكب مف المديف ىك فقط بذؿ العناية‪.‬‬

‫‪ 1‬نصرة‪ :‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل ألحكام المسؤولية العقدية في القانون المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.152‬‬
‫ابتداء قد رفض مثؿ ىذا األثر لمشرط المعفي مف المسؤكلية العقدية إال أنو عدؿ عف رأيو ك أصبح‬
‫ن‬ ‫‪ 2‬رغـ أف التشريع الفرنسي‬
‫يرتب عمى االتفاؽ عمى االعفاء مف المسؤكلية العقدية أثره الكامؿ‪ .‬أنظر الجبكرم‪ .‬ياسيف محمد‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.431‬‬
‫‪3‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.246‬‬
‫‪98‬‬
‫لكف في حالة اتفاؽ األطراؼ عمى العناية المطمكبة مف المديف‪ ,‬قد يتفؽ الطرفاف عمى تخفيض‬
‫مقدار العنا ية عف العناية التي يستكجبيا القانكف‪ ,‬كىنا ال يسأؿ المديف إال عف درجة العناية‬
‫المطمكبة منو‪ ,‬كال يعتبر مخبلن بالتزامو إال إذا لـ يبذؿ مقدار العناية المتفؽ عميو ما بيف الطرفاف‪.‬‬

‫أما إذا جاء الشرط المخفؼ مف المسؤكلية العقدية عمى ىيئة شرط عدـ مسؤكلية المديف إال عف‬
‫أضرار محددة قد تـ ذكرىا في العقد فبل يسأؿ بالضماف عندىا إال عف األضرار التي يشمميا‬
‫اإلتفاؽ في حاؿ تحقؽ شركط المسؤكلية العقدية مف خطأ كضرر كعبلقة سببية‪.‬‬

‫كما أعطى القانكف الحؽ لؤلطراؼ باإلتفاؽ عمى التخفيؼ أك اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية فقد منح‬
‫الحؽ ليـ كذلؾ باإلتفاؽ عمى تشديد أحكاـ المسؤكلية العقدية بجعؿ المديف مسؤكالن حتى في حالة‬
‫السبب األجنبي عف طريؽ اإلتفاؽ ما بيف األطراؼ‪ ,‬فيصبح المديف مسؤكالن عف الضرر الحاصؿ‬
‫و‬
‫لسبب أجنبي ما داـ قد التزـ بذلؾ بمكجب اتفاؽ صحيح‪ ,‬كقد يككف التشديد‬ ‫حتى ك إف نشأ نتيجةن‬
‫عف طريؽ تحكيؿ اإللتزاـ الى التزاـ بتحقيؽ نتيجة‪ ,‬كالمككؿ الذم يتفؽ مع ككيمو المحامي عمى‬
‫تحقيؽ نتيجة كليس فقط بذؿ العناية مقابؿ الزيادة في األجر‪ .‬فيصبح التزاـ المحامي التزامان بتحقيؽ‬
‫نتيجة‪ ,1‬فإذا لـ تتحقؽ النتيجة فإنو يككف ضامنان كال يستطيع نفي المسؤكلية بإثبات أنو قاـ ببذؿ‬
‫العناية البلزمة ككنو التزاـ بتحقيؽ بنتيجة‪.‬‬

‫بناء عمى اتفاؽ اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية فإف المديف حتى كاف تحققت‬
‫يظير مما سبؽ أنو ن‬
‫مسؤكليتو فإنو يدفع المسؤكلية عف طريؽ شرط اإلعفاء فبل يسأؿ عندىا عف أم ضرر سببو ما داـ‬
‫الشرط صحيحان‪ ,‬أما في اإلتفاؽ عمى التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية فإف أثر الشرط أخؼ‪ ,‬حيث‬
‫أف المديف يتحمؿ المسؤكلية في حاالت معينو كتنتفي عنو في حاالت أخرل‪ ,‬أك أف المديف يككف‬
‫ضامنان و‬
‫لمدة أقؿ مما حددىا القانكف‪ ,‬أما في التشديد مف المسؤكلية العقدية فإضافةن إلى أف المديف‬
‫يسأؿ عف الحاالت التي حددىا القانكف فإنو يسأؿ كذلؾ عف الحاالت التي يشمميا اإلتفاؽ أك أف‬
‫الضماف يستمر لمدة أطكؿ مما حدده القانكف‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.453-447‬‬
‫‪99‬‬
 ‫المطمب الثاني‪ :‬ارآثار المترتبة عمى بطالن االتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫تعرضت في المطمب األكؿ لآلثار المترتبة عمى صحة الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف‬
‫حيث األشخاص كمف حيث المكضكع‪ ,‬أما في ىذا المطمب سأتحدث عف اآلثار الذم يرتبيا الشرط‬
‫المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حاؿ بطبلنو‪ ,‬كيترتب عمى ككف الشرط باطبلن حالتيف‪ ,‬أكليما‬
‫أف يككف الشرط باطبلن كيبقى العقد صحيحان‪ ,‬أما الحالة األخرل فيي أف يؤدم بطبلف الشرط إلى‬
‫بطبلف العقد أك فساده‪.‬‬

‫تكضيحان لما سبؽ ذكره قسمت ىذا المطمب عمى فرعيف‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬بطبلف الشرط المعدؿ لممسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬األثر المترتب عمى العقد نتيجة بطبلف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬بطالن الشرط المعدل لممسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يعتبر الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية مف الشركط الكاردة في العقد كبالتالي فإنو جزء ال‬
‫يتج أز مف العقد‪ ,‬كينعكس أثر صحة كبطبلف الشرط عمى العقد ذاتو مف حيث الصحة كالبطبلف‪,1‬‬
‫بالرغـ مف أنو ال يعتبر مف الشركط بالمعنى الدقيؽ باعتبارىا كصفان لبللتزاـ‪ ,‬فيك عبارة عف مجرد‬
‫بند مف بنكد التصرؼ القانكني يتسـ بالتبعية أك الثانكية بالنسبة لمقتضى العقد الذم يدرج بو‪ ,‬فيي‬
‫أمكر زائدة عمى أصؿ التصرؼ فبل تعتبر ركنان جكىريان في العقد الذم يدرج فيو‪.2‬‬

‫كتقضي القاعدة العامة أف بطبلف الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية باعتبارىا شرطان يدرج‬

‫في العقد‪ ,‬ال تؤثر عادةن عمى صحة العقد المدرجة فيو‪ ,‬كانما يبطؿ الشرط كيبقى العقد صحيحان‬
‫منتجان آلثاره‪ ,3‬يثبت ذلؾ فيما تضمنتو المادة (‪ )2\164‬مف القانكف المدني األردني عند حديثيا عف‬

‫‪1‬‬
‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.443‬‬
‫‪2‬‬
‫نصرة‪ .‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.58‬‬
‫‪3‬‬
‫الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬االتفاق عمى االعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة مقارنة مع القانون األردني‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .67‬انظر أيضان المحاقرم‪ ,‬اسماعيؿ محمد عمي‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.472‬‬
‫‪111‬‬
‫الشركط التي يجكز أف تقترف بالعقد مف أف الشرط المقترف بالعقد اذا كاف باطبلن عندىا يبطؿ الشرط‬
‫كيبقى العقد صحيحان‪ ,‬حيث جاء فييا أنو " كما يجكز أف يقترف بشرط فيو نفع ألحد المتعاقديف أك‬
‫لمغير ما لـ يمنعو الشارع أك يخالؼ النظاـ العاـ أك اآلداب العامة كاال لغى الشرط كصح العقد‪,"...‬‬
‫فالشرط الذم يقترف بالعقد يككف إما صحيحان كاما باطبلن‪ ,‬فإذا كاف الشرط باطبلن‪ ,‬عندىا يبطؿ‬
‫الشرط كال يعتد بكجكده في العقد ك يبقى العقد صحيحاُ منتجان آلثاره‪.‬‬

‫كىك ما تؤكد عميو فقد نصت المادة (‪ )689‬مف القانكف المدني األردني عمى أف " كؿ اتفاؽ يقضي‬
‫باإلعفاء مف ضماف التعرض أك العيب يقع باطبلن إذا كاف المؤجر قد أخفى عف غش سبب ىذا‬
‫ِ‬
‫تقض المادة ببطبلف العقد حيث أف‬ ‫الضماف"‪ ,‬فالمادة تضمنت أف حكـ ىذا الشرط يعتبر باطبلن كلـ‬
‫ِ‬
‫يقض بطبلف األصؿ‪.‬‬ ‫بطبلف الشرط ال‬

‫كمف ذلؾ أيضان ما تضمنو قانكف التأميف الفمسطيني حيث نصت المادة(‪ )12‬عمى أنو " يقع باطبلن‬
‫كؿ ما يرد في كثيقة التأميف مف الشركط اآلتية‪ 1 :‬الشرط الذم يقضي بسقكط الحؽ في التأميف‬
‫بسبب مخالفة القكانيف إال إذا انطكت المخالفة عمى جريمة عمدية‪ 2 .‬الشرط الذم يقضي بسقكط‬
‫حؽ المؤمف لو بسبب تأخره في إعبلف الحادث المؤمف منو إلى الجيات المطمكب اخطارىا أك في‬
‫تقديـ المستندات إذا تبيف أف التأخير كاف لعذر مقبكؿ‪ 3.‬كؿ شرط مطبكع لـ يبرز بشكؿ ظاىر‬
‫ككاف متعمقان بحالة مف األحكاؿ التي تؤدم الى البطبلف أك السقكط‪ 4.‬شرط التحكيـ إذا لـ كرد في‬

‫الكثيقة بيف شركطيا العامة ال في صكرة اتفاؽ خاص منفصؿ عف الشركط العامة‪ 5 .‬كؿ شرط‬
‫تعسفي آخر لـ يكف لمخالفتو أثر في كقكع الحادث المؤمف منو"‪ ,‬فبذلؾ يككف المشرع قد أبطؿ‬
‫الشركط المذككرة أعبله إذا كرد أم منيا في عقد التأميف ك لـ يبطؿ عقد التأميف ذاتو‪.‬‬

‫يضاؼ إلى ما سبؽ أيضان بطبلف الشرط الذم يقضي بإعفاء المقاكؿ أك الميندس مف المسؤكلية‬
‫المترتبة عمى تيدـ البناء‪ ,‬حيث يككف عندىا الشرط باطبلن كالغيان كال أثر لذلؾ عمى صحة العقد‬
‫حيث جاء في المادة (‪ )790‬مف القانكف المدني األردني أنو " يقع باطبلن كؿ شرط يقصد بو إعفاء‬

‫المقاكؿ أك الميندس مف الضماف أك الحد منو"‪.‬‬

‫‪111‬‬
‫كقد أخذ المشرع األردني بفكرة انتقاص العقد‪ ,‬حيث يككف العقد في شؽ منو باطبلن كفي الشؽ‬
‫األخر صحيحان‪ ,‬كعندىا يتـ تجزئة العقد الى أكثر مف شؽ كجعؿ كؿ شؽ يستقؿ بمصيره عف‬

‫اآلخر مف حيث الصحة كالبطبلف‪ ,‬فيرتب العقد آثاره فيمؿ يتعمؽ بشقو الصحيح باعتباره عقدان‬
‫مستقبلن‪ ,1‬حيث نصت المادة (‪ )1\169‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو "اذا كاف العقد في شؽ‬
‫منو باطبلن بطؿ العقد كمو إال إذا كانت حصة كؿ شؽ معينة فإنو يبطؿ في الشؽ الباطؿ ك يبقى‬
‫صحيحان في الباقي‪.".‬‬

‫تأكيدان عمى ذلؾ جاء في قرار لمحكمة التمييز األردنية أنو " يستفاد مف المادة ‪ 1\169‬مف القانكف‬
‫المدني األردني أنو إذا كاف العقد في شؽ منو باطبلن بطؿ العقد كمو إال إذا كانت حصة كؿ شؽ‬
‫معينة فانو يبطؿ في الشؽ الباطؿ ك يبقى صحيحان في الباقي‪ .‬إذا كانت إتفاقية بيع السيارة المبرمة‬

‫بيف مكرث المميزيف ك المميز ضده ك المكقعة منيما‪ ,‬فإف ىذه اإلتفاقية ىي التي تحكـ العبلقة بيف‬
‫الطرفيف كتعبر عف إرادتيما المشتركة كأف ىذه االتفاقية ىي مف العقكد المختمطة كالتي تتضمف‬
‫شقيف اثنيف ىما عقد بيع السيارة اليكندام سابقة اإلشارة كعقد إجارة تمؾ السيارة‪ .‬كحيث أف عقد بيع‬
‫المركبات ليا شكميات معينة كمحددة كىي التسجيؿ لدل دائرة ترخيص السكاقيف كالمركبات حتى يتـ‬

‫نفاذىا كفؽ المادة ‪ 7‬مف قانكف السير كبخبلؼ ذلؾ يعتبر عقد البيع خارج دائرة الترخيص باطبلن‬
‫تطبيقان لممادة سالفة الذكر أما الشؽ الثاني مف اإلتفاقية كىك عقد إجارة المركبة فيعتبر عقدان صحيحان‬
‫عمبلن بالمادة ‪ 1\169‬مف القانكف المدني األردني"‪ ,2‬إف ىذا الحكـ يؤكد عمى أف القضاء قد اتجاه‬
‫ذات اإلتجاه فيما يتعمؽ بصحة العقد رغـ بطبلف ش و‬
‫ؽ فيو‪ ,‬كبالتالي فإف ارتبط الشرط المعدؿ‬
‫إعفاء بالشؽ الصحيح مف العقد ككاف الشرط صحيحان كجب‬
‫ن‬ ‫لممسؤكلية العقدية تشديدان‪ ,‬تخفيفان أك‬

‫اعمالو‪ ,‬أما إذا ارتبط الشرط بالشؽ الباطؿ مف العقد بطؿ الشرط كاف كاف الشرط صحيحان‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫الصده‪ ,‬عبد المنعـ فرج‪ :‬نظرية العقد في قوانين البالد العربية( القانون المصري والمبناني والسوري والعراقي والميبي‬
‫والكويتي والسوداني)‪ .‬بيركت‪ :‬دار النيضة العربية لمطباعة كالنشر‪ .1974 .‬ص‪.436‬‬
‫‪2‬‬
‫حكـ تمييز حقكؽ رقـ (‪ )2006\714‬الصادر بتاريخ (‪.)2006\8\31‬‬
‫‪112‬‬
‫في المقابؿ ينحصر جزاء مخالفة الشرط لمقكاعد اآلمرة أك النظاـ العاـ بأف يرد اإللتزاـ إلى الحد‬
‫الذم كضعو القانكف‪ ,‬حيث يتـ تطكيع ىذه الشركط لتتماشى مع أحكاـ القانكف‪ ,1‬فعندىا ال يبطؿ‬
‫العقد بؿ يبطؿ الشرط فقط ك يعتد بالشرط في الحدكد التي سمح بيا المشرع‪.‬‬

‫كقد يعتبر شرط إعفاء المديف مف المسؤكلية صحيح في شؽ منو_ كىك المتعمؽ بالخطأ اليسير_‬
‫كباطبلن في الشؽ اآلخر_ المتعمؽ باإلعفاء مف المسؤكلية العقدية المترتبة عمى الخطأ الجسيـ_‬
‫كذلؾ اإل تفاؽ عمى تشديد مسؤكلية المديف ليشمؿ خطأ الدائف العمدم‪ ,‬ففي ىذه الحاالت يككف‬
‫الشرط صحيحان فيما أجازه القانكف كمنتجان آلثاره كباطبلن فيما تجاكز حدكد القانكف‪ ,2‬فيككف الشرط‬
‫صحيحان فيما يتعمؽ بالخطأ اليسير كباطبلن في الشؽ المتعمؽ بالخطأ الجسيـ ككف القانكف قد أبطؿ‬
‫ىذا اإلتفاؽ كما أكضحت سابقان‪ ,‬كيككف الشرط منتجان آلثاره فيما يتعمؽ بالخطأ غير العمدم‬

‫الصادر مف الدائف دكف الخطأ العمدم فيما يتعمؽ بالتشديد مف مسؤكلية المديف‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬األثر المترتب عمى العقد نتيجة بطالن الشرط المعدل ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫أكضحت مف خبلؿ الفرع السابؽ أف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية إذا اعتبر باطبلن في‬
‫أغمب األحياف ال يؤثر عمى صحة العقد كعمى آثاره‪ ,‬كانما يبطؿ الشرط كحده كعندىا يعتبر كأنو لـ‬
‫يكجد ضمف بنكد العقد فبل يترتب أم أثر عمى المسؤكلية العقدية نتيجة كجكده‪ ,‬لكف في حاالت‬
‫أخرل يتأثر العقد ببطبلف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬كسأكضح أثره عمى العقد عمى‬

‫النحك اآلتي‪:‬‬

‫المسألة األكلى‪ :‬بطبلف العقد نتيجة لبطبلف االتفاؽ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المسألة الثانية‪ :‬فساد العقد نتيجة لبطبلف االتفاؽ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫الجماؿ‪ ,‬مصطفى‪ :‬النظرية العامة لإللتزامات‪ .‬اإلسكندرية‪ :‬الدار الجامعية‪ .1987 .‬ص‪.190‬‬
‫‪2‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .60‬انظر أيضان‬
‫المحاقرم‪ ,‬اسماعيؿ محمد عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.472‬‬
‫‪113‬‬
 ‫المسألة األولى‪ :‬بطالن العقد نتيجة لبطالن اال تفاق المعدل ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يعرؼ البطبلف عمى أنو الجزاء القانكني المترتب عمى تخمؼ أحد أركاف العقد أك عدـ تكافر أحد‬
‫شركط الصحة التي يشترط تكافرىا‪ ,‬فينعدـ بذلؾ األثر الذم كاف سيترتب عمى العقد في حاؿ أنو قد‬
‫انعقد صحيحان سكاء أكاف ىذا األثر بالنسبة لممتعاقديف كخمفيما أك بالنسبة لمغير‪ ,1‬كعرفت المادة‬
‫(‪ )1\168‬مف القانكف المدني األردني العقد الباطؿ عمى أنو" ما ليس مشركعان بأصمو ككصفو بأف‬
‫أختؿ ركنو أك محمو أك الغرض منو أك الشكؿ الذم فرضو القانكف النعقاده‪ ,‬كال يترتب عميو أم أثر‬
‫كال ترد عميو اإلجازة"‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بمجمة األحكاـ العدلية فمـ تعرؼ العقد الباطؿ بشكؿ مستقؿ كانما عرفتو مف خبلؿ‬
‫النصص كالنص المتعمؽ بالبيع الباطؿ حيف نصت المادة (‪ )110‬عمى أنو" البيع الباطؿ ما ال‬
‫يصح أصبلن‪ ,‬يعني أنو ال يككف مشركعان أصبلن"‪ ,‬كاذا أردنا أف نسحب ىذا الحكـ عمى باقي العقكد‬
‫فيمكف القكؿ بأف العقد يككف باطبلن في حاؿ إذا كاف ال يصح أصبل‪ ,‬فيككف العقد باطبلن بسبب‬
‫اختبلؿ قد أصاب أحد أركانو‪.2‬‬

