“ ” “ 


”
从 印 度 法 的 现在 发 现 英 国 法 的 过 去
梅 因 的 比 较 法律 史 研 究


—



＃

刘 莉

“ ”

梅 因 的 闻 名 对 于 中 国读 者 而 言 要 归 功 于 从 身 份到 契 约 这
， ，


一

论断 它的 名 声 似乎 遮 蔽 了 对梅 因 的 任 何 其 他 兴 趣
，
。 人们 可 能 因 此


“ ”

忽 视他更 为 深 远 的 贡 献 —

历 史 比较 方法 。 这 一

方法 在 历 史 方

 ，

面已有 些关注 他 被公 认 为近 代 以 来 历 史法 学 派 的 代 表 人 物 之
一
一

， 

；

“ ”

但在 比较 方 面 尚 待 挖掘 。 在 由 六 个 演讲 构成 的 东 西方 乡 村 社

 《

会 ？ 书 中 梅 因 充分 展示 了 这 方法 的 运 用 得 以 提 出 个研究法


一
一 一

》 ，
，

律 制 度 变 迁 和 社 会 结构 文 化 因 素 如 何 影 响 法律 的 重 要 方 法 、
：
通过对


“ ” “ ”

现 有 实践 的 观 察 从 他 者 的 现在 发 现 我 们 的 过 去 ，


。

、 熟悉的 陌生 人 ： 梅 因 和他的 时代



梅因爵士 （ Ｓ ｉ ｒ Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ Ｊ ａ ｍ ｅ ｓ Ｓ ｕ ｍ ｎ ｅ ｒ  Ｍ ａ ｉ ｎｅ ） 生 于 １ ８２ ２
年
 
８ 月 １ ５

＊
北 京 大学 法 学 社 会 学 博 士 现 任 教 于 西 南 政 法 大 学 政 治 与 公 共 管 理 学 院
（ ） ， 

。

① 本 书 中 文 译 本 参见 ［ 英 ］ 梅 因，
： 《 东 西方 乡 村社会 》 ，
刘 莉译 北 京 知 识产权 出 版
，

 ，

社 ，
２０ １ ６ 

。

２ ５２


 “ “

？ ？ 读书品 茗
’

从 印 度法 的 现在 发 现 英 国 法 的 过去 梅因 的 比 较法律史 研究 ＃


’ ’ ’
？ 一

日 ，
病逝 于 １ ８８ ８
年 ２
月 ３ 日 。 他 最 为 世 人熟 悉 为 中 国 读 者 津 津 乐 道

 、

“ ”

的 是他 在《 古代 法 》
， 中的
一

个论 断 ： 从身份到 契约 

。

在 古 代世 界 个 人 由 于 身 份束 缚 于传 统 群 体 行 为 受 到 身 份 的 规 制 而

 ， ；

在 近 代社 会 个 人 被 视 为 ，
自 治 的 个体 他们 ，
自 由 地订立 契约形 成联


盟 。 正 是 由 于 这 个命 题 梅 因 被 看 作 是 主 张 历史 进 化 论 的 代 表 人 物 ， 

。

１ ８４ ０
年梅 因就 读 于剑 桥 彭布 罗 克 学 院 （ Ｐ ｅ ｍ ｂ ｒ ｏ ｋ ｅ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ
ｇｅ
） ，
读书



