Ceza Ozel Ders Notu 79 Syf

Zeynep Aysun Armagan 15/16 Spring Ceza Özel Hukuk
16.02.2016 / SALI / 1. DERS

Tavsiye edilen kitaplar: Mahmut Koca, Veli Özer Özbek, Durmuş Tezcan & Mustafa Buğhan Erdem, Zeki
Hafızoğulları& Muharrem Özel, Mehmet Emin Artuk & Ahmet Gökçen & Caner Yenidünya(15. Bası) Hoca kendi
kitabını öncelikli istedi.
GENEL BAKIŞ - SUÇ NEDİR?
Ceza Genel Hukuku’nda da şahıs ve malvarlığına yönelik suçlardan bahsettik, dolayısıyla Ceza Genel Hukuku’nda özel
hükümlere de zaman zaman değindik. Zaten kullanacağımız metot da Ceza Genel’de bahsedilen metottan farklı
olmayacak. Ceza Genel’de bir suçu incelerken suçun unsurlarından bahsettik ve 4 unsuru vardır dedik (ki kitaplara göre
unsurlar artabilir/azalabilir.). Suçu şu şekilde tanımlamıştık; kanuni tipe uygun, hukuka aykırı, kast veya taksirle
işlenebilen hareket suçtur. Bu tanımın sonucunda suçun 4 unsurdan oluştuğunu belirtmiştik. Bazı yazarlar ise suçun iki
unsuru olduğunu söyler: objektif ve sübjektif unsur. Yani maddi ve manevi unsurdan bahsederler. Bazı yazarlar ise suçun
3 unsuru vardır der: Manevi, maddi ve kanuni unsur. Bazı yazarlar ise 4 unsur vardır der ve buna hukuka aykırılığı da
ekler. Bizim katıldığımız görüş de budur. Bazı yazarlar ise 5 unsurdan bahseder ve bunlara cezalandırılabilirlik unsurunu
da eklerler. Hatta 8 unsura kadar işi götüren yazarlar da mevcuttur.
Ceza Özel’e baktığımız zaman, suç; kast veya taksirle işlenebilen harekettir dediğimize göre, demek ki maddi ve manevi
unsurlar bizim için en önemli olanlardır. Özel Hükümler ise TCK’nın 76. maddesinden itibaren başlamaktadır.
Suçun 4 unsurunu 1. Kısım olarak kabul edersek bu unsurların yanında 2. Kısım olarak bir de kusurluluktan
bahsettik.(Kusurluluk bu unsurların arasında değildir, ayrı olarak incelenir) Kusurluluk kınanabilirlikten ibarettir ve
kınanabilirlik bir değer yargısıdır dedik. Kusurluluğun kapsamı ise kusur ehliyetidir demiştik. Kusur ehliyeti ise 2 şeyden
oluşur: a. Algılama ehliyeti(anlama) b. Irade ehliyeti(isteme). Bunları TCK m. 31/f.2 ve TCK 32. maddelerinden
anlıyoruz.
Eğer bir şahıs kusurlu ise, yani kınanabilir ise, bu şahsa ceza verilir dedik. Kınanamazsa ceza vermeyiz, güvenlik önlemi
uygularız dedik. Aslında bu çok doğru bir açıklama değil zira ceza verilen şahsa da birtakım güvenlik tedbirleri uygulanır.
Mesela zimmet suçunu ele alalım. Zimmet suçunu işleyen şahıs için belli haklardan yoksunluk gündeme gelecektir ve
dolayısıyla güvenlik tedbiri de uygulanacaktır. Diğer bir örnek, A, B’nin evine geldi ve B ile karşılaştı. B’yi zararsız hale
getirerek B’nin evindeki tabloları alarak otomobiline yükleyip tabloları bir depoya götürdü. A tabloları sattığı zaman bir
kazanç elde etmiş olacak ve dolayısıyla A için verilecek cezanın yanında bir de A’nın elde ettiği kazanç ve tabloları
yüklediği otomobil için TCK gereği müsadere uygulanacak. Müsadere bir güvenlik tedbiridir. Demek ki sonuç olarak
cezanın yanında güvenlik tedbirleri de uygulanır.
Veyahut akıl hastalığını da tam ve yarım akıl hastalığı olarak ikiye ayırmıştık. Şahsın algılama ve davranışlarını ona göre
yönlendirme ehliyeti zayıflamışsa kendisine ceza verilecek ama bu ceza indirilecek ve bu ceza kısmen veya tamamen
güvenlik önlemi olarak da uygulanabilecek demiştik. Demek ki ceza veriliyor ve bu ceza güvenlik tedbiri olarak da
uygulanabiliyor. Yani alternatif bir durum olduğundan bahsettik.
Biz kusurluluğu suçun unsurlarından ayrı olarak inceledik. Bazı yazarlar ise kusurluluğu suçun manevi unsuru içinde
incelerler. Manevi unsurun 2 alt unsurdan meydana geldiğini söylerler. Bunlardan ilki isnat kabiliyetidir. Yani bir fiilin bir
şahsın üzerine atılabilmesi için gereken niteliklerin tümü. Bunlar ise temyiz kuvveti ve irade serbestisinden oluşur.
Temyiz kuvveti iyiyi kötüden ayırabilme veya işlediği fiilin suç olduğunu algılayabilme kudretidir. Bundan kastımız
hangi maddenin hangi suça karşılık geldiğini bilmek değildir. Örneğin birinin malını aldıysam bunun bir suç olduğunu
algılayabilirim. Ceza Kanunun şu maddesini ihlal ettim diye bilmeme gerek yok. İrade serbestisi ise o suçu işlerken
kişinin üzerinde cebir veya tehdit olmamasını ifade eder. Sonuç olarak kişinin temyiz kudreti varsa, iyiyi kötüden
ayırabiliyorsa, üzerinde cebir veya tehdit yoksa(TCK m. 28 cebir ve tehditten bahseder) yani iradesi serbestse bu kişinin
isnat kabiliyeti vardır derler. (Manevi unsurun 2. alt unsurundan bahsetmeden geçti)
Klasikler irade serbestisini kabul ederken pozitivistler irade serbestisinin olmadığını söylerler. Pozitivistler belli bir
ortamda, belli şartlar altında kişinin mutlaka suç işleyeceğini söylerler.
Hocaya göre kusurluğun dışarıda olması daha mantıklı. Neden olduğunu söyleyecek.
Kişiyi kusurlu tutabiliyorsak, bu aşamadan sonra şahsın somut olayda kastla mı yoksa taksirle mi hareket ettiğine bakarız.
Toparlamak gerekirse, iyiyi kötüden ayırabilen bir şahsın irade serbestisi var ise ve somut olayda kast veya taksirle bir fiil
işlemiş ve bu fiil Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmişse bu şahıs suç işlemiştir.
Az önce anlattığımız klasiklerin görüşüne geri dönersek, kusurluluğu manevi unsurun içine alan bu görüşe göre akıl
hastasının isnat kabiliyeti olmadığından manevi unsur gerçekleşmeyecek ve bu nedenle akıl hastasının işlediği fiil suç
olmayacaktır. Madem suç değil o zaman akıl hastasına nasıl güvenlik tedbiri uygulanacak? Uygulanamaz. Klasiklerin
görüşünün zafiyeti işte budur. Bizim savunduğumuz kusurluluğu dışarı alan görüşe göre ise, akıl hastası birinin kasten
adam öldürdüğünü düşünelim. Kanuni tipe uygun hareket etmiştir(çünkü adam öldürme kanunda düzenlenen bir suçtur),
hukuka aykırı hareket etmiştir, kast ile hareket etmiştir(ki akıl hastası biri de kast ile hareket edebilir. Mesela akıl hastası
1
birini kızdırmak, dalga geçmek sonucu tabi ki sinirlenip kasten öldürme eylemini gerçekleştirebilecektir.). Sonuç olarak
akıl hastasının işlediği fiil bizim görüşümüze göre suç olacaktır. Zira suçun unsurlarını barındırmaktadır. İşte şimdi
dışarıda bıraktığımız ikinci kısma yani kusurluluğa bakmamız gerekecektir. Kusurluluk algılama ve irade ehliyetinden
oluşur demiştik. İşte akıl hastasının işlediği fiil suç olmakla birlikte, “algılama ve irade ehliyeti olmadığı için” akıl
hastası bu suç nedeniyle kınanamayacaktır. Kınanamadığına göre artık akıl hastasına güvenlik tedbiri
uygulayabileceğiz.
DERSİMİZİN METODOLOJİSİ
Hoca dersimizde suçları işlerken şunlara değinecek:1. suçun tarihçesi ilginç ise tarihçesi, 2. mukayeseli hukuku ilginç ise
mukayeseli hukuktaki yeri, 3. korunan hukuki değer 4. suçun unsurları(ki en önemli olan bu).
Suçları incelerken en önemli değineceğimiz husus suçun unsurları olacak. Suçun unsurları eskiden hareket, netice ve bu
ikisi arasındaki nedensellik bağı olarak açıklanıyordu. Fakat zamanla neticenin her suçta aranmadığı görüldü. Mutlaka
neticenin meydana gelmesinin arandığı suçlar olmayabilir. Hareketsiz suç olmaz, ama neticesiz suç olabilir. Misal hakaret
edince netice yoktur, hareket vardır. İşte biz bu derste suçları incelerken suçun unsurlarına bakacağız dedik.
Öyleyse öncelikle suçun maddi unsurları şunlardır: 1. Fail. Suçları anlatırken her suça göre failin şu özelliklere sahip
olması gerekir diyeceğiz. 2. Mağdur 3. Hareket 4. Netice(aranıyorsa) 5. Nedensellik bağı 6. Korunan hukuki yarar 7.
Suçun nitelikli halleri. İşte tüm bunları suçun maddi unsuru içinde inceliyoruz. Maddi unsur bunlardan oluşur.
Sonra suçun manevi unsura bakacağız. Manevi unsurlar: 1. Kast 2. Taksir
Sonra kusurluluğu da inceleyip suçun özel görünüş şekillerine bakacağız. Suçun özel görünüş şekilleri: 1. Teşebbüs TCK
m. 35,36 2. İştirak TCK m. 37-41 arası. 3. İçtima
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN YAPISI
Yeni TCK süratli bir şekilde hazırlanmış bir kanundur. TCK tasarısı 2004 yılında Adalet Alt Komisyonu’nda 6 ay
gibi kısa bir sürede hazırlanmıştır. 1987, 1989, 1997 ve 2000 tasarıları vardı. Hoca 97 ve 2000 tasarılarında bulunmuş.
Metot şu, her tasarı öncekini esas alarak geliştirilmiş. 2004 tasarısı ise önceki tasarılardan cüz’i şekilde faydalanmıştır.
Tasarı, daha sonra Adalet Komisyonu’na gitmiştir ve 14 gün gibi kısa bir sürede burada maddeler incelenmiştir. Sonra
TBMM Genel Kuruluna gitmiş ve maddelerin üzerinde tartışılmadan, 7-8 oturumda Yeni TCK kabul edilmiştir. Bunun
sonucunda maalesef maddeler sık sık değiştirilmek zorunda kalmaktadır. Bu da kanunun itibarını sorgulatmaktadır.
TCK 2 kısımdan oluşur: 1. Genel hükümler: Her suça ilişkin ortak hükümlerdir. TCK m. 1-75 arasında
düzenlenmiştir. 2. Özel hükümler TCK m. 76 vd. düzenlenmiştir.
Yeni TCK sadece suç kelimesini kullanmıştır. Eski TCK ise suçlar cürüm ve kabahattir diyordu.
Suçların mantıki bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Yani birbirine benzeyen suçlar korunan hukuki değer
nedeniyle bir arada düzenlenir. Örneğin TCK m. 102-105 arası cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bir arada
düzenlenmiştir. Birbirleriyle yakın suçlar beraber incelenir. Yani zimmet suçunun yanına tutup da iftira suçunu koyamayız.
Ama bazen şu olabiliyor, bazı suçlar çeşitli hukuki yararları birlikte ihlal edemiyor. Örneğin iftira suçu bir taraftan şahıs
aleyhine bir suçtur. Çünkü iftiraya uğrayan kişi bundan incinir, o kişi aleyhine soruşturmalar başlar. Diğer taraftan da
adliye aleyhine bir suçtur. Çünkü iftira edildiği anda adli merciler kovuşturmaya başlar. Nitekim bir kişi bir malı gerçekte
çalmamış olduğu halde çaldığı yönünde bir iftiraya uğrarsa, adliye boşu boşuna meşgul edileceğinden, iftira diğer
boyutuyla adliyeye karşı işlenen bir suçtur. İşte bu halde kanun koyucunun önünde iki seçenek vardır. Bu suç ya adliyeye
karşı işlenen suçların ya da şahıs aleyhine işlenen suçların arasına konacaktır. Türk kanun koyucusu tercihini adliyeye
karşı işlenen suçlardan yana kullanmıştır.
17.02.2016 / ÇARŞAMBA / 2. DERS
1926 tarihli eski TCK devlete karşı işlenen cürümlerle başlıyordu. Yeni TCK da özel hükümler ise yaşam hakkına
karşı işlenen suçlar ile başlamaktadır. Devlete karşı işlenen suçlar daha sonra yer almaktadır. Modern ceza kanunları da bu
şekildedir. Bunun nedeni Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin daha öncelikli olmasıdır.
TCK 81 - KASTEN ÖLDÜRME
Madde 81- “(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
Bir “insan” dediğinden, adam öldürme suçunun söz konusu olabilmesi için şahsın sağ doğmuş olması lazım.
Kanuni unsur olarak, “öldüren” kelimesinden anlaşıldığı üzere, kasten öldürme suçunda netice birisinin ölümü,
hareket ise öldürme hareketidir.
Kanun bir “insanı” dediği için, bu insanın yaşama kabiliyeti olup olmadığına bakılmaz. İnsanın nefes almış olması
yeterlidir. Nefes alsın yeter. Bu nedenle cenin adam öldürme suçunun konusunu teşkil etmez. Cenine karşı işlenen suçlar
çocuk düşürme veya çocuk düşürtme olur, bu nedenle TCK m. 99 vd uygulanır.
İnsan olarak değerlendirilmesi için bebeğin annenin vücudundan ayrılmış olması gerekir. Ölü doğarsa zaten sorun
yoktur. Zira ölü insan öldürülemez. Bu halde karşımıza işlenemez suç çıkacaktır.
2
Bir insanı öldürmeden bahsettiğine göre, kişinin ölüm anı ne zaman olacaktır? İki düşünce ile karşılaşmaktayız: 1.
Fizyolojik ölüm: Kalp durduğu an kişi ölmüştür. 2. Beyin ölümü: Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda da belirtildiği üzere
bugün için esas olan ölüm anı beyin ölümü gerçekleştiği andır. Beyin ölümü beyin fonksiyonlarının irreversible yani geri
dönülemez şekilde kaybedilmesidir. Beyin ölümünün tespitini doktor yapar.
Adam öldürme suçlarında korunan hukuki yarar yaşam hakkıdır.
Adam öldürme suçunun maddi unsurlarını inceleyelim. 1. Fail: Herkes bu suçun faili olabilir. Fail için özel bir nitelik
aranmamıştır. 2. Mağdur: Herkes olabilir. Fakat adam öldürme suçunda mağdurun bazı niteliklere sahip olması halinde ise
ceza ağırlaştırılır. Örneğin, TCK m. 82/ f bendi gereğince gebe olduğu bilinen bir kadına karşı bu fiil gerçekleştirilirse
ceza ağırlaşır. Ya da üst soy, alt soy, eş veya kardeşe karşı işlenmesi halinde, çocuğa karşı işlenmesi halinde, beden ve ruh
hali bakımından kendini savunamayan kişiye karşı işlenmesi halinde(felç gibi), TCK m. 82’nin d ve e bendi gereğince
ceza ağırlaştırılır.(TCK m. 82 önümüzdeki ders zaten ayrıntılı incelenecektir.)
Eski ceza kanunumuzda bulunan bir madde, yeni ceza kanunumuza adam öldürme bakımından alınmamıştır. ETCK
453. maddesinde yer alan, yeni doğmuş çocuğu öldürme cürmü YTCK’ya alınmamıştır. ETCK m. 453: “Öldürme fiili,
anası tarafından şerefini kurtarmak saikiyle yeni doğmuş bulunan çocuğa karşı işlenmiş ise faile sekiz yıldan oniki yıla
kadar hapis cezası verilir.” demekteydi. Buna göre fail anne, mağdur yeni doğan çocuk ve amaç(saik) şerefi kurtarmak
idi.(Saik özel kast adını alır ve suçun manevi unsuru ile ilgilidir. Eğer saik özel kast olursa suçun unsuru haline
gelir. Demek ki hem genel hem özel kasttan bahsedebiliyoruz. Örneğin hırsızlıkta bilerek almak genel kast iken
faydalanmak amacıyla almak özel kast olur. Ya da kan gütme saikiyle öldürmek de bir özel kasttır. Veyahut delili
saklamak gayesiyle kişiyi öldürmek de özel kasta örnektir.) İşte ETCK m. 453’deki suçun işlenmesi halinde, yani fail
anne yeni doğmuş çocuğunu, şerefini kurtarmak amacıyla öldürürse, uygulanacak cezanın, kasten öldürme suçuna göre
oldukça hafif olduğunu görüyoruz. Zira ETCK kasten öldürme için, “ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis” cezası
öngörmekteydi. Hiç şüphe yok ki 8-12 yıl hapis cezası ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasının yanında oldukça
hafiftir. Maddede yer alan şerefi kurtarma saiki anlaşılacağı üzere gayrimeşru çocuklara yönelik idi. Eğer anne fakirlikten
yeni doğmuş çocuğunu öldürseydi bu madde elbette kanunilik ilkesi gereği uygulanmayacaktı. Yeni doğmuş çocuk
konusu da ihtilaflı idi. 1 günlük mü yoksa daha uzun süre de olur mu gibi tartışmalar vardı. Kaldı ki şerefi kurtarma saiki
arandığından ötürü, kimsenin bu çocuğun gayrimeşru olduğunu bilmemesi gerekiyordu. Herkesin bu durumdan haberi
varsa bu madde uygulanamayacaktı, zira annenin yeni doğmuş çocuğunu öldürmesinde zaten bir menfaati kalmayacaktı.
Yeni TCK’da ise bu madde kaldırılmış, şerefi kurtarma saiki olsun olmasın bir anne yeni doğan çocuğunu öldürürse ağır
müebbet ile cezalandırılır.
Suçun maddi unsurlarını anlatmaya devam edelim. Adam öldürme suçunda hareket öldürme hareketidir. Kasten
öldürme suçu serbest hareketli bir suçtur. Herhangi bir hareketle bu suç işlenebilir. Bağlı bir hareket yoktur, yani sadece
yumrukla, silahla öldürür gibi bir durum yoktur.
Adam öldürme suçu ani bir suçtur. Yani mütemadi bir suç değildir.
TCK m. 81 “basit adam öldürme” suçunu ele almıştır. TCK m. 82 nitelikli adam öldürme suçunu düzenlediğine göre
81 için basit öldürme diyebiliriz
Adam öldürme suçu icrai bir suçtur. Ama ihmali bir hareketle de işlenebilir. Örneğin, kişiyi öldürmek için ilacını
vermemek gibi.
TCK m. 81 bir insanı “kasten” öldüren kişi diyor. Yani bilerek, isteyerek birini öldürme söz konusudur. Bu doğrudan
veya olası kast ile olabilir. Olası kastta hareketi yapar, netice olursa olsun der. Örneğin A, B’yi öldürmek istiyor.
B’nin yanında C,D,E var. Kahvede pişpirik oynuyorlar. A, B’ye ateş edip öldürmek işitiyor. Bu nedenle B’ye karşı kastı
doğrudan kasttır. B’ye ateş edecek ama kurşunun C, D, E’ye de isabet edebileceğinin farkında. Bunu kabul ediyor. İşte
burada TCK 21/f.2 gereği A’nın C,D ve E’ye karşı olası kastla hareket etmesi söz konusu olacaktır. Biraz daha
detaylandıralım. A B’ye ateş etti ve B’ye isabet etmediyse burada “teşebbüs” müessesesinden bahsedeceğimizi biliyoruz.
Demek ki A’dan B’ye karşı “adam öldürmeye teşebbüs” suçu işlenmiş olur. Olası kasta bakarsak, bildiğimiz üzere olası
kastta netice kasta göre belirlenir. Olayda A’nın ateş etmesi üzerine C yaralandı, D öldü, E ise yaralanmadı diyelim.
Olası kastta netice kasta göre belirlenir dediğimize göre, A’nın C’ye karşı fiili kasten yaralama olacaktır. Aynı kural
çerçevesinde A’nın D’ye karşı fiili kasten öldürmedir.(Tabi ki olası kast olduğu için TCK m 21/f.2 gereği ceza indirilir.)
Ve E yaralanmadığı için E’ye karşı herhangi bir fiil gerçekleşmemiştir. Zira olası kastta netice kasta göre belirlenir ve
E’ye karşı bir netice gerçekleşmemiştir. Şunu da belirtmek gerekir ki, akıllara A’nın C’ye karşı fiilinin kasten öldürmeye
teşebbüs olduğu gelebilir. Fakat “olası kastta teşebbüs olmaz” ilkesi gereği C’ye karşı işlenen suç kasten öldürmeye
teşebbüs değil, kasten yaralama olacaktır.
Ötenazi meselesine de değinmek gerekiyor. Ötenazide failin saiki iyidir. Çünkü kişi ağır hastadır ve acı içindedir. Bu
kişinin acısının dindirilmesi amaçlanır. Fakat bu suiistimallere açık bir durumdur. Çünkü yaşlanmış ve hasta olan ama bir
türlü ölmediği için miras bırakamayan kişilerin varlığı söz konusu olduğunda mirasçıları ötenazi maskesi arkasında bu
3
kişiyi öldürmek isteyebilirler. Hatta Almanlar bu bir türlü ölmeyen kişilere “gülen mirasçılar” demişlerdir. Öyleyse acılara
tahammül edemeyen bir kişiyi A öldürürse ne olacak? Bazıları A olmaz, ötenazi yapan kişinin sadece doktor olması lazım
diyorlar. Fakat bu halde savaş durumunda ağır durumda olan, bağırsakları yerlere dökülmüş bir asker için yanındaki
askerlerin hareket edemeyeceği gibi sonuçlar çıkabilir. Bu nedenle ötenazi hakkında 2 görüş vardır. Birinci görüş
ötenaziyi kabul etmeme taraftarlarıdır. Bu görüşü savunanlar ötenazi yapan kişinin yaptığı şeyin “tasarlayarak” adam
öldürme olduğunu söylerler. Çünkü doğal olarak bu kişinin ötenazi yapacağı kişiyi öldürmesi için önceden bir tasarı
yapması şarttır. Biz Ceza Genel Hukuku’nda tasarlamada bazı görüşler olduğunu gördük. Bu görüşler 1. Soğukkanlılık
teorisi 2. Plan kurma teorisi 3. Teemmül(düşünme) teorisi. Yani failin karar alma ile netice arasında düşünmesi görüşü. 4.
Kronolojik teori. Burada ise belli bir zaman geçmesi aranması söz konusudur. Bizim her halükarda bilmemiz gereken
husus tasarlamanın kastın en yoğun şekli olmasıdır. Bu nedenle tasarlama TCK m.82’de bir ağırlaştırıcı sebep
olarak düzenlenmiştir. Çünkü fail suç işleme isteğini ısrarla ortaya koymaktadır. (Araya hikâye koydu ötenaziye devam
etmedi, çok da önemli değil, bizim için önemli olan tasarlayarak öldürme hakkında değindikleri.)
Taksirle öldürmede kişi taksirle adam öldürmeden sorumludur. Adam öldürme suçunun taksirli hali de kanunda
düzenlenmiştir.
Adam öldürme suçunda netice ölümle gerçekleşir. Bu nedenle neticeli bir suçtur.
Adam öldürme suçuna teşebbüs olur.
Hukuka uygunluk nedenleri varsa adam öldürme suçu yoktur. Hukuka uygunluk nedenleri: 1. Meşru müdafaa 2.
Kanun hükmünü icra 3. Yetkili merciinin emrini ifa 4. Hakkın icrası 5. İlgilinin rızası
Dolayısıyla ameliyat sonucu ölen kişi için doktor adam öldürme suçunu işlememiştir. Çünkü mesleğin icrası bir
hukuka uygunluk nedenidir. Tabi ki doktorun ihmali hareketi varsa cezalandırılacaktır. Hastanın vücudunda iğne
unutmuşsa ve hasta yaralanmışsa taksirle yaralamadan, hasta ölmüşse taksirle adam öldürmeden sorumlu olacaktır.
Zaruret(zorunluluk) hali hukuka uygunluk nedeni değil, TCK 25/2 gereği “kusurluluğu ortadan kaldıran bir
sebep” olarak karşımıza çıkmaktadır.
Adam öldürme suçunda suçtan zarar görenler ölenin yakınlarıdır.
İhmal hareketiyle adam öldürme gerçekleşebilir. TCK m. 83’te de göreceğimiz üzere ihmal hareketiyle icra suçu
olabilir. Yani failin mükellefiyeti ihmal ederek ölüme sebebiyet vermesi söz konusu olabilir. Bu mükellefiyetin
(yükümlülüğün) kaynağı sözleşme, kanun veya önceki tehlikeli hareket olabilir.(TCK 83 önümüzdeki ders ayrıntılı olarak
işlenecektir.)
Önümüzdeki ders nitelikli adam öldürme suçunu işleyeceğiz.
23.02.2016 / SALI / 3. DERS
TCK 82 - KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNUN NİTELİKLİ HALLERİ
Geçen hafta adam öldürme suçuna başlamıştık ve TCK 81’i anlattık. Bu hafta ise adam öldürmenin ağırlaştırıcı
sebeplerine değineceğiz.
Madde 82 - “(1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasalsilah kullanmak
suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,
i) (Ek:29/6/2005 -5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle,
(2) İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”
Tüm bentler için, yani (a) bendinden (k) bendine kadar ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmüştür.
Önceki dersimizde de bahsettiğimiz üzere ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ölüm cezası yerine getirilmiş bir
cezadır. Bu cezanın nasıl infaz edileceği hususu ise Ceza ve Güvenli Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 25. ve 9.
maddelerinde düzenlenmiştir.
Kanun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren hallerden teker teker bahsetmiş. Şimdi tek tek ele alalım:
1. Tasarlayarak Öldürme
4
Eski Ceza Kanunu’nda tasarlama fiili müessir fiillerde yani etkili eylemde ve adam öldürme suçunda vardı. Yeni
Ceza Kanunu’nda ise tasarlama sadece bir halde söz konusudur, o da adam öldürme suçudur. Tasarlamanın ne olduğunu 2.
sınıfta gördük. Tasarlamada 4 düşünce olduğunu bilmemiz lazım. Bunlardan bir tanesi soğukkanlılık teorisidir.
Soğukkanlılığı heyecandan yoksunluk olarak algılamamız gerekmektedir. İkinci düşünce ise plan kurma teorisidir. Bu
teoriye göre fail plan kurar ve bu plana göre hareket eder. Plan kurunca kişinin neticeyi gerçekleştirme ihtimali daha da
artar. Üçüncü teori kronolojik teoridir. Bu teori ise düşünme anı ile harekete geçme anı arasında belli bir zaman aralığı
olmasını ifade eder. Zaman aralığı 1 gün mü, 3 gün mü kesin bir şey diyemeyiz. Ama bir örnek vermek gerekirse;
Yargıtay, kişinin televizyondan haberi öğrenip hemen dışarı çıkmış ve suçu işlemiş olmasını tasarlama olarak kabul
etmemiştir. Dördüncü ve son teori ise teemmül yani düşünme teorisidir. Bu teoriye göre karar alma ve netice arasında
düşünerek belli bir zaman aralığı geçmektedir.
Tasarlama kastın en yoğun şeklidir. Hemen hemen her hukukta tasarlama en ağır şekilde cezalandırılır. Kastın
yoğunluğuna göre sıralarsak ilk olarak tasarlama, sonra doğrudan kast, sonra olası kast gelir. Bu noktanın aşağısında da
taksir başlar. Taksir de şuurlu(bilinçli) taksir ve basit taksir olarak sıralanır. Kastın yoğunluğuna göre ceza tayin olacaktır.
Nitekim olası kast halinde TCK m. 21/f.2 gereği cezanın indirilmesi buna örnektir.
Tasarlama ile haksız tahrik birleşebilir mi? Tasarlama TCK m. 82’de, haksız tahrik ise TCK m. 29’da yani genel
hükümlerde düzenlenmiştir. Tasarlamayı psikolojik bir durum olarak kabul edersek, o zaman haksız tahrik de psikolojik
bir durumdur. Çünkü TCK m. 29’da haksız tahrik olması için gazap, öfke veya ağır bir elem olması
öngörülmektedir(Gerçi ağır elem ifadesi çok doğru bir terim değil. Zira ağır elem halinde kişi agresif değildir. Kanun
koyucu buhran kelimesini kullansaydı daha iyi olurdu.). İşte acaba bir suçta tasarlama ve haksız fiil bir arada bulunuyorsa
bu suçun cezası tasarlama nedeniyle arttırılıp haksız tahrik nedeniyle indirilebilecek midir? Artuk hocamızın hocasının
yazdığı bir makaleye göre teoriye göre durum değişebilir. Nitekim bu makaleye göre plan kurma bakımından tasarlama ile
cezayı arttırabiliriz ve haksız tahrik varsa haksız tahrik ile de indirebiliriz. Ama soğukkanlılık bakımından haksız tahrik ile
tasarlama birbiriyle bağdaşamayacağından haksız tahrik ve tasarlama birlikte uygulanamayacaktır. Yani tasarlamayı
uyguladıktan sonra haksız tahrik ile indiremeyiz. Hocamız ise aynı kanaatte değil. Makalede soğukkanlılık ile haksız
tahrik birbirinden çok farklı iki psikolojik durumlardır, şiddetli öfke ve elem ile soğukkanlılık bir arada bulunamaz
denmiştir. Hocamız ise somut olaya göre bulunabilir demektedir. Nitekim Yargıtay da bu yönde düşünmektedir. Örnek
vermek gerekirse B, A’nın karısı K’nin ırzına geçmiştir. A ise bu esnada askerdedir. A, B’nin duruşmasına gelmek için
izin almıştır. A duruşmanın olacağı günün öncesinde adliyenin tuvaletinin sifonuna silah saklamıştır. Ertesi gün de
duruşmadan önce silahı almış ve duruşma esnasında B’nin arkasında yer alıp, B’yi başından vurmuştur. Bu olayda
tasarlama hiç şüphesiz vardır. Zira izin alıp gelmesi, silahı saklaması, duruşmada B’nin arkasında yer alması bunu açıkça
göstermektedir. Fakat aynı zamanda haksız tahrikle de cezanın inmesi söz konusu olacaktır.
2. Canavarca Hisle veya Eziyet Çektirerek Öldürmek
Canavarca histen anlamamız gereken kişinin öldürmekten haz duymasıdır. Psikolojik sorunları nedeniyle bu şekilde
haz duyan ve çoğunlukla ıslahları mümkün olmayan insanlar vardır. Örneğin ünlü Dusseldorf canavarı Peter Kürten ne
zaman fırtına çıksa, şimşek çaksa kan duyma güdüsüne kapıldığını ve kişiyi öldürdükten sonra cinsel haz duyduğunu itiraf
etmiştir.
Kişinin akıl hastası olup olmadığını hâkim CMK m. 74’deki usule göre tespit eder. Zira akıl hastalığı halinde kişiye
ceza uygulanmayacaktır.
Takdiri hafifletici sebepler tabi ki mümkündür. Cezanın indirilmesi, yani takdiri hafifletici sebepler “cezanın
şahsileştirilmesi” vasıtalarından biridir. Örneğin iyi hal gibi. Hâkim mecburi değil, adı üzerinde “takdiri” olarak
uygulayabilir.
3. Yangın, Su Baskını, Tahrip, Batırma veya Bombalama ya da Nükleer, Biyolojik veya Kimyasal Silah
Kullanmak Suretiyle Öldürme
Kişi bu hallerde neredeyse %100 öldürme şansına sahiptir. Yani bu bentte sayılan vasıtalar tahrip gücü kuvvetli
vasıtalardır.
4. Üstsoy veya Altsoydan Birine ya da Eş veya Kardeşe Karşı Öldürme Suçu
Failin bu kişilere karşı işlediği öldürme suçundan dolayı ağırlaştırıcı sebebe gidilebilmesi için, failin öldürdüğü
kişinin üstsoy/altsoy/eş/kardeşi olduğunu “bilmesi” gerekmektedir.
Eşten anladığımız Türk Medeni Kanunu’na göre evli olan kişilerdir. Dini nikâh, beraber yaşama, metreslik halinde eş
statüsünde olunmaz.
Kardeşten anladığımız ise ana-baba bir veya ana bir, baba bir kardeşlerdir.
5. Çocuğa ya da Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı
Öldürme Suçu
5
TCK m. 6/f. 1, b.b çocuğun tanımı yapılmıştır Buna göre: “...b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını
doldurmamış kişi,...Anlaşılır.” Yani 18 yaşını doldurmamış birey çocuktur.
Bentte “ruh bakımından kendisini savunamayacak kişi” teriminde bir terslik var. TCK m. 83/f.3, b.b’ye bakarsak;
“Kasten yaralama suçunun... b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye
karşı,...İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” dendiğini görebiliriz. Dikkat
edersek kasten öldürme suçunun çocuğa karşı işlenmesi halinde ağırlaştırıcı sebep gerçekleşecek ve ceza ağırlaştırıcı
müebbet hapis cezası olarak tayin edilecektir. Buna karşın kasten yaralamada cezanın ağırlaşmasına neden olan hususta
çocuk kelimesinin kullanılmadığını görüyoruz. Madde sadece beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak kişiye
karşı kasten yaralama suçunun işlenmesi halinde suçun nitelikli halinin gerçekleşeceğini söylüyor. Nitekim beden ve ruh
bakımından kendini savunamama her çocuğu kapsayacak bir tanım değildir. 16 yaşındaki bir çocuk boksör vs. olabilir.
Hoca bu nedenle sadece yaşı nazara alarak çocuk sayılan kişi bakımından kasten öldürme cezasını ağırlaştırmanın doğru
olmadığını savunuyor.
6. Gebe Olduğu Bilinen Kadına Karşı Öldürme Suçu
Fail kadının gebe olduğunu “biliyorsa” nitelikli hal gerçekleşecektir. Eğer gebe olduğunu bilmiyorsa basit adam
öldürme suçu olur.
7. Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle Öldürme Suçunun Gerçekleşmesi
Kişi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülecek. Örneğin ev sahibi kamu görevlisi olan kiracısı olan polis
memuruna kızdı ve öldürdü ise elbette bu kasten öldürmenin nitelikli hali olmayacaktır. Ama polis bir gangsteri
yakalamak için kovalarken gangster silahını çıkararak polis memurunu vurur ve öldürürse bu madde artık uygulama bulur.
Çünkü polis yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle öldürülmüştür. Öyleyse görev ile öldürülme arasında illiyet bağı
olması gerekmektedir.
8. Bir Suçu Gizlemek, Delillerini Ortadan Kaldırmak veya İşlenmesini Kolaylaştırmak ya da Yakalanmamak
Amacıyla Öldürme
Bir suçu gizlemek amacıyla öldürmeye örnek olarak beraber gasp fiili yapan kişilerden birinin diğerinin
konuşacağından korkup şerikini öldürmesi verilebilir.
Delilleri ortadan kaldırmak için ise hırsızlık yapan birinin bunun ortaya çıkmasından korkup tanığı öldürmesi örnek
verilebilir.
İşlenmesini kolaylaştırma ise örneğin banka soygununu kolaylaştırmak için güvenlik görevlisini öldürmek şeklinde
gerçekleşebilir.
Yakalanmamak amacıyla öldürmeye ise yağmacının kaçarken polisi öldürmesi örnek verilebilir.
TCK 82/f.1, b.h’nin uygulanabilmesi için saik(amaç) aranmaktadır. Fail öncelikle genel kastla hareket ediyor. Yani
kişiyi öldürme kastıyla hareket ediyor. Buna artı olarak bentte söylenilen gayeleri gerçekleştirmek için hareket ediyor.
Öyleyse nasıl cezalandıracağız? Yağmacının kaçarken yakalanmamak için polisi öldürmesi suçunu ele alalım(ki
dikkat edersek bu fiil bir önceki bentteki ağırlaştırıcı hali de oluşturur, bir fiilin birden çok ağırlaştırıcı hali ihtiva etmesi
gerçekleşebilir. Bu halde o fiil kaç ağırlaştırıcı hal varsa o kadar ağırlaştırılır.) Bir suç diğerinin unsur veya ağırlaştırıcı
sebebini teşkil ederse TCK m. 42 gereği “bileşik suç” meydana gelecektir. Amaç suç yakalanmamak amacıyla öldürmedir.
Araç suç ise öldürmedir. Araç suç hep öldürmedir. Amaç suç ise değişebilir. Suç işlenmesini kolaylaştırmak, gizlemek vs.
olabilir. Olayımızda yağmacıyı nasıl cezalandıracağız? İki ihtimal var. Birinci ihtimalde TCK 82/f.1, b.h uygulama
bulacaktır. İkinci ihtimalde ise TCK 82/f.1, b.h ve buna ek olarak diğer suç hangi aşamada kalmışsa o da uygulanacaktır.
Hocaya ikinci ihtimal daha kuvvetli geliyor. Tabi hocanın görüşüne karşı olarak kanun bentteki gayeleri yani amaç
suçu zaten nazarı itibariyle almıştır ve suçu zaten bu nedenle arttırmıştır diyebiliriz(asistan da buna katıldı). Biraz
daha açıklığa kavuşturmak gerekirse, A ve gözcü B beraber banka soygunu yaptılar. A paraları aldı, B ise o sırada dışarıda
gözcülük yapıyordu. A, B’nin daha sonra aleyhine tanıklık yapmaması için B’yi öldürdü. İşte bu durumda hocanın
görüşüne göre A için hem TCK m.82/f.1, b.h uygulanacak hem de gözcü B’yi öldürmesi de nazarı itibariyle alınacaktır.
Yani 2 suç uygulanacaktır. Çünkü iki ayrı hareket vardır. (bu kısmı karışık anlattı kitaptan tekrar okumanızı tavsiye
ederim.)
9. Bir Suçu İşleyememekten Dolayı Duyduğu İnfialle Öldürme
İnfial kızgınlık demektir. Bu hale örnek ise banka soygununu gerçekleştiremeyen kişinin o kızgınlıkla banka güvenlik
görevlisini öldürmek olarak verilebilir.
Burada da iki suç mu tek suç mu olduğu meselesi yine gündeme geliyor. Hocaya göre iki hareket vardır. Örneğin
banka soygununu başaramıyor ve bu nedenle veznedarı öldürüyor ise, burada yağmaya teşebbüs de vardır.
10. Kan Gütme Saikiyle Öldürme
Bu suçun işlenebilmesi için mutlaka akrabalık şart değildir. A, B’yi öldürmüş ise B’nin akrabaları C ve D, kan gütme
amacıyla A’ya karşı veya A’nın yakını K’ye karşı hareket edebilirler.
6
Suçun şartları: 1. İlk hareket adam öldürme olacaktır. 2. Hısımlık şart değildir. 3. İlk hareket ile ikinci hareket
arasında belli bir zaman geçmesi lazımdır.
Diğer bir husus ise kan gütme ile haksız tahrikin bir arada bulunup bulunamayacağı mevzusudur. Hocaya göre
bulunamaz. Çünkü aynı sebep, yani kan gütme, bir taraftan cezanın arttırılmasına bir taraftan ise indirilmesine yol açmaz.
11. Töre Saikiyle Öldürme
Töre saikinde kişi öncelikle “görev bilinci” ile öldürmelidir. 2010 yılına kadar törede aile meclisi kararı aranıyordu.
Artık görev bilinci olması yeterli. İşte bu noktada karşımıza namus cinayetleri tartışması çıkıyor. Öncelikle şunu
belirtmemiz lazım; töre saikiyle yani görev bilinciyle kasten öldürme suçu gerçekleşmişse haksız tahrik ile cezayı
indiremeyiz. Namus cinayeti halinde ne olacak? Mesela A karısı B’yi K ile aşk yaşadığı için öldürmüştür. B’nin sadakat
yükümlülüğünü ihlal ettiği açıktır. Şunu da söylemek gerekir ki namus cinayetinde töre saiki yoktur, eşe karşı işlenen
fiil vardır. Bu nedenle A, B’yi öldürünce haksız tahrik indiriminden yararlanabilecektir. Zira B sadakat yükümlülüğünü
ihlal etmiştir ve A’nın bu durum karşısında üzülmesi ve öfkeye kapılması elzemdir. A aynı fiili K’ya karşı işleseydi, bu
halde haksız tahrik indirimi uygulanmayacaktı.
Peki, aynı olayda A’nın yakınları meseleyi öğrenip B’ya karşı hareket etselerdi, A’nın yakınları haksız tahrikten
faydalanabilecekler miydi? Burada önemli olan yakınların öfke ve üzüntüye kapılıp kapılmadığıdır. Zira haksız tahrik
indiriminden faydalanmak için, yapılan eylemin direkt suçu işleyene karşı yapılması aranmamaktadır. Nitekim olayda K,
B’nin ırzına geçmişse A’nın yakınları bundan öfke ve üzüntü duyacağı için haksız tahrik indiriminden yararlanabilirler.
Bir diğer görüş olarak B’nin, A’nın yakınlarına karşı herhangi bir sadakat yükümlülüğü olmadığı gerekçesiyle A’nın
yakınlarının B’yi öldürmesi durumunda haksız tahrik indiriminden faydalanamayacaklarını da söyleyebilmek
mümkündür.
TCK 83- KASTEN ÖLDÜRMENİN İHMALİ DAVRANIŞLA GERÇEKLEŞMESİ
Madde 83- (1) “Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm
neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa
eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir
yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer
hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.”
İhmal suçu ile işlenen icra suçunu kanun koyucu genel hükümlere koysaydı çok daha isabetli olurdu.
Kişinin neticeyi önleme mükellefiyeti var. Bu mükellefiyet; a) Kanundan b) Sözleşmeden c) Önceki tehlikeli
hareketten doğabilir.
Kanundan doğan mükellefiyete örnek olarak denizde çırpınan çocuğun annesinin yardım etme mükellefiyeti olması
verilebilir. Sözleşmeden doğan mükellefiyet için ise cankurtaranın boğulan kişiyi kurtarma mükellefiyeti örnek
oluşturabilir. Önceki tehlikeli hareket ise kazaya sebebiyet veren kişinin kaçmama mükellefiyeti olması şeklinde
gerçekleşebilir.
İhmal hareketinin gayesinin “ölürse ölsün” veya “ölsün” olduğunu görüyoruz.
Haksızlık içeriği kasta göre daha hafif olduğundan ceza da daha hafif olarak düzenlenmiştir.
Kısaca neticeye engel olma hususunda ya kanundan ya sözleşmeden ya da önceki tehlikeli hareketten doğan bir
yükümlülük var. Bu yükümlülüğün ihmal edilmesiyle sorumluluk doğuyor.
TCK 84 - İNTİHARA YÖNLENDİRME
Madde 84 - (1) “Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da
başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Mülga
ikinci cümle: 29/6/2005 –5377/10 md.)
(4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara
sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu
tutulurlar.”
Öncelikle Eski TCK’daki düzenlemeyi inceleyelim. ETCK m. 454’de düzenlenmiştir ve tek bir cümledir. ETCK m.
454: “Birini intihare ikna ve buna yardım eden kimse müntehirin vefatı vuku bulduğu takdirde üç seneden on seneye
7
kadar ağır hapis cezasına mahkum olur.” Buradaki ikna sözcüğü azmettirmeyi, hiç aklında yokken kişiyi intihara
yönlendirmeyi, teşvik etmeyi ve kararı kuvvetlendirmeyi de ihtiva eder. Kanun “ikna ve yardım eden” demiş. Burada “ve”
kelimesinin kullanılmasıyla ikna etmenin yanında yardım etmenin de arandığını görüyoruz. Örneğin kişiyi kendini asmaya
ikna edip sandalyeye çıkması için yardım etmek gibi. Fakat fail son hareketi yaparsa burada adam öldürme suçu olacağını
da unutmamak gerekmektedir. Eski kanun bunların yanında intihar eden kimsenin ölmesini de aramıştır. Kişinin ölmesi
cezalandırma şartı olarak arandığından ölmezse intihara yönlendiren kişi cezalandırılmayacaktır. İşte kanundaki tüm bu
şartların gerçekleşmesinin ihtimali çok düşük olduğundan eski kanun zamanında bu maddeye ilişkin herhangi bir Yargıtay
kararı da yoktur.
Yeni kanunu inceleyelim. Genel kural şudur; bir esas fail vardır, bir de yardım eden yani iştirak edenler vardır.
İştirakta azmettirenin, teşvik edenin, gözcünün, kararı kuvvetlendirenin cezalandırılması için esas failin icra hareketlerine
başlaması lazımdır. Yani iştirak edeni cezalandırabilmek için esas failin en azından teşebbüs derecesine varması
gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında 84. maddeye bakarsak esas failin intihar eden kişi olduğunu söyleyebiliriz. Ama
intihar etmek isteyen veya teşebbüs eden kişi cezalandırılamaz, çünkü intihar cezalandırılmaz. Zira intihar ettikten
sonra ölmüş olan kişiyi de cezalandırmak mümkün değildir.
TCK m. 84/f.1 intihara yönlendirme suçunun hangi eylemlerle olabileceğini sıralamış. Bunlardan biri ile olabileceği
için serbest hareketli bir suçtur. Başkasını intihara azmettirme, intihar etme fikri aklında olmayan kişini kafasına intihar
fikrini koymak ile gerçekleşir. Teşvik ise intihara yönlendirme yani yüreklendirme ile olur. Kararı kuvvetlendirme ise
zaten karar veren kişiye doğru bir karar verdiği yönünde cesaretlendirmektir. Başkasının intiharına yardım etme ise ilaç, ip
vererek veyahut intihar edeceği yere araba ile götürerek vs. gerçekleşebilir.
Yani intihar cezalandırılmıyor ama intihara azmettiren, teşvik eden, kararı kuvvetlendiren, yardım eden
cezalandırılıyor. Öyleyse bu hareketlerden herhangi biri gerçekleştirilerek bir kişi intihara yönlendirilir fakat kişi korkarak
o yola girmezse de yönlendiren kişi ceza alacaktır. Oysaki genel hükümlerden yola çıkarak azmettirenin, teşvik
ettirenin, kararı kuvvetlendirenin, yardım edenin cezalandırılabilmesi için cezalandırılabilmesi için esas fiili icra
eden kişinin en azından teşebbüs aşamasına gelmesi gerektiğini az önce söyledik. Görüldüğü üzere burada sadece
“düşünce” cezalandırılmaktadır. Bu da hocaya göre yanlış.
Bir diğer problem de ceza olarak 2-5 sene öngörülmesidir. Oysa iştirak hükümlerine bakarsak azmettirende haksızlık
içeriği daha yüksektir. Zira intihar aklında hiç yokken kişinin kafasına bu fikir sokulmaktadır. TCK m. 38’de “Başkasını
suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.” denmektedir. Örneğin kişiye gasp suçunu işle dedik
ve işledi. Diyelim ki gasp fiilinin cezası 10 sene olsun. İşte azmettiren de 10 sene ceza ile cezalandırılacaktır. Yardım
etmede, teşvikte, kararı kuvvetlendirmede ise TCK m. 39 gereği ceza indirilir. Yani genel hükümlerde azmettirmeye
asıl suçun cezası gibi ağır bir sonuç bağlanırken yardım etme, teşvik etme ve kararı kuvvetlendirmede belli
oranlarla indirim yapılacağı söylenmiştir. Gelgelelim intihar suçunda hem azmettirme hem de diğerleri için
kanunda aynı ceza(2 seneden 5 seneye kadar) öngörülmüştür. Burada azmettiren için ayrı bir ceza öngörülmesi daha
isabetli olurdu.
24.03.2016 / 4. DERS / ÇARŞAMBA
TCK m. 84 ile devam ediyoruz. Azmettirmenin TCK m. 38’de yer aldığını söylemiştik. Teşvikten anladığımız şey ise
yönlendirmek, yüreklendirmektir. Kararı kuvvetlendirmek desteklemek demektir. Yardım eden ise maddi veya manevi
olarak yardım edebilir. Yardım etme TCK m. 39 da düzenlenmiştir. Bu maddeye göre yardım etmek teşvik etmeyi ve
kararı kuvvetlendirmeyi de ihtiva etmektedir.
İki noktada eleştiride bulunmuştuk. Birincisi: esas fiili gerçekleştiren, yani intihar eden cezalandırılmazken;
azmettiren, teşvik eden, kararı kuvvetlendiren veya yardım eden cezalandırılmaktadır. İkincisi: azmettiren için teşvik eden,
kararı kuvvetlendiren veya yardım eden ile aynı cezanın öngörüldüğünü fakat genel hükümlerde azmettirenin diğerlerine
göre daha ağır cezalandırılacağının söylendiğini ele almıştık.
En önemli noktanın ise azmettiren, teşvik eden, kararı kuvvetlendiren veya yardım edenin ceza alabilmesi için esas
failin hiç olmazsa icra hareketlerine başlamış olması gerektiğini, ama intihar suçu için bunun aranmadığını söylemiştik.
TCK m. 84/f. 2’de “İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.” denmiş. İntiharın gerçekleşmesini ölümün gerçekleşmesi olarak anlayacağız. Ölümün gerçekleşmesi
halinde cezanın arttırıldığını görmekteyiz. Demek ki TCK m. 84/ f.2 suçun ağırlatıcı sebebidir.
Kişi intihara kalkışmış fakat daha ölmemişse ne olacak? Kanunda herhangi bir ibare yok. Bu hali TCK m. 84/f.1
içinde mi yoksa TCK m. 84/f.2 içinde mi mütalaa edeceğiz? Hiçbir ibare yok.
İntihara kalkışıldı vefat yoksa suç tamamlanır mı? Hoca da bilmiyorum dedi.
Bu suç ani bir suçtur.
Bu suç zincirleme suç şeklinde işlenebilir mi? TCK m. 43/f.1 zincirleme suçu düzenlemiştir. Bu maddeye göre bir
kişi aynı şahsa karşı kanunun aynı hükmünün muhtelif zamanlarda bile olsa ihlali halinde tek bir ceza ile
8
cezalandırılacaktır ve bu ceza arttırılacaktır. TCK 43/son ise kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçları
için zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağını söylemektedir. Buradan çıkan sonuç, TCK m. 84 için de zincirleme
suç hükümleri uygulama bulabileceğidir. Örneğin her gün aynı kişiyi intihara azmettiren kişi için TCK m. 43/1 yani
müteselsil suçun uygulanabilmesi mümkün olacaktır. (Müteselsil suç genel olarak içtima içerisinde incelenir. İçtima
içerisinde bundan başka birleşik suç( TCK m. 42), aynı neviden fikri içtima( TCK m. 43/2) ve farklı neviden fikri
içtima(TCK m. 44) incelenmektedir. )
TCK 84/f.3’de Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
denmiştir. Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi dendiğine göre fail herkes olabilir. Mağdur ise bilinmeyen kişilerdir.
