‫تم تصدير هذا الكتاب آليا بواسطة المكتبة الشاملة‬

‫)اضغط هنا للنتقال إلى صفحة المكتبة الشاملة على النترنت(‬

‫الكتاب ‪ :‬خطاب الضمان لبكر أبو زيد‬

‫خطاب الضمان‬
‫فضيلة الدكتور بكر أبو زيد‬
‫الحمد لله والصلةا والسلما على رسول الله‪ ...‬وبعد‬
‫فإن من نوازل العصر وقضاياه جريان المعاملة بخطابات الضمان لدى البنوك‬
‫الهألية مع المستفيد شخص اعتباري أو طبيعي وتجلية موقعها من الشريعة‬
‫المطهرةا يقتضي إعطاء التصور الكامل لطبيعة خطابات الضمان وخطواتها‬
‫الجرائية وأنواعها وما جرى مجرى ذلك من القوالب التي تسير عليها ثم تنزيل‬
‫الفقه الشرعي عليها‪ .‬فاقتضى الحال إدارةا التقييد فيها في مبحثين‪:‬‬
‫المبحث الول‪ :‬خطاب الضمان ‪.‬‬
‫تعريفه‪ ..‬نوع الطرف المستفيد‪ ..‬الغرض منه‪ ..‬خطواته الجرائية‪ ..‬أنواعه‪(1) .‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬الفقه الشرعي لخطاب الضمان‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫اعتمدت في هأذا المبحث على مذكرةا إيضاحية لمؤسسة النقد العربي‬
‫السعودي موجهة لوزارةا العدل برقم ‪/4646‬ما ‪ 444/‬في ‪1404\3\28‬هأـ‬
‫وكتاب المصارف لغريب الجمال‪ ،‬والبنك اللربوي في السلما لمحمد باقر‬
‫الصدر‪ ،‬الربا والمعاملت المصرفية للشيخ عمر المترك ‪ -‬رحمه الله تعالى‪.-‬‬
‫وبيان كل منها على ما يلي‪:‬‬
‫المبحث الول‬
‫خطاب الضمان‬
‫وفيه الفروع التية‪:‬‬
‫ا‪-‬طبيعته‪:‬‬
‫خطاب الضمان المصرفي‪ :‬هأو تعهد قطعي مقيد بزمن محدد غير قابل للرجوع‬
‫يصدر من البنك بناء على طلب طرف آخر)عميل له(‪ -‬بدفع مبلغ معين لمر‬
‫جهة أخرى مستفيدةا من هأذا العميل لقاء قياما العميل بالدخول في مناقصة أو‬
‫تنفيذ مشروع بأداء حسن ليكون استيفاء المستفيد من هأذا التعهد )خطاب‬
‫الضمان( متى تأخر أو قصر العميل في تنفيذ ما التزما به للمستفيد في مناقصة‬
‫أو تنفيذ مشروع ونحوهأما ويرجع البنك بعد على العميل بما دفعه عنه‬
‫للمستفيد‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫‪ - 2‬أركانه‪:‬‬
‫من هأذا يتضح أن أركان خطاب الضمان أربعة وهأى‪:‬‬
‫‪ -1‬البنك‪ :‬وهأو الطرف )الضامن(‪.‬‬
‫والضامن هأو من التزما ما على غيره‪.‬‬
‫‪ -2‬العميل‪ :‬وهأو الطرف )المضمون عنه(‪.‬‬

