冲 突 与 并存 ： 反思清代法制的 背离 结构



？？ 读 书品茗 

？

读 《 清 代 的 法律 社 会 与 文 化 、 ：
民 法 的 表 达 与 实 践 》

冲突 与并存 ： 反思 清代 法制 的背 离 结构


读《 清 代 的 法 律 社 会 与 文化 民 法 的


—

、 ：

表达 与 实践 

》



＊

杨 扬

、 楔子 ： 问 題 的提 出



黄宗 智 先 生在 法 律 史 三 部 曲 的 总 序 中谈 道 本 系 列 作 品 的 重 点

 ，

是 为 中 国法 律之 发展 探 寻 可 行 的 符 合 中 国 实 际 的 优 良 图 景 和方 案 、 

，

但 也 不 能 忽 略 过 去 的 错误 例 子 。
因 为 这些 错 误 提供 了 需 要 避 免 的 盲


目 仿 效 和移 植 的 实例 

。

具体 到 清 代 的 法 律 社 会 与 文 化
《 、 ：
民 法 的 表达 与 实践 》 中 全书
， 

》
将 研究 的范 围 进 步 限定 在 民 事 案 件 中 试 图利 用 丰 富 的诉讼 档


一

案 从 这 些 档 案 出 发 重 新 理 解 和 认识 中 国 法 律 制 度 探 讨 官 方 表 达
， ，

 ，

？
中 国 政 法 大 学 法 律 史 学 研 究 院博 士 研 究 生 

。

① 笔 者 个 人 认 为 作 者 将 研究 的 范 围 限 定 在 民 事 案 件 是 基 于 三 个 理 由
， ：
一

是在 民 事


领 域 法 律 的 官 方 表 达 与 具 体 实践 间 的 背 离 表 现 得 最 为 明 显 易 于 证 明 文 章 中 心 内 容
， ，
； 二是


“
用 中 国传统 的政治 话 语来 说 淸代 的 民 法 比刑 法更 强调 道德 化的 人 治 ，
”
而非 严苛 的
“


法
治 三 是 法 律 制 度 中 的 民 亊 领 域 是 国 家 机 构 与 广 大 民 众 接 触 最 为频 繁 的 领 域 。
正是基 于


以 上 三点 ，

作 者 才 把 研 究 范 围 置 于淸 代 民 亊 领 域 中 

。
与 具 体法 律 实 践 的 背 离 。 同 时 也超 越 中 国 法 律 史 研究 中 的 西方 中 心



主 义 重 新 理解 中 国 法律 以 及 国 家与 社 会 之间 的 互 动 关 系
，


。

诚 如 黄 宗 智 在 本 书 导 论 所言 ：
本 书 试 图 利 用清 代 法 律 的 实践 来


”
检 验 它 的 官 方 表达 其 、 目 的 是要 理 解 清 代 法 律 制 度 的 真 正 面 目 。 

最

后 得 出 的 结论 是 ，
清 代 官 方有 关 法 制 的 表 达 与 实 践 相 互 矛 盾 但 又

 ， ，

相 互影 响 这 种 结 构 最 终形 成 ，
一

个 不可 分割 的 整 体 。 本 书 以下几章


的 内 容 则 是 黄宗 智 先 生 思 考 应 该 如何 展 现 清代 法 律制 度 中 官 方 话
， 


语 与 具体 运 作 实 践 间 的 背 离 状 态 以 及 如 何 利 用 档 案 资 料 加 以 实 证

 ，

证 明 过程 的 产 物 。 这是 作者 试 图 努 力 论 证 的 方 向 亦 是 本 文 对 清 代

 ，
《

的法律 社会与文化》 、
一

书 关 于 此 核 心论 点 进 行梳 理 的 重点 

。

为更 好 地理 解 本 书 所 指 首 先 必 须 弄 清 黄 宗 智 所 运 用 的
“ 

”
，
表达
“ ” “ ” “ ”
实 践 与 背离 的 含 义 。 表达 一

词 在 本 文是 三 重意 义 上 的 使 用 

：

首 先是 对 事 实 的 描 述 它 可 能 符 合 真相 也 可 能 与 之背 离 其 次 是 事

 ， ， ；

“ ”

实 的 理 想化 最后 是 描述 与 理想 的 深 层 构 成 逻 辑 ； 。 实践 在本书中



并 未 专 门 解 释 但 在 从诉 讼 档 案 处 罚 ，
《 ： 中 国 的法律 社会 与 文 化 、 》 

中

有 解释 实 践 的 三 种 交 叉 重 叠 又 不 完 全 相 同 的 含义 首先是
”
般意
“

。
一




义 上 的 实践 是相 对 于 理 论 而 言 其 次是 相 对 表 达 而 言 的 实 践 最
“ ”
，

 ； ；

“ ” “ ” “

后 是 相 对制 度 和 结 构 而 言 的 实 践 。 关于 背离 的问 题 英 文 ，
ｐａ ｒ ａ


－

”
ｄ ｏｘ 主要 是指 两个 似乎 相悖 的 主 张 或 事 实 的 并 列 ，
为 此予 人 以 不 可



置信 的 直 觉 但 实 际 上却 是 真实 的
“ ”
，
。 中文用 矛 盾 来对 译 最 为 妥 当 

。

因 为 矛盾 才 会产 生对 立 与 统
”

而此 书 的 论题 正 是 强调 表 达 与 实


一

践之 间 的 背 离 与 统 一



。

二 、 清 代法律背离 结 构的 几个 方 面 ：
表达 与 实 践



从第 二 章 开 始 本 书 通 过 具 体 档 案 材 料 试 图 论 证 清 代 法 律 中 官

 ， ，

方话 语 表达 与 法 律 实践 的背 离 。 这 主要 体 现 在 以 下 几 点 

：

“ ”
理想 中 无讼 之 图 景与 现实 中 民 事案 件的 繁 多


＿

（ ）

按 照大 清律 例 的 解 释
“ ”
，
细事 主要 是 社 会本 身 而 非 国 家所 关心



的事 。 对清 代这 样 一

个 主 要 关心 刑 事 和 行 政 案件 的 制 度 来 说 民 事

 ，

２７０


 冲 突 与并存 反思清代法制 的背离 结构
？ ？ 读书 品茗


：

ｗ


Ｉ


读《 清 代 的法 律 社会 与 文化 民 法 的 表 达 与 实 践》
—

、 ：

诉讼 被认 定 为 是 琐 细 的 干 扰 最 理 想 的 状 态 便 是 这 类 诉讼 根 本 不 存

 ，

在 。 由 于没 有接 触 实 际 案 件 我们 的 看 法 会 受 这 种 制 度 的 官 方 表 达
，



的影响 

。

“ ”