Bir-iki kişi hedef alınmış olsaydı TCK 84/f.1 uygulanırdı. Bu maddeye göre başkalarını alenen intihara teşvik eden kişinin
bu eylemi sonucu intihar gerçekleşirse 84/2 mi yoksa 84/3 mü uygulama bulacaktır? Hocaya göre 84/3’ün uygulanması
daha iyi olur. Bunun yanında alenen teşvik etme arandığı için bu fıkra bakımından aleniyet bir unsurdur. Aleniyet, yapılan
hareketin ikiden fazla kişi tarafından algılanabilir olması demektir. Fıkradaki teşvik eden kelimesini dar yorumlamıyoruz.
Yani fıkra sadece teşvikten (yüreklendirmeden)bahsetmemektedir. Buna karşı olarak ceza hukuku dar yorumlanır
denebilir fakat bu durumda dar yorumlamak mantıksız bir sonuç doğuracaktır. Nitekim bu halde başkalarını intihara
alenen azmettiren kişi, azmettirmek teşvik etmeden daha ciddi olmasına rağmen, dar yorumlama sonucu ceza
almayacaktır. Bu durum a fortiori yani evleviyet kuralına aykırılık oluşturacaktır. Teşvik ettirme bu nedenle azmettirme,
kararı kuvvetlendirme ve yardım etmeyi de kapsayacak şekilde okunmalıdır.
TCK 84/f.4’de “işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri
intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan
sorumlu tutulurlar.” denmiştir. İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan ibaresinden tam akıl
hastalarını mı yoksa yarım akıl hastalarını da mı anlamamız gerektiği açık değil. Tam akıl hastalığının tanımı TCK m.
32/f.1 ve yarım akıl hastalığının tanımı TCK m. 32/f.2’de düzenlenmiştir. TCK m. 32/f.2’ye göre yarım akıl hastası
davranışlarını yönlendirme yeteneği “azalmış” olan kişidir. TVK m. 84/f.4 de ise algılama yeteneği “gelişmemiş” olan kişi
denmiştir. İşte gelişmemiş olan kişi acaba TCK m. 32/f.1 deki tam akıl hastasını mı yoksa TCK m. 32/2’deki yarım akıl
hastası tanımını mı karşılamaktadır belli değil. Hocanı anladığına göre algılama yeteneği gelişmemiş olan kişi TCK m.
32/f.2’de yarım akıl hastasını karşılamaktadır.
TCK m. 84/f.4’deki algılama yeteneği ortadan kaldırılan kişiler ibaresinden algılama yeteneği tamamıyla ortadan
kaldırılan kişileri anlıyoruz. Örneğin hipnotizma yoluyla algılama yeteneğinin tamamıyla ortadan kaldırılması. Algılama
yeteneği ortadan kaldırılan kişi TCK m. 32/f.1’deki tam akıl hastasını karşılamaktadır. Kişinin algılama yeteneği fail veya
başka kişiler tarafından ortadan kaldırılmış olabilir.
Daha sonra hocamıza doğuştan tam akıl hastası olan, yani başkası tarafından algılama yeteneği ortadan kaldırılmadığı
halde tam akıl hastası olan kişilerin bu fıkrada düzenlenmediğini ve bu kişiler için nasıl bir çözüm bulacağımızı sordum.
Hocamız fıkranın başında yarım akıl hastaları dâhil ediliyorsa evleviyet kuralı gereği tam akıl hastalarını da kapsaması
gerektiğini söyledi.
Maddedeki sevk etme fiili azmettirme, teşvik, yardım etme ve kararı kuvvetlendirmeyi de ihtiva etmektedir. Sevk
eden kelimesini kullanması çok açık olmamış.
Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler ibaresinden anladığımız kadarıyla cebir veya
tehditle intihara yönlendirilen kişinin akıl hastası olmasına gerek yoktur.
TCK m. 84/f.4 bu fiillerin sonucu olarak faili kasten öldürmeden sorumlu tutmuş fakat bu da çok açık değil. Acaba
fail TCK m. 81’deki kasten öldürmeden mi yoksa TCK m. 82’deki nitelikli halden mi sorumlu olacaktır? Burada örneğin
bu suç eşe karşı işlenmişse o zaman ağırlatıcı sebep gereği TCK m. 82 uygulansın, arkadaşına karşı işlemişse ağırlatıcı bir
sebep olmadığı için TCK m. 81 uygulansın gibi bir sonuca ulaşabiliriz. Bu noktada akıllara TCK m. 82’deki ağırlaştırıcı
bir hal olarak fiilin ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişilere karşı işlenmesinin TCK m. 84/f.4’ü de
kapsayacağı gelebilir. Hocaya göre ruh bakımından kendini savunamayacak olma ibaresinin tam akıl hastası mı yoksa
yarım akıl hastasını mı ihtiva ettiği çok açık değildir ve yine hocamıza göre bu ibare tam akıl hastasını ifade etmektedir.
Bu nedenle her durum için TCK m. 84/f.4 ü kapsayacağını söylemeyiz. Bir bakımdan ise sadece TCK m. 81’den sorumlu
tutulacağını söylemek mümkün olabilir, zira kanun sadece kasten öldürme terimini kullanmıştır.
Cebir bakımından TCK’nın 28. maddesinden ötürü karşı konulamayacak bir cebir olmasını anlıyoruz, yani kişi her
halükarda zaten intihar edecektir. Bu açıdan sıkıntı yok. Tehdide gelirsek, kişi icabında intihar etmeyebilir. Tehdit kişinin
şahsına olmasına gerek yoktur. Ailesine vs. olabilir
Toparlamak gerekirse bu fıkra 3 durumu düzenlemiştir: 1. Tam akıl hastasını intihara sevk etme 2. Yarı akıl hastasını
intihara sevk etme 3. Cebir veya tehditle kişiyi(akıl hastası olmasına gerek yok) intihara sevk etme. Tüm bu durumlar için
kasten öldürme suçundan sorumlu olur, TCK m. 82’deki nitelikli hallerin olması durumunda kasten öldürmenin nitelikli
halinden sorumlu olur.
9
TCK m. 84/f.4’de düzenlenen suç neticeli bir suçtur. Çünkü kasten öldürme suçundan sorumlu olması gibi ağır bir
sonuç aranmıştır.
TCK 85 - TAKSİRLE ÖLDÜRME
Madde 85 - “(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla
kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
2. fıkra ağırlatıcı sebepleri göstermektedir.
85. Maddeyi iyi anlamak için TCK genel hükümlerindeki 22. maddeye bakmak lazım. 22. madde taksirden
bahsetmektedir. Bu nedenle taksirin unsurlarına bakmak gerekir. Taksirin unsurlarından gidersek: 1. Fiilin taksirle
işlenebilen bir suç olması gerekmektedir. Kast esas sorumluluk şeklidir, taksir ise istisnaidir. TCK m. 22/f.1: “Taksirle
işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” diyor. Kanunda bir suçun açıkça taksirle işlenebileceği
belirtilmemişse taksir cezalandırılamaz. Örneğin başkasının malını tahrip etme, konut dokunulmazlığını ihlal, hırsızlık,
cinsel taciz ancak kast ile işlenebilir. 2. Hareket iradi olmalı ve netice iradi olmamalıdır. Somut olayda fail neticeyi
öngöremiyorsa basit taksir, neticeyi öngörüyor ama neticeyi istemiyorsa şuurlu taksir karşımıza çıkmaktadır. 3. Hareket
ve netice arasında nedensellik bağı olması lazım.
Taksirli suça teşebbüs olmaz.
Taksirli suça iştirak olmaz. TCK m. 40’da “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı
yeterlidir.” diyerek ancak kast işlenebilen suçlarda iştirak olacağını göstermektedir.
TCK m. 85 taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi diyor. Burada bir şeye değinmemiz gerekir. Örneğin TCK
179. ve 180. maddeleri trafik güvenliğini kasten ve taksirle tehlikeye sokma suçunu düzenlemiştir. İşte kişi hem taksirle
ölüme sebebiyet vermiş hem de trafik güvenliğini kasten/taksirle tehlikeye sokmuş ise hangi ceza ile cezalandırılacaktır?
Tek bir fiil ile kanunun muhtelif hükümleri ihlal edilirse en ağır ceza verilir kuralı gereği TCK m. 85 uygulanacaktır.
Bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme de TCK m. 22/f.3 gereği taksirli suça verilen ceza arttırılacaktır.
TCK m. 85/f.2 ağırlaştırıcı sebeptir. Kişi birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Ya da bir veya birden
fazla kişinin ölümünün yanında bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına sebep olmuştur. Örneğin bir kişi ölmüş bir kişi
yaralanmış, bir kişi ölmüş iki kişi yaralamış, iki kişi ölmüş bir kişi yaralanmış, iki kişi ölmüş iki kişi yaralanmış gibi.
TCK 86 - KASTEN YARALAMA
Madde 86- “(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına
neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 –5328/4 md.)Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle
giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para
cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silahla,
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”
Kasten yaralamada korunan hukuki değer vücut dokunulmazlığıdır. TCK m. 86 vücut dokunulmazlığının ihlalidir.
Eskiden bu maddeye müessir fiil yani etkili eylem deniyordu.
Kasten yaralama seçimlik hareketli bir suçtur.
Maddede “sağlığının veya algılama yeteneğinin bozulmasına” demesi gereksizdir. Çünkü kişinin algılama
yeteneğinin bozulması da sağlığının bozulması içine dâhildir. Akli sağlık da sağlığın bir parçasıdır.
Bu suç icrai veya ihmali bir şekilde işlenebilir. İhmali şekilde işlenirse ihmal suretiyle icra suçu olur. Şunu
unutmamak lazım biz her ne kadar ihmali suça teşebbüs olmaz dediysek de, ihmal suretiyle icra suçuna teşebbüs olması
mümkündür(Örneğin anne çocuğuna yemek vermeyerek ihmali bir şekilde öldürmek isterken 3. şahıs gelerek çocuğu
anneden kurtarırsa kasten öldürmeye teşebbüs olacaktır.).
Serbest hareketli bir suçtur. Herhangi bir şekilde işlenebilir. Örneğin kişinin sopayla sürekli tavana vurarak üst
komşusunu sinir hastası ederek sağlığını bozması.
Ani bir suçtur. Yani mütemadi değildir. Bir tokat attığım an yaralama olacaktır.
Neticeli suçtur. Çünkü kanun acı verme, sağlığının veya algılama yeteneğinin bozulması neticesini arıyor. Acı
oluşmamışsa, sağlığı veya algılama yeteneği bozulmamışsa bu suç oluşmayacaktır.
Bu suç taksirle işlenebilir. Çünkü TCK m. 89’da taksirli hali düzenlenmiştir.
10
TCK m. 86 kasten yaralamanın icrai şekilde işlenmesini kaleme almıştır. İhmali şekilde işlenmesi ise m. TCK m.
88’de düzenlenmiştir.
Ölüm meydana gelmemiş ise failin hareketinin kasten yaralamaya mı yoksa kasten öldürmeye teşebbüs mü olduğu
nasıl anlaşılır? Çeşitli kriterleri nazarı itibari almak gerekmektedir. Dikkat edersek kasten yaralamanın cezası kasten
öldürmeye göre daha hafiftir. Kıstaslarımız şu şekilde: 1. Fail-mağdur ilişkisine bakılır. 2. Olay sırasında kullanılan
sözlere bakılır. 3. Hangi silahı kullandığına bakılır. 4. Silahın vücudun hangi bölgelerine yöneltildiğine bakılır. 5.
Meydana gelen yaraların nerede olduğuna bakılır. Yargıtay bir kararında göre öldürücü yara birden fazla olursa kasten
öldürmeye teşebbüs, bir tane olursa kasten yaralamadır demiştir. Hoca bu kararın yanlış olduğunu söylüyor.
TCK m. 86/f.1 suçun temel şeklini düzenlemiştir. TCK m. 86/f.2 basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek
yaralamalarda ise şikâyet üzerine daha az bir ceza öngörmüştür. Örneğin adama tek bir yumruk atılınca bayılması ve
doktorun kişiye serum verip düzelmesi gibi. TCK m. 86/f.2 suçun hafifletici halini düzenlemektedir. TCK m. 86/f.3 ise
suç yarı oranında arttırılır dediğine göre bu fıkra ağırlatıcı sebeptir
Bu suça teşebbüs olabileceğini söyledik. Peki, teşebbüs maddenin hangi fıkrasına olacaktır? Hocaya TCK m. 86/f.1
daha kuvvetli geliyor. Zira adamı döveceğim ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir yara olacak şeklinde bir
öngörü ile davranmak pek de olası değil. Kişi yaralama fiilinin TCK m. 86/f.1’e mi yoksa TCK m. 86/f.2’ye mi gireceğini
önceden tezahür edemez.
Kasten yaralamada zincirleme suç(TCK m. 43) oluşmaz. Çünkü TCK m. 43/f.3 kasten yaralama suçunda zincirleme suç
uygulanmayacağını söylemiştir
01.03.2016 / SALI / 5. DERS
TCK m. 86 ile devam ediyoruz. Burada korunan hukuki değerin vücut dokunulmazlığı olduğunu söylemiştik. İcrai veya
ihmali bir hareketle de işlenebilir dedik. İcrai olarak işlenmesine örnek olarak birine tokat atmak verilebilir. İhmali
hareketle işlenmesine örnek ise kişiye ilaçlarının verilmeyerek sağlığının bozulmasına neden olmak olabilir. Diğer taraftan
vücuda acı verme veya sağlığının bozulmasına neden olma herhangi bir hareketle yapılabilir. Yani karşımızda serbest
hareketli bir suç vardır. Bu suç aynı zamanda ani bir suçtur. Etkili eylem sonucu bu suç ani bir suç olarak karşımıza
çıkıyor. Bu suç neticeli bir suçtur, çünkü kanun neticeyi aramıştır.
Kanun vücuda acı vermeyi aradığı için acı yoksa bu fiilin başka bir suçu oluşturabileceği düşünülebilir(hakaret gibi).
Sağlığın bozulması organizmanın işlevinin azalmasıdır. Bunun bir hekim tarafından tespit edilmesi gerekir. Algılama
yeteneğinin bozulmasından ise akli melekelerin yani anlama ve isteme yeteneklerinin bozulmasını anlıyoruz. Bu suç
taksirle de işlenebilir. Taksirle yaralama TCK m. 89’da düzenlenmiştir. Kasten yaralamanın ihmali şekilde işlenmesi ise
TCK m. 88’de düzenlenmiştir. Yani bir daha söylememiz gerekirse “kasten” yaralama iki şekilde işlenebilir. Eğer icrai
şekilde işlenirse TCK m.86’yı, ihmali şekilde işlenmişse TCK m.88’i uygulamak lazımdır. Kasten yaralamanın ihmali bir
şekilde işlenebilmesi için kasten adam öldürmenin ihmali şekilde işlenebilmesinden bahseden TCK m.83’e bakmak
gerekmektedir(kendi hatırlatmam: ihmali şekilde suç işlemenin genel hükümlerde düzenlenmesi gerekliliği işte bu nedenle
doğmaktadır. Zira kanunumuz ihmali şekilde suç işlemeyi özel hükümlerde, kasten öldürmenin altında düzenlemiştir. Bu
nedenle TCK m. 83’e bakıyoruz. Yani TCK m. 83’e bakma sebebimiz kasten yaralamanın, kasten öldürme ile bir
bağlantısı olması değil; kanun sistematiğinde ihmali şekilde işlenme şartlarının kasten öldürme altında düzenlenmesidir).
TCK m. 88 den bahsedilebilmesi için neticeyi önleme mükellefiyeti bulunan kişi ihmali bir hareketle neticeyi
önlememektedir. Bu önleme mükellefiyeti TCK m.83’den de hatırlayacağımız üzere ancak üç durumda mümkündür:1.
Kanundan doğan mükellefiyeti yerine getirmemek 2. Sözleşmeden doğan mükellefiyeti yerine getirmemek 3. Önceki
tehlikeli hareketten doğan mükellefiyeti yerine getirmemek.
Bu su seçimlik hareketli bir suçtur. Yani kişiye ya acı verilmiştir ya sağlığı bozulmuştur ya da algılama yeteneği
bozulmuştur.
Bu suça iştirak doğaldır ki olabilir. Peki, kasten yaralamaya teşebbüs olabilir mi? Teşebbüs de olabilir. Geçen hafta da
tartıştığımız üzere bu suçun teşebbüsle işlenmesi halinde, acaba teşebbüs TCK m. 86/f.1’e mi yoksa TCK m. 86/f.2’ye mi
olacaktır? Hocamıza göre TCK m. 86/f.1’e teşebbüs daha kuvvetlidir. Çünkü kişinin sağlığının bozulması için hareket
edilmektedir. TCK m.86/f.2 metninde “Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle
giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde” dediğini göz önüne alırsak, doğaldır ki kimse “kişiyi öyle bir şekilde döveyim
ki bu kişi üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahale ile geçsin” diye düşünmez.
Kasten yaralama bakımından zincirleme suç olabilir mi? TCK m. 43/f.3 kasten yaralama suçunda zincirleme suça ilişkin
hükümlerin uygulanmayacağını söylediği için kasten yaralamanın zincirleme suç şeklinde gerçekleşemeyeceğini de
söylemiştik. Yani bugün bir şahsı yaralayıp yarın ve ertesi gün yeniden döven kişi için üç tane kasten yaralama suçu
gerçekleşmiş olacaktır. Çünkü geçen seneden de hatırlayacağımız üzere zincirleme suçta TCK m. 43/f.1 gereği aynı suç
aynı şahsa karşı başka zamanlarda olsa bile birden çok kez işlendiği takdirde bu suç tek bir suç olarak kabul edilir ve
kişiye verilecek olan ceza arttırılır.
11
TCK m. 86/f.1’de bu suçun resen kovuşturulduğunu görmekteyiz. TCK m. 86/f.2’de ise suçun hafifletici hali için şikâyet
üzerine kovuşturulma yapılacağı öngörülmüştür. Demek ki TCK m. 86/f.2 “takibi şikâyete bağlı suç” olarak karşımıza
çıkmaktadır. Ceza Muhakemelerin Kanunu’nun 2. maddesindeki tanıma göre kovuşturma, iddianamenin kabulünden
kesinleşmiş mahkûmiyete kadar geçen evredir. Şikâyet ise geçen seneden de hatırlayacağımız üzere TCK m. 73’de
düzenlenmiştir.
TCK m.86/f.1 suçun basit halidir. TCK m.86/f.2 suçun hafifletilmiş hali şeklindeki nitelikli bir hal ve TCK m. 86/f.3 ise
suçun ağırlamış hali şeklindeki nitelikli hal olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçen sene ağırlatıcı ve hafifletici sebepleri
maddi unsur için de incelemiştik.(Maddi unsur içerisinde fail, mağdur, hareket, netice, hareket ve netice arasındaki
nedensellik bağı, suçun maddi konusu ve nitelikli haller yer almaktadır.)
Suçun ağırlatıcı hallerini incelersek;
TCK m. 86/f.3’ün (a) bendinde ilk olarak suçun üstsoya, altsoya kardeşe veya eşe karşı işlenmesi halinin bir ağırlatıcı
sebep olduğunu görmekteyiz. Bent gayet açık olduğu için bir açıklama yapmadan geçti.
TCK m.86/f.3’ün (b) bendinde ise kasten yaralamanın beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda
bulunan kişiye karşı işlenmesi ağırlatıcı bir sebep olarak söylenmiş. Buna örnek olarak akıl hastalarını, epilepsi krizi
geçiren birini vs. örnek verebiliriz.
TCK m.86/f.3’ün (c) bendinde kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten yaralama fiiline uğraması hali
ağırlatıcı sebep olarak ele almıştır. Dikkat edersek bu bendin uygulama bulabilmesi için mağdurun kamu görevlisi olması
ve kamu görevini yerine getirmesi nedeniyle kasten yaralama fiiline maruz kalması gerekmektedir. Örneğin memur olan
mağdur evine giderken kaza yapmış ve çarptığı araçtaki kişi memuru dövmüş ise, bu suç memurun yerine getirdiği kamu
görevi nedeniyle gerçekleşmediği için ağırlatıcı sebep uygulanmayacaktır. Kamu görevlisi tanımı TCK m. 6’da yer
almaktadır.
(d bendini açıklamadı)
TCK m.86/f.3 (e) bendi silahla kasten yaralama suçunun işlenmesini diğer bir ağırlatıcı sebep olarak düzenlemiştir.
Silahın ne olduğu TCK m.6/f.1, b.f.’de yer almaktadır. Bu maddeye göre; “Ceza kanunlarının uygulanmasında;… f) Silah
deyiminden; 1. Ateşli silahlar 2. Patlayıcı maddeler, 3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici,
delici veya bereleyici alet, 4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya
elverişli diğer şeyler, 5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif,
kimyasal, biyolojik maddeler,…Anlaşılır.” Silahın kullanılması, kullanan kişi bakımından bir avantaj sağladığı için
ağırlatıcı sebeptir. Şu soruyu sormamız gerekiyor, mağdura bu silahın tevcih edilmiş olması lazım mıdır, yoksa mağdurun
sadece silahı görmesi yeterli midir? Hocamıza kalırsa, mağdur silahı gördüğü için kendini savunmazsa ağırlatıcı sebebi
uygulamak lazımdır. Şunu unutmamak lazım, TCK m.6’da silah tanımı içerisinde saldırı ve savunma amacıyla yapılmış
olmasa bile buna elverişli şeylerin de silah kategorisi içine girdiğini görüyoruz. Örneğin 1300 sayfalık ceza özel hukuku
kitabımızı kişinin kafasına şiddetli şekilde vurarak kasten yaralama suçunu gerçekleştirirsek, bu fiil TCK m.86/f.3’ün €
bendine girecektir. Her olayın özelliğine göre incelememiz lazım.
TCK 87 – NETİCESİ SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ YARALAMA
Madde 87-(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren
hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.
(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren
hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.
(3) (Değişik: 6/12/2006 –5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde,
yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar
artırılır.
12
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz
yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”
Burada mesele şudur; fail kasten yaralama fiilini gerçekleştiriyor ve hiç hesapta yokken gerçekleşen ağır netice sonucu
sorumlu tutuluyor.
TCK m. 87/f.1’in (a) bendi kasten yaralama fiilinin mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli
zayıflamasına neden olmasını ilk neden olarak düzenlemiş. Örneğin mağdurun duyma yetisinin zayıflaması gibi.
TCK m. 87/f.1’in (b) bendi ise kasten yaralama fiilinin mağdurun konuşmasında sürekli zorluğa neden olmasını
düzenlemiştir. Bu zorluğun ilelebet olmasına gerek yoktur.
TCK m.87/f.1’in (c) bendi kişinin yüzünde sabit bir iz meydana gelmesini düzenlemiştir. Yüzden kasıt alından çeneye
kadar ve bir kulaktan diğerine kadar olan kısımdır. Yüzde sabit bir iz kalıp kalmadığına hekim karar verir.
TCK m.87/f.1’in (d) bendi kişinin yaşamının tehlikeye girmesini düzenlemiştir. Bundan kasıt kişinin ölüm tehlikesi
içerisinde olmasıdır. Bu tehlikenin yanında ayrıca kişinin organlarında vs. herhangi bir kalıcı zayıflık olması aranmaz.
Nitekim kişi komadan çıktıktan beş gün sonra çok sağlıklı halde olabilir. Ama ölüm tehlikesi hâlihazırda gerçekleştiği için
(d) bendi oluşmuştur diyeceğiz.
TCK m.87/f.1’in (e) bendi kasten yaralama fiilinin gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına
neden olması halini düzenlemiştir. Bu bendin oluşabilmesi için failin, kadının gebe olduğunu bilmesi gerekmektedir.
Kadının gebe olduğunu bilmeden yaralama fiilini gerçekleştirir ve çocuk bu nedenle erken doğarsa (e) bendi
gerçekleşmeyeceğinden ceza arttırılmaz. Çocuğun vaktinden önce doğup doğmadığını hekim tespit eder.
Tüm bu haller için “, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.” denmiştir. Buradaki yukarıdaki madde
ibaresinden TCK’nın 86. maddesine yani kasten yaralama suçuna atıf yapıldığını açık bir şekilde anlıyoruz. Peki, bu atıf
86. maddenin hangi fıkrasına yapılmıştır? Bu atıf 86. maddenin 1. fıkrasına ve ağırlatıcı sebeplerin varlığı halinde(örneğin
üst soya işlenmesi gibi) 3. fıkrasına yapılmıştır. 2. fıkra ise basit bir tıbbi müdahale ile geçebilecek yaralanmaları
düzenlendiğinden bu fıkraya atıf yapılmamıştır. Bunun yanında verilecek cezanın birinci fıkraya girmesi halinde beş
yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamayacağını söylemiştir.
TCK m. 87/ f.2 ise TCK m.87/f.1’e göre daha ağır olan halleri düzenlemiştir. Çünkü cezanın iki kat arttırılacağı
öngörülmüştür.
TCK m. 87/f.2’nin (a) bendinde kasten yaralama fiilinin kişinin iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel
hayata girmesine neden olma hali düzenlenmiştir. İyileşmesi olanağı bulunmayan hastalığı hiç şüphesiz hekim tespit eder.
Bu hastalık akli veya bedeni bir hastalık olabilir. İyileşme olanağı hiçbir şekilde bulunmamalıdır.
TCK m. 87/f.2’nin (b) bendinde duyuların veya organlarının işlevlerinin yitirilmesi hali düzenlenmiştir. Örneğin kişinin
gözünün kör edilmesi gibi.
TCK m. 87/f.2’nin (c) bendinde konuşma ve çocuk yapma yeteneğinin kaybolması hali düzenlenmiştir. Kişi çeşitli sesler
çıkarabilse de konuşamıyorsa bu bent kapsamına elbette girecektir. Tabi ki tüm bu yeti kayıpları ile yaralama fiili arasında
nedensellik bağı olması lazımdır(ve diğer tüm bent ile fıkralar içinde aynısı geçerli).
TCK m. 87/f.2’nin (d) bendinde kişinin yüzünün sürekli değişikliğine neden olunması kaleme alınmıştır. Yüzün sürekli
değişikliğinden eskiden mağduru tanıyan kişilerin artık onu tanımakta güçlük çekmesini anlıyoruz.
TCK m. 87/f.2’nin (e) bendinde kasten yaralama fiilinin gebe bir kadına karşı işlenip çocuğunun düşmesine neden olma
hali düzenlenmiştir. Bu bentte çocuğun ölmesi aranmaktadır. Failin kadının gebe olduğunu bilmesi gerekmektedir. Burada
akıllara ayrıca çocuk düşürülmesi suçu da gerçekleşmiş midir sorusu gelebilir. Fakat tek bir fiil ile kanunun muhtelif
hükümleri ihlal edilirse en ağır ceza verilir kuralı gereği hangisinin cezası en ağır ise o uygulanacaktır.
Tüm bu hallerde verilecek ceza iki katı kadar arttırılır.
TCK m. 87/f.3 ise kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkık oluşturmasına neden olması halinde verilecek
cezanın kırık veya çıkığın kişinin hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre yarıya kadar arttırılacağını söylemektedir. Kırık
ve çıkığı elbette hekim belirleyecektir. Fıkrada kişinin hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre cezanın arttırılacağı
söylendiğinden, vücutta hangi kemiğin kırıldığı da önem kazanmaktadır. Zira parmak kırılması ile kalça kemiği veya
omuz çıkması aynı şekilde hayat fonksiyonlarını etkilemeyeceğinden verilecek cezanın artırımı da daha farklı olacaktır.
Elbette somut olayın özelliğine göre kırığın veya çıkığın hayat fonksiyonuna etkisi daha fazla olabilir. Nitekim bir
kemancının parmağının çıkması onun hayatını çok fazla etkileyecektir. Bu nedenle somut olayın özelliklerini göz önüne
almak gerekmektedir.
TCK m. 87/f.4 ise kasten yaralama sonucu ölüm meydana gelmesini düzenlemiştir. Eğer kişi kasten yaralarken “ölürse
ölsün” diyerek hareket etmişse bu madde uygulanmaz. Zira bu halde olası kast ile adam öldürme söz konusu olacaktır ve
TCK m.21/f.2 gereği uygulanacak ceza(örneğimizde kasten öldürme) indirilecektir. TCK m. 87/f.4 için ise kişinin kastının
yaralama olması gerekmektedir.
13
Peki, hafif yaralama sonucu ölüm meydana gelmişse ne olacak? TCK m. 87/f.4 kasten yaralama dediği için TCK m. 86/f.1
ve TCK m. 86/f.3’e yollama yapmıştır. Hafif yaralamayı düzenleyen TCK m. 86/f.2’ye yollama yapmamıştır. Kişi TCK m.
86/f.2 sonucu yani hafif yaralama sonucu ölürse bu taksirle adam öldürme olacaktır.
NOT: kasten öldürme suçunu düzenleyen TCK m. 82’de bu suçun gebe olduğu “bilinen” bir kadına karşı işlenmesi halinin
ağırlatıcı bir sebep olduğunu görmüştük. Dikkat edersek TCK m.82 “bilinen” kelimesini kullanmıştır. Fakat kasten
yaralama suçunun ağırlatıcı hallerini düzenleyen fıkralarda “bilinen” kelimesi kullanılmamasına rağmen yine de bu suçun
ağırlatıcı hallerinin gerçekleşebilmesi için mağdurun gebe olduğunun bilinmesi gerektiğini söyledik. Bunun nedeni
kanunun çok hızlı hazırlanması nedeniyle bunun es geçilmesidir. Bu nedenle kasten yaralama suçunda da kişinin bu suçu
gebe kadına karşı işlemesi halinde ağırlatıcı halden sorumlu tutulabilmesi için, kadının gebe olduğunu bilmesi
gerekmektedir. Zaten hiç bu tartışmaya girmeden de TCK m. 30/f. 2, “Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren
nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” dediğinden ötürü kişi mağdurun
gebe olduğunu bilmemesi durumunda ağırlatıcı sebep uygulanamaz.
TCK 88 – KASTEN YARALAMANIN İHMALİ DAVRANIŞLA İŞLENMESİ
Madde 88 – “(1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir.
Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.”
Görevin ihmali her şekilde görülebilir. Doğru olan kanun koyucunun ihmali genel hükümlerde düzenlemesiydi. Zira şu
andaki durum gibi her suçun arkasına ihmali hareketle işlenmesini yazmak zorunda kalınır. Önceki derslerimizde kasten
öldürmenin ihmali hareketle işlenmesini TCK m. 83’de incelemiştik.
Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilir. Bu hâkimin takdirine
bırakılmıştır.
TCK 88/f.1, c.2 ise TCK m.83’ün birinci ve ikinci fıkrasına atıfta bulunmaktadır. TCK m.83/f.3 kasten öldürmenin ihmali
davranışla işlenmesi hali için öngörülen yaptırımı düzenlenmektedir. Dikkat edersek TCK m.88/f.2, c.2 kasten
yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin
“koşullar” göz önünde bulundurulur dediğinden, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine bağlanan
“yaptırım” olan TCK m. 83/f.3 kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi hali için göz önüne
alınamayacaktır. Çünkü madde koşullar demiştir, yaptırım bunun içine dâhil olamaz. O halde TCK m.88/f.1’de
“verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir” derken acaba hangi yaptırım üzerinden indirim yapılacaktır? Hoca
hakikaten bilmiyorum dedi. Çözüm olarak ise kasten yaralamanın ihmali hareketle işlenmesi durumunda koşullar
bakımından TCK m.83/f.1 ve f.2, yaptırım bakımından ise somut olaya göre TCK m.86/f.1, f.2, f.3 ve TCK m. 87 nazarı
itibari alınır diyebiliriz. En doğru olan ise kanun koyucunun kasten öldürmenin ihmali hareketle işlenmesi halinde
yaptırımın ne olacağını düzenlemesi gibi, kasten yaralamanın ihmali hareketle işlenmesi halinde de uygulanacak olan
yaptırımın düzenlenmesiydi. Zira suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bunu gerektirmektedir. Zira ne demiş Franz von List;
“Ceza kanunu suçluların Magna Carta’sıdır”.
TCK 89 – TAKSİRLE YARALAMA
Madde 89 – “(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden
olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) (Değişik: 6/12/2006 –5560/5 md.) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz.”
14
Dikkat edersek TCK m. 89 yaptırım haricinde hemen hemen TCK m. 86/f.1 ve TCK m. 87/f.1 ve f.2 ile aynı şekilde
düzenlenmiştir. Taksirde hareket istenir, netice istenmez. Neticeyi öngörüyorsam bu şuurlu taksir olur, öngöremiyorsam
basit taksir olur. Ama her iki halde de neticeyi öngörme “imkânı” olması gerekmektedir. Eğer neticeyi öngörme imkânım
yoksa bu taksir değil, kaza ve tesadüf kurumu içine girer. TCK m. 22 taksirin kasta göre istisnai bir sorumluluk şekli
olduğunu söylemiştir. Taksir bir kusurluluk şekli değil, suçun işleniş şeklidir. Taksirli suça teşebbüs olmaz.
TCK m.89/f.1 taksirle yaralamanın temel şeklidir. TCK m.89/f.2 ve f.3 ise taksirle yaralamanın nitelikli halidir. Ve
baktığımız zaman TCK m.89/f.2 ve f.3’teki nitelikli haller TCK m. 87/f.1 ve f.2 ile aynıdır. TCK m. 89/f.4 ise cezayı
ağırlaştıran bir haldir.
Tartışmamız gereken önemli bir nokta ise taksirle yaralamaların değişik nitelikte olması halinde, (yani tek bir fiille aynı
maddenin farklı fıkralarının ihlali halinde) ne olacağı sorunsalıdır. Örneğin tek bir fiille gebe bir kadının çocuğu
düşürüldü(89/3) ve yüzünde sabit bir iz meydana geldi(89/2) ise fail nasıl cezalandırılacaktır? Zira her iki fıkra da farklı
cezalar öngörmektedir. O zaman bu hallerde faile nasıl bir ceza uygulanacaktır? Hoca bilmiyorum dedi ama çözüm
arıyoruz. TCK m.89/f.4 uygulanamaz zira TCK m.89/f.4’de öngörülen ceza fiilin “birden fazla kişinin yaralanması” hali
için öngörülmüştür. Burada TCK 44 gereği tek bir fiille kanunun muhtelif ahvalini ihlal eden kişi en ağır ceza ile
cezalandırılır kuralı çerçevesinde kişinin hangi fiili en ağır cezayı öngörüyorsa failin o ceza ile cezalandırılacağı da
söylenemez. Zira her ne kadar tek bir fiil olsa da burada farklı suçlar ihlal edilmemiştir; tek bir yaralama suçunun
farklı fıkralardaki ağırlaştırıcı halleri ihlal edilmiştir. İşte bunlar hep ceza hukukunun bugları. Çözüm yolu olarak ise
gerçek içtima kuralından giderek faili hem TCK 89/2 hem de TCK 89/3’ten cezalandırma yoluna gidilebilir. Doğru
olan ise kanunun düzeltilmesidir.
NOT: Dersin sonunda hocamızın yanına gittim ve bu son tartıştığımız mevzunun TCK m. 87 için de geçerli
olabileceğini(çünkü orada da 2. ve 3. fıkralar farklı ağırlaştırıcı sebepleri ve bunlara bağlanan farklı yaptırımları
öngörüyor. Tıpkı TCK 89/1 ve 2. fıkraları gibi) ama TCK 87’yi anlatırken bundan hiç bahsetmediğimizi söyledim. Hoca
da bana hak verdi. Yani TCK 87 için de aynı tartışma konusunun olabileceğini unutmayın!
02.03.2016 / ÇARŞAMBA / 6. DERS
Son derste tartıştığımız mevzu üzerine hocamız TCK m. 89’un şerhini getirmiş. Buna göre: “Mağdur hem 2. fıkra
kapsamına girer şekilde hem 3. fıkra kapsamına girer bir biçimde yaralanır ise bu durumda hem 2. fıkra hem de 3. fıkra
uyarınca artırım yapılmaz; yalnızca 3. fıkra uyarınca(yani daha ağır ceza) artırım yapılır. Ancak 2. fıkra uyarınca
gerçekleşen yaralama temel cezanın belirlenmesinde gözetilir.” Fakat neden sadece 3. Fıkra bakımından artırım
yapılacağının gerekçesi söylenmemiş. Hoca bunun “çifte cezalandırma prensibine” dayalı olabileceğini söylüyor. Yani
aynı fiil bakımından kişiyi iki defa cezalandırmayalım diyerek bunun söylendiğini düşünüyor fakat bu sadece bir tahmin.
Bu konu bakımından üç tane Yargıtay kararı var. Yargıtay da en ağır cezayı öngören fiilin uygulanacağını söylemiştir.
Hoca ayrıca önceki ders not olarak düştüğüm konuya kısaca değindi.
TCK 90 – İNSAN ÜZERİNDE DENEY
Madde 90 – “(1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak
istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır
basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve
herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
Gerekir.
(3) (Değişik: 31/3/2005 –5328/7 md.) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci
fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar
üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin
de alınması,
c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması,
Gerekir.
15
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine,
kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez.
Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve
tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama
veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara
özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
Bu suçun oluşumu için “mağdurun rızası olmadan” üzerinde bilimsel deney yapılması aranmaktadır. Kimi hallerde tıbbın
ilerlemesi ve ilaçların geliştirilebilmesi için insan üzerinde deney yapılabilir. Anayasa’nın 17. maddesinin 2. fıkrasında da
tıbbi zorunluluklar, kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan deneye
tabi tutulamayacağı öngörülmüştür. Kısaca rıza olmadan deney yapılamaz. Demek ki AY m. 17’nin yaptırımı TCK m.
90’dır.
TCK m. 90/f.2’de rızaya dayalı bir deneyin cezayı gerektirmemesi için gerekli şartlar düzenlenmiştir. TCK m. 90/f.2
büyükler üzerinde yapılan deneyleri düzenlemektedir. TCK m. 90/f.3’de ise çocuklar üzerinde yapılan deneylerin suç
oluşturmaması için gerekli olan koşullar sıralanmıştır.
Bilimsel deney tıbbi deneyi de içerir. Bu suç ani ve neticesiz bir suçtur. Yani deneyin başladığı anda fiil suç olur. Fakat
somut olaya göre kişiye aralıksız şekilde bu deney uygulanıyorsa mütemadi suç şeklinde de gerçekleşebilir. Eylem
bilimsel deney değilse bu kasten yaralama suçunu oluşturur diyebiliriz. Çünkü unsur olarak bilimsel deney yapan kişi
aranmıştır. Bu suç zincirleme suç şeklinde de işlenebilir.
5. Fıkra bu suçun ağırlatıcı halidir. Buna göre bu deney sonucu kişi yaralanır veya ölürse kişiye kasten yaralama veya
kasten öldürmeye ilişkin cezalar verilir.
Bu suç genel kastla işlenir. Fiilin taksirli biçimi cezalandırılmaz. Yani dikkatsizlik ve özensizlikle bu fiil
gerçekleştirilemez. Fail hata yaparsa, yani mağdurun rıza verdiğini düşünürse ve aslında rızası yoksa bu halde fiilin
hata şeklinde gerçekleşmesi söz konusu olacağından kast kalkar. Yani faile ceza verilmez.
TCK 125 – HAKARET
Madde 125 – “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden
veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para
cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek
işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen
cezaya hükmolunur.
(3) Hakaret suçunun;
a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,
b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından,
mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,
c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,
İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
(4) (Değişik: 29/6/2005 –5377/15 md.)Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.
(5)(Değişik: 29/6/2005 –5377/15 md.)Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi
hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri
uygulanır.”
Eski TCK şerefe karşı suçları ikiye ayırmıştı. ETCK m. 480 hakaret suçundan ETCK m. 482 ise sövmeden bahsediyordu.
Yeni TCK’nın başlığı ise hakaret olmakla beraber sövmeyi de içermektedir. ETCK Madde 480 – “(Değişik madde:
11/05/1988 - 3445/3. md.) Her kim, toplu veya dağınık ikiden ziyade kimse ile ihtilat ederek diğer bir şahıs hakkında bir
maddei mahsusa tayin ve isnadı suretiyle halkın hakaret ve husumetine maruz kılacak yahut namus ve haysiyetine
dokunacak bir fiil isnat ederse, üç aydan üç seneye kadar hapis ve yüzbin liradan birmilyon liraya kadar ağır para
cezasına mahkûm olur. Bu fiil, kendisine tecavüz olunan kimse yalnız olsa bile huzurunda yahut kendisine hitaben yazılıp
gönderilmiş bir mektup; telgraf, resim veya herhangi bir yazı veya telefonla işlenirse, failin göreceği ceza dört aydan üç
seneye kadar hapis ve yüzellibin liradan birmilyonbeşyüzbin liraya kadar ağır para cezasıdır. Kendisine tecavüz olunan
kimsenin huzuruyla beraber alenen vaki olursa, ceza beş aydan üç seneye kadar hapis ve ikiyüzbin liradan ikimilyon
liraya kadar ağır para cezasıdır. Bu cürüm, umuma neşir veya teşhir olunmuş yazı veya resim veya sair neşir vasıtası ile
irtikâp olunmuş ise, failin göreceği ceza altı aydan üç seneye kadar hapis ve üçmilyon liradan yirmibeşmilyon liraya
16
kadar ağır para cezasıdır. ” Maddeden anlayacağımız üzere iki şekilde hakaret edilebiliyordu: 1. Gıyapta hakaret(480/1)
2. Huzurda hakaret(480/2). Bu maddenin birinci fıkrasında bir kişinin toplu veya dağınık olması fark etmeden en az üç
kişi ile ihtilat ederek, yani konuşarak/görüşerek, başkası hakkında özel bir maddeyi isnat etmesi ve bu isnat sonucu o kişi
halk tarafından aşağılanması veya kötü bakılması hali düzenlenmektedir. Yani kişi toplu olarak en az üç kişiye veya ayrı
ayrı olarak en az üç kişiye başkasının gıyabında hakaret etmektedir. İkinci fıkrada ise huzurda hakaret için kişinin yalnız
olması da yeterli görülmüş; fakat hakaretin kişiye alenen, yani en az iki kişinin algılayacağı şekilde, gerçekleşmesi halinde
daha fazla bir ceza öngörülmüştür.
ETCK 482.maddesine yani sövmeye gelelim. ETCK Madde 482 – “(Değişik madde: 11/05/1988 - 3445/5. md.) Her kim,
toplu veya dağınık ikiden ziyade kimse ile ihtilat ederek her ne suretle olursa olsun bir kimsenin namus veya şöhret veya
vakar ve haysiyetine taarruz eylerse üç aya kadar hapis ve ellibin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezasıyla
mahkûm olur. Bu fiil, kendisine tecavüz olunan kimse yalnız olsa bile huzurunda yahut kendisine hitap edilen veya hitap
edildiği anlaşılan telgraf, telefon, mektup, resim veya herhangi bir yazı vasıtasıyla işlenirse, failin göreceği ceza onbeş
günden dört aya kadar hapis ve yüzbin liradan birmilyon liraya kadar ağır para cezasıdır. Kendisine tecavüz olunan
kimsenin huzuriyle beraber alenen vaki olursa ceza bir aydan altı aya kadar hapis ve yüzellibin liradan
birmilyonbeşyüzbin liraya kadar ağır para cezasıdır. Fiil, 480 inci maddenin dördüncü fıkrasında beyan olunan
vasıtalardan biriyle işlenirse failin göreceği ceza üç aydan bir seneye kadar hapis ve ikimilyon liradan onbeşmilyon
liraya kadar ağır para cezasıdır.” Birinci fıkrada gıyapta sövmeyi görüyoruz. Hakaret ve sövme arasındaki fark nedir?
Hakarette belli bir madde isnat edilmektedir. Örneğin 1.3.1975 tarihinde sen şu şahsa karşı cinsel tacizde bulundun
denmesi hakarettir. Zira kişinin cinsel taciz suçu işlendiği ileri sürülmektedir. Sövmede ise belli bir maddenin isnadı söz
konusu değildir. Yalnızca kişinin şöhret ve şerefine taarruz söz konusudur. Bu nedenle sövmenin cezası hakarete göre
daha hafiftir. İkinci fıkrada ise huzurda sövmeyi görüyoruz.
YTCK’yı incelemeye geçelim. Öncelikle şunu belirtelim ki kimse kimseyi aşağılayamaz. Binaenaleyh herkesin bir onuru
ve şerefi vardır. Genel ev kadınına bile sen genel ev kadınısın veyahut hırsıza bile sen hırsızsın diyemezsiniz. Eleştiri her
zaman yapılabilir, fakat hakaret ve sövme yapılamaz.
TCK m.125/f.1’de fıkranın başında “somut fiil isnadı” denmiştir. Somut fiil isnadı ETCK’da bahsedilen maddei mahsusun
yani özel bir maddenin isnadı terimini karşıladığından bu terim bize hakareti ifade etmektedir. Fıkranın sonunda ise
sövmeye yer verilmiştir. Demek ki YTCK hem hakaret hem de sövmeyi düzenlemiş ve maddenin başlığına hakaret
demiştir. Hocaya göre ETCK hakaret ve sövmeyi ayırdığı için daha açıktı. TCK m.125/f.1, c.2’de mağdurun gıyabında
yapılan hakaret ve sövmenin cezalandırılabilmesi için en az 3 kişinin varlığı aranmıştır. Cümlede her ne kadar hakaret
dese de biz bunu hem hakaret hem de sövmeyi kapsayacak şekilde okumaktayız. Bunun yanı sıra dikkat edersek hakaret
ve sövme aynı ceza ile cezalandırılmıştır. Fakat hakaret daha ağır bir fiil olduğu için daha ağır cezalandırılması uygun
olurdu. Zira hakarette kişiye somut fiil isnadı varken sövmede(örneğin küfür gibi) daha hafif bir durum vardır.
Hakaret ile iftira arasındaki fark nedir? Öncelikle şunu belirtelim. İftira suçu adliyeye karşı işlenen suçların başlığı altında
düzenlenmişken, hakaret suçu şerefe karşı işlenen suçların altında düzenlenmiştir. Bu kanun koyucunun bir takdiridir.
İftira, adli makamlar boşu boşuna uğraştırıldığı için cezalandırılmaktadır. Suç teşkil etmediği bilindiği halde bir kişi
hakkında suç isnadında bulunulmaktadır. Örneğin kişi eve temizlik yapmaya gelen kişinin evdeki yüzüğü çalmadığını
bildiği halde onun aldığı söylemektedir. Bu söylendiği zaman adli makamlar, polis, savcılık, mahkeme harekete geçecektir.
Detaylara sonra gireceğiz. Fakat şunu bilmemiz yeterli, iftirada kişiye “idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için”
hukuki bir fiilin isnat edilmesi söz konusudur. Şimdilik bunu bilmemiz yeterli.
Hakaret suçunun belli bazı maddi unsurlarına geçelim:
Öncelikle fail herkes olabilir. Akıl hastası bile fail olabilir. Sonuçta akıl hastasının işlediği fiil de suç olabilir. Fakat
kusurluluğu ya yoktur ya da azalmıştır. Aynı çerçevede çocuk bile fail olabilir.
Mağdur ise suçla ihlal edilen değerin taşıyıcısıdır. Herkes mağdur olabilir. Ölü bile mağdur olabilir. Hatta TCK ölü
hakkında 130. maddede özel bir düzenleme getirmiştir. Mağdurla alakalı olarak tartışmamız gereken sorun mağdurun
belirlenmesi meselesidir. Bu noktada mağdurun belirlenmesi başlıklı TCK m. 126’yı incelememiz gerekmektedir:
Madde 126- (1) “Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş
olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi
belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.”
İşte bazen hakaret edilen/sövülen kişinin ismi açıktır, bazen ise açıkça kim olduğu söylenmez ama kelimelerden kim
olduğu açıkça anlaşılır. Bu durumda da kanun hakaretin gerçekleşmiş olduğunu söylemektedir. Bu nedenle hakaretin
yapıldığı kişinin kim olduğu üstü kapalı olarak anlaşılmaktaysa TCK m. 126’yı unutmamak ve hakaretin
gerçekleştiğini söylemek gerekir. Bu maddenin düzenlenmesi mağdurun belirlenmesi açısından yerinde olmuştur.
Hakarette fiil unsuru düşünce açıklaması şeklinde gerçekleşir. Ve bu sözle, işaretle, yazıyla, resimle, e-maille, telefonla,
SMS ile vs. gerçekleşebilir. Bu düşünce açıklaması kişinin onur şeref ve haysiyetini rencide edebilecek şekilde, somut bir
17
fiil isnadı ile veya sövme ile oluşmaktadır. Demek ki iki şekilde gerçekleşebilir: 1. Somut fiil isnadı(hakaret) 2. sövme.
İsnat edilen fiilin de yer ve zaman bakımından belirlenmiş olması halinde karşımıza hakaret; belirlenmemesi halinde
karşımıza sövme çıkmaktadır. Somut fiil (veya olgu) isnadı ne demektir? Belli bir davranışın yer ve zaman itibariyle
belirtilerek belirli bir kişiye yüklenmesi, yakıştırılması demektir. Hatta biz bunu gerekçede de görüyoruz. Fakat öncelikle
gerekçenin 2. paragrafında geçen “Bu gerekçede 765 sayılı TCK’da benimsenen hakaret ve sövme suçu ayrımı
kaldırılmıştır.” cümlesinin yanlış olduğunu söyleyelim. Zira hakareti de sövmeyi de ayrı ayrı görebilmekteyiz. Bunun
yanında gerekçede “Hakaret suçunun oluşabilmesi için kişiye somut bir fiil veya olgu isnat edilmelidir. Örneğin, kamu
görevlisinin bir kişiden bir iş karşılığında belli bir miktar rüşvet aldığı yönünde isnatta bulunulması durumunda hakaret
söz konusudur.” şeklinde hakaret için verilen bir örneği de görebiliriz. Kişinin gerçekten rüşvet alıp almadığına
bakılmaksızın; onun onur, şeref ve haysiyetine zedeleyecek şekilde somut bir fiil isnat edilmektedir. Kişiye isnat edilen
somut fiil veya olgunun gerçek olup olmamasının hakaret suçunun oluşması için bir önemi yoktur. İddia edilen
hususun gerçek olduğu durumlarda ise ispat hakkı çerçevesinde fail yani hakareti yapan kişi cezalandırılmaz. Bu
önemli bir konu. Daha sonra geleceğiz. Ayrıca gerekçede “Keza, kişiye herhangi bir olayla irtibatlandırmadan, soyut
olarak yakıştırmalarda bulunulması hâlinde de, hakaret suçu oluşur.” diyerek sövmenin de tanımının yapıldığını
görüyoruz. Yine gerekçede sövmeye örnek olarak “Kötü bir niteliği veya huyu ifade eden sözler, somut bir fiil veya
olguyla irtibatlandırılmadıkları hâlde, yine de hakaret suçunu oluştururlar. Örneğin, bir kimseye “serseri”, “alçak”,
“hayvan” denmesi hâlinde, somut fiil isnadı söz konusu değildir.” gibi haller gösterilmektedir. Aynı şekilde gerekçede de
belirtildiği üzere “Kişinin bedenî arızasını ifade etmekle veya kişiye bir hastalık izafe etmekle de hakaret suçu işlenmiş
olur. Örneğin, kişiye “kör”, “şaşı”, “topal”, “kambur”, “kel” vs. demekle; kişiye “psikopat”, “frengili” veya “AIDS’li”
demekle, hakaret suçu işlenmiş olur.” gibi hallerde de de sövme gerçekleşmiş olur(cümlede hakaret dese de sövmeyi
kastetmektedir).
