ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

Các biện pháp bảo đảm đối vật

 Nhóm sinh viên:

Nguyễn Thị Minh Hiếu

Lâm Đàm Thiều Ly

Hà Nội, ngày 24 tháng 5 năm 2017

1
Mục lục
I. Khái quát về các biện pháp bảo đảm đối vật:...........................................................................................3
1. Vật quyền bảo đảm là gì......................................................................................................................3
2. Giới thiệu, quy định chung..................................................................................................................3
3. Mối quan hệ giữa vật quyền đảm bảo với trái quyền..........................................................................4
4. Trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ...............................................................7
5. Căn cứ xác lập vật quyền bảo đảm:.....................................................................................................9
6. Căn cứ chấm dứt:................................................................................................................................9
II. Đặc điểm của vật quyền bảo đảm...........................................................................................................9
Vật quyền bảo đảm mang tính chất của một vật quyền............................................................................9
1. Vật quyền bảo đảm là quyền trực tiếp.............................................................................................9
2. Về quyền theo đuổi..........................................................................................................................9
3. Về quyền ưu tiên............................................................................................................................10
4. Về tính đối kháng..........................................................................................................................10
II. Các biện pháp cụ thể:............................................................................................................................11
a. Thế chấp tài sản.............................................................................................................................11
b. Cầm cố..............................................................................................................................................16
b. Đặt cọc...........................................................................................................................................19
c. Ký cược.........................................................................................................................................22
d. Ký quỹ...........................................................................................................................................24
e. Bảo lưu quyền sở hữu....................................................................................................................25
f. Cầm giữ tài sản...................................................................................................................................27

2
I. Khái quát về các biện pháp bảo đảm đối vật:

1. Vật quyền bảo đảm là gì.

Có thể hiểu, vật quyền bảo đảm hay vật quyền phụ thuộc là vật quyền phát sinh
dựa trên một trái quyền và nhằm bảo đảm cho trái quyền đó được thực hiện1

2. Giới thiệu, quy định chung

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một trong những
chế định luật được hình thành khá sớm trong hệ thống pháp luật các quốc gia trên
thế giới. Luật cổ La Mã đã biết đến các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ.

So với BLDS 2005, BLDS 2015 đã hoàn thiện hai biện pháp mới là “cầm
giữ tài sản” và “bảo lưu quyền sở hữu”. Tại Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015
quy định 9 biện pháp bảo đảm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ lần lượt bao gồm: cầm
cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo
lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Với việc sắp xếp các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ theo thứ tự nói trên, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ngầm định phân
loại các nhóm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm lớn, đó
là: (1) Nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận gồm: cầm cố tài sản,
thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp
và (2) Nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật gồm cầm giữ
tài sản. Trong nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận có 02 nhóm
với tính chất bảo đảm hoàn toàn khác nhau, đó là: (1) Nhóm biện pháp bảo đảm
bằng tài sản (hay còn gọi là Nhóm biện pháp bảo đảm đối vật) bao gồm: cầm cố
tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu
1
Đề xuất mô hình chế định tài sản cho Bộ luật Dân sự Việt Nam tương lai, Bùi Thị Thanh Hằng, Tạp chí
Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 30, Số 4 (2014). Tr 25

3
và (2) Nhóm biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (hay còn gọi là Nhóm biện
pháp bảo đảm đối nhân), bao gồm bảo lãnh, tín chấp.
Việc phân định các nhóm biện pháp bảo đảm này của Bộ luật Dân sự năm
2015 không chỉ có ý nghĩa về mặt nghiên cứu, mà nó cho thấy cách tiếp cận khoa
học của Bộ luật này khi xây dựng phần nội dung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Bởi lẽ, mỗi biện pháp bảo đảm có những tính chất, đặc điểm và vai trò khác nhau
trong việc thúc đẩy tiếp cận tín dụng có bảo đảm của nền kinh tế, do đó, về mặt tư
duy pháp lý, cần phải phân định rõ để từ đó xây dựng và thiết lập cơ chế điều chỉnh
phù hợp với đặc tính của từng biện pháp, qua đó, giúp khuyến khích và phát huy
tối đa ưu thế của từng biện pháp.

3. Mối quan hệ giữa vật quyền đảm bảo với trái quyền.
Như chính tên gọi của nó: các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, các biện
pháp này có hiệu lực gắn với việc thực hiện nghĩa vụ. Tính chất đối nhân của quan
hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong trường hợp biện pháp bảo đảm được
xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm
bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng
giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không
được làm rõ trong mối quan hệ với người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết
là chủ sở hữu tài sản.

Điều này được thể hiện trong Bộ luật dân sự 2015 ở các điểm sau:

- Trái chủ chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm khi:

Điều 299. Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm

1. Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng

4
 2. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi
phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật
3. Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định

Tức là, chỉ khi nghĩa vụ không được thực hiện, hoặc thực hiện không đúng, trái
chủ mới có quyền xử lý tài sản bảo đảm, áp đặt một vật quyền lên vật. Nếu không
có sự vi phạm này, trái chủ không thể áp đặt việc định đoạt tài sản bảo đảm.

- Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thông báo với bên bảo đảm (và các
bên cùng nhận bảo đảm khác, nếu có) trước khi xử lý tài sản bảo đảm (trừ
trường hợp tài sản bảo đảm có nguy cơ hư hỏng, có thể thông báo ngay sau
khi xử lý). Trong trường hợp không thông báo mà gây thiệt hại thì bên phải
thông báo phải bồi thường. (điều 300)

Vậy, kể cả khi bên có nghĩa vụ đã vi phạm nghĩa vụ của mình, bên có quyền vẫn
không thể im lặng áp đặt. Bên này phải có các thông báo tới bên bảo đảm trước khi
tiến hành xử lý, bởi khi này, người này vẫn là chủ sở hữu của tài sản đó.

Pháp luật bảo đảm cho chủ nợ có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền
thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay
thế cho số tài sản đã bán” với tài sản được phép luân chuyển trong kinh doanh, còn
với hàng hóa không luân chuyển trong kinh doanh, yêu cầu có sự đồng ý từ bên
chủ nợ và các pháp luật liên quan. Vậy, nhìn chung, chế định này đã đảm bảo đúng
tinh thần: áp đặt lên giá trị tài sản của nó.

- Bên bảo đảm có quyền nhận lại tài sản bảo đảm khi:

Điều 302. Quyền nhận lại tài sản bảo đảm

Trước thời điểm xử lý tài sản bảo đảm mà bên bảo đảm thực hiện đầy đủ nghĩa vụ
của mình đối với bên nhận bảo đảm và thanh toán chi phí phát sinh do việc chậm

5
thực hiện nghĩa vụ thì có quyền nhận lại tài sản đó, trừ trường hợp luật có quy
định khác.