期 间 他成 绩 优异 值得 提的 是 他曾 于 年 因 为 写得 手好诗


一

８４ ２
一

。 ， １

而 获 得校 长 金质 奖 章 并 在 ，
１ ８４ ４ 年 作 为 最 优 秀 的 毕 业 生 获 得 古典 文
，



学 的高级校 长 奖 章 。 他 的 文 学 才华 与 日 后 的 法 律 历史 研究有 重 大

 、

关 联 这 既 是 他未 来 职 业 生 涯 的 基 础 也 是 理 解 梅 因 和 他 的 历 史 比 较
， 
 ，

方 法极 为 重要 的 线 索 。 正 是 他 在 文 学 语 言方 面 的 兴趣 大 大 影 响 甚

 、 ，

至 塑 造 了 他 法 律 历 史 和 社 会 研究 的 基 本 观 点 和 方 法 论 前 提 、 

。

梅 因 的 职业 生涯 可看 作 由 两个 独立 的 部 分 组 成 ，
一

部分是理论 

，

部分 是实 践 他 充 当 了 两 个重 要 角 色 个 是大 学 教 授 个是王


一 一 一

， ， ，

室 幕僚 

。

１ ８４ ７ 年 他被委 任为钦定 的 民 法教授

， ，
并在 ３
年后就职 直到

 ，

１ ８ ５４ 年 。 同 时 他成 为 律 师 协 会 的 髙 级 讲 师
，
。 正 是在 这个 位 置 上 梅

 ，

因 发表演 讲 并最 后 形 成 《 古 代 法 》 书 从此 名 声 大噪 这本书 出 版


一

，
。

后 年 他 被 邀 请 就 任 印 度 委 员 会 的 法 律 委 员 他 以 健 康状 况 不 佳 为


一

， ，

由 拒绝 了 。 但就 在 第 二 年 当 这 个 职 位再 次 空 缺 时 梅 因 接 受 了 ， ，
。 

印

度 之旅让 他 有机 会 实 地 考 察 印 度 的 风 土 人 情 特 别 是 印 度地 区 的 习

 ，

惯 法律 制度 法 律 意 识 英 国 影 响 等诸 多 方 面
、 、 、 。 和 所有善用 比 较方



法的学者
一

样 他 的 立 足 点 和 归 宿 都是
，
自 己的祖国 ， 焦 点是 英 国 古 代


的 土地制 度 和 集体 财 产 习 惯 现实 的 ，
目 标 则是 为 印 度 立法 

。

事 实证 明 ，
比 起剑 桥或 伦 敦 他 的 身体 更 适 应 印 度 ， 。 他在 ５
年的



常 规任 职 期 限 届 满 时 接 受 了 延 期 的 邀 请 直 到 ，
１ ８６ ９ 年才返 回伦敦 

。

他 的 职 责就 是 向 印 度 政 府 提 供 法 律 政 策 建 议 、 。 这 些 建 议包 括 旁 遮



普 省土地 清 算 问 题 是 否引 人 现 代 民 事 婚 姻 形 式 以 满 足 非 正 统 印 度

 ，

教 徒 的需 要 以 及 欧 裔 公 务 员 应 该 学 习 多 少 波 斯 语 的 问 题
，
。 在梅 因



２５３


的指 导 下 法 典 化 做 好 了 准 备并 由 他 的 继 任 者 完 成
，
。 这个过程在 细



节 上广 受批 评 但 总 的 来 说 还 是做 出 了 伟 大 的 贡 献 ，
。 在梅 因 的 帮助



下 不成 文 又 高 度技 术 化的 法 律 转 变成 了 个 成 文 法体 系 这 对 于那


一

， ，

些 说 外语 的 满 脑 子 外 国 观 念 的 官 员 来 说 用 于 执 行 已 经 足 够 了
、
，
。 

这
段 印 度 经 历便 是《 东 西 方 乡 村社 会 》 一

书 中 六个 演讲 的 背 景 

。

作 为 加 尔 各答 大 学 的 名 誉 副 校 长 梅 因 评 论 了 ， 由 于东 西方 思 想



的 对 接而 产 生 的 结 果 。 其 中 的 三 篇 致 辞 在 乡 村 社 会 Ｋ Ｗ ｈ ｇ ｅＣ 〇 ｍ 《


－

后来 的 版 本 中 全 文 或 删 节 出 版 了 其 他 则 被 认 为 体 现 在
＇

ｍ ｕ ｍ ａｈ ） 
 ，

１ ８７ ５
年剑 桥 大学 的 瑞德 演讲 中 也 收 录 在 同 ，
一

卷本 。 梅 因在 １ ８７ １


年
被授 予骑 士长 勋章 （ Ｋ Ｃ ． ． Ｓ ． Ｉ ） 。 在 英 帝 国 统治印 度 时期 英国 女 王 为

 ，

表 彰 在 印 度 就 职英 国 官 员 的 成 就 设 置 了 三 种 最 高 荣 誉 勋 章 骑 士 长

 ， ，

勋 章是 其 中 第 二 等 级 

。

１ ８ ６９ 年梅 因 受聘 牛 津 圣 体学 院 （ Ｃ ｏ ｒ ｐ ｕ ｓ Ｃ ｈ ｒ ｉ ｓｔ ｉ  Ｃｏ ｌ ｌ ｅ
ｇｅ ， Ｏｘ ｆ ｏ ｒｄ 

）

历史 与 比较 法 学 教 授 。 在 随后 的 几 年 他 仔 细 整 理 出 版 了 包 含 重 要

 ，

问 题的几 次 讲座文 章 ：
《
东 西 方 乡 村社 会 》 ｉ 

ｎ

早期 制 度史
？

ｆ ／ｉ ｅ  Ｅ ａｓ ｔ ａｗ ｄ Ｗｅ ｓ ｔ ，
１８ ７ １ ） 、 《 》（ Ｅ ａ ｒＺ ｙ  〇／ Ｊ ｎ ｓ ｆｔ 尤 ｍ


－

，
１ ８７ ５ ） 和 《 早期法 律与 习惯 》 （ ￡ａ ｒ Ｚ ｙ Ｌ ａｗ  ａ ｎ ｄ
；
Ｃｗ ｓ ｔ ｏ ｗ ，
１ ８ ８３ ） 

。

这些 作品 关 注 的 都 是 人 类古 老 阶 段 的 社 会 现 象 这 些 现 象 往 往 跟 他

 ，

精通 的 罗 马法 有 千 丝 万 缕 的 联 系 ， 有的以 一

种片 段 的形式在现代社



会存 在 且 能 被 观 察 到 有 的 保 存 在 当 代 的 记 录 中 ，
。 它们常常被梅 因



巧 妙地连 在 起 构成 并说 明 在 法律 和 政治 思 想 中 的 般发 展 过 程
一 一

， 

。

１ ８７ ７ 年 梅 因当选剑 桥大学 三
，
一

学 院 院长 辞去 牛 津 大学的 任

 ，

职 年 梅 因 出 版 了 他 思 考政 治 的 作 品 论 大 众 政 府 ０ 户 〇 ／＾ 

－

。 １ ８８ ５ ， 《 》 （ ；７

Ｚ ａｒ ，
１ ８ ８５ ） ， 试 图说 明 民 主本 身 并不 比 任何 其 他 形式 的 统



治 更稳 定 在 民 主 和 进 步 之 间 没 有 必 然 的 联 系
，
。 这本 书在论调上有


“ ”

意 的 非大 众 引 来诸 多争 议 和 讨论 

。

梅 因 的 健 康情 况 一

直就不 太好 ，
１ ８ ８７ 年年底疾 病再 一

次发作 

，

１ ８８ ８ 年 ２
月 ３ 日 在法国 逝世 。 就性 格 而言 梅 因 不 喜 欢 辩论 很 少 见

 ， ，

到 他 对批 评 的 回 应 。 由 于他 的 文学 气 质 和对 完 美 的 追 求 也 很 难 见

 ，

２ ５４


 “ “
”
？ ■ 读书 品茗 度法的 现在 发现 英国 法 的 过去 梅 较 法律 史研 究 ＿


’’