但在 本 书 第 二 章 作 者 利 用 大 量 的 满 铁 习 惯 调 査 的 资 料 来 证
， 


明 ，
１ ９
世纪 ５ ０
年代 到 ２０
世 纪初 民 事 案 件 可 能 占 当 时县 法 庭 所有 案
，



件 的 三分 之 到 了 民 国 时 期 民事 案 件更 为 增加 世纪 年代
一

；
，
。 ２ ０ ３０ 

，

民 事 案件 达 到 县 法庭 审 理 全 部 案 件 的 二分 之 这 种 档 案 材料 的 司


一

法 实 践告诉 我 们 ，
民 事 案 件 是地 方法 庭 受 理 案 件 中 的 一

个 重要 组成


部分 。 田 野调 査 也 证 明 了 对 于 某 地 的 大 多 数 居 民 来 说 民 事 案 比 刑

 ，

事案 更 重 要 也更 常 见 ，
。 根 据本 书 也 可 觉 察到 州 县 官在 民 事 案 件 上

 ，

有 时 会花 费 大 量 时 间 和 精 力 ，
而这 绝 非 是 官方 所表 达 的 是 一

些微不


“ ”

足道 的 细事 。 在 第 七 章 中 作 者 对 清 代 民 事 诉讼 规 模也 进 行 了 考



察 认 为 诉讼 规模 是 不 小 的
，
。 有 关 清 代 诉 讼 规模 的 实 际 数 字 显 示 清

 ，

代具有
一

定 程 度 的 健讼 性 

。

这种 情况 下 无 讼 理 想 状 态 的 官 方 话 语 表 达 与 民 事 案 件 繁 多 的
， 

“ 

”