‫كقد جاء في ذيؿ المادة (‪ )2\164‬مف القانكف المدني األردني أنو إذا كاف الشرط المقترف بالعقد‬
‫باطبلن ك كاف ىك الدافع لمتعاقد عندىا ال يقتصر البطبلف عمى الشرط فقط ك إنما يمتد ليبطؿ العقد‬
‫كميان‪ ,‬فقد نصت عمى أنو " كما يجكز أف يقترف بشرط فيو نفع ألحد المتعاقديف أك لمغير ما لـ‬

‫يمنعو الشارع أك يخالؼ النظاـ العاـ أك اآلداب العامة كاال لغى الشرط كصح العقد ما لـ يكف‬
‫الشرط ىك الدافع الى التعاقد فيبطؿ العقد أيضان"‪ ,‬كىك ما يتفؽ مع مكقؼ المجمة المكضح في‬
‫المكاد (‪.)35-34‬‬

‫‪1‬‬
‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية العامة لإللتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.229‬‬
‫‪2‬‬
‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.58‬‬
‫‪114‬‬
‫كترجع عمة إبطاؿ العقد إلى أف الشرط قد مثؿ أىمية خاصػة لػدل المتعاقد حيث يككف بمثابة‬
‫السبب الباعث‪ 1‬الدافع إلى التعاقد‪ ,‬إال أف الشرط المعػدؿ ال يمعػب عادة دكر الشرط الباعث عمى‬
‫التعاقد‪ ,‬ألف سبب العقد ىك الحصكؿ عمى األداءات المتقابمة كليس عمى عدـ المسؤكلية المحتممة‬
‫أك التخفيؼ منيا‪ ,‬أك حتى زيادة تمؾ المسؤكلية‪ ,‬إال انو يمكف أف يمعب الشرط المعدؿ ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية مثؿ ىػذا الدكر كأف يرفض المكدع أف يكدع الكديعة عنػد أحػد األشخاص ألف‬
‫األخير رفض ضمانيا بغير تعد أك تقصير‪ ,‬فيما يقبؿ مكدع لديػو آخػر بيػذا الشرط‪ ,‬فيرفض‬
‫المكدع التعاقد مع األكؿ كيتعاقد مع الشخص الثاني ألنو قبؿ التعاقػد بيذا الشرط‪ ,2‬فيككف ىنا‬
‫الشرط باعثان عمى التعاقد كفي حاؿ بطؿ الشرط بطؿ العقد كامبلن‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بعبء إثبات أف الشرط ىك الدافع نحك التعاقد فإنو يقع عمى عاتؽ مف يدعي‬

‫البطبلف‪ ,‬فعميو عندىا أف يثبت أف الشؽ الباطؿ أك القابؿ لئلبطاؿ غير منفصؿ عف جممة‬
‫فبناء عمى ذلؾ إذا لـ يستطع المتمسؾ بالبطبلف إثبات ما سبؽ فعندىا سيبطؿ الشرط‬
‫ن‬ ‫التعاقد‪,3‬‬
‫كيبقى العقد صحيحان منتجان آلثاره ما بيف األط ارؼ كعمى الغير‪.‬‬

‫أما إذا نجح في إثبات أف الشرط ىك الباعث لمتعاقد فعندىا سيبطؿ العقد ك يترتب عمى ككف العقد‬
‫باطبلن إعادة الحاؿ إلى ما كاف عميو قبؿ التعاقد ككأنو لـ يحدث شيئان منذ إبراـ العقد‪ ,‬ك لكف قد‬
‫يتعذر إعادة الحاؿ الى ما كاف عميو نتيجة لحدكث عائؽ كأف يككف محؿ العقد قد ىمؾ‪ ,‬عندىا‬
‫و‬
‫بتعكيض عادؿ لمطرؼ المتضرر‪ ,4‬فإبراـ العقد الباطؿ يعتبر كاقعة مادية كاذا ترتب‬ ‫البد مف الحكـ‬
‫عمييا ضرر لمطرؼ اآلخر البرمء مف سبب البطبلف يمكف أف يقضى لو بالتعكيض الذم سيتحممو‬
‫الطرؼ الذم أبطؿ العقد بسببو حسب نظرية الخطأ في تككيف العقد‪.5‬‬

‫‪1‬‬
‫جاد الحؽ‪ ,‬إيناس محمد إبراىيـ‪ :‬الشرط المانع من التصرف دراسة مقارنة بين القانون الوضعي والفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪.1‬‬
‫مصر‪ :‬دار الدراسات العربية لمنشر كالتكزيع‪ .2018 .‬ص‪.201-200‬‬
‫‪2‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.58‬‬
‫‪3‬‬
‫الصدة‪ ,‬عبد المنعـ فرج‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.437‬‬
‫‪4‬‬
‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.143‬‬
‫‪5‬‬
‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.197‬‬
‫‪115‬‬
 ‫المسألة الثانية‪ :‬فساد العقد نتيجة لفساد االتفاق المعدل ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يرجع أصؿ فكرة فساد العقد إلى الفقو الحنفي‪ ,‬كىك عبارة عف عقد يقع بالمنطقة المتكسطة ما بيف‬

‫العقد الصحيح كالعقد الباطؿ‪ ,‬بحيث يككف عقدان مشركعان بأصمو ال بكصفو‪ ,‬حيث يعتبر العقد فاسدان‬
‫إذا رافقو كصؼ منيي عنو‪ ,‬كاذا زاؿ سبب الفساد صح العقد‪ ,1‬كقد عرؼ المشرع األردني العقد‬
‫الفاسد في المادة (‪ )1\170‬مف القانكف المدني األردني حيث نص عمى أنو" العقد الفاسد ىك ما‬
‫كاف مشركعان بأصمو ال بكصفو‪ ,‬فإذا زاؿ سبب فساده صح‪ ,".‬كقد عرفت مجمة األحكاـ العدلية‬
‫العقد الفاسد مف خبلؿ النص عمى تعريؼ البيع الفاسد حيث جاء فييا" البيع الفاسد ىك المشركع‬
‫أصبل ال كصفان يعني أنو يككف صحيحان باعتبار ذاتو فاسدان باعتبار بعد أكصافو الخارجة"‪ ,‬حيث‬
‫يككف العقد غير مشركع بمكجب بعض أكصافو الخارجة‪.2‬‬

‫يشترط الفقو اإلسبلمي خمك العقد مف الشرط الذم يؤدم إلى فساده‪ ,‬كجعؿ الفقو الشافعي العقد‬
‫باطبلن في حاؿ اقترانو بشرط مفسد‪ ,‬أما الفقو الحنفي فقد قرر فساد العقد دكف أف يقرر بطبلنو‪,‬‬
‫كذلؾ بسبب المعيار المختمؼ الذم يتبناه كؿ منيما‪ ,‬فعند الشافعية يككف الشرط فاسدان في حاؿ‬

‫كاف يتنافى مع مقتضى العقد فيتقرر نتيجةن لذلؾ بطبلف العقد‪ ,‬أما عند الحنفية فالشرط يككف فاسدان‬
‫إذا كاف مما ال يقتضيو العقد ك فيو نفع ألحد المتعاقديف‪.3‬‬

‫لـ يكضح القانكف المدني األردني نيجو باعتبار الشرط مفسدان لمعقد إال أنو قد نص عمى بعض‬

‫الحاالت التي يككف فييا العقد فاسدان فعندما تحدث القانكف عف الشركط المقترنة بالعقد فإنو ذكر‬
‫الشركط الصحيحة كالشركط الباطمة دكف أف يذكر الشركط المفسدة لمعقد‪ 4‬كذلؾ عمى نيج المذىب‬
‫الحنفي‪ 5‬كما أخذت بو مجمة األحكاـ العدلية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.150‬‬
‫‪2‬‬
‫حيدر‪ .‬درر الحكام في شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .2‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.109‬‬
‫‪3‬‬
‫ناجي‪ ,‬اسراء فيمي‪ :‬العقد الفاسد في الفقو االسالمي والقانون المدني‪ .‬جامعة كرببلء‪ .‬مجمة رسالة الحقكؽ‪ .‬السنة الرابعة‪.‬‬
‫العدد الخاص ببحكث المؤتمر القانكني الكطني األكؿ‪ .‬ص‪.178-174‬‬
‫‪4‬‬
‫ابك البصؿ‪ ,‬عبد الناصر مكسى‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.216‬‬
‫‪5‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.104‬‬
‫‪116‬‬
‫كال يرتب العقد الفاسد أية التزامات أك حقكؽ عمى أطرافو رغـ أف العقد يعتبر منعقدان‪ ,‬كلكف يحؽ‬
‫ألم طرؼ مف األطراؼ فسخ العقد دكف الحاجة الى قرار قضائي كىذا الحكـ ينطبؽ قبؿ القبض‪,‬‬
‫أما بعد القبض فإف العقد يرتب آثاره بحيث تنتقؿ الممكية عمى رأم المذىب الحنفي كالقانكف المدني‬
‫األردني الذم نص في المادة (‪ )2\170‬عمى أنو" ال يفيد الممؾ في المعقكد عميو إال بقبضو" الذم‬
‫خالؼ بذلؾ رأم جميكر الفقياء‪ ,1‬كلكف تـ االتفاؽ عمى أنو اذا كاف سبب الفساد راجعان إلى صمب‬
‫العقد فيككف حؽ الفسخ لكبل الطرفيف أما إذا كاف بسب و‬
‫شرط فاسد فإف الحؽ بالفسخ يككف لممنتفع‬
‫مف الشرط كذلؾ ككف القبض قد تـ ما بيف األطراؼ‪.2‬‬

‫فالعقد الفاسد رغـ أنو يعتبر منعقدان مف الناحية القانكنية إال أنو ال يعتبر عقدان صحيحان مرتبان آلثاره‬
‫فاألثر المترتب عمى انتقاؿ الممؾ بالقبض برضاء البائع ال يعتبر أث انر عمى العقد الفاسد كانما ىك‬

‫أثر عمى القبض فإف المشترم عندىا ممزـ بقيمة المبيع ال بثمنو المتفؽ عميو ما بيف األطراؼ‪ ,3‬فقد‬
‫جاء في المادة (‪ )371‬مف مجمة األحكاـ العدلية أنو " ‪ ...‬فإذا ىمؾ المبيع بيعان فاسدان عند المشترم‬
‫لزمو الضماف يعني أف المبيع إذا كاف مف المثميات لزمو مثمو كاذا كاف قيميان لزمتو قيمتو يكـ‬
‫قبضو"‪ ,‬كذلؾ ألف الضماف كجب بالقبض كليس بالعقد إذا قبض المشترم المبيع ضمف حدكد العقد‬
‫الفاسد فتككف يده عميو يد أمانو فيضمف بالتعدم كالتقصير قيمة المبيع أك مثمو‪.‬‬

‫كبالرغـ انقساـ الفقياء حكؿ إمكانية قمب القعد الفاسد إلى عقد صحيح حيث أنو يشترط لكي يحؽ‬

‫لؤلطراؼ المطالبة بفسخ العقد أف يبقى العقد فاسدان‪ ,‬أما اذا انقمب العقد صحيحان بحيث زاؿ سبب‬
‫الفساد كما لك تـ الغاء الشرط المفسد لمعقد عندىا يصبح القعد صحيحان ممزمان ألطرافو‪.4‬‬

‫فعقد البيع المقترف بشرط عدـ ضماف الثمف عند استحقاؽ المبيع رغـ أنو يعتبر عقدان فاسدان إال أنو‬

‫يمكف تصحيح العقد عف طريؽ إزالة سبب الفساد كىك الشرط الفاسد الذم يقضي بعدـ ضماف‬

‫‪ 1‬حيث أف القبض ال يفيد انتقاؿ الممكية في العقد الفاسد ك أنو كالبيع الباطؿ‪ .‬أنظر الزحيمي‪ ,‬كىبة بف مصطفى‪ِ :‬‬
‫الف ْقوُ‬
‫أىم ال تنظريتات الفقييتة وتحقيق األحاديث ال تنبويتة وتخريجيا‪ .‬ط‪.4‬‬ ‫اإلسالمي وأدلتتُ ُو ال ت‬
‫شامل لدأدلّة ال ت‬
‫شرعيتة وارآراء المذىبيتة و ّ‬
‫ج‪ .4‬دمشؽ‪ :‬دار الفكر‪ .‬د‪.‬ت‪ .‬ص‪.3090-3089‬‬
‫‪2‬‬
‫ناجي‪ ,‬اسراء فيمي‪ :‬العقد الفاسد في الفقو االسالمي و القانون المدني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.184-182‬‬
‫‪3‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.105‬‬
‫‪4‬‬
‫ناجي‪ ,‬اسراء فيمي‪ :‬العقد الفاسد في الفقو االسالمي و القانون المدني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.185-184‬‬
‫‪117‬‬
‫الثمف‪ ,‬فبعد أف كانت الممكية ال تنتقؿ إال بالقبض كبرضاء البائع ككف العقد فاسدان فإف الممكية عند‬
‫زكاؿ الشرط الفاسد تنتقؿ باالنعقاد‪ ,1‬كمف أمثمة ذلؾ أيضان ما ذكرناه سابقان أف مجمة األحكاـ العدلية‬
‫تعتبر عدـ تسمية الثمف في عقد البيع مفسدان لو‪ ,‬كبالتالي يتحكؿ العقد إلى عقد صحيح في حاؿ‬
‫تسمية الثمف‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬بعض الجوانب المرتبطة باالتفاقات المعدلة ألحكام المسؤولية‬

‫العقدية‪.‬‬

‫تتشابو العديد مف األنظمة مع االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية مما يؤدم إلى الخمط‬
‫بينيا كاإلعتقاد بأنيا نظاـ كاحد‪ ,‬كمف بيف ىذه األنظمة التي تتشابو كثي انر مع اإلتفاقات المعدلة‬
‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية تحديدان االتفاقات المشددة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ىك اإلتفاؽ الذم‬
‫يحصؿ بيف األطراؼ عمى تحديد مقدار التعكيض المستحؽ ألم مف األطراؼ‪.‬‬

‫كمف جية أخرل قد يحاكؿ أحد األطراؼ التنصؿ مف الشركط كاإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية عف طريؽ المجكء إلى رفع دعكل أخرل كىي دعكل المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬حيث يستفيد رافع‬
‫الدعكل مف أف االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية تككف باطمة في حدكد المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬فما‬
‫مدل صحة ذلؾ؟‬

‫لتكضيح ىذه الجكانب المتعمقة باإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية قسمت ىذا المبحث‬

‫عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫المطمب األكؿ‪ :‬التعكيض اإلتفاقي كالتعديؿ االتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬اجتماع دعكل المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫ىزيـ‪ .‬ضمان التعرض واالستحقاق في عقد البيع" دراسة مقارنة‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.107‬‬
‫‪118‬‬
 ‫المطمب األ ول‪ :‬التعويض اإلتفاقي والتعديل االتفاقي ألحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫يمجأ أطراؼ العقد كتحديدان الدائف إلى كضع اتفاؽ ينص عمى مبمغ تعكيض و‬
‫عاؿ في حاؿ لـ يقـ‬
‫المديف بتنفيذ التزامو كيسمى ىذا الشرط بالشرط الجزائي‪ ,‬كقد يرل البعض أف الشرط الجزائي يعتبر‬
‫مف صكر اإلتفاؽ عمى تشديد أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬لكف مف خبلؿ ىذا المطمب سأقكـ بتكضيح‬
‫معنى الشرط الجزائي كما يميزه عف اإلتفاقات المعدلة بأحكاـ المسؤكلية العقدية عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬التعريؼ بالتعكيض اإلتفاقي‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الفرؽ ما بيف الشرط الجزائي كتعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬التعريف بالتعويض اإلتفاقي‪.‬‬

‫يعتبر التعكيض اإلتفاقي مبمغان مف النقكد يقكـ المديف بدفعو لمدائف كتعكيض‪ ,‬كعادة ما يككف ىذا‬
‫المبمغ أكبر مف قيمة الضرر الحقيقي الذم أصاب الدائف بسبب عدـ التنفيذ أك التنفيذ المعيب‬
‫ابتداء بمثابة كسيمة تيديدية لممديف لكي‬
‫ن‬ ‫لمعقد‪ ,‬كالتعكيض اإلتفاقي المسمى بالشرط الجزائي يعتبر‬
‫ال يقصر في تنفيذ التزامو‪ ,‬كىذا الشرط يرد في العقد األصمي أك قد يتـ اإلتفاؽ عميو بمكجب اتفاؽ‬

‫خاص مستقؿ الحقان عمى انعقاد العقد‪.1‬‬

‫كيعتبر ىذا الشرط مف الشركط شائعة اإلستخداـ في العقكد التي يمتزـ أحد األطراؼ فيا بالقياـ‬
‫مبمغ معيف عف كؿ‬
‫بعمؿ معيف كما في عقكد المقاكلة حيث يدرج شرط يتضمف إلزاـ المقاكؿ بدفع و‬
‫يكـ يتأخر فيو ىذا المقاكؿ عف التسميـ مثبلن‪ ,‬أك أف يتضمف اإلتفاؽ خصـ جزء معيف مف أجرة‬
‫العمؿ نتيجةن إلخبلؿ قاـ بو حيث يككف ىذا الخصـ مكضحان ضمف الئحة المصنع‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫الجبكرم‪ ,‬ياسيف محمد‪ .‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحقوق الشخصية ( أحكام االلتزام) دراسة مقارنة‪.‬‬
‫ط‪ .1‬ج‪ .2‬عماف ‪:‬الدار العممية الدكلية لمنشر كالتكزيع ك دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪ .2003 .‬ص‪.243‬‬
‫‪2‬‬
‫الجبكرم‪ .‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحقوق الشخصية ( أحكام االلتزام) دراسة مقارنة‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.243‬‬
‫‪119‬‬
‫إال أف ىذا الشرط يشكؿ التزامان تبعيان لئللتزاـ األصمي‪ ,‬فبل يتصكر كجكد اإللتزاـ بالشرط الجزائي‬
‫عمى ىيئة التزاـ مستقؿ بؿ يككف التزامان تبعيان إللتزاـ سابؽ عميو‪ ,‬كيترتب عمى ذلؾ أف عدـ‬
‫مشركعية اإللتزاـ األصمي كمخالفتو لمنظاـ العاـ أك اآلداب يعني أف يككف االلتزاـ التبعي لو كىك‬