从 印 因 的 比
—

到 他未 完成 的 作 品 公 布 于世 但 不 能 忽 视 的 是 梅 因 还 写 了 很 多 没 被

 ， ，

公认 的 作 品 。 在他 去 印度 之前 他 是《 星 期 六评论 》 ， （ Ｓ Ｕ Ｍ Ｗａ ｙ
ｃ



Ｗ ｅｗ ） 的 一

个发 起 者 这 份 刊 物 创 立 于 ， １ ８ ５５ 年 名 字正是梅 因起 的
，


。

他 在 公 务 之 余 偶 尔 写 论文 并 且 从 来 没 有 放 弃 过 ，


。

幸 运 的 是 梅 因 的 才 华 在 当 时 就 得 到 了 欧陆 政 治 评 论 家们 的 全
， 


面认 可 法 国 德 国 意 大 利 和 俄 罗 斯 都 给 他 荣 誉
， 、 、 。 梅 因 警告 他的 同



胞 不 要 心 胸 狭 窄 地忽 略 法 律 与 制 度 之 间 的 交 互 作 用 。 就像 当 时 人 们



所公 认 的 那 样 他 不 是 ，
一

种 制 度 的鼓 吹 者 而 是 ，
一

种方 法 的 先 锋 

。

？
梅因 生活 的英国 （ １ ８ ３７ —

１ ９０ １
年 ） 在当 时是 一

个充斥 乐 观主 义



的 国 度 正 处 于 鼎 盛 的 维 多 利 亚 时期
，
。 工业 文明蒸蒸 日 上 ， 国力 强



盛 海 上 势 力 扩 张 的 结 果 使 英 国 史 无 前 例 地 成 为 全 世 界最 为 强 大 的
、 


国家 。 与此同 时 ， 自 然科学与 技术结合带来 的社会发展让人文学者



开 始 思 考 和 发 现 人 类 发 展 抑 或 变 迁 的 规 律 社 会科 学 开 始 崭 露 头 角 ，


。

法 律上 则 表 现 为 立法 的 活 跃 其 产 物就 是 由 英 国 哲 学 家 法 学 家 边 沁

 ，
、

主 张 的 大 量 成 文 法 的 订立 这 是 继 法 国 民 法 典 》 ，
《 （ １ ８０４ 年 订立 之 后） 

，

法 律全 面成 文 化 在英 国 的 实践 

。

同 时 在 学 术 研究 的 方 法 论 上
， ，
开 始 出 现 不 同 于 经 典 实 证研 究 传


世纪 中 叶 对历 史 和 比 较 社会 文 化研 究 的 复 兴 在 宗
“

统 的趋势 。
１ ９ ，

 、

教 法律 神话 语 言 民 族 艺 术 和 政 治 学 等 多 个领 域 出 现
、 、 、 、 、
—

实际



上 席卷 了 整 个 人 类 制 度 研 究 领 域
，
。 我 们 将 其视为 一

次智 识 上 的 运



动 其整 体 性 来
，
自
一

种 将时 间 和 空 间 维 度 带 人 人 文 研究 的 共 同 方 法 

，

对人 类事 件 的 具 体 环 境 之 解 释 被 视 为 时 间 运 作过 程 的 产 物 代 替 了

 ，

抽象 类 型的 分 析 。 革 命 的 热 情 鼓励 立 即 对 社 会 重 新 阐 释 人 们 不 再

 ，

认 为这个 社 会 是建 基 于 理 性 的 与 时 间 无 关 的 原 则 的 演 绎 而 是 认

 、 ，

① 这个 时 代 对 于 英 国 和 印 度 而 言 也 是 一

个特殊 时期 。 通过 １ ８ １ ３ 年以来的 １ ８３ ３ 

、

１ ８５ ３ 年 特 许 状 法 案 维 多 利 亚 王 朝 取 消 了 东 印 度 公 司 对 印 度 的经 济 垄 断 和 政 治 权 利
， ， 由 原


来 通 过 东 印 度 公 司 的 殖 民 统 治 逐 步 转 变 为 直 接 的 殖 民 统 治 随 之而 来 的 是 各 种 行 政 司 法 ， 、


、

立 法 机构 的设 立 值 得 提 的 是法 律 委 员 会 它 为 英 国 对 印 度 实 施 的 改 革 提 供 依 据 梅 因 在


一

， ，
，

此处任职 

。

２５５


为 人 类 群体 生活 的 形 成常 常是
，
一

种运行 中 的关系 ，
由 时 间 性的力 董


多 样 性 地 塑 造 并 只 在 其 具 体 形 式 中 是 可 理解 的 ，
。 就此 视 角 而言 法

 ，

律形 式 的 奥 斯 丁 主义 研 究 以 及 边沁 的 功 利 主 义 干 巴 巴 的 计 算 所描 绘



幅 错误 的 图 画 并 没看 到 社 会生 活 的 真 谛 

？
”
的 已 经是
一


，
。

人 文 学 中 的 比 较研 究 也 深 深 影 响 着 梅 因 比 较研 究 对 想 象 力 的

 ，

要求 和想 象力 对 比 较 路径 的 依 赖 ， 在 人文 情怀的 刺 激之下互相 塑 造



相互加强 。 受人 文 学 训 练且 成 绩优 异 的 梅 因 将 比较 方 法 的 想 象 力 带


人法 律 史研 究 。 我 们 没有 办法确 凿无疑地解 释 为 什么 ，
一

个 文学 的



梅 因 没有 像 卢梭 那 样 热 情 欢 呼 民 主 政 治 而 是 终 生 都 对 罗 马 法充 满

 ，

了 崇敬 没 ；
有 像 同 时 代 的 文 学 家那 样 嘲 讽 批 判 维 多 利 亚 时 代 的 浮

 、

躁 而 是对 实践 的 历 史 研 究 倾 注 终 生 之 力
，
。 从梅 因 的作品 中我们 看


到 了 想 象力 的 魅 力 和 难 得 的 节 制 ，
这 种 节 制 无 论是 在 梅 因 的研究 前


提 范 围 和 观点 上还 是在 他 的 论 证 写 作 方 式 上 都 展 露 无 遗
、 、 ，
看 似随



意实 则 严谨 

。

梅 因 的严谨 与 他 广 泛 阅 读 德 国 历 史 学 作 品 有 着 密 不 可 分 的 联



系 。 在 东 西方
《 乡 村 社会 的 六 个 演讲 中 梅 因 大 量 引 用 了 德 国 学 者
》 
 ，

的 研 究发 现和 论 述 用 于引 证并 反 驳 当 时 英 国 的 流 行 观 点 ，
。 在 《 古代


法》 一

书 中 梅 因 还 特别 表 达 了 对 历史 法 学 派 的 代表 人 物 萨 维 尼 的 敬
， 


意 。 无疑 历史 法 学 派 对待 法 律 的 态 度 和 研 究 法 律 制 度 的 方法 对 梅
，


因 影响极大 。 这种 将过 去 的 社 会 作 为 整 体 考 察 的 视 角 将 社 会 制 度

 ，

的 各项 要 素 融 人 对 法律 制 度 的 理 解 于 是
“
， ，
法律 就 像语 言 一

样 既不

 ，

是专 断 的 意 识 也不 是 刻 意设 计 的 产物 而 是 缓慢 渐进 有 机 发 展 的

 ， ，
、 、

结果 。 法 律并 不是 独 立 存在 的 而是整 个 民 族 生活 作用 的 结 果 ，


？
。

梅 因 的法 学 研 究在 某 种 程 度 上 确 实 受 到 了 德 国 历 史 主 义 的 影



响 主要 表现 为 对 建立在 抽 象 概念 基 础 上 的 概念 法 学 的 反对 因 而 主
，

 ，

“ ”
① Ｋ ｅ ｎ ｎ ｅ ｔ
ｈ Ｅ ．
Ｂ ｏ ｃ ｋ ， Ｃｏ ｍ ｐ ａ ｒ ｉ ｓ ｏ ｎ ｏ ｆ  Ｈ ｉ ｓ ｔｏ ｒ ｉ ｅｓ ：
Ｔ
ｈ ｅ Ｃ ｏ ｎ ｔ ｒ ｂ ｕ ｔ ｏ ｎ  ｏ ｆ 
ｉ ｉ Ｈ ｅｎ ｒ ｙ Ｍ ａ ｉ ｎｅ 

，

１ ６／ ２ Ｃｏ ｍ ｐａ ｒａ ｔ ｉ
ｖｅ Ｓ ｔ ｕ ｄ ｉｅ ｓ ｉ ｎ Ｓ ｏｃ ｉ
ｅｔ ｙ ａ ｎ ｄ Ｈ
ｉ
ｓｔ ｏ ｒｙ ｒ １ ９ ７４ ？
ｐ２ ３ ２


．

② ［ 美］ 埃 德 加 ？
博登 海 默 ： 《 法理学 —

法哲学 及其方法 》 ，
邓正来 、 姬敬 武译 ， ８２


？

８３ 页 北 京 华 夏出 版社
，
，
， １ ９８７ 

。

２５６


 ？ 參 读书 品茗
“ “

从 度 法 的 现在 发现 英 国 法 的过 去 梅 较 法律 史研 究 》
’

因 的 比 

’ ’ ’
？

印
一

张 必 须 从历 史 中 找 到 法 律 可 实 证 的 基 础 。 但是 用 历 史学 派 解 释 梅
， 


因 的 理 论和 方 法 是 远 远 不 够 的 。 任 何 人 都 无 法脱 离 时 代 的 影 响 但

 ，

学 者 的 独 特 性 才 是 他们 吸 引 力 的 源 泉 。 梅 因 的 独 特 之处 在 于 比较 

，

具体 而 言是 历 史 的 比较 。 梅因确实开创 了 比 较 的 新 方 法 从 而使 他

 ，

特 异 于 其他 法律 史 学 家 

。

“ ”

比 较 是 社会 科学 中 的 个传 统 的研 究 方 法 梅 因 的方法不同


一

于
一

般的 比较 那是 因 为他打破时间 ， 、 空 间 的局 限 纵横捭 阖 于 ， 

我

他 要通 过 他们 的 现 在 观 察 到
” “ ” “ ” “ ” “ ”

们 和 他们 、 过去 和 现在 之间 。 

“ ”

的 实 践 与 发 现 理 解 验 证 我 们 仅 从 故 纸 堆 中 挖掘 的 事 实 、 、 。 这种 方



法 的 运 用 对 研究 的 前 提 和 范 围 都 提 出 了 严 格 的 要 求 而 梅 因 从 未 忽
， 
 ，

视 这两 点 

。

印欧 人 运 用 比 较 方 法的 人 种 学 前 提


“ ”
二 、 ：

在 古代 法 的 序言 中 梅 因 曾 提 出 要 通过 探 索 古代 的 法 制 和 法 学
《 》 

观念 找 出 他 们 同 现 行 法 制 和 观 念 的 联 系 这
，
，
一

问 题意 识贯 穿 梅 因



古 代法 研究 系 列 的 始 终 该 书 的 六 个演 讲也 与此 脉相 承 但更


一

《 》 。 ，

强 调 了 实践 的 视角 。 它 们 被 设计 为 一

门 法 学 课 程 的 导论 ，
目 标在于



指 出 在 司 法研 究 中 加 强 考 察 东 方 现存 的 实践 现 象 和 法 律思 想 的 重

 ，

要 性 东 方 法律 现 象 对 于 英 国 法 律 史 的 研 究 举 足 轻 重 在 梅 因 看来
； ，


，

对 于 当 时的 英 国法律 系 学生 来 说 不 了 解 印度 法 是 不 可原 谅的 这 就

 ， ，

像 一

个法 律人 不懂 罗 马 法 一

样 不 可 接受 。 但 这 并不 表 明 梅 因 认 为 整



个 东 方和 西方 之 间 有 连 续 变 化 的 关 联 昨 ，
日 的西方是今 日 的 东 方抑



或相 反 

。

实 际上 梅 因对研究 对象 ，
一

直 有严 格 的 限制 他 的 注意 力 限 于 印

 ，

欧人 也 就是 雅 利 安 人 群 体
，
。 梅 因 对 雅 利 安 人 的 分类 完 全来 自 语言


学 在欧洲， １ ９ 世纪文 献 中 它是 对 印 欧语 系 各族 的 总 称 ，
。 对 雅利 安人


的 来 历 说 法 各 异 并无 定 论 但 ，
一

般 认 为 可 从 印 度 和 波 斯文 献 的 比较
， 

“ ”

和 研究 中 推知 远 古 在 中 亚 地 区 曾 有 ，
一

个 自 称 雅利阿 （ Ａ ｒｙ ａ ） 的部



落 集 团 从 事 畜牧 有 父 系 氏 族 组织 崇拜 多 神
， ， ，
。 公 元前 ２ ０００ 年 至公



２５７


ｒｆ


＾
ｓ

元前 １ ０００ 年间 ，
一

支 南 下 定 居 印 度 河上 游 流域 ，
一

支 向 西南进人 波



斯 还有 ，
一

支 迁 人亚细 亚 。 自 １ ８
世 纪 欧 洲 语 言 学界 发 现 梵语 同 希 腊



语 拉 丁语 克 尔特语 耳 曼 语 斯 拉 夫语 等有 共 同 点 后 即用 雅 利
“

、
、 、 日 、

 ，

安语 一

词 概 括 这些语 言 也就 是 印 欧 语 系 语言 ，
。 英 国 德国 俄罗 斯

 、 、

以 及 南部地 区 以 外 的 印 度 都 属 于 这
一

语言系 统 。 梅 因对不 同文 化 

、

种族 语源 的 基础
“ ”
更准 确 地 说 是 同
“

社 会 的 比 较限 制 在 这 同 

一
” 一

， ，

上 。 他没 有接 受 进 化 论 者 普 遍 主 义 的 假 设 将 生 物 物 种 看 作 ，
一

个连



续 渐进 演 变 的 系 统 存 在
、 ，
一

个 从 简 单 到 复 杂 从 低级 到 髙 级 的秩 序 、 

，

种 人类 群体 的 内 部 探 询 差 异 与 共性 观察 现 在 考 察 过
”