现实 形成 某种 程度 的 背 离 ，
县 官 并不 重 视 民 事 诉讼并 称其 为 细 事

的 表 达与 法庭 运作 实 际 中 民 事 诉 讼 规模 之大 的 实践 形 成 了 背 离 

。

（ 二 ） 普 通 民 众 远 离 法 庭 之 图 景 与 普 通 民 众 频繁 求 助 于 法 庭 的 现 实



清 代 的 官 方表 达 要 我 们 相 信 民 事 诉讼 的 增 加 是 由 于 奸 狡 之 徒

 ，

与 邪 恶 胥 吏 挑 起 讼 案 以 求 不 义 之 财 的 结果 善 良 百 姓 总 是 会 远 离 法

 ，

庭 。 本 书 第 七 章 中 黄宗 智 先 生 向 我 们 展 示 了 普 通 民 众 社 会 生 活 的 真



实 实践 他 们 大多 是普 通 民 众 清 代 诉讼 当 事 人 具 有 种 实用 理性
一

， 

，
。

他 们 会 根据 自 己 的财 力 和 诉 求 主 动 选择 适 ，
合 自 己 的策略 和行动 求

 ，

助 法庭 以保 护 自 己 的 合 法 权益 和 解 决 难 以 调 解 的 争 端 并 不 像 官 方

 ，

所 说 的 是 在 讼 棍 们 的 唆 使 下 被 动 兴讼 。 官 方 法 律在 绝 大 多 数人 的


一

生 中 扮 演着 十 分 重要 的 角 色 本 分 的 农 民 虽 然 会 对 官府 心 怀 畏 惧 但

 ，
，

也 不 至 于 害怕 到 不 敢依 靠衙门 解 决争 端和 保护 自 身 权利 的 地 步 

。

清代 官方话 语 的 表 达 结 构 存 在 ，
一

种 道 德 理 想 与 道 德 化 反 理想


的 对应 关 系 。 举 例 来 说 清 代 地 方官 府 并 非 均 由 官 方 理 想 的 贤 人 治
，



２７ 

１
理 亦非 皆 由 反 理 想 的 衙 蠢 横 行
，
。 地方衙 门 多 是按 习 惯标 准收费 

。

这种 做法 虽不 合 法 但 也 并 非 如 反 理 想 那 样 腐 败 ， 。
然而这种 现 实 是



不 会 在 理 论上 得 到 当 时 法 律 和 政 治 制 度 的 承 认 。 这本身也是 一

种背



离 。 道德 理 想 与 实 际需 要相 互 影 响 便 形成 矛 盾 之 两 面 这就 是 表 达

 ，
，

与 实 践形 成 矛 盾 的 对立 与 统 必 须 同 时看 到 矛 盾 的 两 面 才 能 真


一

。 ，

正把 握 清 代 法律 制 度 的 性 质 与 构 造 

。

（ 三 ） 县 官 作 为 调 停 者 的 图 景与 县 官 依 法 裁 判 的 现 实


按 照官方 的 描 述 县官 被认 为 更 像 ，
一

个调停人 而非法官 。 这样



的 想法来 自 于清 代 民 事诉 讼 甚 少 而 是官 方 法 律 制 度 兵 部 关心 民 事 的



假设 。 按 照儒家理论 ，
国 法 只 是广 泛道德原 则 中 的
一

小部 分体现 

。

县 官在 解 决 民事 纠 纷 时 主 要依 靠 社会 道 德原 则 而 非法 律 

。

在 本 书 第 四 章 中 黄 宗 智 利 用 诉讼 档 案 对 现 实 中 县 官 的 面 貌 进
，


行分析 指 出 和 民 间非正式 调解 ，
一

样 在 国 家 正式 法 制 方 面 官 方 表
，

 ，

达 与 具 体 实践 也 多 有 背 离 。 清代 法 律 制 度 的 实 际 运 作 情 形 是 ，
一


旦

诉 讼案 件 无法 在 庭 外 和 解 而 进 人 正 式 的 州 县 审 判 阶 段 州 县 官 极 少

 ，

从 事 调解 更 多是依 据 律例 作 出 判 决 ，
。 知 县 们 会依 据 律 例 作 出 判 决 

，

是 因 为 他 们 处 于 官 僚等 级 制 度 的 最 底 层 奉 守 复 杂 难 详 的 则 例 面 对

 ， ，

种 种 考 察 程 序 例 行公 事 而 已 ，
。 另 一

方 面 也是 因 为 州 县 官 受 到 考 绩
，


的 压 力 而大 量 民 事 案 未 结 会 引 起 上 级 不 满
， ，
。 在 此情 况 下 大 多 数

 ，

知县 只能 力 图 庭 审 一

词 在当 事人匍匐 案前就能把 民事案 了结

，
。 

为

了 具 体 明 晰 州 县 官 采 取 了 何 种 法 律 原 则 或 条 文 作 出 的 单方 胜诉 判


？
决 作者讨 论 了 各 种 民 事 案 件 分 门 别 类
， ，
， 并梳理 了 相关 法律条文 

。

这些 案 件 中 大 多 数 都 是依 照 律 例 作 出 判 决 。 即使在
一

些判 决 中 ，


衙
门超 越 了 简单 的 只 凭 法 律 条 文 断 案 的 情形 仅 是在 判 明 当 事 方或


一

另
一

方的是 非后 采 取 的保 留 情 面或慈 善让退 的做法

，
。 不论儒家 的



理想制度 如何 ，
在 实 践 中 起 指 导 作 用 的 是道 理 实 情 和 律 例 三 者 、 。 

三

① 在 本 书 第 四 章 中 作 者 把相 关 的 民 事 案 分 类 为 土 地 案 件 偾 务 案 件 婚 姻 案 件 继
， 
 、 、
、

“ ”
承案件 所谓 户 婚 田 土 四 类 （ ）
， 并 列 出 具 体法 律 条 文 结 合 案 例 进 行 有 关单 方胜 诉 案 件 的

 ，

分析 

。

２ ７２


 冲 突 与 并存 ： 反 思 清代 法 制 的 背 离 结 构 胃


ａ
？？ 读书品茗 

？


读《 清 代 的 法律 社 会 与 文 化 民 法的表 达 与 实 践
—

、 ：
》

者当 中 法律地位最高 ，
。 知 县 都在 律 例 规 定 的 法 律 框 架 内 行 事 。 

因
“
此 清代官 方话 语 对 州 县 官所 描述 的 调 停 者 角 色 与 法 律 实 践 中 县
”
，


“ ”

官 作 为 法 官 依 法 裁 决 的 实 践形 成 了 背 离 

。

（ 四 ） 社 区 调 解 中 国 家 法 律 作 用 微小 的 图 景 与 国 家 法 律 始 终 是 重



要因素的现实



官 方 法律 制 度 中 表 达 与 实 践 的 背 离 也 延 伸 到 民 间 调 解 。 按照儒


家观 点 民 间 调解 应 当 比 官 方 审判 更 强 调 人情 和 天 理 国 法 所 起 的 作
，

 ，

用则 极微 。 但 具 体 的 社 区 调解 案 例则 与 官方 表达 不 同 。 首先 黄宗

 ，

“ “ ”

智认 为 天 理 之 理 在 社 区 调 解 中 更 接 近 于通 俗 意 义上
’ ’
一

般人的 是


“ ” “ ”
非对错 意 识 即 道理 而非 抽 象 之 天 理 同 理
， ， ； ， 人情 之 情 是 指 人 情



或 人 际 关 系 强 调 的 是 在 社 区 中 维 持 过 得 去 的 人 际 关 系 而 非 儒 家意
， 
 ，

识形 态之 道德 化 的 同 情 心 。 实际操 作 中 情意味着通过妥协互让解

 ，

决争 端 

。

在 本 书 第 三 章 中 作 者 对 诉 讼 档 案 材 料 进 行 归 类 与 分析 对 相 关
，

 ，

案件 进 行 考察 得 出 结 论 即 在 大 多 数纠 纷 中 诉讼 的 可能 性 还 是 存
，

 ， ，

在的 。 官 方 的 法律在 调解 过 程 仍 然 发 挥 影 响 尽管 不 ，
一

定是 直 接 的 

。

换 句 话说 民 间 调 解 并 非 不 关 注 法 律 而 是 其 主 要 关 切 在 于 调 停 争
，

 ，

端 而非 执行 法 律
，
。 根据 档 案 材 料 黄 宗智 认 为 民 间 调解 更 多关 切 的

 ，

不是按 照 法律 判 定 是 非 而 是 通 过 妥 协 实 现 和 解 ，
。 国 法为和解妥协


提供 了 一

个 基本 框 架 。 由此 ，
国 法 是非 观 念 和 妥 协 这三 者共 同 运 作
、 

以 维持 社 区 的 和 谐 。 于 是 官 方 话 语 中 国 法 在 社 区 调 解作 用极 微 的
， 


图 景与解决纠纷 时 国 法始终在 民 间 调 解 中起重要作 用的 现实 形成




背离 

。

以 上 四 种 关于 清代 民 法 的 表 达 与 实 践 之 间 的 背 离 便 清 晰地 展

 ，

现在 我们 面前 。 作 者 写作 此 书试 图 论证 的 核心 观点 也 跃 然 纸 上 

。

黄宗 智 先生 反 复强 调 清 代 的 法律 制 度 是 ，
由 背离 和 矛 盾 的表达



与 实践 组成 。 官 方 表 达 和 法 律 制 度 的 实 际运 作 既 对 立 又 统 ，
一

。 

清

代 法律 的 基 本 性质 绝不 简 单 在 于 它 的 表 达 也 不 仅 在 于 其 实践 而是

 ， ，

在 于 二 者 矛 盾 的结 合 。 既有张力 也有 妥协 ，
。 在 本 书 第 八章 中 则 体

 ，

２７３


 种 实用 道德 主义
“ ” ”

即清代法律 的 实 体理性 以 及政治制 度

“

现为 一

， 

“ ”

中 的 世 袭 君主 官僚 制 。 以 上 这些 概 念 集 中 体现 了 表 达 与 实践背 离



结 构 中 法 律 制 度 的特 征 也可 以 说 是兼 顾 调 和 表达 与 实 践 的 结 果 ，
、 

。

本 书 第 九章 黄 宗 智 重 新 检 视 清 代 法 律 制 度 与 政 治 制 度
， ， 认为


“ ”

实 体 理性 对 理 解 中 国 法 律 制 度 是 个 有 用 的 概 念 如 果 我 们 承认


一

理性 是 多 元 的 并 把 实 体 理 性 解 释 为 ，
一

个 包 含 矛盾 的 概念 。 政治制



种世袭君主 制 与 官僚制 的 矛盾结合 即 世袭

“
度中 ， 中国 的国家是 一


 ，

”
君 主 官僚 制 。 两 者其 实是 通 过 彼 此 而 获 得某 种 解 释 即 法 律制 度 中

 ，

的 实 体 理性 在 世 袭君 主官 僚 制 的 政 治 制 度 中 得 到 了 解 释 。 这 两个 概


念 的 提 出 是 黄宗 智 先 生 跟 随 韦 伯 的 脚 步 打 破 了 所 谓 二 元 建构 而 寻
，

 ，

求 适 合 中 国 国 情 新 理 论概 念 的 有 益 尝 试 

。

三 、 余论 ：
需 要 思 考 的 几个 问 题



（
―

） 是 依 法 审 判 还 是 以 情 理 审 判 ？ ，

这 个 问 题首 先 引 发 了 日 美 学者 之 间 关 于清 代 民 事 纠 纷 解 决性 质


“ ” “ ”