Hocaya göre hakareti belirlemede bütüne, contexte bakmak lazım. Tek tek kelimelere bakıp buna hemen hakaret demek
hürriyetin öncelikli olduğu düşünce sistemleri için zararlı olabilir. Son zamanlarda hakaretin oluşup oluşmadığını
belirlemek için hâkimlerin bilirkişiye başvurduğunu görüyoruz. Fakat doğru olan sadece teknik konularda bilirkişiye
gidilmesidir. Zira hâkim hakaretin ne olduğunu zaten bilmektedir. Fiilin objektif olarak kalp kırıcı nitelikte olması
gerekmektedir. Bunu hâkim tespit eder. Zira hâkimler Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanlarına göre
karar verirler. Sövmede de fiil kişinin yüzüne karşı veya gıyabında gerçekleşebilir.
Mağdurun gıyabında hakaretin gerçekleşmesi fail ve mağdurun birbirlerini görmedikleri anda failin en az 3 kişi ile toplu
veya dağınık olarak konuşması veya görüşmesi şeklinde olur. TCK m. 125/f.1, c.2 “Mağdurun gıyabında hakaretin
cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.” demektedir. Eğer biz buna
“cezalandırılabilme şartı” dersek, o zaman geçen seneden de hatırlayacağımız üzere, buna teşebbüs olmaz.
TCK m. 125/2 fiil sesli, yazlı, görüntülü bir ileti ile işlenirse de yüze karşı işlenmiş sayılır ve 1. Fıkrada belirlenen cezaya
hükmolunur.
Nitelikli haller: TCK m. 125/f.3 ağırlatıcı sebepleri düzenlemiştir. A bendinde hakaret suçunun kamu görevlisine karşı,
görevinden dolayı olması düzenlenmiştir. B bendinde ise kişinin dini, felsefi, siyasi vs. görüşlerini açıklaması veya
yayması veyahut mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uyması nedeniyle hakarete uğraması hali ağırlatıcı sebep
olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin kişi namaz kılıyor diye hakarete uğrarsa bu bent uygulanacaktır(diğer bentleri
incelemedi).
TCK m. 125/f.4 ise suçun diğer bir nitelikli hali olarak karşımıza çıkmaktadır. Hakaretin alenen işlenmesi, yani en az
iki kişi tarafından bu fiilin algılanabilmesi ile olur. Nitekim gerekçede de bu hususa yer verilmiştir. Aleniyet bu
bakımdan bir unsurdur. “Belirli olmayan” en az iki kişi tarafından algılanması lazım. Kapalı bir ortamda 3-4 kişinin
yanında hakaret edilirse bu fıkra kapsamına girmez.
Hakaret suçu kast ile işlenir, taksir ile işlenemez.
İsnadın İspatı
Madde 127 – “(1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle
hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki
hallerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı
bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.
(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi halinde, cezaya hükmedilir.”
İspat hakkı, savunma dokunulmazlığı, haber verme hakkı açısından bu fiil işlenirse fiil hukuka uygun olur ve suç teşkil
etmez. Peki, tedip hakkı ne olacak? Nitekim usta işçisini azarlarsa hakaret suçu oluşmaz. Ama koca karısını azarlarsa suç
teşkil eder.(Tedip hakkı için bkz. TCK m.232/f.2)
18
08.03.2016 / SALI / 7. DERS
İspat hakkı bakımından bir örnekle açıklayalım. A, B’nin rüşvet aldığını ileri sürerek B’ye hakaret etmiş ve B’nin
gerçekten rüşvet aldığını yani isnadını ispat edebileceğini ileri sürmüştür. İşte A’ya tanınan bu ispat hakkı “hukuka
uygunluk sebebidir”. Bu halde A cezalandırılmaz. İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye
ceza verilmez.
İsnat hakkının kullanılabileceği halleri açıklayalım: 1. Kesinleşmiş mahkûmiyet kararının verilmesi: TCK m. 127/f.1,
c.2’de bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde isnat ispatlanmış
sayılır denmiştir. Yani örneğimizde A hakaret ettikten sonra B hakkında rüşvet suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet
kararı verilirse, bunun üzerine isnat ispat edilmiş sayılır ve A’ya ceza verilmez. 2. Kesinleşmiş mahkûmiyet kararının
verilmediği haller: Bu hallerin ilki isnadın ispatında kamu yararı olan hallerdir. TCK m. 127/f.1, c.3 de, hakaret edilen
hakkında(örneğimizde B) kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmadığı halde, isnadın ispatı için kamu yararı olması
halinde hâkimin hakaret eden kişiye(örneğimizde A’ya) isnadını ispat hakkı tanımasıdır. Bu hallerin diğeri ise
şikâyetçinin(hakarete uğrayanın) ispata rızası olmasıdır TCK m. 127/f.1, c.3’de belirtildiği üzere, B’nin rüşvet suçunu
işlediği yönünde kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmediği halde, B’nin A’nın isnadını ispat etmesi için rıza
göstermesi ile de ispat hakkı tanınabilir. Bu halde de A eğer isnadını ispat ederse cezalandırılmayacaktır.
TCK m. 127/f.2’de ise “daha önce işlediği” suçtan dolayı mahkûm edilen kişiye, bu suçundan dolayı sonradan hakaret
edilmesi halinin tasvip edilmediğini görüyoruz. Kişiye hakaret edilmiş ve bu isnat ispat edildikten sonra kişinin hakaret
hakkı yoktur. Nitekim örneğimizde A, B’nin rüşvet aldığını ispat etse bile, bu ispattan sonra B’ye rüşvetçi diyerek hakaret
etmeye tekrar devam edemez.
İddia & Savunma Dokunulmazlığı
Madde 128 – “(1) Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar
kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez.
Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması
gerekir.”
Savunma dokunulmazlığı bir hukuka uygunluk sebebidir, kişiye ceza verilmez. Kişi iddia veya savunmada bulunurken
rahat hareket edebilmelidir. Bu elbette savunmada bulunurken kişilere hakaret edilebilir anlamına gelmez. Her kelimede
acaba bu hakaret midir diye düşünmemek gerekmektedir.
Hocanın bilirkişilik yaptığı gerçek bir örnek; A ile B birlikte yaşıyorlar. B’nin çocuğu oluyor. A’nın avukatı “müvekkilim
A ile B hanım arasında ilişki olmuştur. Ama B hanımın aynı zamanda başka erkeklerle de münasebeti olmuştur. Bu
bakımdan biz çocuğun A’nın çocuğu olduğunu inkâr ediyoruz.” Bunun üzerine B’nin avukatı da Adalet Bakanlığı’na
başvurarak A’nın avukatının müvekkili B’ye hakaret ettiğini söylemiştir. İşte A’nın avukatının B’nin başka kişilerle de
ilişkisi olduğunu söylemesi somut bir isnattır. Ama savunma kapsamında bu söylendiği için cezalandırılmaması
gerekmektedir.
Maddede dikkat edersek yargı mercilerinin yanında idari makamlar nezdinde de yapılan iddia ve savunmalarda da yapılan
isnatlarda dokunulmazlık olduğunu görüyoruz. Yani sadece mahkemeler nezdinde değil; kaymakamlık, valilik vs. gibi
idari makamlar nezdinde yapılan iddia ve savunmalar için de dokunulmazlık vardır. Bu durum eski kanunda daha dar
kapsamlı düzenlenmişti. Anayasadaki hüküm de sadece yargı mercileri önündeki savunma dokunulmazlığından
bahsederken, TCK’da bunun genişlediğini görüyoruz.
TCK m. 128/f.1, c.2’de ise savunma dokunulmazlığı kapsamında yapılan somut isnat ve olumsuz değerlendirmelerin
cezalandırılmaması için, söz konusu isnat ve değerlendirmelerin gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla
bağlantılı olması gerektiği düzenlemiştir. İsnat ve değerlendirmeler: 1. İsnat gerçek olacak. Yani isnadını ispat edecek,
isnadın gerçek olmaması halinde savunma kapsamı içerisine girmez ve cezalandırılır. 2. İsnat somut olayla ilgili olacak
İsnadın somut olayla bağlantılı olup olmadığını hâkim tespit eder. 3. Uyuşmazlıkla bağlantılı olacak. Uyuşmazlıkla
bağlantılı olma açısından biraz önce verdiğimiz örnekte A’nın avukatının B hakkında B’nin ayrıca dolandırıcı olduğunu
da söylediğini düşünelim. Bu isnadın olayla hiçbir bağlantısı olmadığı için savunma dokunulmazlığı kapsamına girmez.
İsnadın olayla bağlantısını hâkim tespit eder.
Savunma hakkının kapsamı hakareti gerektiren yazı ve sözlerdir. Sövmek ise mantıklı olarak savunma dokunulmazlığı
kapsamı dışındadır. Savunma dokunulmazlığı tedbirsizlik ve özensizlikle yani taksirle aşılamaz. Çünkü hakaretin taksirli
şekli yoktur, sadece kasten işlenebilir. Dolayısıyla savunma dokunulmazlığı taksirle aşılırsa ceza verilmez.
Hakaret Suçunun Diğer Özellikleri
Hakaret ve sövme neticesiz suçtur. Teşebbüse elverişlidir. Bu suçta icra hareketleri kısımlara bölünebildiği için teşebbüs
mümkündür. Örneğin mektuba hakaret yazıldı, fakat postanede memur bunu görüp muhataba göndermedi ise hakaret
suçuna teşebbüs gerçekleşmiş olur. İlgilinin hakaretten haberi olunca ise hakaret suçu tamamlanmış olur.
Hakarete iştirak olur. Kişi hakaret suçunu işlesin diye azmettirilir, kararı kuvvetlendirilir, yardım edilir vs.
19
Hakaret suçunda içtima söz konusu olabilir. Bu 2 halde de mümkün olabilir. Birinci hal TCK m.43/f.1 uygulanarak
gerçekleştirilen zincirleme suçtur. Örneğin kişiye üç gün üst üste hakaret edilmişse, fail için tek bir hakaret suçuna
hükmedilecek, ancak verilecek ceza arttırılacaktır. İkinci hal ise kurula karşı işlenen hakaret suçunda zincirleme suça
ilişkin hükümlerin uygulanmasıdır. TCK m. 125/f. 5 şöyle demiştir: “Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine
görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda
zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” Yani bir kurulda çalışan kamu görevlilerine karşı görevlerinden
dolayı hakaret edilirse, bu suç kuruldaki o kişilere karşı tek tek işlenmiş sayılacak fakat zincirleme suça ilişkin madde
hükümleri yani TCK m.43/f.1 uygulanacaktır. Peki, bu madde hükmü olmadan da TCK 43/2 den aynı sonuca varamaz
mıydık? Zira TCK m.43/f.2 aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da TCK m.43/f.1
hükmünün uygulanacağını, yani kişinin tek bir suçtan dolayı cezalandırılacağını fakat cezasının arttırılacağını
söylemektedir. Birden fazla kişi kurulu da içerecek midir? Bu konuda kesin bir şey diyemiyoruz. Zira bazen hakaret
kurula yapılabilir ama direkt kişiler kastedilmeyebilir. Bu halde TCK m.125/f.5’in varlığına ihtiyaç vardır. Hoca da bu
yönde düşünüyor. Yani kurul halinde olan kişiler için TCK m.125/f.5 ve dolayısıyla m.43/f.1; birden fazla olan kişilere
hakaret için TCK m.43/f.2 ve dolayısıyla TCK m.43/f.1 uygulanacaktır.
TCK 129 – HAKSIZ FİİL NEDENİYLE KARŞILIKLI HAKARET
Madde 129 - “(1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar
indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez.
(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında
verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.”
Geçen sene haksız tahriki öğrendik. Haksız tahrik TCK m. 29’da düzenlenmiştir. Haksız tahrik kusurluluğu azaltan bir
sebeptir. TCK m. 129 ise “özel” bir haksız tahrik halidir. Dolayısıyla özel haksız tahrik hükmü olan TCK m. 129 ile
genel haksız tahrik hükmü olan TCK m. 29 bir arada uygulanmaz.
2. fıkradan da görebileceğimiz üzere mağdur kasten yaralama sonucu hakaret etmişse cezalandırılmaz. Fıkralar yeterince
açık, okuyup geçti.
(TCK 130’dan sorumlu değiliz)
TCK 131 – SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA KOŞULU
Madde 131 - (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve
kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye
kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.CMK’nın 2. maddesinde soruşturma ve
kovuşturmadan bahsedilir. Bunu bir okursak faydamıza olabilir.
Şikâyet müessesesini geçen sene gördük. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar genel hükümlerde, TCK
m. 73’te, yer alır. Mağdur olay ve kişiyi öğrendiği andan itibaren 6 ay içinde şikâyet etmelidir. Bazı suçların şikâyete
bağlı tutulması mağdurun o olayın daha fazla duyulmasını önlemesi amacıyladır. Şikâyet edilmezse savcı davayı açmaz.
Şikâyet edilirse de savcı davayı açmak zorunda değildir. Olayı inceler ve yeterli delil varsa davayı açar. Şikâyet edildikten
sonra geri alınabilir. Ama birden fazla kişi suçu gerçekleştirmişse, içlerinden sadece biri veya birkaçı için şikâyette
bulunulamaz. Şikâyetin bölünmezliği kuralı gereği diğerleri de bu şikâyetten ötürü sorumluluk altına girerler
1. fıkrada göreceğimiz üzere kural, hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olmasıdır.
İstisna ise kamu görevlisine karşı görevinden dolayı edilen hakaretlerde savcının resen soruşturmasıdır. 2. fıkrayı okudu
ve geçti.
NOT: Konumuzdan bağımsız olarak 2. sınıfa bir flashback yapıyoruz. Eklenen kast nedir? Eklenen kast çeşitli şekillerde
olabilir. Örneğin taraflar şakalaşıyorlar, şaka kakaya dönüyor ve biri öbürüne tokat atıyor. Kast eklenmiş olacağından kişi
kasten yaralama suçunu gerçekleştirmiş olur. Bir diğer örnek; hemşire tedbirsizlik ve dikkatsizlikle kapıyı hastanın
üzerine kapattı. Yolda giderken birden aklına geldi, banane ya kalırsa kalsın dedi. İşte bu halde de taksirle başladığı
harekete kastla devam etmiştir. Diğer örnek; kişi harekete kastla başladı ve adamı dövüyor. Madem başladık bari
öldüreyim diyor. Burada da eklenen kastı görüyoruz. Başka bir örnek; kişi eve hırsızlık kastıyla giriyor ve karşıma birisi
çıkarsa onu da döverim diyor. Karşısına ev sahibi çıkınca ise ev sahibini dövünce hırsızlık yağmaya dönüşür. Ama
karşısına ev sahibi çıkmazsa hırsızlık suçu oluşmuş olur. Weber kastı nedir? İsim olarak bilmiyoruz ama gördük. Örneğin
adam diğerini uçuruma öldürme kastıyla yuvarladı. Mağdur yuvarlanıyor fakat ölmüyor. Bunun üzerine fail mağduru
denize itiyor ve bu şekilde ölüyor. Bu durumda fail nasıl cezalandırılır? 1. Olasılık: kasten adam öldürme 2. Olasılık:
birinci hareketinde itti ve ölmediği için kasten adam öldürmeye teşebbüs. İkinci hareket olan denize itmesi de taksirle
öldürme. Hocaya birinci olasılık daha kuvvetli geliyor.
TCK 155 – GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA
20
Madde 155 – “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine
devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının
mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla
kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”
TCK m.155/f.1 basit güveni kötüye kullanmadan bahsetmektedir. Güveni kötüye kullanma eski adıyla emniyeti
suiistimaldir. Şahsa emniyet edilmiştir ama bu suiistimal edilmiştir. Fransızca güveni kötüye kullanmaya abus de
confiance denilmektedir.
TCK m.155/f.2 ise ağırlaşmış güveni kötüye kullanmadan(veya hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma) bahseder.
Örneğin mağaza kasiyerinin her gün 5 lira kasadan alması gibi.
Fail başkasına ait taşınır/taşınmaz malın zilyedidir. Yani muhafaza etmek veya belirli şekilde kullanmak üzere zilyetliği
kendisine devredilmiş kişidir. Örneğin başkasının bisikletini birkaç günlüğüne ödünç alan kişi gibi. Bunların dışında
zilyetliği bulunduran kişi bu suçun faili olamaz. Dikkat edersek burada bir güven ilişkisi vardır. Hırsızlık söz konusu
değildir. Özel bir tevdi söz konusudur.
09.03.2016 / ÇARŞAMBA / 8. DERS
Güveni kötüye kullanma suçundan devam ediyoruz. Bu suçun mağduru malın sahibi olan kişidir. Mağdur şikâyet hakkına
sahiptir.
Suçun maddi konusu mağdura ait taşınır/taşınmaz maldır. Ancak bir görüş emniyeti suiistimal(güveni kötüye kullanma)
suçunun ancak taşınır mal söz konusu olduğunda olabileceğini söylemektedir. Hocaya göre taşınmaz da olur. Para da bu
suçun konusu olabilir.
Fiil ise zilyetliğin devrinin amacının dışına çıkarak tasarrufta bulunma “veya” devir olgusunun inkârıdır. Bu iki hareketten
biri olursa suç gerçekleşir. Demek ki karşımızda seçimlik hareketli bir suç vardır. Bu suç ayrıca icrai bir suçtur. (devir
olgusunun inkârı: ben bu malı senden hiç devralmadım)
Fail bu fiili kendisinin veya başkasının yararına olarak işlemelidir. Yani kendisinin veya başkasının malvarlığında bir artış
meydana gelmesi söz konusudur. Bu suç şey üzerinde tasarrufta bulunulduğu veya devir olgusu inkâr edildiği anda
tamamlanmış olur.
Bu suç teşebbüse elverişli midir? Örnek üzerinden gidelim. Kişiye bir mal emanet bırakıldı. Sonra emaneti satıyorken
yakalandı. Hocaya göre teşebbüs gerçekleşir. Ama literatürde tartışmalı bir konudur.
Bu fiil hukuka aykırı olmalıdır. Yani failin hakkını kullanması hukuka uygundur. Hakkın kullanılmasına örnek olarak
alacaklının borçludan alacağını alamaması nedeniyle kendisine rehin için bırakılan malı sattırıp alacağını tahsil etmesi
verilebilir.
Mağdur rıza gösterirse bu fiil suç olmaktan çıkar(TCK m. 26). Geçen seneden de hatırlayacağımız üzere mağdurun
“mutlak olarak tasarruf edebileceği alanlarda” rıza göstermesi lazımdır. Dolayısıyla bu alanda rıza gösterilebilir. Rıza
bildiğimiz üzere fiil yapılırken veya öncesinde verilir. Sonradan verilen izne icazet denir ve icazet fiili hukuka uygun
hale getirmez. Örneğin hırsızlık suçunda, suç bittikten sonra icazet verilmesi o suçu hukuka uygun hale getirmez.
Manevi unsura bakalım. Bu suç taksirle işlenemez, sadece kasten işlenir(kişisel hatırlatmam: bkz. TCK 22/1) Fiile ilişkin
hata kastı kaldırır mı? Kaldırır. Örneğin kişi kendisine hediye olarak verildiğini zannettiği malı pazarda satmıştır. Burada
kast artık kalkmıştır çünkü suçun maddi unsurunda hata vardır ve ceza verilmez. Hata bahsini hatırlayalım(şu an geçen
seneyi hatırlıyoruz):
Hata
Kastı kaldıran Kusurluluğu

hata etkileyen hata
Suçun maddi Suçun nitelikli Hukuka Kusurluluğun Haksızlık

unsurunda unsurunda uygunluk maddi şartlarında yanılgısı(TCK
hata(TCK hata(TCK sebeplerinde hata(TCK 30/3) 30/4)
30/1) 30/2) hata(TCK
30/3)
21
(www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/194.doc linkinden ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan sebepleri kısaca
açıklayan ve çok faydalı bir makaleye ulaşabilirsiniz. Hata bahsi de burada açıklanmış. Tavsiye ederim, sınavda işinizde
yarayabilir.)
TCK m. 167 ise şahsi cezasızlık sebebinden bahsetmektedir. Şahsi cezasızlık sebebini “suçun unsurları dışında kalan
haller” için incelemiştik. Çünkü şahsi cezasızlık sebepleri unsur değildir. (Unsurların dışında kalan diğer halleri ise
objektif cezalandırılabilme şartları, şikâyet, talep, izin ve müracaat olarak görmüştük). Şahsi cezasızlık sebebinde, failin
şahsıyla ilgili bir sebepten dolayı faile ya ceza verilmez ya da cezası indirilir. TCK m. 167 malvarlığına karşı işlenen
suçlar başlığı içerisinde yer almaktadır ve yağma ile nitelikli yağma suçu hariç olmak üzere, malvarlığına karşı işlenen
suçlarda(ki güveni kötüye kullanma da buraya girer) maddedeki şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması halinde cezanın
indirileceğini ya da hiç ceza verilmeyeceğini söylemektedir. Yani, yağma ve nitelikli yağma hariç olmak üzere
malvarlığına karşı işlenen bir suç karşımıza çıkarsa(ki TCK 141-169 arası kısım malvarlığına karşı suçları
oluşturmaktadır),TCK m. 167’nin şartları var mı diye bakmamız lazım. Mesela TCK m.167’ye göre yağma ve nitelikli
yağma hariç olmak üzere, haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşler arasında malvarlığına karşı işlenen bir suç meydana
gelmişse ceza indirilecek veya hiç ceza verilmeyecektir.
TCK m. 168 etkin pişmanlıktan söz etmektedir. Etkin pişmanlık kanunun muhtelif maddelerinde görülmektedir. Etkin
pişmanlık eski kanun zamanında sadece tam teşebbüste söz konusu idi. Şu anda ise sadece teşebbüs olması yeterlidir. Tam
teşebbüste fail bütün icra hareketlerini yapar ama netice gerçekleşmez. Örneğin kişiye öldürmek amacıyla ateş edilmiş
ama kişi ölmemişse burada kasten öldürmeye tam teşebbüs vardır. İşte ETCK’ya göre bu olayda fail mağdurun iyileşmesi
için onu hastaneye götürür ve şahıs kurtulursa bu durumda fail kasten adam öldürmeye tam teşebbüsten sorumlu olur ve
hastaneye götürmesi sadece takdiri hafifletici sebep sayılırdı. YTCK ise tam ve eksik teşebbüs ayrımına gitmemiştir.
Neticenin oluşmasını önlediği takdirde teşebbüsten cezalandırılmayacağı söylenmiştir. Yani fail mağdura kasten
öldürmek amacıyla ateş etmiş, sonra neticenin oluşmasını önlemek için hastaneye götürmüş ve mağdur ölmemiş ise fail
bu durumda kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılmayacaktır. O zamana kadar yaptığı hareketlerde tamam olan
kısım esasen bir suç oluşturmuşsa yalnızca o suç(lar) için cezalandırılacaktır. Yani örneğimizde fail kasten
yaralamadan cezalandırılacaktır.
İşte TCK m.168/f.1, “Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma,…suçları tamamlandıktan sonra(yani güveni
kötüye kullanma açısından tasarrufta bulunma veya devir olgusunun inkar gerçekleşince)ve fakat bu nedenle hakkında
kovuşturma başlamadan önce(bkz. CMK 2: daha iddianame kabul edilmeden önce), failin, azmettirenin veya yardım
edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi
halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” demektedir. TCK m.168/f.2 ise “Etkin pişmanlığın kovuşturma
başladıktan sonra(yani yargılama başladıktan sonra) ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek
cezanın yarısına kadarı indirilir.” demiştir. 2. fıkradaki indirimin 1. fıkraya oranla daha az olduğunu görüyoruz. Çünkü
artık sona doğru yaklaşılmıştır. 1. fıkrada dava açılmadan önceki, 2. fırkada ise dava açıldıktan sonraki etkin pişmanlık
düzenlenmiştir.
TCK m.169’da ise “Hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının işlenmesi suretiyle yararına haksız
menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” dendiğini görüyoruz. Güvenlik
tedbirleri genel hükümlerde TCK m. 60’da yer alır. Bu maddeye göre güvenlik tedbirleri: 1. İznin iptali, 2. Müsaderedir.
Yani tüzel kişi yararına emniyeti suiistimal suçu işlenmişse bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilecektir. Ama
hocaya göre tüzel kişiler farazi kişiliklerdir ve bunlar hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanmaması gerekmektedir.
Yaptırım sadece o tüzel kişi içerisindeki kişilere uygulanmalıdır. Örneğin bir dernekte uyuşturucu madde imal ediliyorsa
bu imalata karar veren yönetim kurulu olduğuna göre, bizim tüzel kişiye güvenlik tedbiri uygulamamız doğru
olmayacaktır. Ceza veya emniyet tedbirleri sadece hakiki kişilere verilmelidir. Cezaların(ve güvenlik tedbirlerinin)
şahsiliği ilkesi bunu gerektirmektedir. Bunun yanında ceza ve güvenlik tedbirlerinin tek amacı ıslahtır. Bu bağlamda
tüzel kişilerin ıslah edilmesi abes durmaktadır. Zaten kanun koyucu da bunun farkında gibi durmaktadır. Zira TCK m.
60/3de güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda,
hâkimin bu tedbirlere hükmetmeyebileceği de söylenmektir(örneğin az miktarda uyuşturucu imal etti diye büyük bir
fabrikanın kapatılmasının işçiler için çok daha ağır bir sonuç oluşturması gibi). Yani duruma göre vazgeçilebiliyor da.
Karşı görüş ise tüzel kişilerin hakiki kişiler olduğunu, bu nedenle bunlar hakkında da güvenlik tedbirlerine
hükmolunabileceğini söylemektedir. (Ayrıca tüzel kişilerden kastımız özel hukuk tüzel kişileridir. Örneğin dernekler,
holdingler gibi.)
Konumuza geri dönelim. TCK m.155/f.2 hizmet nedeniyle güveni kötü kullanmadan bahsediyor. Bu maddede geçen
“tevdi ve teslim edilmiş eşya” ibaresi ne demektir? Tevdi edilmek şeyin failin idaresine verilmesidir. Teslim edilmek ise
şeyin failin kullanımına bırakılmasıdır.
22
Sonuç olarak; 1. Malın başkasına ait olup muhafaza etmek yani korumak için verilmesi veya 2. Belirli şekilde kullanmak
üzere zilyetliğin devri söz konusudur. Burada hırsızlık yoktur. Zira zilyetlik bilerek devredilmektedir ama mülkiyet
geçmemiştir. TCK m.155’deki durum özel bir tevdidir. Bunların yanında devralan kişinin veya başkasının malvarlığında
artış olmalıdır. Fiil olarak o mal üzerinde ya tasarrufta bulunulmaktadır ya da tevdi inkâr edilmektedir. Eğer memur yani
kamu görevlisi, “görevi dolayısıyla” bu şekilde bir malı kendisi veya başkası adına edinir ise bu zimmet suçu olur.
TCK 157 - DOLANDIRICILIK
Madde 157 – “(1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya
başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.”
Google it: Sülün Osman(Galata Kulesini bile satan adam)
Başka birinin malvarlığına, değerine bir zarar olmalıdır. Herkes bu suçun faili olabilir. Eğer fail kamu görevlisi ise bu
zimmet veya irtikâp suçu olacaktır(ileride irtikâp suçu anlatılacaktır). Mağdur ise bu suçun işlenmesi ile malvarlığı azalan
kişidir. Suçun maddi konusu ise gerekçede belirtildiği üzere failin hileli davranışları sonucu şahsın malvarlığından çıkan
değerin failin veya başkasının malvarlığına girmesidir. Buradaki değer kelimesi eşyanın yanı sıra para, cinsel temas vs.
gibi durumları da kapsayabilir.
Fiilde ise üç alt unsur vardır. 1. Alt Unsur: Hileli davranışlarla bir kimsenin aldatılması. Hile; plan, dolap çevirmek, oyun,
dalavere, mizansen anlamlarına gelmektedir. Yani bir kurgu olması gerekir. Aldatmak ise hataya düşürmek demektir.
Hileli davranışlar bir kimseyi objektif olarak hataya düşürmeye elverişli davranışlardır. Hileli hareket ile aldatma arasında
nedensellik bağı olması lazımdır. 2. Alt Unsur: Aldatılan veya başkası zarar görmelidir. Zarar kural olarak maddi zarar,
yani malvarlığı zararıdır. Manevi zarar da gerçekleşmiş olabilir. Hatıra olan mektupların alınması gibi. 3. Alt Unsur: Fail
kendisine veya başkasına yarar sağlamalıdır. Bu yarar para, herhangi bir şey, şahsi hizmet, cinsel ilişki vs. olabilir. Bu
yarar sağlama haksız olmalıdır.
Hareket icrai bir harekettir. Ama failin susmama, doğruyu söyleme adına bir hukuki yükümlülüğü varsa ve fail
susarsa ihmal hareketiyle de dolandırıcılık suçu işlenmiş olur. Örneğin bir mağazadan bir mal alırken, satıcının o
malın ayıplı olduğunu söyleme mükellefiyeti vardır. Söylemezse satıcı ihmal hareketinde bulunmuş olur. Bu durum da
dolandırıcılık sayılır.
Dolandırıcılık bağlı hareketli bir suçtur. “Bir kimseyi aldatıp” onun zararına ve kendine/başkasına yarar sağlamadan
bahsedilmektedir. Yani bu suç ancak belli bir hareketle işlenebilmektedir. Bu suç aynı zamanda neticeli bir suçtur zira
kendine/başkasına yarar sağlama neticesi aranmıştır.
Bu suç zararın olması ve yararın sağlanması ile tamamlanmış olur.
Suçun işlendiği yer failin yararı sağladığı yerdir. Hareketi başka bir yerde yaparsa, örneğin fail Urfa’dan arayıp paraları
Ankara’ya gönder dedi ve mağdur gönderdi ise yarar Ankara’da sağlandığı için suç Ankara’da işlenmiş olur. Bu nedenle
Ankara’daki mahkeme sorumludur.
Bu suça teşebbüs olur. İçtima ve iştirak olabilir. Müteselsil suç olabilir. Nitelikli dolandırıcılık ise TCK m. 158’de yer
almaktadır. Gelecek hafta hırsızlık suçu ile devam edeceğiz.
15.03.2016 / SALI / 9. DERS
TCK 141 - HIRSIZLIK
Madde 141- “(1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak
maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.”
Hırsızlık suçu sadece taşınır mal için söz konusudur. Madde sadece taşınır maldan söz etmiştir. Kendisine veya başkasına
“yarar sağlamak” ibaresinden ise bu suçun özel kast ile işlendiğini görmekteyiz. Hırsızlıkta zilyedin rızası hiç yoktur.
Suçla ihlal edilen menfaat zilyetliktir. Zilyetten sadece mülkiyet değil, taşınır üzerinde mülkiyet dışındaki bir hâkimiyet
durumunu(elmenlik) da anlamalıyız. Mal failden başkasına aittir
Suç malın malikten/zilyetten alınması ile oluşacaktır. Fiil başkasına ait malın bulunduğu yerden alınmasıdır. Almadan
anladığımız ise failin malı eline geçirmesi, yani maldaki zilyetliği sona erdirmesidir. Alma fiili için çeşitli teoriler vardır.
Bir görüş der ki alma mala failin el sürmesidir. Fail elini değdirdiği zaman suçu işlemiştir. Diğer bir görüş ise almak malın
bulunduğu yerden kaldırılmasıdır demektedir. Üçüncü bir görüş ise(kabul edilen görüş) almadan anlaşılması gereken
malın fail tarafından kendisinin o mal üzerinde tasarruf edebileceği bir yere götürmesi olduğunu ifa eder. Bunu teşebbüs
meselesinde tartışacağız. Tasarruf edecek aşamaya gelmediyse suç teşebbüste kalacak. Dördüncü olarak malın failin bu iş
için tahsis edildiği yere götürülmesi almadır der.
Taşınmazdan ayrılan ve ekonomik değeri olan her şey taşınır maldır. Örneğin kapı, pencere, cam, meyve bahçesinden
alınan meyveler gibi. Dolayısıyla bunlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilirler.
Hırsızlık esasen icrai bir suçtur. İhmali bir hareketle hırsızlık işlenebilir mi? Yani TCK 160 söz konusu olabilir mi?
Örneğin bir kafeye gittiniz ve gözlüğünüzü masanın üzerine koydunuz. Lavaboya gittiniz ve döndüğünüzde gözlük
alınmıştı. TCK 160 “Kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyedliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen
23
eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişi,
şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” der. Yani kişi kaybolmuş bir mal üzerinde
tasarrufta bulunursa o zaman TCK 160’daki ceza şikâyet üzerine uygulanır. Biz bunu hata bahsinde, kastı kaldıran hata
başlığının altında suçun zorunlu unsurlarındaki hatada işlemiştik. Hatta hatayı esaslı ve esassız hata olarak ikiye ayırmıştık.
Eğer failin zihninde düşündüğü husus gerçeğe uysaydı fiil suç teşkil etmeyecek idiyse bu esaslı hatadır. Yani
vestiyere siyah paltomu astım ve akabinde sen de benzer olan siyah paltonu astın. Giderken kendi paltom yerine senin
paltonu aldım. Ama zihnimde düşündüğüm husus gerçeğe uysaydı, yani kendi paltom sanarak aldığım palto gerçekten
benim paltom olsaydı, fiil suç teşkil etmeyecek idi ve bu durumda benim hatam esaslıdır. Esaslı hata halinde faile ceza
verilmez. Gözlük örneğimizde ise daha farklı bir durum vardır. Burada failin zihninde düşündüğü husus gerçeğe
uysaydı, yani gözlük gerçekten kayıp olsaydı, fiil yine suç teşkil edecek idi(zira TCK 160 oluşacaktı). İşte bu
durumda hata esassız hata olacaktır. Bu durumda esassız hatada kişi hırsızlığa göre değil iradesine göre, yani TCK
160’a göre cezalandırılır. Özetle bu suç esasen icrai olarak işlenir, ihmali olarak işlenirse hırsızlıktan değil; ancak
TCK 160’dan ötürü fail sorumlu olur. Yani hırsızlık ihmali olarak işlenemez. Olsa olsa TCK 160 oluşur.
Bir işyerinde kapıyı kilitleme mükellefiyeti olan bir kişi, arkadaşlarının hırsızlık suçunu işlemesi için kapıyı bilerek açık
bırakırsa bu durumda bu kişi yardım eden statüsünde olur.
Bu suç serbest hareketli bir suçtur. Herhangi bir hareketle ve vasıtayla, tehditle, cebirle bu suç işlenebilir. Hırsızlık taksirle
işlenemez.
Bu suç ani bir suçtur. Ama muhtemel mütemadi suç olabilir. Örneğin kaçak olarak elektrik çalan kişi elektriği çektiği
müddetçe muhtemel mütemadi olarak hırsızlık suçu işlenecektir.
Bu suç neticesiz bir suçtur. Ama neticeli olduğunu savunanlar da vardır.
Mal alınınca suç tamamlanır dedik. Peki, mal ne zaman alınmıştır? Mal üzerinde tasarrufta bulunabileceği anda suç
tamamlanmıştır.
Hırsızlık suçu sırf hareket suçudur. Hareket yapılınca suç gerçekleşir. Zaten bu nedenle neticesiz bir suçtur. Suçun
oluşması için almadan başka bir hareketin yapılmasına gerek yoktur veya neticenin gerçekleşmesi aranmaz.
Hırsızlık zarar suçudur, tehlike suçu değildir.
Malın ekonomik değeri olması gerekir. Ekonomik değeri olmayan şeylerin alınması hırsızlık suçunu oluşturmaz. Manevi
değeri olan mallar ne olacak? Örneğin mektup gibi. Mektup, fotoğraflar ekonomik değer olmasa bile mal hükmündedir.
Bunların alınması hırsızlık suçunu oluşturur
Herkesin yararlandığı, doğaya ait canlı-cansız varlıkların alınması hırsızlık suçunu oluşturmaz. Örneğin denizdeki
balıkların alınması gibi. Ancak mülkiyete konu olmuşsa hırsızlık suçuna vücut verebilir. Başkasının akvaryumundan
alınan balıklar hırsızlık suçunu teşkil edecektir.
Kişi kendi malını zilyedin rızası olmadan alırsa hırsızlık suçu işlenmiş olur mu? TCK 144: “(1) Hırsızlık suçunun; a)
Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde, b) Bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla, işlenmesi
halinde, şikayet üzerine, fail hakkında iki aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” demektedir.
Demek ki paydaş veya elbirliği ile malik olunan bir malın alınması veya bir alacağı tahsil amacıyla malın çalınması
hırsızlık olacaktır. Ama ceza daha az öngörülmüştür. Bunların dışında kişinin kendi malını alması hırsızlık suçunu
oluşturmaz.
Hırsızlık suçu mal alınınca yani failin aldığı şeye zilyet olunca tamamlanır. Failin aldığı şeye zilyet olması o şey üzerinde
serbestçe tasarruf edebileceği hale gelmesi demektir.
Taşınır malın yerinin sadece değiştirilmesi sonucu hırsızlık suçu tamamlanmaz. Örneğin süpermarkette bir ürünü alacak
ama henüz almadı yerini değiştirdi. Yerin değiştirilmesi hırsızlığa teşebbüs olur. Nitekim otobüste bir yan kesici cüzdanı
almış ve fakat fark edildiğini anlayarak cüzdanı yere atmış ise bu halde o cüzdan üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunamadığı için hırsızlığa teşebbüs gerçekleşecektir. Bir Yargıtay kararında, hırsız Aygaz tüpünün yanına yaklaşmış ve
sırtına alarak koşmaya başlamış. Bunun üzerine tüpçü de onun arkasından koşmaya başlamış ve 20-30 metre sonra hırsızı
yakalamıştır. Bu halde de hırsızlığa teşebbüs suçu oluşur. Zira hırsız henüz mal üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunamamaktadır. Diğer bir Yargıtay kararında, fail buğday yüklü kamyondaki buğday çuvallarını daha sonra ortağının
gelip alabilmesi yere atmıştır. Bu halde de hırsızlığa teşebbüs olduğu kabul edilmiştir. Bir başka Yargıtay kararında,
sanıklar bir iş hanına girmişler önce A dükkânındaki malları poşetlere koymuşlar, sonra B dükkânındaki malları poşetlere
koymuşlar ve C dükkânında hırsızlık yaptıkları esnada önceki dükkanlardan aldıkları mallar ile yakalanmışlardır. Yargıtay
bu halde kesintisiz takip ve izleme söz konusu olmadığından fiil tamamlanmıştır demiştir. Hocaya göre ise fiil
tamamlanmamıştır. Çünkü failler henüz mal üzerinde tasarrufta bulunamayacak durumdadırlar. Bir Yargıtay kararında fail
otobüse binmekte olan failin cüzdanını arka cebinden yan kesicilik yapmak suretiyle çalmış, kendisini tanıyan kolluk
görevlilerince tanınmış ve takip edilerek olay yerine 10 metre uzaklıkta yakalanmıştır. Yargıtay bu halde de fiilin
24
hırsızlığa teşebbüs olduğunu söylemektedir. Çünkü fail mal üzerinde henüz fiili hâkimiyet kuramamış, yani tasarruf
imkânına sahip olamamıştır.
Bu suça iştirakin her şekli gerçekleştirilebilir. İştirak TCK 37 vd. düzenlenmiştir.
Kişinin şeyin alınmasında açık veya örtülü rızası varsa fiil hırsızlık suçunu oluşturmaz. Yani ilgilinin rızası hukuka
aykırılığı ortadan kaldırır. Bu rıza fiilin işlenmesinden önce veya en geç işlenirken olmalıdır. Sonradan verilen izin icazet
olur ve icazet fiili hukuka uygun hale getirmez.
Zorunluluk haline de değinelim. TCK 147’ye göre, “(1) Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için
işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.”
Bu madde 765 Sayılı Eski TCK’nın 494. Maddesinin 3. fıkrasında da vardı. Bu madde, “Hırsızlık;…3. Zaruret haline
ulaşmayan ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için bir mal,…Hakkında işlenirse, faile iki aydan bir yıla kadar hapis
cezası verilir.” demekteydi. 1970’li yıllarda Konya Ereğli’de şubat ayında engelli bir garson hava çok soğuk olduğu için
bir evin bahçesine donmaktan kurtulmak için girmiş, oradan odunları çalıp ısınmıştır. Bu vaziyette zaruret hali var mı yok
mu? Biraz zaruret halinden bahsedelim. TCK m. 25/f.2’de zaruret hali düzenlenmiştir. Buna göre zaruret hali varsa fail
cezalandırılmaz, zaruret kusurluluğu kaldıran bir nedendir. Zira failin kötü bir amacı yoktur, kendini koruma içgüdüsü ile
hareket etmiştir. Bu olayda da fail kendini koruma içgüdüsü ile hareket ettiği için cezalandırılmaz.
Zaruret kişinin kasten kendi fiilinden kaynaklanıyorsa o zaman ceza verilir, ama taksirle zaruret haline sebebiyet vermesi
halinde fail zaruret halinden yararlanır. Nitekim fail bir süpermarkete girmiş ve daha rahat hırsızlık yapmak için kasten
yangın çıkarmış ve yangından kurtulmak için birisini itti ise zaruret halin yoktur. Ama fail süpermarkette iken sigarasını
yere fırlatmış ve bundan ötürü taksirle yangına sebebiyet vermiş ise bu vaziyette kendini kurtarmak için başka birisini
ittiğinde zaruret halinden yararlanacaktır.
Kişi çalışabilecekken çalışmamış ve fakr u zarurete düşmüş ve hırsızlık suçu işlemiş ise bu durumda zaruret
hükümlerinden faydalanamaz.
Peter Noll’un kitabında yer alan bir örnekte İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği bir karara göre, kocası karısına bıçakla
saldırırken kadın kaçmaya başlamış ve kaçarken merdivenlerde kayınvalidesini iterek ölümüne sebebiyet vermiş. Burada
da zaruret hali vardır.
Noll’un verdiği diğer bir örneğe göre bir deniz kazası sonucu denizin üzerinde hayatta kalmak için bir tahta parçasının
üzerinde bulunan kişilerden birinin tahtanın batmaması için diğerini denize itmesi de zaruret halidir.
Dağcılar dağa tırmanmışlar ve ip sürtünmekten oldukça inceldiği için alttaki iki kişiyi taşıyamaz hale gelmiş ve bu
nedenle üstteki ipi kesmiş ise bu da zaruret haline girer.
Sevgilisine Sevgililer Günü’nde çiçek alamadığı için çiçek çalan kişi açısında ise zaruret hali yoktur.
Kusurluluğa gelelim. Hırsızlık suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu suçun işlenebilmesi için genel kast yeterli değildir,
özel kast da olmalıdır. Yani kendisine veya başkasına yarar sağlama maksadı olması aranır. Taşınırı yarar sağlamak için
alması yeterlidir. Fiilen yarar sağlamasına gerek yoktur.
Kleptomani hastası bir kişi bir mal çaldığında hırsızlık bakımından akıl hastası olacağı için kişi cezalandırılmaz. Elbette
kleptoman bir kişi bir adam öldürürse öldürme bakımından cezai sorumluluğu tam olacaktır.
Malın değerinin azlığı konusuna da değinmemiz gerekmektedir. TCK 145’e göre, “(1) Hırsızlık suçunun konusunu
oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri
de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” Malın değeri az ise indirim yapılır veya hiç ceza
verilmeyebilir
İçtima hususuna değinelim. Öncelikle ETCK hükümlerine bakalım. ETCK 491/4 hırsızlık suçunun gündüzün bir bina
içinde veya duvarla çevrilen müştemilatına girilerek işlenmesini, ETCK 492/1 ise geceleyin bir bina içinde yahut süknaya
mahsus bir yerde veya müştemilatında işlenmesini düzenlemişti. Bu iki hal de ağırlatıcı sebepti. Kişi gündüz de eve girse
gece de eve girse ve eşya çalsa tek bir suçtan yani hırsızlıktan cezalandırılacaktır. YTCK’ya gelelim. TCK 142/f.1, b.h. ise
herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza
altına alınmış olan eşya hakkında, yani “korunmuş bir eşya” hakkında hırsızlık suçunun işlenmesinden bahsetmiştir.
Eşyanın kasada muhafaza edilmesine gerek yoktur, bina/eklentide bulunması yeterlidir. Kişi bina veya eklentiye girerse
öncelikle konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işler, bunun yanında eşyayı da alırsa hırsızlık suçu gerçekleşmiş olur. Eve
girmeden, dışarıdan bir ip atılarak eşya alınırsa sadece hırsızlıktan cezalandırılır. Yani şimdiki sistemimizde fail iki suçtan
cezalandırılmaktadır. Demek ki bugün bir evdeki eşya çalınırsa hem konut dokunulmazlığını ihlal hem de hırsızlık
suçu işlenmiş olur. Oysa eski kanunda gündüzün/geceleyin bir eve girilerek hırsızlık suçunun işlenmesinde tek bir
ceza öngörülmektedir. Yeni TCK’da ise iki suçtan dolayı ceza verilmektedir.(Bu kısmı biraz karışık anlattı, elimden
geldiğince açık yazmaya çalıştım. Highlight ettiğim kısımdan ne demek istediğini kısaca anlayabilirsiniz.) Peki, bu
noktada TCK 42, yani bileşik suç hükümleri düşünülemez mi? Madde 42 “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı
nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.”
25
demektedir. TCK 142/4’ açıkça hüküm koyulduğu için bileşik suç hükümleri uygulanamaz. TCK m.142/f.4: “Hırsızlık
suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu
suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.” Yani fail hem ağırlaştırılmış hırsızlık
hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sorumlu olacaktır. Buna benzer durumlar yani hem ağırlatıcı sebep hem
başka suç meselesi diğer suçlarda da görülebilir. Örneğin fail ırza geçmeye teşebbüs etmiş ama netice gerçekleşmemiş ve
bu kızgınlıkla kişiyi öldürmüştür. Bu halde hem adam öldürmenin ağırlatıcı sebebi hem de ilk suç bakımından teşebbüsten
ceza veriyoruz. Tabi aksi görüşler var. Bu görüştekiler zaten ilk suçu nazarı itibarıyla alarak ağırlaşmış suç uygulanmakta
derler.
Hırsızlık suçu zincirleme suç şeklinde işlenebilir ancak suç mağdurunun aynı kişi olması lazımdır. Mağdur malik/zilyet
olabilir.
Malın değeri azsa ceza indirimi yapılabilir veya hiç ceza verilmeyebilir. Cezanın azlığını veya çokluğunu Yargıtay
içtihatları ile anlıyoruz. Yargıtay bir kararında şöyle demiş, daha çoğunu alabilme imkânı varken sadece gereksinimi kadar
alması durumunda(iki defter, ekmek, meyve) suçun işleniş biçimi, sanığın kişiliği, kast değerlendirilerek belirlenmesi
gerekir. Tabi ki bunu galeriden daha çok araba çalabilecekken bir tane çalması gibi olaylarda uygulayamayız.
Şahsi cezasızlık sebebi de var. Şahsi cezasızlık sebebi unsurların dışında kalan hallerdir. Unsurların dışında kalan haller
TCK açısından şahsi cezasızlık sebepleri, objektif cezalandırma sebepleri, etkin pişmanlıktır. CMK açısından ise şikâyet,
talep, izin, yabancı devletin şikâyeti olan müracaattır. Hırsızlık suçunda şahsi cezasızlık sebepleri şu şekildedir:
Madde 167- “(1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan suçların;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden
birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının
zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.”
Demek ki şahsi cezasızlık sebebi varsa ya ceza vermiyoruz ya da verilen cezayı indiriyoruz(Yakın akrabalık ilişkisi ve
şahsi cezasızlık ilişkisi için bkz. TCK m. 167).
Kullanma hırsızlığı halinde de ceza indirilmektedir. Nitekim TCK 146: “(1) Hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre
kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi halinde,
şikayet üzerine, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. Ancak malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu
hüküm uygulanmaz.” demektedir. Mal geçici olarak çalınmaktadır. Fakat hükmün son fıkrasına göre mal başka bir suçu
işlemek için geçici bir süre alınırsa bu hüküm uygulanmayacaktır. Örneğin arabayı banka hırsızlığı yapmak için geçici
olarak çalmak gibi. Dikkat edersek bu da şikâyet üzerine cezalandırılan bir suçtur. Biraz flashback yapıp şikâyeti
hatırlayalım. Şikâyet, Ceza Muhakemesi içerisinde bir kurumdur. Ceza Muhakemesi Hukuku’nda ise derhal uygulama
ilkesi geçerlidir. Buna karşılık Ceza Hukuku’nda lehe olan kanun uygulanır, aleyhe olan kanun uygulanmaz der. Neyse
uzatmayalım dedi.
Alınan mal kullanmadan dolayı eskimişse yine kullanma hırsızlığı söz konusudur. Bu durumda özel hukuk çerçevesinde
tazminat söz konusu olabilir.
Kullanma hırsızlığında iade serbest irade ile olmalıdır. Malı zorla zilyede iade etmek zorunda kalmışsa bu halde adam en
başta kullanma amacıyla aldığı için yine kullanma hırsızlığı söz konusudur.
16.03.2016 / ÇARŞAMBA / 10. DERS
Hırsızlık suçunu işliyorduk. Zorunluluk hali ile ilgili birkaç şey söyleyelim(en son burada kalmadık ama hoca örnek
vermek istemiş). Eski zamanlarda bir Fransız hâkimi kanun insanca yorumlanmalıdır diyerek aç çocukları için ekmek
çalan bir kadını beraat ettirmiştir. Gerekçesi ise kendi kusuru olmadan ekmekten kalmak teessüf edici bir hal olduğudur.
Bu karar Fransa’da örnek bir karar olarak görülür.
Konya Asliye Ceza Mahkemesi 1970 tarihli bir kararında sanığın olay gecesi müştekinin(şikâyetçinin) balkonuna dayalı
bir merdivenden çıkarak yakmak için balkondaki odunlardan çalmaya kalkıştığı(yani teşebbüs) ve görülünce de bırakıp
kaçtığı anlaşılmış ise de sanığın bu eyleminden dolayı cezalandırılmasının adalete uygun düşmeyeceği kanısına vararak
beraatına karar vermiştir. Sanık savunmasında gece üşüdüğünü, ertesi gün sahibine haber vermek düşüncesiyle birkaç
odun almak istediğini ve görülünce korkup odunları almadan kaçtığını bildirmiştir. Yani hırsızlık suçu tamamlanmamış,
hırsızlığa teşebbüs suçu gerçekleşmiştir. Sanığın odun almaktan başka bir amaç gütmediği anlaşılmış ve olayın tümüyle
doğru olduğu kanısına varılmıştır. Bu durum karşısında sanığın eylemini alışılmış ve bilinen türde bir hırsızlık olayı
olarak kabul etme olanağı yoktur. Sanığın algılama ve davranışlarını ona göre yönlendirme ehliyeti olmakla beraber, daha
çocuk yaşta hayata garson olarak atılmış, yapı ve ekonomik bakımdan güçsüz bir kimsedir. Üstelik olay gecesinde sanık
26
soğuk karşısında bir taraftan kendini koruma içgüdüsünün tepkisi ile(ki zorunluluk halini haklı kılan teorilerden biri
kendini koruma içgüdüsüdür. Diğer teoriler hakların çatışması ve cebir teorileridir) diğer taraftan doğruluk duygularının
baskısıyla karşı karşıya gelmiş, daha ağır olan doğa yasası hükmünü yürütmüş ve doğruluk duygularının baskısından
çıkarak yasanın suç saydığı bu eyleme sürüklenmiştir. Görülüyor ki bu olayda sanık için zaruret halinin varlığı söz konusu
olmaktadır.