‫) ‪(1/1‬‬
 ‫‪ -3‬المستفيد‪ :‬وهأو الطرف )المضمون له(‪.‬‬
‫وهأو رب الحق الذي التزمه الضامن‪.‬‬
‫‪ -4‬قيمة الضمان‪ :‬وهأو )المبلغ المضمون(‪.‬‬
‫والمضمون به هأو الحق الذي التزما الضامن‪.‬‬
‫فإذا أطلق خطاب الضمان حوى هأذه الركان‪.‬‬
‫‪ …-3‬الشخص العميل )المضمون عنه(‪:‬‬
‫يكون شخصية حكمية )اعتبارية( كالشركة أو المؤسسة ممثلة في )مديرهأا‬
‫المسئول(‪ .‬ويكون شخصا طبيعيا‪.‬‬
‫‪ …-4‬المستفيد‪) :‬المضمون له(‪:‬‬
‫عادةا ل يكون إل شخصية اعتبارية كمصلحة حكومية أو مؤسسة أو شركةـ‬
‫معروفة‪ .‬ومن النادر أن يكون شخصا طبيعيا‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫‪ - 5‬أهأدافه‪:‬‬
‫لخطاب الضمان أهأمية كبيرةا في حماية المستفيد )المضمون له( حكومة أو‬
‫شركة لضمان تنفيذ المشاريع أو تأمين المشتريات وفق شروطها ومواصفاتها‬
‫وفى أوقاتها المحددةا‪ .‬و بالتالي توفير الضمانة للمستفيد عن أي تقصير تنفيذي‬
‫أو زمني من الطرف العميل إضافة إلى أن البنك ل يقبل في استقبال خطاب‬
‫الضمان وأن يكون طرفا مع العميل لصالح المستفيد إل إذا توفرت لديه‬
‫القناعة بكفاءةا العميل المالية والمعنوية‪ .‬وبالتالي في هأذا ضمان إضافي إلى‬
‫سابقه أن ل يدخل في المشاريع والمناقصات إل شخص قادر على الوفاء بما‬
‫التزما به‪.‬‬
‫‪ -6‬طريقةـ إصدار خطاب الضمان‪:‬‬

‫) ‪(1/2‬‬

‫يقدما طالب خطاب الضمان طلبا للبنك يحدد فيه مبلغ الضمان ومدته والجهة‬
‫المستفيدةا والغرض من الضمان‪ .‬ويجب أن تكون لدى البنك قبل إصداره‬
‫الضمان المذكور القناعة بأن كفاءةا العميل المالية والمعنوية كفيلة بالوفاء‬
‫بالتزامه فيما إذا طلب منه دفع قيمة الضمان أو تمديده وإذا كان مبلغ الضمان‬
‫كبيرا فإن البنك يطلب عادةا تأمينات لقاء ذلك إما أن تكون رهأنا عقاريا مسجل‬
‫أو رهأن أسهم في شركات أو بإيداع أوراق مالية لدى البنك يسهل تحويلها إلى‬
‫نقد فيما لو طلب من البنك دفع قيمة مبلغ الكفالة ‪ -‬مع خطاب من مودعها‬
‫بالتنازل عنها إذا اقتضى المر أو كفالةـ بنك خارجي معروف‪ ،‬وإضافة إلى كل‬
‫ذلك فإن البنك يحتفظ عادةا بتأمينات نقدية يودعها العميل بنسبة حوالى ‪% 25‬‬
‫من قيمة الضمان وقد تزيد هأذه النسبة أو تقل تبعا لمركز العميل المالي‬
‫والمعنوي ولطبيعة المشروع الذي قدما الضمان من أجله‪ ،‬وبعد كل هأذه الجراء‬
‫ات يقوما البنك بإصدار الضمان‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫‪ -7‬أنواع خطابات الضمان ‪:‬‬
‫تجرى المعاقدةا عليها على أنواع‪:‬‬
‫أول‪ :‬خطاب الضمان البتدائي ‪:‬‬
‫ويكون مقابل الدخول في مناقصات أو مشاريع ويكون مبالغ الضمان مساويا لـ‬
‫‪ % 1‬من كل قيمة المناقصة أو أكثر‪ ،‬وساري المفعول لمدةا معينة وعادةا تكون‬
‫لثلثة أشهر وهأذا التعهد البنكي ) خطاب الضمان ( يقدمه العميل للمستفيد من‬
‫مصلحة حكومية أو غيرهأا‪ .‬ليسوغ له الدخول في المناقصة مثل فهو بمثابة‬
‫تأمين ابتدائي يعطى المستفيد الطمئنان على قدرةا العميل على الدخول في‬
‫المناقصة‪ .‬ول يسوغ إلغاء هأذا الخطاب إل بإعادته بصفة رسمية من الجهة‬
‫المقدما إليها )المستفيد(‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫ثانيا‪ :‬خطاب الضمان النهائي ‪:‬‬