“

而 只 是在 一

， 、

去 建立 比较 和 联 系
，


。

也 是在 这个 意 义上 东 西 方 的 比较 成 为 可 能 ，
。
在表 面 看 这 是 两

 ，

“ ”

个 截然 不 同 的 世 界 却 有 共 同 的 ， 血脉 。 为 什 么 讲 着相 似语 言 的 民



族 却 形 成 了 如 此 不 同 的 文 化 和 社 会 结构 ？ 我们 可 以 想 象 ， １ ５０
年前那



个 风华 正茂 才 华 横 溢 的 青 年 正 是 被 这 个 问 题 深 深 吸 引
、 。
从他 热 衷


的 罗 马 法 中 他得到 了 ，
一

些 答 案 但 那远 远 不够 ，
。 意外 的 旅 行让 他 有



机 会 长时 间 观察 一

个与 自 己 的 民 族 有 共 通 语 源 的 社会 ，
活生生 的实



践提 供 了 可 能 法律 制 度 的 演 变 如 何 与社 会 文 化 发 生 关 联 成 了
，
、
，


一

个大的分 支
“

个 可 证成 的 问 题 。 我们 最想 要 的 是 印 度 本土 实 践 的 ，
一




部分 能在 衰落 之前 被彻底 考 察 因 为 由 此 我 们 能 把 印 度 的 习 惯 法 和

 ， ，

看 起 来 曾 经 是 西 方 世界 的 习 惯 法 联 系 起 来 。 我说的 是 印度 农业的 土


” 

？
地 保有 和 集 体 财产 的 习 惯 。

但 是 要对东 方 的 印 度 和 西 方 的 英 格 兰 进 行 有
， 目 的 的 比较 ，
只有



语 言学 人 种学 的 假 设 尚 不 足 够
、 。 如 果要从现在的东方看到过去 的



西 方 从而 找到 法 律制 度变 迁 的 痕 迹 和 线 索 还必 须 假定 历 史 的 演 变
， 
 ，

是 连续 渐进 的 不存 在 什 么 改 变 事 物 本 质 的 突 变
、 ，
。 而德 国 历 史 主 义



正好提 供 这 个假 定 尤 其值 得 注 意 的 是 历 史 法 学 方 法 中 对 法 律 制 度

 ， ，

的 语 言 隐 喻 法 律制 度 也像 语 言 ，
一

样 是逐 渐 演变 的
， 

。

① 原 文第 ７ ６ 页 

。

２５ ８


 “
“ ” ’

？？ 读书 品 茗 从 度 法 的 现在 发 现 英 国 法的 过 去 梅 因 的 比 较法 律 史研 究 ＊


’

印
一

因 此在 梅 因 的 方 法 中 ，
可 以 在雅 利 安 人 群 体 中 进 行 一

种大 胆 的



尝 试 并且 当 我们 真正 地 在 某 种 程 度 上 把 我 们 自 己 从 关 于 世 界 和
“
， 
 ，

人 类 的 被 限 制 的 观念 中 解放 出 来 超 越最 文 明 的 社 会 和 我 将 还 要 加

 ， （

上 ）
一

些最 伟 大 的 思想 家 不 常 出 现 的 社 会 时 ；
当 我 们 获得
一

些 譬如 对


人 类社 会 的 庞 大 和 现 象 多 样 性 的 足 够 观念 时 特 别 是 当 我 们 已 经 学

 ；

会 不 去拒 绝我 们 地 球 和 人 类 的 观 点 不 去 拒 绝 那 些 广 大 的 未被 开 发

 ，

的地区 ，
即 我们 模 糊 地 称之为 东 方 的 地 方时 我 们 发 现 可 以 说 现 在

 ， ，

与过 去 之间 的差 别 消失 了 这并 不 完全 是 ，
一

种 妄想 或 吊 诡 。 有时 过

 ，

去就 是现 在 更 经常 地 是 通 过 改 变 根本 不 能 用 时 间 估 计 和 表 达 的 距

 ；
，

离 过 去 与现 在 之 间 的 差 别 被 移 除 了
， 。 进 而 直接观察能够对历史研




？
究 有 所 帮 助 同 时 历 史 研究 又 来 帮 助 直 接 观 察
”
，
。

很 多 评论 者 都 把 梅 因 归 入 进 化 论 者 。
？ 但究 其实 正 是 ，
由 于以上



的 前 提 梅 因 的方 法 和 旨 趣 让 他 区 别 于 大部 分 进 化 论 者 甚 至 使他 无
，

 ，

法在严 格 意 义 上 被 称 为 一

个进化论者 更无法认定梅 因是 ，
一

个达尔


？
文主 义者 。 进 化 论不 是 一

个协 同 一

致 的阵营 。 主 流的进化论 或称

 ，

为 以 达尔 文 为首 的 生 物 进 化 论 和 以 斯 宾塞 为 领 袖 的 社 会 进 化 论 者 

，

都假 设 所 有 时 空 的 人 类 活 动 是 可 比 的 。 历史 学取 向 的 研 究很 难 完 全


接 受 进 化 论 因 为 历 史 太 注 重 差 异 而 不 是 共 性 而 进 化 论无 法 解 释 差
，

 ，

异 。 梅 因 没有 接 受 １ ８ 、 １ ９ 世纪 欧 洲 流 行 的 信 念 认 为 全 人 类都 将 不

 ，

可 避 免地 实 现 欧 洲 刚 刚 取 得 的 成 就 。 他 确 实意 识到 了 这 个 可 能性 

，

在 具 体情 势 下 可 能 实 现 历 史 的 进 步 而 他 认 为 进 步 的 程 度 可 以 通 过

 ，
，

① 原 文 第 ７ 页 

。

② 世纪 年代 以 来 国 内 不 多 的 几 篇 关 注 梅 因 的 评 论 性 文 章 中 几 乎 无 例外地


一

２０ ８０ ，
，

持 此 观点 甚 至 将梅 因 的 研 究 用 作 马 克 思 恩 格 斯 历 史 决 定 论 的 脚 注
， 。 相关 文章见 韦绍英 

：

《 梅 因 的 历 史 方 法 试 析 》 载 法 学评 论 》 ， 《 ，
１ ９ ８５ （ ３ ） （ 胥波 ： 《 梅因 一

历 史法 学 的 集 大 成者 》 

，

“
载 辽 宁 大学 学 报 》
《 ， １ ９ ９０ （ ６ ） ； 蒋先 富 ： 《 近 代 法 治 国 的 历 史 再现 —

梅 因 从身 份到 契约 论

 ”

断新论 》 ，
载 法 制 与 社会 发 展
《 》 ， １ ９ ９ ７ （ ６ ） 。 这些 作 品 囿 于 材料 的 局 限 性 只 有 （
一

本 中译 本


“
“ ” ”
《 古代法 》 ） ， 注 意 力 限 于 历 史研 究 和 从 身 份 到 契 约 这 一

恰与 马 克思主义相符 合的 定律 

，

对 进 化 论 的 本 质 特 征 和 梅 因 独 特 的 比 较 方法 相 对关 注 不 够 

。

③ Ｋ ｅ ｎ ｎ ｅ  Ｂｏ ｃ ｋ ｏ ｆ Ｈ Ｔ ｈ ｅ Ｃｏ ｎ ｂ ｕ ｔ ｏ ｎ  ｏ ｆ Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ  Ｍ ａ ｎ ｅ
’ ’

ｔ ｈ Ｅ ．
，
Ｃｏ ｍ ｐａ ｒ ｉ ｓｏｎ  ｉ ｓｔ ｏｒ ｉ ｅｓ ： ｔ ｒ ｉ ｉ ｉ


，

１ ６ ／ ２ Ｃｏ ｍ ｐ ａ ｒａ ｔ ｉ
ｖ ｅ Ｓｔ ｕ ｄ ｉ ｅ ｓ ｉ ｎ Ｓｏ ｃ ｉ ｅ ｔ ｙ ａ ｎ ｄ Ｈ ｉ
ｓｔ ｏ ｒｙ  ，
１
９ ７ ４ ？
ｐ ｐ２ ３ ６
－