Tức là, sau khi nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ (và thanh toán chi phí phát
sinh), bên bảo đảm có quyền nhận lại tài sản, và vật quyền bảo đảm sẽ chấm dứt
(trừ trường hợp luật có quy định khác).

- Trong trường hợp tài sản bị xử lý, bên nhận cầm cố, thế chấp có thể yêu cầu
bên bảo đảm tự bán tài sản hoặc nhận tài sản thay thế việc thực hiện nghĩa
vụ (trong trường hợp các bên có thỏa thuận, điều 305) và được bên bảo đảm
thực hiện các thủ tục chuyển quyền sở hữu.

Từ các quy định trên, có thể thấy, các vật quyền này vẫn gắn chặt với trái quyền
gốc, các quyền, nghĩa vụ đi kèm đều được nhìn dưới góc độ đây là một quyền để
đảm bảo cho trái quyền gốc được thực thi. Và tuy hợp đồng cầm cố, thế chấp tài
sản có hiệu lực kể từ ngày giao kết, nhưng để áp một vật quyền lên đó, cần có
những điều kiện và hạn chế nhất định như trên.

Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố, thế chấp tài sản, thì pháp luật
thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta liên tưởng
đến người có vật quyền trong Luật Latinh. Chẳng hạn, nếu nợ không được trả, thì
chủ nợ nhận cầm cố, thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương
thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật (khoản 2 Điều 333 Bộ luật
Dân sự Việt Nam năm 2005, điều 303, 304 BLDS 2015), nghĩa là không cần đến
vai trò của chủ sở hữu. Vậy, phải chăng, vật quyền lúc này đã tách rời, không còn
quan hệ với trái quyền?

Sự thừa nhận đó không có nghĩa rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác
động trực tiếp lên vật như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù,
chủ nợ đang nắm giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ
6
đó là hợp pháp, được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế
tự nhiên của chủ nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài
sản bảo đảm để thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm
mỗi việc là quy định trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó,
nhằm giải quyết vấn đề thu hồi nợ theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất2.

4. Trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ
Điều 296 BLDS 2015: một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều
nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn
tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác
hoặc pháp luật có quy định khác.

Có thể hiễu nỗi lo của người làm luật: bảo đảm quá nhiều nghĩa vụ có giá trị lớn,
thì tài sản có nguy cơ không đủ sức để "gồng gánh” tất cả. Suy cho cùng, nỗi lo ấy
rất bình thường; nhưng điều không bình thường là nó xuất hiện ở người làm luật
chứ không phải ở chủ nợ.

Nói khác đi, khi xác lập một quan hệ nghĩa vụ, thì chính trái chủ (chủ nợ) là người
phải đặt và giải quyết các vấn đề liệu nghĩa vụ có cần được bảo đảm hay không và
nếu cần thì bảo đảm đến mức độ nào. Nợ tư nhân là chuyện riêng của tư nhân, Nhà
nước không cần và cũng không nên can thiệp vào, đặc biệt là không nên can thiệp
theo kiểu làm cho một bên mạnh hơn và bên kia yếu hơn trong quan hệ tay đôi.

Trong điều kiện các biện pháp bảo đảm có tác dụng nhân tạo ra các vật quyền như
trong luật của nhiều nước, người làm luật cũng thừa nhận khả năng dùng một tài
sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ cùng một lúc. Mối quan hệ giữa giá trị của tài sản

2
Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt – Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, phần trình bày của Giáo
sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của
Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh. Trích lại từ bài viết: Bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh từ những nguyên lý trái quyền, Ths Phạm Văn Đàm.

7
và tổng giá trị của các món nợ vẫn được chú ý đến, nhưng người làm luật chỉ quan
tâm đến việc làm thế nào tổ chức hành vi ứng xử của các chủ thể theo các tiêu chí
trật tự và công bằng, chứ không tìm cách hạn chế quyền tự do của người này,
người kia để phòng ngừa rủi ro.

Trên nguyên tắc, tất cả các vật quyền thế chấp đều phải đăng ký mới có hiệu lực
đối với người thứ ba. Một khi được đăng ký, các vật quyền được thừa nhận với đầy
đủ đặc tính, bao gồm quyền ưu tiên và quyền theo đuổi. Trong điều kiện nhiều vật
quyền cùng tồn tại và có đối tượng là cùng một vật, tự nhiên hình thành thế cạnh
tranh, thậm chí xung đột giữa các vật quyền. Luật giải quyết vấn đề bằng cách dựa
vào hệ thống đăng ký: vật quyền đăng ký trước được ưu tiên thực hiện so với vật
quyền đăng ký sau.

Về mặt lý thuyết, ngay cả trong trường hợp tổng số nợ được bảo đảm lớn hơn giá
trị của tài sản, thì cũng không hẳn vật quyền đăng ký sau cùng không còn cơ may
được thực hiện trọn vẹn bằng giá trị của tài sản bảo đảm. Không loại trừ khả năng
chủ nợ có bảo đảm được đăng ký trước thu hồi được nợ do người mắc nợ chủ động
trả nợ mà không cần phải xử lý tài sản bảo đảm. Khi đó, biện pháp bảo đảm liên
quan cũng chấm dứt và được xoá đăng ký; các biện pháp bảo đảm đăng ký sau tự
động được nâng hạng ưu tiên và khả năng thu hồi nợ dựa vào tài sản bảo đảm cũng
được nâng lên. Chính khả năng đó là lý do khiến chủ nợ chấp nhận xác lập biện
pháp bảo đảm, dù biết rằng giá trị của các món nợ có bảo đảm đã vượt quá giá trị
thị trường của tài sản3.

Do bước đầu thừa nhận về lý thuyết vật quyền, luật Việt Nam hiện hành đã không
mở ra được cơ hội giao dịch cho các bên theo phương thức như trên qua việc đặt ra
ngoại lệ: trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

3
Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền , PGS,TS.
Nguyễn Ngọc Điện

8
 5. Căn cứ xác lập vật quyền bảo đảm:
- Do thỏa thuận
- Do pháp luật quy định (với cầm giữ)

6. Căn cứ chấm dứt:

- Nghĩa vụ được bảo đảm đã được chấm dứt
- Đối tượng bảo đảm bị hư hỏng, không còn mà không do lỗi của các bên. Khi
này, nghĩa vụ sẽ không còn là một nghĩa vụ có bảo đảm
- Do thỏa thuận giữa các bên
- Do tòa án quyết định trong thẩm quyền của mình (như tuyên hợp đồng cầm
cố vô hiệu do đối tượng là vật cấm lưu thông,...)