‫) ‪(1/3‬‬

‫وهأذا يكون مقابل حسن التنفيذ وسلمة الداء في العملية من مناقصة أو‬
‫مشروع ونحو ذلك ويكون مبلغه بنسبة ‪ % 5‬من قيمة المشروع أو المناقصة‬
‫وهأو محدد بمدةا لعاما كامل مثل قابل للزيادةا‪.‬‬
‫وهأذا التعهد البنكي )خطاب الضمان النهائي( يقدمه العميل للمستفيد من‬
‫مصلحة حكومية أو غيرهأا ليستحق المستفيد الستيفاء منه عند تخلف العميل‬
‫عن الوفاء بما ألتزما به فهو بمثابة تأمين نهائي عند الحاجةـ إليه‪ ,‬ول يكون‬
‫إلغاؤه أل بخطاب رسمي من الطرف المستفيد‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬خطاب الضمان مقابل غطاء كامل لنفقات المشروع أو المناقصة ‪).‬أي‬
‫مقابل سلفة يقدمها العميل إلى البنك على حساب المشروع مثل لصالح‬
‫الطرف المستفيد و الغاية منه كما في سابقه(‪ -‬ثانيا الخطاب النهائي‪.-‬‬
‫رابعا‪ :‬خطاب الضمان‪) :‬ضمان المستندات(‪:‬‬
‫وهأناك نوع رابع من خطابات الضمان يقدمه البنك لصالح شركات الشحن أو‬
‫وكالت البواخر‪ ,‬في حالة وصول البضاعة المستوردةا إلى الميناء المحدد في‬
‫المملكة وتأخر وصول مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى ذلك البنك الذي‬
‫جرى الستيراد عن طريقه فخشية من أن يلحق بالبضاعة تلف من جراء تأخر‬
‫بقائها في جمرك الميناء يكون الضمان المذكور تعهدا من البنك بتسليم‬
‫مستندات الشحن الخاصة بالبضاعة إلى وكلء البواخر فور وصولها‪ .‬واستنادا‬
‫إلى هأذا الضمان يتم فسح البضاعة للمستورد‪.‬‬
‫ولصدار مثل هأذا الضمان يقدما العميل المستورد طلبا بذلك إلى البنك ويسدد‬
‫قيمة اعتماد الستيراد بالكامل )وهأي قيمة البضاعة المستوردةا( ومن ثم يصدر‬
‫البنك خطاب الضمان ويسلمه إلى العميل فيقوما العميل بتسيلمه إلى وكلء‬
‫الباخرةا المعنيين‪.‬‬
‫‪ -8‬مدي استفادةا البنك من خطاب الضمان ‪:‬‬

