Algemene rechtsleer

Hoorcollege 4

6 maart 2017

j.kiewiet@uu.nl
030 253 7081 1
Het antwoord van Hart op Dworkins aanval
(uit Postscript, gepubliceerd in 1994, onder andere:)

Het probleem van voorspelbaarheid

Over discretie
In hard cases zijn er nu eenmaal geen gerechtvaardigde
verwachtingen. Voorspelbaarheid van de uitkomst speelt bij Hart
een ondergeschikte rol: prijs te betalen voor open textuur van het
recht.

Geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen

Soft positivism (inclusive positivism):
‘the rule of recognition may incorporate as criteria of legal validity
conformity with moral principles or substantive values’. (CL p. 250)
2
Inclusief of exclusief rechtspositivisme?

Joseph Raz (1939-)

3
 Paul Scholten (1875-1946)

‘Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de

eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing is niet zo heel
veel overgebleven.’ Scholten 1974, p. 7; reader p. 58.
4
RECHTSREGELS

5
 Interpretatie van rechtsregels

1. Interpretatie naar taalgebruik (§10)

2. Wetshistorische interpretatie (§11)
3. Systematische interpretatie (§12)
4. Sociologische en
teleologische interpretatie (§25) 6
Interpretatie naar taalgebruik (§10)
‘Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn
grenzen vervloeien. Hoe concreter, hoe minder
vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen,
dus algemeen geldende regels, gebruikt woord
kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk
is, dat is, dat de daaraan beantwoordende
voorstelling volkomen bepaald is.’
Scholten p. 37; reader p. 64.

7
 Wetshistorische interpretatie (§11)

‘In tweeërlei opzicht kan onderzoek van de

wetsgeschiedenis van belang zijn: ten eerste om vast
te stellen, wat de rechtstoestand naar de voorstelling
van de wetgevende macht op het ogenblik van het
maken der wet was, welke wijziging men beoogde en
waarom men die wilde, en dan om na te gaan, welke
strekking de auteurs der wet aan de door hen
gebezigde uitdrukkingen toekenden.’

8
 Systematische interpretatie (§12)
‘Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in
het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt,
moeten de zinnen worden verstaan
in het verband der wetsvoorschriften,
deze weer in dat der wet en de afzonderlijke wet
in dat der rechtsorde in haar geheel.’

9
 Sociologische en teleologische interpretatie (§25)

‘(…) dat bij de rechtsvinding op grond der andere

factoren het rekenen met het maatschappelijk
gebeuren van het allerhoogste belang is. Niet op zich
zelf, maar bij gebruik van analogie en rechtsverfijning,
bij het zoeken naar de historische lijn en bij
overweging, in hoever in die lijn een stap verder kan
worden gedaan, zal de rechter zo nauwkeurig mogelijk
van het maatschappelijk gebeuren, van de vormen,
waarvan men zich daarbij bedient, kennis moeten
nemen, moeten nagaan ook, hoe de in het
maatschappelijk leven zich vertonende stromingen en
strevingen het best hun doel bereiken.’ 10
 Redeneerwijzen: analogie, rechtsverfijning
(rechtsbeginsel) (§15)
‘Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel,
dan zou die zo algemeen zijn, dat hij òf niet òf veel te veel
zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval
onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door
een meer concrete inhoud de regel worden gevormd. […]
Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te begrijpen
zonder die beginselen. Het zijn tendensen, welke ons zedelijk
oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de
betrekkelijkheid, die dat algemene meebrengt, maar toch
niet te missen zijn. In het beginsel raken we het zedelijk
element in het recht, gelijk in de grondvorm het logische.’
Scholten 1974, p. 62-63; reader p. 72.
11
De rechter dobbelt niet.

12
Het ene juiste antwoord volgens Scholten
(De beslissing (§ 28)):

‘Juist omdàt de beslissing een gewetensbeslissing is, is zij

volkomen vrij van willekeur. Alleen dàn is een uitspraak
verantwoord, als de rechter kan getuigen: ik kàn niet anders.’
Scholten 1974, p. 133; reader p. 81.
 De ‘kegel’ van Quist bij Scholten

(positieve)
RATIONEEL rechtsregels
1. interpretatiemethoden
2. redeneerwijzen

rechtsbeginselen

IRRATIONEEL
de beslissing
(zedelijk oordeel, gerechtigheid)
Samenhang:
‘Er is gebondenheid: uiterlijk en innerlijk. Een rechtsoordeel moet altijd passen in het
rechtssysteem; het nieuwe, het eigene, is door al de gegevens van dit systeem beperkt.’
Scholten 1974, p. 130, reader p. 80.
 Vier visies op bepaaldheid
thema I-1/2 thema I-2 thema I-3 thema I-4

Rechtsrealisme H.L.A. Hart Ronald Dworkin Paul Scholten

1907-1992 1931-2013 1875-1946

15
 Bepaaldheid Voorzienbaarheid Perspectief? Nadruk op regels of
van het recht? / Beslissingen?
voorspelbaarheid?
Formalisme/ Bepaald Ja. De rechtsregels Veelal extern Regels (louter
mechanical (subsumptie bepalen immers (beschrijvend) toepassing van
jurisprudence/ onder volledig de algemene regels op
’bouche de la loi’/
rechtstoepassing rechtsregels) uitkomst. het geval)

Rechtsrealisme Onbepaald Van groot belang: Intern/extern Beslissing (Cliteur

(regel- ‘prophecies’ (‘bad (intern: ‘bad 1997: derde
scepticisme) man perspective’). man’/extern: kenmerk;
Overige regelscepticisme)
determinanten)

Hart Onderbepaald Gedeeltelijk, ‘hard Extern Regels

(gedeeltelijk cases’ uitkomst (toeschouwer; (sturingsfunctie)
bepaald, onvoorspelbaar. beschrijvend)
gedeeltelijk
onbepaald)

Dworkin Bepaald (via de Ja, d.m.v. Participanten- Regels, rechts-

‘kegel’) constructieve perspectief beginselen, moraal
interpretatie. (rechter) (coherentie)

Scholten Bepaald (via Gedeeltelijk (‘het Participanten- Regels,

systeem en subjectieve blijft’). perspectief rechtsbeginselen
geweten) (rechter) en de beslissing
16
(systeem)
 Hangen rechters één van de visies op
bepaaldheid aan?

• Hart, Dworkin en Scholten verdedigen een model.

• ‘[t]here is a trade-off between factual content and
explanatory power’ (Nancy Cartwright, How the
laws of physics lie, Oxford: Oxford University Press
1983, p. 72).
• De rechtsrealisten breken het denken in modellen
open (‘reality’).

17