Hırsızlıkta suçun tamamlanması için geliştirilmiş 4 teoriden biraz bahsetmiştik. 1. El koyma teorisi: Hırsızlığın
tamamlanması için hırsızın malın üzerine elini koyması kâfidir. Her ne kadar bu teori hırsızlığın cezalandırılmasını
kolaylaştırmak için faydalı görülse de suçun tamamlanması ve faile tam ceza verilmesi esasını çok genişlettiği için
sakıncalıdır. Binaenaleyh bu düşüncenin hiç müdafi kalmamıştır. 2. Taşıma teorisi: Suçun tamamlanması için failin malı
tamamıyla tasarruf edilebilecek bir hale koyması binaenaleyh malı ona tahsis ettiği evvelce hazırlamış olduğu bir mahalle
taşıması lazımdır. Nasıl ki ilk teori aşırı geniş ise, bu da çok dar olduğu için sakıncalıdır. İngiliz Hukuku’nda bu sistem
geçerlidir. 3. Basit hareket teorisi: Francesco Carrara’nın geliştirdiği bu teoriye göre hırsızlıkta suçun tamamlanması için
fail tarafından çalınmak istenen malın kaldırılması kâfidir. Malın başka bir mahalle taşınması veya sahibinin nüfus
dairesinden harici çıkarılması aranmamakta buna mukabil malın üzerine el koyma gibi basit bir teşebbüs de yeterli
sayılmamaktadır. Malın kaldırılması ile failin tasarrufuna geçecektir. Fransa, Belçika, İsviçre Hukuku bu teoriyi kabul
etmektedir. Malı kaldırmanın zaten alma hareketi içinde mütalaa edileceği söylenmektedir. 4. Nüfus sahası teorisi: Bizim
kabul ettiğimiz görüş. Pessina tarafından ileri sürülen bu teoriye göre suçun tamamlanması malın, sahibinin egemenliği
dışına çıkması ile tamamlanır. Mal malikin/zilyedin nüfuz(hâkimiyet) alanı dışına çıkarılmalıdır. Mal hala
malikin/zilyedin tasarruf alanı içerisindeyse o zaman teşebbüs olacaktır.
TCK 142 – NİTELİKLİ HIRSIZLIK
Madde 142 – “(1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya
hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
b) (Mülga: 18/6/2014-6545/62 md.)
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya
hakkında,
d) Bir afet veya genel bir felaketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya
hakkında,
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
f) (Mülga: 2/7/2012-6352/82 md.)
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,
b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle,
c) Doğal bir afetin veya sosyal olayların meydana getirdiği korku veya kargaşadan yararlanarak,
d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek
suretiyle,
e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle,
f) Tanınmamak için tedbir alarak veya yetkisi olmadığı halde resmi sıfat takınarak,
g) (...) büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,
h) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza
altına alınmış olan eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette,
beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte
biri oranına kadar artırılır.
(3) Suçun, sıvı veya gaz hâlindeki enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde
işlenmesi halinde, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde
işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(4) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde,
bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz.
(5) Hırsızlık suçunun işlenmesi sonucunda haberleşme, enerji ya da demiryolu veya havayolu ulaşımı alanında kamu
hizmetinin geçici de olsa aksaması hâlinde, yukarıdaki fıkralar hükümlerine göre verilecek ceza yarısından iki katına
kadar artırılır.”
27
Kazuistik bir metot ile nitelikli hırsızlık suçu yazılmıştır, yani herhangi bir esasa dayanmamaktadır. ETCK 491 ve
492’den faydalanarak YTCK’da düzenlenmiştir.
A bendini yorumlayalım. Suçun, kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde
bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmesi haliyle başlayalım. Yani bu suç kamu
hizmetini yerine getirmek için kanunla kurulan kamu tüzel kişilerinde bulunan mal hakkında işlenirse bu bir ağırlatıcı
sebep olacaktır. Suç kamu faaliyetlerinin sürdürüldüğü yerde işlenmelidir. Bu eşyanın illa kamu kurum ve kuruluşlarına
ait bir eşya olmasına gerek yoktur. Önemli olan eşyanın bulunduğu yerdir.
B bendine göre halkın yararlanmasına sunulmuş araçtan toplu taşıma araçlarını, servisleri, turizm otobüsleri, taksi,
dolmuş vs. anlıyoruz. Belli varış/kalkış yerlerinden de mesela havaalanları, buradaki x-ray cihazlarını vs. Anlayabiliriz.
Suçun buralarda işlenmesi de nitelikli olacaktır.
C bendine örnek olarak deprem çadırları, cankurtaran simitleri, yangın söndürme aletleri vs. Örnek verilebilir. Malın
tahsis amacı önemlidir. Bu malların çalınması da nitelikli hırsızlık suçu olacaktır.
Diğer bentleri açıklamadı.
2. Fıkraya geçelim.
A bendine kalp krizi geçiren bir insanın(veya ölen bir insanın) o anki zafiyetinden faydalanarak eşyalarını çalmak
örnek verilebilir. Çocuk ve akıl hastası kişiler buraya girer mi? Mesela çocuğu kandırarak parasını almış diyelim. Hocaya
göre bu dolandırıcılık suçu olur.
B bendine göre çekip almak zor kullanmak demektir. Bu eşya ya elde ya da üstte taşınıyordur. Özel beceri ise el
çabukluğu, yankesiciliktir. Çekip alma kişinin vücut bütünlüğüne zarar verirse bu yağma suçu olur. Uyku ve bayılma
halinde kişinin malını çalmak yan kesicilik değildir, çünkü özel bir beceri gerektirmez.
Zabıta dilinde yankesicilik çeşitli adlar almıştır: balgamcılık, vay anamcılık vay babamcılık, karmanyolacılık,
mantarcılık(manitacılık, zarfcılık) gibi. Balgamcılık mağdura sokulup yere tükürüyormuş gibi üzerine tükürdükten sonra
bunu kazaen yaptığını söyleyerek ve özür dileyerek tükürüğünü silerken el çabukluğu ile mağdurun malını almaktır. Vay
anamcılık vay babamcılıkta fail mağdurun karşısına çıkarak sanki bir hemşerisi gibi vay Himmet abi hoş geldin gibi sözler
sarf ederek onu kucaklayarak mağdurun şaşkınlığından istifade ederek el çabukluğu ile cebinden para vs. almaktır.
Karmanyolacılıkta mağdurun geçeceği yere ip çekerek veya ayağına çelme takarak düşürdükten sonra sanki insani bir
hizmet yapıyormuşçasına kolundan tutup kaldırırken üzerinden el çabukluğu ile eşyalarını almaktır. Karmanyolacılığın bir
başka şekli de mağduru düşürdükten sonra üzerine atlayarak eşyalarını almaktır ki bu yağma suçunu oluşturur.
Manitacılıkta iki fail(zarfçı) vardır. İçlerinden biri bir sebeple mağdurla ahbap olup yolda birlikte yürümeye başladıktan
sonra diğeri önlerine geçip içine kâğıt vs. koyduğu şişkin cüzdanını veya zarfını yere düşürür ve yoluna devam eder.
Arkadan mağdurla gelmekte olan diğer fail sanki bu cüzdanı bulmuş gibi cebine atar. Aradan bir müddet geçtikten sonra
cüzdanı düşüren fail yanlarına gelerek cüzdanını düşürdüğünü ve onların bunu bulduğunu düşünerek üstlerini arayacağını
söyler. Diğer failin buna derhal rıza göstermesi üzerine fail mağdurun üzerini aramaya başlar ve el çabukluğu ile eşyasını
aşırır.
C bendinde söylenecek bir husus yok.
D bendine bakalım. Failin haksız yere mağdurun anahtarını elde bulundurarak, taklit anahtarla veya diğer
aletlerle(maymuncuk) suçun işlenmesini anlıyoruz.
Direkt f bendine geçti. Buna örnek olarak kendisine kamu görevlisi süsü verme, yüzünü gizleme, kılık değiştirme
örnek verilebilir. Sınavda maddeleri vereceği için bunları ezberlememize gerek yok.
TCK 79 – GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI
Madde 79 - “(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında
kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik
tedbirlerine hükmolunur.”
Göçmen kendi ülkesinden ayrılıp yerleşmek için başka ülkeye giden kişidir. Hatta 5443 Sayılı İskân Kanunu “Türk
soyundan ve Türk kültürüne bağlı olup yerleşmek niyetiyle tek başına veya toplu olarak Türkiye’ye gelip bu kanun
uyarınca kabul olunan kimse göçmendir” demiştir. Çok dar bir şekilde tanım yapmış.
28
Yasal olmayan yoldan yabancıyı ülkeye sokan veya kalmasını sağlayan kişi suçun maddi unsurunu gerçekleştirmiş olur.
Suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi tamamlanmış gibi cezalandırılır. Demek ki bu bir kalkışma suçudur.
Göç yasal veya yasadışı olur. Biz yasadışı göçü inceliyoruz. Yasadışı göçte kişi yasal veya yasadışı olarak bulunduğu
ülkeyi terk eder, diğer ülkeye yasal veya yasadışı girer. Fakat süresi içinde ülkeyi terk etmez. Bir turist olarak ülkeye giren
bir kişinin 3 ay içinde ülkeyi terk etmesi gerekir. Ayrılmazsa bu durum yasadışı bir göç olacaktır.
Korunan hukuki değerler nelerdir? Göçmenin vücut dokunulmazlığı, malvarlığı, onuru, hürriyeti, kamunun sosyal ve
ekonomik düzeni, uluslararası toplum düzenidir. Yani karma hukuki değerler vardır.
Suçun unsurlarına bakalım. İlk olarak maddi unsurları inceleyelim. A ve b bendine göre fiil yasal olmayan yollardan: 1.
Yabancının ülkeye sokulması 2. Veya ülkede kalmasına imkân sağlaması 3. Veya Türk vatandaşı veya yabancının
yurtdışına çıkmasına imkân sağlanmasıdır. Demek ki a ve b bentleri maddi unsurun fiil kısmını teşkil eder.
Fail bakımından bu suçu herkes işleyebilir. Yani Türk veya yabancı biride göçmen kaçakçılığı yapabilir.
Mağdur herkes olabilir.
Suçun konusu illegal olarak ülkeye giren veya yurtdışına çıkarılan Türk veya yabancıdır. Suçun konusunun hareketin
yöneldiği şey veya insan olduğunu geçen sene öğrendik.
Bu suç icrai hareketle işlenir. Fakat ihmal suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu karşımıza çıkar. Örneğin polis veya gümrük
memurunun pasaportsuz bir yabancıya rüşvet karşılığı müdahale etmemesi gibi.
Yasal olmayan yoldan yabancının ülkeye sokulmasında suç konusu olan şahıs yabancıdır. Öyleyse Türk vatandaşını
yasadışı yolla ülkeye sokunca ne olacak? Zira maddede bununla alakalı bir ibare yok. Bunun için Pasaport Kanunu’na bir
bakmak lazım. Türk vatandaşı da olsak paldır küldür gelemeyiz, yoksa bu Pasaport Kanunu’na muhalefet teşkil eder. Bu
hal göçmen kaçakçılığı kapsamına girmez.
A bendinden incelemeye başlayalım. Ülkeye “sokmadan” ne anlıyoruz? Yabancının failin yanında Türkiye’ye dâhil
edilmesidir. Öyleyse hocaya göre failin yabancının yanında bulunması yani refakatinde bulunması gerekir. Asistan
ise refakatin gerekli olmadığını söyledi.
Yasal olmayan yoldan ne anlıyoruz? Belirlenen giriş kapısından başka bir yerden, pasaportsuz olarak, pasaport yerine
geçen belge olmadan, vizesiz olarak vs. girmesini anlıyoruz. Türkiye’ye girmesi yasak olan bir yabancının da ülkeye
girmesi yasal olmayan yollardan ülkeye girmektir.
Sahte pasaport ile ülkeye girilmesi durumunda özel içtima durumu vardır. Zira TCK m. 212’ye göre: “Sahte resmi veya
özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı
cezaya hükmolunur” denmektedir. Yani iki suçun işlenmesi söz konusu olacaktır. Hem belgede sahtecilik hem de göçmen
kaçakçılığı suçları işlenmiş olacaktır.
Yabancıların ikamet ve seyahatleri hakkında bir kanunumuz, köy kanunumuz ve yabancıların kısıtlandığı noktalardan
askeri yasak bölgeler kanunu gibi kanunlarımız da var ve bu kanunlardaki şartlara uymadan kişinin ülkede kalması da
yasal olmayan yollardan ülkede kalmaktır. Öyleyse bu kanunlara muhalefet oluşturacak şekilde kişinin ülkede kalmasını
sağlayan da suçu işlemiş olacaktır
Ülkede kalması için maddi olanak sağlamak para, yiyecek, barınak vs. sağlamak şeklinde gerçekleşir ve kişinin böylece
ülkede kalmasına imkân sağlanmış olur.
Bu suç mütemadi(sürekli) bir suçtur. Çünkü bu suç yabancının ülkede kalmasının sağlanamadığı an biter.
Dikkat edin göçmeni değil hep onu maddi menfaat sağlamak sokan kişi suçu işlemiş oluyor! Yani bir göçmen yasal
olmayan yollardan tek başına gelir, kamptan kaçarak İstanbul’a gelip direniyorsa burada kimse göçmen kaçakçılığı
sağlamış değildir. Ama yabancıyı ülkeye sokup veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak, ondan para almak suretiyle
barınak vs. sağlayıp maddi bir menfaat elde etmek göçmen kaçakçılığı suçunu teşkil eder. Dikkat edersek biz göçmeni
veya yurtdışına çıkarılan Türk vatandaşını cezalandırmıyoruz. Bu kişiler Pasaport Kanunu’na göre cezalandırılır. Biz TCK
79’daki cezadan sadece maddi menfaat sağlayanı sorumlu tutuyoruz.
Suçun bitmesi yabancının ülkede kalmaya imkân bulamaması halinde gerçekleşir. Örneğin kolluk yabancıyı sınır dışı
etme işlemlerine başlamışsa suç bitmiştir. Suçun bitme anı mütemadi suçlarda bitme anının nazarı itibariyle alınması
açısından önemlidir. Mesela zamanaşımı o andan itibaren başlayacaktır. Dikkat edin suçun tamamlanması ve bitme anı
farklıdır. Nitekim hürriyeti tahdit suçunda kişi kaçırılıp bir odaya koyulduğu an suç işlenmiştir ama kişi kurtarılınca suç
bitmiş olur. Mütemadi suçlarda suçun bitme anında, yani temadinin sona erdiği sırada yürürlükte olan kanun uygulama
bulur. Yani lehte veya aleyhte olmasına bakılmaksızın suçun bitme anında yürürlükte olan kanun uygulanır.
B bendini inceleyelim. Suçun Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkarılmasına yasadışı yollarla imkân sağlamak
kişinin Türkiye dışındaki başka egemenlik altındaki bir coğrafi alana girmesine imkân sağlama şeklinde olur. Pasaportu
olmayan bir Türk vatandaşını veya yabancıyı botla yurtdışına çıkarmak gibi.
Bu suçun nitelikli unsurları yani ağırlatıcı sebeplerini 2. Fıkra hükmünden incelemeye başlayalım:
29
A bendinde mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturmak denmiş. Dikkat edersek ölmeden bahsedilmiyor.
Mağdur ölürse veya yaralanırsa ne olacak? Ölüm olursa fail aynı zamanda TCK 81, yaralama olursa aynı zamanda TCK
86’dan sorumlu olacaktır. Hatta fail tasarlayarak bu ölümü gerçekleştirmişse, gebe olduğunu bildiği bir kadına karşı
işlemişse vs. aynı zamanda TCK 82’den sorumlu olacaktır. Direkt öldürmese bile ölürse ölsün diyerek olası kastla bu
çeşitli ihtimaller karşımıza çıkabilecektir.
B bendindeki onur kırıcı muameleden kişinin şerefini, haysiyetini rencide eden bir durumu anlıyoruz. Örneğin
göçmenlerin gecekonduda kilitlenmesi, göçmenlerin kamyonda istif edilmiş şekilde taşınması gibi. Gecekonduda
kilitlemek aynı zamanda hürriyeti tahdit suçunu da oluşturur. Ve biz biliyoruz ki tek bir fiille kanunun muhtelif suçlarını
ihlal eden kişi en ağırıyla cezalandırılır. Ama göçmene taciz/tecavüzde bulunması halinde hareketin sayısı artık bir tane
değildir ve iki hareket olduğu için hem cinsel istismar hem de göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli hali(b bendi)
oluşacaktır.
3. fıkrada örgüt faaliyetinde işlenmesi denmiş. Örgüt faaliyeti için bkz. TCK m 220. TCK m. 220’ye göre örgüt suçu çok
failli bir suçtur çünkü örgüt suçunun oluşması için en az üç kişi aranmıştır. Haftaya buradan devam edeceğiz.
22.03.2016 / SALI / 11. DERS
Örgüt suçuna bakmamız lazım. Örgütün varlığı için üye sayısı en az 3 kişi olmalıdır. Sonradan eğer üye sayısı 3’ün altına
inerse örgüt suçundan bahsedemeyiz. Örgütteki kişilerin suç işlemek amacıyla anlaşmaları lazımdır. Örgüt süreklilik arz
eder. Örgütte TCK m.220’de de gördüğümüz üzere planlı bir ortaklık vardır. Yani iş bölümü vardır. Örgütün başında lider
vardır. Aralarında bir hiyerarşi vardır. Suç işlemek için kurulan bir yapılanmadır. Öyleyse TCK 79/3’ün uygulanması için
TCK 220’de uygulanacaktır.
Manevi unsur açısından bakarsak “maddi menfaat elde etmek maksadıyla” işlenmesi gerekir. Demek ki suçun kasten
işlenmesinin(genel kast) yanında “maksadıyla” kelimesine yer verildiği için failin belli bir saik olması lazım. Yani özel
kast arıyoruz. Maddi menfaatin elde edilmesi şart değildir, amacın bu yönde olması yeterlidir. Cinsel amaç ise maddi
menfaat değildir.
Bu suç doğrudan doğruya kastla işlenebilir. Olası kastla işlenmesi ise pek ihmal dâhilinde değildir. Zira kişi “olursa olsun,
ben şu kişiyi maddi menfaat sağlamak için Türkiye’ye getireyim” diyemez. Maddi menfaat amacıyla hareket eder
dendiğine göre saik aranmaktadır ve olası kast olamaz.
Suçun özel görünüş şekillerine gelelim:
A.Teşebbüs: suç teşebbüs aşamasında kalsa bile cezaya hükmolunduğuna göre burada kalkışma suçu vardır. Kalkışma
suçuna teşebbüs olmaz. Hatta aynı durum fuhuş suçunda, TCK m.227/f.1’de hazırlık hareketlerini de tamamlanmış suç ile
eşit saymaktadır.(Biraz geçmişe dönelim. Hangi suçlara teşebbüs olmaz? 1. Objektif cezalandırılma şartlarına, mesela
somut tehlike suçlarına, teşebbüs olmaz. 2. İhmal suretiyle icra suçuna teşebbüs olur ama ihmali suça teşebbüs olmaz. 3.
Taksirli suça teşebbüs olmaz. 4. Olası kastla işlenen suça teşebbüs olmaz. 5. Kalkışma suçlarına teşebbüs olmaz. 6.
Kabahatlere kural olarak teşebbüs olmaz).
B. İştirak: Bu suçta iştirak bakımından cezayı ağırlaştıran bir durum var mı? Genel olarak iştirak halinde cezayı
ağırlaştıran bir kural zaten TCK’da yok ama bazı suçlar bakımından özel olarak bu ağırlatıcı sebep olur. Örneğin kişiyi
hürriyetinden mahrum kılma suçunun birden fazla kişi ile yapılması, tehdit suçu işlenmesi(TCK 106), TCK 119’daki ortak
hüküm içine giren suçlar gibi suçlarda iştirak ağırlatıcı bir sebeptir. TCK m. 79’da ise böyle bir durum yoktur. Yani bu
suç bakımından ağırlatıcı sebep değildir.
İştirak faillik ve şeriklik şeklinde ortaya çıkar. Faillik: müstakil(tek başına) faillik, müşterek faillik, dolayısıyla faillik.
Şeriklik: azmettirme, maddi yardım etme, manevi yardım etme, teşvik, kararı kuvvetlendirme, suçun işleneceği hususunda
yardım vaadi, kişiye talimat verme şeklindedir.
C. İçtima: suç değişik zamanlarda birden fazla kere işlenirse zincirleme suç oluşur. Örneğin fail tek bir harekete birden
fazla göçmeni ülkeye soktu ise tek bir suç oluşacaktır. Nitekim başka bir suçtan örnek verirsek fail camiye gidip 30 tane
ayakkabıyı alıp giderse zincirleme suç hükümleri gereğince tek bir hırsızlık suçu oluşur. Göçmen kaçakçılığında da aynı
durum var. Zira göçmenler suçun konusudur. TCK 43/1 ve 43/2 şeklinde de ortaya çıkar.
Şartlar varsa aynı neviden fikri içtima uygulanır. Aynı neviden fikri içtima TCK 44’de düzenlenmiştir. Kişiyi Avrupa’ya
götüreceğim diyerek Afrika’ya götürmüşse burada hem TCK 79 hem de dolandırıcılık suçu(TCK 157) işlenmiş olur. İşte
bu halde TCK 44’e giderek tek bir fiil olması nedeniyle en ağır olan ceza ile cezalandırılacaktır. Bu örnekte ayrıca adam
kaçırma suçu oluşmaz, zira kaçırma suçunda kişi kaçırıldığını bilmektedir.
Geçen derste de söylediğimiz üzere kaçak göçmenlik suçu belgede sahtecilik yapılarak işlenmişse TCK 212 gereği burada
özel bir içtima olacaktır ve kişi hem belgede sahtecilik hem de TCK 79’da sorumlu olacaktır.
Yabancıyı ülkeye getirmiş ve izinsiz çalıştırıyorsa hem izinsiz çalıştırmaktan hem de TCK 79’u ihlalden cezalandırılır.
TCK 80 – İNSAN TİCARETİ SUÇU
30
Madde 80 – “(1) Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının
verilmesini sağlamak maksadıyla(AMAÇ HAREKETLER) tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye
kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde
etmek(ARAÇ HAREKETLER) suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka
bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran(ASIL HAREKETLER) kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve
onbin güne kadar adlî para cezası verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası
geçersizdir.
(3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir
yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine
başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.
(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.”
TCK 80/2 ye göre TCK 80/1’deki maksatlarla mağdurdan rıza elde edilmişse bu rıza geçersizdir. TCK 80/3’ten ise on
sekiz yaşını doldurmayanların rızasının da geçersiz olduğunu görüyoruz.
Fail araç fiillere müracaat etmese de(örneğin tehdit etmese de) birinci fıkrada belirtilen cezaların verilmesi gerekir.
TCK 80, TCK 79’dan ne açıdan ayrılır? TCK 79’da mağdurun malvarlığı verileceği söylenen bir hizmet karşılığında
elinden alınmaktadır. Ama TCK 80’de ise zorla çalıştırmak, fuhşa sürüklemek vs. şeklinde bir hizmet sağlanmaktadır. İki
suçta da suçun konusu genellikle yabancıdır, mağdurlar bir yerden diğerine nakledilmektedir. Öyleyse sınır aşan karakter
olabilir. İkisi de organize suçtur. İki suçta da mağdurun onuru ve temel hakları ihlal edilmektedir. Bu ihlal TCK 79’da
ağırlatıcı sebeplerin birinin içinde, TCK 80’de ise normal halde ihlal edilmektedir. Bu ihlal TCK 80’de daha ağırdır. İki
suçta kanunun sistematiği içinde aynı bölümde yer almaktadır. TCK 79’da insanların hak ve özgürlükleri, devletlerin sınır
politikası korunur. TCK 80’de ise insan onuru ve özgürlük korunur. TCK 79’da göçmenin rızası vardır ve devletin sınır
politikasının ihlali söz konusudur. Ama TCK 80’de bir rıza yoktur. Rıza olsa bile bu rıza ifsat edilmiş, bozulmuş bir
rızadır. Bununla birlikte TCK 79’daki suça mağdur kalan göçmen Pasaport Kanunu’na muhalefet nedeniyle
cezalandırılırken, TCK 80’e göre mağdur olan kişi cezalandırılmamaktadır. TCK 79’da mağdurun iki ülkede yaptığı bir
eylem vardır. TCK 80’de ise mağdurun sınır dışına götürülmesi gibi bir şart yoktur. TCK 79 ve 80 iç içe geçebilir. Yani
illegal olarak sınırı aşan kişi insan ticaretinin konusunu oluşturmuş olabilir. TCK 79 hedef ülkede sona erer, ülkeye
soktuktan sonra fail mağdurdan ayrılır. İnsan ticaretinde ise bir ayrılma yoktur, sürekli olarak bir sömürme vardır. Taraflar
birbirinden ayrılmazlar. Bu nedenle bazen suç TCK 79 ile başlayıp TCK 80 ile devam edebilir. Bu durumda işin içine
içtima bahsi girecektir, tek bir hareket vardır. Bu konuya geleceğiz. TCK 79’da hedef ülkeye varan cebre maruz kalmaz.
TCK 80’de ise cebir söz konusudur. Göçmen kaçakçılığı suçu hedef ülkeye varınca tamamlanırken(dikkat edin bitme
değil), insan ticaretinde suç istismar sürdüğü müddetçe devam eder. Mesela ne zaman fuhuş biter, o zaman suç
tamamlanmış olur. İki suç manevi unsur bakımından da ayrılır. TCK 79’da maddi menfaat elde etme maksadı varken
TCK 80’de zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş gibi birtakım maksatlar sayılmıştır. Eğer sınavda iki suç arasındaki
farkı sorarsa iki maddeyi de vereceğini söyledi.
Bu suçta korunan hukuki değer karma niteliktedir. Bireyleri can ve mal güvenliği, ülkeden ülkeye geçmesi hali varsa ülke
sınırı güvenliği, fuhuş durumunda sağlık gibi.
Bu suç kamu düzeninin sağlanmasını ve mağdurları korumayı hedeflemektedir.
TCK 13/f.1 b.a’ine göre bu suç nerede işlenirse işlensin Türk kanunları uygulanır denmektedir. Yani yabancı ülkede
işlense de Türk kanunları uygulanacaktır.
Suçun unsurlarına gelirsek maddi unsurlarla başlayalım. Bu suçta fiil(hareket) kişileri ülkeye sokmak, ülke dışına
çıkarmak, tedarik etmek, kaçırmak, bir yerden başka bir yere götürmek veya sevk etmek ya da barındırmaktır. Ayrıca bu
fiillerden önce birtakım araç fiillerin de gerçekleştirilmesi gerekir. Bunlar “tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak,
nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak
rızalarını elde etmek” şeklinde sayılmıştır. Yani fail öncelikle bu araç suçlardan biri veya bir kaçını geçekleştirerek asıl
fiilleri gerçekleştirecek. Mesela tehdit ederek kişileri tedarik edecek(bu noktada maddenin ilk başındaki amaçları
unutmayın).
Araç fiilleri biraz incelersek, tehdit manevi zordur; cebir ve şiddet ise maddi zordur. Baskı, tazyik tehdit olarak
karşımıza çıkar. Araç fiillerin mağduru harekete geçmesi için zorlamaya elverişli olması gerekir. Nüfuzu kötüye kullanma
araç fiili ise failin mağdur üzerinde söz geçirme yetkisi olmasını ifade eder. Bu nüfuz görevden, akrabalıktan, hizmet
ilişkisinden vs. gerçekleşebilir. Kandırma araç fiili hile yapmak, aldatmak, ikna etmek vs.dir. Kandırmada hocamıza göre
dolandırıcılığı esas almak daha isabetli olur. Kişiler üzerinde denetim olanaklarından faydalanma araç fiili nüfuz sahibi bir
kişinin bu gücünü kullanması şeklinde oluşabilir. Çaresizlikten yararlanma araç fiili sosyal, ailevi nedenlerden veya
31
bedeni ve ruhi hastalıklardan kaynaklanabilir. Çaresizliği tespit ederken objektif ölçülere değil, sübjektif ölçülere bakmak
daha isabetlidir.
Bu suç bağlı hareketli bir suçtur. Çünkü ancak kanunun saydığı belli hareketlerle işlenebilmektedir. Bu suç aynı zamanda
seçimlik hareketli bir suçtur. Çünkü ülkeye sokmak, ülke dışına çıkarmak, tedarik etmek, barındırmak vs. şekillerinden
biri ile gerçekleşebilir.
Fiili anlattık Diğer bir maddi unsur olan faile geçelim. Bu suçun faili herkes olabilir. Mağdur da herkes olabilir. Aynı
ülkede de olabilir. Mağdurun illa yurtdışından gelmesine gerek yoktur.
Suçun konusu hareketin yapıldığı şey ya da insan olduğuna göre burada suçun konusu mağdurdur.
Manevi unsurlara gelirsek. Kasta bakalım. Bu suç genel kastla işlenebilen bir suçtur. Taksirle işlenemez, zira hep diyoruz
TCK 22’ye göre taksir istisnaidir. Kast dışıda belirli bir saik aranıyor mu? Evet. Çünkü maddede zorla çalıştırmak, hizmet
ettirmek, fuhuş yaptırmak vs. aranmaktadır. Yani saik özel kast olarak aranmaktadır. Failin bu amaçları bizzat
gerçekleştirmesine gerek yoktur. Aracı da olabilir.
Bu suç olası kastla işlenemez. Zira saik aranmaktadır. Saik varsa olası kast olmaz.
Bu suçta hukuka aykırılık unsuru görünmektedir. Eylem yapılınca hukuka aykırılık gerçekleşir.
İlgilinin/velinin rızası hukuka uygunluğu oluşturmaz. Hatta veli rıza göstermişse veliyi TCK 80’e iştirakten sorumlu bile
tutabiliriz.
Suçun özel görünüş şekillerine bakalım. 1. Teşebbüs: Bu suçta amaçların elde edilmesine gerek yoktur, asıl veya araç
fiillerin yapılması ile suç gerçekleşir. Netice aranmamıştır. Asıl hareketler tamamlanamaması halinde teşebbüs gerçekleşir.
Yani bu suç teşebbüse elverişlidir. Örneğin kişiyi nakletmek için araca bindirdi ve fakat polis nakledilemeden yakaladı ise
teşebbüs gerçekleşmiş olacaktır. Yani bu suç TCK 79 gibi kalkışma suçu değildir, icra hareketlerini tamamlamamışsa
teşebbüs olacaktır. 2. İştirak: İştirak bakımından herhangi bir özellik görmüyoruz. Yani iştirak olursa ağırlatıcı bir sebep
yoktur. 3. İçtima: insan ticareti bir örgütün faaliyeti çerçevesinde gerçekleşmişse bu gerçek içtimadır. Yani hem örgüt
suçu hem de TCK 80 bir arada uygulanır. Bu suçta cebir, tehdit, kaçırma varsa fail ayrıca TCK 86(yaralama) veya TCK
106(tehdit) veya TCK 109’dan(hürriyeti tahdit) cezalandırılmalı mıdır? Hayır. Çünkü TCK 80 bütün bunları zaten ihtiva
etmektedir. O halde bileşik(mürekkep) bir suç görmekteyiz. Bileşik suç TCK 42’de bir suçun diğer bir suçun unsur veya
ağırlatıcı bir sebebini teşkil etmesi şeklinde tanımlanmıştır. Fakat şunu sormamız lazım, bu suçta cebrin sınırı ne olmalıdır?
Bu maddede TCK 102/4 gibi cebrin sınırının aşılması halinde failin TCK 87’deki yaralamadan ayrıca sorumlu
tutulacağına dair bir hüküm getirilmemiş. Şunu da unutmamak lazımdır ki cebrin sınırının aşılması basit bir tıbbi
müdahale ile giderilebilecek veya kasten yaralamanın basit halini oluşturan bir yaralama değildir. Biz cebrin sınırının
aşılması derken TCK 87’yi kastetmekteyiz. Zira kişi insan ticareti suçunu işlerken cebrin sınırını aşmadan, yani TCK
86’ya giren bir fiil işlediğinde sadece TCK 80’den sorumlu olacaktır. Çünkü az önce de dediğimiz gibi, TCK 80 zaten
cebri ihtiva etmektedir. Fakat cebrin sınırı aşılmışsa faili hem TCK 80’den hem de TCK 87’den sorumlu tutmamız
gerekecektir.
Kişiler değişik zamanlarda insan ticaretine konu olmuşlar ise her bir mağdur bakımından ayrı suç oluşur.
Belgede sahtecilik yapılmışsa hem belgede sahtecilik hem de insan ticareti suçunda sorumlu olunur. Daha öncede anlattık.
Bu suç resen takip edilebilen bir suçtur. Yarın ders+pratik çalışma da yapacağız.
23.3.2016 / ÇARŞAMBA / 12. DERS
TCK 102 – CİNSEL SALDIRI SUÇU
Madde 102 – “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine,
beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak
üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun
şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey
kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte(müşterek faillik),
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak
suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
32
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde,
ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına
hükmolunur.”
Şikâyet üzerine cezalandırılan bir suç olduğunu görmekteyiz. TCK 73 gereği süresi şikâyetin süresi faile karşı bu eylemin
gerçekleştiği andan itibaren 6 aydır.
ETCK’da eşler arası cinsel saldırı suçu düzenlenmemişti. ETCK’da bu hal müessir fiil veya rahim ve şefkatle kabili telif
olmayacak muameleden sorumlu tutuluyordu.
TCK 102/3,4,5 ağırlatıcı sebep olarak yer almaktadır.
TCK 102/1 ile başlayalım. Cinsel saldırı cinsel arzuların tatmini amacıyla cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut
dokunulmazlığının ihlalidir. Davranış sarkıntılık düzeyinde kalırsa daha az düzeyde bir ceza öngörülmüştür. Davranış
dokunma şeklindeyse 5-10 yıl, sarkıntılık ise 2-5 yıl ceza öngörülmüştür.
Rıza varsa bu suç gerçekleşmez. Zira TCK 26/2: “(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına
ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” demektedir.
Korunan hukuki değer bireylerin cinsel dokunulmazlıkları, fiziksel ve ruhsal bütünlükleridir.
Suçun unsurlarına bakalım. Maddi unsurlarla başlayalım. Fiil bedene temas şeklinde gerçekleşir. Sarkıntılıkta da bedene
temas vardır. Ama sarkıntılıkta vücuda temas ani gerçekleşir ve devamlılık arz etmez. Yani TCK/f.1, c.1’deki halde
bedene temas sürekli ve yoğundur. Cinsel taciz suçunda ise bedene dokunma yoktur.
TCK/f.2’de suçun bedene organ veya sair sokulması suretiyle gerçekleşmesi durumunda “12 yıldan az olmamak üzere”
hapis cezasına hükmedilmesini öngörmüştür. Öyleyse bu cezanın yukarı haddi nedir? TCK 49/1 süreli hapis cezaları
kanunda aksi belirtilmemişse 1 aydan az 20’yıldan fazla olamaz. Demek ki en az haddi 12, yukarı haddi ise 20 yıldır.
Organ sokulması meselesi cebir ve tehditle mağdura da yaptırılabilir. Önemli olan mağdurun iradesi dışında olmasıdır.
Öyleyse bu suçların faili kadın veya erkek de olabilir. Mağdur da herkes olabilir.
TCK 102/f.2, c.2 daha az cezayı gerektiren nitelikli bir unsurdur. Yani hafifletici bir sebeptir.
Suçun konusu mağdurun vücududur. Maddi konu zarara uğradığından bu suç bir zarar suçudur.
Manevi unsurlara gelelim. Öncelikle kast olması gerekir. Fail mağduru aşağılamak için hareket etse bile cinsel saldırı suçu
oluşur. Önemli olan fiilin cinsel içerik taşımasıdır.
Suçun özel görünüş şekillerine bakarsak TCK 102/2 bağımsız bir suçtur. Nitelikli bir unsurdur.
Bu suça teşebbüs olur. Kişi tecavüz etmek için gelirken mağdur kaçmaya bağlamış ve komşular da faili durdurmuş ise
teşebbüs olmuştur. Burada gönüllü vazgeçme yoktur. Gönüllü vazgeçme için kişinin kendi iradesiyle vazgeçmesi aranır.
İştirak bakımından bir özellik yoktur. Genel hükümler uygulanır. Kişi ya müşterek fail, ya müstakil fail, ya dolayısıyla
faildir. Müşterek fail olunca TCK 37/1, dolayısıyla fail olunca TCK 37/2 uygulanır. Bu suça azmettirme(TCK 38)
mümkündür. Maddi veya manevi şeriklik de söz konusu olabilir(TCK 39).
İçtima bakımından bu suçlarda cebir bir unsurdur. Cebir ve tehditten ayrıca bir cezalandırılmaz. TCK 102/4 ise
yaralamanın ağır sonuçlarının oluşması durumunda hem bundan(TCK 87) hem de cinsel saldırı suçundan sorumlu
olunacağını söylemiştir.
Fiil bir mağdura karşı tekrarlanmışsa TCK 43 uygulanır. Eskiden cinsel saldırının bir kişiye karşı tekrarlanması halinde
TCK 43 uygulanmayacağı yazmaktaydı. Yani fail her bir cinsel saldırı eylemi için ayrı ayrı olarak cezalandırılıyordu.
Fakat kanunda yapılan değişiklikle cinsel saldırı suçu müteselsil suçun uygulanmayacağı suçlar arasından kaldırıldı.
Öyleyse eğer fail bir kişiye karşı bu suçu tekrar tekrar işlerse tek bir cinsel saldırı suçunun cezası arttırılarak
uygulanacaktır. Bu da maalesef çok yanlıştır. Önceki hal daha uygundu.
Suç farklı mağdurlara karşı işlenmişse zincirleme suç olmaz, her mağdur bakımından ayrı suç oluşur.
Mağdurun ırzına geçmek için konut dokunulmazlığı ihlal edilirse ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal suçundan da
cezalandırılır.
Kişi mağduru kaçırmışsa ve cinsel saldırıda bulunmuşsa gerçek içtima kuralı gereği hem cinsel saldırı hem de hürriyeti
tahditten sorumlu olacaktır.
Daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlar ise TCK 102/3 de düzenlenmiştir. D bendinde birden fazla kişi tarafından
işlenmesinden kasıt müşterek failliktir. Silah ile işlenmesinde ise silahı tevcih etmesine gerek yoktur, teşhiri yeterlidir.
Hatta mağdurun silahı failin belinde görmesi bile yeterlidir.
Cinsel saldırı sonucu kişi akıl hastası olursa hangi hüküm uygulanacak? TCK 87 + TCK 102 uygulanacaktır. Çünkü TCK
102/4 cinsel saldırının ağırlatıcı nedenlerinin oluşması halinde hem TCK 87 hem de TCK 102 uygulanacağını
öngörmüştür.
PRATİK ÇALIŞMA 1
T.C.
33
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2011/1-113
K. 2011/207
T. 11.10.2011
• SUÇUN İŞLENMESİNİ KOLAYLAŞTIRMAK AMACIYLA KASTEN ÖLDÜRMEK ( Sanığın Şikayetçiyi
Yaraladığı Sırada Sanığın Eylemine Engel Olmaya Çalışan Kişilerin Diğer Sanık Tarafından Öldürüldüğü - Suçun
Oluşacağı )
• KASTEN ÖLDÜRMEK ( 5237 S.K. Md. 82/1-h Maddesinde Kasten Öldürmenin Araç Suç Olduğu - İşlenmesi
Kastedilen Diğer Suçun Amaç Suç Olduğu )
• AMAÇ - ARAÇ SUÇ ( 5237 S.K. Md. 82/1-h Maddesinde Kasten Öldürmenin Araç Suç Olduğu - İşlenmesi
Kastedilen Diğer Suçun Amaç Suç Olduğu )
• KASTEN YARALAMA EYLEMİNE ENGEL OLMAYA ÇALIŞAN KİŞİLERİ ÖLDÜRMEK ( Sanığın
Şikayetçiyi Yaraladığı Sırada Sanığın Eylemine Engel Olmaya Çalışan Kişilerin Diğer Sanık Tarafından
Öldürüldüğü - Suçun İşlenmesinin Kolaylaştırılmak Amacıyla Öldürme Eyleminin Gerçekleştirildiği )
5237/m.81, 82
ÖZET : Kasten öldürme davasında; uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin T.C.K.nın 82/1-h ( Bir suçu gizlemek, delillerini
ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak "ya da yakalanmamak" amacıyla ) maddesinde düzenlenen kasten
öldürme suçunun nitelikli halini oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.
5237 Sayılı T.C.K.nın 82/1-h maddesinde, "bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak, işlenmesini kolaylaştırmak,
ya da yakalanmamak için işlenmesi" kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak öngörülmüştür. Burada kasten öldürme
"araç suç", işlenmesi kastedilen diğer suç ise "amaç suç"tur. Anılan bentte, "amaç suç" açısından belirli bir suç açıkça
öngörülmediğinden, bileşik suç sözkonusu değildir. Fail, diğer suçu gizlemek, işlenmesini kolaylaştırmak, yakalanmamak
veya diğer suçun delillerini ortadan kaldırmak için birini öldürürse, amaç suç bağımsızlığını korur. Bu halde fail, her bir
suçtan ayrı ayrı cezalandırılır.
Sanığın şikayetçiye yönelik kasten yaralama suçunu işlediği sırada, araya girmeye ve sanığın eylemine engel olmaya
çalışan maktüllerin diğer sanık tarafından tabancayla ateş edilerek öldürüldüğünün anlaşılması karşısında, sanıkların
eylemenin "bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürme" suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır.
DAVA : Maktüller S. G. ve İ. K.'u kasten öldürme suçundan sanık M. Ş.'in T.C.K.nın 81/1. maddesi uyarınca iki kez
müebbet hapis, şikayetçi E. Ö.'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan T.C.K.nın 81/1 ve 35. maddeleri uyarınca 12 yıl
hapis, 6136 Sayılı Yasaya aykırılık suçundan 6136 Sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 1000 lira adli
para cezasıyla cezalandırılmasına, sanık İ. A.'ın iki kişiyi kasten öldürme suçundan T.C.K.nın 81/1 ve 62 nci maddesi
uyarınca iki kez 25 yıl hapis, şikayetçi E. Ö.'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan T.C.K.nın 81/1, 35, 29 ve 62 nci
maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bafra Ağır Ceza Mahkemesince 3.12.2008 gün ve
138-163 sayıyla verilen kasten öldürme suçları yönünden re'sen temyize tabi olan hükmün, katılanlar vekili, sanık
müdafiileri ve C.savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 7.4.2010
gün ve 2009/5134-2161 sayı ile;
"... 1- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar M. ve İ.'in suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma
sonuçlarına uygun şekilde her iki sanığın mağdur E.'i öldürmeye teşebbüs ve sanık M.'nın 6136 Sayılı Yasaya aykırılık
suçlarının niteliği tayin, sanık İ. yönünden tahrik ve takdire dair cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir
kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar N. S. ve M. A. hakkında açılan davalarda elde edilen
delillerin hükümlülüklerine yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir
kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan,
sanık İ. müdafiinin duruşmalı incelemede ve temyiz dilekçesinde sübuta vesaireye, sanık M. müdafiinin duruşmalı
incelemede ve temyiz dilekçesinde eksik incelemeye, tahrik bulunduğuna, T.C.K.nun 62 nci maddesinin uygulanması
gerektiğine, müdahiller vekilinin sanık N. yönünden sübuta, sanık İ. yönünden T.C.K.nun 62 nci maddesinin
uygulanmasının isabetsizliğine, Cumhuriyet Savcısının sanıklar N. S. ve M. A. yönünden sübut bulunduğuna yönelen ve
yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık M. hakkında mağdur E.'i öldürmeye teşebbüs ve 6136 Sayılı
Yasaya aykırılık, sanık İ. hakkında mağdur E.'i öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleriyle
sanıklar N. S. ve M. A. hakkında verilen beraat hükümlerinin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,
2- Sanıklar İ. ve M. müdafiileriyle müdahiller vekilinin, sanıklar M. ve İ. hakkında adam öldürme suçlarından kurulan
hükümler yönünden diğer temyiz itirazlarına gelince;
34
Bafra Belediye Spor'un kendi sahasında oynadığı maçlarda fiilen simit satışı yapan sanık İ. A.'ın, Bafra Spor'un Çorum
Sporla yapacağı maçın seyircisiz oynanacağı yönünde duyumlar alması üzerine, olay günü Bafra Spor Kulübü müdürü
olan mağdur E.'i telefonla arayarak 'bu haftaki Çorum Spor maçı seyircisiz oynanacak diye duydum, böyle bir şey var mı,
doğru mu' diye sorması üzerine, mağdur E.'in 'henüz böyle bir şey yok' demesine rağmen, maçın seyircisiz oynanacağını
düşünen sanık İ.'in, 'maç seyircisiz oynanmayacaksa ilan verin anons yaptırın, taraftarların haberi olsun' demesi üzerine,
mağdur E.'in, sanık İ.'e hakaret edip telefonu kapattığı, bu duruma kızan sanığın, mağdurla görüşmesinden hemen sonra
akrabası ve sabıkalı bir kişiliği olan sanık M.'yı telefonla arayarak görüştüğü, görüşmenin hemen ardından ekmek servisi
yaptığı minübüsle giderek sanık M.'yı işyeri önünden aldıktan sonra Bafra Belediye Spor Kulübü binasına geldikleri ve
mağdur Er.le maktüllerin bulunduğu odaya girdikleri, sanık İ.'in mağdur E.'e telefonda kendisiyle görüşenin kim olduğunu
sorması üzerine, E.'in de, sert bir tavırla görüşmeyi kendisiyle yaptığını söylediği, sanık M.'nın, odanın kapısını kapatarak
silahını çekip 'kimse kıpırdamasın' dediği, sanık İ.'in de, E.'e saldırarak vurmaya başladığı, oda içerisinde bulunan
maktüller S. G. ve İ. K.'un, E.'e saldıran sanık İ.'i engellemeye çalışmaları üzerine, sanık M.'nın, sanık İ.'e müdahale
etmeye çalışan maktüllerden önce İ.'e ateş ederek göğüs sol ve sol ön kol bölgesinden, ardından da S.'a ateş ederek göğüs
ön yüz ve sol midklavüküler bölgesinden yaraladığı, sonra da E.'e ateş ederek onu da yaraladığı, sonra sanık İ. birlikte
odadan çıktıkları, sanığın oda içerisinde toplam 7 el ateş ettiği, sanık M.'nın araçlarına bindikleri sırada yardım istemek
için bina dışına çıkan E.'e tekrar 6 el daha ateş ederek sanık İ.'in kullandığı araçla kaçarak uzaklaştıkları olayda;
a) Sanık M.'nın, mağdur E.'i darp eden sanık İ.'e müdahalede bulunan maktüllere engel olmak için ateş ederek öldürdüğü,
eylemlerinin 'bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla adam öldürme' suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, her iki
maktül yönünden ayrı ayrı 5237 Sayılı T.C.K.nun 82/1-h, 53. maddeleri uyarınca karar verilmesi gerekirken, suçun
niteliğinde yanılgıya düşülerek 5237 Sayılı T.C.K.nun 81/1, 53. maddeleri uyarınca hüküm kurulması,
b) Sanık İ.'in, üzerinde silah olduğunu bildiği M.'yı yanına alarak olay yerine birlikte gitmeleri, oda içerisine girdiklerinde
M.'nın odanın kapısını kapatarak silahını çekip 'kimse kıpırdamasın' demesine ve silahını çekerek maktullere ateş etmesine
sözle ve eylemiyle engel olmaması, bu davranışıyla sanığa manevi yönden cesaret vermesi, olaydan sonra onunla birlikte
olay yerinden kaçması hususları dikkate alındığında, eylemlerinin nitelikli adam öldürmeye yardım etme suçunu
oluşturduğu anlaşıldığı halde, her iki maktül yönünden ayrı ayrı 5237 Sayılı T.C.K.nun 82/1-h, 39, 62 ve 53. maddeleri
uyarınca karar verilmesi gerekirken, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek 5237 Sayılı T.C.K.nun 37/1. maddesi
delaletiyle 81/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca hüküm kurulması...",
İsabetsizliklerinden BOZULMASINA karar verilmiştir.
Bafra Ağır Ceza Mahkemesince 25.8.2010 gün ve 101-141 sayı ile; Yargıtay 1. Ceza Dairesinin sanık İ. A.'ın kasten
öldürme suçuna yardım eden sıfatıyla katıldığına dair bozma nedenine uyulmuş, eylemin T.C.K.nın 82/1-h madde ve
fıkrasında düzenlenen nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğuna dair bozma nedenine ise;
"... Mahkememizin bozma öncesi kabul ve uygulamasında, sanık İ.'in müştekiye yönelmesiyle, sanık M.'nın kapıyı
kapatarak belinden çıkardığı silaha ağzına mermi verdiği 'kimse kıpırdamasın' dediği, sanık İ.'in müşteki E.'in oturduğu
masaya doğru yürüyerek ona bir kez yumrukla vurduğu, müştekinin de ona karşılık verdiği, bu sırada M.'nın silahını atışa
hazır hale getirmesi sebebiyle donup kalan ve kavgaya hiçbir tepki vermeyen maktüllere silahı tevcih eden sanık M.'nın,
ilk önce oturmakta olan maktül İ.'e ardından da S.'a hayati organların bulunduğu bölgelere ateş ettiği, sanık İ.'in
müştekinin yanından ayrılmasından sonra sanık M.'nın bu kez müşteki E.'e ateş ettiği benimsenmiş,
Soruşturma aşamasında yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre; maktüllere ateş edildiği ve
mermilerin isabet ettiği sırada oturur durumda oldukları belirtilmiştir.
Sanıklar dışında olayın tek görgü tanığı olan, müşteki E. Ö.'ın, bozmaya konu kararda açıklandığı gibi, olayın sebebi ve
sübutuna dair soruşturma aşaması ve duruşmadaki ifadelerinde genel olarak bütünlük bulunmakla birlikte kısmi çelişki de
bulunmaktadır. Bu müşteki, olayın hemen akabinde aynı gün 25.3.2008 tarihinde kollukta el yazılı alınan ifadesinde, sanık
İ.'in kendisine yumrukla vurması üzerine, maktüllerin olaya müdahale etmek istediklerini, bunun akabinde sanık M.'nın
maktüllere ateş ettiğini, söylemiştir. Bu ifadede maktullerin olaya müdahale etmek istediklerini söylemiş ise de, onların
müdahale şekli hakkında bir açıklamada bulunmamış, vuruldukları sırada oturur konumda olduklarını belirten bilirkişi
raporu mevcuttur.