的 论争 。 这 场 争 论后 来 也 被 概 括 为 审 判 说 Ｖ Ｓ 调 停 说  

。 日 本 学者


以 滋 贺 秀 三 寺 田 浩 明 为 代 表 认 为 清 代 的 民 事 审 判性 质 上 可 以 称之
、 
 ，

为 教 谕 式 的调 停
”

而 黄 宗智 则 依 据对 大 量 司 法 档 案 的 实 证研 究指
“



出 ，
清代 的 州 县 官们 在 处 理 民 事 纠 纷 时 事 实上 绝 大 多 数都 是 严 格依

 ，

“ ”

据清 律 的 规定作 出 明确 的 所 谓 胜 负 判 决 

。

在本 书 第 四章 讨 论 的 户 婚 田 土类案件 中 绝大多 数案 件 皆 由 州

 ，

县 官依 照 律例 作 出 判 决 。 县 官们 的 自 主权 一

般 不 跟 法 律 抵触 只 在

 ，

法律留 下的 空 白 中 运作 。 换 言 之 即 使作 为 仲 裁人 知 县 们 亦非 仅作
，

 ，

① ［ 日 ］ 滋贺秀 三 ： 《 清 代 诉 讼 制 度 之 民 事 法 源 的 概 括性 考 察 一

情 理 法
、 、 》 ， 参 见王



亚新 梁治平编 、 ：
《 明 清 时 期的 民 亊 审 判 与 民 间 契 约 》 ， １ ９
？
５３ 页 北京 ， ， 法律 出版社 ，
１
９９ ８ 

。

滋 贺 先 生 通 过 列 举 大 世 案 例 的 方式 意 在 证 明 情 理 ，
一

词 的 作用 既有 强行性 公序 良俗 的 窻

 ，

义 又 被 作 为 妥 协 分 担 损 失 的 折 中 手法 而 使 用 既 作 为 保 持 数 迸 计 算 上 均 衡 的 大 致 标 准 又
， 
 ； ，

作 为 不 是 单 单 论 证 权 利 之 所 在 而 是试 图 调 整 社 会 关 系 整 体 的 原 理 而 存 在 ，
。 情理 与法律既


有 一

致 之 处 尽 管 前 者 并 未 言 明 又 有依 情 理变 通 法 律 的 情 况
，
，


。

２７４


 冲突 与 并存 反 思 清 代 法 制 的 背 离 结 构
：

？镰 读 书品 茗




＿



ｗ
—

读 《 清代 的法律 社会与 文 化 民 法 的 表 达 与 实 践 》
、 ：

？
调 停 人 无 视 于法 律 ，
。 有 学 人 认 为 黄 氏 对 这 些 案 件 的 实 际运 作 的

 ，

讨 论并 不 能 够 得 出 县 官 是 作 为 法 官 而 非 调 停 者 。 认为 可能 的情况是


？
民 间 纠 纷 的 解 决办 法 与 官方 裁 判 具有 原 则 上 的 致性 然而 笔者


一

。 ，

“ ”
认为 本 书 中 所 谓 情 理 法 与 民 间 纠 纷 裁判 中 所言 情理法 是 两 种
， 
 、 、

至少 在 情 的 层 面 上 前者 意 指 情 实 ／ 道理
” “

不 同的表达 后 者则


”
， ， ，
。

更 多概 括 为 在 核 心 判 断 标 准上 存 有 分歧 又 何 谈 两 者
”
种 人情
“



一

，
。

间 存 在 原则 上 的 致 性 呢 ？
一

林端曾 言 ： 在 中 国 人 的 思维模 式里 律例 与 情 理 的 概念 应 该是

 ，

相 互 依 存 而 不 是 相 互 对立 的 ， 。 说 明 对清 代 县 官 而 言 律 例 并 不 是 与

 ，

情 理 相互 对立 王 法 不外 乎 人 情 州 县 官 依 情理 ， ，
自 理词 讼作堂断时 

，

心 中 未 必 无 律例 同样 的
”
？
。 ，
依律 例 审 判 时 心 中 未 必 无情 理 ，
。 其中



存在 一

个疑 惑 既 然认 为 依法 判 决 就 是 以 情 调 处 以 情 调 处 就是 依 法
，

 ，

“ ” “

判 决 那 么 县官 依 据 法律 判 决 时 赖 以 依 靠 的 情 是 否就 变 成 了
，
，
，


人
” “ ” “ ”

情 而非 情实 或 道理 ？ 此 时 的 依法 审 判 是 否 也 会 因 此被 同 化 为

 ，

以 情审 判 呢？ 两 者 是 并行 存在 的 切 勿 混 淆两 者间 最为 本质 的 区 别 ，


。

值 得注 意 的 是 在 论 证 大 清律 例 与 州 县 审 判过 程 中 作 者 在 列

 ，
《 》 ，

举 司 法档 案 材料 时 是 依 据 户 婚 田 土 以 及 相 对 应 的 法 律 条 文进 行 梳

 ，

理 但作 者也 特别 申 明
，
我 对 各个 案 件所 涉及 的 律 例 的 排 列 都 出 于

 ，

” ？
我 自 己 的 理 解 而 不 是 基 于 县官 的 直 接 引 用 ，
。 寺田 浩明也 发现这


问 题 至少 就清 代 的 审 判 程 序 而 言
“

采 取 的 并 不 是 以 事 先存在 的


一

， ，

法 律 规 范 为 前 提 而将 具 体 适 用 到 个案件上去的样式 从 史料 看


‘ ’
一

① ［ 美 ］ 黄 宗 智 ： 《 淸 代 的 法 律 社 会 与文 化 、 ：
民法的 表达与实践》 ，
８ ６ 页 北京 法律 出
， 
 ，

版社 ， ２ ０１ ４ 

。

② 栾兆星 ： 《 法 律 中 北 里 的结 构 与 戏 剧 中 展 演 的 人 生 》 载 法 律 文 化 论 丛 ， 《 》 ，
第 ６ 辑 

，

１ ２ ６ 页 北 京 知 识 产权 出 版 社
，
， ， ２０ １ ６ 

。

③ 林端 ： 《 韦伯 论中 国 法律传统 ： 韦 伯 比较社会 学的批 判 》 ， １

０４
页 北京 ， ， 中国 政法 大


学 出 版社 ，
２０ １ ４ 

。

？ ［ 美 ］ 黄 宗 智 淸 代 的 法 律 社会 与 文 化 民 法 的 表 达 与 实践 ７ ３
页 诚如 马 克 

？
： 《 、 ： 》 ， 。

艾 力 所 说 在 民 亊 案 方面 知 县 判 决 时 很 少 援 引 具 体 的 律 例 条 文
，
， ， 但 作 者 要 强调 的 是 这 并

 ，

不 意 味 着 律 例 在 县 官审 判 中 不 起 作 用 

。

２７ ５


来 在那 里 显 然 更重 视 的 是 以 情 理 词 所代表的 实质合理主义要


‘ ’
一
，

”