‫االلتزاـ بالشرط الجزائي التزامان باطبلن‪ ,‬إضافة إلى ذلؾ فإف الشرط الجزائي يمثؿ التزامان احتياطيان‬
‫كليس التزامان أصميان فما داـ التنفيذ العيني ممكنان فبل يمكف أف يمتجأ لو ما داـ المديف غير مخؿ‬
‫بالتزامو‪ ,‬رغـ أف الشرط الجزائي يمثؿ تعكيضان عف الضرر إال أنو يتـ عف طريؽ التقدير الجزافي‬
‫مما يجعمو قاببلن إلعادة النظر مف قبؿ القضاء‪.1‬‬

‫كقد أتاح القانكف المدني األردني المجاؿ أماـ األطراؼ لئلتفاؽ عمى تقدير قيمة التعكيض حيث‬
‫جاء في نص المادة (‪ 2)1\364‬أنو" يجكز لممتعاقديف أف يحددا مقدمان قيمة الضماف بالنص عمييا‬

‫كبناء عمى ذلؾ جاء في قرار لمحكمة‬

‫ن‬ ‫في العقد أك في اتفاؽ الحؽ مع مراعاة أحكاـ القانكف"‪,‬‬
‫التمييز األردنية ما يؤكد عمى أف القضاء يأخذ بالشرط الجزائي حيث قضت أنو" رتب القانكف‬
‫المدني األردني عمى المديف الناكؿ عف تنفيذ العقد تعكيضان تحدده المحكمة إف لـ يكف مقد انر في‬
‫القانكف أك العقد كيجكز لممتعاقديف أف يحددا مقدار الضماف بالنص عمييا في العقد بمقتضى‬
‫المكاد ‪ 360‬كلغاية ‪ 364‬مف القانكف المدني‪ .‬إف التعكيض المقدر بالعقد عند استقالة المبعكث‬
‫كالذم ينص عمى أف يدفع المبعكث مبمغان ممزـ لو كلكفيمو إضافة إلى تكاليؼ الدراسة إذ ال يعتبر‬

‫ىذا الشرط مف قبيؿ شرط فرض غرامة كانما تعكيض مقدر يمزـ بو المبعكث عند نككلو عف تنفيذ‬
‫‪3‬‬
‫التزامو‪".‬‬

‫كتنص القكانيف المختمفة عمى ىذا الشرط ككنو يتمتع بأىمية بالغة لؤلطراؼ كأىميػا أف كجكد ىذا‬

‫الشرط يشكؿ ضػماف لتنفيػذ ىػذه العقػكد حسػب مػا اتفػؽ عميػو أطرافيػا بػدكف تػأخير‪ ,‬كذلػؾ تجنبػان‬
‫لػدفع قيمػة الشػرط الج ازئػي كتعػكيض في حاؿ عػدـ تنفيػذ المديف التػزامو أك التػأخر فػي تنفيػذه‪ ,‬كذلػؾ‬

‫‪1‬‬
‫جبر‪ ,‬بساـ سعيد جير‪ :‬ضوابط التفرقة بين الشرط الجزائي و الغرامة التيديدية ودورىما في منع تراخي في تنفيذ العقود "‬
‫دراسة مقارنو"‪( ." .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪ .2011 .‬ص‪.109‬‬
‫‪2‬‬
‫تقابميا المادة (‪ )240‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي جاء فييا" يجكز لممتعاقديف أف يحددا مقدمان مقدار‬
‫التعكيض بالنص عميو في العقد أك في اتفاؽ الحؽ‪ ,‬مع مراعاة أحكاـ القانكف‪.".‬‬
‫‪3‬‬
‫محكمة التمييز األردنية قرار رقـ (‪ )87\771‬الصادر سنة ‪ .1988‬ص‪.760‬‬
‫‪111‬‬
‫يػؤدم حتمان إلػى حمايػة مصػالح األفػراد كالجماعات‪ ,‬كيجنب المتعاقداف تدخؿ القضاء لتحديد مقدار‬
‫التعكيض ككف ىذا التعكيض قد تـ تحديده بينيما كلكف ذلؾ في حالة عدـ المجكء الى القضاء مف‬
‫قبؿ أحد األطراؼ مف أجؿ تعديؿ مقدار التعكيض المتفؽ عميو‪ 1‬كما سأكضح الحقان‪.‬‬

‫أما أىمية الشرط الجزائي القانكنية فتنبع مف دكره في إعفاء الدائف مف إثبات الضرر الذم لحؽ بو‪,‬‬
‫بحيث يككف الضرر بكجكد ىذا الشرط مفترضان لمجرد عدـ التنفيذ اك حتى التأخر بالتنفيذ‪ ,‬كلكنو‬
‫قابؿ إلثبات العكس مف قبؿ المديف الذم يحؽ لو إثبات أف ىذا التقدير مبالغه فيو‪ ,2‬حيث جاء في‬

‫قرار لمحكمة النقض الفمسطينية أنو" لما كاف التعيد بدفع المبمغ المذككر يشكؿ في حقيقتو تعكيضان‬
‫اتفاقيان (شرطان جزائيان) عما يصيب الدائف مف أضرار جراء إخبلؿ المديف بالتزامو‪ .‬كحيث أف أثر ىذا‬
‫الشرط الجزائي ينحصر في إعفاء الدائف مف تقديـ البينة عمى حجـ الضرر البلحؽ بو جراء‬

‫اإلخبلؿ بااللتزاـ فاف عبء اإلثبات مف حيث عدـ كقكع الضرر أك المبالغة فيو يقع عمى عاتؽ‬
‫المديف‪ .‬كحيث أف الجية المدعى عمييا لـ تنتيج ىذا السمكؾ مع اإلشارة إلى أف الجية المدعية‬
‫قدمت البينة عمى أف حجـ الضرر البلحؽ بيا بحدكد أربعة عشر ألؼ‪ ,‬كمع اإلشارة كذلؾ إلى أف‬
‫الجية المدعى عمييا لـ تبد أم اعتراض عمى البينة الشفكية كالشيكيف المشار إلييما حكؿ قيمة‬
‫األضرار‪ .‬األمر الذم ينيض معو القكؿ بكجكب الحكـ لممدعية بالمبمغ المدعى بو كامبلن باعتبار‬
‫أف المدعى عميو األكؿ مدينان كالمدعى عميو الثاني كفيبلن‪ ,‬قرر المحكمة باألغمبية الحكـ بإلزاـ‬

‫المطعكف ضدىما كبالتكافؿ كالتضامف كامؿ المبمغ المدعى بو البالغ ‪ 7043‬دينا انر ك‪440‬‬
‫فمسان‪.3"...‬‬

‫كأيضان ال يغيب عف الذكر أف القانكف يشترط الستحقاؽ التعكيض االتفاقي المتمثؿ بالشرط الجزائي‬

‫الشركط العامة ذاتيا التي حددىا القانكف الستحقاؽ التعكيض نتيجة لتحقؽ المسؤكلية العقدية‬
‫كالمتمثمة بالخطأ الذم يصدر مف جانب المديف متمثبلن في عدـ تنفيذ اإللتزاـ أك التنفيذ المعيب لو‪,‬‬

‫‪1‬‬
‫العياشي‪ ,‬طارؽ بياء الديف‪ :‬سمطة المحكمة في تعديل الشرط الجزائي بعقود المقاوالت‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪ .2016 .‬ص‪.46-45‬‬
‫‪2‬جبر‪ ,‬بساـ سعيد جير‪ :‬ضوابط التفرقة بين الشرط الجزائي والغرامة التيديدية ودورىما في منع تراخي في تنفيذ العقود "‬
‫دراسة مقارنو‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.100-99‬‬
‫‪3‬‬
‫محكمة النقض‪ .‬نقض مدني‪ .‬حكـ رقـ (‪ )2010\262‬الصادر بتاريخ ‪.2012\11\29‬‬
‫‪111‬‬
‫كالضرر المتمثؿ بالخسارة المالية فيذه شركط استحقاؽ التعكيض المبني عمى الشرط الجزائي ألف‬
‫الغرض ىنا ىك جبر الضرر الحاصؿ‪ ,‬كأخي انر العبلقة السببية المتمثمة بالرابطة ما بيف الخطأ‬
‫كالضرر حيث يجب أف يككف الضرر قد حدث نتيجةن لمخطأ الذم ارتكبو المديف‪ ,‬فاألسباب‬
‫األجنبية التي تنفي كتقطع الرابطة السببية تحكؿ دكف قياـ المسؤكلية العقدية ككذلؾ تحكؿ دكف‬
‫استحقاؽ التعكيض االتفاقي‪.1‬‬

‫إضافة الى ذلؾ يشترط القانكف شرطان إضافيان الستحقاؽ قيمة الشرط الجزائي أال كىك اإلعذار حيث‬
‫نصت المادة (‪ )271‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو" ال يستحؽ الضماف إال بعد إعذار‬
‫المديف ما لـ ينص عمى غير ذلؾ في القانكف أك العقد"‪ ,.‬فإف مجرد حمكؿ األجؿ لمكفاء كعدـ تنفيذ‬
‫المديف التزامو ال يكفي الستحقاؽ مقدار التعكيض اإلتفاقي كانما يشترط إعذار المديف مف أجؿ‬

‫استحقاؽ قيمة الشرط‪ ,‬كالغاية مف اإلعذار ىي كضػع المديف مكضع المتأخر في تنفيذ اإللتزاـ‪ ,‬كأف‬
‫ىناؾ جدية كمثابرة في المطالبة بػو‪ ,‬ألف مجرد حمكؿ أجؿ تنفيذ االلتزاـ ال يترتب عميو أية أثار‬
‫قانكنية‪ ,‬الحتماؿ أف يككف الدائف ارضػيان أك عمى األقؿ متسامحان‪ ,‬أك أنو لـ يصبو ضرر مف تأخر‬
‫المديف في تنفيذ التزامو‪.2‬‬

‫يقصد باإلعذار أنو تنبيو صادر مف قبؿ الدائف مكجيان لممديف بكجكب أداء ما عميو مف التزاـ قبؿ‬
‫تكقيع الشرط الجزائي عميو‪ ,‬كمطالبتو بالتعكيض مما يشعر المديف أف الدائف غير متياكف في‬

‫المطالبة بحقو عند كجكد ما يكجب ذلؾ‪ ,‬لكف قد يستحؽ الشرط الجزائي بدكف إنذار متى اتفؽ‬
‫الطرفاف مسبقان عمػى تركو‪.3‬‬

‫كمع ذلؾ فقد استثنى القانكف المدني األردني بعض الحاالت مف تكجيو اإلعذار‪ ,‬كقاـ بإعفاء الدائف‬

‫مف تكجيو ىذا اإلعذار‪ ,‬حيث نصت المادة (‪ )211‬مف القانكف المدني األردني عمى أنو" ال‬

‫‪1‬‬
‫منذر‪ ,‬الفضؿ‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.444-442‬‬
‫‪2‬‬
‫أبك ليمى‪ ,‬طارؽ محمد مطمؽ‪ :‬التعويض االتفاقي في القانون المدني _دراسة مقارنة_‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬
‫جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪ .2007 .‬ص‪.44‬‬
‫‪3‬‬
‫اليميني‪ ,‬محمد بف عبد العزيز بف سعد‪ :‬الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة‬
‫الممؾ سعكد‪ .‬المممكة العربية السعكدية‪1426 .‬ق‪ .‬ص‪.240‬‬
‫‪112‬‬
‫ضركرة إلعذار المديف في الحاالت التالية‪ :‬أ‪ -‬إذا أصبح تنفيذ اإللتزاـ غير ممكف كغير مجد بفعؿ‬
‫المديف‪ .‬ب‪-‬إذا كاف محؿ اإللتزاـ تعكيضان ترتب عمى عمؿ غير مشركع‪ .‬ت‪-‬إذا كاف محؿ اإللتزاـ‬
‫رد شيء بعمـ المديف أنو مسركؽ أك شيء تسممو دكف حؽ كىك عالـ بذلؾ‪ .‬ث‪-‬إذا صرح المديف‬
‫كتابة أنو ال يريد القياـ بالتزامو‪.".‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بكيفية إجراء اإلعذار كتكجييو لممديف فإف القانكف المدني لـ يذكر كلـ يبيف الكيفية‬
‫التي يككف فييا تكجيو اإلعذار‪ ,‬إال أف المذكرة اإليضاحية لمقانكف المدني األردني قد أكردت أنو‬
‫يصح أف يككف اإلعذار عف طريؽ كاتب العدؿ أك عف طريؽ البريد المسجؿ اك بأية طريقة أخرل‬
‫تحقؽ الغرض المقصكد‪ ,‬كقد يتفؽ أطراؼ العقد مقدمان عمى أف يككف الديف مستحؽ فك نار بمجرد‬
‫حمكؿ أصؿ اإللتزاـ‪ ,‬دكف حاجة الى أم إجراء آخر‪ ,‬كىذا اإلتفاؽ يمزميما‪.1‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الفرق ما بين الشرط التعويض اإلتفاقي وتعديل أحكام المسؤولية العقدية‪.‬‬

‫اعتبر جانب مف الفقو أف اإلتفاؽ عمى الشرط الجزائي ىك صكرة مف صكر اتفاقات تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪_2‬حيث اعتبر بما أف لمقاضي سمطة تعديؿ الشرط الجزائي يككف القانكف قد جاء‬
‫ضمنيان بعدـ جكاز االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية_ كقد رأل البعض أف القانكف‬
‫المدني األردني لـ يتضمف نصان مقاببلن لنص المادة ‪ 217‬مدني مصرم التي تجيز االتفاؽ عمى‬
‫تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬بؿ بالعكس فانو يستفاد مف األحكاـ التي أكردىا في ىذا الشأف‬

‫عدـ جكاز ذلؾ‪ 3"..‬كاستشيد بنص المادة (‪ 4)346‬مف القانكف المدني األردني التي تعطي لممحكمة‬
‫الحؽ في تعديؿ مقدار الضماف‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ج‪ .1‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.261‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو عام اإلثبات‪-‬آثار‬
‫االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.855‬‬
‫‪3‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ .‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.359‬‬
‫‪4‬‬
‫حيث تنص عمى أنو " يجكز لممتعاقديف أف يحددا مقدمان قيمة الضماف بالنص عمييا في العقد أك في اتفاؽ الحؽ مع مراعاة‬
‫أحكاـ القانكف"‪.‬‬
‫‪113‬‬
‫كمما دعا إلى اعتبار الشرط الجزائي كجيان آخ انر لئلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية كجكد‬
‫التشابيات الكثيرة ما بيف النظاميف‪ ,‬حيث يتفؽ كؿ مف التعديؿ االتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية ك‬
‫االتفاؽ عمى الشرط الجزائي عمى أنيما يمثبلف خركج عما تقتضيو القكاعد العامة لممسؤكلية‬
‫العقدية‪ ,‬كيتفقاف كذلؾ بأف اإلتفاؽ في كمتا الحالتيف يعتبر باطبلن إذا ارتبط في الغش كالخطأ‬
‫الجسيـ‪ ,‬كيتشابو النظاميف أيضان في أحياف كثيرة بأنيما يؤدياف إلى ذات النتيجة المتمثمة في‬
‫تخفيض التعػكيض الذم يمتزـ بو المديف‪ ,‬أك تحميؿ المديف تعكيضان أكثر مف التعكيض الذم كاف‬
‫يجب أف يتقاضػاه الدائف‪.1‬‬

‫إال أنو عمى الرغـ مف التشابيات الجمة إال أف ىنالؾ اختبلفات رئيسية جعمت النظاميف مختمفيف‬
‫كمتميزيف عف بعضيما فالشرط الجزائي يمثؿ التزامان تبعيان لئللتزاـ األصمي كالتزامان احتياطيان‪ ,2‬فيك‬

‫ليس السبب في استحقاؽ التعكيض إذ ال يتكلد عنو التزاـ بالتعكيض بؿ ىك التزاـ تبعي بتقدير‬
‫‪3‬‬
‫مقدار التعكيض ‪ ,‬في حيف أنو عند االتفاؽ عمى تعديؿ طبيعة يككف عندىا اإللتزاـ التزامان أصميان‬
‫في العقد كال يشكؿ التزامان تبعيان‪ ,‬أم أف الشرط الج ازئي يتـ فيو االتفاؽ عمى ما ىك الحؽ لئلخبلؿ‬
‫بااللتزاـ األصمي‪ ,‬في حيف عند االتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية يتـ فيو االتفاؽ عمى‬
‫تعديؿ االلتزاـ ذاتو‪.‬‬

‫لكف التعديؿ االتفاقي ألحكاـ المسؤكلية العقدية ال يشكؿ في جميع صكره التزامان أصميان كما في‬

‫حالة باالتفاؽ عمى تحمؿ نتائج السبب األجنبي أرل أنو يشكؿ التزامان تبعيان احتياطيان‪ ,‬أما االتفاؽ‬
‫الحاصؿ مثبلن عمى مقدار العناية الكاجب االلتزاـ بيا‪ ,‬أك االتفاؽ الحاصؿ عمى نكع الخطأ الذم‬
‫يؤدم الى تحمؿ المسؤكلية العقدية فإنو يشكؿ التزامان أصميان أك أنو تعديؿ منصب عمى االلتزاـ‬

‫األصمي‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.39‬‬
‫‪2‬‬
‫جبر‪ ,‬بساـ سعيد جير‪ :‬ضوابط التفرقة بين الشرط الجزائي و الغرامة التيديدية و دورىما في منع تراخي في تنفيذ العقود "‬
‫دراسة مقارنو"‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.109‬‬
‫‪3‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام االثبات‪ -‬آثار االلتزام‪.‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.854‬‬
‫‪114‬‬
‫أما االختبلؼ الثاني فإنو ينصب عمى طبيعة كبل اإلتفاقيف‪ ,‬فمحؿ االتفاؽ األكؿ المتمثؿ بالشرط‬
‫الجزائي ىك مبمغ مف النقكد يتـ دفعو في حاؿ االخبلؿ بااللتزاـ‪ ,1‬في حيف محؿ اإلتفاؽ عند تعديؿ‬
‫أحكاـ المسؤكلية العقدية ىك التزاـ المديف أك عدـ التزامو بالتعكيض عند حصكؿ االخبلؿ بااللتزاـ‬
‫األصمي‪.‬‬

‫يترتب عمى ما سبؽ أف الشرط الجزائي ىك تقدير مالي نقدم فإف ىذا التقدير يعتبر تقدي انر جزافيان‬
‫لمقدار التعكيض عادةن ما يزيد عف مقدار التعكيض األصمي‪ ,2‬أما التعديؿ اإلتفاقي ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية فإنو ينصب عمى االلتزاـ ذاتو كالتعديؿ يككف عمى الحاالت التي يضمف بيا‬
‫المديف بشكؿ مشدد أـ ال يككف ضامنان بشكؿ جزئي أك كمي‪.‬‬