Yine aynı müşteki, 27.3.2008 tarihli ve detaylı kolluk ifadesinde, sanıkların odaya geldiklerinde ve kendisi İ. tarafından
darp edilirken ve sanık M. ateş ederken, maktüllerin koltuklarında oturduklarını, yerlerinden kalkmadıklarını, sanıklara
herhangi bir müdahalelerinin olmadığını, ifade etmiştir. Bu ifadesi bilirkişi raporunu ve olay sonrası mahallindeki
bulgularla vücuttaki yaraların yerleriyle ilgili raporları doğrulamaktadır.
Her hangi bir saldırı anında olay mahallinde bulunan kişilerin bedensel bir refleks gösterebileceği, ancak bunun müdahale
etmek istemi olarak algılanması ya da müdahale edememe veya etmeme şeklinde değerlendirilmesi olağandır. Müştekinin
ilk ifadelerinin buna göre değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, otopsi raporu ve sonradan yapılan keşifle bilirkişi
raporlarına göre, maktüllerin oturur halde vuruldukları anlaşılmaktadır. Buna göre zaten silahla içeri girmiş olan sanık
35
M.'nın durumunu gören maktullerin herhangi bir engellemede bulunamamaları hayatın olağan akışına uygundur. Tüm bu
hususlar nazara alındığında maktullerin, müşteki E.'i darp etmeye çalışan sanık İ.'i engellemek istedikleri ve bunun için
harekete geçtikleri (bunun üzerine yani İ.'in müştekiyi rahat darp edebilmesi için sanık M.'nın maktulleri öldürdüğüne
ilişkin) ne dair delil bulunmamaktadır. Mahkememizin bozma öncesi kabul ve uygulaması yerindedir. Bu durumda
sanıkların eylemi T.C.K.nun 81/1. maddesine uyar.
Kaldı ki, herhangi bir tarafın kavgasına destek amacıyla, olaya aniden karışmak, ya da karışması muhtemel kişileri olay
anında engellemek, onlara karşı suç işlemek, asıl failin eylemine iştirak, ya da şartları varsa bağımsız bir suç oluşturur.
Çok taraflı ve iştirakçisi fazla olan, özellikle hayata ve vücut dokunulmazlığına karşı işlenen benzer suçlarda amaç suç ve
araç suç ayrımı yapabilmek, ayrı bir kasıt belirleyebilmek mümkün görülmemektedir...",
Gerekçesiyle direnilmiştir.
Sanık M. Ş. yönünden re'sen temyize tabi olan hükmün sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi
üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istemli 14.04.2011 gün ve 59022 Sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay 1.
Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR: Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılacağına dair bir yasa kuralı bulunmadığından, 1412 Sayılı
cyuy'nın 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca sanıklar müdafilerinin
duruşmalı inceleme yapılması isteminin reddine karar verildikten sonra, dosya üzerinde yapılan incelemede,
Sanıklar M. Ş. ve İ. A.'ın, maktüller S. G. ve İ. G.'i kasten öldürme suçlarından T.C.K.nın 81/1. maddesinin iki kez
uygulanması suretiyle cezalandırılmalarına karar verilen olayda; Özel Daire ve yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza
Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin T.C.K.nın 82/1-h maddesinde düzenlenen
kasten öldürme suçunun nitelikli halini oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Bafra Belediye Spor'un Bafra'da oynadığı maçlarda stad içinde simit satışı yapan sanık İ. A.'ın, Bafra Spor'un Çorum
Spor'la yapacağı maçın seyircisiz oynanacağı yönünde duyumlar alması üzerine, olay günü Bafra Spor Kulübü müdürü
olan şikayetçi E. Ö.'ı telefonla arayarak "bu haftaki Çorum Spor maçı seyircisiz oynanacak diye duydum, böyle bir şey var
mı, doğru mu" diye sorduğu, şikayetçi E.'in "henüz böyle bir şey yok" demesine rağmen maçın seyircisiz oynanacağını
düşünen sanık İ.'in, "maç seyircisiz oynanmayacaksa ilan verin anons yaptırın, taraftarların haberi olsun" demesi üzerine,
şikayetçi E.'in, sanık İ.'e hakaret edip telefonu kapattığı, bu duruma kızan sanığın, şikayetçiyle görüşmesinden hemen
sonra akrabası olan sanık M. Ş.'i telefonla arayarak görüştüğü, görüşmenin hemen ardından minibüsle giderek sanık M.'yı
işyerinin önünden aldığı, birlikte Bafra Belediye Spor Kulübü binasına geldikleri, şikayetçi E.le maktüllerin bulunduğu
odaya girdikleri, sanık İ.'in şikayetçi E.'e telefonda kendisiyle görüşenin kim olduğunu sorması üzerine, E.'in de
görüşmeyi kendisiyle yaptığını söylediği, bu sırada sanık M.'nın, odanın kapısını kapatarak silahını çekip "kimse
kıpırdamasın" dediği, sanık İ.'in de şikayetçi Engin'e saldırarak yumrukla vurmaya başladığı, şikayetçi E.'in de karşılık
verdiği, maktüller S. G. ve İ. K.'un, şikayetçi E.'e saldıran sanık İ.'i engellemeye çalışmaları üzerine, sanık M.'nın, araya
girmeye ve sanık İ.'e müdahale etmeye çalışan maktüllerden önce İ.'e ateş ederek göğüs sol ve sol ön kol bölgesinden,
ardından da Sedat'a ateş ederek göğüs bölgesinden yaraladığı, sonra da şikayetçi E.'e ateş ederek onu da yaralayıp sanık İ.
birlikte odadan çıktıkları, sanığın oda içerisinde toplam 7 el ateş ettiği, sanık M.'nın araca bindikleri sırada yardım istemek
için bina dışına çıkan E.'e tekrar 6 el daha ateş ederek sanık İ.'in kullandığı araçla olay yerinden uzaklaştıkları, olay
sonrasında S. G. ve İ. K.'un öldüğü,
Anlaşılmaktadır.
Sanık M. Ş. aşamalardaki savunmalarında, maktüllerin sanık İ. A.'a vurmaları üzerine maktüllere ateş ettiğini,
Sanık İ. A., kulüp müdürü şikayetçi E. Ö.la boğuşurken olayı engellemek için maktüllerin kendisine müdahale ettiklerini,
bu sırada "kimse kıpırdamasın" sözünün ardından silah sesleri duyduğunu, arkasını döndüğünde sanık M. Ş.'i gördüğünü,
Şikayetçi E. Ö. soruşturma aşamasında ve olaydan hemen sonra 25.3.2008 tarihli ifadesinde; sanık İ. A.'ın kendisine
vurması üzerine, maktüllerin olaya müdahale etmek istediklerini, bunun üzerine sanık M. Ş.'in maktüllere ateş ettiğini,
Soruşturma ve yargılama aşamalarında alınan diğer ifadelerinde ise olay sırasında maktüllerin koltukta oturduklarını,
oturdukları yerden kalkamadıkları, olay sırasında sanık İ. A.'a yönelik herhangi bir müdahalelerinin olmadığını,
ifade etmişlerdir.
Kasten öldürme suçu 5237 Sayılı T.C.K.nın 81. maddesinde "(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezasıyla
cezalandırılır" şeklinde,
Suçun nitelikli halleri ise aynı Kanunun 82 nci maddesinde;
"(1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,
36
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,
i) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle
İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
5237 Sayılı T.C.K.nın 82/1-h maddesinde, "bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak, işlenmesini kolaylaştırmak,
ya da yakalanmamak için işlenmesi" kasten öldürme suçunun nitelikli hali olarak öngörülmüştür. Burada kasten öldürme
"araç suç", işlenmesi kastedilen diğer suç ise "amaç suç"tur. Anılan bentte, "amaç suç" açısından belirli bir suç açıkça
öngörülmediğinden, bileşik suç sözkonusu değildir. Fail, diğer suçu gizlemek, işlenmesini kolaylaştırmak, yakalanmamak
veya diğer suçun delillerini ortadan kaldırmak için birini öldürürse, amaç suç bağımsızlığını korur. Bu halde fail, her bir
suçtan ayrı ayrı cezalandırılır. Bu bendin uygulanabilmesi için, amaç suçun tamamlanması gerekmediği gibi, suçun
teşebbüs derecesinde, hatta hazırlık hareketleri aşamasında kalmış olmasının da önemi yoktur. Failin öldürme eylemini,
"amaç" suçu gizlemek, suçun işlenmesini kolaylaştırmak, delillerini ortadan kaldırmak veya yakalanmamak için
gerçekleştirilmesi yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık M. Ş.'in, olay sırasında şikayetçi E. Ö.la kavga eden sanık İ. A.'a maktüllerin vurması üzerine maktüllere ateş ettiği,
sanık İ.'in ise, şikayetçi E. Ö.la boğuşurken maktüllerin olayı engellemek için araya girmeleri ve kendisine müdahale
etmeleri sebebiyle sanık M.'nın "kimse kıpırdamasın" diyerek ateş ettiği yönündeki savunmaları, şikayetçi E. Ö.'ın sanık İ.
A.'ın kendisine vurması üzerine, maktüllerin olaya müdahale etmek istedikleri, bundan sonra sanık M. Ş.'in maktüllere
ateş ettiği şeklindeki olayın hemen ardından alınan beyanı ve tüm dosya kapsamına göre, sanık İ. A.'ın şikayetçi E.'e
yönelik kasten yaralama suçunu işlediği sırada, araya girmeye ve sanık İ. A.'ın eylemine engel olmaya çalışan maktüller S.
G. ve İ. K.'un sanık M. Ş. tarafından tabancayla ateş edilerek öldürüldüğünün anlaşılması karşısında, sanıkların eylemenin
"bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürme" suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk
bulunmaktadır.
Bu sebeple isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA ve bozmaya uyulan kısmın Özel
Dairece bu aşamada incelenmesinde bir yarar bulunmadığından dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Bafra Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25.8.2010 gün ve 101-141 Sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 11.10.2011 tarihinde yapılan
müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
KARAR TAHLİLİ
(Karar tahlili metodumuz sınavda şöyle olacak:
1. Olay özeti(hukuki meseleden bağımsız)
2. Tartışılan hukuki meseleler, merciler arasındaki uyuşmazlık
3. Bu uyuşmazlığın çözümünde uygulanan kaynaklar
4. Merciler hangi gerekçelerle ne demiş?(Yerel mahkeme, Ceza dairesi, Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı varsa, Ceza Genel
Kurul kararı varsa)
5. Kendi görüşümüz
Sınavda kanun hükümleri verilecek. Kavramlara çalışın. Çok açık bir şekilde cevabı içeren mevzuat hükümleri
verilmeyecek. Misal özel bir içtima hükmü soruluyorsa-ayrı ayrı mı birlikte mi ceza verilecek gibi- biz biliyoruz ki bazı
kanun hükümlerinde ayrı ayrı ceza verileceği açıkça yazıyor. Örneğin kasten yaralamanın ağırlaşmış neticeleri ortaya
çıkarsa ayrı ayrı ceza verilir. İşte bu hüküm bize verilemeyebilir.)
Şimdi kasten öldürme-amaç suç-araç suç ile ilgili kararımızı inceleyelim.
Seyyar satıcı maçlarda satış yapıyor. Hafta sonu oynanacak maçın seyircisiz olacağını duyuyor ve kulüp başkanını arıyor.
Kulüp başkanı satıcıyı tersliyor. Bunun üzerine seyyar satıcı yanına sabıkası olan arkadaşını alarak kulüp başkanının
odasını basıyor. Arkadaşı silahını çekerek kulüp başkanına ve odadaki diğer kişilere ateş ediyor.
Burada tartışılan mesele odadaki kişilerin öldürülmesinin kulüp başkanını öldürmeyi kolaylaştırmak için bir araç suç olup
olmadığıdır.
Öncelikle olayda 3 mağdur var. 2’si maktul olmuş biri ise ölmemiş. 2 kişi için kasten öldürme suçundan bahsediyoruz.
Asıl fiilin ilk olarak yöneldiği kişi olan kulüp başkanı ise yaralanıyor. Yani öldürme kastı teşebbüs aşamasında kalmıştır.
37
Seyyar satıcı ve arkadaşı kulüp başkanına karşı kasten öldürmeye teşebbüsten müşterek fail olarak sorumlu tutuluyorlar.
Bu kısımda merciler arasında bir sorun yok
Diğer iki maktul hakkında ne karar verilmiş? Yerel Mahkeme burada araç suç olduğunu söylemiyor. Çünkü o sırada iki
maktulün oturduklarını ve asıl mağdur öldürülürken bu iki kişinin araya girmediğini söylüyor. O yüzden bu iki kişinin
öldürülmesi asıl mağdurun öldürülmesi kolaylaştırmak açısından bir araç suç değildir diyor. Yargıtay Ceza Dairesi ise
burada iki şahsın da asıl mağdurun öldürülmesini engellemek için araya girdiklerini ve bu nedenle öldürüldükleri için bir
araç suç olduğunu söylüyor ve kararı bozuyor Bu noktada aslında ispat sorunu oluşmuş. Bunun yanında müşterek faillik
olmadığını, yardım etme olduğunu söyleyerek bozuyor. Çünkü seyyar satıcı ateş etme eylemine katılmamış ama orada
bulunması manevi açıdan bir cesaretlendirme teşkil etmiştir diyerek bunun nitelik olarak yardım etme olduğunu
söyleyerek kararı bozmuştur.
Karar bozma üzerine Yerel Mahkemeye gidince, Yerel Mahkeme müşterek faillik-yardım etme bakımından uyma kararı
veriyor. Diğer kısım bakımından ise direnme kararı veriyor ve nitelikli hal gerçekleşmemiştir; kasten öldürmenin basit
halinden ceza verilmesi gereklidir diyor.
Tartışılan nitelikli hal TCK 82/f.1’in h bendinde yer almaktadır. Buna göre “bir suçu gizlemek, delillerini ortadan
kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla” kasten öldürme suçunun işlenmesi nitelikli
haldir. Yargıtay Ceza Dairesi bu nitelikli halin gerçekleştiğini, çünkü sanıkların birlik olarak iki maktulü öldürdüklerini
söylüyor. Yerel Mahkeme ise direnerek burada adli raporların da söylediği üzere iki maktulün oturur vaziyette olduğunu
ve herhangi bir engellemeye yeltenme durumunun söz konusu olmadığını söylüyor. Bu nedenle suçun basit halinden
cezalandırılması gerektiğini söylüyor.
Mesele Ceza Genel Kurulu önüne gelmiş. Ceza Genel Kurulu da Yargıtay Ceza Dairesi ile aynı fikirde olarak burada
amaç suç-araç suç ilişkisi olduğunu söylemiştir.
Bildiğimiz üzere amaç suç-araç suç olunca gerçek içtima hükümleri uygulanır ve her iki suçtan cezalandırılır. Yani TCK
82/1, h bendi uyarında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ve diğer gerçekleştirilen amaç suç bakımından TCK 81’in
teşebbüs aşamasında kalmasına göre ceza verilecektir. Yani amaç suç-araç suç halinin içtimanın hallerinden biri olduğunu
bilmek önemlidir. Söylememiz gereken diğer bir nokta amaç suçun gerçekleşmiş olması şart değildir. Önemli olan o
suçun gerçekleştirilmesi için bir suçu araç olarak işlemesidir. Amaç suçu işleyen ile araç suçu işleyen kişiler farklı kişiler
olabilir. Bu durumda da nitelikli hal uygulanacaktır.
Bir de bir suçun kolaylaştırılması amacıyla araç suçun işlenmesi halinde, araç suçun amaç suçtan önce işlenmesi gerekir.
Aynı anda olması bu nitelikli hali uygulamak için yeterli olmayabilir. Bu karar bu yönden de eleştirilebilirdi. Aynı anda
gerçekleştirilmesinden söz ediliyorsa basit halden ceza vermek daha uygundur.
PRATİK 2
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2011/15-440
K. 2012/229
T. 12.6.2012
• GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanığın Kullandıktan Sonra İade Bahanesiyle Aldığı Telefonu Geri
Vermediği - Hukuken Geçerli Bir Zilyedliğin Devri Bulunmadığı/Eylemin Hırsızlık Suçunu Oluşturacağının
Kabulü Gereği )
• KULLANMA BAHANESİ İLE ALDIĞI TELEFONU GERİ VERMEMEK ( Hukuken Geçerli Bir Zilyedliğin
Devri Bulunmadığı - Eylemin Güveni Kötüye Kullanma Değil Hırsızlık Suçunu Oluşturacağı )
• ZİLYETLİĞİN DEVRİ ( Sanığın Kullandıktan Sonra İade Bahanesiyle Aldığı Telefonu Geri Vermediği -
Hukuken Geçerli Bir Zilyedliğin Devri Bulunmadığı/Eylemin Güveni Kötüye Kullanma Değil Hırsızlık Suçunu
Oluşturacağı )
• HIRSIZLIK ( Sanığın Kullandıktan Sonra İade Bahanesiyle Aldığı Telefonu Geri Vermediği - Hukuken Geçerli
Bir Zilyedliğin Devri Bulunmadığı/Eylemin Güveni Kötüye Kullanma Değil Hırsızlık Suçunu Oluşturacağının
Kabulü Gereği )
• DOLANDIRICILIK ( Sanığın Kullandıktan Sonra İade Bahanesiyle Aldığı Telefonu Geri Vermediği - Sanığın
Basit Bir Yalandan İbaret Olan Sözünün Hileli Davranış Olarak Kabulü Olanaklı Olmadığından Eylemin
Dolandırıcılık Suçunu Oluşturmayacağı )
5237/m.141, 146, 155
ÖZET : Güveni kötüye kullanma suçunda uyuşmazlık; sanığın kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden
aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir. Şikâyetçi
38
ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile görüşüp iade
etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına doğru gidip
olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile
müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, geçerli bir
zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. Bu nedenle güveni
kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Ayrıca, olayda
dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün hileli davranış
olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır. Bu hususlar gözetilmelidir.
DAVA : Güveni kötüye kullanma suçundan sanık Y. Ç.'in 5237 sayılı TCY'nın 155/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 5 ay
hapis ve 80 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün
ve 789-1161 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesinin
22.09.2011 gün ve 2011/10365-1724 sayı ile;
“... Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla
bulunduğu yerden almak hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için zilyedinin
rızasının bulunmaması gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunda ise başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere
zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı
dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla
faile devredilmelidir.
Sanığın kullandıktan sonra iade etmek üzere mağdurdan aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminde, cep
telefonunun zilyetliğinin belirli bir süre için müşteki tarafından sanığa devredilmiş olması nedeniyle eylemin güveni
kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, eylemin hırsızlık suçunu oluşturacağını söyleyen tebliğnamedeki
düşünceye katılınmamıştır...",
Açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise … gün ve 2008/60983 sayı ile;
"... Mülkiyetin korunmasını esas alan güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, 5237 sayılı TCK'nun 155.
maddesi gereği, ‘başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine
devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunmak veya bu devir olgusunun inkâr edilmesi' suretiyle işlenmesi gerekir. Bunun için de, bir mal üzerinde fiili
hâkimiyeti bulunan kişinin yani zilyedin, zilyetliğini arzusu ile sona erdirmiş olması gerektiği kabul edilmiştir.
Hırsızlık suçundan ise, ‘zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına bir yarar
sağlamak maksadı ile bulunduğu yerden alınması' gerekir. Taşınan bir malın zilyedin rızası dışında alınması, malın failin
egemenlik alanına geçmesinde fesada uğratılmış da olsa mağdurun rıza ve bilgisinin olmaması söz konusudur.
4721 sayılı Medeni Kanununun 973. maddesinde zilyetlik ‘bir şey üzerinde fiili hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir'
şeklinde tarifini yapmış ve hukuki mahiyetini belirlemiş ve yine Medeni Kanunun 977. maddesinde hazırlar arasında
zilyetliğin devri ‘zilyetlik, şeyin veya şey üzerinde hâkimiyeti sağlayacak araçların, edinene teslimi veya edinenin önceki
zilyedin rızasıyla şey üzerinde hâkimiyeti kullanacak duruma gelmesi halinde devredilmiş olur' denilmek suretiyle tarif
edilmiştir.
Zilyetliğin sona ermesi, malikin arzusu ile veya fiili hâkimiyetin kaybı ile olur.
Bir malın çalınması malikin zilyetliğini fiili hâkimiyetin kaybı ile sona erdirir. Malı eline geçiren malik yeniden zilyetlik
kazanmış olur. ( Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman- Prof. Dr. Özel Seliçi ) malın çalınmasıyla da zilyetlik el değiştirebilse de
burada rızai bir teslimden söz edilemez.
5237 sayılı TCK'nun 155. maddesinin gerekçesinde de, ‘Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde
kullanılmak üzere fail lehine zilyedlik tesisi gerekir. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi hukuken
geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gerekir' denilerek, zilyetliğin devri ile malik olmayan kişiye, aradaki hukuki
ilişkinin niteliğine göre, şey üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunan hak ve yetkisini vermekte olup, güveni kötüye
kullanma suçunun oluşabilmesi için, fail suç konusu mal üzerinde, kendisi veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin
devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi gerekmektedir.
Somut olayda; şikâyetçi A. E.'un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü, önceden tanımadığı
sanığın da aynı bölümde … numaralı odada tedavi gördüğü, bir yakını ile görüşüp iade etmek üzere şikâyetçinin cep
telefonunu istediği ve hastanenin salon kısmına doğru gidip dışarı çıkarak uzaklaştığı; sanığın, daha önceden tanımadığı
şikâyetçiden cep telefonunu istediği anda baştan beri var olan hırsızlık kastı ile konuşur gibi yaparak, salon kısmına doğru
gidip olay yerinden uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
39
Şikâyetçinin cep telefonunu geçici olarak kullanıp iade etmek üzere sanığa vermesi eyleminde, geçici de olsa zilyetliği
devir iradesi bulunmadığı ve zilyetlik aktarılmadığından kanunun tarif ettiği anlamda özel tevdi veya teslimden veya rızai
devir iradesinin varlığından söz edilemez.
Fiili hâkimiyetin kaybı sonucu oluşan zilyetlik ile de hırsızlık suçunun oluşacağı nazara alındığında, somut olayda sanığın
eyleminin hırsızlık suçunu oluşturacağı...”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün
bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara
bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın
kullandıktan sonra iade etmek bahanesiyle müştekiden aldığı cep telefonunu geri vermemekten ibaret eyleminin hangi
suçu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden; şikâyetçi A. E.'un Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesinde kanser tedavisi gördüğü,
önceden tanımadığı ve aynı bölümde tedavi gören sanığın bir yakını ile görüşüp iade edeceğini söyleyerek şikâyetçinin
cep telefonunu istediği, aldıktan sonrada hastanenin salon kısmına doğru gidip konuşur gibi yaparak olay yerinden
uzaklaştığı anlaşılmaktadır.
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY'nın 155. maddesinde;
“ ( 1 ) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş
olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu
devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
( 2 ) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının
kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu
suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet
hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi ( fail ) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin
gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut
sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal
üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma
suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye
kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya
taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCY'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey
üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974.
maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi
başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun,
aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde
mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu
hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde
mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım
altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir
sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira,
hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY'nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir
malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY'nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin
rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden
alma” olarak tanımlanmıştır.
Yasa koyucu 765 sayılı TCY'nın 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde, “faille malı çalınan arasında hizmet veya iş
yapmak veya bir yerde geçici bile olsa birlikte oturmak veya karşılıklı nezaket icaplarından gelen güveni kötüye kullanma
sonucu failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasını” hırsızlık suçunun nitelikli bir hali olarak
40
düzenlemiştir. “Siyanete terk ve tevdi” sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin
doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Buna karşın bu nitelikli
hal yeni TCY kapsamına alınmamış ve bu tür eylemlerin basit hırsızlığın ya da koşullarının bulunması halinde diğer
nitelikli hırsızlık hallerinin içinde değerlendirilmesi tercih edilmiştir.
Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte bu iki suçun birbirinden ayrıldığı
noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek olanaklıdır:
1- ) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de
taşınmaz mallar oluşturabilir.
2- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve
yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin
rızası olmadan alınmaktadır.
3- ) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç
oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler
suç oluşturmayacaktır.
4- ) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda
sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve
güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman
belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme
yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca
varılmalıdır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından hile kavramı üzerinde de durulmalıdır. TCY'nda tanımlanmamış olan hile;
“birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. ( Türk Dil Kurumu,
Türkçe Sözlük, s.891 ) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre de; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve
ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Hileli davranışın aldatacak
nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket oluşturmayacağı” kabul edilmektedir.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, “hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi
anlamına geldiği” ( Erem F., TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588 ), “ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından
yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin
zorunlu olduğu” ( Selçuk S., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986,
s.106-110 ), “gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği” ( Özgenç İ.,
Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin yayınevi, 2004, s.26 ), “hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve
gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile
kavramına girmediği” ( Savaş V.-Mollamahmutoğlu S., TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157 )
şeklinde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Şikâyetçi ile aynı hastanenin aynı bölümünde tedavi gören ve şikayetçinin önceden tanımadığı sanığın, bir yakını ile
görüşüp iade etmek bahanesi ile şikâyetçiden istediği cep telefonunu alıp konuşur gibi yaparak, hastanenin salon kısmına
doğru gidip olay yerinden uzaklaşması şeklinde gelişen olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği
anlaşılan sanık ile müşteki arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan
nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir
sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş
olan güvenden söz edilemez.
Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığın eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.
Ayrıca, olayda dolandırıcılık suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de; sanığın basit bir yalandan ibaret olan sözünün
hileli davranış olarak kabulü olanaklı olmadığından, dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin
hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü suretiyle suç vasfının hatalı
belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 22.09.2011 gün ve 10365-1724 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Kartal 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.11.2007 gün ve 789-1161 sayılı hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi
isabetsizliğinden BOZULMASINA,
41
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede
oyçokluğuyla karar verildi.
KARAR ANALİZİ
Fail hastanede mağdurun cep telefonunu birini arayacağını söyleyerek alıyor ve başka bir odaya giderek telefonu geri
vermiyor. Olayda failin bu fiilinin dolandırıcılık mı, hırsızlık mı yoksa güveni kötüye kullanma mı olduğu konusunda
tartışma var.
Sulh Ceza Mahkemesi’nce bu davranış kötüye kullanmadır, çünkü mağdurun kullanma amacıyla zilyetliği devraldığını ve
bunu kötüye kullandığı için güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğunu söylüyor. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise
burada zilyetliğin devrinin gerçekleşmediğini bu nedenle hırsızlık suçunun oluştuğunu söylüyor. Burada dolandırıcılık
suçu da tartışılıyor ama dolandırıcılık suçunun oluşması için hileli bir hareketin olması gerektiğini ama olayda sadece
basit yalan kapasitesinde bir fiil gerçekleştiği için bunun dolandırıcılık kapsamına alınamayacağı söyleniyor. Bunun
üzerine dosya Ceza Genel Kurulu’na gidiyor ve burada dahırsızlık suçu olduğu söyleniyor.
Öncelikle bu üç suç arasındaki farkı bilmemiz gerekiyor. Bu önemli bir konu. Öncelikle hırsızlıkla başlayalım. Hırsızlık
suçunu düzenleyen maddedeki kilit ifade “zilyedinin rızası olmadan malın alınması”dır. Bu mal mutlaka taşınır mal
niteliğinde olmalıdır. Zilyetlik korunduğu için mağdur zilyettir ama mülkiyet sahibi olan kişi suçtan zarar gören kişi
olarak davaya katılabilir. Bir de maksat önemli. Yani özel bir kast var. Malın yararlanma maksadıyla alınmış olması
aranmaktadır. Hırsızlık suçunun tamamlanması için malın failin tasarruf edilebilirlik alanına girmesi gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunda kilit ifade ise “rızaen bir zilyetlik devrinin olması”dır. Yani geçerli bir sözleşmeye
dayanan bir zilyetlik devri vardır. Yani sanığa malı muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak için zilyetlik
geçerli bir şekilde devredilmiştir. Güveni kötüye kullanmanın konusu taşınır/taşınmaz mal olabilir. Zilyetliğin devri amacı
dışında bir devir veya bu devir olgusunun inkârı şeklinde bu suç tamamlanır. Somut olayda icra hareketleri
bölünebiliyorsa teşebbüs mümkündür, bölünemiyorsa değildir
Dolandırıcılık suçunda ise kilit ifade “hileli davranış/aldatma”dır. Dolandırıcılık suçu çok hareketli bir suçtur. Hem
hilenin bulunması hem de yararın sağlanmış olması aranır ki dolandırıcılık suçunun tamamlandığını söyleyebilelim.
Burada da taşınır/taşınmaz olabilir. Hileli davranış aldatmaya nitelikli bir davranış olmalıdır. Somut olaya göre bu
değerlendirilir. Suçun tamamlanması için mağdurun aldatılmış olması gerekir ve bu aldatma üzerine mağdurun zararına
failin yarar sağlanmalıdır. Burada mağdurun rızası sakatlanmış bir rızadır. Geçerli değildir. Hırsızlıkta rıza yok, güveni
kötüye kullanmada sağlıklı bir rıza var, dolandırıcılıkta ise görünüşte bir rıza var ama bu rıza sakatlanmış bir irade beyanı
şeklinde tezahür ediyor. Dolandırıcılık suçunda yararın sağlanması ile suç tamamlanır. Yani elverişli hareketlerle hileyi
gerçekleştirmiş olabilirim ama mağdur aldanmamış olabilir. Bu halde teşebbüs olacaktır. Mağdur aldanmış olabilir ama
bir şekilde yarar sağlanmadan önce fail engellenmiş olabilir. Bu halde de teşebbüs olacaktır.
Tüm bu bilgiler ışığında olayda ne vardır? Burada geçerli bir rıza yoktur. Yani otomatik olarak güveni kötüye kullanma
suçunu çürütmüş oluyoruz. Hırsızlık mı yoksa dolandırıcılık mı vardır? Dolandırıcılık daha makul duruyor. Çünkü
hırsızlıkta mağdurun hiçbir şekilde rızası yoktur. Hâlbuki dolandırıcılıkta aldatma niteliğinde bir davranış ile zilyetlik elde
edilmiş oluyor. Yargıtay’ın dolandırıcılık suçu yok demesinin nedeni “basit” nitelikli bir yalan olduğunu bu nedenle
dolandırıcılık olmadığıdır. Ama bu şekilde basit/basit olmayan yalan ayrımı yapmanın mantıklı bir açıklaması yok.
Önemli olan aldatıcı nitelikte bir davranışı gerçekleştirmektir. Bu nedenle dolandırıcılık suçu var demek daha uygundur.
PRATİK 3
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2013/15-750
K. 2014/429
T. 14.10.2014
• KATILANIN CÜZDANI ÜZERİNDE KOYULAN KAĞIDA NOT YAZIYOR GİBİ YAPARAK EL
ÇABUKLUĞU İLE CÜZDANDAN PARA ALMA ( Katılanın Not Yazılacak Kağıdın Altına Konulacağı
Düşüncesiyle Cüzdanını Sanığa Verdiği - Suça Konu Paranın Rızaen Teslim Edilmesinin Söz Konusu Olmayıp
Sanık Tarafından El Çabukluğuyla Fark Ettirilmeden Alındığı/Eylemin Hırsızlık Suçunu Oluşturacağı
Gözetileceği )
• EYLEMİN HIRSIZLIK SUÇUNU MU DOLANDIRICILIK SUÇUNU MU OLUŞTURDUĞU ( Katılan Para
Üstünü Vermek İçin Cüzdanını Çıkardığında Sanığın Cebinden Büyükçe Kağıt Çıkartarak Telefon Numarasını
Yazmak Bahanesiyle Kağıdın Altına Koymak İçin Katılandan Cüzdanını İstediği - Sanığın Cüzdanın Üzerine
Koyduğu Kağıda Numara Yazıyor Gibi Yaparak El Çabukluğu İle Fark Ettirmeden Para Aldığı/Eylemin Hırsızlık
Suçunu Oluşturduğu )
42
• HIRSIZLIK SUÇU ( Sanığın Katılanın Cüzdanı Üzerine Koyduğu Kağıda Numara Yazıyor Gibi Yaparak El
Çabukluğu İle Fark Ettirmeden Para Aldığı - Aldatılmamış Özgür Bir İradeye Dayalı Teslimin Söz Konusu
Bulunmadığı Hususları Birlikte Değerlendirildiğinde Sanığın Eyleminin Hırsızlık Suçunu Oluşturduğu Kabul
Edileceği )
• EL ÇABUKLUĞU İLE CÜZDANDAN PARA ALMA ( Hırsızlık - Katılanın Not Yazılacak Kağıdın Altına
Konulacağı Düşüncesiyle Cüzdanını Sanığa Verdiği/Sanığın Cüzdanın Üzerine Koyduğu Kağıda Numara Yazıyor
Gibi Yaparak El Çabukluğu İle Fark Ettirmeden Para Aldığı - Atılı Suçun Oluşacağı )
• NOT YAZILACAK KAĞIDIN ALTINA KONULACAĞI DÜŞÜNCESİ İLE CÜZDANINI VERME ( Sanığın
Cüzdanın Üzerine Koyduğu Kağıda Numara Yazıyor Gibi Yaparak El Çabukluğu İle Fark Ettirmeden Para
Aldığı - Eylemin Hırsızlık Suçunu Oluşturacağı )
5237/m.141/1,155,157,158
ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık suçunu mu, yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun
belirlenmesine ilişkindir. Sanığın, yolda yalnız yürüyen katılana yaklaşıp oğlunu sorduğu, katılanın oğlu olmadığını
damadı olduğunu söylemesi üzerine bu kez damadını tanıdığı izlenimini vererek damadına 150 Lira borcu olduğunu
söyleyip ona ulaştırılmak üzere parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 200 Lira
çıkartıp katılandan 50 Lira para üstü istediği, katılan para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın da cebinden
büyükçe bir kağıt çıkartarak telefon numarasını yazmak bahanesiyle kağıdın altına koymak için katılandan cüzdanını
vermesini talep ettiği, katılan cüzdanını verince de cüzdanın üzerine koyduğu kağıda numarayı yazıyor gibi yaparak el
çabukluğu ile fark ettirmeden cüzdanın içerisinden 1.000 Lira parayı aldığı, daha sonra borcunu bizzat vereceğini söyleyip
cüzdanı katılana iade ettiği şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılanın hileli davranışlarla sakatlanan iradesiyle not
yazılacak kağıdın altına konulacağı düşüncesiyle cüzdanını sanığa verdiği, geçici de olsa suça konu paranın rızaen teslim
edilmesinin söz konusu olmayıp sanık tarafından el çabukluğuyla fark ettirilmeden alındığı, sergilenen hileli davranışların
paranın faile verilmesi konusundaki rızayı sağlamaya değil, cüzdanın içerisinden alınmasını kolaylaştıracak ortama
ulaşmaya yönelik olduğu ve hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayalı bir teslimin söz konusu
bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
DAVA : Dolandırıcılık suçundan sanık H.. Y..'nın 5237 sayılı TCK'nun 157/1, 62, 50/1-a ve 52. maddeleri uyarınca
hapisten çevrilen 6.000 Lira ve doğrudan hükmolunan 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Havsa
Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.06.2009 gün ve 87-90 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine
dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 05.06.2013 gün ve 2011/67023-10496 sayı ile;
“... Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,
onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş
açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli
davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir
başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun
durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Somut olayda; katılanın olay tarihinde sanıkla karşılaştığı, sanığın katılana oğlun ne yapıyor diye sorduğu katılanın oğlu
olmadığını söylemesi üzerine damadını sorduğu, katılanın da Serkan isimli damadının olduğunu söyleyince sanığın
kendisinin vergi dairesinde çalıştığını ve damadı Serkan'a 150 TL borcu olduğunu kendisine verdiği takdirde damadına
verip veremeyeceğini sorduğu ve katılana 200 TL uzattığı ve varsa 50 TL'yi ver dediği bu sebeple katılanın cüzdanını
çıkarttığı o esnada sanığın ben sana telefon numaramı yazayım diyerek cebinden bir kağıt çıkarttığı ve kağıda yazı
yazabilmek için katılanın cüzdanını alarak kağıdın altına koyduğu ve cüzdandaki 100 TL'yi aldığı şeklinde gerçekleşen
eylemde dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluştuğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir...",
Açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 10.07.2013 gün ve 20267 sayı ile;
“... Katılanın olay tarihinde sanıkla karşılaştığı, sanığın katılana 'oğlun ne yapıyor' diye sorduğu katılanın oğlu olmadığını
söylemesi üzerine damadını sorduğu, katılanın da Serkan isimli damadının olduğunu söyleyince sanığın kendisinin vergi
dairesinde çalıştığını ve damadı Serkan'a 150 TL borcu olduğunu kendisine verdiği takdirde damadına verip
veremeyeceğini sorduğu ve katılana 200 TL uzattığı ve varsa 50 TL'yi ver dediği bu sebeple katılanın cüzdanını çıkarttığı
o esnada sanığın ben sana telefon numaramı yazayım diyerek cebinden bir kağıt çıkarttığı ve kağıda yazı yazabilmek için
katılanın cüzdanını alarak kağıdın altına koyduğu ve cüzdandaki 100 TL'yi aldığı şeklinde gerçekleşen eylemde,
zilyetliğin devredilmemiş olması nedeniyle sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu...",
43
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün
bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 02.10.2013 gün ve 19892-14691 sayı ile,
itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca
değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hırsızlık
suçunu mu, yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılanın aşamalarda özetle; olay günü ilçe merkezine doğru yürürken yolda karşılaştığı sanığın selam verip "oğlun ne
yapıyor" diye sorduğunu, oğlu olmadığını söyleyince "hayır, senin oğlun var" dediğini, üvey bir oğlu olduğunu, onun da
öldüğünü anlatınca bu kez; "damadın ne yapıyor" diye sorduğunu, damadının da olmadığını belirtince "senin damadın
vardı" diye ısrar edip ismini hatırlamaya çalışıyormuş gibi yaptığını, böyle davranınca sanığa üvey kızının eşi olan Serkan
isminde bir damadı olduğunu söylediğini, bunun üzerine sanığın "Serkan benim samimi arkadaşımdır, ben vergi
dairesinde çalışıyorum, Serkan'a 150 TL borcum var, parayı sana versem ona verir misin" dediğini, "veririm" diye cevap
verince cebinden 200 Lira çıkardığını, "50 TL varsa ver" dediğini, para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın
da cebinden büyükçe bir kağıt çıkartarak "telefon numaramı da yazayım" deyip kağıdın altına koymak için cüzdanını
istediğini, cüzdanını sanığa verdiğini, sanığın cüzdanı kağıdın altına koyup telefon numarasını yazdıktan sonra "ben parayı
kendisine veririm" diyerek parayı vermekten vazgeçip cüzdanını iade ettiğini ve yanından uzaklaştığını, cüzdanını kontrol
ettiğinde içerisinden 1.000 Lira parasının olmadığını fark ettiğini, sanığa baktığını ancak göremediğini beyan ettiği,
Olaydan dört gün sonra başka bir mağdura karşı benzer bir yöntemle işlediği suçtan dolayı yakalanan ve katılan tarafından
teşhis edilen sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediğini, katılanı tanımadığını ve ona karşı böyle bir eylem
gerçekleştirmediğini, olay tarihinde Havsa'da olmadığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık, hırsızlık ve güveni kötüye kullanma
suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.
I- ) Dolandırıcılık Suçu:
5237 sayılı TCK'nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya
başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin
güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise
suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK'nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek
nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi
aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve
hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.
Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
1- ) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
2- ) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
3- ) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar
sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir
başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz
önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline
dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte,
mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı
nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle
kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.
5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın
dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli
davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
44
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” ( Türk
Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891 ) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli
oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan
hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık
veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli
hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu
kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan
gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir
kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana
getirmesidir” ( Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453 ), “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir.
Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” ( Nur
Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2.bası , Cilt I. s. 456 )
biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile,
maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem
olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir.
Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya
sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından
yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte
bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek
diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan
açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul
ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana
bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi
hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu
konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” ( Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar
Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650 ), “Hileli
davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” ( Doğan Soyaslan,
Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343 ), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir;
ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği
muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” ( Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar,
İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462 ).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural
koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille
olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca
ulaşılmalıdır.
II- ) Hırsızlık Suçu:
Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCK'nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin
taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde;
“zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla
bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.
Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın
sahibi değil, zilyetliği altında bulunan mal çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş
olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın
çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.
III- ) Güveni Kötüye Kullanma Suçu:
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCK'nun 155. maddesinde; “ ( 1 ) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek
veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının
yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine,
altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
45
( 2 ) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının
kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş,
Maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için
eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi ( fail ) arasında bir sözleşme ilişkisi
mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla,
eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun
konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni
kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması
yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye
kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya
taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCK'nun 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; “Bir şey
üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı kanunun 974.
maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi
başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir”
biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun,
aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet
hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki
ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut
sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına
alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme
ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal
anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
IV- ) Dolandırıcılık, Hırsızlık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçlarının Farkları:
1- ) Dolandırıcılık-Hırsızlık:
Gerek öğreti de gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve
hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:
a- ) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin ( zilyedinin ) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal,
sahibinin ( zilyedin ) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir
rıza değildir.
b- ) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da
oluşturabilir.
c- ) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de
gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun
metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek
gerçekleştirmesi yeterlidir.
2- ) Dolandırıcılık-Güveni Kötüye Kullanma:
Dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanmak suçlarının “teslim” gibi ortak noktaları varsa da bu iki suçun farkları vardır.
a- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun,
aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak
sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.
b- ) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın
sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen
“zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr” gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği
an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.
c- ) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde
edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise,
sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi
aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin
durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.
46
3- ) Hırsızlık-Güveni Kötüye Kullanma:
Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte, bu iki suçun birbirinden ayrıldığı
noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek mümkündür:
a- ) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de
taşınmaz mallar oluşturabilir.
b- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve
yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin
rızası olmadan alınmaktadır.
c- ) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç
oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta
bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler
suç oluşturmayacaktır.
d- ) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kastı bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda
sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve
güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir.
Dolandırıcılık, hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçlarıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki
uyuşmazlığın çözümü açısından esasen her üç suç tipinin işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli
davranışların hangi halde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.
Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile başka bir suçun
işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa
dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla
dolandırıcılıkta kullanılan hile mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini
sağlayacak olan hile olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için
sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış, bu bağlamda mal failin el çabukluğu veya
özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu
değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması,
suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın
belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.
Öte yandan, dolandırıcılık suçunda hilenin haksız menfaati elde etmeye yönelik olması gerekmekte olup, haksız menfaat
elde edildikten sonra yapılan hile, dolandırıcılık suçunu oluşturmayacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 07.12.1987
gün 495-587, 26.06.1995 gün 1977-227, 27.04.1999 gün 47-79 ve 12.10.2004 gün 150-92 sayılı kararlarında bu
gerekçelerle failin önceden doğmuş bir borçtan dolayı hile ve desiseler kullanıp edimini yerine getirmemesinin
dolandırıcılık suçunu teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu bakımdan güveni kötüye kullanma suçunda da hukuka
uygun bir şekilde zilyetlik tesis edildikten sonra failin devir olgusunu inkar etmek veya suçunu gizlemek amacıyla hile
kullanması dolandırıcılık suçu olarak kabul edilemeyecektir. Ancak güveni kötüye kullanma suçu işlendikten sonra
kullanılan hile şartları varsa resmi veya özel belgede sahtecilik gibi suçları oluşturabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, yolda yalnız yürüyen katılana yaklaşıp oğlunu sorduğu, katılanın oğlu olmadığını damadı olduğunu söylemesi
üzerine bu kez damadını tanıdığı izlenimini vererek damadına 150 Lira borcu olduğunu söyleyip ona ulaştırılmak üzere
parayı katılana vermeyi teklif ettiği, katılan bu teklifi kabul edince de cebinden 200 Lira çıkartıp katılandan 50 Lira para
üstü istediği, katılan para üstünü vermek için cüzdanını çıkardığında sanığın da cebinden büyükçe bir kağıt çıkartarak
telefon numarasını yazmak bahanesiyle kağıdın altına koymak için katılandan cüzdanını vermesini talep ettiği, katılan
cüzdanını verince de cüzdanın üzerine koyduğu kağıda numarayı yazıyor gibi yaparak el çabukluğu ile fark ettirmeden
cüzdanın içerisinden 1.000 Lira parayı aldığı, daha sonra borcunu bizzat vereceğini söyleyip cüzdanı katılana iade ettiği
şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılanın hileli davranışlarla sakatlanan iradesiyle not yazılacak kağıdın altına
konulacağı düşüncesiyle cüzdanını sanığa verdiği, geçici de olsa suça konu paranın rızaen teslim edilmesinin söz konusu
olmayıp sanık tarafından el çabukluğuyla fark ettirilmeden alındığı, sergilenen hileli davranışların paranın faile verilmesi
konusundaki rızayı sağlamaya değil, cüzdanın içerisinden alınmasını kolaylaştıracak ortama ulaşmaya yönelik olduğu ve
hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayalı bir teslimin söz konusu bulunmadığı hususları birlikte
değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına,
yerel mahkeme hükmünün suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “Sanığın hileli davranışlarla gerçekleştirdiği eylemin dolandırıcılık
suçunu oluşturacağı, bu nedenle itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
47
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- ) Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 05.06.2013 gün ve 67023-10496 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ) Havsa Asliye Ceza Mahkemesinin 23.06.2009 gün ve 87-90 sayılı kararının, sanığın eyleminin hırsızlık suçunu
oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin belirlenmesinde hataya düşülerek dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması
isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.10.2014 tarihinde
yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
KARAR ANALİZİ
Sanık yolda mağduru görmüş ve takip etmiş. Oğlu olup olmadığını soruyor ve benim ona borcum var sizin vasıtanızla
vereyim diyor. 150 TL’lik borcu olduğunu söylüyor ve 200 TL’lik banknot verip 50 TL para üstü istiyor. Mağdur
cebinden cüzdanını çıkardığı esnada fail cüzdanı kâğıdın altına koyarak numarasını yazıp onu numarasını vermek istiyor.
Cüzdanı genişçe bir kâğıdın üzerine koyup numarasını yazıyor gibi yaparken cüzdanın arasından 1000 liralık parayı çekip
alıyor. Sonra borcu ödemekten vazgeçtiğini söyleyerek 200 lirasını da alarak gidiyor.
Burada tartışılan dolandırıcılık mı yoksa hırsızlık suçunun mu gerçekleştiği. Yerel Mahkeme dolandırıcılık diyor.
Gerekçesi ise hileli davranışla elde edildiği. Ceza Genel Dairesi de buna onama kararı veriyor. Cumhuriyet Başsavcılığı
ise itiraz ederek hırsızlık olduğunu söylüyor. Dosya tekrar Ceza Genel Dairesinin önüne geliyor ve hırsızlık olduğunu
söyleyerek kararı bozuyor. Çünkü burada sakatlanmış da olsa bir rıza olmadığını söylüyor. Hileli davranışın dolandırıcılık
suçunu oluşturabilmesi için teslimi sağlamak adına bir rıza yaratmak gerekmektedir diyor. Hile sadece parayı alma
eyleminin daha kolay bir şekilde gerçekleşmesi için suçun işlenmesinden önce uygulanmıştır, dolayısıyla burada rızası
dışında parasının alınması söz konusudur diyerek hırsızlık suçu oluşmuştur diyor.
İki hocamız da farklı düşünüyormuş. Çok tartışmalı bir karar. Sizin kararınıza bağlı. Asistan da bu hileli davranışın sadece
cüzdanı almaya yönelik gerçekleşmiş olsaydı dolandırıcılığın daha rahat söylenebileceğini düşünüyor. Hırsızlık daha
mantıklı geliyormuş. Direkt parayı verseydi dolandırıcılık olabilirdi. Ama asistan da zaman zaman dolandırıcılık
olabileceğini düşünüyormuş.
29.03.2016 / SALI / 13. DERS
Hoca sınavda genel hükümlerden de sorarım dedi. İştirakte, gönüllü vazgeçme, özel kanun genel kanun ilişkisini vs.
sorarım dedi. Suçun unsurları ve kusurluluk(TCK 24-35) önemli. İlk derste bunların genel bir tekrarını yapmıştık. Suçun
özel görünüş şekilleri -> bileşik suç, zincirleme suç, aynı neviden fikri içtima, ayrı neviden fikri içtima önemli. Tek bir
fiille kanunun muhtelif ahkâmını ihlal etmekten bahsetmiştik. Burada tek bir fiilin ne olduğunu bilmek de önemli. İki teori
vardır: doğal hareket veya hukuki birlik teorileri. Hukuki birlik teorisini savunuyoruz. Yani fiille hareketler arasında
ayniyet olması gerekir.
TCK 103 – ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI
Madde 103 – “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık
düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya
vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen
cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan
aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak
suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey
kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü
bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki
fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
48
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara
karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde,
ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına
hükmolunur.”
TCK 102 ile pek bir farkı yok. Cinsel istismar kelimesi kullanması makul olmamış. Cinsel saldırı demesi daha uygun
olurdu. İstismar sömürmek demektir.
Çocuğa cinsel istismar sarkıntılık düzeyinde kalırsa yani 103/2 olursa, 103/1’e göre daha az cezayı gerektiren bir durum
oluşur. Sarkıntılık düzeyinde kalması durumunda soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlıdır.
Fiil ani hareketlidir. Mütemadi değildir.
Fiil işlendiği sırada 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla beraber fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını
algılama yeteneği olmayan, yani kusur ehliyeti olmayan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel
istismardır. 15-18 arasındaki diğer çocuklara sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı
olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar olur. Yani bu sebepler yoksa ve 15-18 yaşındaki bir çocuk(kusur
yeteneği olan) rıza göstermişse cinsel istismar suçu oluşmaz.
15-15 yaş arası çocukla rızaen girilen cinsel ilişki TCK 104’de düzenlenmiştir.
Korunan hukuki değer çocuğun cinsel dokunulmazlığı, ruhi ve bedeni bütünlüğüdür.
Suçun unsurlarına bakalım. Fiil çocuğun cinsel davranışlarla istismar edilmesidir. Fail herkes olabilir. Mağdur çocuktur.
Suçun konusu saldırıya uğrayan çocuğun vücududur.
Suçun nitelikli unsurlarına gelelim. İlk olarak sarkıntılığı görüyoruz. Sarkıntılıkta bedeni temas olması gerekir ve ani bir
temastır. Daha ağır cezayı gerektiren hal 2. fıkrada vücuda organ veya sair bir cisim sokulması şeklinde düzenlenmiştir. 4.
Fıkra da diğer bir ağırlatıcı sebeptir. Bu fıkraya göre 15 yaşını doldurmamış ya da doldurmakla beraber algılama yeteneği
gelişmemiş olan çocuklara karşı suçun cebir veya tehditle gerçekleşmesi veyahut 15-18 arasında olup algılama yeteneği
olan çocuklara karşı silah tehdidiyle bu suçun işlenmesi ağırlatıcı sebep teşkil eder.
Suçun manevi unsuruna bakarsak bu suç kasten işlenir.
Suçun özel görünüş şekillerine bakalım. Bu suçun icra hareketleri tamamlanmazsa teşebbüs olur. Suçun tamamlanması
bedene dokunma ya da organ veya sair bir cismin bedene sokulması ile olur.