‫) ‪(1/4‬‬

‫هأذا التعهد الذي الزما البنك به نفسه مع العميل له بأن يدفع للطرف المستفيد‬
‫من عميله المبلغ الصادر بموجبه خطاب الضمان ووفق ما فيه من شروط‬
‫وإجراءات للبنك من وراء هأذا مصلحة مادية وهأى ما تسمى بالعمولة بمعنى أن‬
‫البنك يستحق بالشرط على العميل نسبة مئوية معينة مقابل هأذا التعهد وهأذه‬
 ‫الخدمة نحو ‪ % 2‬حسبما يتم التفاق عليه‪.‬‬
‫)وبهذا ينتهي المبحث الول الذي يعطى التصور الكامل لخطابات الضمان‬
‫الجارية في المصارف والبنوك مع عملئها أماما المستفيدين منهم(‪.‬‬
‫المبحث الثاني‬
‫الفقه الشرعي لخطاب الضمان‬
‫قد علم بأصل الشرع جواز الضمان وهأو‪ :‬ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون‬
‫في التزاما الحقوق المستحقة ‪ ,‬بمعنى التزاما دين على آخر‪ ،‬وهأو عقد إرفاق‬
‫وإحسانـ جاء به الشرع مع ما فيه من توثيق للحقوق وحفظ لها‪.‬‬
‫وخلصة ما تقدما في المبحث الول لطبيعة خطاب الضمان تنحصر في‬
‫الفقرتين الخيرتين منه وهأما‪- :‬‬
‫ا ‪ -‬أنواعه‪.‬‬
‫‪ -2‬عمولة البنك لقاءه‪.‬‬
‫أما أنواعه الربعة المتقدمة فلم يظهر في ماهأيتها ما يخرج عن المنصوص عليه‬
‫في أحكاما الضمان شرعا وتوفر شروطهـ فالضامن البنك ممن يصح تبرعه‪،‬‬
‫ولوجود رضي الضامن وكون الحق معلوما حال أو مأل وأن أجله معلوما غير‬
‫مجهول‪ .‬سوى ما جاء في النوع الول وهأو خطاب الضمان البتدائي ‪ .‬فإنه من‬
‫باب ضمان ما سيجب وضمان ما لم يجب عقد معلق وقد علم أن الضمان عقد‬
‫التزاما لزما فل يعلق كغيره من العقود اللزمة ‪ ،‬ولن الضامن التزما ما لم يلزما‬
‫الصيل المضمون عنه وهأو)العميل( بعد‪ .‬لكن الجمهور من أهأل العلم على‬
‫جوازه وهأو مذهأب الئمة الثلثة – أبو حنيفة ‪ ،‬ومالك ‪ ،‬وأحمد ‪ ،‬والشافعي ‪ -‬في‬
‫القديم والخلف المذكور للشافعي في الجديد وما ذهأب إليه الجمهور ألصق‬
‫بأصول الشرع ل سيما إباحة التعامل في الصل ما لم يعتوره مانع من غرر‬
‫ونحوه‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬

‫) ‪(1/5‬‬

‫ول يظهر في ضمان ما لم يجب بعد ما يمنع فيبقي على الصل‪ (1) .‬والله أعلم‬
‫ولهذا قال الحنابلة‪ :‬في تعريف الضمان هأو‪ :‬التزاما ما وجب أو يجب على غيره‬
‫مع بقائه عليه أو‪ :‬هأو ضم النسان ذمته إلى ذمة غيره فيما يلزمه حال أو مآل )‬
‫‪. (2‬‬
‫وقالوا في ضمان ما يؤول إلى الوجوب )يصح الضمان بالحق الذي يؤول إلى‬
‫الوجوب فيصح الضمان بما يثبت على فلن أو بما يقر به أو بما يخرج بعد‬
‫الحساب عليه أو بما يداينه فلن(‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫)‪ (1‬انظر‪ :‬فتح القدير ‪ ،5/402‬حاشية ابن عابدين ‪ ،5/301‬الشرحـ الكبير مع‬
‫الدسوقي ‪ ،3/333‬وقوانين ابن جزى ص ‪ ،353‬روضة الطالبين للنووي‬
‫‪ .4/244‬والغاية القصوى للبيضاوي ‪ ،4/592‬كشف المخدرات للبعلي ص ‪5 2‬‬
‫‪ ،2‬بداية المجتهد ‪.2/298‬‬
‫)‪ (2‬شرح منتهى الرادات ‪.110 ،2/108‬‬
‫أخذ العمولة عليه‪:‬‬
‫أي أخذ )الجرةا( ل ) الجعالة ( فإن الجعالة‪:‬ـ أن يجعل جائز التصرف شيئا‬
 ‫معلوما لمن يعمل له عمل معلوما أو مجهول من مدةا معلومة أو مجهولة‪ -‬فل‬
‫يشترط العلم بالعمل ول المدةا ول تعيين العامل للحاجة‪.‬‬
‫فهي إذن‪ :‬التزاما مال في مقابلة عمل ل على وجه الجارةا فليس ما هأنا مما‬
‫هأنالك إضافة إلى أن الجعالة‪ :‬عقد جائزمن الطرفين لكل من العاقدين فسخها‬
‫بخلف الجارةا فهي عقد لزما ابتداء‪.‬‬
‫وإن كان وقع في عبارات بعضهم باسم الجعل على الضمان ففي هأذا تسامح‬
‫في التعبير أو على سبيل النزول بمعنى‪ :‬أنه إذا لم يجز الجعل فالجارةا من باب‬
‫أولى‪ .‬وإن كانت الجعالة في معنى الجارةا لكن الجعالةـ أوسع من باب الجارةا‬
‫فالجعالةـ كما علمت في تعريفها فل يشترط العلم بالعمل ول المدةا ويجوز‬
‫فسخها من الطرفين بخلف الجارةا فهي عقد على منفعة أوعين لزما من‬
‫الطرفين ل يملك أحدهأما فسخها‪.‬‬