‫فالمديف في الشرط الجزائي يبقى مسؤكال مسؤكلية كاممة حتى في حالة أف التعكيض أقؿ مف‬
‫الضرر الكاقع فعبلن‪ ,‬ففي ىذه الحالة ال يعد مثؿ ىػذا االتفػاؽ بأنػو تخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‬
‫فمسؤكلية المديف قد انعقدت كاممة اال أف مقدار التعكيض المتفؽ عميو أقؿ مف الضرر الحاصؿ‪,‬‬
‫ككذلؾ الحاؿ لك اتفؽ الطرفاف عمى تعكيض اتفاقي يفػكؽ الضػرر الكاقع‪ ,‬فبل يعد مثؿ ىذا االتفاؽ‬
‫شرطان مشددا لممسؤكلية العقدية ككف مسؤكلية المديف انعقدت بالحدكد التي حددىا القانكف رغـ أف‬
‫التعكيض يفكؽ مقدار ىذه المسؤكلية‪.3‬‬

‫كقد أخذ المشرع األردني فيما يتعمؽ بالمسؤكلية بفكرة المساكاة ما بيف الضرر ك التعكيض‪ ,‬فجاء‬

‫في نص المادة (‪ 4)2\364‬أنو " كيجكز لممحكمة في جميع االحكاؿ بناء عمى طمب أحد الطرفيف‬
‫أف تعدؿ في ىذا االتفاؽ بما يجعؿ التقدير مساكيان لمضرر كيقع باطبل كؿ اتفاؽ يخالؼ ذلؾ‪,".‬‬

‫‪1‬‬
‫جبر‪ ,‬بساـ سعيد جير‪ :‬ضوابط التفرقة بين الشرط الجزائي و الغرامة التيديدية و دورىما في منع تراخي تنفيذ العقود "‬
‫دراسة مقارنة"‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.92‬‬
‫‪2‬‬
‫اليميني‪ ,‬محمد بف عبد العزيز بف سعد‪ :‬الشرط الجزائي و أثره في العقود المعاصرة‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.24‬‬
‫‪3‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.39‬‬
‫‪4‬‬
‫يقابميا المادة (‪ )241‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي جاء فييا " ‪ -1‬ال يككف التعكيض االتفاقي مستحقان إذا‬
‫أثبت المديف أف الدائف لـ يمحقو أم ضرر‪ -2.‬يجكز لمقاضي أف يخفض ىذا التعكيض‪ ,‬إذا أثبت المديف أف التقدير كاف‬
‫مبالغان فيو أك أف االلتزاـ األصمي قد نفذ في جزء منو‪ -3 .‬إذا جاكز الضرر قيمة التعكيض االتفاقي فبل يجكز لمدائف أف‬
‫يطالب بأكثر مف ىذه القيمة إال إذا أثبت أف المديف قد ارتكب غشان أك خطئان جسيمان‪ -4 .‬يقع باطبل كؿ اتفاؽ يخالؼ أحكاـ‬
‫الفقرات السابقة‪.‬‬
‫‪115‬‬
‫حيث تعد سمطة القاضي في تعديؿ الشرط الجزائي مف الفركقات الجكىرية ما بيف الشرط الجزائي‬
‫كاإل تفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬رغـ أف المشرع لـ يحدد الحاالت التي يحؽ لمقاضي‬
‫التدخؿ فييا بتعديؿ الشرط الجزائي إال أف النص يستطيع أف يحمؿ في ثناياه جميع مفاىيـ تعديؿ‬
‫الشرط بالزيادة أك النقصاف‪ ,‬فيحؽ لمقاضي التخفيض مف مقدار الشرط الجزائي في حالة كاف‬
‫التقدير المتفؽ عميو مبالغه فيو‪ ,‬كذلؾ بعد أف يثبت المديف صحة ىذا اإلدعاء‪ ,‬كذلؾ يحؽ لمقاضي‬
‫زيادة مقدار التعكيض في الحاالت التي يككف التعكيض المتفؽ عميو تافيان كال يساكم الضرر‬
‫الحاصؿ‪.1‬‬

‫في المقابؿ‪ ,‬تنعدـ سمطة القاضي فيما يتعمؽ باالتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬حيث‬
‫تنحصر سمطة القاضي بإبطاؿ االتفاقات التي نص المشرع عمى بطبلنيا دكف أف يككف لو الحؽ‬

‫في تعديؿ االتفاقات التي تتكافؽ مع نصكص المشرع ككنيا اتفاقات تتعمؽ بإرادة األطراؼ كال‬
‫تخالؼ النظاـ العاـ كما أكضحنا سابقان‪.‬‬

‫كعمى الرغـ مف سمطة القاضي بالتدخؿ فيما يتعمؽ بالشرط الجزائي دكف االتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية إال أنو ال يمكف اإلعفاء مف الشرط الجزائي تمامان المتمثؿ بالتعكيض‪ ,‬في حيف‬
‫يمكف االتفاؽ عمى االعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,2‬ككما أكضحت سابقان بأف االعفاء البلحؽ عمى‬
‫تحقؽ المسؤكلية ال يدخؿ ضمف الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية كانما يعتبر بمثابة‬

‫التصالح ما بيف األطراؼ‪.‬‬

‫باإلضافة الى ما تقدـ‪ ,‬يتميز التعكيض اإلتفاقي المتمثؿ بالشرط الجزائي عف اإلتفاقات المعدلة‬
‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية أف األكؿ يعفي الدائف مف اثبات الضرر أك تحديد مقداره‪ ,‬فعند االخبلؿ‬

‫باإللتزاـ ما عمى الدائف إال إثبات قياـ اإللتزاـ ك اإلخبلؿ بو‪ ,3‬إال أنو باالتفاقات المعدلة ألحكاـ‬

‫‪1‬‬
‫أبك عرابي‪ ,‬غازم خالد‪ :‬سمطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني األردني دراسة مقارنة‪ .‬دراسات عمكـ‬
‫الشريعة كالقانكف‪ .‬األردف‪ (.‬مج‪ .52‬ع‪ .)1998 .2‬ص‪.60-49‬‬
‫‪2‬‬
‫نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.40‬‬
‫‪3‬‬
‫دكاس‪ .‬أميف‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.74‬‬
‫‪116‬‬
‫المسؤكلية العقدية بالنسبة لتحقؽ الضرر فإف االثبات يبقى عمى الدائف المطالب بالتعكيض ك يككف‬
‫قمب عبئ االثبات بالنسبة لمخطأ كما أكضحت‪.‬‬

‫ما تقدـ يعني أف محكر اإل تفاؽ عند تحديد الشرط الجزائي ىك التعكيض المستحؽ عند تحقؽ‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬ك لكف عند االتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية فيككف محكر اإلتفاؽ‬
‫ىي الحاالت التي يككف فييا المديف مسؤكالن أـ ال‪ ,‬فبذلؾ يمكف أف يشمؿ العقد الكاحد اإلتفاؽ عمى‬
‫تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية مع اإلتفاؽ عمى مقدار التعكيض المتمثؿ بالشرط لجزائي عند تحقؽ‬
‫المسؤكلية العقدية ضمف الشركط التي تـ االتفاؽ عمييا‪.‬‬

‫المطمب الثاني‪ :‬دعوى المسؤولية المدنية العقدية و التقصيرية‪.‬‬

‫يجتمع أحيانان في دعكل المسؤكلية المدنية تحقؽ كبل شركط دعكل المسؤكلية العقدية ك شركط‬
‫دعكل المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬رغـ كجكد العديد مف الفركؽ ما بيف نكعي المسؤكلية اال أنو يمكف أف‬
‫يجتمع في الكاقعة الكاحدة شركط ىذيف النكعيف‪ ,‬فما ىذه الفركؽ كما مدل إمكانية الجمع في إقامة‬
‫الدعكل بيف المسؤكلية العقدية ك المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬كما أثرىا عمى االتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬لئلجابة عمى ذلؾ قمت بتقسيـ ىذا المطمب عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫الفرع األكؿ‪ :‬الفرؽ بيف المسؤكلية العقدية ك المسؤكلية التقصيرية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الجمع أك التخيير بيف المسؤكلية العقدية كالتقصيرية كامكانية تأسيس الدعكل عمى‬

‫أحكاـ المسؤكلية التقصيرية‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬الفرق بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية‪.‬‬

‫ي تعيف عمى كجكد الفركقات كاألخذ بفكرة التمييز ما بيف المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية‬
‫تحديد نطاؽ كبل المسؤكليتيف‪ ,‬حتى تترتب عمى و‬
‫كؿ منيما األحكاـ التي تتعمؽ بيا‪ ,‬فنطاؽ‬
‫المسؤكلية التقصيرية كاضح‪ ,‬حيث تنشأ المسؤكلية نتيجة خطأ يرتكبو شخص أجنبي عف الدائف‬
‫يس بب لو الضرر‪ ,‬أما المسؤكلية العقدية فيتحدد نطاقيا بتكفر شرطيف‪ ,‬أحدىما العقد الصحيح الذم‬

‫‪117‬‬
‫يربط بيف الدائف كالمديف‪ ,‬كاآلخر ىك الضرر الذم نتج بسبب عدـ تنفيذ أم مف التزامات العقد التي‬
‫تـ االتفاؽ عمييا‪ ,1‬كيتضح بذلؾ أف الدائف كالمديف قبؿ تحقؽ المسؤكلية العقدية ىما طرفاف في‬
‫العقد‪ ,‬أما الدائف كالمديف في المسؤكلية التقصيرية أجنبييف ال تربطيما أية عبلقة‪.2‬‬

‫تختمؼ المسؤكلية العقدية عف المسؤكلية التقصيرية كذلؾ فيما يتعمؽ بركف األىمية‪ ,‬حيث يشترط‬
‫لقياـ المسؤكلية العقدية أىمية التمييز عند المديف‪ ,‬في حيف ال يشترط في المسؤكلية التقصيرية أىمية‬
‫التمييز في بعض القكانيف كما في مجمة األحكاـ العدلية‪ ,‬في حيف أنو يشترط في قانكف المخالفات‬
‫المدنية‪ 3‬السارم في فمسطيف أف يككف عمر المدعى عميو يتجاكز اإلثني عشر سنة لمساءلتو‪ ,‬مما‬
‫يعني أف نطاؽ التزاـ الشخص بأفعالو الضارة أكسع مف نطاؽ التزامو بالعقكد‪.4‬‬

‫تتـ التفرقة أيضان ما بيف المسؤكليتيف العقدية ك التقصيرية مف حيث نكع الخطأ المرتكب‪ ,‬حيث‬
‫يتتبع الخطأ العقدم ظركؼ التعاقد مف أجؿ تكيفو ك تحديد مداه‪ ,‬أما معيار الخطأ في المسؤكلية‬
‫التقصيرية ثابت ال يتغير في جميع األحكاؿ حتى أنو يكفي الخطأ اليسير لقياـ المسؤكلية‪ ,‬فأساس‬
‫ىذه التفرقة أف المسؤكلية العقدية تنشأ عف فعؿ أك ترؾ‪ ,‬بينما المسؤكلية التقصيرية ال تنشأ إال عف‬
‫االخبلؿ بااللتزاـ باالمتناع عف عمؿ معيف كىك االضرار بالغير‪ ,5‬كذلؾ بسبب االختبلؼ في‬
‫طبيعة االلتزاـ‪ ,‬فيككف االلتزاـ في المسؤكلية العقدية إما ػالتزامان بتحقيػؽ نتيجة‪ ,‬أك التزامان ببذؿ‬
‫عناية‪ ,‬أما في التقصيرية فااللتزاـ دكما يككف التزامان ببذؿ عناية‪.6‬‬

‫‪1‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬أحمد عبد الرزاؽ‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.854‬‬
‫‪2‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرازؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.847‬‬
‫‪3‬‬
‫قانون المخالفات المدنية رقـ (‪ )36‬لسنة (‪ )1944‬المنشكر في العدد (‪ )1380‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية بتاريخ‬
‫‪ .1944/12/28‬صفحة‪ .149‬حيث جاء في المادة (‪ )12‬مف ىذا القانكف أنو" تقاـ الدعكل عمى شخص لمخالفة مدنية‬
‫ارتكبيا كىك دكف السنة الثانية عشرة مف عمره‪.".‬‬
‫‪4‬‬
‫دكاس‪ ,‬أميف‪ :‬مجمة األحكام العدلية و قانون المخالفات المدنية‪ .‬ط‪ .1‬ج‪ .2‬راـ اهلل‪ :‬المعيد القضائي الفمسطيني‪.2012 .‬‬
‫ص‪.153‬‬
‫‪5‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬المرجع سابؽ‪ .‬ص‪.17-16‬‬
‫‪6‬‬
‫نصرة‪ :‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.29‬‬
‫‪118‬‬
‫كمف حيث التضامف بيف المدينيف‪ ,‬ال يقكـ التضامف في المسؤكلية العقدية إال باإلتفػاؽ أك بنص‬
‫القانكف فبل يفترض التضامف بيف المتعاقديف‪ ,‬كاإلتفاؽ عمى التضامف قد يككف صريحان كقد يككف‬
‫ضمنيان إال أنو في ىذه الحالة يجب أف يدؿ داللة قطعية عمى قصد التضامف‪ ,‬كعند الشؾ في داللة‬
‫‪2‬‬
‫اإلتفاؽ إف لـ يكف صريحان يفسر عندىا الشؾ بانعداـ ىذا التضامف‪ ,1‬حيث جاء في المادة (‪)426‬‬
‫مف القانكف المدني األردني أنو" ال يككف التضامف بيف المدينيف إال باتفاؽ أك بنص في القانكف‪,".‬‬
‫فيما يقكـ التضامف بيف المدينيف في المسؤكلية التقصيرية عند كقكع الفعؿ الضار منيـ إذا لـ يكف‬
‫باإلمكاف تعييف مف أحدث الضرر حقيقة أك تحديد نصيب كؿ منيـ‪ ,3‬حيث جاء في نص المادة‬
‫(‪ )265‬مف القانكف المدني األردني أنو" إذا تعدد المسؤكلكف عف فعؿ ضار‪ ,‬كاف كؿ منيـ مسؤكال‬
‫بنسبة نصيبو فيو كلممحكمة أف تقضي بالتساكم اك بالتضامف كالتكافؿ فيما بينيـ"‪ ,‬كفي ذات‬

‫االتجاه جاء في نص المادة (‪ )10‬مف قانكف المخالفات المدنية أنو" إذا اشترؾ شخصاف أك أكثر‬
‫في تبعة فعؿ بمقتضى أحكاـ ىذا القانكف‪ ,‬ككاف ذلؾ الفعؿ يؤلؼ مخالفة مدنية‪ ,‬يتحمؿ ذلؾ‬
‫الشخصاف أك أكلئؾ األشخاص تبعة ذلؾ الفعؿ بالتضامف‪ ,‬كتجكز إقامة الدعكل عمييما أك عمييـ‬
‫مجتمعيف أك منفرديف"‪.‬‬

‫يأخذ أنصار التفرقة ما بيف المسؤكلية العقدية ك المسؤكلية التقصيرية عبء اإلثبات كدليؿ عمى‬
‫كجكد التفرقة بيف النكعيف‪ ,‬حيث يتحمؿ الدائف إثبات كجكد العقد في المسؤكلية العقدية دكف االلتزاـ‬

‫بإثبات خطأ المديف في حيف يتحمؿ المديف عبء إثبات أنو قاـ بالت ازمػو العقدم أك أف الدائف لـ‬
‫يصبو أم ضرر‪ ,‬أك أف عدـ التنفيذ يرجع لكجكد السبب األجنبي أك يرجع الى خطأ الدائف‪ ,‬حيث‬
‫يعتبر الخطأ التعاقدم مفترضان‪ ,‬أما في المسؤكلية التقصيرية فالدائف طالب التعكيض يتحمؿ عبء‬

‫اإلثبات بشكؿ كامؿ‪ ,‬حيث يجب أف يثبت جميع أركاف المسؤكلية‪.4‬‬

‫‪1‬‬
‫دكاس‪ ,‬أميف‪ :‬القانون المدني األردني | أحكام اإللتزام " دراسة مقارنة" أحكام اإللتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.151‬‬
‫‪2‬‬
‫يقبميا المادة (‪ )295‬مف مشروع القانون المدني الفمسطيني التي جاء فييا" التضامف بيف الدائنيف أك المدينيف ال يفترض‪,‬‬
‫كانما يككف لناء عمى اتفاؽ أك نص في القانكف"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.288‬‬
‫‪4‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.26‬‬
‫‪119‬‬
‫أما مف حيث مدل التعكيض فيقتصر التعكيض في المسؤكلية العقدية عمى األضرار المباشرة‬
‫كالمتكقعة إال إذا نتج الضرر عف غش أك خطأ جسيـ عندىا يعكض عف األضرار المباشرة‬
‫المتكقعة كغير المتكقعة كذلؾ‪ ,‬فيما يمتد التعكيض ليشمؿ األضرار غير المتكقعة في المسؤكلية‬
‫التقصيرية في جميع حاالتيا‪.1‬‬

‫يختمؼ كذلؾ تحديد المحكمة المختصة مكانيان بيف المسؤكلية العقدية ك المسؤكلية التقصيرية‪,‬‬
‫فمحكمة المدعى عميو تككف ىي المختصة في العبلقة التعاقدية ما لـ ينص اإلتفاؽ أك القانكف في‬

‫بعض األحكاؿ عمى خبلؼ ذلؾ‪ ,‬حيث أف المحكمة المختصة دائمان ىي محكمة المدعى عميو عمبلن‬
‫بالقاعدة العامة التي تقضي أف المدعي يسعي الى المدعى عميو في محكمتو‪ ,2‬أما في المسؤكلية‬
‫التقصيرية فيمكف إقامة الدعكل في محكمة مكطف المدعى عميو أك محكمة مكطف المدعي‪.3‬‬

‫أما فيما يتعمؽ باإلعذار فقد أكضحت سابقان عند الحديث عف الشرط الجزائي أف اإلعذار يعتبر‬
‫شرطان الستحقاؽ التعكيض عند تحقؽ المسؤكلية العقدية‪ ,‬كقد بينت الحاالت االستثنائية التي ال‬
‫تحتاج الى اعذار‪ ,‬أما فيما يتعمؽ بالمسؤكلية التقصيرية فبل يمزـ االعذار مف أجؿ استحؽ‬
‫التعكيض‪.4‬‬

‫تشكؿ مدد التقادـ أيضان فارقان جكىريان فيما بيف المسؤكليتيف العقدية ك التقصيرية‪ ,‬حيث أف مدة‬
‫التقادـ في المسؤكلية التقصيرية ىي ثبلث سػنكات مػف تػاريخ اكتشاؼ الفعؿ المكجب ليا عمى أف ال‬

‫تزيد المدة عمى خمسة عشر عاما‪ ,‬في حيف أف التقادـ في المسؤكلية العقدية كقاعدة عامة ىي‬