①
素 。

有关 日 美 学者 对 于 此 问 题 的 讨 论 关键 在 于审 视 视 野 的 不 同 而

 ，

得出不同 的答案 。 笔者以 为 这正如 ，

一

物 之两 面 站在 不 同 角 度看 问

 ，

题 得 出 的 结果 必 然有 所 不 同
， ， 甚 至 有矛 盾 之 处 。 因此 ，
比较两者到



底 哪 个 更符 合 实 际 更 真 实 没 有 意 义 更 多 的 是 、 ， ，
一

种 范式 的 考量 

。

如 作者 在本 书 中 所言 ：
我和 日 本学 者 滋贺 秀三及 其 学 生寺 田 浩 明 之



间 的争 论 主 要 可 以 分 为 三 项 ， ：
第 一

个 是 出 于误 解 的 … …

第 二 个是 实


证 问题 上 的 一

个分歧 … …

第 三个是 我们 在方法 上和 历史 观 上的 分


？
歧 这 才是 真 正 的 分 歧
”
，
。


在 此 笔 者 试将 两 者在 第 三 个方 面 的 差 异
，



列 表如 下 以 示 之 ，


。

黄 宗 

智 滋 贺 秀 三



首先 要 求 区 分 不 同 层次 的 官方 表 达 再


主要 是徳 国 传统 的 法理
；



注意 到 官 方表 达与 民 间 表 达 的 不 同 ， 

不
学 要求 抓 住，个法律传 
 一

可 以 把两者的 相 同作 为 前 提 。 两者 的背


研究 方法

 统 的 甚 至 于 整 个社 会 和
、


离之 处 有 时 正 是 关键 问 题 之 所在 。
更重


文化 的核 心 原 理 特别
 。

要的是表达和 实践 的 背离 官 方 常说与

 ，

强 调 情理法 的结合


它所 为 不 

致
一

研究 社 会 史 的 人 讲 究 的 是 在 ，
一

个结构

 基本 上 在 这 方 面 不 予


历 史观


环境 之 中 不 同 当 事 人 所 作 出 的 抉择

 ，
考虑



在 此之后 寺 ，
田 浩 明 认为 两 者 的 分歧 在 于 观 察 途径 或理 论起 始


” “

点 的不同 。 滋 贺 教 授 作 为 其 立 论基 础 的 是 中 国 法 文 化 与 西 方法 文



化 之间 的 类 型对 比 而 黄教授 始 终 关心 的 却 是 清代 法 秩 序 与 中 华 民
‘


 ，

法秩 序 以至 改 革 开 放 市 场 经 济 化 以 后 的 现代 中 国 法 秩 序之 间


’

国 ， ，

” “

的 历史 继 承 关系 。 滋 贺 教 授 论 证 的 却 是 两 种 类 型 之 间 在 规 范性 原



①［ 日 ］ 寺 田 浩明 ： 《 清 代 民事 审 判 ： 性 质及 意义 —

日 美两 国学 者之 间 的 争论 》 ，


参
见寺 田浩 明著 ： 《 权 利与 冤抑 ： 寺 田 浩 明 中 国 法 史 论集 》 ，
王亚新等译 ，
３ ０４ 页 北京，
， 淸华大


学 出版社 ，
２０１ ２ 

。

② ［ 美 ］ 黄 宗 智 ： 《 淸代 的法 律 社会与 文 化 、 ： 民法的 表达 与 实 践 》 ， ８ 页 

。

２７６


 冲 突与 并存 ：
反 思 清代 法 制 的 背 离 结构 ？
鲁？ 读书 品茗

 

麄


读 清代 的 法 律 社 会 与 文化 民 法 的 表 达与 实践
—

《 、 ：
》

理 上 的 差 异 从方 法 论 的 角 度 看 功 能 在 事 实 上 的 相 似 并 不 能 消 除 这
，

 ，

种 原 理性 差 异 。 而 在 黄 教 授 的 讨论 中 原 理 或 类 型 上 是 否 存 在 根 本

 ，

差 异 的 问题 却 直未被提及 就好像两种类 型 之间 的 原理性 致是



一
一

”


？
不 言 而喻 的 事 实 似 的 。


关 于这样 的 论 述 有 学 者 认 为 ， ，
功能 在事实上的 相似并 不能消



除 这 种 原 理 性 的 差 异 是 对 黄 宗 智 先 生 观 点 十 分 到 位 的 批 判 性 分析
”



；

滋 贺 秀 三 是 基 于 中 西 的 类 型 对 比 注 重 的 是 原 理上 的 差 异 是 通 过 诉

 ，
；

“ ”
讼 形 态上 中 国 法文 化 没 有 判 定 这 一

西方 法 文 化 中 的 关 键 概 念 说

 ，

？
明 清代 司法 审 判 中 的 情 理 性 。 笔 者 对 这 种 观点 并 不 苟 同 把 中 国 作

 ，

为 西方 法文 化 的 参 照 物 进 行 研 究 ， 自 身存在 一

种 矛盾 性 。 所谓类 型



学 也 正 如 韦 伯 划分 的 四 种 法 律类 型 这 种 类 型 学 的 划 分 是 否 能 够 很
，

 ，

好 地概 括 整 个 中 国 法 或 中 国 法 文 化 笔 者 在 此 是 存 疑 的 ，
。 作者在本


书 最后 章 探讨 韦 伯 的 四 种 法 律 类 型 时 说
“

我 们 可 以 清 楚 地看 到 韦


一

”


