‫الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬ ‫‪1‬‬

‫السداسي‪ :‬األوؿ‬
‫المقياس‪ :‬قانون األسرة‬
‫الحجم األسبوعي‪ :‬محاضرة (ساعة ونصؼ)‬
‫األستاذ‪:‬نسيـ يخمؼ‬
‫أستاذ محاضر قسـ – أ‪-‬‬
‫المستهدف‪:‬السنة الثانية ليسانس – جذع مشترؾ حقوؽ‬
‫ة‬ ‫الفئة‬

‫الفرع الثالث ‪ :‬حق االشتراط في عقد الزواج‬

‫عقد الزواج عقد كسائر العقود تمعب فيو إرادة الطرفيف دور محوري ‪ ،‬ولكؿ طرؼ أف يشترط عمى‬
‫الطرؼ األخر ما يراه ضروريا بالنسبة إليو فاف تراضى الطرفيف عمى شروط كؿ منيما حؽ التزاـ‬
‫كمييما بفحوى االتفاؽ وتعيف تطبيؽ قاعدة العقد شريعة المتعاقديف بينيما في حالة الخالؼ ‪ ،‬إال‬
‫أف مجاؿ االتفاؽ ىنا مضبوط بعدـ المساس بالغاية مف الزواج وعدـ إفراغ تمؾ الرابطة المقدسة‬
‫مف محتواىا ومنو كاف حؽ االشتراط ضمف أحكاـ عقد الزواج منوط بمدى توافؽ تمؾ الشروط‬
‫بالغاية مف الزواج مف عدمو وىو مجاؿ يتراوح فيو األطراؼ بيف التقييد والحرية و ألجؿ ذلؾ فاف‬
‫ىذا الموضوع تحكمو بعض الضوابط نوردىا فيما يمي ‪:‬‬

‫أ‪ -‬حرية االشتراط في حدود الغاية من الزواج ‪:‬‬

‫في عقد الزواج يحؽ لمطرفيف اشتراط ما يرونو مناسبا لمصمحة كؿ منيما مادامت ىذه الشروط ال‬
‫تتعارض مع الغاية مف عقد الزواج ‪ ،‬مثؿ ضرورة االستئذاف قبؿ الخروج مف المنزؿ و المعاممة‬
‫بالمعروؼ أو اشتراط عدـ التعدد ‪ ،‬فكؿ تمؾ الشروط تكوف صحيحة ويعتد بيا ‪.‬‬

‫وعؿى ضوء ما سبؽ أجمع فقياء الشريعة عمى صحة الشروط التي تتوافؽ مقتضى عقد الزواج و‬
‫بالمقابؿ اجمعوا أيضا عمى بطالف الشروط التي تتعارض واليدؼ مف الزواج أو تخالؼ ألحكاـ‬

‫جامعة حسيبة بن بوعمي الشمف ‪ ،‬كمية الحقوق والعموم السياسية‪ ،‬قسم القانون العام‪،‬الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬
 ‫الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬ ‫‪2‬‬
‫السداسي‪ :‬األوؿ‬
‫المقياس‪ :‬قانون األسرة‬
‫الحجم األسبوعي‪ :‬محاضرة (ساعة ونصؼ)‬
‫األستاذ‪:‬نسيـ يخمؼ‬
‫أستاذ محاضر قسـ – أ‪-‬‬
‫المستهدف‪:‬السنة الثانية ليسانس – جذع مشترؾ حقوؽ‬
‫ة‬ ‫الفئة‬

‫الشريعة اإلسالمية ووفؽ ما سبؽ أخذ المذىب المالكي في ىذا األمر بحرية االشتراط بيف الطرفيف‬
‫ضمف اإلطار الشرعي كما أسمفنا ‪.‬‬

‫أما إذا كانت تمؾ الشروط مخالفة لمضموف العقد والغاية مف الزواج كانت شروط باطمة وال يعتد‬
‫بيا ويبقى العقد صحيحا ‪ ،‬وىذا مثؿ اشتراط الزوجة الثانية طالؽ الزوجة األولى بعد الدخوؿ بيا ‪،‬‬
‫فعقد الزواج الثاني يبقى صحيحا عمى الرغـ مف تضمنو لشرط يتعارض مع أحكاـ الزواج في حد‬
‫‪1‬‬
‫ومنو يعتبر الشرط باطال ويبقى العقد صحيحا ومف دونو ‪ ،‬إال أف السادة الشافعية قالوا بأف‬ ‫ذاتيا‬
‫الشرط الفاسد ىو باطؿ ويمتد البطالف معو إلى العقد‪.‬‬

‫ب – صحة الشروط التي ال تتعارض مع الغاية من الزواج‬

‫ضمف تعامالت األفراد اليومية توجد بعض المعطيات التي ىي ليست مف الديف لكنياال تخالفو‬
‫أيضا وعميو توجد مواضيع ال تختمؼ مع الغاية مف الزواج إال أنيا ال تتطابؽ ومفيوـ الزواج‬
‫أصال وىذه المسائؿ يمكف في نفس الوقت أف تكوف محؿ اشتراط في عقد الزواج ‪ ،‬فما ىو حكميا‬
‫الشرعي ؟‬