‫‪1‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.768‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث نصت المادة (‪ )42‬مف قانون أصول المحاكمات المدنية و التجارية رقـ (‪ )2‬لسنة (‪ )2001‬المنشكر في العدد‬
‫(‪ )38‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية في (‪ )2001\9\5‬ص‪ .5‬عمى أنو " ‪ _1‬يككف اإلختصاص لممحكمة التي يقع في دائرتيا‬
‫مكطف المدعى عميو‪ ,‬أك محؿ عممو‪ ,‬أك المكاف الذم نشأ فيو اإللتزاـ‪ .".‬ك كذلؾ نصت المادة (‪ )43‬مف ذات القانكف عمى أنو‬
‫" ‪ -1‬يجكز لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى اختصاص محكمة معينة عمى خبلؼ القكاعد المنصكص عمييا في المادة (‪ )42‬مف ىذا‬
‫القانكف ك ؼ ىذه الحالة يككف اإلختصاص ليذه المحكمة"‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.36‬‬
‫‪4‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.848‬‬
‫‪121‬‬
‫خمسة عشر سنة‪ ,1‬فكفقان لممادة (‪ 2)68‬مف قانكف المخالفات المدنية فإنو ال تسمع دعكل التعكيض‬
‫عف الفعؿ الضار بمضي سنتيف مف كقكع الضرر‪ ,‬أما كفقان لممادة (‪ )1660‬مف مجمة األحكاـ‬
‫العدلية ىي خمسة عشر سنة حيث جاء فييا أنو " ال تسمع الدعاكم الغير العائدة ألصؿ الكقؼ‬
‫لمعمكـ كالديف كالكديعة كالعقار الممؾ كالميراث كالمقاطعة في العقارات المكقكفة اك التصرؼ‬
‫باإلجارتيف كالتكلية المشركطة كالغمة بعد تركيا خمس عشرة سنة"‪.‬‬

‫تأخذ كذلؾ االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية نصيبان عند الحديث عف التفرقة ما بيف‬
‫المسؤكلية العقدية كالتقصيرية باإلعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية خاصةن‪ ,‬كقد كاف محكر ىذه‬
‫الرسالة حيث تبيف أف االتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ىي جائزة –كأصؿ عاـ‪ -‬في‬
‫أغمب القكانيف‪ ,‬في حيف أنيا غير جائزة في المسؤكلية التقصيرية باإلعفاء أك التخفيؼ ككنيا‬

‫تخالؼ النظاـ العاـ‪.3‬‬

‫يتضح مف ذلؾ أنو يكجد العديد مف الفركقات ما بيف المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية مف‬
‫نكا وح عدة‪ ,‬كمع ذلؾ فقد يجتمع في المسألة الكاحدة أك في اإلخبلؿ ذاتو مف قبؿ المديف شركط‬
‫دعكل كبل المسؤكليتيف‪ ,‬كسأبحث ذلؾ في الفرع التالي‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.200‬‬
‫‪2‬‬
‫حيث جاء فييا" ال تقاـ الدعكل لمخالفة مدنية‪ ,‬إال إذا ابتدأت الدعكل‪ :‬خبلؿ سنتيف مف كقكع الفعؿ أك اإلىماؿ أك التقصير‬
‫المشكك منو‪ ,‬أك خبلؿ سنتيف مف تكقؼ الضرر إذا كانت المخالفة المدنية تسبب ضر انر يستمر مف يكـ إلى آخر‪ ,‬أك خبلؿ‬
‫سنتيف مف التاريخ الذم لحؽ فيو الضرر بالمدعي إذا لـ يكف سبب الدعكل ناشئان عف إتياف فعؿ أك التقصير في إتياف فعؿ بؿ‬
‫عف ضرر ناجـ عف إتياف فعؿ أك عف التقصير في إتياف فعؿ‪ ,‬أك خبلؿ سنتيف مف تاريخ اكتشاؼ المدعي لممخالفة المدنية‬
‫أك مف التاريخ الذم كاف مف كسع المدعي أف يكتشؼ فيو المخالفة لك أنو مارس القدر المعقكؿ مف االنتباه كالميارة‪ ,‬إذا كاف‬
‫المدعى عميو قد أخفى المخالفة بطريؽ االحتياؿ‪."...‬‬
‫‪3‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.16‬‬
‫‪121‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الجمع أو التخيير بين المسؤولية العقدية والتقصيرية وامكانية تأسيس الدعوى‬
‫عمى أحكام المسؤولية التقصيرية‪.‬‬

‫قد تتكافر في الحالة الكاحدة شركط كمتا المسؤكليتيف العقدية كالتقصيرية‪ ,‬كغالبان ما يتحقؽ ذلؾ في‬
‫و‬
‫بشخص آخر مما يجعمو ممزمان‬ ‫حالة إذا أتى شخص بعمؿ يمنعو القانكف ككنو يؤدم إلى اإلضرار‬
‫بتأدية التعكيض لمشخص المتضرر كذلؾ بصرؼ النظر عف كجكد و‬
‫عقد بينيما مف عدمو‪ ,‬كلكف‬
‫كاف ىنالؾ بالفعؿ عقد يربط الطرفيف كالعمؿ الذم أتاه الشخص يشكؿ اخبلالن بالتزاماتو التعاقدية‪,‬‬
‫مما يمكف المتضرر مف مساءلتو برفع دعكل المسؤكلية العقدية ك المسؤكلية التقصيرية عمى و‬
‫حد‬
‫سكاء‪.1‬‬

‫اتفؽ الفقياء عمى أنو في حالة تحقؽ شركط دعكل كؿ مف المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية‬
‫فإنو ال يحؽ لمدائف أف يجمع بيف الدعكييف ألف ذلؾ سيمكنو مف الحصكؿ عمى تعكيضيف مختمفيف‬
‫عف ذات الضرر مما يخالؼ القكاعد العامة التي تقضي بعدـ امكانية التعكيض عف الضرر اال مرة‬
‫كاحدة سكاء قاـ بالجمع بيف الدعكييف برفع دعكل المسؤكلية العقدية الى جانب دعكل المسؤكلية‬
‫التقصيرية أك أف يقكـ بجمع المطالبات التي تحؽ لو مف الدعكييف مف خبلؿ دعكل كاحدة‪ ,‬ألف‬
‫ذلؾ سيؤدم الى الكصكؿ الى دعكل غير معركفة ال تنتمي الى أم مف المسؤكليتيف‪.2‬‬

‫كحتى ال يجمع الدائف بيف دعكل المسؤكلية العقدية ك دعكل المسؤكلية التقصيرية ال يحؽ لو أم‬

‫الدائف إف خسر الدعكل التي قاـ برفعيا‪ ,‬سكاء اكانت دعكل المسؤكلية العقدية أـ كانت دعكل‬
‫المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬أف يقكـ برفع الدعكل األخرل رغـ تحقؽ شركطيا‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫الجماؿ‪ ,‬مصطفى‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.425‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر في ىذا الخصكص‪ :‬الجماؿ‪ ,‬مصطفى‪ :‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .425‬الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪:‬‬
‫مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .16-15‬سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية العامة لاللتزام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪ .379‬السنيكرم‪,‬‬
‫أحمد عبد الرزاؽ‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع سابؽ‪.‬‬
‫ص‪.857‬‬
‫‪3‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.108‬‬
‫‪122‬‬
‫مف جانب آخر ثار خبلؼ ما بيف الفقياء حكؿ إمكانية الخيرة بيف المسؤكليتيف في حاؿ تكافر‬
‫شركطيما‪ ,‬كذلؾ مف حيث حؽ الدائف في إختيار أم المسمكيف كعادةن ما يختار الدائف المسمؾ‬
‫األصمح لو‪ ,‬سكاء أكاف مسمؾ دعكل المسؤكلية العقدية مع أف الفعؿ يشكؿ محبلن لممساءلة‬
‫القانكنية‪ ,‬أـ مسمؾ دعكل المسؤكلية التقصيرية رغـ تكافر العقد الذم يحكـ العبلقة فيما بيف‬
‫األطراؼ‪ ,‬كقد انقسـ الفقو باتجاىيف‪ ,‬األكؿ يقكؿ باألخذ بالخيرة‪ ,‬كاآلخر يرفض الفكرة كيأخذ بمبدأ‬
‫أف دعكل المسؤكلية العقدية تجب دعكل المسؤكلية التقصيرية‪.1‬‬

‫يرل القسـ األكؿ مف الفقو أنو يحؽ لمدائف أف يختار أيان مف المسؤكليتيف كفؽ ما يحقؽ مصالحو‬
‫و‬
‫اعفاء مف‬ ‫كيضمف لو الحصكؿ عمى أكبر مقدار مف التعكيض‪ ,‬فقد يككف العقد يحتكم عمى شرط‬
‫المسؤكلية العقدية أك حتى التخفيؼ منيا‪ ,‬فعندىا يككف مف مصمحة الدائف التمسؾ بالدعكل‬

‫التقصيرية مف أجؿ االفبلت مف ىذا الشرط‪ ,‬أك بسبب رغبتو في الحصكؿ عمى تعكيض عما لحقو‬
‫مف ضرر متكقع ك غير متكقع‪ ,‬كعمى العكس مف ذلؾ فقد يتمسؾ بدعكل المسؤكلية العقدية ككف‬
‫أف المسؤكلية التقصيرية قد تقادمت كمدة تقادـ دعكل المسؤكلية العقدية لـ تنقض بعد‪ ,2‬أك كأف‬
‫يحتكم العقد عمى شرط يشدد مف المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫فأنصار الخيرة يركف أنو ال يكجد فكاصؿ قاطعة ما بيف المسؤكليتيف‪ ,‬فالقانكف سابؽ في كجكده‬
‫عمى جميع أنكاع العقكد‪ ,‬فالعقد ال يعمؿ إال عمى إضافة المسؤكلية التقصيرية إلى المسؤكلية‬

‫العقدية كليس لو أف يحجبيا‪ ,‬كىك يضيؼ عمى اإللتزامات التي فرضيا القانكف‪ ,‬حيث كجكده ال‬
‫يمغي كجكد اإللتزامات التي كضعيا القانكف عمى الفرد‪ ,‬كيركف أف قكاعد المسؤكلية التقصيرية تشكؿ‬
‫القانكف العاـ لممسؤكلية المدنية فيتحدد الخطأ كالتعكيض في كؿ حالة لـ يحددىا القانكف‪ ,‬كيضيفكف‬

‫عمى ذلؾ أف قياـ العقد ال يتعارض مع كجكد المسؤكلية التقصيرية‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫السنيكرم‪ ,‬أحمد عبد الرزاؽ‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية االلتزام بوجو عام مصادر االلتزام‪ .‬مرجع‬
‫سابؽ‪ .‬ص‪.858‬‬
‫‪2‬‬
‫الجماؿ‪ ,‬مصطفى‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.426‬‬
‫‪3‬‬
‫الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.21-19‬‬
‫‪123‬‬
‫ىذا ك قد قصر البعض الحؽ في الخيرة بيف المسؤكليتيف رغـ تحقؽ شركطيما عمى حالتيف فقط‪,‬‬
‫أحداىما أف يككف اإلخبلؿ بااللتزاـ يشكؿ جريمة جنائية حيث يستمزـ التعكيض رفع الدعكل عمى‬
‫أساس المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬كاآلخر أف يككف اإلخبلؿ مبني عمى الغش‪ ,‬حيث يركف أف المتعاقد‬
‫اآلخر في ىذه الحالة لـ يمتزـ بقكاعد حسف النية في تنفيذ العقكد ك عندىا يستحؽ أف يتعامؿ عمى‬
‫أساس أنو أجنبي كليس طرفان في العقد‪ ,‬كيأخذ بيذا الرأم خصكـ الخيرة بيف المسؤكليتيف‪.1‬‬

‫فخصكـ الخيرة يركف أف لكؿ نكع مف المسؤكلية المدنية نطاقو الخاص كال يمكف أف تتداخؿ‬
‫المسؤكليتيف‪ ,‬بحيث تندرج الحالة الكاحدة تحت مسمى المسؤكلية العقدية كحدىا أك التقصيرية‬
‫كحدىا أيضان‪ ,‬كال يمكف أف يقيـ الفعؿ الكاحد كبل المسؤكليتيف العقدية كالتقصيرية‪ ,‬فبكجكد العقد ال‬
‫يجكز ألم مف المتعاقديف التمسؾ بالمسؤكلية التقصيرية في مكاجية الطرؼ اآلخر‪ ,‬كمع ذلؾ يمكف‬

‫أف تنشأ المسؤكلية التقصيرية إلى جانب المسؤكلية العقدية‪ ,‬كذلؾ إذا اجتمع فعبلف أحدىا يقيـ‬
‫المسؤكلية العقدية ك اآلخر المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬كالمؤجر الذم يطرد المستأجر مف العيف المؤجرة‬
‫كيعتدم عميو بالضرب‪ ,‬فينا تقكـ المسؤكلية العقدية عف الفعؿ األكؿ كالمسؤكلية التقصيرية عف‬
‫اآلخر‪.2‬‬

‫يضاؼ إ لى ما سبؽ‪ ,‬أف لمعقد قكة ممزمة يجب احتراميا ما بيف األطراؼ‪ ,‬فيجب أف يخضع النزاع‬
‫الذم يحدث بيف األطراؼ لقكاعد ىذا العقد الذم يحكـ العبلقة المتبادلة بينيما‪ ,‬كذلؾ احترامان إلرادة‬

‫األطراؼ التي ارتضت بالعقد ليمثؿ ىذه العبلقة‪ ,‬كاذا أبيح ألحد األطراؼ التمسؾ بقكاعد المسؤكلية‬
‫التقصيرية فب مكاجية المسائؿ التي يحكميا العقد فإف ذلؾ يعتبر إىدا انر إلرادة الطرؼ اآلخر‪ ,‬كاف‬
‫العدالة ترفض أف يحرـ شخص مف مزايا ما قد تـ االتفاؽ عميو بإرادتو مف أجؿ أف تسرم عميو‬

‫أرد ذلؾ ككنيا تخدـ مصمحتو‪.3‬‬

‫قكاعد أخرل لمجرد أف الطرؼ اآلخر قد ا‬

‫‪1‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.112-110‬‬
‫‪2‬‬
‫الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.18‬‬
‫‪3‬‬
‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.107‬‬
‫‪124‬‬
‫كبما أف قكاعد المسؤكلية التقصيرية تمثؿ القكاعد العامة لممسؤكلية المدنية في حيف أف قكاعد‬
‫المسؤكلية العقدية تمثؿ القكاعد الخاصة‪ ,‬فالباحثة ترل أنو عند االخبلؿ بااللتزاـ التعاقدم يجب‬
‫ابتداء المجكء الى قكاعد المسؤكلية العقدية المتمثمة باألحكاـ التي نص عمييا العقد‪ ,‬عمى اعتبار أف‬
‫ن‬
‫النص الخاص يقيد العاـ‪ ,1‬كلكف في حالة ككف اإلخبلؿ ال تحكمو قكاعد العقد فيمكف عندىا المجكء‬
‫الى قكاعد المسؤكلية التقصيرية لممطالبة بالتعكيض عما لحؽ الدائف مف أضرار‪.‬‬

‫أما مف ناحية أثر الخيرة بيف المسؤكلية العقدية كالمسؤكلية التقصيرية عمى اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية فإف سمؾ رافع الدعكل مسمؾ دعكل المسؤكلية العقدية فعندىا يككف الشرط‬
‫المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية منتجان ألثره في حاؿ ككنو صحيحان مف حيث األشخاص كمف‬
‫حيث المكضكع كذلؾ‪.‬‬

‫لكف‪ ,‬في حالة ككف المدعي (الدائف) قد اختار مسمؾ دعكل المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬فإف المدعى‬
‫عميو ىنا يحاسب عمى أساس أحكاـ المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬حيث يسأؿ مثبل المتعدم ىنا عف‬
‫الضرر المباشر المتكقع ك غير المتكقع‪ ,‬ك تككف مسؤكليتو عمى أساس االضرار بالغير‪ ,‬حيث ال‬
‫يربط الدائف بالمديف أم عقد كىك يعتبر أجنبي عنو‪.2‬‬

‫كبما أف الدائف قد اختار مسمؾ دعكل المسؤكلية التقصيرية فعندىا ك بالرغـ كجكد الشرط المعفي‬
‫مف المسؤكلية العقدية إال أنو لف يستطيع االستفادة مف ىذا الشرط الذم تـ اإلتفاؽ عميو ككف أف‬

‫المسؤكلية التقصيرية تعتبر مف النظاـ العاـ كال يستطيع األطراؼ اإلتفاؽ عمى اإلعفاء منيا‪ ,‬كأم‬
‫اتفاؽ بيذا الشأف يعتبر باطبلن كيبقى العقد صحيحان‪ .3‬كقد نص القانكف المدني األردني في المادة‬
‫(‪ )270‬عمى أنو " يقع باطبلن كؿ شرط يقضي باإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة عمى الفعؿ الضار"‪,‬‬

‫كىك أيضان ما أخذت بو مجمة األحكاـ العدلية ك اتفقت بو مع القانكف المدني األردني فيما يتعمؽ‬

‫‪1‬‬
‫انظر قرار محكمة العدل العميا األردنية رقـ (‪ ,)1985 \153‬ىيئة خماسية ‪ ,‬الصادر بتاريخ (‪.)1986\3\16‬‬
‫‪2‬‬
‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر االلتزام نصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬مرجع سابؽ‪ .‬ص‪.201-200‬‬
‫‪3‬‬
‫كىداف‪ ,‬رضا متكلي‪ :‬الوجيز في المسؤولية المدنية المسؤولية العقدية (ضمان العقد) المسؤولية التقصيرية (الفعل‬
‫الضار) المسؤولية عن خطأ الغير المسؤولية عن ضرر الحيوان‪ ،‬البناء‪ ،‬ارآلة أساس المسؤولية المدنية عن الغير‬
‫واألشياء تطبيقات عمى الحاسب ارآلي المقارنة بالفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪ .1‬دار الفكر كالقانكف لمنشر كالتكزيع‪ :‬المنصكرة‪.‬‬
‫‪ .2014‬ص‪.20-19‬‬
‫‪125‬‬
‫بالضماف عف الفعؿ الضار‪ ,‬فقد نصت المادة (‪ )912‬منيا عمى أنو " إذا أتمؼ كاحد ماؿ غيره‬
‫الذم في يده أك يد أمينو قصدان أك مف غير قصد يضمف"‪ ,‬فاإلضرار بالغير يمزـ الضماف سكاء‬
‫قصد مرتكب الفعؿ النتيجة أـ لـ يقصدىا‪.‬‬

‫إعفاء جزئيان مف المسؤكلية‬

‫ن‬ ‫بينت سابقان كذلؾ أف اإلتفاؽ عمى التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية يعتبر‬
‫العقدية‪ ,‬ك بما أف الدائف قد اختار طريؽ دعكل المسؤكلية التقصيرية فإف المديف كذلؾ لف يستفيد‬
‫مف الشرط المتفؽ عميو بالتخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬إذ لف يستطيع التذرع باإلتفاؽ مف أجؿ‬
‫تخفيؼ المسؤكلية عنو‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بشرط تشديد المسؤكلية العقدية فإف بعض الشراح قد أكد عمى إمكانية اإلتفاؽ عمى‬
‫تشديد المسؤكلية التقصيرية ككف أف التشديد ال يتعارض مع ىدؼ المشرع مف إبطاؿ الشرط‬
‫القاضي باالتفاؽ عمى االعفاء أك التخفيؼ مف المسؤكلية التقصيرية‪ ,1‬فبذلؾ إف سمؾ الدائف مسمؾ‬
‫دعكل المسؤكلية التقصيرية فإنو يمكف أف يعتد بالشرط المشدد مف المسؤكلية في مكاجية المديف‪.‬‬