II. Đặc điểm của vật quyền bảo đảm

Vật quyền bảo đảm mang tính chất của một vật quyền

1. Vật quyền bảo đảm là quyền trực tiếp

Quan hệ vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể có quyền “áp đặt” quyền của
mình lên giá trị tài sản (trong phạm vi bảo đảm), mà không cần đến sự đồng ý hoặc
không đồng ý của chủ thể khác.

2. Về quyền theo đuổi.

Giống như các vật quyền khác, vật quyền bảo đảm cho phép người có quyền
đối vật được phép thực hiện quyền của mình trên vật bất kể vật đang nằm trong tay
ai. Ví dụ: Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu người mua, người nhận tặng cho tài
sản thế chấp… phải giao tài sản cho mình để xử lý thu hồi nợ. Nguyên tắc này
không chỉ bảo vệ người có quyền đối vật, mà còn khuyến khích tài sản bảo đảm
tham gia các giao dịch dân sự, thương mại, cũng như xác định cơ chế pháp lý ràng
buộc trách nhiệm của người mua, người nhận tặng cho tài sản…
9
3. Về quyền ưu tiên
Khi vật quyền đã được xác lập hợp pháp thì tất cả các chủ thể, dù với tư cách
nào cũng phải tôn trọng quyền năng của người có vật quyền đã được xác lập.
Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ thì bên nhận bảo đảm có quyền thực hiện quyền của mình trên vật
bảo đảm trước chủ nhận cầm cố, thế chấp cũng xác lập vật quyền bảo đảm nhưng
sau mình.

4. Về tính đối kháng

Khi vật quyền bảo đảm đã được đăng ký thì quyền ưu tiên chính thức được
xác lập lên tài sản. Điều này có nghĩa, khi vật quyền bảo đảm đã được công khai
với bên thứ ba (thông qua cơ chế đăng ký hoặc chiếm giữ tài sản) thì quyền ưu tiên
chính thức được xác lập lên tài sản, mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể
nhận bảo đảm sau. Như vậy, khi vật quyền đã được xác lập hợp pháp thì tất cả các
chủ thể, dù với tư cách nào cũng phải tôn trọng quyền năng của người có vật quyền
đã được xác lập hợp pháp, phù hợp với các điều kiện do pháp luật quy định.

 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm bằng tài sản là xác lập một vật quyền
của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm thông qua hợp đồng, vì vậy quyền của
bên nhận bảo đảm bằng tài sản mang tính chất phức hợp: vừa có tính chất vật
quyền, vừa có tính chất trái quyền. Tính chất vật quyền được thể hiện ở việc khi
xảy ra sự kiện vi phạm của bên có nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng bảo
đảm, bên nhận bảo đảm được thực thi quyền trực tiếp trên tài sản bảo đảm mà
không phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm. Bên cạnh đó, bên nhận bảo đảm bằng
tài sản vẫn có các quyền khác đối với bên bảo đảm theo thỏa thuận trong hợp đồng/
hợp đồng bảo đảm (tính chất trái quyền) như quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo
đảm, quyền được thông báo về tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách
10
kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh của bên bảo đảm v.v… Vật
quyền bảo đảm cũng có các tính chất đặc biệt gắn chặt với trái quyền đã phát sinh
ra nó, như phần I đã trình bày. Tiến sĩ Nguyễn Mạnh Bách có nhận xét: Nếu như có
những quyền đối nhân gần giống với quyền đối vật (quyền của người thuê nhà,
quyền của người mượn đồ vật), thì cũng có những quyền đối vật gần giống với
quyền đối nhân. Đó là trường hợp các quyền đối vật phụ thuộc vào một trái quyền
(cầm cố, thế chấp). Các quyền đối vật này tăng cường cho trái quyền khiến trái
chủ ở một vị thế mạnh hơn, đảm bảo hơn đối với trái hộ, quyền đối nhân của trái
chủ đối với trái hộ được kèm theo một quyền đối vật.4

II. Các biện pháp cụ thể:

a. Thế chấp tài sản.

Điều 2114 BLDS Pháp quy định: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất
động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ".

Điều 369 BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên
so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà
bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không
chuyển giao quyền chiếm hữu nó"

Điểm chung ở các quy định trên đó là: Bên thế chấp không cần chuyển giao
quyền sở hữu hay chiếm hữu tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp và đối tượng
thế chấp là bất động sản.

Luật dân sự Việt Nam có quy định về “Thế chấp tài sản”. Quy định về thế
chấp tài sản ở BLDS 2005 và 2015 không khác nhau, theo đó: “Thế chấp tài sản là

4
Luật Dân sự Việt Nam lược khảo, trang 90, 91.

11
việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Có thể nhận ra, quy định về thế chấp ở BLDS có điểm tương đồng đối với
quy định của các nước đó là bên thế chấp không cần chuyển giao quyền sở hữu hay
chiếm hữu tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, đối tượng thế chấp
được quy định “rộng hơn”, đó là tài sản. Tài sản ở đây có thể là vật, quyền tài sản,
giấy tờ có giá, có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, tài
sản đang cho thuê hoặc cho mượn. Tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên
thế chấp.

Trường hợp tài sản thế chấp là động sản hoặc bất động sản có vật phụ thì:

- Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ động sản hoặc bất động sản đó thì vật phụ
cũng sẽ thuộc tài sản thế chấp.

- Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp một phần động sản hoặc bất động sản thì việc
vật phụ đó có được coi là thuộc tài sản thế chấp hay không sẽ phụ thuộc vào thỏa
thuận giữa các bên. Nếu không có thỏa thuận thì vật phụ đó sẽ thuộc tài sản thế
chấp.

Trường hợp tài sản thế chấp là tài sản cho thuê thì hoa lợi, lợi tức phát sinh sẽ
thuộc tài sản thế chấp hay không tùy vào thỏa thuận của các bên trong giao dịch
dân sự. Trường hợp tài sản thế chấp là tài sản có bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm
cũng sẽ thuộc tài sản thế chấp.

Các quy định cụ thể về tài sản thế chấp được quy định tại điều 318, 325, 326
BLDS 2015. Trong đó, cần lưu ý trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản
gắn liền với đất ở điều 326:

Ngoài ra, BLDS 2015 đã quy định một số trường hợp mới về tài sản thế chấp:

12
 “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế
chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.

“Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền
sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất
thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.

Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử
dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng
đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản
gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ
sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác.”

Bên thế chấp có thể giữ tài sản thế chấp hoặc giao cho bên thứ ba giữ tùy vào
thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự.