２ ３７ 

．
总 结历 史 和 当 代 的 数 据 中 的 文 化 差 异 来 观 察 。 但是 他完 全 不 同 意孔



德 的 系 统 化 观点 认 为 人类 历史 社 会 存 在 ，
一

个 被 安排 好 的 普 遍 规 律 

，

野蛮 和 文 明 的 每 个细 节都 能在 现在或过去 系 列 差异 中观察到
一
一



。

在 比 较法 研究领 域 他 将 ，
自 己 绝 对 地 限制 在 与语 言 学 家 相 一

致的印



欧 民 族 中 他 的 注意 力在 于 此 范 围 内 个 别 情 境 中 的 变化
，
，
由 法 律史 所



能证 明 的 变 化 。
他 试 图 通 过 比 较 来 增 补 直 接 的 历 史证 据 ，
一
个有 限



的领域内 系 列 具体 的 相 似 性 看 起 来 能 够 用 以 证 成 他对 落后 和
‘



一
’
。

进 步 的 判断 都 是 非 常 具 体 的 他 的 标 准 基 本 上 来 对 罗 马法原 则


‘
’

， 自

表 达 的 衷 心赞 赏 。 不要 说 对进 步 的 看 法 即 便 在 这 个 有 限 的 指 引 中 ， 

，

不 可 避 免 抑或 非 常 自 然地 梅 因 将它视为 ，
一

个少有 的 现象 。 在人类



本 性 中 并 没有 套 潜能 来 传 授 个 成不变地展开的历 史 西方 社


一 一
一

会 变迁 的 火 花可 以 在 扩 散 或 借 鉴 的 结 果 中 寻 找 不 是 在 任 何 模 糊 ，


一

致 的 扩散 过 程 中 而 是在 具 体 的 希 腊 文 化 的 历 史 影 响 中 特 别 是 在 罗

 、
，

马 法 无处 不 在 的 影 响 中 寻 找 。
”
 ？需 要特 别 指 出 的 是 梅 因 的 方 法 论 前

 ，

提 也 说 明 了 从 身 份到 契 约 并 非 这不过是梅因 在


”

条普 适 的 真 理
“
一

总结 古 代 西 方 社 会 变 迁 的 一

个特征 并非 ，
一

个进化论意义上 的



预言 。


？

“ ”

不同 于 一

般 的 进 化 论 者 梅 因 从未 假 定 过 从 身 份 到 契 约 或 是

 ，

任 何其 他 象征 进 化 过程 的 论 断 具 有 普 遍 意 义 他 的 历 史 比较 建 基
“


 ，

于 考察 对 象为 印欧人 和历史连续性 的假定 梅 因 的 古 今 东西 的

”
。 
 、

“ ”
比较限于 印欧 人 ， 他相 信历 史 是 循 序 演 进 点 滴 累 积的 结 果 比 较

 、 ；

的 标 准 不 是 大 而 无 当 笼 统抽 象 的 概 念 、
， 而 是具 体 而 微 实 实 在 在 的

 、

“
”

① Ｋ ｅ ｎ ｎ ｅ ｔ ｈ Ｅ ． Ｂ ｏ ｃ ｋ ，
Ｔ ｈ ｅ Ｍ ｏ ｒ ａ  Ｐ ｈ ｌ ｉ ｌ ｏ ｓｏ ｐ ｈ ｙ ｏ ｆ  Ｓ ｉ  Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ  Ｓｕ ｍｍ ｅ ｒ Ｍａ
ｒ ｉ ｎｅ ，
３７ ／ 

１

Ｊ ｏ ｕ ｒｎ ａ ｌ  ｏｆ  ｔ
ｈ ｅ Ｈ ｉ
ｓ ｔ
ｏｒ ｙ  ｏｆ  ，
１ ９ ７ ６ ？ ｐｐ ． １ ５ １
－

１ ５ ２ 

．

② 梅 因 在 《 古代 法 》 中 关 于 这 个 论 断 的 原 文 是 ： 所 有进 步社会 的 运动在 有 一

点上 是


一

致 的 在 运 动 发展 的 过 程 中 其 特 点 是 家 族 依 附 的 逐 步 消 灭 以 及 代 之 而 起 的 个 人 义 务 的
，

 ，

增长 用以 代替源 家族 各 种权利 义 务 上那种 相互关 系 形式 的 关 系 就是 契



‘ ’ ‘
… …

。
… …
自
”
约 可 以 说 所 有 进 步 社 会 的 运 动 到 此 为止 是 个 从身份到 契 约 的运 动 也就


‘ ’
’ … 一
…
，
。 ， ， 。

进 步中 社会
“ “ “
” ” ”
是 说 梅因 的 从身 份 到 契 约 的 判 断 来
， 自 对 进步社 会 的归纳 而非对 的预


言 。 参见［英］梅因 ： 《 古代法 》 ， 沈景 一

译 ， ９６
？
９７ 页 北京 商务印书馆 ，
， ， １ ９ ５９ 

。

２ ６０


 “ ”

？？ 读书品茗
＊？
”
从 印 度 法的 现在 发 现 英 国 法的 过去 梅 因 的 比较 法 律 史研 究 ＊


？ 一

实 践 进 步 不 是普 遍 的 价 值 而 是 特 定 条 件 下 的 产 物
；
，
。 我 们 能 从 他们


的今天看 到我 们 过 去 社会 中 的 诸多 要 素 但我 们 的 今天 却 不 ，
一

定是



他们的未来 。 他想 说 英 国 对 印 度 的 干 涉 可能 大大 影 响 了 印 度 社会

 ， ，

演 进 的 步伐 但 并不 是 说 没有 英 国 的 干 涉 印 度 就 能 够 顺 利 走 向 进 步
，

 ，

或文明 我 们 必须 理解 梅 因 比 较 方 法 运 用 的 这
“ ”
。
一

局 限性 ，
才能理


“ ”

解 这些 断 断续 续 的 篇 章 

。

三 、 比较 方 法 的 实践 ：
东西 方的 乡村社会



《 东西 方 乡 村社 会 》 的 六 个 演 讲 被 梅 因 设 计 为 一

部 比 较 法研 究 教



科 书 的 导论 。 在 这里 梅 因 准 备 考 察 印 度 社 会和 古 ， 日 耳 曼 社会 封建



化 过程 中 村庄 组 织 和 土地 制 度 的 变 化
，
。 可 以看 出 ，
他有 几个 目 的 

：

是 引 导法 学 专业 的 学 生产 生 通 过 实 地考 察 的 方式 研 究 法 律 史 和 比



较 法 的 兴趣 ；
二是 比 较 东 西 方 村 庄 共 同 体组 织 形 态 在 进 行 异 质化 转



变 过程 中 司 法 法 律 特 别 是 土 地 法律 关 系 的 变 化 延 伸对 英 国 土地
，

 、 ，
，

法 律 和 封建 化 过 程 的 研 究 三 是 呼 吁 对 印 度 社 会 的 实 地 考 察 和 了 解

 ；

兼 顾社 会和 文化 因 素 以 提 髙 英 国 通 过 法律 统 治 印 度 的 能力 为 立 法

 ， ，

做 好准 备 

。

第
一

个 演讲 是这 部导 论 的 导论 解 决方 法 论 问 题 提 出 司 法 调 查

 ， ，

研 究的 重要 意 义 。 他 要 回 答 的 问 题首 先 是 什 么是 法 律 史 和 比 较 法

 ，

律 史研 究 梅 因反 对 奥斯 丁分 析 实证 主义 法 学 的 做 法 在概念上


—

分 析 刻 画 和理 解 法律 进 而 将 不 同 背 景 的 法 律 放 在
、 ，
一

个法 律 名 词 下


“ ”

进行 比较 而不 顾 法律 在 不 同 的 社 会 不 同 的 历 史 阶段 中 的 文 化 差
，

 、

异 。 将 法律放 在 历 史 情 境 中 去 理 解 这 是 历 史 法 学 派 的 传 统 主 张 ， 

。

也是 在 这 一

点 上 梅 因 要 和 以 往 的 法 学研 究 划 清 界 限 他 要 做 的 是
， ， 

，

探讨 东方 习 惯 法 特 别 是 印 度 的 习 惯 法 与 其 他 社 会 的 法 律 和 实践
“
， 

、

“ ”

过去 与 现在 之 间 的 关 系
”
？ 己 想 要 解决 的 是
。 尽管 他声 称 自 细节 问



① Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ Ｓ ｕ ｍ ｎ ｅ ｒ  Ｍａ ｉ
ｎｅ ＊ Ｖ ｉ
ｌ ｌ ａｇ ｅ
－