‫يؤدم كذلؾ المجكء الى رفع دعكل المسؤكلية التقصيرية بدالن مف دعكل المسؤكلية العقدية الى نقؿ‬
‫عبء الثبات‪ ,‬فبعد أف كاف عبء اإلثبات عمى المديف بأنو قاـ بالتزامو التعاقدم أك يثبت السبب‬
‫األجنبي لمتخمص مف المسؤكلية‪ ,‬فإف عبء اإلثبات ينتقؿ إلى الدائف ككنو يطالب بالتعكيض عف‬
‫الضرر ك يصبح مسؤكالن عف إثبات ىذا الضرر كأف المديف قد خالؼ الكاجب العاـ الذم يقضي‬

‫بعدـ اإلضرار بالغير‪.2‬‬

‫‪1‬‬
‫حسيف‪ .‬فرىاد حاتـ‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.464‬‬
‫‪2‬‬
‫منصكر‪ .‬أمجد محمد‪ :‬مرجع سابق‪ .‬ص‪.249‬‬
‫‪126‬‬
 ‫الخاتمة‬

‫تقسـ اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية إلى ثبلثة أقساـ‪ :‬كىي اإلتفاقات المشددة مف‬
‫إعفاء جزئيان مف‬
‫ن‬ ‫أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬ك االتفاقات المخففة مف ىذه المسؤكلية التي تعتبر‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬إضافة إلى اإلتفاقات التي ترمي إلى اإلعفاء الكمي مف المسؤكلية العقدية‪,‬‬
‫كتختمؼ طرؽ اإلتفاؽ عمى التشديد أك التخفيؼ مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬التي تتراكح ما بيف زيادة أك‬
‫تقميؿ الحاالت التي يككف فييا المديف ضامنان‪ ,‬أك زيادة ك انقاص المدة التي يبقى فييا المديف‬
‫ممتزمان بالضماف‪ ,‬كذلؾ صكرة اإلتفاؽ عمى مقدار العناية التي عمى المديف االلتزاـ بيا ك إال تحققت‬
‫مسؤكليتو العقدية‪ ,‬ك جميع ذلؾ في إطار ما يسمح بو القانكف‪.‬‬

‫لـ يتضمف القانكف المدني األردني نصان صريحان يتيح لؤلطراؼ المتعاقدة اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية‪ ,‬لكف ال يعني ذلؾ بأف القانكف األردني لـ يأخذ ضمف نصكصو بتطبيقات ليذه‬
‫القاعدة‪ ,‬فمف خبلؿ استقراء نصكص التشريع األردني كالقياس كالتمحص الدقيؽ في أحكامو‬
‫الخاصة تـ التكصؿ إلى القاعدة العامة التي تتيح المجاؿ أماـ األفراد بإيراد اتفاقات تعدؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية ضمف ما يقبمو األطراؼ المتعاقدة‪.‬‬

‫مثبلن كجدنا أف المادة (‪ )164‬مف ىذا القانكف تجيز ايراد الشركط التي فييا نفع ألحد األطراؼ‪,‬‬
‫كذلؾ تجيز المادة (‪ )216‬لؤلطراؼ اإلتفاؽ عمى تحمؿ المديف تبعة السبب األجنبي حيث يعتبر‬

‫مثؿ ىذا االتفاؽ تشديدان ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬أما بالنسبة لئلتفاؽ الذم يعدؿ مف مقدار العناية‬
‫المطمكبة فيك جائز حسب ما جاءت بو المادة (‪ )358‬مف ذات القانكف‪ ,‬كخير برىاف عمى صحة‬
‫اإل تفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬السماح لؤلطراؼ باالتفاؽ عمى االعفاء مف ضماف‬

‫العيكب الخفية حسب ما جاء في المادة (‪ ,)4\514‬كالسماح باالتفاؽ عمى زيادة مدة الضماف في‬
‫المادة (‪ ,)1\521‬ك كذلؾ فيما يتعمؽ بضماف التعرض كاإلستحقاؽ في كؿ مف البيع كاليبة بعكض‬
‫كفي عقد االيجار‪.‬‬

‫‪127‬‬
‫أما مف خبلؿ استقراء نصكص التشريع السارم في فمسطيف‪ -‬مجمة األحكاـ العدلية كالقكانيف‬
‫الخاصة_ فإف مجمة األحكاـ العدلية أيضان ال تنص عمى قاعدة عامة تتيح اإلتفاؽ عمى تعديؿ‬
‫أحكاـ المسؤكلية العقدية‪ ,‬كعند اإلطبلع األكلي عمى نصكص المجمة يخيؿ لمباحث أف مجمة‬
‫األحكاـ العدلية ترفض إطبلقان اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية خاصة المتعمقة بالتخفيؼ‬
‫كاإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كذلؾ بداللة المادة (‪ )771‬كالمادة (‪ )768‬كالمادة (‪ )813‬كغيرىا‬
‫مف النصكص‪ ,‬لكف المتمعف بنصكص ىذه المكاد سيجد أنيا جميعيا متعمقة بعقكد الضماف التي‬
‫ترفض طبيعتيا مثؿ ىذه اإلتفاقات كالتي يككف بيا الشرط مناقضان لمقتضى العقد‪ ,‬كأف اإلتفاقات‬
‫المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية ىي اتفاقات جائزة أيضان في ظؿ مجمة األحكاـ العدلية بداللة‬
‫نصص المادة (‪ )83‬بشرط أف تتكافؽ ىذه الشركط مع المكاد (‪ )188-186‬مف المجمة‪ ,‬كقد‬

‫أجازت مجمة األحكاـ العدلية االتفاؽ عمى اإلعفاء مف ضماف العيكب الخفية بالمبيع كالماؿ‬
‫المكىكب بشكؿ صريح في المكاد (‪.)855 ,342‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بالقكانيف الخاصة السارية في فمسطيف‪ ,‬فجاءت بعض المكاد في جزئيات معينة‬
‫تجيز اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية كما في قانكف التجارة النافذ في الضفة الغربية‬
‫في المادة (‪ )77‬منو التي لـ تمنع اإلتفاؽ عمى ما يخالفيا كقد أخذ القضاء بفكرة تعديؿ أحكاـ‬
‫المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ بيا‪ ,‬كما جاء في المادة (‪ )13‬مف قانكف التأميف الفمسطيني بإجازة‬

‫اإلتفاؽ عمى اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كالمادة (‪ )12‬مف ذات القانكف التي نصت عمى‬
‫الشركط الباطمة في عقد التأميف بداللة أنو ما يخرج مف دائرة ىذه الشركط ىك صحيح فبذلؾ يجكز‬
‫إيراد اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فيما يتعمؽ بعقد التأميف‪.‬‬

‫كعمى الرغـ مف التكصؿ لمقاعدة العامة التي تتيح لؤلفراد االتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية إال‬
‫أف ذلؾ ال يعني إمكانية تطبيؽ ىذه القاعدة عمى جميع اإلتفاقات‪ ,‬حيث نص القانكف عمى بطبلف‬
‫مجمكعة مف اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية بشكؿ عاـ‪ ,‬كأىميا الشركط التي يتعمد‬

‫المستفيد إدراجيا إلعفائو مف المسؤكلية في حالة الغش عند تنفيذ االلتزاـ أك حتى الخطأ الجسيـ‬
‫الصادر مف قبمو‪ ,‬كذلؾ الحاؿ بالنسبة لمشركط التعسفية المتعمقة بتعديؿ أحكاـ المسؤكلية التي‬

‫‪128‬‬
‫يضعيا الطرؼ األقكل في العقد‪ ,‬ك كذلؾ الشركط التي تقضي بالتخفيؼ أك اإلعفاء مف المسؤكلية‬
‫عف األضرار الجسدية‪ ,‬ناىيؾ عف الشركط التي تتعمؽ بقكاعد مرتبطة بالنظاـ كاآلداب العامة‪ ,‬في‬
‫المقابؿ ىنالؾ مجمكعة مف اإل تفاقات المتعمقة بنكع معيف العقكد يككف فييا تعديؿ احكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية باطبلن غير منتج‪ ,‬بؿ قد يؤدم إلى إبطاؿ العقد كذلؾ أك فساده‪ ,‬كشرط عدـ ضماف الثمف‬
‫عند استحقاؽ المبيع إذ يؤدم ىذا الشرط الى فساد البيع‪ ,‬إضافة الى عدة شركط تبطؿ في حد‬
‫ذاتيا كشرط اعفاء الميندس كالمقاكؿ مف المسؤكلية المترتبة عمييا نتيجة لتيدـ البناء‪ ,‬كالشرط الذم‬
‫يقضي بإعفاء رب العمؿ مف المسؤكلية المترتبة عميو قبؿ العامؿ‪.‬‬

‫أما فيما يتعمؽ بصحة الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية في جانب ك عدـ صحتيا في‬
‫جانب آخر‪ ,‬كاف البد مف التطرؽ ألثر ىذه الشركط‪ ,‬فالشرط الصحيح ينتج أثره ما بيف أطرافو‬

‫كمف في حكميـ‪ ,‬كقد يمتد أثر ىذا الشرط إلى الغير في حالة ككف ىذا الغير مف دائني الدائف أك‬
‫أنو قد تـ اإلشتراط في العقد شرطان لمصمحتو‪ ,‬أك اشتراكو في الخطأ مع المديف أك في حالة تعيده‬
‫بالقياـ بالفعؿ‪ ,‬عندىا سيتأثر الغير بيذا الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫تؤدم كذلؾ الشركط المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حالة الحكـ بصحتيا الى نقؿ عبء‬
‫اإلثبات ك ذلؾ ككف تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية ينصب عادة عمى تعديؿ في طبيعة اإللتزاـ مما‬
‫يؤدم إلى تعديؿ في قكاعد اإلثبات ك نقؿ عبء اإلثبات مف طرؼ إلى آخر‪ ,‬أما بالنسبة لؤلثر‬

‫المباشر لئلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية فإنو يؤدم إلى تحديد نطاؽ المسؤكلية تشديدان‬
‫إعفاء كميان مف المسؤكلية‪.‬‬
‫ن‬ ‫كتخفيفان أك حتى‬

‫تحدد كذلؾ اإلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حاؿ صحتيا نطاؽ المسؤكلية‪ ,‬فالشرط‬

‫المعفي مف المسؤكلية العقدية يؤدم إلى اإلعفاء مف المسؤكلية المترتبة بشكؿ كامؿ‪ ,‬كذلؾ الشرط‬
‫المخفؼ مف المسؤكلية ينتج أثره كفقان لطبيعة اإلتفاؽ المخفؼ مف المسؤكلية العقدية سكاء كاف‬
‫متعمقان بإنقاص مدة الرجكع عمى المديف أك كاف متعمقان بمقدار العناية المطمكبة مف المديف أك حتى‬

‫في حالة تحكؿ اإللتزاـ مف التزواـ بتحقيؽ نتيجة إلى اإللتزاـ ببذؿ العناية‪ ,‬ك كذلؾ األمر بالنسبة‬

‫لمشرط الصحيح المشدد مف المسؤكلية العقدية الذم يؤدم إلى تشديد مسؤكلية المديف كجعمو ضامنان‬

‫‪129‬‬
‫ابتداء مف الضماف عند تحققيا كما في حالة السبب األجنبي كالقكة‬
‫ن‬ ‫في حاالت قد أعفاه القانكف‬
‫القاىرة‪ ,‬كشرط اإلعفاء أك التخفيؼ المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية الصحيح ينتج أثره في ظؿ‬
‫دعكل المسؤكلية العقدية فقط‪ ,‬أما الشرط المشدد مف المسؤكلية العقدية في حاؿ صحتو فإنو ينتج‬
‫أثره أيضان في ظؿ دعكل المسؤكلية التقصيرية الى جانب دعكل المسؤكلية العقدية‪.‬‬

‫كما كقد يحكـ ببطبلف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية في حاؿ خرج عف النطاؽ العاـ‬
‫المسمكح بو لئلتفاقات المعدلة ألحكاـ المسؤكلية العقدية_ أم خرج عف نطاؽ اإلتفاقات التي يسمح‬
‫بيا القانكف_‪ ,‬كعادةن ما يتـ إبطاؿ الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية بشكؿ مستقؿ عف العقد‪,‬‬
‫إال أنو في حالة ما كاف ىذا الشرط ىك الدافع نحك التعاقد عندىا سيتـ ابطاؿ العقد ككؿ‪ ,‬في‬
‫المقابؿ قد يعتبر العقد فاسدان في حاؿ ما اقترف العقد بشرط فاسد معدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية‬

‫كيتـ تصحيح ىذا العقد مف خبلؿ إزالة سبب الفساد‪.‬‬

‫تطرقنا أيضان في ىذه الرسالة إلى مكضكع الشرط الجزائي المتمثؿ بالتعكيض اإلتفاقي بسبب ربطو‬
‫بمفيكـ تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية كاعتباره تطبيقان عمميان لمشرط المشدد مف أحكاـ المسؤكلية‬
‫العقدية‪ ,‬فعمى الرغـ مف كجو التشابو بينيما إال ىنالؾ مجمكعة مف اإلختبلفات الجكىرية التي تؤكد‬
‫عمى أنيما يشكبلف نظاميف مختمفيف‪ ,‬حيث أف الشرط الجزائي يشكؿ التزامان تبعيان لئللتزاـ األصمي‬
‫أما الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية فيك مرتبط باإللتزاـ األصمي لمعقد‪ ,‬كىناؾ إختبلؼ‬

‫جكىرم آخر متعمؽ بمحؿ كبل االتفاقيف فمحؿ اإلتفاؽ األكؿ يككف متمثبلن بمبمغ مف النقكد أما‬
‫اإلتفاؽ اآلخر فيتعمؽ بطبيعة اإللتزاـ‪ ,‬يضاؼ إلى ذلؾ اإلختبلؼ المتعمؽ بسمطة القاضي حيث‬
‫يحؽ لمقاضي تعديؿ مقدار التعكيض اإلتفاقي في حيف ال يحؽ لو التدخؿ في الشركط المعدلة‬

‫ألحكاـ المسؤكلية العقدية ما داـ لـ تطميا صفة البطبلف‪.‬‬

‫كأخي انر تحدثنا عف مكضكع المسؤكلية التقصيرية كالتفرقة بينيا كبيف المسؤكلية العقدية‪ ,‬كقد اقتصر‬
‫الحديث عف إمكانية المجكء إلى دعكل المسؤكلية التقصيرية بدالن مف دعكل المسؤكلية العقدية في‬

‫حاؿ تكفر شركطيما كذلؾ لمتخمص مف اإلتفاقات المعفية مف المسؤكلية التي تبطؿ في ظؿ‬
‫المسؤكلية التقصيرية‪ ,‬كلمفقو في ىذه المسألة رأييف‪ ,‬فمنيـ مف يجيز الخيرة بيف نكعي المسؤكلية‬

‫‪131‬‬
‫كعندىا يتحمؿ الدائف مف شرط اإلعفاء مف المسؤكلية العقدية الذم يمنعو مف المطالبة بالتعكيض‬
‫الناتج عف إخبلؿ المديف بالتزامو‪ ,‬كجانب آخر مف الفقو الذم يرفض الخيرة بيف نكعي المسؤكلية‬
‫كعندىا ال يحؽ ألطراؼ العقد إال بالمطالبة بالتعكيض عف طريؽ دعكل المسؤكلية العقدية التي‬
‫تحكميا قكاعد المسؤكلية العقد كشركط العقد‪.‬‬

‫التوصيات‪:‬‬

‫‪ _1‬أقترح عمى الشرع األردني كعمى العامميف عمى مشركع القانكف المدني الفمسطيني أف يتـ إضافة‬

‫نص إلى أحكاـ القانكف يتـ فيو النص عمى إمكانية اإلتفاؽ عمى تعديؿ أحكاـ المسؤكلية العقدية‬
‫باإلعفاء كالتخفيؼ كالتشديد‪ ,‬كأقترح أف يككف النص عمى النحك اآلتي‪:‬‬

‫‪ -1‬يجوز اإلتفاق عمى أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجئ والقوة القاىرة‪.‬‬

‫‪ -2‬كذلك يجوز اإلتفاق عمى إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب عمى عدم تنفيذ التزامو‬
‫التعاقدي غير الرئيسي المترتب عمى العقد إال ما ينشأ عن غشو أو عن خطئو الجسيم‪ ،‬ومع ذلك‬
‫يجوز لممدين أن يشترط عدم مسؤوليتو عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص‬

‫يستخدميم في تنفيذ التزامو"‪.‬‬

‫‪ -2‬أكصي بالتمييز ما بيف الشرط المعدؿ ألحكاـ المسؤكلية العقدية خاصةن الشرط المشدد مف‬

‫المسؤكلية العقدية كالشرط الجزائي كذلؾ بسبب اإلختبلؼ ما بيف النظاميف‪.‬‬

‫‪131‬‬
 ‫قائمة المصادر والمراجع‬

‫أوالً‪ :‬المصادر‬

‫القوانين‬

‫‪ ‬مجمة األحكام العدلية‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة‪ .1999 .‬صدرت عف مجمس شكرل الدكلة‬
‫العثمانية كرسمت بمرسكـ السمطاف العثماني عبد العزيز بف محمكد الثاني في عاـ ‪1869‬ـ‪.‬‬
‫ص‪.101‬‬

‫‪ ‬القانون المدني األردني رقم (‪ )43‬لسنة (‪ ،)1976‬المنشكر بالجريدة الرسمية‪ ,‬العدد‪,2645‬‬

‫تاريخ ‪ ,1976/8/1‬صفحة‪ .2‬كالمذكرات اإليضاحية‪.‬‬

‫‪ ‬القانون المدني المصري رقم (‪ )181‬لسنة ‪.1947‬‬

‫‪ ‬قانون العمل و تعديالتو رقـ (‪ )7‬لسنة (‪ )200‬المنشكر في الكقائع الفمسطينية (السمطة الكطنية‬
‫الفمسطينية)‪ .‬عدد ‪ .39‬بتاريخ ‪ .2001\11\25‬ص‪.7‬‬

‫‪ ‬قانون المالكين والمستأجرين رقـ (‪ )62‬لسنة (‪ )1953‬المنشكر في الجريدة الرسمية بتاريخ‬