Đặc điểm

Về hình thức của thế chấp: Việc thế chấp phải được lập thành văn bản, có thể
lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, nếu việc thế chấp được ghi
trong hợp đồng chính thì những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu
thành của hợp đồng chính. Nếu việc thế chấp được lập thành văn bản riêng thì coi
như là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính.

Về thời hạn thế chấp: Các bên thỏa thuận về thời hạn thế chấp tài sản; nếu
không có thỏa thuận thì việc thế chấp có thời hạn cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ
được bảo đảm bằng thế chấp.

13
Về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Trong trường hợp chủ sở hữu vẫn nắm giữ tài sản trong thời gian tồn tại của
vật quyền bảo đảm, như khi tài sản được thế chấp, thì chủ sở hữu, đồng thời là
người thế chấp, vẫn có đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản trên
nguyên tắc, bao gồm quyền định đoạt. Nói rõ hơn, chủ sở hữu một tài sản dùng để
bảo đảm nghĩa vụ vẫn có quyền chuyển dịch tài sản cho người khác mà chủ nợ có
bảo đảm không thể ngăn cản 5

 BLDS quy định về quyền của bên thế chấp: điều 321
 Theo Luật dân sự Việt Nam thì bên thế chấp có nghĩa vụ: điều 320, khoản
4 điều 318
Trên lý thuyết, chủ sở hữu tài sản thế chấp vẫn có quyền định đoạt đối với tài
sản thế chấp tức là khi tôi có một tài sản, tôi đem tài sản đó đi để thế chấp thì
quyền sở hữu của tôi vẫn còn nguyên, tôi có quyền bán, tặng cho, cho thuê, cho
mượn, chuyển dịch tài sản đó. Tuy nhiên, luật Việt Nam lại quy định rằng, thế
chấp không thể bán, tặng cho, trao đổi tài sản thế chấp trừ trường hợp khoản 4 và 5
điều 321 (khoản 8 điều 320). Vấn đề không thể khai thác, sử dụng hết được công
năng của tài sản, nhất là trong trường hợp bên thế chấp mất đi, được đặt ra.6

Về quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

 Điều 323, BLDS 2005 quy định về quyền của bên nhận thế chấp tài sản
 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: điều 322

Quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba

Bên thứ ba trong giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp có thể là bên
mượn, thuê, mua, nhận tặng, cho,… tài sản thế chấp hoặc là bên đang giữ tài sản
5 6
, PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện. Lý thuyết về vật quyền bảo đảm và ảnh hưởng của lý thuyết đó đối với chế
định vật quyền bảo đảm trong Bộ luật Dân sự, Mục 1 “Từ vật quyền đến vật quyền bảo đảm”,
6

14
thế chấp theo thỏa thuận của giao dịch dân sự giữa bên nhận thế chấp và bên thế
chấp.

Theo quy định của luật dân sự Việt Nam thì bên thứ ba có các quyền và nghĩa
vụ tại điều 324

Xử lí tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp

BLDS 2005 quy định:

“Điều 354. Thay thế và sửa chữa tài sản thế chấp

Điều 355. Xử lý tài sản thế chấp

Điều 356. Huỷ bỏ việc thế chấp tài sản

Trong BLDS 2015 đã không còn những quy định này. Về việc chấm dứt thế
chấp tài sản, có 4 trường hợp sau:

- Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt;

- Việc thế chấp tài sản được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo
đảm khác;
- Tài sản thế chấp đã được xử lý;
- Theo thoả thuận của các bên.
thế chấp có các đặc điểm:
PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện đã đưa ra một số nhận xét về thế chấp- một vật quyền
bảo đảm như sau7:
‫ـ‬ Không thể thực hiện: “Không lấy tài sản ra khỏi tay người mắc nợ, việc thế
chấp không làm xáo trộn nền nếp khai thác, sử dụng tài sản, không ảnh hưởng đến
sản xuất, kinh doanh.”

7
Lý thuyết về vật quyền bảo đảm và ảnh hưởng của lý thuyết đó đối với chế định vật quyền bảo đảm trong Bộ
luật Dân sự

15
‫ـ‬ Không thể quy định: “Với tư cách là chủ sở hữu, người thế chấp có thể
chuyển nhượng tài sản trong những điều kiện bình thường.”

‫ـ‬ Không thể tránh được:“Bảo đảm nghĩa vụ tất yếu trở thành một biện pháp
có tác dụng hạn chế quyền sở hữu, đặc biệt là hạn chế đối với quyền định đoạt của
chủ sở hữu, quyền có tác dụng chuyển dịch tài sản từ người này sang người khác.”

- Và vẫn phải chấp nhận: “Quan hệ thế chấp có tác dụng trao cho người nhận
thế chấp chức năng “cảnh sát” đối với người thế chấp liên quan đến việc sử dụng,
định đoạt tài sản”.
- Để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài
sản: một khi nợ được bảo đảm không được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm
động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài sản cho mình xử lý. Nếu chủ sở hữu không
chịu giao, mà điều này lại thường xảy trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách
ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ cửa toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục
chung về tố tụng dân sự, chứ không có cách nào khác8.

b. Cầm cố
Khái quát về cầm cố tài sản
Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn.
Theo quy định tại điều 309 Bộ luật dân sự 2015:
“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc
quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ.”
8
Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền

16
 Như vậy cầm cố tài sản là một giao dịch dân sự, theo đó bên cầm cố là bên có
nghĩa vụ hoặc là người thứ ba, phải giao cho bên nhận cầm cố là bên có quyền một
hoặc một số tài sản để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ với
bên có quyền.
Từ định nghĩa cầm cố nêu ở trên, có thể thấy tài sản cầm cố phải thuộc quyền
sở hữu của bên cầm cố bởi vì xét cho cùng nếu việc xử lý tài sản cầm cố diễn ra thì
sẽ dẫn tới việc quyền sở hữu tài sản này sẽ được chuyển giao cho bên khác, cho
nên bên cầm cố phải có quyền định đoạt tài sản này để việc chuyển giao đó có hiệu
lực. Do đó, việc cầm cố tài sản thuộc sở hữu của người khác là không có giá trị
pháp lý. Hơn nữa, tài sản cầm cố phải là tài sản được phép giao dịch.
Việc chuyển giao tài sản đảm bảo trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó
chỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên cầm cố hoặc người
thứ ba được bên cầm cố ủy quyền giữ tài sản. Bên nhận cầm cố có thể trực tiếp giữ
tài sản hoặc ủy quyền cho người thứ ba giữ tài sản. Chỉ khi bên cầm cố trao vật cho
bên nhận cầm cố thì quyền và nghĩa vụ cầm cố của hai bên mới hình thành. Trong
thời gian có hiệu lực của cầm cố, tài sản cầm cố vẫn thuộc sở hữu của bên cầm cố
chứ không phải của bên nhận. Tuy nhiên bên nhận vẫn có quyền đối với tài sản
cầm cố. Khi giữ tài sản cầm cố, bên nhận cầm cố được coi là chiếm hữu hợp pháp
đối với tài sản này, do đó bên nhận có quyền yêu cầu người chiếm hữu sử dụng trái
pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản.

Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản cầm cố được
xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy
định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh
toán từ số tiền bán tài sản cầm cố.

Điều 303. Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp

17
Thời hạn cầm cố tài sản

Được các bên thỏa thuận căn cứ vào thời hạn vay của hợp đồng tín dụng được đảm
bảo bằng biện pháp cầm cố đó. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì thời hạn
cầm cố tính từ thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố
cho đến khi nghĩa vụ trả nợ vay được hoàn thành hoặc biện pháp cầm cố được
chấm dứt theo các căn cứ khác.

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố tài sản

Các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch cầm cố tài sản
được quy định tại Điều 311, Điều 312, Điều 313, Điều 314 Bộ luật dân sự 2015.

Quyền và nghĩa vụ bên nhận cầm cố:

Điều 313. Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố

Do cầm cố chỉ trao cho bên nhận cầm cố quyền chiếm hữu tài sản cầm cố nên
bên nhận cầm cố không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản
cầm cố và không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác
cũng như không được khai thác các lợi ích kinh tế từ tài sản này nếu không được
bên cầm cố đồng ý (khoản 2 và khoản 3, điều 313, BLDS). Lý do nằm ở chỗ bên
cầm cố vẫn là chủ sở hữu của tài sản cầm cố. Ngay cả khi bên cầm cố đồng ý cho
bên nhận cầm cố được sử dụng tài sản cầm cố, thì bên cầm cố vẫn có quyền yêu
cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố nếu việc sử dụng này
làm cho tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm giá trị (khoản 1, điều
331, Nghị định 163).

Quyền và nghĩa vụ bên cầm cố:

Điều 311. Nghĩa vụ của bên cầm cố

18
Điều 312. Quyền của bên cầm cố

Một vài điểm lưu ý, bên cầm cố chỉ được bán hay thay thế tài sản cầm cố bằng một
tài sản khác nếu như được bên nhận cầm cố đồng. Bên cầm cố có nghĩa vụ phải
thông báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố,
nếu có. Nếu bên nhận cầm cố làm hư hỏng tài sản cầm cố (do lỗi của mình) thì
phải bồi thường cho bên cầm cố.

Quyền hưởng hoa lợi, lợi tức: Theo quy định tại khoản 3, điều 313, BLDS2015
bên nhận cầm cố không được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố trừ trường
hợp được bên cầm cố đồng ý. Về điểm này có thể thấy nếu không có thỏa thuận mà
bên nhận cầm cố nhận được hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố thì phải khấu trừ vào
nợ gốc hay nợ lãi của khoản vay được bảo đảm.

b. Đặt cọc
Khái niệm: Theo khoản 1 điều 328 BLDS 2015 “Đặt cọc là việc một bên (sau đây
gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản
tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt
cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho
bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối
việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả lại cho
bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc,
trừ trường hợp có thỏa thuận khác”

Như vậy có thể hiểu, đặt cọc là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận của các bên
tham gia giao kết, mà theo đó bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một tài sản có
giá trị nhằm xác định các bên đã thống nhất giao kết và bắt buộc phải thực hiện
19
nghĩa vụ của mình theo đúng nội dung giao kết. Tuy nhiên, trong trường hợp một
bên giao cho bên kia một khoản tiền mà không xác định rõ khoản tiền đấy là tiền
đặt cọc hay là tiền trả trước thì số tiền này được coi như là tiền trả trước (nghị định
số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm). Tiền đặt cọc ở đây là sự bảo dảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ chắc chắn phải xảy ra, còn tiền trả trước là một phần số
tiền thanh toán mà anh thực hiện nghĩa vụ phải trả, không có bảo đảm, là việc anh
đã thực hiện được một phần nghĩa vụ của mình.

Căn cứ phát sinh và thời điểm phát sinh đặt cọc: Các bên nếu muốn tham gia vào
giao dịch đặt cọc phải đáp ứng được hai điều kiện: người tham gia phải có năng lực
hành vi dân sự và phải hoàn toàn tự nguyện. Việc đặt cọc phát sinh do nhu cầu của
hai bên, bên muốn giữ và bên muốn đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ.

Thời điểm phát sinh thỏa thuận đặt cọc không những là cùng hoặc sau khi kí kết
hợp đồng chính thực được thiết lập, tức là khi các chủ thể đã có quan hệ nghĩa vụ,
mà còn có thể phát sinh ngay cả khi giữa các chủ thể chưa có quan hệ nghĩa vụ.

Quyền và nghĩa vụ của các bên (theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm), theo đó:

+ Quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc:

Người đặt cọc có nghĩa vụ phải thanh toán cho bên nhận đặt cọc chi phí hợp lý
để bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc (trừ trường hợp có thỏa thuận khác) và thực hiện việc
đăng ký quyền sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đối với tài sản mà pháp luật
quy định phải đăng ký quyền sở hữu trong trường hợp tài sản đó được chuyển quyền sở
hữu cho bên nhận đặt cọc theo quy định của pháp luật hoặc theo thoả thuận. (Điều 30
Nghị định 163/2006/NĐ-CP)

20
 Bên đặt cọc có quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng tài sản đặt
cọc nếu do sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. (Điều 31
Nghị định 163/2006/NĐ-CP).

+ Quyền và nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc:

Bên nhận đặt cọc có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc; không được khai
thác, sử dụng tài sản đó (trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác) và không được xác
lập giao dịch đối với tài sản đặt cọc, trừ trường hợp bên đặt cọc, bên ký cược đồng ý.
(Điều 32 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP).

Bên nhận đặt cọc có quyền sở hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối giao
kết hay thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác. (Điều 33 Nghị định
163/2006/NĐ-CP).

Hậu quả pháp lý của việc xử lý tài sản đặt cọc

Trong trường hợp hợp đồng đã được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả
lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền (quy định tại khoản
2 điều 328 BLDS 2015). Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng
thì tài sản đặt cọc đó sẽ thuộc về bên nhận đặt cọc. Ngược lại, nếu bên nhận đặt cọc
từ chối giao kết, không thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt
cọc và một khoản tiền tương đương với giá trị của tài sản đặt cọc (trừ trường hợp
các bên có thỏa thuận khác). Đây được gọi là phạt cọc. Các bên có thể thỏa thuận
mức phạt cọc trong hợp đồng, có thể gấp từ 2 lần trở lên tùy vào thỏa thuận của hai
bên. Đối tượng phạt cọc chỉ có thể là tiền.