Müşterek faillik de ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmiş.
İçtima bahsine gelelim. 5. fıkraya göre cinsel istismarın kasten yaralamanın ağırlatıcı sebeplerini oluşturması(yani TCK
86/3 veya TCK 87) halinde ayrıca kasten yaralamadan da cezalandırılır. Yani gerçek içtima vardır.
Bu suç zincirleme suç şeklinde gerçekleşebilir. Aynı mağdura karşı birden fazla kere işlenirse zincirleme suç hükümleri
uygulanır. Fakat farklı mağdurlara karşı işlenirse her bir mağdur için ayrı suç oluşur.
TCK 104 – REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ
Madde 104 – “(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet
üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan
on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma,
bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya
hükmolunur.”
Korunan hukuki değer çocuğun vücut bütünlüğüdür.
Taraflar bu suçta rızaen ilişkiye girmektedir. Ama mağdur 15-18 yaş arasında algılama yeteneği olan bir kimsedir. Bu
nedenle TCK 103’den ayrılır.
Suçun hukuki konusu cinsel ilişki gerçekleştirilen çocuğun vücududur. Suçun faili kim olabilir? Bir görüşe göre 18 yaşını
doldurmuş kimseler olabilirken bir görüşe göre 18 yaşını doldurmasına gerek yoktur. Fakat bu halde ikisi de bu suçun
mağduru konumunda olacağından kimi cezalandırmamız gerektiği sorunu ortaya çıkacaktır. Burada çeşitli görüşler ortaya
çıkmıştır. Bir görüşe göre cinsel ilişkiyi başlatan kişi sorumlu olur ama diğer görüşe göre ikisi de sorumludur. Ama bu
halde bir kişi aynı anda hem fail hem de mağdur olmaktadır. Bu nedenle hocamıza göre bu suçun faili 18 yaşını
doldurmuş kimseler olabilir. Öyleyse 15-18 yaş arası iki çocuk rızaen cinsel ilişkide bulunursa TCK 104 kapsamına
girmez. Bu açıdan da hocamız suçun cezasız kalacağını ve bu nedenle cinsel ilişkiyi başlatan kişiyi cezalandırmanın da iyi
bir çözüm olacağını söylüyor. Yani bizim görüşümüze bağlı.
Suçun mağduru 15-18 yaş arası algılama yeteneği olan çocuktur. Yarın devam edeceğiz.
30.03.2016 / ÇARŞAMBA / 14. DERS
49
Suçun maddi unsuru olarak fiil cebir, tehdit veya hile olmadan yapılan cinsel ilişkidir. Cebir, tehdit hile varsa bu suç TCK
103 kapsamında olacaktır.
Suça etki eden haller, yani nitelikli halleri, 2. ve 3. fıkrada düzenlenmiştir.
Evlenme yasağının kapsamı TMK hükümlerine göre belirlenir. Bu düzenleneme hocamıza göre ensest kavramını tam
karşılamıyor. Maddedeki ensest çok sınırlı bir düzenleme getirmiştir. Zira ensestte yaş unsuru tek başına bir kıstas
değildir.
3. fıkrada özgü bir suç düzenlendiğini görmekteyiz. Zira bu fıkra belli kişileri kapsamaktadır, herkes tarafından işlenemez.
TCK 40/2: “(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden
diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” demektedir.
Bu suçta mağdurun rızası geçerli değildir. Rıza olsa bile suç işlenmiş olmaktadır.
Suçun manevi unsuruna baktığımız zaman bu suç ancak (doğrudan)kastla işlenebilen bir suçtur. Kişinin kastı ilişkiye
yöneliktir. Peki, mağdurun kastı kişinin yaşına da yönelik olmalı mıdır? Mağdurun yaşını bilmiyor ise ne olacak? Kişinin
mağdurun yaşının 18’den az olduğunu bilmesi gerekir. Daha büyük zannederse hata hükümleri uygulama bulacaktır. Yani
failin kastı hem ilişkiye hem de yaşa yönelik olmalıdır.
Bu suç ilişki olduğu zaman tamamlanır. O zaman failin teşebbüs bakımından sorumluluğunun TCK 35’e göre belirlenmesi
gerekir. Yani icra hareketleri başladığı anda teşebbüs olacaktır. TCK 36 yani gönüllü vazgeçme de uygulanabilir. Bu halde
vazgeçme anına kadarki fiilleri ayrı bir suç teşkil ediyorsa fail onlardan cezalandırılır.
Suça iştirak bakımından bir özellik yoktur. Azmettirme ve yardım etme mümkündür. Müşterek faillik de teorik olarak
mümkün olabilir. Müşterek faillikte olay üzerinde hâkimiyet kurulması aranır. Bu bağlamda gözcülük yapmak olaya göre
ortak bir hâkimiyet kurmak olabilir veya olmayabilir. Örneğin banka soygununda gözcü çok önemli bir role sahipken,
tenha bir yerdeki gözcü olay üzerinde hâkimiyet kurmadığından müşterek fail olmayacaktır. İşte TCK 104 açısından birisi
cinsel ilişkiyi gerçekleştirirken diğeri gözcülük yapıyorsa bu kişinin olay üzerinde hâkimiyet kurduğunu düşünerek
müşterek fail olduğunu söyleyebiliriz. Birden fazla mağdurla ardada kişi cinsel ilişki kurmuşsa bu halde zaten hepsi ayrı
ayrı müstakil olarak fail olacaktır. Müşterek faillikte bağlılık kuralı gereği diğerleri de esas failden sorumluluğunu alır.
Bu suçta zincirleme suç hükümleri failin aynı kişiyle birden çok kez ilişkiye girmesi halinde uygulama bulabilecektir.
(TCK 105 CİNSEL TACİZ SUÇU VİZE KAPSAMINDA OLMADIĞINDAN VİZEDEN SONRAKİ HAFTA
YAYINLANACAKTIR)
PRATİK 1
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2008/1-197
K. 2009/93
T. 14.4.2009
• TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMAK ( Alkollü Olan Failin Polis Memurunu İttiği/Yere Düşen Memurun Kalp
Rahatsızlığının da Etkisiyle Vefat Ettiği - 765 S.K. Md. 452/2'nin 5237 Sayılı TCK'da Tam Karşılığı
Bulunmadığı/Taksirle Öldürme Kapsamında Karar Verileceği )
• FAİLCE BİLİNMEYEN DURUMUN GERÇEKLEŞMESİ ( Alkollü Olan Failin Polis Memurunu İttiği/Yere
Düşen Memurun Kalp Rahatsızlığının da Etkisiyle Vefat Ettiği - Failin Neticeyi Öngöremediği/5237 Sayılı TCK
Kapsamında Taksirle Öldürme Hükümlerinin Uygulanacağı )
• NEDENSELLİK BAĞI ( Failin Polis Memurunu İttiği ve Yere Düşen Memurun Öldüğü/Adli Tıp Raporunda
Nedensellik Bağı Bulunduğunun ve Maktuldeki Kalp Rahatsızlığının da Ölüme Etkili Olduğunun Belirtildiği -
5237 S.K. Md. 87/4'ün Uygulanamayacağı/Taksirle Öldürme Olarak Kabul Edileceği )
• KASTEN YARALAMA ( Alkollü Olan Failin Polis Memurunu İttiği/Yere Düşen Memurun Kalp Rahatsızlığının
da Etkisiyle Öldüğü - 5237 S.K. Md. 87/4'ün Uygulanamayacağı/Taksirle Ölüme Neden Olma Olarak Kabul
Edileceği )
• BASİT TIBBİ MÜDAHALE İLE GİDERİLEBİLECEK YARALAMA ( Uygulandığı Durumlarda Kasten
Yaralama Sonucu Ölümün Gerçekleşmesi Hükümlerinin Uygulanamayacağı )
• ÖNGÖRME ( Alkollü Olan Failin Polis Memurunu İttiği/Yere Düşen Memurun Kalp Rahatsızlığının da Etkisiyle
Vefat Ettiği - Fail Sonucu Öngöremediğinden Ölümle Sonuçlanan Yaralama Olmadığı/Taksirle Öldürme
Hükümlerinin Uygulanacağı )
765/m.450, 452
50
5237/m.85, 87/4
ÖZET : Hükümlünün sarhoş şekilde nara atmasından dolayı kendisini karakola getiren görevlilerden birini ittiği ve itme
sonucu görevlinin sırtüstü beton zemine düştüğü anlaşılmaktadır. Yere düşen görevli hastaneye kaldırılmış ancak vefat
etmiştir. Adli tıp raporunda olay ve ölüm arasında nedensellik bağının bulunduğu, kendinde mevcut kalp hastalığının
ölümde etkili olduğu belirtilmiştir. Hükümlünün kastı, kasten yaralamaya ilişkin olup meydana gelen ağır sonuç olan
“ölüme” yönelik değildir. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek yaralama eyleminde bulunan hükümlünün olayda
meydana gelen ağır netice olan ölümden taksirle sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükümlünün
765 sayılı TCY'nın 452/2. maddesi kapsamında kabul edilen eyleminin yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCY'nin
taksirle öldürme maddesi kapsamında kabul edilerek lehe yasa değerlendirmesinin bu maddelere göre yapılması hukuka
uygundur. Fiilin kasten yaralama sonucu ölümün gerçekleşmesi olarak değerlendirilmemesi gerekir.
DAVA : Hükümlü H... K...'ın 765 sayılı TCY'nın 450/11. maddesi yollamasıyla TCY' nın 452/2, 59/2, 31, 33. maddeleri
uyarınca 5 yıl 10 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.08.2002
gün ve 112-223 sayılı hüküm, o yer C.Savcısı ve hükümlü müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza
Dairesinin 19.06.2003 gün ve 5115-1486 sayı ile;
“... 4771 sayılı Kanunun 1/A-a maddesindeki düzenlemeye göre TCK'nun 450/11. maddesi delaleti ile 452/2. maddesi
gereğince temel cezanın 10 yıl ağır hapis olarak belirlenmesi ve indirimin bunun üzerinden yapılması gerekirken 4771
sayılı Kanuna yanlış anlam verilerek temel cezanın 7 yıl ağır hapis olarak belirlenmesi...”
İsabetsizliğinden bozulmuş, yerel mahkeme de bozmaya uyarak, hükümlünün 765 sayılı TCY'nın 450/11. maddesi
yollamasıyla TCY'nın 452/2, 59/2, 31, 33. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar
vermiştir. Hükümlü ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiştir.
5237 sayılı TCY'nın yürürlüğe girmesi üzerine yerel mahkeme 15.06.2005 gün ve 354-96 sayı ile, duruşma açmaksızın
dosya üzerinden yaptığı değerlendirme sonucunda yeni yasanın hükümlü lehine olmadığına karar vermiş, hükümlü
müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.11.2005 gün ve 2005/2754-3392 sayı ile;
“... takdir hakkının kullanılması sözkonusu olduğundan, duruşmalı inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken,
duruşma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi...”
İsabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyarak duruşma açan yerel mahkeme 15.02.2006 gün ve 21-62 sayı ile, önceki ilamın kabul, gerekçe, emanet,
masraf, ücreti vekâlet yönleri baki kalmak üzere cezai sonuçları itibariyle iptaline ve hükümlünün 765 sayılı TCY'nın
450/11. maddesi yollamasıyla TCY'nın 452/2, 59/2, 31, 33. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla
cezalandırılmasına karar vermiş, hükümlü müdafiinin temyizi üzerine hüküm Yargıtay 1.Ceza Dairesince 22.03.2007 gün
ve 6702-1794 sayı ile;
“... Yargılandığı suçtan başka yer cezaevinde bulunduğu anlaşılan hükümlünün duruşmada hazır bulundurularak
savunması alınması gerektiği gözetilmeden yargılamayı sürdürerek yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle CMK'nun 193,
196/5. maddelerine aykırı davranılması...”
İsabetsizliğinden bozulmuştur.
Bozmaya uyan yerel mahkeme 20.07.2007 gün ve 202-313 sayı ile;
“... Sanığın eylemi ile ilgili olarak uygulanması gereken 765 sayılı TCK'nun 450/11. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın
452/2, 59/2, 31, 33, 40. maddeleri ile buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK'nun 7/2, 23, 86/2. maddeleri yollamasıyla aynı
Yasanın 85/1, 62/1, 63. maddelerinin bütün sonuçlarıyla birlikte değerlendirildiğinde sonuç ceza itibarıyla 5237 sayılı
Yasanın sanık lehine olduğu...”
Kabulüyle hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 7/2, 23, 86/2. maddeleri yollamasıyla 85/1 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2
ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, hükümlü müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1.
Ceza Dairesinin 13.06.2008 gün ve 3342-5015 sayı ile;
“... sanığın taksirli neticeden sorumlu tutulmasında isabetsizlik görülmemiştir...”, açıklamasıyla hükmün onanmasına karar
verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 25.07.2008 gün ve 289709 sayı ile;
“... Sanığın alkollü şekilde gece vakti nara atarken ölen ve yanındaki diğer polis memurlarınca karakola götürüldüğü,
sanığın karakolda maktûlü iteklediği, itekleme ile sırt üstü yere düşüp kendisinde mevcut olan kalp hastalığının, inzimam
eden olayın efor ve stresi neticesinde meydana gelen nöro-hümoral değişimler neticesinde akut hale geçmesi ile H... B...'ın
öldüğü olayda; sanığın 765 sayılı TCY'nın 452/2. maddesine uyan eyleminin tipik karşılığının 5237 sayılı TCY'nda
tanımlanmadığı, çağdaş evrensel ve iç hukukta benimsenen gerek kusur ilkesi gerekse kanunsuz suç ve ceza olmaz
ilkesine göre, sanığın ölendeki kalp rahatsızlığını bilmediği ve objektif kurallarla olağan yaşam akışına göre fiilen görevde
olan 47 yaşındaki polis memurunun kalp hastası olduğunu ve itmesi sonucunda uğrayacağı stres ve efora bağlı olarak
ölebileceğini tahmin edemeyeceği ( öngöremeyeceği ), dolayısıyla kendisine ölüm sonucu ile ilgili olarak kusur
51
yüklenemeyeceği gözetilerek ve sanığın yalnızca işlediği ve kendisine kusur yüklenebilen fiilden sorumlu tutularak,
eyleminin itmeye bağlı düşme sonucu görevli memuru yaralama şeklinde nitelendirilmesi ve 765 sayılı TCY'nın 452/2.
maddesi, 5237 sayılı TCY'nın 23. maddesi yollamasıyla 85. maddesi ile değil, 86/2-3. maddesiyle karşılaştırılarak lehe
olduğu belirlenecek yasanın uygulanması gerektiği...”,
Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının
bozulması isteminde bulunulmuştur.
Dosya Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara
bağlanmıştır:
KARAR : Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken
uyuşmazlık; hakkında 765 sayılı TCY'nın 450/11. maddesi yollamasıyla 452/2. maddesinin uygulanması suretiyle verilen
hüküm kesinleşen hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCY'nda hangi suçu oluşturduğuna, dolayısıyla da hangi yasanın
lehe olduğuna ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
12.02.2002 tarihinde görevli olan tanık polis memuru A... D... ile ölen polis memuru H... B...'ın saat 21.00-21.30
sıralarında gece devriyesi olarak dolaştıkları sırada nara sesi duydukları, sesin geldiği yere vardıklarında hükümlü H... K...
ile karşılaştıkları, kendisine neden bağırıp halkı rahatsız ettiği sorulduğunda, alkollü olan hükümlünün “ben bağırırım”
şeklinde konuştuğu ve üzerinin aranmasına izin vermediği, zor kullanılmak suretiyle üzerinin arandığı, karakoldan
yardımcı ekip istenilmesi üzerine trafik ekip otosunun olay yerine geldiği, direnen hükümlünün zorla araca bindirildiği,
karakola gelindiğinde inmek istemeyen hükümlünün yine ölen ve tanık tarafından zorla indirildiği, karakola girmek üzere
ölenin ve tanığın kolları arasında yürüyen hükümlünün sağa sola yalpa yaparak görevlileri sağa sola ittirdiği, bu şekilde
karakol binasının merdiven basamaklarının önüne gelindiği sırada bu tür yalpalama hareketlerinden bir an elleri boşta
kalan hükümlünün iki eliyle ölenin göğsünden ittirdiği, beklemediği bu hareketle ölenin şiddetli bir biçimde sırt üstü
beton zeminli yere düştüğü ve fenalaştığı, kaldırıldığı hastanede yaşamını yitirdiği, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun
17.07.2002 gün ve 1311 sayılı raporunda; “kendinde mevcut kalp hastalığının inzimam eden olayın stres ve eforu
nedeniyle meydana gelen nöro-hümoral değişimler neticesinde akut hale geçmesi ile ölümün meydana geldiği, olayın
mahkemesince bir müessir fiil mahiyetinde olduğunun kabulü ve sübutu halinde olay ile ölüm arasında geçen süre ve
ölüm nedeni birlikte değerlendirildiğinde olay ve ölüm arasında nedensellik bağının bulunduğu, kendinde mevcut kalp
hastalığının ölümde etkili olduğunun” belirtildiği, alkol raporuna göre de hükümlünün olay esnasında 0.75 promil alkollü
olduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakta, kesinleşen hükümde de olayın bu şekilde geliştiği kabul edilmektedir.
765 sayılı TCY'nın 452. maddesinde yer alan hükmün benzeri bir düzenlemeye, objektif sorumluluk esasının terk edilmesi
nedeniyle 5237 sayılı TCY'nda yer verilmemiştir. Suçu, “yasada tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç
teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her koşulda sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla
“kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. ( Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası,
s.166 vd. ). 765 sayılı TCY'ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCY'nda haksızlığın birer
gerçekleştirilme şekli olarak kast taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu
nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCY'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi
unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCY'nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi “ ( 1 ) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya
başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice
bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde,
kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından
en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu
tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor
olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan
neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle
ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı
netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun
oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı
netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar
suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. ( Prof. Dr.
Nur CENTEL, Doç. Dr. Hamide ZAFER, Yrd. Doç. Dr. Özlem ÇAKMUT, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415 vd.;
52
Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK, Doç. Dr. Ahmet GÖKÇEN, Doç. Dr. A.Caner YENİDÜNYA, TCK Şerhi, c.I, s.495
vd. )
5237 sayılı TCY'nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel
hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCY'nın 87. maddenin 4. fıkrası; “ ( 4 ) Kasten
yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla
kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. Maddede,
gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCY'nın 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun
sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak koşuluyla faile belirtilen cezaların verileceği
öngörülmektedir. Madde metnindeki anlatımın açıklığı karşısında, TCY'nın 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi
müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralanma sonucu ölümün meydana gelmesi hali 87/4. fıkrası kapsamında
değerlendirilemeyecektir.
Eylemin 5237 sayılı TCY'nın 87/4. maddesindeki suçu oluşturmayacağının anlaşılması nedeniyle, uyuşmazlığın sağlıklı
bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından eylemin taksirle öldürme suçunu oluşturup oluşturmayacağı,
hususunun da üzerinde durmak gerekecektir.
5237 sayılı TCY'nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni
tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanan taksir haksızlığın gerçekleştirilme
biçimlerinden birisidir ( Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.bası, s.248 vd. ). Toplumsal
yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı
davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği
gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli
ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin
varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2008 gün ve 51-117; 25.03.2008 gün ve 43-62; 11.03.2008 gün ve 275-49;
01.02.2005 gün ve 213-3; 23.03.2004 gün ve 12-68; 09.10.2001 gün ve 181-204; 21.10.1997 gün ve 99-202 sayılı
kararları başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları;
1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2- Hareketin iradi olması,
3- Neticenin iradi olmaması,
4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Neticenin öngörülebilir olmasına karşın fail tarafından öngörülememesi, şeklinde kabul edilmektedir.
Bütün suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı cezalandırmanın
koşuludur. Taksirli suçlarda nedensellik bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek
başına neden olmaması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;
Hükümlünün, öleni itmesi ile meydana gelen ölüm arasında nedensellik bağının bulunduğunda ve hükümlünün öleni
eliyle iteklemesi eyleminin 5237 sayılı TCY'nın 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama olduğunda kuşku
bulunmadığından hükümlünün eyleminin TCY'nın 87/4. maddesi kapsamında değerlendirme olanağı yoktur.
Olayda hükümlü, dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak iradi bir hareketiyle öleni göğsünden itmiş, ancak
gerçekleşen sonucu yani ölümü öngörememiştir. Diğer bir anlatımla, hükümlünün kastı, kasten yaralamaya ilişkin olup
meydana gelen ağır sonuç olan “ölüme” yönelik değildir. Beton zeminde bulunan bir kişinin sert bir şekilde itilmesi
sonucu yere sırt üstü düşerek ölebileceği objektif olarak öngörülebilir bir sonuç olmasına karşın hükümlü bunu
öngörememiştir. O halde hükümlünün olayda meydana gelen ağır netice olan ölümden taksirle sorumlu tutulmasında bir
isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, hükümlünün 765 sayılı TCY'nın 450/11. maddesi yollamasıyla 452/2. maddesi kapsamında kabul edilen
eyleminin yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCY'nın 85/1 maddesi kapsamında kabul edilerek lehe yasa
değerlendirmesinin bu maddelere göre yapılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığı
itirazının reddine karar verilmelidir.
Kurul Üyelerinden E. G. ve R. C.; hükümlünün olayda taksirle ölümden sorumlu tutulmasının dayanağının 5237 sayılı
TCY'nın 22. maddesinde yer alan taksir tanımı olduğu, lehe yasa değerlendirmesinde uygulanan TCY'nın 85/1. maddesine
TCY'nın 23. maddesi yollamasıyla ulaşmanın isabetli olmadığı, TCY'nın 87/4. maddesinin kapsamına aynı Yasanın 86/2.
maddesindeki basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde kasten yaralama sonucu meydana gelen ölümler
alınmadığına ve hükümlünün kasten gerçekleştirdiği eylemin bu madde kapsamında bir yaralama olduğuna göre, artık
olayda taksire TCY'nın 23. maddesi yollamasıyla gidilemeyeceği, TCY'nın 87/4. maddesinin uygulanmadığı bir durumda
53
23. maddeden söz etme imkânının bulunmadığı, genel hükümlere göre uygulamanın taksirden yapılması gerektiği
görüşüyle, değişik gerekçeyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; “hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCY'nın 86/2. maddesinde
düzenlenen kasten yaralama suçunu oluşturacağı ve bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle
karşıoy kullanmışlardır.
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.04.2009 günü yapılan müzakerede
oyçokluğuyla karar verildi.
KARAR ANALİZİ
Olayda kişi alkollüyken polis tarafından alınıp karakola götürülüyor. Karakolun kapısında alkollü olan kişi merdivenleri
çıkarken sendeliyor ve eliyle polis memurunu itiyor. Polis memuru yere düşerek kalp hastalığının aktif hale gelmesiyle
ölüyor. Bu karar eski kanun zamanında incelendiği için objektif sorumluluk esasına göre kişi cezalandırılmış. Yani kişi
taksiri bile olmasa meydana gelen ağır neticeden sorumlu tutuluyordu. Yeni kanun zamanında objektif sorumluluk esası
terk edildiğinden kişinin bir suçtan sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirinin olması aranmaktadır(TCK 23).
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun iki türü vardır: gerçek ve görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç. Mahmut Hoca
meydana gelen daha ağır netice sadece taksirle işlenebiliyorsa(klasik örneği TCK 87/4) o zaman görünüşte neticesi
sebebiyle ağırlaşmış suçtan bahsediyor. Baskın görüş ise meydana gelen netice aynı nitelikte daha ağır mı yoksa daha ağır
olmakla birlikte daha farklı nitelikte mi buna bakılarak gerçek veya görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ayrımına
gitmek gerekir diyor. Artuk Hoca da bu görüşte.
Olay eski kanun zamanında gerçekleşiyor ama yeni kanunun yürürlüğe girmesiyle uyarlama yargılaması yapılıyor.
Mahkeme taksirle öldürmeden hüküm kılıyor.
Biz failin sübjektif özellikleri bakımından ve hareketi bakımından bir değerlendirme yapacağız. TCK 87/4 mü yoksa
kasten öldürme mi yoksa taksirle öldürme mi var? Yerel mahkeme taksirle öldürme var demiş. Yargıtay bunu onamış.
C.Başsavcılığı TCK 85 uygulanamaz çünkü öngörülebilir bir durum yoktur, yani fail karşısındaki kişiyi itmesi nedeniyle
kalp rahatsızlığının devreye girerek öleceğini bilemez, dolayısıyla faili öngöremeyeceği bir suçtan cezalandıramayız
demiştir. Bu bağlamda failin TCK 86/3 yani kamu görevlisine karşı yaralama suçundan sorumlu tutulması gerekir demiştir.
Dosya Ceza Genel Kurulu’nun önüne gelince Genel Kurul TCK 23 bakımından bir değerlendirme yapıyor. Genel kurul da
yerel mahkeme ile aynı doğrultuda karar veriyor. Diyor ki objektif sorumluluk esas terk edilmiştir. Netice açısından en az
taksiri olması gerekir. Öyleyse TCK 23’e ve TCK 87’ye bakarım. Uygulama koşulları oluşmamıştır. Basit tıbbi müdahale
ile giderilebilecek bir yaralama vardır. O halde taksirle öldürme suçuna giderim. Somut olay bakımından taksirle öldürme
suçu gerçekleşmiştir. Çünkü normal şartlar altında öngörülebilir bir netice vardır. Yani bir insan itildiğinde kalp
rahatsızlığının tetiklenebileceği ve ölebileceği öngörülebilir bir durumdur ama kişi dikkatsiz ve özensiz davrandığı için
bunu öngörememiştir. Dolayısıyla taksirle öldürmeden meydana gelen neticeden sorumlu tutarım demiştir. Zaten
Yargıtay’ın yerleşik içtihattı hep böyle. Tıbbi müdahale ile giderilebilecek bir yaralama söz konusu ise zaten TCK 87’yi
uygulayamam diyerek taksirli suçlara bakıyor ve eğer kişideki hastalığı biliyorsa ama özensiz davranıyorsa bu durum
özen yükümlülüğüne aykırılıktır diyor. Hiç bilmiyorsa bilinçsiz taksirden sorumlu tutarım diyor. Ama otomatik olarak
bunu uygulamak hep doğru değildir. Eğer somut olayda dışarıdan bakan bir gözlemcinin gözüyle öngörülebilir bir durum
olduğunu söylüyorsak bu halde gerçekleştirdiği kasten yaralamanın basit tıbbi müdahele ile giderilebilecek halinden(ve
varsa nitelikli halden)sorumlu olması gerekir. Ama dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı için öngörememiştir
diyorsak işte o zaman taksirle öldürme olmalıdır. Kişinin düştüğü yere de aslında bakmamız gerekiyor. Kalp rahatsızlığını
da bir kenara bırakırsak kişinin düşmesi neticesinde ölmesi öngörülebilir bir durumsa o zaman taksirle öldürme demek
lazım ama öngörülemez diyorsak ve hastalığının olduğunu nereden bilebilir diyorsak o artık o neticeden sorumlu
tutmamak gerekiyor. Bu nedenle bu olayda kasten yaralamadan sorumlu tutmak daha isabetli.
PRATİK 2
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2012/8-1085
K. 2013/96
T. 19.3.2013
• GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI ( Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye Giriş Yapan Göçmenleri Yurt Dışına Çıkarmak
Maksadıyla Barındıran Sanıkların Eylemlerinin Göçmenlerin Yurt Dışına Çıkartılamadan Yakalanmış Olması
Nedeniyle Teşebbüs Aşamasında Kaldığının Gözetileceği )
54
• GÖÇMENİN YURTDIŞINA ÇIKARILMASINA İMKAN SAĞLANMASI ( Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye
Giriş Yapan Göçmenleri Yurt Dışına Çıkarmak Maksadıyla Barındıran Sanıkların Eylemlerinin Göçmen
Kaçakçılığı Suçu Kapsamında Değerlendirileceği )
• SEÇİMLİK HAREKET ( asal Olmayan Yollardan Ülkeye Giriş Yapan Göçmenleri Yurt Dışına Çıkarmak
Maksadıyla Barındıran Sanıkların Eylemlerinin Göçmen Kaçakçılığı Suçu Kapsamında Değerlendiriliceği -
Seçimlik Hareket Oluşturduğu )
• TEŞEBBÜS ( Göçmen Kaçakçılığı - Göçmenleri Yurt Dışına Çıkarmak Maksadıyla Barındıran Sanıkların
Eylemlerinin Göçmenlerin Yurt Dışına Çıkartılamadan Yakalanmış Olması Nedeniyle Teşebbüs Aşamasında
Kaldığının Gözetileceği )
5237/m.35, 79
ÖZET : Göçmen kaçakçılığı suçunda; uyuşmazlık; sanıkların üzerlerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp
tamamlanmadığının belirlenmesine ilişkindir. Sanıkların yasal olmayan yollardan ülkemize giren göçmenlerin maddi
menfaat elde etmek amacıyla ülkede kalmalarına imkan sağladıkları ve bu şekilde eylemlerinin tamamlandığı kabul
edilmiş ise de, yasal olmayan yollardan ülkeye giriş yapan göçmenleri, yurt dışına çıkarmak maksadıyla belli bir süre
barındıran sanıkların eylemlerinin, göçmen kaçakçılığı suçunun, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve sanıkların lehine
olduğunda tereddüt bulunmayan "göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması" şeklindeki seçimlik hareketi
oluşturduğu, göçmenlerin yurt dışına çıkartılamadan yakalanmış olmaları nedeniyle sanıkların fiilinin teşebbüs
aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
DAVA : Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık M.D.'in 5237 sayılı TCK'nun 79/1-a, 62/1, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri
uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 24.320 Lira adli para, sanık F. D.'in ise 79/1-a, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl
hapis ve 58.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve adli para cezalarının 24 eşit
taksitle tahsiline ilişkin, Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.01.2006 gün ve 685-4 sayılı hükmün, sanık
M.D.ile sanık F.D. müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 06.05.2010
gün ve 2008/15411-6935 sayı ile;
"... Yasadışı yollardan Türkiye'ye gelen ve buradan Yunanistan'a gitmek isteyen göçmenlerin sanık F.D.'e ait işyerinde
barındırılarak, süre içerisinde ihtiyaçlarının sanıklar tarafından karşılandığı, sanıkların kanıtlanan bu eylemlerinin
göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkân sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı, TCK'nun 79. maddesi uyarınca
verilen cezadan teşebbüs nedeniyle anılan Yasanın 35. maddesine göre indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek
sanıklar hakkında fazla ceza tayini...",
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı S. Çetinkol ile Daire Üyesi H. Akdağ; "sanıkların suçunun
tamamlandığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesi ise 19.10.2010 gün ve 681-1046 sayı ile;
"... TCK'nun 79/1-a maddesi; 'doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal
olmayan yollardan yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan kişi cezalandırılır' şeklindedir,
sanıkların göçmenlerin bir süre ülkede kalmalarına imkân sağladıkları açıktır...",
Gerekçesiyle direnerek sanıkların önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, sanık F. D. ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2012 gün ve 186114 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına
gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR : Sanıkların göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire
çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların
üzerlerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCK'nun "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi suç tarihinde;
"1 ) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a ) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,
b ) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
2 ) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
3 ) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik
tedbirlerine hükmolunur" şeklinde iken, 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Kanunun 6. maddesiyle yukarıda belirtilen
maddenin birinci fıkrasına; "suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur" hükmü
eklenerek, göçmen kaçakçılığı bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir. Suç tarihinden sonra yapılan bu düzenleme,
sanıkların aleyhine bulunduğundan uyuşmazlığın TCK'nun 79. maddesinin 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten
önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.
55
TCK'nun 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde teşebbüs suçları düzenlenmiş ve anılan maddelerin
kapsamında bulunan suçlarda teşebbüs hali, tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Kanunla yapılan
değişiklikten önce TCK'nun 79. maddesine göre göçmen kaçakçılığı teşebbüs suçu olmadığından, genel hükümler
çerçevesinde, şartların varlığı halinde bu suç yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel
cezadan teşebbüsün varlığı nedeniyle indirim yapılması mümkündür.
Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Suç teşebbüse elverişli bir suç olmalı,
b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalı,
c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalı,
d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.
Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, kanunda öngörülen göçmenin yasal olmayan
yollardan "ülkeye sokulması," "ülkede kalmasına imkân sağlanması" veya "yurt dışına çıkarılmasına imkân sağlanması"
suretiyle işlenebilmektedir. Seçimlik hareketlerden "yurt dışına çıkmaya imkân sağlama" bakımından netice, ülke
karasuları, kara sınırları ya da hava sahasının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu şartlar yerine getirilmedikçe fiilin
teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.
Yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmak istenen göçmen ya da göçmenlerin, bu amacın gerçekleştirilebilmesi için
geçici bir süre ile ev, otel ya da benzeri yerlerde saklanması fiili, "yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân
sağlama" biçimindeki hareketin değil, "göçmenin yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareketin
kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama" ise, başka bir ülkeye gitme amacı
bulunmayan ve ülkemizde sürekli kalmak isteyen göçmenin yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlamaya
yöneliktir.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası uyarınca onaylanmakla iç hukuk normu haline
gelen, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen
Kaçakçılığına Karşı Protokol"ün 6. maddesinin ikinci fıkrasının ( a ) bendindeki, "Her taraf devlet, kendi hukuk sisteminin
temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer
önlemleri alır" şeklindeki düzenleme, teşebbüs halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir
düzenleme değildir. Anılan Protokolde yazılı olan; "taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık"
kuralı göz önüne alındığında, göçmen kaçakçılığı açısından suçun tamamlanmış haline göre teşebbüsü belirli bir oranda
indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ceza mevzuatının protokole aykırı
bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece, sanıkların yasal olmayan yollardan ülkemize giren göçmenlerin maddi menfaat elde etmek amacıyla
ülkede kalmalarına imkan sağladıkları ve bu şekilde eylemlerinin tamamlandığı kabul edilmiş ise de, yasal olmayan
yollardan ülkeye giriş yapan göçmenleri, yurt dışına çıkarmak maksadıyla belli bir süre barındıran sanıkların eylemlerinin,
göçmen kaçakçılığı suçunun, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve sanıkların lehine olduğunda tereddüt bulunmayan
"göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması" şeklindeki seçimlik hareketi oluşturduğu, göçmenlerin yurt dışına
çıkartılamadan yakalanmış olmaları nedeniyle sanıkların fiilinin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, suçun tamamlandığı gerekçesiyle teşebbüse ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkemenin direnme hükmü
isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.
1- Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2010 gün ve 681-1046 sayılı hükmünün, sanıkların üzerine atılı göçmen
kaçakçılığı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.03.2013 günü yapılan
müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
KARAR ANALİZİ
Göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığına ilişkin bir tartışma var. Başka bir ülkeden Türkiye’ye
göçmenler sokulmuyor ama asıl maksat yine başka bir ülkeye geçmek. Bu amaç gerçekleşmeden durum ortaya çıkınca
acaba olayda teşebbüs mü vardır yoksa suç tamamlanmış mıdır tartışılıyor.
Yerel Mahkeme suçun tamamlandığını söylemiş. Yargıtay Ceza Genel Dairesi teşebbüs olduğu söyleyerek kararı bozmuş.
Yerel Mahkeme’ye dosya tekrar gidince direnme kararı vermiş, yani suçun tamamlandığı hususundaki kararından
dönmemiştir.
Yerel Mahkemenin gerekçesi göçmenlerin ülkede kalmasına imkân sağlandığının açık olmasıdır. Yani bildiğimiz üzere
göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur ve ilk hareket yabancıyı ülkeye sokmak olup, ikinci hareket
kalmasına imkân sağlamak ve nihayetinde son hareket Türk vatandaşı veya yabancıyı yurt dışına çıkarmaktır.
56
Yargıtay’ın bozma gerekçesi ise buradaki hareketin ülkeden dışarıya çıkmaya imkân sağlamak olduğu ve bunun da
teşebbüs aşamasında kalmış olmasıdır. Çünkü göçmenler çıkarılmadan yakalanmışlardır.
İşte seçimlik hareketli olmasının sonucu olarak, hareketlerden birinin yapılması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Seçimlik hareketlerin ikisi veya tamamı da gerçekleştirilse ortada yine de bir suç vardır.
Yargıtay’ın bu tür transit geçişlerdeki yerleşik içtihatlarına göre başka bir ülkeye geçmeden yakalanmaları halinde
teşebbüs vardır. Çünkü ülkeden çıkarılmasına imkân sağlama teşebbüs aşamasında kalmıştır. Eğer göçmenin makul bir
süreyi(genel olarak 1 gün) aşacak şekilde ülkede kalmasını sağlıyorsa bu noktada artık seçimlik hareketlerden birinin
tamamlandığını söyleyip suçun tamamlandığını belirtmemiz gerekir.
Şimdi, eğer kişiyi ülkeye sokanlar arasındaysam benim için bu suç tamamlanmış demektir. Çünkü seçimlik hareketlerden
biri bu yöndedir. Ama ben sadece kalmasına imkân sağlama yönünde bir seçimlik harekette bulunmuşsa ve göçmen makul
süre içinde yakalanmışsa artık benim için bu suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Fakat bu durumlar kanun değişikliğinden
önce bu şekildeydi. Derste de gördüğümüz üzere bu suç teşebbüs aşamasında kalsa da tamamlanmış gibi cezaya
hükmedilir dendiği için artık bu tartışmanın pratik bir önemi kalmamıştır. Mahkemede bunun tartışılmasının nedeni
de değişiklikten önce bu suçun işlenmiş olmasıdır.
PRATİK 3
T.C.
YARGITAY
14. CEZA DAİRESİ
E. 2012/8690
K. 2012/7972
T. 10.7.2012
• CİNSEL İSTİSMAR ( Sanığın Mağdureye Yönelik Eyleminin Ne Şekilde Zincirleme Suretle ve Cebir Tehditle
İşlediği Hususunun Denetime Olanak Sağlayacak Şekilde Açıklanacağı )
• ZİNCİRLEME SUÇ ( Cinsel İstismar - Sanığın Mağdureye Yönelik Eyleminin Ne Şekilde Zincirleme Suretle ve
Cebir Tehditle İşlediği Hususunun Denetime Olanak Sağlayacak Şekilde Açıklanacağı )
• CEBİR VE TEHDİT ( Cinsel İstismar - Sanığın Mağdureye Yönelik Eyleminin Ne Şekilde Zincirleme Suretle ve
Cebir Tehditle İşlediği Hususunun Denetime Olanak Sağlayacak Şekilde Açıklanması Gereği )
• ZEKA GERİLİĞİ BULUNAN MAĞDURENİN FUHUŞ YAPMASINI SAĞLAMAK ( Vakfa Yardım
Toplayacağı Bahanesi İle Annesinin Yanından Alarak - Sanıkların Diğer Sanıkla Birlikte Mağdurenin Fuhuş
Yapmasını Sağladıkları/Eylemin Fuhuş ve İnsan Ticareti Değil Çocuğun Cinsel İstismarı Suçuna İştirak Olduğu )
• FUHUŞ VE İNSAN TİCARETİ ( Sanıkların Diğer Sanıkla Birlikte Zeka Geriliği Bulunan Mağdureye Yardım
Toplayacağı Bahanesi İle Fuhuş Yapmasını Sağladıkları - Eylemin Fuhuş ve İnsan Ticareti Değil Zincirleme
Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna İştirak Olduğu )
5237/m.80, 43, 103, 227
ÖZET : Çocuğun cinsel istismarı suçunda; sanığın mağdureye yönelik eylemini ne şekilde zincirleme suretle ve cebir,
tehditle işlediği hususu denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanıp, buna dair deliller irdelenip değerlendirilmeden
hüküm kurulmamalıdır.
Kendisinde hafif orta derece sınırında zeka geriliği sebebiyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda
bulunan 16 yaşındaki mağdureyi vakıf adına yardım toplamaya götüreceği bahanesiyle annesinin yanından alıp diğer diğer
sanıkla birlikte fuhuş yapmasını sağladıkları dosya kapsamından anlaşıldığından, sanıkların eylemlerinin zincirleme
biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna iştirak olduğu halde, fuhuş ve insan ticareti suçlarından
mahkumiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
DAVA : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, fuhuş, insan ticareti ve kişiyi
hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Ö. H. ve fuhuş, insan ticareti ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
suçlarından sanık H.G.'ün yapılan yargılamaları sonunda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun insan ticareti
suçunun unsuru olduğunun kabulüyle sanık Ö.'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, fuhuş, insan ticareti ve sanık H.'nin
fuhuş ve insan ticareti suçlarından mahkumiyetine dair Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30.06.2010 gün ve
2009/348 Esas, 2010/235 Karar sayılı cinsel istismar suçu yönünden re'sen de temyize tabi hükümlerin süresi içinde
Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığından tebliğnameyle Daireye gönderilmekle incelendi:
Sanık Ö. müdafii tarafından süresinden sonra yapılan ve sanık H. müdafinin ise ceza miktarı itibarıyla duruşmalı inceleme
taleplerinin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek C.M.U.K.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin
duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
57
KARAR : Sanık Ö.'ın. H.'ye yönelik fuhuşa aracılık eylemi sebebiyle zamanaşımı süresi içinde soruşturma yapılması
mümkün görülmüştür. Sanık Ö. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan
kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın mağdureyi yönelik eylemini ne şekilde zincirleme suretle ve cebir, tehditle işlediği hususu denetime olanak
sağlayacak şekilde açıklanıp, buna dair deliller irdelenip değerlendirilmeden, sanık hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 103/4
ve 43. maddelerinin uygulanmasına karar verilmesi.
Sanık Ö. ve H. hakkında fuhuş ve insan ticareti suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince,
Olayın oluşuna mahkemenin kabule göre sanık H.'nin kendisinde hafif orta derece sınırında zeka geriliği sebebiyle fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda bulunan 16 yaşındaki mağdureyi vakıf adına yardım toplamaya
götüreceği bahanesiyle annesinin yanından alıp diğer sanık Ö.'la birlikte fuhuş yapmasını sağladıkları dosya kapsamından
anlaşıldığından, sanıkların eylemlerinin zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna iştirak olduğu halde,
yazılı şekilde fuhuş ve insan ticareti suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanıkların ceza
miktarı itibarıyla kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek
C.M.U.K.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 10.07.2012
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARAR ANALİZİ
Olayı net şekilde göremiyoruz. Sadece hangi merciinin hangi kararı verdiğini görebiliyoruz.
Yerel Mahkeme özgürlükten yoksun bırakmanın insan ticareti suçunun bir unsuru olduğunu söylemiş. Dolayısıyla sadece
insan ticaretinden cezaya hükmedilir demiştir.
Olayda iki sanık var. Birisi hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kuruluyor ve zincirleme suç şeklinde
gerçekleşmiştir deniyor. İnsan ticareti ve fuhuş da olmak üzere 3 tane suçtan ayrı ayrı hüküm kuruluyor. Diğer sanık
hakkında fuhuş ve insan ticareti hakkında ayrı ayrı hüküm kuruluyor.
Dosya Yargıtay Ceza Genel Dairesinin önüne geldiğinde hürriyeti tahdit bakımından bir problem olmadığını ve gerçekten
bunun insan ticaretinin içinde bir unsur olduğu söyleniyor. Kararı ise, olayda sanıklar hakkında zincirleme suç şeklinde
nitelikli cinsel istismar suçu gerçekleşmiştir dolayısıyla nitelikli cinsel istismardan tek bir suç verilerek cezanın
arttırılması gerektiğini söyleyerek bozmuştur.
Fuhuş suçunu görmedik ama insan ticaretiyle büyük ölçüde örtüşüyor. İnsan ticareti bakımından araç fiiller ve asıl
fiillerden bahsetmiştik. Bunları notlarda da açık açık yazdık. Kişiden rıza alınarak veya isnat edilmiş bir rıza alınarak araç
fiiller kullanılmak suretiyle asıl fiiller gerçekleştirilmektedir. Amaç ise yine madde metninde söylenmiş. Yani özel bir kast
olarak maddedeki amaçları arıyoruz. Asıl fiiller bakımından bu suçun seçimlik hareketli ve bağlı hareketli bir suç
olduğunu söyledik. Örneği ülkeye sokma ya da ülke dışına çıkarma ile araç fiiller kullanılmış ise ve amaç da varsa bu suç
gerçekleşmiş olur. Asıl fillerden bir kaçı bir arada olarak yapılsa bile ortada tek bir suç vardır. Önemli olan araç fiillerden
bir veya birkaçının kullanılarak amaç fiilin gerçekleştirilmesi ve amaçlardan biri veya birkaçının mevcut olmasıdır.
Mağdurun rızası olsa bile bu suç gerçekleşir. Göçmen kaçakçılığından ayıran önemli bir husus budur.
TCK 80/3 karar bakımından önemli. Nitekim şöyle ki ben araç fiilleri kullanmasam da, yani cebir, tehdit, şiddet vs.
kullanmasam da, ben asıl fiili gerçekleştiriyorsam ve mağdur 18 yaşından küçükse insan ticareti suçu oluşur. 18 yaşından
büyük ise benim mutlaka araç fiilleri kullanmak suretiyle rızayı elde etmiş olmam gerekir. Fuhuş suçundan ayırırken de
bu kriter bizim için önemli olacak. 18 yaşından büyükler için araç suçla bu suçun işlenmezse teşebbüs vardır demiyoruz,
suç oluşmamıştır diyoruz. 18 yaşından küçükler için araç suçlar kullanılarak bu suç işlenmişse artık cebir veya tehditten
ayrı olarak cezalandırmamız gerekir.
Göçmen kaçakçılığı ile insan ticareti suçunun farklarına önceki derslerimizde değinmiştik. Tekrar bakın.
Fuhuş suçuna da bir noktada değinmemiz lazım. Çünkü olayda çocuğa karşı yapıldığını görüyoruz. Fuhşu düzenleyen
TCK 227/1’de “(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya
da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.” demektedir. İnsan
kaçakçılığı suçunda da fuhşun da bir maksat olarak yer aldığını madde metninden görebiliriz. İşte her iki maddede bu
noktada örtüşmektedir. Bu nedenle farklı neviden fikri içtima hükümleri gereği “tek bir fiille” iki suç da ihlal edildiğinden
faili bunların arasından en ağır cezai sorumluluk gerektiren suç ile cezalandıracağız. Fakat şunu da belirtmek gerekir ki
araç fiil gerçekleştirilerek fuhuş yaptırılmasıyla bu iki suç oluşacaktır ama mağdur 18 yaşından küçük olduğu için araç fiil
aranmadığından, çocuğa fuhuş yaptırılması halinde sadece fuhuş suçu oluşmuş olur. Dolayısıyla bir çocuk araç fiiller
olmadan barındırılarak fuhuş yaptırılıyorsa insan ticareti oluşmaz, sadece fuhuş suçu oluşur.
58
TCK 227 ve TCK 80’i okuyarak bu dediklerimizi tekrar düşünün.
Cinsel istismar suçu zincirleme suç şekline gerçekleşebilir. Sınavda zincirleme suç hükmü uygulanacak bir soru gelirse,
zincirleme suçun oluşma şartlarını yazacağız. Yani aynı suçun(temel veya nitelikli halleriyle), aynı kişiye, birden çok kez
bir suç işleme kararının icrası çerçevesinde(sübjektif unsur) işlenmiş olması gerekir. Böylece faili tek bir ceza verilir ve
cezası artırılır. Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçları istisnalar kapsamında olduğundan aynı neviden
fikri içtima kuralları uygulanamayıp ayrı ayrı ceza vermek gerekirken, cinsel suçlarda tek ceza verebiliyoruz.
Cinsel istismarın müşterek faillik şeklinde işlenebileceğini söylemiştik. Müşterek faillik bakımından önemli olan ortak suç
işleme kararı ve fonksiyonel hâkimiyettir. Fonksiyonel hâkimiyet kapsamına iş bölümü esasına göre hareket etmek de
girebilir. Örneğin mağdurun kollarını tutmak gibi. Şunu da unutmamak lazım icrai hareketle işlenebilecek bir suça ihmali
hareketle müşterek fail olarak katılmak mümkün değildir. Ancak yardım eden vs. olarak katılabilir. Somut olaya göre
bakmak lazım. Ama ihmali hareket yapan kişinin kanundan, sözleşmeden, önceki tehlikeli hareketten kaynaklanan bir
yükümlülüğü varsa onun bu hareketsizliği ayrı bir ihmali suç oluşacaktır. İşte bildiğimiz üzere hem şeriklik hem faillik
varsa asli normun tali norma önceliği gereği faillik şerikliğe göre önce geleceğinden bu kişi sadece fail olarak
cezalandırılır. Sınavda 35 puanlık Yargıtay kararı verilecek.
12.04.2016 / SALI / 15. DERS
( 30 Mart’da işlenen ama 1. vize kapsamında olmayan cinsel taciz suçunu buraya eklemiş bulunmaktayım.)
TCK 105 - CİNSEL TACİZ
Madde 105- “(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla
kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına
fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü
bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak,
okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”
Burada tacizin sarkıntılık şeklinde gerçekleşmemesi gerekmektedir. Yani temas olmamalıdır. Eğer temas olursa o
zaman TCK 102 veya 103. maddeleri söz konusu olacaktır. Örneğin 5 kişi yolda yürüyorken adam arkalarından yürüyorak
taciz içerikli sözler söylüyor, el kol hareketinde bulunuyorsa bu madde kapsamına girecektir. Ama mağdurun yanağını
okşamaya kalkarsa veya herhangi bir temasta bulunursa bu halde sarkıntılık olacaktır ve somut olaya göre TCK 102 ve
103 gündeme gelecektir.
Mobbing, yani işyerinde sistemli dışlamalar, taciz midir? Hürriyet aleyhine suçlara bakacak olursak iş ve çalışma
hürriyetinin ihlali başlıklı TCK 117. maddesini görebiliriz.
Her işi bir kişi üzerine yüklemek veya kişiye hiç iş vermeyerek onu tecvid etmeye kalkışmak gibi mobbing eylemleri bu
madde kapsamına girecektir. Üstlerin astlarına yönelik olarak göreve aykırı davranışları kişileri mağdur ettiğinde TCK
117 uygulanır.
Cinsel taciz suçu ile korunan hukuki değer bireylerin cinsel özgürlükleridir. Bireylerin huzur içinde yaşamaları
amaçlanmıştır.
Suçun maddi unsurlarına başlayalım. Fiil bir kimseyi cinsel amaçlı taciz etmektir. Tacizin lugat anlamı birinin canını
sıkmaktır. Ama ceza hukukunda bunun cinsel amaçlı olmasını aramaktayız. Faili davranışa iten sebep cinsel olmayabilir
mi? Cinsel amaç yoksa, aşağılama vs. amacı güdülüyorsa bu hakaret suçuna vücut verecektir. Fiil söz, yazı ile yapılabilir;
telefon veya internet aracılığıyla gerçekleşebilir; araya biri koyularak laf götürülmesi şeklinde de olabilir. Önemli olan
suçun tamamlanması için mağdura ulaşmasıdır. Davranışlar cinsel saldırı boyutuna erişmemelidir, temas olmamalıdır.
Fail herkes olabilir. Mağdur da herkes olabilir. Mağdur fail ile aynı veya ayrı cinsten de olabilir. Suç çocuğa karşı da
işlenebilir. Maddeden de görüleceği üzere bu ağırlatıcı bir sebeptir.