Ｃｏｍｍ ｕｎ ｉ ｔ ｉ ｅ ｓ ｉ ｎ  ｔ ｈ ｅ Ｅ ａ ｓ ｔ ａｎ ｄ Ｗ ｅ ｓｔ ，
２ ｅ ｄ ｎ ．
，  Ｌ ｏｎ 

？

ｄ ｏｎ ：
 Ｊｏ ｈｎ Ｍｕ ｒｒ ａｙ ，
１ ８７ １ ．
ｐ ．  ３ 

．

２ ６１


题 但 是要 比 较 成文 法 和 实践 习 惯 找 到 过 去和 现 在 之 间 的联 结 却
，

 、 ， ，

是 一

个宏大的计划 。 更 重 要 的是 他不但要从东方 的现在 看 到 东 方


 ，

的 过 去 还 要 从 东 方 的 现 在 看 到 西 方 的 过 去 就 是 有 所 瞥 醒 地 将存 活
，

 ，

于 东 方 的 罗 马 法 遗 迹保 存起 来 彻 底 研 究 那 些 实 践 和 思 想 的 片 断 勾

 ， ，

连这 两 个 处 于 不 同 时 空 的 世 界 进 而 可 以 展 开 对 西 方古 老 时代 的 想

 ，

象 与 推 断 这些 推 断 的 起 点 是 可 以 观 察 到 的 经 验 也 就 是 东 方 的 经
，

 ，

验 这 方 面是 通 过 实 地 考 察 收 集 实 证 材 料 另 方 面是 研究 各 种


一
一
，
。

司 法或 准 司 法 文 件 档案 

。

梅 因 所 说 的 东 方 并不 是 我 们 这个 曾 与 西 方 完全 隔 绝 的 东 方 而

，
，

是 与 西 方有 着 密 切 关 联 的 包 括 现 在 巴 基 斯 坦 在 内 的 广 大 印 度 地 区 

。

这 种关 联 是历 史 性 的 。
一

方 面 印 度 的 雅 利 安 种 群 和 条顿 人 也 就 是
，

 ，

曰 耳曼 人 有 着共 同 的 渊 源 正 是 基 于 这
， ，
一

点 在梅 因 看来 从 印 度 某
，

 ，

些 残存 的 遗 迹 看 某 些 英 国 法 特 别 是 土地 制 度 的 过 去 是 可 能 的 另

 ， ， ；

方面 则 是当 下 印度 附属 英国 的关联 梅因 要 从印 度本土经验 习
，

 ，
、

惯 法和 英 国 统 治 的 实 践 面 向 未 来 地 为 英 国 政 府 提 供建 议 以 期 达 到

 ， ，

英 国对殖 民 地 的 善 治 。 这 是比较 历史研 究 的 功 能 意 义 所在 、 。 在这




讲 梅 因 对 比 较 方 法进 行 了 交 代 希 望用 类 似 比 较 语 言学 的 方法
一

，
， 

，

比较 同
一

语源 人群 之间 的 法律制度 和 社会制 度 。 但 是 以 比较 语 言

 ，

学 为模 板 的 历史 比较 方 法 面 临 比 语 言 研 究 更 大 的 困 境
“

。 人类 社会


的 现 象 法 律 和 法 律思 想
，
、 观 念 和 实践 受 到外 部 环 境 的 影 响 要 比 语

 ，

言受 到 的 影响 大得 多 它 们 很 大程 度 上 受个 人 意 志 的 支 配 因 而 大 多

 ； ，

”
？
受 到 外部 人为 影 响 变化 的 限 制 。 那 么 实 际 的 考察 也就 成为 必要 ， 

。

研究 印 度 社 会 和 法 律 制 度 古 代 法 律 现 象 和 思 想 不 只 是 要 满 足

 、
，

研 究者 的 学术 兴趣 而且 对 于 统 治 和 管 理 印 度 的 英 国 官 员 来 说 也 有
； 
 ，

现 实 的 紧迫性 。 法律概 念 如 果 不 结 合 唯 有 历 史 才 能 赋 予 的 具 体 含 义



是无 法使 用 的 纯 粹 的 概 念法 学 在 面 对 东 方 实 践 时感 到 了 无 力
，
。 

其
最 直接 的 表 现 就 是 英 国 官 员 无 法 在 没 有 确 认 法 律 运 行 环 境 的 情 况
，



① Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ  Ｓｕ ｍｎ ｅｒ  Ｍａ ｉ ｎｅ ，
Ｖ ｉ
ｌ ｌ
ａ ｇｅ
－

Ｃ ｏｍ ｍｕ ｎ ｉ ｔ ｉ ｅｓ ｉ ｎ ｔ ｈ ｅ Ｅ ａ ｓｔ  ａ ｎｄ  Ｗｅ ｓ ｔ
， ｐ ． ７


．
 ？ ？ 读 书 品茗
“ “

度 法 的 现在 发 现 英 国 法 的 过 去
’’

从 梅 较 法律史 研 究 ＊


’ ’

因 的 比
？

印
一

下 制 定 法律 。 另 外 在梅 因 看来 英 国 对 印 度 的 治 理 虽 然 不 是 罪恶
， ， ， 

，

但也 将 使 印 度 仅 存 的 古 代 实 践 遗 迹 和 片 断 转 瞬 即 逝 因 此 马 上 行 动

 ，

起来 对 印 度 展 开 调査 是必 须 的 

。

演 讲二 的 核 心 内 容 在 于 介 绍 印 度 法 律 体 系 ： 制 定法 和习 惯法 

。

在 印 度 的 法 律实 践 中 ，
《 摩奴法论 远不是故事 的全 部 》 。 在英国殖 民



者接 管 印 度 之 时 面 临 的 第 ，
一

个 困 难就是如 何确 定土 地所有者 。


在

清算 土 地 的 过程 中 印 度 的 本 土 法庭 英 国 法 庭 以 及 变 迁 过 程 中 改 革
，

 、

的法庭 都保存 了 大量 司法 准 司 法档案 这些档 案成了 了 解 印度 的

， 
 、 ，

法律 实 践 的 源 泉 

。

印 度 成 文法 摩奴 法 论 》及 其 释 义 者 的 注 释 很 少被 实 际


— —

地 适 用 即 便 被 适 用 往 往 由 于 众多 释 义 者 的 存 在 没 有 统 的 实践
一

， ， ， 

，

实 际 上 广 泛 发 挥作 用 的 是 习 惯 法 习 惯 规 则 （ ） 。 这构 成 适 用 英 国法 十



分复 杂 的 环境 ： 印度的 不同地 区实践不同 的 习惯规则 。 德国学者 的




证据 表 明 ，
印 度的情 况 与古 日 耳 曼人 村 庄 有 相似 性 。 由 于习惯法 习

 （

惯规 则 的 存 在 如 果 英 国 管理 者 不 能 深 人 调 査 和 理 解 它 们 就 会 成
） ， 
 ，

为 立 法 和法 律 实 施 的 障 碍 。
复杂 的情 况还在 于 印 度的 法律人阶层

 ，

是 分 化 的 他们 既 有 接 受 英 国 法 律 教 育 的 法 官 和 律 师 也 有 本 地 的 博
，

 ，

学者 他 们 参 与 司 法 活 动 在 不 同 的 法 庭 和 案 件 中 发 挥 不 同 的 作 用
， ， 

，

有 的 加 强 而 有 的 减 弱 本 土 法 律 权威 

。

有趣 的 现 象还 在 于 ，
印度 的等 级社会形成 的土 地 制度 和法律关


“

系 与 古 代 西 方 诺 曼 征 服 之 前 的 英 格 兰 有 着 极 为 相 似 之处
、 。 个人财



产 是在 个 缓慢 的 变 化 过 程 中 存 在 的 通 过 这 个 过 程 它 使 自 己 从由


一

家庭或 更大 集合 体 的 集体 持 有 中 脱离 出 来 … …
当 我 们 发 现这 些 原 始


的 欧洲 保有 制度 和 这个 原始 的 欧 洲 耕 作 方 式构 成 印 度 村庄 共 同 体 的



实际工 作 系 统 并且 它们 决 定 英 ，
一

印 行 政 管 理 整个 进 程 的 时 候 我 们

 ，

？
的 兴趣 达 到 顶 点 演 讲 由 此 进 人 对 欧 洲 古代 和 当 下 印 度 社 会 的 研
”