？
伯 的 这 两个 抽象 类 型都 不适 用 于 清代 法律 制 度 。

在 法理 学者 认 为 ： 法 律 实 践 以 具体 的 实 践 效 果 和 所 达 至 的 具体


实践 目 的与 预期 目 的 的 差 度 来 否 定 法 律理 论 的 真 理 性 和 有 效 应 ，


也
”
￥
都是 没 有 完 全 充 分 的 理 由 和 根 据 的 。


这 种 认识 也 许 是 较 为 折 中 的 

。

两 者 的争 论 在 于 仅仅 深 入 ， 自 身 理 论 之 中 忘 记 两者 之 间 除 了 相互 排

 ，

斥 ，
还会 相互 吸 引 。 因 为表 达 与 实践 ，
两者 皆 以 彼此之 存在为 前提 

，

若 失 去任 何 一

方 或忽 视任 何
，
一

方的存在 另 ，
一

方 也 就 不具 有 在 法 学


种 矛 盾存 在 的 表 达 与 实 践
“
层 面 的任 何 意义 。 作为
一 ”
，
更 应 该作 为


整 体考量 作 为 ，
一

种 相 互 作 用 力 的 事物 考量 作 为 更 加 客 观性 的 考

 ，

量 在 ， 日 后 予 以 深 人 地研 究 

。

① ［ 日 ］ 寺田浩明 ： 《 淸 代 民 亊 审判 ：
性 质 及意 义 —

日 美 两 国 学 者之 间 的争 论 》 

，

３ ０５
？
３ ０ ７ 页 《 

＞

② 栾兆 星 ： 《 法 律 中 北 里 的 结 构 与 戏 剧 中 展 演 的人 生 》 ， １ ２ ８ 页 

。

③ ［ 美 ］ 黄宗 智 ： 《 淸 代 的 法 律 社 会 与 文化 、 ：
民 法 的 表 达 与 实践 》 ， １ ８０ 页 

。

④ 姚建 宗 ： 《 中 国 语 境 中 的 法 律 实 践 概 念 》 载《 中 国 社 会 科学 ， 》 ， ２０ １ ４ （ ６ ） ， １ ５ ６ 页 

。

２７７


 （ 二） 民 法 的 表 达 与 实 践 是 否 存 在 背 离 ？

关 于这 问 题 本 书 的 副 标题 为 民法 的 表 达 与 实 践 作者认为
“
一

，
”
， 


在 清代 民事 领 域 官 方 的 表 达 与 具体 实 践 背 离 最 为 明 显 ，
，
民事领域也


是 普通 民众 与 国 家 机 构 接 触 最 为 密 切 的 领 域 清 代 的 民 法 比 刑 法 更

 ，

种 道德 化 的 人 治 而非 严苛 的 法 治
“ ” “ ”
？
强调 笔者 以 为 这 些 才 是


一

，
。

作 者 以 清代 民 事 领 域 作 为 其 研 究 对 象 的 原 因 作 者 以 此 揭 示 所 欲 论

 ，

“ ”

述 的 表达 与 实 践 背 离 之 典 型 性 。 有 学 者 认 为 黄宗 智 所 指 并 非 法

 ，

律制 度 的 表达 即 法律 条 文 的 规 定 而 是 指 官方 话 语 或儒 家 道 德 话 语
， 
 ，

的 表 达 认 为 这种 理 解 就 是 瞿 同 祖 先生 很早 指 出 的 法 律 运 作 之 现 象
； 

“

条文的规定是 一

回 事 法律的实 施又 是另 ，
一

回事
… …
社会现实 和 法


？
律 条文 之 间 往往 存 在 着 定的差 距 因 此 法律 条 文 与 社 会 现 实
”


一

，
。

之 间 差距 并 没有 那 么 大 并 列 出 以下 公 式 ， 

：

法 律 条 文 规 定 Ａ 县 官 审 判 

Ｂ

县 官审 判 中 作为 法 官的 角 色 Ｂ１ 官 方表 达 中 县 官 作 为 调 停 者 形 象 

Ｃ

因为 Ａ ，
＝
Ｂ Ｂ １ ＃ Ｃ



所以 ， Ａ关Ｃ





？
即 官 方 话语 的 表 达 和 法 律 条 文 的 实 际 规 定 之 间 是 存 有 矛 盾 的 。

此处 笔 者 以 为 将 ， ， Ｂ 和 Ｂ１ 认定 为 同 一

个事物是 有待商榷 的 

。

县官审判 （ Ｂ） 是 一

种行为 属 实 践范 畴 而 县官审 判 中 作为 法官的 角

， 
 ；

色 （ Ｂ１ ） ， 属 具体 表 达 或 意 识 形 态 范 畴 两 者 在 此 并 不 能 全 然 画 等 号 ，


。

官 方 的 意 识形 态 与 统 治 思 想 并 没 有 渗 透 到 法 律 条 文 的 实 际 规 定 之


”
中 这样 的 说法 显 然 也 是 不 合 适 的 ，
。 最 能体 现 统治 者 统 治 思 想 的 

，

正 是历 朝历 代 之法 典 。 如 若 认 为 法典 条 文 都不 是 统 治 思 想 的 有 效 渗


“ ”
透 为何 历 朝 统 治 者 上 台 做 的 第
，
一

件事就是 编 纂 法典 律令 呢 ？ 

该
种 说法 本 身 就存 在 某 种 矛 盾 之 处 

。

中 国 古 代 并不 存 在 所 谓
“ ”
民法典 ，
民 事领 域 的 内 容也 是 以 刑 罚



①［ 美 ］ 黄 宗 智 ： 《 淸 代 的 法 律 社 会 与 文化 、
： 民 法 的 表 达 与 实践 》 ，
２ 页 

。

② 瞿 同祖 ： 《 粗同 祖法学论集 》 ， ５ 页 北京 ， ， 中 国政 法 大 学出 版 社 ，
１
９９８ 

。

③ 栾兆 星 ： 《 法 律 中 北 里 的 结构 与 戏 剧 中 展 演 的 人生 》 ，
１ ２９ 页 

。

２７８


 ？？ 读书品 茗


冲 突 与 并存 ：
反 思 清代 法 制 的 背 离 结 构 ｗ


癱


—

读《 清 代 的 法律 社 会 、
与 文 化 ： 民法的 表 达 与 实践 》

表现 出 来 更 多 是 以 律 例 的 规 定 反 映
“
，
。 正如 作者所言 ：
一

如 在其他


领 域 大 清律 例 在 此 所 使 用 的 方 式
，
—

以 负 面 的 例证来说 明证 明 的



原 则 对有些 人 来 说 可 能 只 会 证 实 这 一

观点 ，
即它是 一

部严格 意义上




？
然 而 隐 含其 中 的 民法 原则 实 际上是 得 到 维护 的
”
的刑法 。 ，
。


笔者 认 为 渗 透 了 清朝 统 治 者 意 志 的 大 清律 例 作 为
，
，
一

种 官方 表


达 与 具 体 实 践 会 产 生 某种 貌合 神 离 之感
，
。 县 官 会 依 法 审 判 部 分原

 ，

“ ”

因 也 是基 于 这 是
一

种 最安 全 的 审 理 案 件 的 方 法 。 而 为 了 政绩 考 核


与 升 迁 上 述做 法 能 够 实 现 县 官 的 理 想
，
。 这与 真正的 实质意义上 的


“ ”