‫) ‪(1/6‬‬

‫وعليه فإن جمهور أهأل العلم على تقرير عدما الجواز لخذ العوض على الضمان‬
‫كما في مجمع الضمانات على مذهأب الماما أبي حنيفة البغدادى ص ‪.282/‬‬
‫والشرحـ الكبير للدردير مع حاشية الدسوقي ‪ .404\3‬والشرح الصغير ‪242\3‬‬
‫والفروع لبن مفلح الحنبلي ‪ ،207\4‬كشاف القناع ‪.262\3‬‬
‫وغيرهأا مصرحة بالمنع وعدما الجواز‪ ،‬وجماع تعليلهم للمنع فما يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬أنه يؤول إلى قرض جر نفعا وجه ذلك‪ :‬أنه في حال أداء الضامن للمضمون‬
‫له يكون العوض مقابل هأذا الدفع الذي هأو بمثابة قرض في ذمة المضمون عنه‪.‬‬
‫وفى خطاب الضمان ‪ :‬أقوى في بعض أحواله لن المستفيد يستوفي عادةا من‬
‫البنك ل من العميل‪.‬‬
‫‪ -2‬أن هأذا العقد مبناه على الرفاق والتوسعة والحسانـ ففي أخذ العوض‬
‫لقاءه دفع لمقصد الشارع منه‪.‬‬
‫‪ -3‬أنه في بعض حالت الضمان يستوفي المضمون له من المضمون عنه‬
‫فيكون أخذ الضامن للعوض بل حق وهأذا باطل لنه من أكل المال بالباطل‪.‬‬
‫وفى خطاب الضمان البتدائي أو المستندي مثل يستوفي المضمون له‬
‫المستفيد من العميل ل من البنك‪.‬‬
‫وهأا هأنا تنبيهان‪:‬‬
‫الول‪ :‬جرى في القواعد الفقهية قوله‪ :‬الجر والضمان ل يجتمعان ‪ .‬وهأذه‬
‫القاعدةا ليست مما نحن فيه من أحكاما الضمان لن الضمان هأنا يقصد به‬
‫)ضمان المتلفات(‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬جرى في القواعد الفقهية لهم قولهم‪) :‬ليس كل ما جاز فعله جاز‬
‫إعطاء العوض عليه( بل فيه ما يجوز كالجعالة على رد البق‪ .‬وما يمتنع‬
‫كالعوض على الضمان واللهو المباح ونحو ذلك‪ .‬كما جاء في فتاوى شيخ‬
‫السلما ابن تيمية ‪.216-30/215‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫النتيجة‬
‫مما تقدما تعلم الحقيقتان التيتان‪:‬‬
‫الولى‪:‬‬
‫أن خطاب الضمان من حيث العطاء له من قبل العميل ثلثة أحوال‪:‬‬
 ‫ا‪-‬خطاب ضمان ليس له غطاء البتة‪:‬‬
‫فهذا ينسحب عليه ما قرره جمهور العلماء من منع العوض على الضمان فهكذا‬
‫في هأذه الحالة من خطابات الضمان‪.‬‬
‫‪ -2‬خطاب ضمان له غطاء كامل من العميل‪:‬‬