。


究 与考察 

。

① Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ Ｓ ｕ ｍ ｎ ｅ ｒ Ｍａ ｉ ｎｅ ， Ｖ ｉ ｌ ｌ ａ ｇｅ
－

Ｃ ｏｍ ｍ ｕ ｎ ｉ
ｔ
ｉ ｅ ｓ  ｎ
ｉ
ｔ
ｈ ｅ Ｅ ａ ｓ ｔ ａ ｎｄ  Ｗｅ ｓ ｔ
，
ｐｐ
．
６ １ ， ６２ 

．
 演讲 三的 重 点 是西方 村 庄共 同 体 的 古 代 形 式 体 现 于 土 地 制 度 ， 

。

在西 方土地 制 度 变迁 过 程 中 ，
一

种 耕种 制 度 在 更 大 程 度 上不 是 国 王



或法 律 命 令的 结 果 而 是 习 惯 的 产 物 其 中 法 院 的 影 响 巨 大 ，
， ，
。 而就


当 下 的 印 度 而 言 情 况 则更 为 复 杂 可 以 将 印 度 和 西方 连 接起来 的 ， ， 

，

“
？
就 是 印 度 农业 的 土 地 保 有 和 集 体 财 产 习 惯 轮 流 单 独保 有 制 和
”
。 

共用 地 占 有 的 实 践 在 西 方 土 地 制 度 的 研 究 中 非 常 重 要 当 个 人 财 产

 ， ，

权 产生 的 时 候 也 就是 土 地 财 产 法 出 现 的 时 候 ，
。 在这 一

讲 梅 因 详细

 ，

归 纳了 马 歇尔 和 纳 什 等人 对 欧 洲 古 代 共 有 公 社 和 土地 权 利 的 研 究 

，

“ ” “ ” “
总结 出 耕 地和 草 地 的 权 利制 度 确 立 了 ，
混 合地 三分 地 轮流单独


” “ ”

保 有 和 田 埂权 利 的 四 种 耕 地 权 屈 ，
轮流 单独保有 、 圈 围 和放牧 的



三种 权利 状态 

。

演 讲 四 则 马 上 开 始探 讨 印 度 社 会 的 土 地 保 有 制 度 。 梅 因 打算 对


应 于 欧洲 持有 和 土 地耕 种 的 古代 模 式
“
，
在 本演 讲 中 概括 地 描 述 并 评


论 印 度 的 财产 和 保 有形 式 … …

印 度 和欧 洲 群居 于村 庄 的人 们 用 来 共


享 和 耕作 的 制 度 在 所有 基本 特 点 上 都 是 ，
一

致的 。 它们在细节上 有



所差别 ，
… …

讨 论 这些 不 同 和 表 面 的 原 因 对于 法 学 的 学 生来 说 既 不

 ，

无 聊 也不 缺少 教 育 意 义 

？
”
。

共 同 之处 在 于 无 论 欧 洲 的 古 代 还 是 印 度 现 在 村 庄 的 团 结 都


， ， ，

是 建立在 兄弟 关 系 基 础 之 上 家 庭 因 此 而 分 享共 有 土 地 的 不 同 地
“ ”

 ，

块 父 家 长 的权 威 最 大 程 度 地 保 留 了 家 庭 不 受公 共 立 法 干 预 的 独 立
；



性 。 但在 一

些 具 体 的 制 度 上 印 度 与 之存 在 差 异 比 如 老 人 谘 议 会 再

 ， ，

比 如 国 王 的 行 宫 促 发 城市 发 展 的 惯 例 ，
国 王和 臣 民之 间 的掠夺 和 服


从关 系 。 这些 都使 得 印 度 更难 进 人 确 立 财 产 私 有 的 封 建 化进 程 。 

这

些 方面不 在法 典 之 中 他 们 是真正 影 响 印 度 社会 的 习 惯法 ，


。

演讲 五讨论欧 洲
”
封建化 问 题 。 在梅 因看 来 封建化 的 过程 ， 

，

就 是村 庄 制 度 向 庄 园 制 度 的 演 变 过 程 是 土 地 从 共 同 所 有 到 个 人 保

 ，

① Ｈ ｅ ｎ ｒ ｙ  Ｓｕ ｍ ｎ ｅｒ  Ｍａ ｉ
ｎｅ ， Ｖ ｉ
ｌ ｌ
ａ ｇｅ
－

Ｃｏ ｍ ｍ ｕｎ ｉ
ｔ
ｉ ｅ ｓ  ｎ
ｉ
ｔ
ｈ ｅ  Ｅ ａｓ ｔ ａ ｎ ｄ Ｗｅ ｓ ｔ ，
ｐ
．
７ ６ 

．

② Ｉ ｂ ｄ ｉ
， ｐ ．
１
０ ３ 

．

２ ６４


 ”

？ ？ 读 书 品茗 印度法 的现在 发现 英国 法 的 过去
“ “ ”
？

从 一

梅 因 的 比 较 法律 史 研 究 ＊



在 英 国 早 期 封建 制 进 程 中 考 察土 地 权力 的
“ ”
有 和 特权 化 的 过 程 。 


变迁的历史 这是 ，
一

个不可单 独考察 的 课题 但是却 可 以 从 ，

一

个侧


“

面着手 这 就 是 圈 围 问 题 领 主 通 过 与 国 王订 立 契 约 确 认 拥 有 了
”

。 
 ，

在 何种 情 况 下 以 何 种 方式 在荒 地 上放 置 圈 围 也 就 是 将 开 放 的 共 有

 ，

地 变 成某 种 程 度 上 的 私 有 。 荒地 在 理论 上是 共有地 ，
它 包括 了 土



地 林地和 牧场
、 。 这是 １ ２ ３ ５ 年《 默 顿法 令 》 的核心 内 容 其本质上 在

 ，

于 限 制 国 王 的 权力 ，
是 继《 大 宪 章 之 后 领 主 与 国 王 之 间 的 又 》
一



协
议 。 领 主 以 向 佃 农 提 供 充 足 牧 场 的 名 义 不 断 将共 有 地 置 于 自 己 的



控 制 之 下 佃 农 则 为 了 从 领 主 那 里 获 得 庇 护 而选 择 忍 耐
，
。 同 时 这

 ，

系 列 权 属 在 习 惯上 的 约 定 都 通过 各 种领 地 法 庭 的 处 理 得 以 确认 

。

当 前的 研究 者 因 此 可 以 通 过 这 些 法 律 文 件 和 档案 资 料 得 以 了 解 和



封 建化 过 程 中 土 地 权 属 的 状 态 和 变 迁 过程
“ ”

判 断英国 理解这 

一

的 关 键在 于 理 解 自 由 佃 农 和 领 主之 间 对 土地 的保 有 和使用 怎 样在

 ，

实 践 的 层 面上 佃 农 获 得 土 地 权权 利 又 受 到 领 主 的 钳 制
， ， ，
并因 此勾



勒 出 领 主与 国 王 之 间 土 地 权 利 上 的 紧 张关 系 。 土 地法律制 度 ，
特别


是 法庭 系 统 整 合 了 村 庄 社 会 甚 至 可 以 说 是 司 法 制 度 的 运 行 成 就 了

 ，

封建化 

。

演 讲 六 紧 接 着 以 土 地价 格 和 租 金 的 历 史 为 考 察 对 象 说 明 封 建 化



这 过 程的 另 重要方面 在东西方 所展现的 不同 的 土地权利观念



一
一

与习惯 。 梅因 一

方面 要 将印 度 经 验和 观 察与 英 国 德 国 研究 联 系 起

 、

来 ，
一

方 面试 图 增 加人 们对 英 国 古代 土 地 制 度 的 了 解 这两 个 ， 目 标在



最 后两 讲 中被 比较 明 确地 提 出 来 了 。 印 度 村庄 和 古代 西方 以 及 当 下



欧 洲 大 陆 仍 残存 的 遗迹 表 明 村 庄 的 ，
自 我组 织 能力 都 是 非 常 强 大 的 

，

其中 一

个重要 的 纽 带 就 是 兄 弟 关 系 及 由 其 生 发 的 等 级 制 另 ；
一

个重



要 的 问 题在 于 国 家如 何 从 土地 权 利 的 使 用 中 受 益 。 梅因 发现 在 印

 ，

度 土 地 的 出 租 和 租 金 并 不 是 现代 的 土 地 租 赁 关 系 所 收 取 的 租 金
， ，


、

产 品 的 价格也 不 是 由 土 地 市 场 或 土 地法 令 所 决 定 的 而 是 种非 市


一

“ ”