‫‪ .1953\4\16‬ص‪.661‬‬

‫‪ ‬قانون أصول المحاكمات المدنية و التجارية رقـ (‪ )2‬لسنة (‪ )2001‬المنشكر في العدد ( ‪)38‬‬

‫مف مجمة الكقائع الفمسطينية في (‪ )2001\9\5‬ص‪.5‬‬

‫‪ ‬قانون البينات في المواد المدنية والتجارية رقـ (‪ )4‬لسنة (‪ )2001‬المنشكر في العدد (‪)38‬‬

‫مف مجمة الكقائع الفمسطينية بتاريخ (‪ .)2001\9\5‬ص‪.226‬‬

‫‪ ‬قانون التجارة األردني رقـ (‪ .)12‬لسنة (‪ .)1966‬المنشكر في الجريدة الرسمية رقـ (‪.)1910‬‬

‫تاريخ ‪ .1966\3\30‬ص‪.472‬‬

‫‪132‬‬
‫‪ ‬قانون التأمين رقـ (‪ )20‬لسنة (‪ )2005‬المنشكر في العدد (‪ )62‬مف مجمة الكقائع الفمسطينية‪.‬‬

‫بتاريخ ‪ .2006\3\25‬ص‪.5‬‬

‫‪ ‬قانون المخالفات المدنية رقـ (‪ )36‬لسنة (‪ )1944‬المنشكر في العدد (‪ )1380‬مف مجمة‬

‫الكقائع الفمسطينية بتاريخ ‪ .1944/12/28‬صفحة ‪.149‬‬

‫‪ ‬قانون العمل األردني و تعديالتو رقـ (‪ )8‬لسنة (‪ )1996‬المنشكر في الجريدة الرسمية عمى‬

‫صفحة (‪ )1173‬مف عدد (‪ )4113‬بتاريخ (‪.)1996/4/16‬‬

‫‪ ‬مشروع القانون المدني الفمسطيني ومذكراتو اإليضاحية‪ ,‬إعداد مكسى أبك ممكح كخميؿ أحمد‬
‫قتادة‪ ,‬ديكاف الفتكل كالتشريع في فمسطيف‪.2003 ,‬‬

‫ثانياً‪ :‬المراجع‬

‫الكتب‪:‬‬

‫أبك البصؿ‪ :‬عبد الناصر مكسى‪ .‬دراسة في فقو القانون المدني األردني النظرية العامة‬ ‫‪‬‬
‫لمعقد‪ .‬ط‪ .1‬االردف‪ :‬دار النفائس لمنشر كالتكزيع‪.1999 .‬‬

‫وقضاء دراسة مقارنة‪.‬‬

‫ً‬ ‫أحمد‪ ,‬إبراىيـ السيد‪ :‬فكرة حسن النية في المعامالت المدنية فقياً‬ ‫‪‬‬

‫اإلسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪.2015 .‬‬

‫أحمد‪ .‬ىمدير أسعد‪ .‬نظرية الغش في العقد‪ .‬د‪.‬ط‪ .‬بيركت‪ :‬دار الكتب العممية‪.2011 .‬‬ ‫‪‬‬

‫الحبللشة‪ ,‬عبد الرحمف أحمد جمعة‪ :‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحق‬ ‫‪‬‬
‫الشخصي أحكام اإللتزام‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار كائؿ لمنشر كالتكزيع‪.2006 .‬‬

‫الجبكرم‪ ,‬ياسيف محمد‪ .‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني آثار الحقوق الشخصية‬ ‫‪‬‬

‫(أحكام االلتزام) دراسة مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬ج‪ .2‬عماف‪ :‬الدار العممية الدكلية لمنشر كالتكزيع كدار الثقافة‬
‫لمنشر كالتكزيع‪.2003 .‬‬

‫‪133‬‬
‫الجبكرم‪ ,‬ياسيف محمد‪ .‬الوجيز في شرح القانون المدني األردني مصادر الحقوق الشخصية‬ ‫‪‬‬
‫(مصادر االلتزام) دراسة مقارنة‪ .‬ط‪ .2‬ج‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2011 .‬‬

‫الجماؿ‪ ,‬مصطفى‪ :‬النظرية العامة لإللتزامات‪ .‬اإلسكندرية‪ :‬الدار الجامعية‪.1987 .‬‬ ‫‪‬‬

‫الجماؿ‪ ,‬مصطفي محمد‪ .‬الجماؿ‪ ,‬عبد الحميد محمد‪ :‬النظرية العامة لمقانون‪ .‬بيركت‪ :‬الدار‬ ‫‪‬‬
‫الجامعية‪.1987 .‬‬

‫الحمبي‪ ,‬ابراىيـ بف محمد بف ابراىيـ‪ :‬مجمع األنير في شرح ممتقى األبحر‪ .‬د‪.‬ط‪ .‬ج‪.3‬‬ ‫‪‬‬

‫بيركت‪ :‬دار الكتب العممية‪.2016 .‬‬

‫الديناصكرم‪ ,‬عز الديف‪ .‬الشكاربي‪ ,‬عبد الحميد‪ :‬المسؤولية المدنية في ضوء الفقو والقضاء‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ط‪ .6‬اإلسكندرية‪ :‬الفنية لمتجميد الفني‪.1997.‬‬

‫الزحيمي‪ ,‬كىبة بف مصطفى‪ :‬الفقو اإلسالمي وأدلتو الشامل لدأدلة الشرعية وارآراء المذىبية‬ ‫‪‬‬
‫وأىم النظريات الفقيية وتحقيق األحاديث النبوية وتخريجيا وفرسة الفبائية لمموضوعات وأىم‬
‫المسائل الفقيية النظريات الفقيية والعقود‪ .‬ط‪.2‬ج‪ .4‬دمشؽ‪ :‬دار الفكر لمطباعة كالتكزيع كالنشر‪.‬‬

‫‪.1985‬‬

‫شامل لدأدلّة ال ت‬
‫شرعيتة وارآراء المذىبيتة‬ ‫الزحيمي‪ ,‬كىبة بف مصطفى‪ِ :‬‬
‫الف ْق ُو اإلسالمي وأدلتتُ ُو ال ت‬ ‫‪‬‬
‫أىم ال تنظريتات الفقييتة وتحقيق األحاديث ال تنبويتة وتخريجيا‪ .‬ط‪ .4‬ج‪ .4‬دمشؽ‪ :‬دار الفكر‪ .‬د‪.‬ت‪.‬‬
‫و ّ‬

‫شامل لدأدلّة ال ت‬
‫شرعيتة وارآراء المذىبيتة‬ ‫الزحيمي‪ ,‬كىبة بف مصطفى‪ِ :‬‬
‫الف ْق ُو اإلسالمي وأدلتتُ ُو ال ت‬ ‫‪‬‬
‫أىم ال تنظريتات الفقييتة وتحقيق األحاديث ال تنبويتة وتخريجيا‪ .‬ط‪ .4‬ج‪ .5‬دمشؽ‪ :‬دار الفكر‪ .‬د‪.‬ت‪.‬‬
‫و ّ‬

‫الزعبي‪ :‬محمد يكسؼ‪ .‬العقود المسماة شرح عقد البيع في القانون المدني األردني‪ .‬ط‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫ددف‪.1993 .‬‬

‫‪134‬‬
‫السرحاف‪ ,‬عدناف ابراىيـ‪ :‬شرح القانون المدني العقود المسماة في المقولة‪ ،‬الوكالة‪ ،‬الكفالة‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.1996 .‬‬

‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو‬ ‫‪‬‬

‫عام مصادر اإللتزام‪ .‬مجمد‪ .1‬ط‪ .3‬لبناف‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪.2000 .‬‬

‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو‬ ‫‪‬‬
‫عام مصادر اإللتزام‪ .‬مجمد‪ .2‬ط‪ .3‬لبناف‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪.2000 .‬‬

‫السنيكرم‪ ,‬عبد الرزاؽ أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد نظرية اإللتزام بوجو‬ ‫‪‬‬
‫عام االثبات_ آثار االلتزام‪ .‬مجمد‪ .2‬ط‪ .3‬لبناف‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪.2000 .‬‬

‫الشيكاني‪ ,‬ىاشـ عمي‪ :‬المسؤولية المدنية لمميندس االستشاري في عقود االنشاءات‪ .‬ط‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2009 .‬‬

‫الصده‪ ,‬عبد المنعـ فرج‪ :‬نظرية العقد في قوانين البالد العربية( القانون المصري والمبناني‬ ‫‪‬‬
‫والسوري والعراقي والميبي والكويتي والسوداني)‪ .‬بيركت‪ :‬دار النيضة العربية لمطباعة كالنشر‪.‬‬

‫‪.1974‬‬

‫الطباخ‪ ,‬شريؼ‪ :‬التعويض عن اإلخالل بالعقد التطبيق العممي لممسؤولية المدنية في ضوء‬ ‫‪‬‬
‫القضاء والفقو‪ .‬المنصكرة‪ :‬دار الفكر كالقانكف‪.2008 .‬‬

‫الطيار‪ ,‬عبد اهلل بف محمد‪ :‬كتاب الفقو الميسر‪ .‬ط‪ .2‬ج‪ .6‬الرياض‪ :‬مدار الكطف لمنشر‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪.2012‬‬

‫العبيدم‪ ,‬عمي ىادم‪ :‬العقود المسماة البيع واإليجار وقانون المالكين والمستأجرين وفق آخر‬ ‫‪‬‬

‫التعديالت مع التطبيقات القضائية لمحكمة التمييز‪ .‬ط‪ .6‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.‬‬
‫‪.2012‬‬

‫‪135‬‬
‫العماكم‪ ,‬محمد عبد الغفكر‪ :‬التعويض عن األضرار الجسدية و األضرار المجاورة ليا دراسة‬ ‫‪‬‬
‫مقارنة بين الشريعة و القانون‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2012 .‬‬

‫العمركسي‪ ,‬أنكر‪ :‬المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية في القانون المدني األركان‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫الجمع بينيما‪ ،‬والتعويض دراسة تأصيمية مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬اإلسكندرية‪ :‬دار الفكر الجامعي‪.2004 .‬‬

‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر اإللتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .6‬عماف‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2015 .‬‬

‫الفار‪ ,‬عبد القادر‪ :‬مصادر اإللتزام مصادر الحق الشخصي في القانون المدني‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫الدار العممية الدكلية كمكتبة دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2003 .‬‬

‫الفضؿ‪ ,‬منذر‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني مصادر اإللتزامات وأحكاميا دراسة مقارنة‬ ‫‪‬‬
‫بين القوانين الوضعية والفقو اإلسالمي معززة بآراء الفقو وأحكام القضاء‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار‬
‫الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2012 .‬‬

‫القرطبي‪ ,‬أبك كليد محمد بف أحمد بف محمد بف أحمد بف رشد‪ :‬بداية المجتيد و نياية‬ ‫‪‬‬

‫المقتصد‪ .‬ط‪ .6‬ج‪ .4‬بيركت‪ :‬دار المعرفة لمنشر ك التكزيع‪.1083 .‬‬

‫المحاقرم‪ ,‬اسماعيؿ محمد عمي‪ :‬اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون الدني اليمني‬ ‫‪‬‬
‫مقارناَ بالقانون المدني المصري والشريعة اإلسالمية‪ .‬القاىرة‪ :‬سعد سمؾ لمنسخ كالطباعة‪.‬‬

‫‪.1996‬‬

‫المكتب الفني نقابة المحاميف‪ :‬المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ط‪ .3‬ج‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫عماف‪ :‬مطبعة التكفيؽ‪.1992 .‬‬

‫المكتب الفني نقابة المحاميف‪ :‬المذكرات اإليضاحية لمقانون المدني األردني‪ .‬ط‪ .3‬ج‪.2‬‬ ‫‪‬‬
‫عماف‪ :‬مطبعة التكفيؽ‪.1992 .‬‬

‫‪136‬‬
 ‫باز‪ ,‬سميـ رستـ‪ :‬شرح المجمة‪ .‬ط‪ .3‬بيركت‪ :‬دار العمـ لمجميع‪.1998 .‬‬ ‫‪‬‬

‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرشد الحيران الى معرفة أحوال اإلنسان‪ .‬ط‪ .1‬بيركت‪ :‬منشكرات الحمبي‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪.2012‬‬

‫باشا‪ ,‬محمد قدرم‪ :‬مرشد الحيران الى معرفة أحوال االنسان في المعامالت الشرعية‪ .‬بيركت‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫دار الكتب العممية‪.2017 .‬‬

‫بف سعد بف حسيف العبدلي‪ :‬محمد‪ .‬القواعد الفقيية المتعمقة بالشروط الفاسدة وتطبيقاتيا‬ ‫‪‬‬

‫في العقود‪ .‬ط‪ .1‬السعكدية‪ :‬جامعة اإلماـ محمد بف سعكد اإلسبلمية‪.2008 .‬‬

‫تناغك‪ ,‬سمير عبد السيد‪ :‬التأمينات الشخصية والعينية الكفالة‪-‬الرىن الرسمي‪-‬حق‬ ‫‪‬‬
‫االختصاص‪-‬الرىن الحيازي‪-‬حقوق االمتياز‪ .‬االسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪.1996 .‬‬

‫جاد الحؽ‪ ,‬إيناس محمد ابراىيـ‪ :‬الشرط المانع من التصرف دراسة مقارنة بين القانون‬ ‫‪‬‬
‫الوضعي و الفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪ .1‬مصر‪ :‬مركز الدراسات العربية لمنشر كالتكزيع‪.2018 .‬‬

‫حسيف‪ ,‬أنكر يكسؼ‪ :‬ركن الخطأ في المسؤولية المدنية لمطبيب دراسة مقارنة في القانونين‬ ‫‪‬‬
‫اليمني والمصري‪ .‬ط‪ .1‬المنصكرة‪ :‬دار الفكر كالقانكف لمنشر كالتكزيع‪.2014 .‬‬

‫حسيف‪ ,‬فرىاد حاتـ‪ :‬عوارض المسؤولية المدنية‪ .‬ط‪ .1‬بيركت‪ :‬منشكرات الحمبي الحقكقية‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪.2004‬‬

‫حمد اميف‪ ,‬ىيمف حسيف‪ :‬الضرر المعنوي والتعويض عنو في القانون والقضاء اإلداري‬ ‫‪‬‬
‫المقارن دراسة تحميمية مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬القاىرة‪ :‬المركز العربي لمنشر كالتكزيع‪.2018 .‬‬

‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .1‬المممكة العربية السعكدية‪ :‬دار عالـ‬ ‫‪‬‬

‫الكتب‪.2003 .‬‬

‫‪137‬‬
‫حيدر‪ ,‬عمي‪ :‬درر الحكام شرح مجمة األحكام‪ .‬ج‪ .2‬المممكة العربية السعكدية‪ :‬دار عالـ‬ ‫‪‬‬

‫الكتب‪.2003 .‬‬

‫خكالدة‪ ,‬أحمد مفمح‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية العقدية دراسة مقارنة‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار‬ ‫‪‬‬

‫الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2011 .‬‬

‫دكاس‪ ,‬أميف‪ :‬القانون المدني األردني | أحكام اإللتزام " دراسة مقارنة" أحكام اإللتزام‪ .‬ط‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫راـ اهلل‪ :‬دار الشركؽ لمنشر كالتكزيع‪.2005 .‬‬

‫دكاس‪ ,‬أميف‪ :‬مجمة األحكام العدلية و قانون المخالفات المدنية‪ .‬ط‪ .1‬ج‪ .2‬راـ اهلل‪ :‬المعيد‬ ‫‪‬‬
‫القضائي الفمسطيني‪.2012 .‬‬

‫زكي‪ ,‬محمكد جماؿ الديف‪ :‬مشكالت المسؤولية المدنية‪ .‬ج‪ .2‬القاىرة‪ :‬مطبعة جامعة القػاىرة‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫‪.1990‬‬

‫سعد‪ ,‬نبيؿ إبراىيـ‪ :‬الضمانات غير المسماة‪ .‬ط‪ .2‬اإلسكندرية‪ :‬منشأة المعارؼ‪.2000 .‬‬ ‫‪‬‬

‫سعد‪ ,‬نبيؿ ابراىيـ‪ :‬النظرية العامة لإللت ازم مصادر االلتزام‪ .‬ج‪ .1‬اإلسكندرية‪ :‬دار الجامعة‬ ‫‪‬‬

‫الجديدة‪.2004 .‬‬

‫سمطاف‪ ,‬أنكر‪ :‬مصادر اإللتزام في القانون المدني األردني دراسة مقارنة بالفقو اإلسالمي‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ط‪ .1‬عماف‪ :‬الجامعة األردنية‪.2002 .‬‬

‫سميماف‪ ,‬شيرداز عزيز‪ .‬حسن النية في ابرام العقود دراسة في ضوء القوانين الداخمية‬ ‫‪‬‬
‫واالتفاقات الدولية‪ .‬ط‪ .1‬عماف‪ :‬دار دجمة‪.2008 .‬‬

‫سكار‪ ,‬محمد كحيد الديف‪ :‬شرح القانون المدني الحقوق العينية التبعية الرىن المجرد الرىن‬ ‫‪‬‬

‫الحيازي حقوق االمتياز‪ .‬ط‪ .1‬االصدار‪ .5‬عماف‪ :‬دار الثقافة لمنشر كالتكزيع‪.2006 .‬‬

‫شنب‪ ,‬محمد لبيب‪ :‬شرح أحكام عقد المقاولة‪ .‬القاىرة‪ :‬دار النيضة العربية‪.1962 .‬‬ ‫‪‬‬

‫‪138‬‬
 ‫طمبة‪ ,‬أنكر‪ :‬المسؤولية المدنية‪ .‬ج‪ .2‬ط‪ .1‬اإلسكندرية‪ :‬المكتب الجامعي الحديث‪.2005 .‬‬ ‫‪‬‬

‫عابديف‪ ,‬أميف‪ ,‬محمد( ابف عابديف)‪ :‬رد المحتار عمى الدر المختار شرح تنوير األبصار‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫ج‪ .7‬الرياض‪ :‬دار عالـ الكتب‪.2003 .‬‬

‫عامر‪ ,‬حسيف‪ .‬عامر‪ ,‬عبد الرحيـ‪ :‬المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية‪ .‬ط‪ .2‬القاىرة‪ :‬دار‬ ‫‪‬‬
‫المعارؼ‪.1979 .‬‬

‫محمد‪ .‬عمرك طو بدكم‪ :‬المدخل لدراسة القانون نظرية القانون‪ .‬ج‪ .1‬د‪ .‬ف‪.2007 .‬‬ ‫‪‬‬

‫مرقس‪ ,‬سميماف‪ :‬الوافي في شرح القانون المدني في اإللتزامات في الفعل الضار والمسؤولية‬ ‫‪‬‬
‫المدنية األحكام العامة‪ .‬مجمد‪ .1‬ط‪ .5‬د‪ .‬د‪ .‬ف‪.1992 .‬‬