依法 审判 还 是有 所不 同 

。

关于 民 法 的 表 达与 实 践 是 否存 在 背 离 寺 田 浩 明 答 道 ，
：
清代 民



事 审 判 的状 况也 是 针对 一

直延 续 到 现在 的 个体 利 益 主 张 与 个 体 利 益


相 互 共 存两 种 要 求 之 间 的 矛 盾 这 一

问 题 并根 植于 当 时 社会状 况 的
，


一

种 回 应 尽管 西欧 也 面临 个 人 利 益 和 全体 利 益 的 调 和 但 是 由 于 地
，

 ，

域 内 公 共权 力 所 拥 有 的 权 威 与 暴 力 装 置 的 差 异 导 致 了 中 西 方 出 现 两


”
？
种 完 全不 同 的 回 应
“

。


他 进而认 为 黄 宗 智 并 非 正 面 回 答 为 什 么 公 共


权 力 在处理 个体 利 益 主 张时 会 表 现 出 如 此 的
”

自 相 矛盾 ，
即并未解释


为 何 清代 民 法 的 表 达 与 实 践 会 显 示 既 背 离 又 抱 合 的 特点 。 对此 笔

 ，

者有 自 己 的 见解 。 作 者在 本 书 第 四 章 指 出 ： 只 有把 清代 的 法 律 结 构


看 作官 方表 达与 实 际 运 作 的 矛 盾 结 合 然 后 才 可 以 理 解 讼 民 及 县 官

 ，

们 的抉 择 和 行为 清 代法 律 制 度 不 能 单 就 表 达 或实 践 某 面加以 理


一

解 而 应该把 两 者 结 合 起 来
，
。 正是 这 种 对立 统 一

的 结构给此 一

制度


下 的 各 种 角 色 确 定 了 他们 的 抉 择 范 围 ？这 段 话
”

。 中 ，
作 者 对这 一

问题


给出了 自 己 的解释 

。

三 关 于马 克 斯 韦 伯 理想类 型 的 进 步思 考


一

？
（ ）

本书最后 一

章 作 者试 图 沿 着韦 伯 对法 律 制 度不 同 类 型 的 划 分
，


，

“ ”
对 清代 法 律 做 理 论 上 的 探 讨 。 通过法律制 度 政治 制 度 、 、 支配 和



①［ 美 ］ 黄 宗 智 ： 《 淸代的法律 社会与文化 、 ：

民法 的 表 达 与 实 践》 ， ６ ８ 页 

。

② 参见 ［ 日 ］ 寺田 浩明 ： 《 淸 代 民 事 审 判 与 西 欧 近代 型 的 法 秩 序 》 ， ３ １ ８
？
３ １ ９ 页 

。

③ ［ 美 黄宗智
］ ： 《 淸代的法律 社会与 文 化 、 ：
民法的 表达与 实 践》 ， ９０ 页 

。
 权 力 三个方 面 予 以 解 释 作者对四 种主要类 型中 的 核心要素
“ ”
。 ， 

即

理性 与 非 理性 实 质 与 形式 各 、 自 的 含 义进 行 了 界定 。 首 先 形 式 理性

 ，

具 有 下 述几 个特征 ： 法 律具有 自 律 性 独立 于统 治 者 的 意 志 和 外 在环
，



境 的 反复 无常 它 的 主要 载体 是 专业 法律 人 士 它 也 导 致形 式 化 的 程


； ；

“ ”

序 主义 。 其 中 事 实 真相 被 定 义 为 在 法 庭 程 序 范 围 内 建立 的真实 

，

这 操 作性 的 法 律 真 实是 法 庭 承认 的 唯 真 实？ 事 实 真 相 关 法 庭


一 一

真实 ） 

。

作者 认为 无论 是形 式 理性 抑 或 实 质 非 理 性 都 不 能 很 好地 概 括
， 
 ，

中 国 传统 法律 （ 当 然 包括 清 代 法 律 ） 制度 的应有之义 。 因此 ，
实 体理


“ ”

性 这 个概 念纳 入作 者考 虑 的 范 畴 首先 词 被认为 可 以 用
”
。 ，
实体 一




来刻 画 统 治 者 的 意 志在 法 律制 度 中 所 起 之 作 用 这 种 作用 就表 现 为

 ，

官方 表达 坚持 皇帝 是 一

切 法律 的 唯 一

的合法权力 的来源 。
但这 并非



意 味 着 中 国 司 法就 是反 复 无 常 与 专 横 的 。 它的 意 图是通过法律条 文



体 现 司 法 者 意 志 中 普遍 永 恒 的 道 德 原则 用 以 作 为 司 法 实 践 的 指 导 ，


＾

这 种 司 法者 统治 者 意 志 对 司 法 实 践 是 （ ）
一

种指 导 而 经历 历 代 皇帝

 ，

后 其本 身 就 对 以 后 皇 帝 的 司 法 行 为 具 有 某 种 强 有 力 之 制 衡
， 。
作者


因 此断 定 理 论上 的 绝 对 皇 权 并 不 意 味 着 实 践 中 的 没 有 制 衡 的 专 横
，



权力


以 上所 言 实体 理 性 除 了 被用 以 刻 画 统 治 者 直在 法 律制 度 中 所


一

起 作用 外 还 被 用 来 刻 画 清代 法 律 制 度 中 法 律 应 受 道 德 原则 指 导 的
， 

“
观念 以 及 清代司 法 程 序 对 事 实 真 相 的 强 调 而 非 前文 所 述 的 法 庭
， 
 ，

显 然 前 者 的 范 围要 远 大于后 者 如 图
”
真实 。 ， ，
１
所示 

。

关于 清 代 司 法 程序 中 对 事 实 真 相 的 强 调 即 不 会 为 程 序 而 牺 牲

 ，

实 质 的 精 神 理念 值 得 引 起 当 今 人 们 对 程 序 对 证 据 认 定 的 思 考 ， ，


。

韦伯 认 为形 式 理 性应 该是 这 样
“
一

种制度 —

任何裁决都能 出


？
于 抽 象 的法 律定 理 对 具 体 的 事 实 情境
‘
”
的 应用 正 如其 所 言
‘
’ ’

。 

：

① ［ 美 ］ 黄 宗 智 ： 《 清 代 的 法律 社 会 与 文 化 、 ：
民法 的表 达 与 实 践 》 ，
１ ７ ９
？
１ ８０ 页 

。

② 同上 ， １ ８１ 页 

。

③ 同上 ， １ ８ １ 页 

。

２ ８０


 冲 突与 并存 ：
反 思清 代法 制 的背 离结 构


—

读《清 代 的 法 律 、 社会与 文化 民 法的表达 与实践 ： 


》

图 

１

法 律形式 主 义 可 以 让 法 律 机 制 像 一

只技术合理性 的机器那样 来运



作 并 且 以 此 保 证各 个 法 律 利 害 关 系 者 在 行 动
， 自 由 上 尤 其 是对 本 身

，

的 目 的 行 动 的 法 律效 果 与 机会 加 以 理 性 计 算 这 方 面 拥 有 相 对 最 大

 ，

此 形式 理 性法 律 具 有 恒 常性 与 可 预测 性 的 特


”