场 的 习 惯性 租金 支 付 这 种 观 念 在 古 爱 尔 兰 以 及 古 罗 马 的 契 约 观

 ，

念 中 都 有所 展 现 。 这潜藏的 一

个问 题是 如 果 不 存在 现 代 土 地 交 易
，


 ＃＃＃？



意义上的租金 制 度 那 么 国家 怎 样才能获得这部分税收？ 这 同 时 意

 ，

味 着 如 果不 能理解 关于 土地 的 仍 然 支配 印 度 村 庄 的 古 老 观 念 也 就
，

 ，

无法 制 定 适应 印 度 社会 的 土 地 法律 

。

演讲 过 程 中 虽然 如 梅 因 在 序 言 中 ，
自 谦 的 说法 经 常 ，
出 现偏 离 主



题 的 情 况 比 如在 谈论 西 方 村庄 共 同 体 的 主 题 下讨论 印 度人 民 的 权
，


利 意识 在英 国 法进 人 的 过 程 之 中 印 度 本 土人 在 没 有接 受 和 形成 法
，

 ，

律 规则 的 情 况 下 却 产 生 了 权 利 感 学 会 了 利 用 外 来 法 律 声 称权 利 ，


。

“ ”

但 是如 果没 有这 些 所 谓 的 偏 离 ，
我们恐怕 更难 以 描 绘梅 因所 面对


的 复杂 的 印 度 任何非 ，
自 发 的 转 型 社 会都 可 能 呈 现 的 一

种复 杂 性 ：


古
老 观念 和 制 度 仍 然 主 导 新 观 念 被 越 来 越 多 的 人 接受 政 治 经 济 诸

 、 ，
、

种 制 度 滞后 以 及 看 似 强 大 而 实 际 上 软 弱 的 政 府
，
。 梅 因所面对 的现



实 问 题 就是 如 何 根 据 真 实 的 印 度 制 定 行 之 有 效 的 法律 这 种 关 怀 主

 ，

要 体 现 在 演 讲后 的 备 忘 录 中 在 这 里 梅 因 表 达 了 对 在 印 度 制 定 法 律

 ， ，

的 看法 ： 把 它看 作是 必要 的 恶 并在 文 末表 达 了 ，
一

种 自 由 主义 的 政 治


理念 。 显 然 梅 因 对 印 度 的 将来 持 乐 观 态 度
，


。

四 、 结语 ： 比较方法的 启示



比 较方 法是人 文社 会学 科 最 常 使 用 的 研 究 方 法 之 一
，
没有 什 么



学 术 研 究 会 不 用 到 它 但要 给 这 个 方 法 订 立 规 则 却 不 容 易 梅 因 非 常
，

 ，

难 得地 做 了 重 要 尝试 ：
在 《 古代 法 》 中进行 的是同
一

时段不 同制 度的



比较 而在 ； 本 书 中 梅 因 所进 行 的 是跨 越 时 空 的 比 较
，
。 在 对 东西 方 的



乡 村共 同 体 司 法 实 践 方 面 进 行 比 较 的 过 程 中 梅 因 展 现 ，
了以 下几 

个

方 面 的 贡献 

：

ａ ） 注重 以 实践 、 观察 为 主 的 社会 学方法在 法律 史 研 究 中 的



应用 

；

（ ２ ） 注 意 到 了 语 言学 原理 对跨 国 研 究 的 启 示 

；

（ ３ ） 对传统 法学 概念 分 析法学 研 究 方法 的 挑 战
（ ） 

。

梅 因 在 根本 上 并不 反 对概 念 法 学 或分 析 实 证 主 义 甚 至 在 对 实

 ，
，

２６６


 “ “ ”
？？ 读书 品 茗 从 度 法 的现在 发 现 英 国 法 的过 去 梅 因 的 比 较 法 律 史研 究 ＃
’ ’

印 

—

践的强 调方面 相 对 于充满 浪 漫 主义 的 进 化 论 他 可 能 更 愿 意 拥 抱实

，



证 主义 。 他反 对 的 是 给 法 律 概 念 赋 以 普 遍 适用 的 内 容 反 对 的 是 仅

 ，

仅通 过哲 学原 则 和 逻 辑 方 法 推 演概 念 体 系 反 对 的 是 脱 离 概 念 所 运

 ，

用 的 环境 来讨论 概 念 。 要 突 破 概念 法 学 的 桎梏 除 了 要从 历 史 中 取

 ，

材之 外 最 有 效 的 方 法 就 是展 开实 践 研 究 进 行 实 地 的 司 法考 察 两
，

 ， ，

相结 合 这 为 比 较方 法 的 运 用 开辟 了 新 道路
，


。

梅因 的 比较 来 ，
自 对人 种 学 语 言 学研 究 成 果 的 吸 纳 在 雅 利 安
、

 ，

种群 的 范 围 内 从 财 产 共有 到 个 人 所 有 的 发 展 受 到 不 同 的 社 会 文
，

 ， 、

化条 件 的 影 响 而 呈 现 或 早 或 晚 的 发 展 进 程 这 也 是 为 什 么 在 英 国
，
，
， 

，

可 以 从东 方 的 现 在 看 到 西 方 的 过 去 。 但 这 却并 不 意 味 着递 进 关 系 是



存 在 的 即 可 以 从西 方 的 现 在 看 到 东 方 的 未 来 就 像 经 典 的 进 化论 者
，

 ，

所 确 信 的那 样 。 梅 因 实 际上 描 绘 了 这 样 一

幅图 景 在某 ，
一

个远 古时



代 东 西方社 会 曾 经 处 于极 为 相 似 的 社 会 状 态 但 由 于某 种 特 定 的 原
，

 ，

因 ， 东 西 方并 没 有走 进 同 样 步 调 甚 至 没 有走 人 同 ，
一

个方向 因 此 今

 ， ，

天 我 去 观察 还 保 留 这 些 原 初 状 态 的 社 会 ，
一

定能够增进对 已经 发展



了的 社会 的 历史 来源 的 理 解 也 就 更能 清 楚 地 认 识 后 者 的 现 在 但 这

 ， ，

不 意 味 着 后 者 就是 前 者 的 未来
，
。 这就 像 语 言 雅 利 安人 有 着 共 同 的

 ，

语 源 但却 发 展成 不 同 的 语 言
，
。 我 们 不 会 指 望 梵 语 印 度语 英 语 德

 、 、 、

语有 一

天会变 得 一

样 但 是 我 们 却 可 以 通 过 还 在讲 梵语 的 人 了 解
， ，

 ，

其 他 语言 更 为 原 初 的 状态 。
如 果 梅 因 的 假 设是 对 的 就像 ，
１ ９ 世 纪语



言 学 家对语 言 的理 解那 样 那 么 梅 因 确 实 开 创 了 ， ，
一

个 重要 的 研 究方


法 其 意 义 在 于 我们 通过 这 样 的 方 法 能更 清 楚地 了 解过 去 和 现 在
， ， ，


。

因此 ， 如果 一

定 要 把 梅 因 归 人 某 种 主义 者 他 就 只 能 是人 种 主 义 者 ， 

，

而 不 是 进化论 者 

。

最 后 英 国对 印 度 的 殖 民 统 治伴 随印 度 版图 的 变迁 从
， ，
１ ６ ００ 年开



始 东 印度公司 在 印 度进 行 贸易 活动 的漫 长 岁 月 ， 特别是从 １ ９ 世纪中




叶 英 国 实 现对 印 度 的 直 接 统治 开 始 直 到 印 度 获 得 独 立 的 这 ，
一

百年


间 英 国 如 何 在 印 度迈 向 现代 的 过 程 中 实现 异 国 统 治 英 国 对 印 度 究
， 
 ，

２６ ７


竟施加 了 怎 样 的 影 响 这 些 影响 通 过 怎样 的 方 式 发挥 作 用 以 及 英 国
，

 ，

的 影 响 究竟 带 来 了 哪 些 后 果 特 别 是 在 不 同 的 文 化背 景
， ，
、 法律 观 念


之下 外来 的 法 律 如 何 获得 统 治 地 位 进 而 成 为 某 种 统 治 路 径
，
？ 这其


中 至 今 尚 未获 得 答 案 的 众 多 不 解 之 谜 ， 尤为 可能引 起中 国 读者的 兴


趣 此书 从 立法 者 的 角 度提供 了 指 引 正 为 谜 底 掀开
，
，
一

角 

。