‫منصكر‪ ,‬أمجد محمد‪ :‬النظرية العامة لاللتزامات مصادر االلتزام ‪ .‬ط‪ .1‬االصدار‪ .2‬عماف‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫الدار العممية الدكلية لمنشر كالتكزيع ك دار الثقافة لمنشر ك التكزيع‪.2003 .‬‬

‫نجيدة‪ ,‬عمي‪ :‬النظرية العامة لاللتزام مصادر االلتزام‪ .‬الكتب األكؿ‪ .‬القاىرة‪ :‬دار النيضة‬ ‫‪‬‬

‫العربية‪.2005\2004 .‬‬

‫نصرة‪ ,‬أحمد‪ :‬قانون العمل الفمسطيني‪ .‬ط‪ .2‬د‪ .‬ـ‪ .‬ف‪ .‬د‪ .‬د‪ .‬ف‪.2012 .‬‬ ‫‪‬‬

‫كىداف‪ ,‬رضا متكلي‪ :‬الوجيز في المسؤولية المدنية المسؤولية العقدية (ضمان العقد)‬ ‫‪‬‬
‫المسؤولية التقصيرية (الفعل الضار) المسؤولية عن خطأ الغير المسؤولية عن ضرر الحيوان‪،‬‬
‫البناء‪ ،‬ارآلة أساس المسؤولية المدنية عن الغير واألشياء تطبيقات عمى الحاسب ارآلي المقارنة‬
‫بالفقو اإلسالمي‪ .‬ط‪ .1‬دار الفكر كالقانكف لمنشر كالتكزيع‪ :‬المنصكرة‪.2014 .‬‬

‫ك ازرة األكقاؼ كالشؤكف اإلسبلمية‪ :‬الموسوعة الفقيية عموم – غيالة‪ .‬ط‪ .1‬ج‪ .31‬الككيت‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫دار الصفكة لمطباعة كالنشر كالتكزيع‪.1994.‬‬

‫‪139‬‬
 ‫الرسائل الجامعية‪:‬‬

‫‪ ‬أبك ليمى‪ ,‬طارؽ محمد مطمؽ‪ :‬التعويض االتفاقي في القانون المدني _دراسة مقارنة_‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪.2007 .‬‬

‫‪ ‬الحيصة‪ ,‬عمي مصبح صالح‪ :‬سمطة القاضي في تعديل مضمون عقد االذعان‪ ( .‬رسالة‬
‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬األردف‪.2011.‬‬

‫‪ ‬الخرينج‪ ,‬ناصر متعب بنية‪ :‬اإلتفاق عمى اإلعفاء من التعويض في القانون الكويتي دراسة‬

‫مقارنة مع القانون األردني‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬األردف‪.‬‬
‫‪.2010‬‬

‫‪ ‬الشنطاكم‪ ,‬سناف خميؿ سبلمة‪ :‬مسقطات ضمان العيب الخفي في عقد البيع في القانون‬
‫المصري واألردني دراسة مقارنة‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬القاىرة‪.2001 .‬‬

‫‪ ‬العايب‪ ,‬سمير‪ .‬حميطكش‪ ,‬زكرياء‪ :‬ضمان التعرض و اإلستحقاق في عقد البيع‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد الرحمف ميرة‪ :‬بجاية‪.2016 .‬‬

‫‪ ‬العماكم‪ ,‬عيسى محمد عيسى‪ :‬أثر الخطأ الجسيم عمى المسؤولية العقدية في ظل أحكام‬
‫القانون المدني األردني‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪.‬‬

‫‪.2014‬‬

‫‪ ‬العياشي‪ ,‬طارؽ بياء الديف‪ :‬سمطة المحكمة في تعديل الشرط الجزائي بعقود المقاوالت‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪.2016 .‬‬

‫‪ ‬العيسائي‪ ,‬عبد العزيز مقبؿ‪ :‬شرط اإلعفاء من المسؤولية المدنية في القانون المدني األردني‬

‫واليمني دراسة مقارنة‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪.1998 .‬‬

‫‪141‬‬
‫‪ ‬المكسى‪ ,‬ريـ إحساف محمكد‪ :‬الدعوى المباشرة في التأمين من المسؤولية المدنية دراسة‬
‫مقارنة (رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪.2010 .‬‬

‫‪ ‬النعيمي‪ ,‬منتصر مكفؽ عبد الحميد‪ :‬ضمان التعرض واإلستحقاق في عقد البيع في القانون‬

‫المدني األردني دراسة مقارنة‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة جرش‪.2012 .‬‬

‫‪ ‬الكزاف‪ ,‬كليد محمد بخيت‪ :‬إبراء مسؤولية البائع من ضمان العيب الخفي في عقد البيع‪.‬‬

‫( رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪.2011 .‬‬

‫‪ ‬اليميني‪ ,‬محمد بف عبد العزيز بف سعد‪ :‬الشرط الجزائي وأثره في العقود المعاصرة‪( .‬رسالة‬
‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الممؾ سعكد‪ .‬المممكة العربية السعكدية‪1426 .‬ق‪.‬‬

‫‪ ‬بحماكم‪ :‬التعويض عن األضرار الجسدية بين األساس التقميدي لممسؤولية المدنية واألساس‬
‫الحديث‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة أبك بكر بمقايد‪ .‬الجزائر‪.2008 .‬‬

‫‪ ‬بمخير‪ ,‬أحمد‪ :‬عقد اإلستصناع وتطبيقاتو المعاصرة دراسة حالة البنك اإلسالمي لمتنمية‪.‬‬

‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الحاج لخضر‪ .‬باتنو‪.2008 .‬‬

‫‪ ‬بمقاسـ‪ ,‬أعراب‪ :‬شروط اإلعفاء من المسؤولية المدنية‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬

‫الجامعة األردنية‪ .‬عماف‪ .‬األردف‪( .‬د‪.‬ت)‪.‬‬

‫‪ ‬بف يكب‪ ,‬ىدل‪ :‬مبدأ حسن النية في العقود‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة العربي‬

‫بف مييدم‪ .‬أـ الب ارقي‪.2013 .‬‬

‫‪ ‬جبر‪ ,‬بساـ سعيد جير‪ :‬ضوابط التفرقة بين الشرط الجزائي والغرامة التيديدية ودورىما في منع‬
‫تراخي في تنفيذ العقود " دراسة مقارنو"‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة الشرؽ األكسط‪.‬‬

‫عماف‪ .‬األردف‪.2011 .‬‬

‫‪141‬‬
‫‪ ‬حامد‪ ,‬صديؽ عكض اهلل محمد‪ :‬التزامات عقد العمل دراسة مقارنة‪( .‬رسالة ماجستير غير‬

‫منشكرة)‪ .‬جامعة شندم‪ .‬شندم‪ .‬السكداف‪.2016 .‬‬

‫‪ ‬حميدة‪ ,‬يكس‪ .‬كيينة‪ ,‬ساعـ‪ :‬االتفاقات المعدلة لممسؤولية في القانون المدني الجزائري‪.‬‬

‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد الرحمف ميرة‪ .‬بجاية‪.2015 .‬‬

‫‪ ‬خمة‪ ,‬مناؿ جياد أحمد‪ .‬أحكام عقود اإلذعان في الفقو اإلسالمي‪( .‬رسالة ماجستير غير‬

‫منشكرة)‪ .‬الجامعة اإلسبلمية‪ .‬غزة‪ .‬فمسطيف‪.2008 .‬‬

‫‪ ‬خميؿ‪ ,‬خير عبد الراضي‪ :‬اليبة وأحكاميا في الشريعة اإلسالمية‪( .‬رسالة ماجستير غير‬
‫منشكرة)‪ .‬جامعة الممؾ عبد العزيز‪ .‬مكة المكرمة‪ .‬المممكة العربية السعكدية‪.1981 .‬‬

‫‪ ‬سمارة‪ ,‬عادؿ عبد العزيز عبد الحميد‪ :‬مسؤولية المقاول والميندس عن ضمان متانة البناء‬
‫في القانون المدني األردني " دراسة مقارنة"‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح‬
‫الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪.2007 .‬‬

‫‪ ‬طبلفحة‪ ,‬محمد عبد اهلل عمي‪ :‬التطبيقات المعاصرة لمشروط المقترنة بالعقود المالية‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬الجامعة األردنية‪ .‬األردف‪.2004 .‬‬

‫‪ ‬عبد القادر‪ ,‬سعيدم‪ :‬آليات حماية المستيمك من الشروط التعسفية‪ ( .‬رسالة ماجستير غير‬

‫منشكرة)‪ .‬جامعة د‪ .‬مكالم طاىر سعيدة‪ .‬سعيدة‪ .‬الجزائر‪.2016 .‬‬

‫‪ ‬عبد القادر‪ ,‬عبلؽ‪ :‬أساس القوة الممزمة لمعقد وحدودىا‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪.‬‬

‫جامعة أبك بكر بمقايد‪ .‬الجزائر‪.2008 .‬‬

‫‪ ‬عثماف‪ ,‬عاشكر‪ .‬فريدة‪ ,‬عبد الفتاح‪ :‬مبدأ سمطان اإلرادة بين التأصيل والحداثة‪( .‬رسالة‬

‫ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد الرحمف ميرة‪ .‬بجاية‪.2014 .‬‬

‫‪142‬‬
‫‪ ‬عدة‪ ,‬عمياف‪ :‬فكرة النظام العام وحرية التعاقد في ضوء القانون الجزائري و الفقو اإلسالمي‪.‬‬

‫( رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة أبك بكر بالقايد‪ .‬تممساف‪.2016-2015 .‬‬

‫‪ ‬كيينة‪ ,‬أقشكط‪ .‬سميـ‪ ,‬بعكش‪ :‬السمطة التقديرية لمقاضي في تحديد التعويض عن األضرار‬

‫الجسدية في القانون المدني الجزائري‪( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة عبد الرحمف ميرة‪:‬‬
‫بجاية‪.2013 .‬‬

‫‪ ‬لعريبي‪ ,‬كريمة‪ :‬التعويض في المسؤولية المدنية‪ ( .‬رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة‬

‫أكمي محند اكلحاج‪ :‬الجزائر‪.2013 .‬‬

‫‪ ‬مرداكم‪ ,‬عرفات نكاؼ فيمي‪ :‬الصورية في التعاقد" دراسة مقارنة"‪( .‬رسالة ماجستير غير‬

‫منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ :‬نابمس‪ ,‬فمسطيف‪.2010 .‬‬

‫‪ ‬نصرة‪ ,‬أحمد سميـ فريز‪ :‬الشرط المعدل لممسؤولية العقدية في القانون المدني المصري‪.‬‬
‫(رسالة ماجستير غير منشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪.2006 .‬‬

‫‪ ‬ىزيـ‪ ,‬ربحي محمد أحمد‪ :‬ضمان التعرض واإلستحقاق في عقد البيع‪ ( .‬رسالة ماجستير‬

‫غيرمنشكرة)‪ .‬جامعة النجاح الكطنية‪ .‬نابمس‪ .‬فمسطيف‪20 .‬‬

‫المجالت والدوريات‪:‬‬

‫‪ ‬أبكشنب‪ ,‬احمد عبد الكريـ‪ :‬أحكام التعديل اإلتفاقي لممسؤولية العقدية في القانون المدني‬
‫األردني‪ .‬مؤتو لمبحكث كالدراسات العمكـ االنسانية كاالجتماعية‪ :‬األردف‪( .‬مج‪ .21‬ع‪.)2006 .2‬‬

‫‪ ‬أبك عرابي‪ ,‬غازم خالد‪ :‬سمطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني األردني‬
‫دراسة مقارنة‪ .‬دراسات عمك الشريعة كالقانكف‪ .‬األردف‪ ( .‬مج‪ .52‬ع‪.)1998 .2‬‬

‫‪ ‬الجبير‪ ,‬ىاني عبد اهلل بف محمد‪ :‬مسائل فقيية في باب اإلجارة‪ .‬مجمة البحوث اإلسالمية‪.‬‬
‫المممكة العربية السعكدية‪ ( .‬ع‪.)2012 .99‬‬

‫‪143‬‬
‫‪ ‬الزىر‪ ,‬محمد أيمف‪ :‬اإلستقراء ومجاالتو في عمو الشريعة‪ .‬مجمة جامعة دمشق لمعموم‬
‫اإلقتصادية والقانونية‪ .‬دمشؽ‪( .‬مج‪ .29‬ع‪.)2013 .1‬‬

‫‪ ‬العيسى‪ ,‬حارث محمد سبلمة‪ .‬الخطيب‪ ,‬أحمد غالب محمد عمي‪ :‬يد الضمان و يد األمانة بين‬
‫النظرية والتطبيق في الفقو اإلسالمي‪ .‬مجمة الجامعة اإلسالمية سمسة الدراسات اإلنسانية‪.‬‬
‫(مج‪ .18‬ع‪ .)2010 .2‬ص‪.315‬‬

‫‪ ‬جغيـ‪ ,‬نعماف بف مبارؾ‪ :‬حكم الشروط المقترنة بالعقود في الفقو اإلسالمي‪ .‬مجمة الحكمة‪.‬‬

‫بريطانيا‪( .‬ع‪.)1998 .16‬‬

‫‪ ‬سعيد‪ ,‬ليمى عبد اهلل‪ :‬يد األمانة ويد الضمان في الفقو اإلسالمي والقانون المدني العراقي‪.‬‬
‫مجمة دراسات الشريعة والقانون‪( .‬ع‪.)1996 .1‬‬

‫‪ ‬سميراف‪ ,‬محمد عمي‪ :‬المقبوض عمى سوم الشراء مفيومو و أحكامو "دراسة فقيية مقارنة"‪.‬‬
‫المجمة األردنية في الدراسات اإلسالمية‪ .‬األردف‪( .‬مج‪ .5‬ع‪.)2009 .4‬‬

‫‪ ‬طبلفحة‪ ,‬محمد محمكد أحمد‪ :‬قاعدة الجواز الشرعي ينافي الضمان وتطبيقاتيا في الفقو‬
‫اإلسالمي والقانون‪ .‬المجمة األردنية في الدراسات اإلسالمية‪ .‬عماف‪( .‬مج ‪ .2‬ع‪.)2006 .36‬‬

‫ص‪.6‬‬

‫‪ ‬كﺮًﺍﻥ‪ ,‬عبد األمير جفات‪ :‬تبﺮﺅ ﺍلبائع مﻦ ضماﻥ العيب ﺍلخفي ﺩﺭﺍسة مقاﺭنة‪ .‬مجمة‬
‫ﺍلﻜمية ﺍإلسالمية ﺍلجامعة‪ .‬العراؽ‪ ( .‬مج ‪ .10‬ع‪.)2015 .36‬‬

‫‪ ‬محمﺪ‪ ,‬ﺩمانة‪ :‬شﺮﻁ ﺍإلعفاء مﻦ المسؤولية بين مقتضيات سمطان االرادة وسمطان القانون‪.‬‬

‫دفاتر السياسة كالقانكف‪ .‬الجزائر‪( .‬ع‪.)2011 .5‬‬

‫‪ ‬محمكد‪ ,‬سمطاف عبد اهلل‪ :‬الدفع بالنظام العام وأثره‪ .‬مجمة الرافدين لمحقوق‪ .‬المكصؿ‪( .‬مج‪.12‬‬
‫ع‪.)2010 .34‬‬

‫‪144‬‬
‫‪ ‬ناجي‪ ,‬اسراء فيمي‪ :‬العقد الفاسد في الفقو االسالمي والقانون المدني‪ .‬مجمة رسالة الحقوق‪.‬‬

‫جامعة كرببلء‪ .‬السنة الرابعة‪ .‬العدد الخاص ببحكث المؤتمر القانكني الكطني األكؿ‪.‬‬

‫المواقع اإللكترونية‪:‬‬

‫‪ ‬بف عمارة‪ ,‬محمد‪ :‬مقاؿ بعنكاف المعيار الذاتي والموضوعي في القانون الجزائري‪.‬‬

‫‪http://www.univ-djelfa.dz/revues/dirassat/index_htm_files/Makal11_03.pdf‬‬

‫‪145‬‬
An-Najah National University

Faculty of Graduate Studies

The Agreed Modification of the Contractual

Responsibility in the Palestinian and Jordanian Laws

By
Daniah Belal Fuze Jarrar

Supervisor

Dr. Ghassan Khaled

Co – Supervisor
Dr. Moyad Hattab

This Thesis is Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements of

the Degree of Master in private law, Faculty of Graduate Studies
An-Najah National University, Nablus - Palestine.
2019
 The Agreed Modification of the Contractual Responsibility in the
Palestinian and Jordanian Laws
By
Daniah Belal Fuze Jarrar
Supervisor
Dr. Ghassan Khaled
Co – Supervisor
Dr. Moyad Hattab
Abstract

This thesis studies the possibility of modifying the contractual

responsibility in the journal of‌ Judicial Provisions and the laws in force in
Palestine compared to the Jordanian civil law, by clarifying the various
texts that can allow the conclusion of these agreements, whether mitigation

or tightening or exemption from liability.

It will be clear from the texts of the law the subject of the study

The content of the Rule of Contract Amendment of Contractual Liability,

the provisions allowing for such agreements and the method used to take
into account such conditions.

It will also be clear during the thesis study that the legislation in force in
Palestine and the Jordanian legislation did not provide an explicit text
containing a general rule on the rules and effects related to the modification
of the contractual liability rules as some Arab legislation did, Rather, this

rule can be derived from a variety of applications that have different

aspects of this responsibility, the search will gather all these applications
from different scripts In order to reach the general rule which allows the
parties to agree to amend the contractual liability rules Through the set of
b
conditions that are stated in the contract by them where the will may tend
to tighten the contractual responsibility to the extent of bearing the force
majeure or foreign cause, since the will to tend to emphasize the
responsibility to move towards mitigation or even exemption within the
limits of the exceptions that will be raised and that comes from fraud and
serious error, arbitrary conditions and many cases that will be discussed
through this thesis.

After clarifying the position of the Palestinian and Jordanian legislators

regarding the amended agreements of the contractual liability provisions,
the amended agreements of the contractual responsibility that are in
accordance with the provisions of the law that are considered valid and
productive will be discussed. If the law makes it an obligation to exercise
due diligence, the burden of proof is shifted from the creditor who had to
prove that the debtor did not take due care to the debtor who, for example,
had to prove that a force majeure had to be decomposed. Commitment and
it will be clear through the thesis that such conditions are invoked only by
contractors in the face of each other and the impact does not extend to
others who are not parties to the contract.

On the other hand, the condition contained in the contract relating to the
amendment of the liability rules may be corrupt or void. After indicating
the cases in which this condition is considered corrupt or void, the effect of
these conditions shall be clarified, so that if the condition is deemed corrupt
then the contract does not arrange any obligations or The rights of any of

c
the parties and the right of any party to request the cancellation of the
contract without the need for a judicial decision, but if the condition is
considered void then the condition is canceled and considered as if not
unless it is the motive towards the contract, then the contract is nullified
and the situation is returned to what it was before the contract.