Ví dụ: Ngày 1-2, L xem và muốn thuê nhà của M vào 29-2. Để chắc chắn L sẽ thuê
nhà, L đặt cọc cho M một khoản 1.000.000 đồng và một chiếc nhẫn kim cương. M
có quyền nắm giữ các vật này trong khoảng thời gian từ ngày 1-2 đến 29-2 (thời
điểm kí kết hợp đồng). Ngày 29-2, hợp đồng được kí kết, chiếc nhẫn kim cương

21
được trả lại L và 1.000.000 đồng được trừ vào tiền thuê nhà theo thỏa thuận của
các bên.

c. Ký cược
Khái niệm: Điều 329 BLDS 2015 quy định: “Ký cược là việc bên thuê tài sản là
động sản giao cho bên thuê một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có
giá trị khác (sau đây gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả
lại tài sản thuê

Trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược
sau khi trả tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thì bên cho thuê có quyền
đòi lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả thì tài sản ký cược thuộc về
bên cho thuê”.

Ví dụ: A thuê xe đạp trong một khu du lịch. Khu du lịch yêu cầu A phải cược một
khoản tiền để đảm bảo A sẽ trả lại xe đạp này. Khi đến hạn, A trả lại xe đạp và trả
tiền thuê thì bên cho thuê trả lại tài sản ký cược và được trừ tiền thuê chưa trả.

Tính chất: Ký cược được coi là hợp đồng phụ cho hợp đồng chính (là hợp đồng cho thuê
tài sản) có đối tượng là động sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng thuê đối với bên cho
thuê. Có thể nói, biện pháp ký cược vừa mang tính chất của cầm cố vừa mang tính chất
của đặt cọc.

Tính chất của cầm cố được thể hiện ở việc giao tài sản bảo đảm cho bên cho thuê, để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, nếu bên thuê không thực hiện số tiền đó sẽ thuộc về bên
cho thuê. Cầm cố và ký cược khác nhau ở điểm: cầm cố là đưa vật để nhận tiền, trong khi
ký cược lại là đưa tiền để nhận vật.

Tính chất đặt cọc thì cũng tương tự như ký cược: đưa tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa
vụ, nhưng khoản tiền đặt cọc không lớn so với giá trị hợp đồng, trong khi tiền ký cược
phải tương đương hoặc có thể cao hơn so với giá trị tài sản cho thuê.

22
Đặc điểm: Ký cược là biện pháp bảo đảm có mục đích ràng buộc và nâng cao trách
nhiệm của người đi thuê tài sản phải quản lý, sử dụng tốt tài sản đi thuê và phải hoàn trả
tài sản đúng thời gian quy định. Biện pháp ký cược này được áp dụng để đảm bảo cho
việc bên cho thuê (bên nhận ký cược) nhận được tiền thuê tài sản và có thể lấy lại một
phần hoặc toàn bộ giá trị tài sản cho thuê trong trường hợp tài sản đó không còn hoặc bên
thuê (bên ký cược) không trả lại tài sản. Tài sản thuê có tính chất của động sản, được
chuyển giao từ bên cho thuê sang bên thuê. Ký cược được thực hiện ngay tại thời điểm
chuyển giao tài sản thuê. Người thuê đưa tiền ký cược để nhận tài sản thuê. Tài sản dùng
để ký cược là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các tài sản có giá trị khác và do bên cho thuê
quy định. Giá trị của tài sản ký cược ít nhất phải tương đương với giá trị tài sản cho thuê,
vì nó bao gồm cả giá trị tài sản thuê và khoản tiền thuê để bồi thường cho bên thuê nếu
tài sản thuê không được trả lại. Do đó, biện pháp này chỉ áp dụng đối với những hợp
đồng có giá trị nhỏ, hay việc sử dụng tài sản dễ bị hư hỏng, hay là trong một số giao dịch
nhỏ trong đời sống thường ngày.

Khi ký cược, hai bên cần thỏa thuận với nhau về thời hạn trao trả lại tài sản. Thời hạn ký
cược là thời hạn cho thuê tài sản. Như vậy có thể đảm bảo việc trao trả lại tài sản cũng
như việc thực hiện nghĩa vụ xảy ra. Về hình thức ký cược, BLDS 2015 và BLDS 2005
đều không quy định ký cược phải lập thành văn bản, vì vậy thỏa thuận miệng cũng có giá
trị pháp lý. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, đối với trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở
hữu thì văn bản ký cược là chứng cứ để bên cho thuê tài sản thực hiện đăng ký chuyển
quyền sở hữu tài sản ký cược từ bên thuê sang bên cho thuê.

Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký cược được quy định cụ thể tại điều 329 BLDs
2015 và điều 30,31,32,33 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

Nếu như bên thuê cố tình không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền kiện đòi bên
thuê phải trả lại tài sản thuê và việc trả tài sản thuê cùng với tài sản ký cược phải được
thực hiện đồng thời. Trong trường hợp tài sản thuê không còn để trả lại ví một số lý do
(như mất, hỏng, bị tiêu hủy…) thì tài sản ký cược sẽ thuộc về bên cho thuê, chấm dứt

23
nghĩa vụ của bên thuê đối với bên cho thuê. Nếu tài sản thuê hoặc tài sản ký cược có sự
thay đổi về giá trị theo bất cứ hướng nào thì các bên không có yêu cầu thanh toán chênh
lệnh.

d. Ký quỹ
Khái niệm: Điều 330 BLDS 2015 quy định: “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi
một khoản tiền hoăc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong
tỏa tại một tổ chức tín dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại
do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ

Thủ tục gửi và thanh toán được thực hiện theo quy định pháp luật”

Ví dụ: A mua của B một că nhà, nhưng do khi đó A chưa có tiền mặt nên đã thỏa
thuận với B sẽ giao đủ số tiền vào một tháng sau. Để cho B thực sự tin tưởng, A đã
dùng 1 tỉ đồng hiện có trong tay mở một tài khoản ngân hàng để ký quỹ đảm bảo
việc A sẽ trả tiền đúng hạn.