Suçun konusu mağdurun cinsel bütünlüğüdür.
Nitelikli haller 1. fıkrada çocuğa karşı işlenmesi ve 2. Fıkradaki haller olarak ele alınmıştır. Nitelikli halleri ele alalım.
2. Fıkranın a bendindeki aile içi ilişki ibaresinden mağdur ve failin aynı aileden olması gerektiğini anlamamaktayız.
Önemli olan kişilerin aile içinde yaşıyor olmasıdır. Örneğin arkadaşının ailesinin yanında kalan kişinin cinsel tacize
uğraması söz konusu olursa bu da nitelikli halin kapsamına girecektir. D bendinden suçun özellikle internet yoluyla
59
işlenmesini anlamaktayız. E bendinde düzenlenen teşhir suretiyle suçun işlenmesi halinden suçun alenen işlenmesini
anlamaktayız. Yani fiilin belirli olmayan birden fazla kişi tarafından algılanabilir olması halidir. Fakat burada hocamızı
rahatsız eden bir husus var, TCK 225’de hayasızca hareketlerden bahsedildiğini görmekteyiz. Teşhircilik kelimesini bu
maddede de görebiliriz. O halde teşhir suretiyle kişiye bu tarz bir eylemin gerçekleşmesi halinde acaba fikri içtima kuralı
gereği tek fir fiille kanunun muhtelif hükümlerini ihlal eden kişi en ağır olanıyla cezalandırılır mı diyeceğiz yoksa burada
bileşik bir suç oluşr mu diyeceğiz. Hocaya göre bu halde bileşik suç(TCK 42) oluşacaktır. Çünkü TCK 42 gereği burada
bir hüküm diğerinin ağırlaştırıcı sebebini oluşturmaktadır ve bu halde tek bir fiil oluşacak ve içtima hükümleri
uygulanmayacaktır.
TCK 109 – KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA SUÇU
Madde 109 – “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan
kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para
cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin
gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”
Bu suçla korunan hukuki değer fertlerin hareket serbestisidir. Hukuka aykırı olarak hareket serbestisini kısıtlayan kişi
cezalandırılır.
Kişi bir yere kapatılır veya arzusu hilafında bir yere götürülür veyahut bir yere gitmeye izin verilmemesi şeklinde bu
suç oluşur(yani bu suç seçimlik hareketli bir suçtur). Hürriyeti tahdit kısa veya uzun süreliğine olabilir. Nitekim
mukayeseli hukukta uzun süreli hürriyeti tahdit ağırlatıcı sebeptir. Türk Hukuku’nda ise süre önemli değildir. Ancak failin
hareketi, eylemi, fiili önemlidir. Öyleyse bir an için kişiyi tutması hürriyeti tahdit sayılmayacaktır.
Bu suç icrai bir şekilde işlenebilir. Örneğin kişiyi alıkoyar, bir yere götürür veya kişinin bir yere gitmesini engeller.
Bu suç ihmali bir şekilde de işlenebilir. Örneğin yanlışlıkla kişinin üzerine kapıyı kapatıp farkına varınca kapıyı açmaması
gibi. Farkına varmazsa bu halde suç oluşmaz.
Suç herhangi bir hareketle gerçekleştirilebileceğine göre serbest hareketli bir suçtur. Çeşitli şekillerde gerçekleşebilir.
Bağlama, uyutma, köpek gibi engelleyici vasıta kullanma gibi. Mağdurun yer değiştirmesine engel olma açısından kişinin
kıyafetlerini saklamak, felçli birinin tekerlekli sandalyesini saklamak gibi eylemler de bu suçu oluşturacaktır. Suç çeşitli
araçlarla gerçekleştirilebilir. Örneğin silah, mekanik araçlar, kimyevi maddeler, uyuşturucu gibi. Suç fiziki olarak kişiyi
bağlayarak gerçekleştirilebilir. Cebir ve tehditle gerçekleştirilebilir. Cebir ve tehditle gerçekleştirme TCK 109/2 gereğince
ağırlatıcı sebeptir.
Bu suç sürekli(mütemadi) bir suçtur. Suçun tamamlanma ve bitme anı farklıdır. Nitekim kişiyi odaya ittiğim zaman suç
tamamlanmıştır ama bitmemiştir. Kişi hürriyetine kavuştuğu zaman, fail kişiyi serbest bıraktığı zaman veya 3. kişilerin
müdahalesiyle kişi hürriyetine kavuştuğu zaman suç bitecektir. Bu suç mütemadi suç olduğuna göre temadinin bittiği yani
suçun bittiği andan itibaren zamanaşımı başlar. Temadinin bittiği andaki kanun lehte veya aleyhte olduğuna bakılmaksızın
uygulanır. Zamanaşımının yanısıra yer bakımından da suçun bittiği andaki yer mahkemesi sorumludur. Yani kişinin
hürriyeti İstanbul’da kısıtlanmış, sonrasında Ankara’ya ve Adana’ya görütülmüş ve suç Adana’da bitmiş ise Adana’daki
mahkeme görevli olacaktır. Kısaca bizim için tamamlanma değil bitme anı önemlidir.
Sürekli suç, durum suçundan farklıdır. Durum suçunda, örneğin etkili eylemde, yara izi sürdüğü müddetçe suç devam
etmez. Yara izi meydana geldiği an suç bitmiştir. Durum suçunda suç ilk neticenin gerçekleşmesiyle tamamlanır ve biter.
Durum suçunda hareketin izinin devam etmesi netice bakımından önemli değildir.
Fail herkes olabilir. Ancak örneğin kamu görevinin sağladığı nüfus kötüye kullanmak suretiyle bu suç gerçekleştirilirse
ceza artırılır.
60
Suçun mağduru yer değiştirme yeteneğine sahip olan kişidir. Hareket serbestisine sahip olmayanlara karşı, örneğin
felçlilere, baygın olanlara, uyuyanlara, ağır hastalara karşı bu suç işlenebilir mi? Evet. Çünkü o anki ve gelecekteki
hareket serbestisi dikkate alınır. Mesela kişi uyumasaydı yürüyecekti, felçli kişi araca binip gidebilecekti vs. Bitkisel
hayatta olan kişiler için ise bu kişiler artık gelecekte hareket serbestisine kavuşamayacakları için bunlara karşı hürriyeti
tahdit suçu işlenemez.
Suçun konusu mağdurun serbestçe hareket edebilme hürriyetidir. Maddi unsur olarak bir yere gitmek veya kalmak
hürriyetinden yoksun bırakan kişi bu suçu işlemiş olur. Manevi unsura gelince, bu suç sadece kasten işlenebilir, taksirle
işlenmez.
Saik suçun temel şekli bakımından aranmamıştır. Buna karşılık TCK 109/5’deki ağırlatıcı halde saik nazarı itibariyle
alınmıştır.
Suç doğrudan işlenebilir. Olası kastla da işlenebilir. Mesela ben onu kapatayım, kurtulsun veya kurtulmasın demişsem
olası kastla bu suç işlenmiş olur. Veya felçli kişinin koltuk değneğinin alınması da olası kastla bu suçun işlenmesine
mahal verecektir.
Nitelikli hallere bakalım. 2. fıkrada cebir(maddi zor), tehdit(manevi zor) veya hile(aldatma) kullanılması düzenlenmiş.
Tehditin konusu mağdurun hayatı, vücut bütünlüğü, şerefi vs. olabilir. Hilede kasten bir aldatma vardır. Hile iyiniyetli 3.
şahıslar aracılığıyla da gerçekleştirilebilir. Örneğin kişi babasını hastaneye yatırabilmek için sahte bir rapor hazırlayıp
bunu iyiniyetli olan hastanenin başhekiminine verir ve böylece başhekimi aldatarak babasını hastaneye kapatma şeklinde
bu suç gerçekleştirebilir.
3. fıkranın a bendi suçun silahla işlenmesini düzenlemiştir. Silahın tanımı TCK 6’da yapılmıştır. Madde de silahın
kullanılmasından bahsedilmiyor. Silahın teşhiri ağırlatıcı sebep için yeterlidir. Bir eşyanın silah amacıyla kullanılması onu
silah kategorisine sokacaktır. İlla ki dar anlamda silah olmasına gerek yoktur.
B bendi birden fazla kişi ile birlikte işlenmesini düzenlemiş. İştirak meselesini biliyoruz. İştirakta faillik ve şeriklik vardır.
Müşterek, müstakil, dolayısıyla faillik olduğunu öğrendik. Azmettirme ve yardım etme müesseselerini öğrendik. İştirak
genel bir ağırlatıcı sebep değildir. Bazı hallerde özel olarak ağırlatıcı sebep olarak düzenlenmiştir. Nitekim TCK 109/3b
de müşterek failliği ağırlatıcı sebep olarak düzenleyen bir hal olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla azmettirme ve
yardım etmede bu nitelikli hal uygulama bulmayacaktır. Bent sadece müşterek failliği öngörmüştür. İştirakın olabilmesi
için kast ve hukuka aykırı bir fiilin gerçekleşemsi lazımdır.
C bendinde kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle bu suçun işlenmesi hali düzenlenmiştir. Suçun işlendiği
sırada kişi kamu görevlisi sıfatını taşımıyor olabilir. Örneğin emekliye ayrılmıştır. Suç kamu görevlisinin yakınına karşı
da işlenebilir. Örneğin bir hakimin verdiği karara tepki olarak oğlunun kaçırılması bu hale örnek olarak gösterilebilir.
E bendinde suçun üst, alt soy ve eşe karşı işlenmesi hali ele alınmıştır. Boşanma davası esnasında eşe karşı bu suçun
gerçekleştirilmesi de suçu teşkil eder.
5. Fıkrada uçun cinsel amaçla işlenmesi düzenlenmiştir. Failin cinsel amaca ulaşması şart değildir. Bu yönde hareket
etmesi yeterlidir. Kişi hürriyeti tahdit etti ve cinsel saldırı gerçekleştirdi ise iki suç oluşur.
4. fıkrada suçun mağduru önemli bir ekonomik kayba uğratması hali düzenlenmiştir. Miktarın önemli bir ekonomik
kayba yol açıp açmadığını hakim tayin eder.
Fail ofise girdi ve ofistekileri bir odaya tıktı, bunun akabinde ofisteki eşyaları aldı ise ne olacak? Bu halde konut
dokunulmazlığının ihlali, hürriyeti tahdit ve hırsızlık suçu olarak 3 suç işlenmiş olacaktır. Çünkü her ne kadar hareketler
birbirini takip ediyor gibi görünse de ortada tek bir hareket yoktur.
TCK 110 etkin pişmanlıktan bahsetmiştir: “(1) Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle
soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest
bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.” Soruşturmanın ne olduğunu CMK söylemiştir. Soruşturma, yetkili
merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabul edilmesine kadar geçen evredir. Iddianameyi mahkeme
kabul eder. Yani bu evreden önce etkin pişmanlık gerçekleştirilmelidir. Madde ayrıca mağdurun şahsına zarar gelmemiş
olması şartını aramaktadır. Yani mağdur üzerinde müessir fiil vs. uygulamamış olması gerekmektedir. Burada ekonomik
bir zarardan bahsedilmemektedir. Bunun yanında mağduru zor altında değil, kendiliğinden bırakması aranmaktadır. Bir
diğer şart ise mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmasıdır. Tüm bu şartlar gerçekleşirse ceza 2/3’sine kadar indirilir.
Yani etkin pişmanlık cezayı azaltan şahsi bir sebeptir.
Suçun özel görünüş şekillerine gelelim. 1. Teşebbüs bakımından: suç mağdurun hareket edebilme özgürlüğünün
kısıtlanması ile tamamlanır. Bu zamana kadar gerçekleştirilen hareketler teşebbüsü oluşturur. Kişiyi odaya sürüklemek
henüz teşebbüs aşamasındadır. Odaya itip kapı kapatıldığı an hareket tamamlanmış olur. 2. İçtima bakımından: Öncelikle
cebir kullanılması halinde cebrin kapsamının ne olacağına bakmamız lazım. Eğer cebrin kapsamı aşılmışsa, örneğin
kişinin gözü çıkarılmışsa, bu halde TCK 86/3 veya 87 de ihlal edilmiş olacaktır. Cebrin kapsamı aşılmamış ise, yani
sadece TCK 86/1 ve 2 kapsamında kalınmışsa yalnızca TCK 109 uygulama bulacaktır. Bir diğer tartışmamız gereken
61
mevzu TCK 43/2’nin uygulanabilip uygulanamayacağıdır. Örneğin bir fiille 5 kişiyi bir odaya kapatmış ise ne olacaktır?
Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir. Zira zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı hususlar
kanunda sadece kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma olarak sayılmıştır. Peki aynı kişi değişik zamanda
hürriyetinden yoksun bırakılmış ise ne olacaktır? Bu halde de TCK 43/1 gereği suç işleme kararında birlik var ise
zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir. Yani tek bir suç verilecek ve suçun cezası arttırılacaktır. Bu durumda doğal
olarak farklı kişilerin farklı zamanlarda hürriyetinden yoksun bırakılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulama
bulmayacak, kişi sayısı kadar suç gerçekleşmiş olacaktır. Buna karşılık tek bir kişinin farklı zamanlarda hürriyetinden
yoksun bırakılması halinde bu suçlar arasında da aynı suç işleme kararı olması halinde TCK 43/1 gereği faile tek bir
ceza verilecek ve bu ceza arttırılacaktır.
Son olarak değinmemiz gereken bir husus daha var. TCK 223/3: “(3) Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka
aykırı başka bir davranışla hava ulaşım aracının hareket etmesini engelleyen veya bu aracı gitmekte olduğu yerden başka
yere götüren kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” demektedir. Yani uçakta 80 kişi var ise bu
halde ne olacaktır? Zira kanun sadece aracın gitmesinin engellenmesi veya başka bir yere götürülmesinden bahsetmektedir.
Fakat maddeninin devamına bakarsak 4. fıkra “(4) Bu suçların işlenmesi sırasında kişilerin hürriyetinin tahdit edilmesi
dolayısıyla ayrıca cezaya hükmolunur.” dediğinden fail hem TCK 109 hem de TCK 223/4 dolayısıyla TCK 223/3’den
cezalandırılacaktır. Ve uçağın içinde 80 kişi olması halinde de aynı neviden fikri içtima(TCK 43/2) hükmü gündeme
gelecek, yani aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlendiği için (TCK 223’ün yanında )TCK 109 uygulanırken
hürriyeti tahdit suçu 80 kere değil bir defa uygulanacak ve ceza arttırılacaktır.
3. İştirak bakımından: bu suça iştirakın her türlü hali mümkündür.
13.04.2016 / ÇARŞAMBA / 16. DERS
TCK 116 – KONUT DOKUNULMAZLIĞININ İHLALİ
Madde 116 – “(1) Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten
sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikayeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerin, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan
işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî
para cezasına hükmolunur.
(3) Evlilik birliğinde aile bireylerinden ya da konutun veya işyerinin birden fazla kişi tarafından ortak kullanılması
durumunda, bu kişilerden birinin rızası varsa, yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Ancak bunun için rıza
açıklamasının meşru bir amaca yönelik olması gerekir.
(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis
cezasına hükmolunur.”
Konut dokunulmazlığın ihlali hürriyete karşı suçlar arasında düzenlenmiştir. Bu suçun nitelikli unsuru TCK 116/4’de,
yani fiilin cebir veya tehdit kullanılması veyahut gece vakti işlenmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bunun yanında
ortak hüküm olan TCK 119 da konut dokunulmazlığının hükümde belirtilen hallerde işlenmesi halini ağırlatıcı sebep
olarak düzenlemiştir. Bu maddeyi diğer haller için de göz önünde hep tutun.
Madde 119 - “(1) Eğitim ve öğretimin engellenmesi, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi, siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi, inanç, düşünce ve kanaat
hürriyetinin kullanılmasını engelleme, konut dokunulmazlığının ihlali ile iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçlarının;
a) Silahla,
b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,
c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,
e) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
İşlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi
durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”
Kısaca konut dokunulmazlığının nitelikli unsuruları TCK 116/4 ve TCK 119’da düzenlenmiştir.
Bu suç tarih boyunca da hep cezalnadırılmıştır. Zaten Castle Doktrini de “My home is my castle” demektedir.
Bu suç ile korunan hukuki değer nedir? Kimileri(bizim kanunumuz da) bu suçun hürriyet aleyhine olduğunu
söylerken kimileri de korunan hukuki değerin kişi hürriyeti ile alakalı olmayan konut hakkı olduğunu söylemişlerdir.
Suçun unsurlarına gelelim. Maddede iki kavram görüyoruz: girmek veya çıkmamak. Demek ki fiil girmek veya
çıkmamaktır. Öyleyse bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Girmek bütün vücudu ile konuta dâhil olmaktır. Kolunu
uzatma vs. halinde suçun tamamlanması gerçekleşmez. Dışarıdan yapılan hareket(taş atma vs.) konut dokunulmazlığını
ihlal suçu olmaz. Bu hallerde kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu olur. Konuta nereden girildiğinin bir önemi yoktur.
62
Rızayla girilen konuta rıza hilafına çıkılmamak şeklinde de bu suç oluşabilir. Çıkmama belli bir süre devam etmelidir.
Girmek veya çıkmamak hak sahibinin rızasına aykırı olacaktır. Veya hak sahibinin rızasıyla girilip rızasına aykırı olarak
çıkılmayacaktır.
Fail hak sahibinin rızasına aykırı hareket ettiğini bilmelidir. Hak sahibi rızasını çeşitli şekillerde(yazılı, sözlü, işaret vs.)
ortaya koymuş olabilir. Örneğin ev sahibi oflayıp puflayıp hadi gidin artık diyor ve buna rağmen kişi kalkmıyordur.
Ayrıca konut dokunulmazlığı ihlal edilirken hak sahibinin konutta olması şart değildir. Nitekim ev sahibi bakkla
gitmişken konuda girilmiş olabilir. Konuttaki diğer personellerin hukuka aykırı hareket etmeleri faile konuta girilmesi
hususunda hak vermez. Veyahut kişi alt katta gürültü yapıyor ise bu onun konutuna girilme hakkını vermez.
Rıza açıklamaya yetkili olanlar kimdir? 1. Tek kişi oturuyorsa onun rızası yeterlidir.2. Konutta halen ve fiilen oturanlar
yetkilidirler. Birden fazla kimse konutu paylaşıyorsa her oda oturan bakımından konuttur. Ortak kullanılan yerler
bakımından ise her biri tek başına rıza gösterebilir. Konutta aile oturuyorsa aile bireylerinden birinin rızası yeterlidir.
Ancak TCK 116/3’e bakarsak bu irade beyanı meşru bir amaca yönelik olmalıdır. Örneğin kadın veya erkek eşinin
rızasına aykırı olarak eve sevgilisini getiremez. Çünkü bu hal sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturur. 18 yaşını geçmiş
çocuklar bakımından ise ebeveynlerine karşı sadakat yükümlülüğü olmadığından eve sevgilisini getirmesinde meşru
amaca aykırılık oluşmaz. Bu noktada reşit çocuğun eve sevgilisini getirmesi örf ve adete aykırıdır diyorsanız bkz: Suç ve
cezaların kanunuliği prensibinin sonucu olarak örf ve adetlerle ceza hukukunda suç ve ceza ihdas edilemez.
Misafir rıza açıklamasına yetkili değildir.
Herkes bu suçun faili olabilir. Mağdur konutta yaşayan kişilerdir. Eğer aile fertleri aynı konutta birlikte yaşıyorlarsa
konut dahilinde bu suçları birbirine karşı işleyemezler. Aile ile beraber yaşıyan hizmetli, bahçıvan aile fertlerinin odasına
girerse konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur mu? Hizmetli için zaten odaya girmesi gerekeceğinden bu suç oluşmaz.
Ama odaya girilmemesi söylendiği halde girmişse suç oluşur. Zaten bu hallerde hırsızlık üzerinden gitmek daha mantıklı
olur.
Aile fertleri birlikte yaşamıyorsa, örneğin bir kardeş diğerinin evine girmiş ise ne olacak? Girilmemesi belirtildiği halde
girmişse bu halde de konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur. Ama araları zaten sıkıysa ve eve girmesi önceden hiçbir
problem oluşturmuyorsa kişinin bu halde kardeşi hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan dava açması halinde
dava reddedilecektir.
Evlilik birliği devam ederken eşler birbirine karşı bu suçları işleyemezler. Ayrılık kararı alınmış ise bu suç oluşabilir.
Evlilik birliği olmayan ama birlikte olan kişilerden biri diğerinin evine girerse konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşur.
Aynı odayı birlikte paylaşanlar arasında bu suç oluşmaz.
Suçun konusu 1. fıkra bakımından konut veya konut eklentisidir. 2. fıkra bakımından ise konu işyerleri ve eklentileridir.
Hocamız göre kişinin çadırına girmek veya konut olarak kullandığı arabasına girmek de konut dokunulmazlığını ihlal
suçunu oluşturur.
Konut ne demektir? TCK’da herhangi bir tanım yapılmamıştır. Öncelikle konut ikametgah değildir. TMK’ya göre
ikametgah için iki unsur olmalıdır: objektif ve subjektif unsur. Objektif unsur kişinin orada fiilen oturmasıdır. Subjektif
unsur ise kişinin orada yerleşmek niyetiyle oturmasıdır. Yerleşme niyeti yoksa da konuttan bahsedilebilir. Her ikametgah
bir konuttur ama her konut bir ikametgah değildir. Sadece ikametgaha yapılan tecavüzlerin cezalandırılması doğru değildir.
Kişinin yerleşme niyeti olmadan kaldığı otel odasına girilerek de konut dokunulmazlığını ihlal suçu meydana gelir. Bir
yerin konut sayılması için gece istirahatine tahsis edilmesi şart değildir. Öyleyse kişinin evdekilerden uzaklaşıp
profesörlük tezini yazmak için ayarladığı yer de konuttur.
Şunu ayırt etmek lazım. Kişinin bir villası var ama bu villaya hiç gitmiyor ise buraya girilmesi konut dokunulmazlığı
suçunu oluşturmaz. Çünkü belirttiğimiz üzere konut dokunulmazlığını ihlal suçu kişi hürriyeti aleyhine bir suçtur, konuta
karşı değil. O halde kişinin hiç gitmediği bir evine girilmesi halinde kişinin hürriyetine karşı herhangi bir ihlal
gerçekleşmeyeceğinden konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşmaz.
Yerin konuta tahsisi önemli değildir. Yaşamsal faaliyetin geçtiği yer konuttur. Örneğin okulda ders bittikten sonra
öğretmen okulda ona tahsis edilen odada kalıyorsa burada yaşamsal faaliyet icra edildiği için bu oda konuttur. Yargıtay’ın
bir kararına göre muayyen zaman dışında genel evlerde kalınıyorsa bu da konut sayılır.
Yani boş mahallere girme konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturmaz. Başka bir suç oluşturabilir mi? TCK
154/1 gereği bu halde “hakkı olmayan yere tecavüz suçu” oluşur diyebiliriz. TCK 154/1: “(1) Bir hakka dayanmaksızın
başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını
değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, suçtan zarar
görenin şikâyeti üzerine altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir.” demektedir.
Mahalin konut olarak kullanıldığının belirlenmiş olması gerekir. Yani dışarıdan mahalin konuta ayrıldığının
anlaşılması gerekmektedir. Örneğin çadırın dış dünyadan ayrıldığı bellidir veya kayıkta, yattai karavanda kalan kişiler için
de bu mahaller konuttur. Konutun mutlaka yerle bağlantısı olmasına gerek yoktur. Nitekim trenlerdeki kompartımanlar da
63
konutu oluşturur. Mağaralar da konut olarak sayılabilirler. Resmi daireler konut sayılmazlar. Ama köy ebesi sağlık
ocağında ikamet ediyorsa bu elbette konut olacaktır.
Birden fazla kişi birlikte oturmaya mecbur edilmişlerse(örneğin kışlalar, yurtlar) konut dokunulmazlığını ihlal suçu
gerçekleşebilir mi? Hayır. Cezaevleri ise konut sayılmazlar. Çünkü cezaevindekiler arzusu hilafına kalmamaktadır.
Cezaevindeki bir kişinin hürriyetinden söz edilemez.
Eklentilerden de biraz bahsedelim. Evin biraz yakınında yer alan odalar, müştemilatlar bunlar içine girer. Eklenti öyle
bir yerdir ki kişi oraya girince konuttakilerin huzuru, sükunu ve hürriyetleri ihlal olmalıdır. Eklentinin konuta bitişik
olmasına ihtiyaç var mıdır? Balkon, çatı, merdivenler, garaj, asansör eklentidir. Peki bahçedeki çardak eklenti sayılır mı?
Eğer oraya girilmesi kişilerin huzurunu bozuyorsa eklenti sayılmalıdır. Hak sahibinin oraya girilmesine razı göstermediği
belli şekilde önlemler aldığı yerler de eklenti olacaktır. Örneğin çitle çevrilmesi. Fakat çitle çevrildiği halde buraya
girilmesi kişilerin hürriyetini ihlal etmiyorsa eklenti sayılmaz.
2. fıkraya gelelim. Madde kötü bir şekilde kaleme alınmış. Öyle yerler vardır ki buraya açık bir rızaya ihtiyaç
olunmaksızın girilmesi olağandır. Buralar avm, avmlerin eklentileri gibi yerlerdir. Bu yerlere girilmesi konut
dokunulmazlığını ihlal suçu oluşturmaz. Bu yerler dışında kalan ve açık bir rızaya ihtiyaç duyularak girilen işyerleri ve
eklentilerine(örneğin dişçi, muayenehane, avukatın yazıhanesi) girilmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur.
Avm’ler kapandıktan sonra çıkmayı reddedersem de konut dokunulmazlığı suçunu işlemiş olurum.
Manevi unsura gelirsek, bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. Taksirle işlenmez. Olası kastla işlenebilir. Yani kişi
“içeri gireyim ne olursa olsun” diyebilir. Suçun özel görünüş şekillerinde kalıyoruz.
19.04.2016 / SALI / 17. DERS
Konut dokunulmazlığı maddeden de açıkça görüleceği üzere takibi şikayete bağlı bir suçtur.
Bu suç taksirle işlenmez. Örneğin A gece karanlığında K’nın konutuna dikkatsizlik sonucu girmeye çalışmış ise
burada taksir olmaz, hata müessesesi karşımıza çıkar. Hatta bu hata esaslı hatadır. Çünkü failin zihninden düşündüğü
husus gerçeğe uysaydı fiil hiç suç teşkil etmeyecek idi.
Bu suç sırf hareket suçudur. Çünkü girme veya çıkmama eyleminin yapılması ile suç tamamlanır. Sırf hareket suçu
olduğu için icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa bu suça teşebbüs olur. Girmeye teşebbüs doğaldır ki olur. Peki,
çıkmamaya teşebbüs olabilir mi? Mümkün değil gibi görünüyor.
İştirak açısından bir özellik yok. Azmettirme, yardım etme, müşterek faillik gerçekleşebilir.
Ortak hüküm olan TCK 119/1’in b bendinde fiilin kendini tanınmayacak bir hale sokarak işlenmesi ele alınmıştır.
Fail kendince kendini tanınmayacak hale soktuğunu düşünse bile mağdur kişiyi tanımışsa bu ağırlatıcı sebep
uygulanmayacaktır.
Suçun özel görünüş şekillerinden devam ediyoruz.
TCK 119/2’ye göre bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri, yani TCK
87, gerçekleşirse fail hem TCK 87’den hem de TCK 116’dan sorumlu tutulacaktır. Yani gerçek içtima hükümleri
uygulanır. Fakat şunu göz önüne almak gerekir ki, TCK 116/4 fiilin cebir ile işlenmesi halini ağırlatıcı bir hal olarak
düzenlemek ile beraber, TCK 116/4’deki cebir TCK 119/2’nin aksine sınırı aşmamaktadır(hatta 116/4’teki cebir
gerekçede belirtildiği üzerebasit tıbbi müdahale ile giderilebilen yaralama düzenleyen 86/2 hükmü kapsmaında bir cebirdir,
biraz sonra değineceğiz). Bu nedenle fiil işlenirken cebir kullanılmış ve fakat bu cebir sonucunda kasten yaralamanın
neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri meydana gelmeyerek TCK 86/2 içerisinde kalınmışsa bu durumda TCK
116/4 kapsamında kalınacak ve failin cezası ağırlaştırılacaktır. Fiil işlenirken cebir sonucu kasten yaralamanın neticesi
sebebiyle ağırlatırılmış bir hali meydana gelir ise bu durumda TCK 119/2 gereği fail hem TCK 87 hem de TCK 116’dan
sorumlu olacaktır.
Konut dokunulmazlığı ve hırsızlık suçları bir arada işlenirse bu halde birleşik suç oluşmaz. Yani bir suç diğerinin
unsur veya ağırlatıcı sebebi değildir. Bu halde fail hem TCK 142/4’den hem de TCK 116’dan yargılanacaktır.
Nitelikli unsura gelince, fiilin cebir veya tehditle ya da gece işlenmesi halinde ağırlatıcı sebep gerçekleşecektir.
Gerekçede burada söz konusu olan cebrin kasten yaralama suçunun daha az cezayı gerektiren hali olarak düşünülmesi
gerektiğini söylemektedir. Yani TCK 86/2’de düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilen cebirden söz etmektedir.
Cebir, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçünün ötesinde bir etki meydana getirmiş ise hem konut dokunulmazlığını
ihlal hem de kasten yaralama suçundan ayrı ayrı cezaya hükmolunur. Yani cebir TCK 86/2 kapsamında kalıyor ise TCK
116/4 uygulanır ve ceza ağırlaşır. Cebir TCK 86/1, 3 veya TCK 87 kapsamında bir etki yaratıyorsa bu halde iki ceza
uygulanacaktır.
Cebrin şahsa karşı kullanılması gerekir. Cebrin malvarlığına yönelik gerçekleşmesi halinde, örneğin kapı kırılarak
içeri girilmişse, hem mal aleyhine ihlal suçu hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçu gerçekleşir. Hatta bir de hırsızlık
yapılmışsa üçüncü olarak hırsızlık suçu meydana gelecektir. Mala zarar vermenin ayrı bir suç olduğunu söylememizin
nedeni, mala zarar vermenin konut dokunulmazlığı suçunun unsuru veya ağırlatıcı sebebi olarak düzenlenmemiş olması,
64
yani bileşik suçun oluşmamasıdır. Bi yandan aklımıza burada tek bir fiilin olduğu ve dolasıyla failin sadece en ağır cezayı
öngören suç ile cezalandırılması gerektiği gelse de, bu halde tek bir fiil yoktur. Mala zarar verilmesi ayrı bir hareket ve
konuta girilmesi ayrı bir harekettir.
Özellikle TCK 116/4’ün gerekçesini ve TCK 119/2’yi evde okuyacağız. Topluma karşı suçlara başlıyoruz.
TCK 170 - GENEL GÜVENLİĞİN KASTEN TEHLİKEYE SOKULMASI SUÇU
Madde 170 - “(1) Kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olacak biçimde ya da kişilerde korku,
kaygı veya panik yaratabilecek tarzda;
a) Yangın çıkaran,
b) Bina çökmesine, toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olan,
c) Silahla ateş eden veya patlayıcı madde kullanan,
Kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yangın, bina çökmesi, toprak kayması, çığ düşmesi, sel veya taşkın tehlikesine neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar
hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.”
1. fıkraya göre öyle bir yangın, sel vs. olmalıdır ki kişilerin hayatı, malvarlığı veya sağlığı tehlikeye girecek ya da
kişilerde korku ve panik yaratılacaktır. Bu hükümde somut tehlike suçu söz konusudur.
2. fıkrada ise soyut tehlike suçu söz konusudur. Burada soyut olarak sadece yangın çıkarmak, bina çökmesine neden
olmak vs. yeterli olup ayrıca kişilerin hayatının, malvarlığının tehlikeye girmesi veya korku ve panik hali aranmamıştır.
Birinci fıkrada seçimlik hareketlerin olduğunu görüyoruz. Bu seçimlik hareketler; yangın çıkarmak, bina çökmesine
sebep olmak, vs. şeklinde sıralanmıştır. Bu seçimlik hareketlerin suç teşkil edebilmesi için hareketlerin kişilerin hayatı,
sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olacak veya kişilerde korku, kaygı, panik yaratacak nitelikte olacaktır.
Öyleyse karşımızda somut tehlike suçu vardır. Hakimin bir tehlikenin olup olmadığını araştırması gerekir.
İkinci fıkrada soyut tehlike suçu yer almaktadır. Sadece yangın tehlikesine neden olmak, bina çökmesine neden
olmak vs. cezalandırılmak için yeterli görülmüştür.
Bu suçla korunan hukuki değer insanların hayatı, sağlığı, malı ve diğer ekonomik menfaatleridir.
Suçun maddi unsurlarına gelelim. Fiil bakımından inceleyecek olursak fiili iki kısma ayırmamız gerekmektedir. 1.
fıkra bakımından: Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Sadece maddede belirtilebilen fiiller ile bu suç
gerçekleştirilebileceğinden aynı zamanda bağlı hareketli bir suçtur. 1. fıkradaki suçun maddi unsurlarına yangın çıkarma,
silahla ateş etme vs. şeklinde sayılmıştır. Bu fiiller dolayısıyla cezaya hükmedilebilmesi için kişilerin sağlığı, malvarlığı,
hayatı bakımından tehlike doğması veya korku, panik meydana gelmesi gerekmektedir. Bunlar objektif cezalandırılma
şartıdır. Objektif cezalandırılma şartları oluşmazsa 1. fıkra hükmüne göre cezalandırılmaz. Ve geçen seneden de
hatırlayacağımız üzere kastın bilme unsuruna objektif cezalandırılma şartı dahil değildir. Yani fail tarafından objektif
cezalandırılma şartlarının bilinmesine gerek yoktur. Hatırlayacağımız üzere objektif cezalandırılma şartlarının arandığı
suçlara teşebbüs olmaz.
Bu suç şartın gerçekleştiği anda değil, bütün unsurlar gerçekleştiği anda oluşur ve o yerde işlenmiş sayılır.
Eğer hakimin araştırması sonucu kişilerinin hayatının, malvarlığının tehlikeye girmediği veya korku ve panik
oluşmadığı anlaşılıyorsa bu halde eylem 2. fıkra kapsamına girer. Yani ortada soyut tehlike suçu olacaktır.
1. fıkraya dikkat edersek sadece yangın çıkarma vs. eylemlerinin yapılmasından bahsedişmiş; kişilerin ölmesi veya
yaralanmasından bahsedilmemiştir. Eğer ölüm veya yaralanma olursa fail zararlı neticeden dolayı kastına veya taksirine
göre cezalandırılmalıdır. Yani yangın çıkarma sonucu kişinin hayatı açısından bir tehlike meydana geldi ve kişi öldü ise
burada tek bir hareket vardır. O halde farklı neviden fikri içtima kurallarına(TCK 44) gidilmesi gerekir. Yani fail en ağır
cezayı öngören suçtan cezalandırılacaktır. Bu durum hem kast hem de taksir durumunda da geçerlidir. Nitekim kişi yangın
çıkarmıştır ama evde birilerinin olduğunu bilmiyordur ise taksirle işlemiş olur ve bu halde TCK 170 değil, TCK 171 yani
genel güvenliğin taksirle tehliye sokulması suçu oluşacaktır. Yani genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması halinde
TCK 171 devreye girecektir. Bu maddeye ileride değineceğiz.
Kişi öldürmek için yangın çıkardı ise burada iki husus olabilir: 1. Doğrudan birini öldürmek için yangın çıkarayım
der. Bu halde TCK 82/1’in c bendi uygulanır. Zira bu bent kasten öldürme suçunun yangın çıkarılarak işlenmesi halini
düzenlemiştir. 2. Evde birisi olabilir, ben yangın çıkarayım ölürse ölsün der. Burada ise tek bir hareketle kanunun çeşitli
hükümleri ihlal edilmiştir, yani farklı neviden fikri içtima söz konudur. Kişi hem TCK 81’i hem de TCK 170/1’i ihlal
etmiştir. TCK 44 gereği en ağır cezayı öngören hangisi ise o suçtan sorumlu tutulacaktır. Ölüm gerçekleşmemiş ise bu
halde önceden de söylediğimiz üzere objektif cezalandırılabilme şartına teşebbüs olmayacağından kişi kasten öldürmeye
teşebbüs suçundan sorumlu tutulmayacaktır.
Kişi hem yangın çıkardı hem de hırsızlık yaptı ise bu halde hem TCK 170 hem de hırsızlık suçu uygulama bulur.
Kaygıdan kastedilen endişe, dehşet duygusu ve paniktir. Üzüntü değildir.
65
Eğer bina çökmesi, yangın vs. seçimlik hareketlerinden hiç birisi gerçekleşmemiş ise, örneğin bina fiilen çökmemiş
ama çökme tehlikesi var ise, ne olacak? Bu halde 2. fıkra söz konusu olacaktır. Çünkü 2. fıkra yangın, bina çökmesi
“tehlikesine sebep olma” halini düzenlemiştir. 2. fıkra ile devam edeceğiz.
20.04.2016 / ÇARŞAMBA / 18. DERS
TCK 170/2’de dikkat edersek yangın, bina çökmesi, sel, toprak kayması, çığ düşmesi “tehlikesi” olmalıdır. Yangın
çıkmasının, bina çökmesinin vs. gerçekleşmesi aranmamaktadır. Eğer yangın çıkmışsa, bina çökmüşse, sel olmuşsa vs. ve
objektif cezalandırılabilme şartı varsa(kişilerin hayatı, malvarlığı tehlikeye girmiş veya korku, kaygı oluşmuşsa) kişi TCK
170/1’e göre cezalandırılacaktır.
Yangın çıkarmak ateşe vermek, ateşle yakmak demektir. Bu yakmanın belli bir ağırlığa erişmesi gerekmektedir.
Yangın genel tehlike yaratan bir suçtur. Literatürde yakılan ateşin ne zaman yangın olacağı tartışılmış. Bazılarına göre
içten içe yanma yeterlidir. Ateşe verilen cisim tek başına yanmaya devam ederse ve ateşin diğer cisimlere etkisi
görülebilecek nitelikte ise o zaman yangından bahsedilir. Alev alev yanmaya gerek yoktur. Diğer bir görüşe gçre içten içe
yanma yangın suçunu meydana getirmez. Alev cismi sarmalı, alev alev yanmalıdır. Kanunda dikkat edersek sadece yangın
kelimesine yer verilmiştir. O halde ikinci görüşten hareket edecek olursak yangının oluşması için alev cismi sarmalıdır.
Kanaatimizce, ateşe verilen cisim yanıyorsa ve ateş özel araçlar kullanılmadan veya normalin üzerinde bir çaba
göstermeden söndürülemiyorsa, ateşin başka nesnelere de etki etme eylemi ve olasılığı varsa yangın oluşmuş olur. Yakma
yangın halini aldığı an 1. fıkra kapsamına girer. Yakma yangın halini almadan söndü veya söndürüldü ise(örneğin yağmur
yağdı ve yangın halini alamadan söndü) bu halde fail 2. fıkraya göre yangın tehlikesine sebebiyet vermekten sorumlu
olacaktır.
Yakılan cismin taşınır veya taşınmaz olması, değerinin az veya çok olması önemli değildir. Bu yangının ammenin
selametini tehlikeye atabilecek nitelikte olması gerekir. Yani yakmanın genel güvenliği tehlikeye koyabilecek nitelikte
olması gerekir. Yangın tehlikesine sebep olmayacak nitelikte yakma TCK 170 kapsamına girmez. Bu halde TCK 151’de
düzenlenen mala zarar verme suçu gündeme gelebilir.
Yangın icrai bir harekettir. Acaba ihmali bir hareketle gerçekleştirilebilir mi? Mesela itfaiye erinin yangına müdahale
etmemesi 170’deki suçu oluştutabilir mi? İtfaiye erinin kanundan doğacak şekilde yangını önleme mükellefiyeti vardır.
Neticeyi önlemez ise ihmal suretiyle icra suçu meydana gelecektir. Bu halde ihmali olarak bu suç işlenebilir. Burada
yangını başkası başlatmış o halde itfiaye eri bu suça iştirak etmiştir de diyemeyiz. Zira iştirak için aralarında anlaşma
olması şarttır.
Bina çökmesine neden olmayı açalım. Binanın ne olduğu hususunda TCK 116’da konuşmuştuk. Binanın herhangi bir
malzeme ile yapılması, barınmaya, içinde eşya bulunmaya veya bir iş yapılmaya elverişli olması ve tamamlanmış olması
gerekir demiştik. Bina topraktan ayrılmalıdır. Ama toprak üstünde veya altında da olabilir. Bina boş olabilir veya
kullanılıyor olabilir. Binaenaleyh, bir yerden başka bir yere taşınabilen ve toprağa bağlı olmayan nesne, örneğin tren, bina
sayılmaz ama konut sayılabilir. Eklentiler de bina sayılır. Binanın kısmen çökmesi de bina çökmesine girer.
Failin tehlike doğurmaya elverişli hareketine rağmen yangın çıkmamışsa, bina çökmemişse, sel olmamışsa vs. 2. fıkra
hükmü uygulanır.
1. fıkranın c bendinde silahla “ateş eden” dendiği için silahın ateşli bir silah olması gerekir.
Bu suçun faili herkes olabilir. Mağdur da herkes olabilir. Suçun konusu fiilin işlendiği yerin genel güvenliğidir.
Suçun manevi unsuruna gelelim. Bu suç kasten işlenen bir suçtur. Saikin bir önemi yoktur.
Suçun özel görünüş şekillerine bakalım. 1. Teşebbüs bakımından: Birinci fıkradaki suç objektif cezalandırılabilme
şartını ihtiva ettiğinden birinci fıkradaki suça teşebbüs elverişli değildir. Birinci fıkra somut tehlike suçudur. İkinci fıkrada
ise herhangi bir objektif cezalandırılabilme şartı aranmamıştır ve bu hüküm soyut tehlike suçunu ihtiva eder. Soyut tehlike
suçu olduğundan icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa teşebbüs mümkündür. 2. İştirak bakımından: bir özellik yoktur.
Azmettirme, yardım etme, dolayısıyla faillik, müşterek faillik söz konusu olabilir. 3. İçtima bakımından: işlediği başka bir
suçun delillerini ortadan kaldırmak için yangın çıkarılmış ise ve bu yangın başkalarının hayatı, malı için tehlike yaratmış
veya panik hali oluşmuş ise bu halde iki suç meydana gelecektir. Örneğin kişi hırsızlık yapmış ve bunu ortadan kaldırmak
için yangın çıkarmış ise iki suçtan sorumlu olacaktır. Biz bu bahse adam öldürme suçlarında da değinmiştik. TCK 82/1’in
h bendinden bahsederken bir suçun delillerini ortadan kaldırmak için adam öldürme suçu işlenirse iki suç oluşacağından
bahsetmiştik. Burada ise aksi görüş olarak 82/1’in h bendinde zaten delili ortadan kaldırmak için adam öldürülmenin
nazarı itibari ile alındığını ve bu nedenle tek bir suçtan ceza verilmesi gerektiğini ileri sürebileceğimizi de söylemiştik.
Ama hocamız iki suçtan ceza verilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Yangın çıkarma amacıyla konuta girince, konut dokunulmazlığı 170’in unsuru veya ağırlatıcı bir sebebini teşkil
etmediğinden fail hem yangın çıkarmadan hem de konut dokunulmazlığını ihlalden cezalandırılmalıdır.
Kovuşturma açısından bu suç takibi şikayete bağlı bir suç değil, resen takip edilen bir suçtur.
TCK 171 - GENEL GÜVENLİĞİN TAKSİRLE TEHLİKEYE SOKULMASI
66
Madde 171 - “(1) Taksirle;
a) Yangına,
b) Bina çökmesine, toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına,
Neden olan kişi, fiilin başkalarının hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olması halinde, üç aydan bir yıla
kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Taksir: dikkatsizlik ve özensizlikle neden olmaktır.
Dikkat edersek bu hüküm tek bir fıkradan meydana gelmektedir. Ve yine maddeye baktığımızda burada korku, panik,
kaygıya neden olmaktan bahsedilmemeiştir. Taksirle bu suçun oluşabilmesi için kişilerin hayatı, sağlığı ve malvarlığı
bakımından tehlikenin oluşması gerekmektedir. Demek ki burada somut bir tehlike suçu söz konusudur. Yangın somut
tehlike oluşturmazsa bu suç oluşmayacaktır. Taksirle neden olunan yangının 171’deki suçu oluşturabilmesi için bu
yangının kişilerin hayatı, sağlığı, malvarlığı bakımından somut bir tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olması gerekir.
Somut bir tehlike oluşmamışsa suçun maddi unsuru oluşmamış demektir.
Korunan hukuki değer kişilerin ve malların tehlikeye uğratılmalarının önlenmesidir. Yani kamu güvenliği sağlanmak
istenmiştir.
Suçun maddi unsurlarına gelelim. Fiil yangına, bina çökmesine vs. taksirle neden olmaktır. Öyleyse suç seçimlik
hareketli bir suçtur. Ayrıca suç sadece belli bazı hareketlerle işlenebildiğinden bağlı hareketli bir suçtur. Fail herkes
olabilir. Mağdur toplumu oluşturan tüm bireylerdir.Suçun konusu fiilin işlendiği yerin genel güvenliğidir
Manevi unsura bakalım. Manevi unsur taksirdir. Kasten olduğu zaman TCK 170 söz konusu olacaktır.
Suçun özel görünüş şekillerine bakalım. Taksirli suça teşebbüs olmayacağını zaten biliyoruz. Çünkü TCK 35’de
teşebbüsün ancak kast olduğu zaman söz konusu olacağını görüyoruz. Ayrıca taksirli suçlara iştirak olmaz. TCK 22/5
gereği herkes kendi taksirli eyleminden kusurunca sorumlu olacaktır. Taksirli suça iştirakın olmaması bağlılık kurlı
gereğincedir. TCK 40/1’de bu husus “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir”
denerek düzenlenmiştir. Örneğin inşaat işçileri kum torbalarını taşırken dikkatsizlik ve özensizlik sonucu aşağı
düşürürlerse iştirak söz konusu olmayacak, işçiler kendi kusurlarından sorumlu olacaktır. Aslında mantıken taksitli suça
teşebbüsün olması gerekirdi. Çünkü zaten hareket üzerinde anlaşmışlar, illa netice üzerinde anlaşmaları da gerekmez.
Fakat kanunumuz sadece kasten işlenen suçlara teşebbüs olacağını öngörmüştür. İçtima bakımından kişi örneğin taksirle
yangına sebebiyet vermiş ve o sırada içeride bulunan bir kişi ölmüş ise burada tek bir fiil söz konusu olduğundan TCK 44
gereği farklı neviden fikri içtima hükmü uygulama bulacak ve fail en ağır cezayı gerektiren suçtan sorumlu tutulacaktır.
Kovuşturma usulü açısından bu suç resen kovuşturulur. Şikayete bağlı bir suç değildir.
TCK 181 - ÇEVRENİN KASTEN KİRLETİLMESİ
Madde 181 - “(1) İlgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak ve çevreye zarar verecek şekilde, atık veya
artıkları toprağa, suya veya havaya kasten veren kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Atık veya artıkları izinsiz olarak ülkeye sokan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek
ceza iki katı kadar artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin, insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya
çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek
niteliklere sahip olan atık veya artıklarla ilgili olarak işlenmesi halinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına ve
bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Bu maddenin iki, üç ve dördüncü fıkrasındaki fiillerden dolayı tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik
tedbirlerine hükmolunur.”
Çevreye karşı suçları inceliyoruz. TCK 344/1’in b bendinde 181/1 ve 182/1’in yayım tarihinden itibaren 2 yıl ve
diğer hükümlerin 1 Haziran 2005’de yürürlüğe gireceğini söylemişti. 12.10.2004’de TCK Resmi Gazete yayınlandığına
göre bu hükümler 12.10.2006’da yürürlüğe girmiş idi. Bunun arkasında yaran görüş bu süreç boyunca çevrenin korunması
için tedbirler alınmasıydı.
1. fıkrada suçun cezasının 6 aydan 2 yıla kadar öngörüldüğünü görmekteyiz. Bildiğimiz üzere bu aralıktaki süreler
“tecil” süreleridir. Yani bu sürelerdeki ceza ertelenir. Çevreye karşı duyarsız bir hüküm olduğunu görüyoruz. TCK 51
“İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir” diyerek
bunu hükme bağlamıştır. Bu süreler kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza kategorisine girer. Bu cezalar tedbirlere veya adli
para cezasına çevrilir. Para cezasına baktığımız zaman eğer ağırlatıcı sebep yoksa 5 ila 730 gün arasında ve gün başına 20
ila 100 lira arasında olmak üzere gün para cezası sisteminin benimsendiğini görmekteyiz. Yani gün birimi ve para birimi
belirlenir. Bu halde hakim en ağırdan hükmetse bile en fazla ödeyeceği tutar 73.000 TL olacaktır. İşlenen suçun verdiği
zarara bakılarak bu cezanın yetersiz ve duyarsız kaldığını söyleyebiliriz.
67
2. ve 3. fıkrada bir ağırlatıcı sebep düzenlenmiştir. 2. fıkraya göre atık veya artıklar ülkeye izinsiz sokulursa ve 3.
fıkraya göre atık veya artıklar toprakta, havada, suda kalıcı özellik gösterirse 1. fıkraya göre verilecek ceza iki kat artırılır.
4. fıkrada bir diğer ağırlatıcı sebep düzenlenmiştir. Bu hükümde 5 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına
hükmedileceği öngörülmüştür. Üst sınır TCK 49 gereği 20 yıl olacaktır. Burada ayrıca adli para cezasının 1000 güne
kadar verildiğini görmekteyiz. İnsan ticaretinde ve göçmen kaçakçılığında ise 10.000 güne kadar verildiğini görmüştük.
Buna bakılarak çevreye karşı ne kadar duyarsız kalındığını görebiliriz.
Tüzel kişiler hakkında bu suçların işlenmesi halinde güvenlik tedbirleri uygulanır. Bunları emretmiş olan kişiler için
ise cezai hükümler uygulanacaktır. Haftaya 181 ile devam edeceğiz.
26.04.2016 / SALI / 19. DERS
Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin ve canlıların temiz ve sağlıklı bir çevrede yaşama haklarıdır.
Suçun unsurlarına bakalım. Fiil atık veya artıkların toprağa, suya, havaya(tahtaya asdfgkhj) kasten verilmesidir. Bu
verilme kanunda belirlenen teknik usullere aykırı olarak gerçekleşir. Yani sonuç olarak maddi unsur 1. fıkrada
belirlenmiştir. Atık veya artıkalrın çevreye zarar verecek nitelikte olması gerekir. Yani kısaca burada çevresel değerlerin
somut bir biçimde tehlikeye sokulması gerekir. Bu nedenle bu suç somut tehlike suçudur. Çevreye zarar verecek biçimde
bir tehlike oluşmazsa bu suç oluşmaz. Örneğin dereye atılan fabrika atıklarının balıklar açısından öldürücü nitelikte olması
yeterlidir. Öyleyse bu suç bir zarar suçu değildir. Bu halde verdiğimiz örnekte balıkların ölmesi şart değildir.