限度 的 活动空 间 。
？因

点 这些 皆 与 专 断 与 反 复 无 常 的 非 理性 法律 相 反
，
。 但 事 实上 是 清 代

 ，

统 治 者 总是 试 图 寻 求 种 普 遍 恒 常 意义 的 合 理 化 法 律 ？ 他们试图


一

定 律 以 做 到 不 可 更 改 万 世不 易 ，
。 以 清 代 法 律 为例 ， 《 大 清 律例 》 中 

律
文 在 乾 隆五 年 正 式 颁 行 后 几 乎 没 有 更 改 唯 独 增 加 删 改 的 只 有 律 文

 ， ，

后 所 附 的例 文 。 这 些 例文 适 应 社 会需 求 的 变化 因 此例 文从 清初 顺

 ，

治年 间 的 四 百 四 十 九 条 增 加 到 同 治 年 间 的 千八百九十二条 

在
一

， 。

韦 伯 看 来 就 实 质 非 理 性 的 中 国 法来 说 中 国 社 会 也 存 在 试 图 具 有


“ ”
， ，

恒 常 性 的 法 律 且 法 律 具 有 合 理性 ，
。 但需 要 说 明 的 是 这种 恒 常 意 义

 ，

上 的 法律并 非是 在 形 式 主 义 上 体 现 而是 在 实 用 意 义 的 范 围 中 发挥

 ，

“ ”
作用 。 因 此 在 本书 第八 章 的 结尾 作 者 提 出 了
， ，
实 用 道德 主 义 的 概



① ［ 徳 ］ 马 克 斯 ？
韦伯 ： 《 法 律社 会 学》 康乐 简 惠美译
．
、
，
２２ ２ 页 ，
桂 林 广 西 师 范 大学

 ，

出 版社 ，
２ ０１ １ 

。

”
应 该是 在 官 僚 管 理 下 切都按部 就班 可以 预期和 以贯 之
“

② 韦伯 的 合 理化
一 一

， ，
， 

，

“ ”

而 不 是 专 断 的和 以 君 主 意 志 为 转 移 的 ， 这 样 的法 律 躭是 合 理 化 的 法 律 ，
。 参 见 ［ 美 ］ 黄宗


智 ， 《 淸代 的法律 社会与 文化 、 ： 民法的 表达与 实践 》 ．
１ ８５
￣
１ ８６ 贞 
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。

２８１
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念 。 他认 为 州 县 官 们 受 官 方 表 达 中 的 道 德 文 化 与 具 体 实 践 中 产 生
， 
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而这两者彼此矛盾 的结合 被称 为 实用道

“

的 实用 文化 的 双重 影 响 ， 
 ，

德主义 。 清代 法律 说 的 一

回事 （ Ａ ） ，
做的是 一

回事 （ Ｂ ） ，
但 是两 合 起
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①
来 又 是另 一

回事 Ｃ （ ） 。 其中 Ａ 关 Ｂ关 Ｃ ，
而 Ｃ 
＝
实用 道 德 主义 。 这是
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一

种 内 部 充满 矛 盾 但 却 在 传 统 中 国 司 法 实 践 中 如 鱼 得 水 般 存 在 的

 ，

理 念 或处 理方 式 。 进 一

步引 申 ， 就 可以 发现 传统 中 国 司 法社会 中 ，


，

存 在 司 法 官 基于 法 律进 行 审 判 的 正 式 制 度 也 有 妥 协 的 调 解 制 度 还
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 ， ，

？
存在 一

个 介 乎两 者之 间 的 第 三领 域 。 关于 调解 制 度 的 存 在 也 是 官
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 ，

僚系统 自 身 属 性 使然 。 要 维 持 世 袭君 主 对 国 家 机 器 的 直 接 的 个 人控



制 官僚 系 统就要 尽 量 避 免 权 力 的 多 层 化 这 使 它 不 可 能 深 入 社 会 基
， 
 ，

层 。 因 此 就要依 靠 民 间 的 调 解 系 统 尽 可 能 地 让 社 会 自 己 处 理
，
，


细

按照 作者 的 逻 辑 实体 理 性 的 法 律 或 许 可 以 说 具有 限 制 深 人社
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
”
事 。 ，

会 基础 的 内 在逻 辑 其 结果 像 在 清代 的 情 况 那 样 导致 了 官 方 裁 判 与
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 ， ，


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？
民 间 调 解 的 矛 盾 性 结合 。

因 此 实 体 与 理性 分别 抓 住 了 中 国 法 制 中 的 两 个 方 面
， ，
既相互对
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立 又相 互 统
，
一

。 在 这种 微 妙 的 张 力 下 观察 中 国 传 统法 制 也 许 会 得

 ，

出 更加 真实 的 答 案 。 正如 作者 所言 ： 我们 在考 虑 一

个活生生的法律



制 度 时 没 有 必要 局 限 在 卡 迪 法 和 理性 法 这 样 过 分 简 化 的 两 级 对 立
， 
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中 ，
我们 可 以 保 留 它 抽 象 类 型 中 的 理论 洞 见 而 不 曲 解 明 清 时 期 中 国
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”
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？
法 律 的 现实 。

① ［ 美 ］ 黄宗 智 ： 《 淸 代 的 法 律 社 会 与 文化 、 ： 民 法 的表 达 与 实 践 》 ，
１ ７ ８ 页 

。

② 关 于 第 三 领域 的 具 体 概 念 论 述 在 本 书 第 五 章 中 有 具 体 阐 述 ，
。 参见 ［ 美 ］ 黄宗智 

：

《 清代 的 法 律 社 会与 文 化 、 ： 民 法 的 表 达 与实 践 》 ，
９ １
？
１ １ １ 页 。 参见黄宗 科Ｓ 《 介于民间 调解


与 官方 审 判 之 间 ： 淸代纠 纷处理 中的 第三领域 》 ，
参 见 ［ 美 黄 宗智 尤 陈 俊 主 编 ］ 、
： 《 历史社会


法学 ： 中 国 的实 践 法 史 与 法 理 》 ， １ ７ ５
？
２ ００ 页 北 京 法 律 出 版社
，
，
， ２０ １ ４ 

。

③ ［ 美］ 黄 宗 智 ： 《 清代 的法 律 社 会 与 文 化 、
：
民 法 的表 达 与 实 践 》 ，
１ ８４ 页 

。

④ 同上 ，
１ ８２ 页 
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。

２ ８２
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