Với biện pháp ký quỹ này, một hoặc cả hai bên có thể mở một tài khoản tại ngân
hàng dưới tên của bên có nghĩa vụ nhưng không được phép sử dụng tài khoản khi
chưa chấm dứt hợp đồng. Bên có nghĩa vụ là chủ của tài khoản đó nhưng không
được phép thực hiện bất kì một giao dịch rút tiền nào từ tài khoản đó, bởi vì số tài
khoản ký quỹ đó đã được xác định để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên
có quyền. Tài sản dùng để ký quỹ cũng tương tự như tài sản đặt cọc hay ký cược là
tiền, kim khí quý, đá quý và các giấy tờ trị giá được bằng tiền mà không phải là
quyền tài sản. Tài sản ký quỹ có thể được thực hiện một lần hoặc nhiều lần tùy
theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Nếu đến hạn thực
hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

24
nghĩa vụ thì ngân hàng nơi kí quỹ được dùng tài khoản đó để thanh toán cho bên
có quyền. Nếu bên có quyền bị thiệt hại do bên kia không thực hiện nghĩa vụ hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra thì ngân hàng cũng dùng chính tài khoản đó
để bồi thường thiệt hại.

Với biện pháp này, ngân hàng/ tổ chức khác đóng vai trò là bên trung gian đảm bảo
các bên thực hiện nghĩa vụ. Ngân hàng là nơi ký gửi tài sản bảo đảm và là chủ thể
chịu trách nhiệm dùng tài sản đó để thanh toán cho bên có quyền khi đến thời hạn
mà nghĩa vụ không được thực hiện.

e. Bảo lưu quyền sở hữu.

Bảo lưu quyền sở hữu là một hình thức bảo đảm được pháp luật công nhận song
BLDS 2005 chỉ đề cập sơ qua về bảo lưu quyền sở hữu tại điều 461 BLDS 2005.
Khi BLDS 2015 được ban hành, bảo lưu quyền sở hữu trở thành hình thức bảo
đảm được pháp luật công nhận với những quy định cụ thể hơn, rõ ràng hơn.

1. Khái niệm

Điều 331 BLDS 2015:

1. Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản có thể được bên bán bảo lưu
cho đến khi nghĩa vụ thanh toán được thực hiện đầy đủ
2. Bảo lưu quyền sở hữu phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong
hợp đồng mua bán
3. Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ
thời điểm đăng kí

Ví dụ: T mua của Đ một chiếc ô tô nhưng chưa thanh toán đầy đủ do trả tiền dưới
hình thức trả góp. Đ đồng ý cho T sử dụng. T được sử dụng chiếc ô tô này, nhưng

25
vẫn là chủ chiếc xe và chỉ làm các giấy tờ sang tên, chuyển nhượng khi T đã thanh
toán đầy đủ.

Biện pháp này khác với các biện pháp bảo đảm khác là bên nhận được vật lại là
bên có nghĩa vụ phải thực hiện, trong khi các biện pháp bảo đảm khác là bên giao
vật mới là bên có nghĩa vụ. Biện pháp này chỉ được áp dụng đối với các hợp đồng
mua bán và phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng mua bán.
Hợp đồng ngoài quy định về đối tượng, giá cả, thời gian chậm thanh toán, các bên
phải thỏa thuận về hậu quả pháp lý khi bên mua vi phạm nghĩa vụ với bên bán. Đối
tượng của những hợp đồng mau bán này thường là những tài sản có đăng kí quyền
sở hữu (như ô tô, xe máy, nhà cửa…).

Trong trường hợp bên mua không hoàn thành nghĩa vụ thanh toán cho bên bán
theo thỏa thuận, thì theo quy định tại Điều 322 Bộ luật dân sự 2015, bên bán có
quyền đòi lại tài sản đã bán, tức là giữ nguyên quyền sở hữu tài sản của mình. Bên
bán phải hoàn trả lại số tiền mà bên mua đã thanh toán sau khi đã trừ đi giá trị hao
mòn tài sản do sử dụng của bên mua. Trong trường hợp bên mua làm mất, hư hỏng
tài sản thì bên bán có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Như vậy, trong biện pháp
bảo đảm bằng bảo lưu quyền sở hữu của bên bán đối với tài sản để đảm bảo cho
người bán được hàng và thu được số tiền hàng mà bên mua phải trả. Đối với bên
bảo đảm là bên mua, biện pháp bảo lưu quyền sở hữu khiến cho bên mua chưa phải
là chủ sở hữu tài sản nhưng vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng khai thác tài sản đó.

f. Cầm giữ tài sản

Khái quát về cầm giữ

Đây không phải là biện pháp bảo đảm mới song đến khi Bộ luật dân sự 2015
được ban hành thì biện pháp này mới được chính thức công nhận. Theo điều 346
BLDS 2015:

26
 “Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang
nắm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được chiếm giữ tài
sản trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ.”

Khi bên có quyền cầm giữ tài sản của bên có nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ
không có khả năng khai thác và hưởng lợi từ tài sản này một cách trọn vẹn. Chính
vì vậy mà cầm giữ tài sản tạo được sức ép cho bên có nghĩa vụ: nếu bên có nghĩa
vụ muốn khai thác, hưởng lợi một cách đầy đủ tài sản của mình thì họ phải thực
hiện đứng nghĩa vụ của mình để bên cầm giữ giao tài sản. Mục đích của cầm giữ
tài sản nhằm để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ ( một trong những biện pháp có thể
góp phần hạn chế thiệt hại, ngăn chặn rủi ro cho bên có quyền, tạo điều kiện cho
bên có quyền bảo vệ quyền lợi của mình).

Đây là một biện pháp bảo đảm duy nhất trong số các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ được áp dụng mà không dựa trên sự thoả thuận của các bên liên
quan. Vì đây là một biện pháp tự vệ trong quan hệ dân sự nhằm bảo vệ lợi ích
chính đáng của bên có quyền. Pháp luật là cơ sở trực tiếp phát sinh quyền được
cầm giữ tài sản, nếu như trước đó các bên không có thoả thuận không áp dụng biện
pháp này. Người có quyền đòi nợ được tiếp tục giữ tài sản cho đến khi bên có
nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ. Chỉ khi bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng hoặc
không thực hiện thì bên có quyền mới có quyền cầm giữ tài sản. Đối với biện pháp
cầm giữ tài sản bên có quyền có thể tự mình cầm giữ hoặc giao cho người thứ ba
mà không cần sự thỏa thuận của bên bị cầm giữ tài sản. .Tài sản cầm giữ phải là
những tài sản có thể giao dịch được hay những công việc có thể thực hiện mà pháp
luật không cấm, không trái đạo đức xã hội và là đối tượng của hợp đồng.

27
 Người nhận cầm giữ tài sản chỉ được cầm giữ nếu đồng thời hội đủ ba yếu
tố:

+ Nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp cầm giữ tài sản chưa được thực
hiện bởi người có nghĩa vụ đúng hạn cam kết.