‫‪1‬‬
‫‪ -‬يفترض في الزواج زيادة األلفة واللحمة االجتماعية وليس التفرقة وتفكيك األسر‪.‬‬

‫جامعة حسيبة بن بوعمي الشمف ‪ ،‬كمية الحقوق والعموم السياسية‪ ،‬قسم القانون العام‪،‬الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬
 ‫الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬ ‫‪3‬‬
‫السداسي‪ :‬األوؿ‬
‫المقياس‪ :‬قانون األسرة‬
‫الحجم األسبوعي‪ :‬محاضرة (ساعة ونصؼ)‬
‫األستاذ‪:‬نسيـ يخمؼ‬
‫أستاذ محاضر قسـ – أ‪-‬‬
‫المستهدف‪:‬السنة الثانية ليسانس – جذع مشترؾ حقوؽ‬
‫ة‬ ‫الفئة‬

‫وقع خالؼ ممف الناحية الشرعية بالنسبة لتمؾ الشروط التي ال تكوف متنافية مع اليدؼ مف الزواج‬
‫أو تشترط‬ ‫في حد ذاتو وال متوافقة معو في نفس الوقت ‪ ،‬كأف تشترط الزوجة عدـ الزواج عمييا‬
‫العمؿ خارج المنزؿ وغيرىا مف المعطيات التي دخمت في تصورات المجتمعات السالمية تحت‬
‫مفيوـ الحداثة والتطور‪.‬‬
‫يرى السادة المالكية أف مثؿ ىذه الشروط ىي غير ممزمة وال يجوز الوفاء بيا إال إذا اقترنت بيميف ‪،‬‬
‫أما في المذىب الحنفي فذىبوا إلى أكثر مف ذلؾ حيف اعتبروىا باطمة وال أثر ليا فيما يخص‬
‫العقد الذي يبقى صحيحا ‪.‬‬

‫عمى عكس ىذا التوجو اعتبرت ىذه الشروط في المذىب الحف بمي شروط صحيحة ويجب الوفاء‬
‫بيا كالتزاـ شرعي مادامت غير مخالفة لمشريعة ‪ ،‬وىذا ىو الرأي الذي أخذ بو المشرع الجزائري‬
‫في المادة ‪ 19‬مف قانوف األسرة بعد تعديؿ ‪.2005‬‬

‫(( لمزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي الحق كل الشروط التي يريانها‬
‫ضرورية ‪ ،‬والسيما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة ‪ ،‬ما لم تتنافى هذه الشروط مع‬
‫أحكام هذا القانون ))‪.‬‬

‫جامعة حسيبة بن بوعمي الشمف ‪ ،‬كمية الحقوق والعموم السياسية‪ ،‬قسم القانون العام‪،‬الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬
 ‫الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬ ‫‪4‬‬
‫السداسي‪ :‬األوؿ‬
‫المقياس‪ :‬قانون األسرة‬
‫الحجم األسبوعي‪ :‬محاضرة (ساعة ونصؼ)‬
‫األستاذ‪:‬نسيـ يخمؼ‬
‫أستاذ محاضر قسـ – أ‪-‬‬
‫المستهدف‪:‬السنة الثانية ليسانس – جذع مشترؾ حقوؽ‬
‫ة‬ ‫الفئة‬

‫وفؽ ما سبؽ و متى قبؿ الزوج ىذا النوع مف الشروط وجب عميو الوفاء بو ا وال يكوف مف حقو‬
‫التعداد عمى زوجتو أو مف العمؿ ما داـ قػد قبؿ شرطيا أثناء و أقر بذلؾ ‪ ،‬كوف الشرط يبقى قائما‬
‫بقاء العالقة الزوجية إال إذا تنازلت عنو ىي ‪ ،‬فاف تمسكت بشرطيا لـ تعتبر خروجا عف طاعة‬
‫الزوج بؿ تنفيذا التفاؽ بينيما ‪ ،‬فاف أصر الزوج عمى عدـ االلتزاـ و التنفيذ أعطى المشرع الجزائري‬
‫لمزوجة الحؽ في طمب التطميؽ بناء عمى المادة ‪09/53‬‬

‫يجوز لمزوجة أن تطمب التطميق لألسباب اآلتية ‪:‬‬

‫فقرة ‪ – 9‬مخالفة الشروط المتفق عميها في عقد الزواج‬

‫ووفؽ رأي المشرع الجزائري فانو في حالة اقتراف عقد الزواج بشرط يتنافى ومضموف عقد الزواج‬
‫أو أحكاـ قانوف األسرة ‪ ،‬كاف ذلؾ الشرط باطال ويبقى عقد الزواج صحيحا ومنحى يجد سنده في‬
‫جميع القواعد العامة لمعقود ‪.‬‬

‫***************‬

‫جامعة حسيبة بن بوعمي الشمف ‪ ،‬كمية الحقوق والعموم السياسية‪ ،‬قسم القانون العام‪،‬الموسم الجامعي‪2023/2022 :‬‬