‫) ‪(1/7‬‬

‫فهذه الحالة والله أعلم ل يظهر في العوض عليها ما يمنع في حق الضامن أو‬
‫المضمون عنه لن هأذا العوض )العمولة( مقابل الخدمات الجرائية ففي حال‬
‫دفع البنك للمستفيد فهو من مال المضمون عنه وفى حال عدما دفعه فهو‬
‫مقابل حفظه لماله وخدماته لذلك‪.‬‬
‫‪-3‬خطاب ضمان قد صار الغطاء لنسبة منه‪:‬‬
‫فهذه تنسحب عليها أحكاما الحالتين قبلها فيجوز فيما قابل المغطى ل فيما لم‬
‫يقابله ‪ -‬والله أعلم ‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬
‫وأختم هأذا المبحث برأي رشيد للعلمة الشيخ‪/‬عمر بن عبد العزيز المترك في‬
‫كتابه )الربا والمعاملت المصرفية( إذ قال ‪ -‬رحمهـ الله تعالى وغفر له امين ‪-‬‬
‫ص ‪" :309/‬والذي أرى أنه إذا كان الضمان مسبوقا بتسليم جميع المبلغ‬
‫المضمون للمصرف أو كان له غطاء كامل فل يظهر في أخذ الجعالةـ عليه‬
‫شيء لن العمولة التي يأخذهأا المصرف في هأذه الحالة مقابل خدماته‬
‫كالعمولة التي تؤخذ من قبله في عملية التحويل بالشيكات لن هأذه العملية‬
‫ليست مقابل عملية فرض ول ما يؤول إلى قرض لن المصرف ل يدفع من‬
‫ماله شيئا وإنما يدفع ما التزمه بموجب الضمان من مال المضمون عنه‬
‫الموجود لديه‪ ،‬أما إذا كان خطاب الضمان غير مغطى فل أرى جواز أخذ الجعالةـ‬
‫عليه لن هأذا الضمان قد يؤدى إلى قرض فيكون قرضا جر فائدةا والربا أحق ما‬
‫حميت مراتعه وسدت الطرائق المفضية إليه‪.‬‬
‫لذا فإني أرى أن على طالب الضمان أن يضع لدى الجهة الضامنة له مبلغا‬
‫يساوى المبلغ المضمون وهأذا إجراء متفق مع الصول الئتمانية المتبعة في‬
‫بعض المصارف حيث تطلب من العميل المضمون أن يحجز لديها مبلغا مساويا‬
‫لقيمة خطاب الضمان وهأو ما يسمى بالغطاء الكامل يكون رهأنا لكى يسدد منه‬
‫فيما لو اضطر المصرف إلى تنفيذ التزامه ويفرج عنه عندما يتحرر المصرف‬
‫من ضمانه‪ .‬وفى هأذا الجراء من الفوائد مما ل يخفي منها‪:‬‬

‫) ‪(1/8‬‬

‫‪…-1‬عدما إفساح المجال لمن ليس لهم المقدرةا على الوفاء بالتزاماتهم في‬
‫الدخول في المناقصات والعطاءات‪.‬‬
‫‪…-2‬ان فيه حدا من التعامل الجشع والتوسع في العمال بما ليس في‬
‫استطاعة النسان القياما به مما يعود عليه بالضرر وتنعكس عليه أثاره السيئة‬
‫ذلك أن المناقض قد يقدما ضمانا مصرفيا بمبلغ ليس في استطاعته الوفاء به‬
‫مما قد يضطره في النهاية إلى الخضوع لما تفرضه عليه المصارف من فوائد‬
 ‫ربوية لقاء تسديده بمقتضي الضمان الذي التزمته‪.‬‬
‫ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ‬

‫) ‪(1/9‬‬