+ Vật cầm giữ đang được bên có quyền nắm giữ nhưng vật ấy thuộc sở hữu
của bên có nghĩa vụ, tức bên cầm giữ có nghĩa vụ phải chuyển giao cho chủ sở hữu
(cho bên có nghĩa vụ) hoặc cho bên thứ ba theo chỉ định của chủ sở hữu khi đã
hoàn thành nghĩa vụ

+ Nghĩa vụ được bảo đảm phải phát sinh trực tiếp từ vật ấy.

Quyền và nghĩa vụ của bên cầm giữ:

Nghĩa vụ bên cầm giữ

Điều 349 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định Nghĩa vụ của bên cầm giữ:
“1. Giữ gìn, bảo quản tài sản cẩm giữ.
2. Không được thay đổi tình trạng của tài sản cầm giữ.
3. Không được chuyển giao, sử dụng tài sản cẩm giữ nếu không có sự đồng
ý của bên có nghĩa vụ.
4. Giao lại tài sản cẩm giữ khi nghĩa vụ đã được thực hiện.
5. Bồi thường thiệt hại nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cẩm giữ”
Khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, bên có quyền được cầm giữ tài sản
theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, việc cầm giữ tài sản có thể ảnh hưởng đến
quyền và lợi ích hợp pháp của bên có nghĩa vụ hoặc của người thứ ba. Do đó, bên
cầm giữ tài sản cũng phải tuân thủ các nghĩa vụ theo quy định của Bộ luật này và
các luật khác có liên quan.

28
 Căn cứ quy định tại Điều này, nghĩa vụ của bên cầm giữ được thể hiện dưới
hai dạng:

+ Nghĩa vụ của bên cầm giữ được thể hiện dưới dạng một hành vi phải thực hiện,
đó là các nghĩa vụ được quy định tại khoản 1, 4 và 5 Điều này.

+ Nghĩa vụ của bên cầm giữ được thể hiện dưới dạng một hành vi không được
phép thực hiện theo quy định tại các khoản 2 và 3 Điều này. Bất cứ sự vi phạm
nghĩa vụ nào của bên cầm giữ tài sản cũng có thể gây ảnh hưởng đến quyền và lợi
ích hợp pháp của bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba, và bên cầm giữ sẽ phải chịu
trách nhiệm dân sự tùy theo mức độ của sự vi phạm. Ngoài ra, xét về bản chất thì
nghĩa vụ được quy định tại khoản 5 Điều này là trách nhiệm dân sự của bên cầm
giữ tài sản chứ không đơn thuần là nghĩa vụ.
Quyền của bên cầm giữ: Điều 348.
Có thể thấy, đây là biện pháp bảo đảm duy nhất trong số các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ được áp dụng mà không dựa trên sự thoả thuận của các bên liên
quan. Vì đây là một biện pháp tự vệ trong quan hệ dân sự nhằm bảo vệ lợi ích
chính đáng của bên có quyền. Pháp luật là cơ sở trực tiếp phát sinh quyền được
cầm giữ tài sản, nếu như trước đó các bên không có thoả thuận không áp dụng biện
pháp này, trong khi đó các biện pháp thế chấp, bảo lãnh, cầm cố chỉ áp dụng trong
trường hợp các bên có thoả thuận. Cầm giữ tài sản là cách thức bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ là quyền được pháp luật qui định của người có quyền trong trường hợp
bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, song đây không là hình thức “xiết nợ”
thường gặp trong thực tiễn9.

Ví dụ: A mang tivi đến cửa hàng của V để sửa chữa. Hai bên thỏa thuận 4 ngày
sau A sẽ đến lấy tivi và trả tiền sửa chữa. Đến thời gian hện, A tới cửa hàng của V
để lấy tivi nhưng lại chưa có tiền để thanh toán. Trong trường hợp này, V có quyền
9
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Cầm giữ có phải là một biện pháp bảo đảm?

29
cầm giữ tài sản của A là chiếc tivi cho đến khi A đến trả hết tiền sửa chữa mặc dù
trước đó A và V không hề thỏa thuận về việc này, tuy nhiên, V không thể lấy chiếc
xe máy của A để cầm giữ vì đây không phải là đối tượng của hợp đồng sửa chữa
trên. Nếu A tự nguyện mang chiếc xe máy của mình để đổi đem tivi về (A vẫn chưa
thanh toán tiền sửa tivi) thì chiếc xe máy trở thành một vật cầm cố, không phải vật
cầm giữ (do không đủ các điều kiện của cầm giữ: vật phải đang được bên có quyền
nắm giữ hợp pháp; vật phải là đối tượng của hợp đồng song vụ).

Phân biệt cầm cố- cầm giữ:

Tiêu
Cầm cố tài sản Cầm giữ tài sản
chí

Ngay từ khi giao kết hợp đồng, thời

Thời điểm điểm nghĩa vụ không được thực hiện Sau khi nghĩa vụ không được thực hiện
phát sinh hoặc thực hiện không đúng thì tài sản hoặc thực hiện không đúng.
cầm cố được đưa ra xử lý.

Cầm cố tài sản được các bên thỏa

Cầm giữ tài sản có thể phát sinh mà
Ý chí thuận là một biện pháp bảo đảm thực
không cần có sự thỏa thuận của các bên
của các bên hiện hợp đồng ngay từ thời điểm thỏa
ngay từ khi giao kết hợp đồng.
thuận để ký kết hợp đồng.

Cơ sở Theo thỏa thuận của các bên tham gia Pháp luật quy định hoặc thỏa thuận
phát sịnh nghĩa vụ

30
 - Là tài sản thuộc sở hữu của bên cầm - Tài sản cầm giữ là đối tượng của hợp
Đối
cố hoặc tài sản được hình thành trong đồng song vụ để bảo đảm cho chính
tượng
tương lai. việc thực hiện nghĩa vụ liên quan đến
tài sản bị cầm giữ đó.
- Bên có quyền có thể tự mình cầm giữ
Quyền
- Các bên thỏa thuận bên cầm cố hoặc hoặc giao cho người thứ ba mà không
chiếm giữ
người thứ ba giữ tài sản cầm cố. cần sự thỏa thuận của bên bị cầm giữ
tài sản
tài sản.
- Bên nhận cầm cố tài sản có quyền xử
lý tài sản cầm cố theo phương thứcđã - Bên cầm giữ không có quyền xử lý
Xử lý tài thỏa thuận, không được hưởng hoa lợi, tài sản cầm giữ, được thu hoa lợi và lợi
sản lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không tức từ tài sản cầm giữ; được dùng số
được bên cầm cố đồng ý. hoa lợi, lợi tức này để bù trừ nghĩa vụ.

31