Teknik usuller genelde kanunlardan ziyade yönetmeliklerde yer almaktadır. Bu bakımdan “kanunlarda belirlenen
usullere aykırı olarak” ibaresine yönetmelik ibaresini de eklemek iyi olurdu. Çevre Kanunu ve bu kanuna dayalı çıkarılan
yönetmelikler bu bağlamda önemlidir.
Arazinin mülkiyeti suçun oluşumu bakımından önemli değildir. Kişinin kendi mülkiyetinde bulunan araziyi
kirletmesi halinde de bu suç oluşacaktır.
2. fıkrayı inceleyelim. Bu fıkradaki suç atık veya artıkların ülkeye izinsiz olarak sokulduğu an gerçekleşecektir.
Sadece ülkeye sokulması yeterli olduğu için bu suç soyut tehlike suçudur. Çevre bakımından tehlike oluşturup
oluşturmaması bu fıkra hükmü bakımından önemli değildir. Bu maddelerin belli bir süre ülkede kalması şart değildir. Bu
nedenle atık veya artıkları ülkeye soktu ve fakat vazgeçip geri çıkardı ise bu halde de suç oluşmuş olacaktır. Ülkeye
sokulması yeterli olduğu için bu suç ani bir suçtur. Atıkların ülkeye sokulduğu yer önemli değildir. Bu fıkra hükmü atık
veya artıkların ülkeye sokulmasından bahsediyor. Peki atık veya artıkların ülkeden çıkarılması halinde ne olacaktır? Biz
hareketin bir yerde neticenin başka bir yerde gerçekleştiği suçların mesafeli suçlar olduğunu biliyoruz. Mesafe suçu
oluşabilmesi için siyasi veya idari bir sınır olmalıdır. Örneğin İstanbul ve Kocaeli arasında idari bir sınır vardır. Adamı
İstanbul’da vurduysak ve Koaceli’nde tedavi görürken öldüyse mesafe suçu gerçekleşmiş olur. Siyasi sınıra örnek verirsek
kişi İstanbul’da mektup yazıp Bulgaristan’a yolladıysa burada da mesafe suçu gerçekleşmiş olur. TCK 8/1, c.2’de “Fiilin
kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi halinde suç, Türkiye'de işlenmiş
sayılır.” denmektedir.
Fail herkes olabilir. Ayrıca 5. fıkraya baktığımızda bu suçtan dolayı tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin
uygulanacağı söylenmiştir. Çünkü tüzel kişilerin cezai sorumluluğu yoktur. TCK 20/2 “Tüzel kişiler hakkında ceza
yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır”
demektedir. Hükümde bahsedilen güvenlik niteliğindeki yaptırımlar ise TCK 60’da sayılmıştır. Burada iznin iptali ve
müsadereden bahseldilmektedir. Yani bu suçun faili tüzel kişi de olabilir.
Mağdur toplumu oluşturan bireylerdir. Hatta nesilleri etkilediğinden tüm insanlıktır. Konu ise çevredir.
Nitelikli haller ise 3 ve 4. fıkralarda düzenlenmiştir. 181/3’ün uygulanabilmesi için atık veya artıkların toprak, hava
veya suda kalıcı özellik göstermesi gerekir. Bunun kalıcı nitelikte olup olmadığını bilirkişi belirler. 181/4’de ise somut bir
tehlike suçunun düzenlendiğini görüyoruz. Çünkü maddedeki hallere(insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor
hastalıkların ortaya çıkması, üreme yeteneğinin körelmesi, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmesi)
neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıkların varlığı gereklidir. Artık ve atıkların bu nitelikte olup olmadığını
hakim araştırır. Maddede öngörülen sonuçların ortaya çıkabilecek nitelikte olması yeterlidir. Ortaya çıkması aranmaz.
Ortaya çıktığı halde ise, örneğin insanlar hastalandı ise, gerçek içtima kuralları uygulanır. Yani kişi 181/4 hem de kasten
yaralamadan sorumlu tutulur. Peki, şartları oluşmuşsa TCK 44 uygulanabilir mi? Yani farklı neviden fikri içtima
uygulanabilir mi? Ortada tek bir fiil vardır diyorsak ve bu tek fiil sonucu kişilerin hastalanmasına yol açılmışsa fail en ağır
cezayı öngören suçla cezalandırılacaktır(bu kısım biraz karışık anlatıldı. Gerçek içtima mı yoksa farklı neviden fikri
içtimayı mı savundu pek belli değil. Sanırım somut olaya göre konuşacağız. Bana göre farklı neviden fikri içtimanın
oluşması daha olası geliyor.)
Manevi unsura gelince, manevi unsurun kast olduğunu görüyoruz. Olası kastla da bu fiil işlenebilir. Ben çevreye
zarar vereyim, ne olursa olsun denebilir. Taksirle işlenmesi halinde ise TCK 182 uygulama bulacaktır. Suçun özel görünüş
şekillerine kadar geldik. Pratik çözeceğiz.
68
KARAR
YCGK’nın 29.06.2010 T., 2010/8-110 E., 20107161 K. sayılı kararına konu olayın “Sanıklar O... B..., O... Ç...ve M…
T…'un, olaydan bir gün önce O... B...'na ait internet cafenin önünde meydana gelen olaydan sorumlu tuttukları mağdurlara
ders vermek amacıyla, mağdur B... Ü...'in evde olmadığı bir sırada geceleyin mağdurun rızasına aykırı olarak evinin kapı
kilidini kırarak içeriye girip, mağdur Bayram'ı beklemeye başladıkları, mağdur B…'ın saat 20:30 sularında eve gelmesi
üzerine hep birlikte mağduru darp ettikleri, yaralamanın konut içinde gerçekleşmesi nedeniyle bu eylemlerin devamı
süresince gerçekleştirilen fiiller, doğal olarak mağdurun direncini yok ederek, bir yere gitmek veya bir yerde kalmak
özgürlüğünü sınırlandırmış ise de, yaralama suçu esnasındaki bu davranışlarda, sanıkların mağdurların özgürlüklerini
daralttıkları bilinç ve iradesiyle hareket ettikleri kabul edilemez, ancak, mağdur Bayram'ın bir gün önce gerçekleşen
olayın faili olmadığının anlaşılması üzerine, bir gün önceki olayda bulunduğuna inanılan mağdur C...... A'in, mağdur B...
Ü...'e telefonla aratılarak, gelmesinin istenmesi, mağdur C...... 'e ulaşılamaması nedeniyle, mağdur B... Ü...'in evden
ayrılmasına engel olunması, bilahare telefonunda cevapsız arama gören mağdur C...... 'in, B... Ü...'i araması üzerine,
mağdur Bayram'ın sanıklardan korkarak gerçek durumu, C...... 'e söylemeksizin eve gelmesini istemesi ve bu sırada da
mağdur Bayram'ın özgürlüğünün rızasına aykırı olarak sanıklar tarafından kısıtlanması, bu mağdur açısından kişiyi
hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturmaktadır. Karşılıklı telefon irtibatından bir süre sonra mağdur C...'in,
yanında arkadaşı olan ve olayla ilgisi bulunmayan A... G...'le birlikte olay yerine gelmesi üzerine, sanıkların her iki
mağdura saldırıp ellerindeki sopa ve telle yaralamaları, bu esnada her üç mağdurun evde tutulması, bir süre sonra mısırcı
O... kim diyerek kardeşi C...... 'e, mağdur O...'a telefon ettirilerek O...'ın gelmesinin istenmesi, O... gelinceye kadar olayla
ilgisi bulunmayan mağdur Ayhan'ın da, özgürlüğünün kısıtlanması” şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Sorular:
1. Karara konu olayda işlenen suçları, fail ve mağdurları ile varsa nitelikli hallerini göstermek suretiyle tespit
ediniz.
Sınavda metodumuz şöyle olmalı; önce kararı okuyun. Sonra tek tek cümleler üzerinden tekrar bakın. Sanıklar: O.B.,
O.Ç. ve M.T. Mağdurlar: B.Ü, C.A, ve A.G.
Söz konusu olaydaki suçların işlenmesinden önceki gün bir internet cafede bir olay meydana gelmiştir. Ne olduğunu
bilmiyoruz ama bir tartışma yaşanmış. Bunun üzerine sanıklar bu olaydan sorumlu tutttukları mağdurlara karşı karara
konu olaydaki suçlar işlemişlerdir.
İlk suç: (mağdur B... Ü...'in evde olmadığı bir sırada geceleyin mağdurun rızasına aykırı olarak evinin kapı kilidini
kırarak içeriye girip, mağdur Bayram'ı beklemeye başladıkları...)O.B, O.Ç ve M.T konut dokunulmazlığı suçlarını B.Ü’ye
karşı işlemişlerdir. Gece işlendiği için bu durum ağır cezayı gerektiren nitelikli haldir.
İkinci suç: Mala zarar verme suçu(TCK 151). Bu syç tipini incelemedik ama geçen seneden biliyoruz.
Üçüncü suç: (mağdur B…'ın saat 20:30 sularında eve gelmesi üzerine hep birlikte mağduru darp ettikleri,
yaralamanın konut içinde gerçekleşmesi nedeniyle bu eylemlerin devamı süresince gerçekleştirilen fiiller, doğal olarak
mağdurun direncini yok ederek, bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlüğünü sınırlandırmış ise de, yaralama suçu
esnasındaki bu davranışlarda, sanıkların mağdurların özgürlüklerini daralttıkları bilinç ve iradesiyle hareket ettikleri kabul
edilemez..) Darp ettikleri için B.Ü’ye karşı kasten yaralama suçu vardır. Peki hürriyeti tahdit(TCK 109) ile beraber
değerlendirdiğimizde burada bileşik suç söz konusu olabilir mi? 109/2’ye bakalım. Bu fıkrada kişi cebir, hile veya tehdit
ile bu suçu işlerse cezanın arttırılacağı öngörülmüştür. Yani şöyle bakmamız lazım. Bu fıkranın uygulanabilmesi için
hürriyeti tahdit suçunun işlenmesi veya devamının sağlanması için cebir, hile veya tehdidin kullanılması gerekir. Olayda
ise bu şekilde anlaşılmamaktadır. Sanıklar önce B.Ü’yü darp ediyorlar sonra C’yi aratarak o gelene kadar hürriyetini
kısıtlamaktadırlar. Dolayısıyla burada bağımsız bir kasten yaralama suçu gerçekleşmiştir. Hürriyeti tahdidin içinde
gerçekleşmemiştir. Cebir ve hürriyeti tahdit suçunun 109/2 şeklinde bir bileşik suç oluşturup oluşturmadığına bakarken
şunu irdelememiz lazım; kasten yaralama(cebir), tehdit veya hilenin tamamen hürriyeti tahdit suçunu işlemek veya
devamını sağlamak için kullanılmış olması gerekmektedir. Olayda ise öncelikle kişiyi darp etmişlerdir. Yani kasten
yaralamaya ilişkin bir eylemde bulunmuşlardır. Dolayısıyla bağımsız bir suç olduğunu kabul etmemiz gerekir. Şuna da
dikkat etmemiz lazımdır ki hürriyeti tahdit suçu bazen bazı suçların işlenmesi için doğla olarak o esnada işleniyor olabilir.
Bu halde ondan ayrıca cezalandıramıyoruz, yani suçun oluştuğunu söyleyemiyoruz. Örneğin cinsel saldırı ve istismar
suçları böyledir. Fiil gereği kişinin özgürlüğü o anda doğal olarak kısıtlanıyor ama ayrıca ceza vermeyi gerektirecek
bağımsız bir suç teşkil etmemektedir. Ama kişiyi kaçırır ve cinsel saldırı suçunu işlerse burada artık bağımsız suç oluşur.
İşte olayımızda da kasten yaralama eyleminde bulunurken doğal olarak kişiyi o an özgürlüğünden men ediyor ama bu
zaten kasten yaralama eyleminin niteliği gereği bunun içinde gerçekleşiyor. Yani hürriyeti tahdit suçunun ayrıca
göründüğünü söyleyemeyiz.
Dördüncü suç:(ancak, mağdur Bayram'ın bir gün önce gerçekleşen olayın faili olmadığının anlaşılması üzerine, bir
gün önceki olayda bulunduğuna inanılan mağdur C...... A'in, mağdur B... Ü...'e telefonla aratılarak, gelmesinin istenmesi,
69
mağdur C...... 'e ulaşılamaması nedeniyle, mağdur B... Ü...'in evden ayrılmasına engel olunması...) Sanıklar tarafından
B.Ü’ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenmiştir. Bu suç işlenirken cebir kullanılıyorsa bileşik suç olacak
ve 109/2’ye gidilecektir. Yani cebir , tehdit hürriyeti tahdit suçunun içinde erir. Dolayısıyla tek bir suç işlenmiştir. Ama
ceza artırılır(6. Fıkradan farkına ise içtima bahsinde geleceğiz. Çünkü cebrin sınırının aşılması halinde özel içtima
hükmünün içine girecektir). Ayrıca bu suç birden fazla kişi ile birlikte işlendiği için nitelikli hal vardır.
Beşinci suç:(bilahare telefonunda cevapsız arama gören mağdur C...... 'in, B... Ü...'i araması üzerine, mağdur
Bayram'ın sanıklardan korkarak gerçek durumu, C...... 'e söylemeksizin eve gelmesini istemesi...) Burada B.Ü’ye karşı
cebir veya tehdit suçunun oluşabildiğini söyleyebiliriz. Maddi zor kullanıldıysa cebir, manevi zor kullanıldıysa tehdit
suçuna girecektir. Olayda tam anlaşılmıyor.
Altıncı suç:(Karşılıklı telefon irtibatından bir süre sonra mağdur C...'in, yanında arkadaşı olan ve olayla ilgisi
bulunmayan A... G...'le birlikte olay yerine gelmesi üzerine, sanıkların her iki mağdura saldırıp ellerindeki sopa ve telle
yaralamaları, bu esnada her üç mağdurun evde tutulması...) Ayrı ayrı değerlendirme yapalım. C.A’ya karşı kasten
yaralama suçunun nitelikli hali gerçekleşmiştir. Çünkü silahla işlenmiştir. C.A’ya karşı zorla tutulma eylemi
gerçekleştirildiği için hürriyeti tahdit suçu da gerçekleşmiştir. Birlikte birden fazla kişi tarafından işlendiği için nitelikli
haldir A.G’ye karşı da aynı suçlar işlenmiştir.
2. Somut olayda işlenen suçlar bakımından kusurluluğa etki eden bir halin bulunup bulunmadığını açıklayınız.
Normal şartlarda böyle bir soru sorulmadıysa kusurluluğa girmeyin. Olayda kusura etki eden bir olay var mı? TCK
28, yani cebir, şiddet veya tehdit ile suç işletilmesi halinde bu cebir veya tehdidin kişi üzerindeki baskısının ağırlınca bir
değerlendirme yapılarak kişiden başka türlü davranması beklenemez diyebiliyorsak kusur sorumluluğu ortadan
kalkacaktır. Bu halde cebir veya tehdidi kullanan kişiler cezalandırılır. Bu kişilerin sorumluluğu da dolaylı faillik olacaktır.
Yani aracı olarak kullanılan kişi değil, onu kullanan kişiler sorumlu olacaktır. C’ye O’nun aratılması ve B.Ü’nün C’yi
araması açısından bu haller oluşmuştur diyebiliriz. TCK 28’deki halde şunu unutmamak lazımdır ki eğer cebir kişinin
kolu tutularak vs. yapılıyorsa burada kusurluluğu etkileyen bir hal yoktur, çünkü zaten kişinin bir eylemi yoktur. O eylem
doğrudan fail olarak kolunu tutan kişiye aittir. Yani burada dolaylı faillik yoktur. Mutlak kuvvet ve zorlayıcı kuvvet
ayrımını iyi yapmak gerekiyor. Bir de şuna dikkat etmek gerekiyor kişinin cebir veya tehdit altında ihlal edilen hakkı ile
ona ihlal ettirilen hak arasında bir dengenin gözetilmesi gerekir. Yani birini ölümle tehdit edip bankadaki parayı
istiyorsam burada ekonomik haklar ile yaşam hakkı arasında bir değerlendirme yaparak kişinin bankadaki parayı bana
vermesi halinde ihlal ettiği ekonomik hak kendi yaşam hakkına ziyaden daha az değerli olduğu için kişi TCK 28’den
yararlanmalıdır. Kısaca kişinin bir koşulda başka türlü davranabilme imkanı yoksa o halde artık kusur kalkar ve ceza
sorumluluğu olmaz.
Kusurluluk bakımından değerlendirebileceğimiz bir diğer durum ise haksız tahriktir. Anladığımız kadarıyla bir
önceki gün mağdur olan kişiler tarafından sanıklara karşı bir haksız fiil gerçekleştirilmiştir. Bunun üzerine zaten olaydaki
suçlar gerçekleşmiştir. Haksız tahrikin koşulları nelerdir? Öncelikle ortada bir haksız fiil olmalıdır. Bu haksız fiilin
mutlaka yazılı hukuk kurallarına aykırı bir haksız fiil olmasına gerek yoktur. Davranış normlarına aykırılık da haksız fiil
teşkil eder. Ikinci olarak bu haksız fiilin şiddetli elem veya hiddet meydana getirmesi gerekir. Üçüncü olarak bu etki
altında suç işlenmelidir. Dolayısıyla bir nedensellik bağının varlığı aranmaktadır. Haksız tahrikten yararlanılabilmesi için
suçun haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmesi gerekir. Başka bir kişiye karşı intikam amacıyla suçun işlenmesi
halinde haksız tahrikten yararlanılamaz, aksine bu durumda cezanın bireyselleştirilmesi bağlamında cezayı artıran bir
sebep doğabilir. Eğer haksız tahrikin maddi koşullarında bir hata varsa TCK 30/3’e gidilmesi gerekir. TCK 30/3
kusurluluğun maddi şartlarına etki eden hatayı düzenlemektedir. Hatanın kaçınılmaz olması gerekir ki, kişi bu hatasından
yaranabilsin. Somut olay bakmından da bu şartlar etrafında bir değerlendirme yapılması gerekir. Haksız tahrikin
gerçekleşmesi için haksız fiilin illaki o kişiye karşı gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Başka birine karşı gerçekleştirilen
bir haksız fiil de 3. kişi üzerinde hiddet ve şiddetli elem yaratabilir. Bu etki altında suç işlediği vakit o da haksız tahrikten
yararlanacaktır.
3. Olayda işlenen suçlarla ilgili olarak iştirak durumunun bulunup bulunmadığını, varsa suça iştirak edenlerin
iştirak statülerini belirleyiniz.
Açıkça 3 tane fail olduğunu görebiliyoruz. Bunlar müşterek faillerdir. Bu şekilde bir soru geldiğinde gerekçeyi
yazacağız, yani bu kişiler neden müşterek faillerdir, gerekçe nedir? Müşterek failliğin iki temel koşulu vardır: 1. Birlikte
suç işleme kararı 2. Fonksiyonel hakimiyet. Zaten fonksiyonel hakimiyet fiil hakimiyeti teorisi içinde müşterek failliğin
anahtar kelimesidir. İradeye hakimiyet dolaylı failliği; fonksiyonel hakimiyet müşterek failliği; harekete hakimiyet
müstakil hamilliği çağrıştırmalıdır. Bilmemiz gereken önemli bir nokta ise birlikte suç işleme kararının kasttan daha
önceki bir aşamayı ve daha fazlasını ifade ettiğidir.
70
Yardım etme bakımından ise çifte kast aranır. Yardım etmeyi müşterek faillikten(daha doğrusu şerikliği faillikten)
ayıran husus şudur: fail suçun kanuni tanımındaki fiili bizzat gerçekleştiren ve doğrudan doğruya fiille bağlantı içinde
olan kişidir. Yardım etme ve azmettirmede ise fiile fail üzerinden bir bağlılık kurulmaktadır. Kişi bizzat kanuni tanımdaki
unsurları gerçekleştirmemektedir. Yardım etme-müşterek faillik bakımından ayırım noktası ise suçun işlenişine iştirak
eden kişinin o suçun gerçekleşmesi bakımından taşıdığı önemdir. Buna göre bir değerlendirme yapılması gerekir. Şuna da
değinmemiz lazım, ortak suç işleme kararının gerçekleşmesi için mutlaka suçun işlenmesinden önce plan yapılmasına
gerek yoktur. Örtülü suç işleme kararı da olabilir, açıkça karar alınmasına gerek yoktur. Yani beni çağırdılar direkt suça
giriştim ise, bu halde örtülü suç işleme kararı alınmıştır. Aynı şey suçun işlenmesi sırasında hareketsiz kalan kişiler
bakımından da geçerlidir. Hareketsiz olsa bile orada bulunması suçun işlenmesi bakımından önem arz ediyor mu ve
hareketsiz kalarak suçun işlenmesini onaylıyor mu bunlara bakıyoruz.
Yardım etme bakımından B.Ü ve C.’nin telefon etmesini tartışabiliriz Çünkü kişiler eve hile ile çağırılmıştır ve bu
hilede katkısı olanlar telefon ile arayanlardır. Ama bir önceki soruda da belirttiğimiz üzere bu kişiler üzerinde cebir ve
tehdit olduğu için kusurlulukları kalkmıştır.
4. Olayda içtima durumunun bulunup bulunmadığını, varsa suçların içtimaı şeklini belirleyiniz.
Bütün suçlar için ayrı ayrı değerlendirme yapmamız gerekmektedir. Ilk suç mala zarar verme ve konut
dokunulmazlığını ihlal suçlarıdır demiştik. Burada bir içtima ilişkisi var mıdır? TCK 116 ve 151 arasında gerçek içtima
vardır. Çünkü zaten fiil bir tane değildir. Konut dokunulmazlığı ve mala zarar vermeden ayrı ayrı ceza vermemiz gerekir.
Bir de B.Ü’ye karşı gerçekleştirilen kasten yaralama ve hürriyeti tahdit suçları vardır demiştik. Bunu zaten açıkladık.
Ayrı ayrı ceza verilmesi gerekir. Çünkü 109’un işlenmesi amacıyla kasten yaralama suçu işlenmemiştir(Aynı şey konut
dokunulmazlığı ve cebir kullanma için de geçerlidir. Eğer cebri konuta girmek veya orda kalmak için kullanmıyorsam
gerçek içtima olacak ve iki ayrı suç oluşacaktır).
İçtimayı incelediğimiz zaman olayda özel içtima hükümleri var mı yok mu bakmamız gerekir. Özel içtima kuralları
varsa herşeyi kenara bırakarak ilk onu uygulamamız gerekir. Özel içtima kuralı yoksa tek fiil mi yoksa birden fazla fiil mi
var buna bakmamız gerekir. Fiilin tekliği veya çokluğu neye göre belirlenir bu mutlaka soruda istenir. Biz hukuki anlamda
fiil tekliğini arıyoruz. Hukuki anlamda fiil tekliği, objektif bir gözlemcinin gözünden işlenmiş olan hareketler arasında
zaman ve mekan yönünden bir bağlantı olması, aynı iradenin ürünü olması ve benzer nitelikte hareketler olmasını ifade
eder. Tekrarlayan hareketlerde de bu karşımıza çıkar. Hukuki anlamda fiil tek değilse gerçek içtima uygulanır. Şuna da
değinmemiz gerekir ki, zincirleme suçu fikri içtimadan ayıran en önemli nokta hukuki anlamda fiilin ve suçun birden fazla
olmasıdır. Fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiil vardır ama suç tek değildir. Aynı neviden fikri içtimada hukuki
anlamda tek bir fiille aynı nitelikteki suç farklı kişilere karşı işlenmektedir. Farklı neviden fikri içtimada ise hukuki
anlamda tek fiil ile kanunun birden fazla hükmü ihlal edilmektedir. Bileşik suç suçların içtimaı kapsamında değildir.
Ortada zaten tek bir suç vardır, biri diğerinin içinde erimektedir.
Dolayısıyla somut olaya baktığımız zaman burada zaten iki fiil vardır dedik. Özel içtima hükmü ise zaten
gözetilmemiştir. Fikri içtimanın uygulanabilmesi için kısmen de olsa fiillerin ayniyet taşıması gerekir. Kasten yaralama
başka, konut dokunulmazlığı başka niteliktedir. Araç-amaç suç ilişkisi olduğu zaman gerçek içtima hükümleri uygulanır.
Konut dokunulmazlığını ihlal amacıyla veya o ihlali devam ettirmek için kasten yaralama suçu işlenirse bu halde zaten
bileşik suç olduğundan tek ceza verilecektir. Olayda zaten hürriyeti tahdit suçunu işlemek veya devam ettirmek için kasten
yaralama suçu işlenmediğinden gerçek içtima kuralı gereği iki ayrı suç oluşmuştur.
Şuna da değinmemiz gerekir ki olayda tek bir fiille aynı suç(hürriyeti tahdit) birden fazla kişiye karşı işlenmiştir.
Dolayısıyla aynı neviden fikri içtima vardır ve buna zincirleme suç hükmü uygulanarak tek bir ceza verilir ve ceza artırılır.
Tehdit suçu ile alakalı da aynı değerlendirmeyi yapabiliriz. Bu noktada bağımsız ve tarafsız bir gözlemcinin gözünden
bakarak fiillerde kısmen veya tamamen bir ayniyet var mı, zamansal ve mekansal anlamda bir yakınlık ve bağlılık var mı,
fiil aynı iradenin ürünü mü bakmamız gerekir. Bizce Ceza Genel Kurulu’nun burada tek bir fiil olduğunu söyleyerek aynı
neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanacağını söylemesi de yerindedir. Aksini savunuyorsak fiil tekliği-çokluğu
tartışmasına girmeliyiz. Kişilerin hürriyetini kısıtlarken biri için önceden diğeri için sonradan hürriyeti kısıtlama kararı
alma fiil çokluğu anlamına gelmez.
Sınav haftaya çarşamba ders saatinde olacak.
27.04.2016 / ÇARŞAMBA / 20. DERS
TCK 181’den bahsediyorduk. Suçun özel görünüş şekillerinde kaldık. Teşebbüs bakımından: 181/1 bakımından
“çevreye zarar verecek biçimde” ibaresi kullanıldığına göre bu bir objektif cezalandırılma şartıdır. Objektif cezalandırılma
şartı olan suçlara teşebbüs olmaz. Yani 181/1 bakımndan teşebbüs olmaz. Oysaki 181/2’de atık veya artıkları izinsiz
olarak ülkeye sokan kişiden bahsedildiğine göre 181/2’ye teşebbüs olur. Örneğin kişi atıkları ülkeye sokarken yakalanırsa
teşebbüs gerçekleşmiş olacaktır. İştirak bakımından: bu bakımdan bir özellik göremiyoruz. Müşterek faillik, azmettirme,
yardım etme olur. İçtima bakımından: izinsiz olarak ülkeye sokulan atık daha sonra hukuka aykırı olarak toprağa, havaya
71
veya suya verilirse bu husus hem 181/1’e hem de 181/2’ye girer. Gerçek içtima gereği ayrı ayrı bu hükümlerden
cezalandırılır. Çevreyi değişik zamanlarda birden fazla kez kirletme halinde TCK 43/1 gereği zincirleme suç hükümleri
uygulanır.
Fail atığı komşunun evinin önüne bırakırsa ne olacak? Mala zarar verme suçunda “başkasının malını kısmen veya
tamamen...kirleten...” denmektedir. Atığı komşunun evinin önüne bırakma sonucu bir kirlenme meydana gelmişse hem
mala zarar verme hem de kasten atığın bırakılması fiilleri olacaktır. Hocaya göre bu halde TCK 44 gereği farklı neviden
fikri içtima hükümleri uygulama bulacaktır. Çünkü tek bir hareket vardır. Kabahatler Kanunu’nda da bu konuda bir
hüküm olması lazım. KabK 41 evsel atık veya artıkların bunlara özgü toplanma yerleri dışına atılması halini düzenlemiştir.
Bu halde idari para cezası verilmektedir. Öyleyse evsel atıkların atılması halinde KabK uygulama bulur. Fabrika atıkları
gibi atıklar varsa 181 uygulanacaktır. Şunu da unutmamak gerekir ki Çevre Kanunu’nun 27. maddesi gereğince Çevre
Kanunu’nun uygulanması TCK’nın uygulanmasını engellemez. İçtima üzerinde başka diyeceğimiz bir husus yok.
TCK 203 - MÜHÜR BOZMA
Madde 203 - “(1) Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen
korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla
kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.”
Mühür kaldırılmıştır veya mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmiştir. Örneğin evdeki kaçak binalara mühür
konmuşsa kişi mührü kaldırmadan pencereden girerse mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmiş olur.
Mühür bozma suçu bağımsız bir suç mudur? Çşitli tartışmalar var. Kimilerine göre mühür bozma suçu sahtekarlık,
dolandırıcılık gibi bir çok suçun ağırlatıcı sebebi olmalıdır. Çünkü kişi sadece mühür bozma amacıyla hareket etmez,
arkasında başka bir amacı vardır. Diğer görüş ise mühür bozmanın bağımsız suç olduğunu söyler. Mühür bozarken failde
resmi makamın emrini dinlememe veya aykırı hareket etme vardır. Yani burada aslında resmi makamın dinlenmemesi
vardır, devlet otoritesi zedelenmektedir. Hocamız da bu görüştedir.
Korunan hukuki değer devletin otoritesi ve kamusal faaliyetin engellenmemesidir. Yani karma nitelikte bir suçtur.
Çünkü hem kamu güvenliğine karşı bir suçtur hem de idarenin faaliyeti sekteye uğratılmaktadır. Mühür koyularak eşyanın
aynen korunması istenmektedir. Mühür bozma kamu idaresine karşı bir suç teşkil eder. Nitekim 4. bölümün başlığına
bakarsak kamu güvenine karşı suçlar içerisinde yer almaktadır.
Suçun maddi unsuruna gelelim. Fiil konulan mührün kaldırılması veya konuluş amacına aykırı hareket edilmesidir.
Mühür bozulduktan sonra eşyaya müdahale ayrıca aranmaz. Mühür bozulur ve eşya tahrip edilirse iki suç gerçekleşir. Bu
nedenle sırf hareket suçudur. Neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Kaldırılması vaya aykırı hareket edilmesi arandığına göre
bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Mührün kaldırılması veya konuluş amacına aykırı hareket edilmesi ile suç tamamlanır.
Örneğin eksik gramajlı ekmek çıkardığı için kişinin fırını mühürlenmiş, kişi bu mührü kaldırarak ekmek üretmeye devam
etmiş ise burada ayrı bir suç oluşmaz. Tek bir mührü bozma suçu vardır(ama ekmek üretmekle başka bir suç da oluşuyor
olabilir, nitekim bu halde iki hareket olacağından iki suç oluşacaktır). Fakat içeri girilerek kişinin eşyaları tahrip edilmişse
iki suç oluşur.
Herkes bu suçun faili olabilir. Mühürlenen eşyanın maliki veya zilyedi de olabilir. Yargıtay kimin tarafından mührün
bozulduğunun tespit edilememesi halinde çeşitli kriterlere başvurmaktadır. Fail belli değilse bizzat işletenin sorumlu
olduğu kabul edilmektedir. İnşaatta ise mal sahibi sorumlu olur. İnşaat yaptıran yapım sorumluluğunu müteahhide
devretmişse müteahhit sorumludur. Fakat hocamız bu konuda emin değil, kitaptan bakmak lazım. Tüzel kişilerde tüzel
kişiyi temsile yetkili organ faildir.
Toplumu oluşturan tüm bireyler mağdurdur. Çünkü kamu güvenliğine karşı bir suçtur.
Suçun konusu mühür ve mühür altına alınan eşyadır.
Mührün taşıması gereken özellikler nelerdir? Mühür, konulduğu eşya üzerinde herhangi bir tasarrufta
bulunulamayacağını gösterir. Mührün öyle bir şekilde arz edilmesi gerekir ki, kamu otoritesinin iradesini açıklamaya
elverişli nitelikte olması gerekir. Mührün eşya üzerine konulması gerekir. Mührün usulüne uygun konulması gerekir.
Mührün konulması bir şeyin varlığının aynen korunması içindir. Taşınır veya taşınmaz mal üzerine mühür konulabilir.
Mühür kanun ve yetkili merciilerin emrince konulması gerekir. Yekili olunmadığı halde mühür konulmuş ve kişi mührü
kaldırmışsa suç işlenmemiştir. Ama doktrinde tartışmalı bir konudur. Bir görüş failin yasal yollara başvurmadan mührü
kaldırması halinde suçun oluşacağını söyler. Hocamıza göre ise mühürleme işi hukuka aykırı ise bunun sökülmesi suç
değildir. Yani mühür kanun hükmü veya amirin emri üzerine konmalıdır ve mührü koyan yetkili olmalıdır.
Evsiz biri eski bir evdeki mührü kaldırarak o evde yaşamaya başlamışsa burada tek bir hareket vardır. Tek bir
hareketle bir taraftan 154 bir tarafta ise 203 ihlal edilmiştir.
Suçun manevi unsuru kasttır. Saik önemli değildir, saik aranmamıştır. Fail mührün eşyanın varlığını koruduğunu,
yetkili makamlarca kanulduğunu ve kendi hareketinin mührü sökmeye veya konuluş amacına aykırı olduğunu bilmelidir
72
ve bu hareketi istemelidir. Bilme ve isteme unsurları yerine gelmelidir, yani kastı olmalıdır. Bu suçun olası kast ile
işlenmesi pek imkan dahilinde değil.
Bu suça teşebbüs olur mu? Icra hareketleri kısımlara bölünüyorsa teşebbüs olur. Örneğin mühür duruyorken
pencereden girmeye çalışan kişi giremeden yakalnmışsa teşebbüs gerçekleşecektir.
İştirak bakımından bir özellik yoktur.
İçtima bakımından inceleyelim. Mühür bozuldu + içeri girildi + eşya çalındı ise üç suç gerçekleşmiş olur: Mühür
bozma, konut dokunulmazlığını ihlal, hırsızlık. Konut dokunulmazlığı ve hırsızlık suçu için zaten her zaman iki suç
diyoruz. Taşınmaz faile ait ise burada ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal oluşmaz. Fail aynı suçu işleme kararı ile birden
fazla mührü bozmaya kalkarsa bu halde TCK 43/1 uygulanır. Böylece bir suçun daha sonuna gelmiş bulunuyoruz. Sınav
için kitabın ilk 80 sayfası olan genel hükümler özetini okumamız lazım.
KARAR
Y.CGK’nın 11.07.2014 T., 2014/1-133 E. ve 2014/352 K. Sayılı kararına konu olayın “Suç tarihinde katılanın, yanında yengesi Hanife de olduğu
halde çocuklarının müsamere töreni için okula gittiği, program bitişinde eve yaya olarak giderken katılan adına kayıtlı olan ancak eşi Adem
tarafından kullanılan aracı gördükleri, sanık Adem'in araçtan indiği, sanıklar Sencer ve Hasan'ın araçta kaldıkları, katılan ve tanık Hanife kaçmaya
başlayınca sanık Adem'in “... diye bağırdığı ve tabanca ile bir el havaya ateş ettiği, Ahmet ...'nun evinin önünde Hanife'nin evin damına tırmanarak
saklandığı, onun arkasından tırmanmaya çalışan katılanı sanık Adem'in yakaladığı, bir eli ile onu tutarken diğer eli ile bir kez daha ateş ettiği, bu atış
sırasında katılanın sırtından basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı, Adem'in katılanı kolundan tutttuğu, sürükleyerek araca
getirdiği, diğer iki sanığın da yardımı ile başından bastırarak, kollarından zorla tutmak suretiyle araca bindirdikleri, aracı Sencer'in kullandığı, Adem
ile Hasan'ın katılanı aralarına aldıkları, zaman zaman başına vurmak suretiyle darp ederek kaçmasına da engel oldukları, bir süre sonra sanık Adem'in
kardeşi Barış'ın öğretmenlik yaptığı köye gittikleri, daha önceden sanıkların geleceğinden haberleri olan köy muhtarı Adnan ile sanığın kardeşi
Barış'ın onları karşıladığı, adı geçenler tarafından katılanın rızası dışında getirildiğinin farkedilmesi ve katılanın sırtından yaralandığının Adnan'ın eşi
Havva tarafından görülmesi üzerine, sanık Adem'in “birazdan burayı jandarma basar, bize bu şekilde söylenmemişti, sizi bu şekilde kabul edemeyiz”
şeklindeki sözlerle katılanı geri götürme konusunda ikna edildiği, katılanın isteği üzerine Barış'ın da onlarla birlikte döndüğü ve evine bırakılan
katılanın kolluk görevlilerine müracaat etmesi sonucunda adli raporunun aldırıldığı” şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
SORULAR
1. Karara konu olayda işlenen suçları fail, mağdur ve varsa nitelikli hallerini de göstermek suretiyle tespit ediniz.
Katılan dediği kişiyi mağdur olarak kabul ediyoruz. Buna K diyelim. Arabayla K’yı takip ediyor ve kaçırmak istiyor.
Büyük ihtimal K boşanmak istediği için böyle bir olay olmuş.
A: Adem(sanık)
Birinci suç: Havaya ateş etme bakımından bakalım. A havaya ateş ederek kamuya karşı kamu güvenliğini kasten
tehlikeye sokma suçunu işlemiştir(TCK 170). Bu durum 170/1’in c bendine girmiştir. Çünkü c bendinde silahla ateş etme
hali düzenlenmiştir. Bu somut tehlike suçudur. Çünkü 170/1’de kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından
tehlike oluşacak şekilde veya kişilrde korku, panik, kaygı yaratabilecek tarzda bir hareket olması aranmaktadır. Bunlar
objektif cezalandırılma koşuludur. Bu yüzden 1. fıkra bakımından teşebbüs olmaz.
İkinci suç: Kasten yaralama suçuna bakalım(bunun hürriyeti tahdit ile olan ilişkisine içtima bahsinde geleceğiz).
Burada öncelikle basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bir yaralama olduğu için TCK 86/2 söz konusudur.
Bunun yanında TCK 86/3’ün a ve e bendi, yani silahla işlenmesi ve eşe karşı işlenmesi nitelikli halleri de gerçekleşmiştir.
Eğer müşterek failliği de kabul edecek olursak nitelikli hallerin sirayetini de ayrıca tartışmamız gerekiyor.
Üçüncü suç: Sövme şeklinde gerçekleşen bir hakaret suçu vardır. Burada ise bir nitelikli hal görünmemektedir. Ama
alenen işlenmesi somut olayda aleniyetin şartları gerçekleşmişse bir nitelikli hal olarak gerçekleşebilir. Üçten fazla kişi
tarafından algılanabilir olması alenen işlendiğini gösterir.
Dördüncü suç: Hürriyeti tahdit. Bunun nitelikli hallerine bakarsak, olayda silahla işlenmesi, eşe karşı işlenmesi ve
“müşterek”(şeriklik nitelikli hal değildir) faillik olması şeklinde nitelikli haller gerçekleşmiştir(müşterek mi değil mi
sonraki sorularda inceleyeceğiz). A’nın K’nın kollarından tutup S ve H’nin K’nın başını bastırarak araca bindirilmesini ve
darp edilmesi cebir bağlamında ayrı bir suç olarak değerlendirmiyoruz. Çünkü buradaki cebir hürriyeti tahdit suçunu
gerçekleştirmek amaçlı olduğu için fıkra 2’ye göre bileşik suç oluşacaktır.
2. Olayda mağdurun tekrar evine götürülmesinin sanıkların ceza sorumluluğuna etkisi bulunmakta mıdır?
Açıklayınız.
Burada tartışmamız gereken kurum etkin pişmanlıktır. Etkin pişmanlık niteliği gereği cezayı etkileyen şahsi bir
sebeptir. Etkin pişmanlık genel hükümlerde düzenlenmediği için koşulların gerçekleştiği her olayda etkin pişmanlık
uygulanmaz. Gönüllü vazgeçmenin suç tamamlandıktan sonraki hali gibi düşünebilir. Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi
için mutlaka özel hükümlerde o suç tipine uygun olarak öngörülmüş olması gerekir. Öngörülmemişse zaten
uygulayamayız. Öngörüldüyse de bu halde o maddede hangi şartlar aranmışsa bunlara bakmamız lazım.
Hürriyeti tahdit ile alakalı olarak özellikle TCK 110’da etkin pişmanlık düzenlenmiştir. Burada 4 koşul aranmıştır: 1.
Soruşturma başlamamış olacak 2. Mağdurun şahsına zarar olmayacak 3. Kendiliğinden bırakacak 4. Güvenli bir yere
bırakacak. Olayda 2. şart sağlanmamıştır. Çünkü K’ya karşı kasten yaralama teşkil eden fiiller uygulanmıştır.
73
3. Olayda teşebbüs aşamasında kalmış bir suçun bulunup bulunmadığını açıklayınız.
Hürriyeti tahdit tamamlanmıştır. Tamamlanma ve bitme anları hürriyeti tahditte farklıdır. Kişi özgürlüğünden yoksun
bırakıldığı an suç tamamlanmıştır. Serbest bırakıldığı anda ise bitmiştir. Burada devam eden şey harekettir. Suşun
işlendiği an kesintinin gerçekleştiği bitme anıdır.
Kararda kasten yaralama ve kasten öldürmeye teşebbüs tartışması yapılmış. Bize verilen bilgiler etrafında bakarsak,
Yargıtay’ın birtakım kriterleri etrafında kastın yaralamaya mı yoksa öldürmeye mi yönelik olduğu tespit edilebilir. Eğer
havaya ateş edince öldürme bakımından olası kastının olduğunu söylersek, yani A kurşun sekip ölse de önemli değil bunu
göze alıyorum diyorsa, olası kast vardır. Ama olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. Dolayısıyla gerçekleşen netice
ne ise ondan sorumlu tutmak gerekir. Gerçekleşen netice yaralamadır(ki bu da zaten hürriyeti tahditin içinde bileşik suç
olarak eriyecektir).
4. İşlenen suçlara iştirak eden kişilerin iştirak statülerini belirleyiniz.
Öncelikle iştirak ikiye ayrılır: faillik ve şeriklik. Faillik ise: müşterek, müstakil, dolaylı, yanyana faillik olarak ayrılır.
Şeriklik: yardım eden, azmettiren olarak ayrılır. Faillik ve şeriklik arasındaki ayrımı biliyoruz. Fail suçun kanuni
tanımındaki fiili kendisi gerçekleştirir, şerik ise fail üzerinden bir bağlılık ilişkisi kurar. Yardım eden ve müşterek fail
arasındaki farkı da biliyoruz. Katkı derecesi çok önemli düzeyde değilse yardım eden olarak kabul edilmesi gerekir. Ama
onun yaptığı katkı olmadan suç işlenemezdi diyorsak müşterek faillik vardır. Müşterek faillik için birlikte suç işleme
kararı olmalıdır + fonksiyonel hakimiyet olmalıdır.
Birinci fiil olan havaya ateş etme(TCK 170-genel güvenliğin tehlikeye sokulması) bakımından bakalım. Burada
müstakil fail olarak kabul edilmesi ilk bakışta daha mantıklı görünüyor. Şunu düşünmek lazım. Hepsi A’nın K’yı kaçırma
iradesiyle oraya gidiyorlar. Burada bir iş bölümü yapılmış olabilir. Eğer diğerleriyle arasındaki suç işleme kararının
kapsamında havaya ateş açılması da varsa, yani bu bağlamda en azından olası kastları varsa, diğerlerini de bundan
sorumlu tutmak gerekir. Yani bir iş bölümü yapılmış olabilir. Birinin hareketsiz kalması o suçun işlenmesi bakımından
sorumsuz olmasını göstermez. Birlikte suç işleme kararı + fonksiyonel hakimiyet var mı buna bakacağız. Doalyısıyla bu
ikisi varsa diğerlerini müşterek fail olarak kabul etmemiz gerekebilir. Yoksa sadece A müstakil fail olacaktır. Öncesinde
ne olursa olsunyakalayacağız diye bir karar alınmamışsa veya A’nın silah taşıdığını bilmiyorlarsa A müstakil fail olarak
kabul edilmelidir.
Kasten yaralama zaten hürriyeti tahditin içinde eridiğinden hepsini tek bir hürriyeti tahdit suçundan sorumlu tutacağız.
Hürriyeti tahdit bakımından hepsinin müşterek fail olduğunu görüyoruz. Biri aracı sürüyor, diğeri darp ediyor. Yani iş
bölümü ile hareket ettiklerinde bir şüphe yoktur. Kasten yaralama bakımından müşterek failliğe bir bakalım, belki
diğerlerini 109/2’den sorumlu tutmayabiliriz. Çünkü nitelikli hali gerçekleştirmeyen kişiye bu hal uygulanmaz. Somut
olay bakımından zaten birisi cebre katılmış, aracı kullanan kişinin de zaten iradesinin olduğunu görüyoruz. Çünkü
müşterek faillik bakımından örtülü isuç işleme kararı da müşterek faillik bakımından önemlidir, hareketsiz kalması önemli
değildir.
Kısaca 109 bakımından müşterek faillik vardır. Bunun silahla işlenmesi ve cebir kullanılarak işlenmesi nitelikli haldir.
Eşe karşı işlenmesi nitelikli halini ise sadece A’ya uygulayacağız. Çünkü müşterek faillikte nitelikli haller için bağlılık
kuramına gidilmez. Kimin şahsında hangi nitelikli hal gerçekleşirse sadece o sorumludur. Diğerlerini ise diğer nitelikli
hallerden sorumlu tutabiliriz. Önemli olan şey birlikte suç işleme kararı var mı, iradeleri aynı yönde mi, iş bölümü var mı,
öngörüleri bakımından dahil mi değil mi.
5. Olayda işlenen suçlarla ilgili olarak suçların içtimaı durumunun bulunup bulunmadığını açıklayınız.
Hakaret suçu bağımsız bir suç olarak görülmektedir. Diğerleriyle fiil anlamında herhengi bir bağlılığı olmadığından
ayrıca sorumlu olur.
Kasten yaralama fiili bakımından inceleyelim. Burada hürriyeti tahdit suçunun içinde eridiğinden bileşik bir suç
olduğunu görüyoruz. Cebir ve kasten yaralama fiilleri aynı şeydir. Dolayısıyla 109/2’de geçen cebir ifadesini kasten
yaralama olarak algılamamız gerekiyor. Hürriyeti tahdit amacıyla veya devamını sağlamak için cebir yani kasten yaralama
fiili işlenirse bu fiil hürriyeti tahdit suçunun içinde erir. Ama bunun da bir derecesi vardır. 6. Fıkrada neticesi sebebiyle
ağırlaşmış yaralama oluşması halinde failin hem 109 hem de 87’den ayrı ayrı cezalandırılması öngörülmüştür. Bu ölçüye
ulaşmamış bir yaralama varsa bu halde bu yaralama hürriyeti tahditin içinde eriyerek bileşik suçu oluşturacak ve daha ağır
cezayı gerektiren nitelikli hal gerçekleşecektir, kişi sadece hürriyeti tahditten cezalandırılır. Olayda yakalamak için havaya
ateş edildiği, K’nın bu nedenle basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı ve yaralanan kişinin aracın içine
koyulduğunu görüyoruz. Bu nedenle kasten yaralama suçu hürriyeti tahdidin içinde erimektedir. Arabaya bindirilirken ve
sonrasında gerçekleştirilen darp hareketleri de yine 87 boyutuna ulaşmadığı ve suçun işlenmesi amacıyla yapıldığı için
hürriyeti tahdidin içinde eriyecektir.
170(genel güvenliği kastentehlikeye sokma) bağlamında havaya ateş edilmesi ve hürriyeti tahditi incelersek burada
tek bir fiil olduğunu görüyoruz. Yani farklı neviden fikri içtima hükmü uygulanacaktır. Zaten mahkeme de bu nedenle
74
170’den ayrıca hüküm tahsis etmemiştir. Sadece 109’a dayanmıştır(Farklı neviden fikri içtima: tek bir fiille kanunun
çeşitli hükümlerini ihlal eden kişi bunlardan en ağır cezayı öngöreni ile cezalandırılır).
17.05.2016 / SALI / 25. DERS
İrtikap suçunu işliyorduk. Mağdurun faile sağladığı yararın yasal olmadığını bildiğini söyledik. Yarar icbarı yapan
kamu görevlisi veya onun istediği üçüncü bir kişiye yapılmış olabilir. İcbarı kamu görevlisi yapar ancak yararın illa kamu
görevlisi tarafından sağlanması şart değildir. İcbar açık veya zımni bir şekilde gerçekleştirilebilir.
Suçun tamamlanmış olması için yarar sağlanmış veya bu yolda vaadde bulunması lazım.
İkna suretiyle irtikaba gelelim. İşlenen fiil failin görevleri arasında olmalıdır. Eğer fiil failin görevleri arasında
değilse ikna suretiyle irtikap olmaz. İkna eden fail kamu görevlisidir. İkna edilen husus failin görevleri arasında
bulunmalıdır. İkna etme razı etmek demektir. Mağdur inandırılmaktadır. Kamu görevlisi görevinin sağladığı görevi
suistimal ederek hileli davranışlarla mağduru kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya vaadde bulunulmasına
ikna etmektedir. Bu suç özel bir güveni kötüye kullanmadır. Genel güveni kötüye kullanma suçu uygulanmaz. Örneğin
muhtar kişiye fazla para vermesi gerektiğini söyleyerek onu kandırıp daha fazla para almıştır. Menfaat sağlanmasa bile
karşı taraf yarar sağlayacağını vaat etmişse bu da aynı şekilde suç oluşturacaktır. Fert sağladığı fazla miktarı ve yararın
gayrimeşru olduğunu bilmemektedir. Hileli davranışlarla yarar sağlanılan fert kamu görevlisi de olabilir. Karşı taraf
biliyorsa bu rüşvet suçu olur. Tavsiye, öğüt ikna değildir. İkna sözle, yazıyla olabilir. İknanın icrai davranışla olması
gerekir. İhmali davranışla olursa hatadan yararlanma suretiyle iritikap olacaktır. Memur hiçbir davranışta bulunmadı ama
siz ona fazladan parar verdiyseniz, hatadan yararlanma yoluyla irtikap olacaktır.
Hatadan yararlanma yoluyla irtikap 3. fıkrada düzenlenmiştir. Mağdur bilgisizlik, dalgınlık ile hataya düşmüş ve fail
de bilerek sessiz kalmıştır. Böylece fail kendisine veya başkasına yarar sağlamakta veya vaatte bulunulmasına neden
olmaktadır.
Fail kamu görevlisidir. Dolayısıyla bu suç özgü bir suçtur. Gerçek özgü suçtur, çünkü sadece kamu görevlisi
tarafında işlenebilir. Fail suç işlendiği sırada kamu görevlisi olmalıdır. Tatil gününde de işlenebilir. Fail sonradan kamu
görevlisi sıfatını kaybetse de önemli olan kamu görevlisi sıfatı varken suçu işlemesidir.
Mağdur icbar veya diğer suretlerle aldatılan, yanılgıya düşen kişidir. Kamu görevlisi de olabilir. Mağdur irtikaba
maruz kalan kişidir. Bir görüş toplumu oluşturan bireylerin tamamı mağdurdur demektedir.
Suçun konusu yarar, menfaattir. Para, cinsel isteklerin karşılanması vs. yarar kapsamına girer. 4. fıkraya göre
menfaatin değeri düşükse ve mağdurun ekonomik durumuna ceza indirilebilir. Yani hafifletici bir sebeptir. Dikkat edersek
fıkra ve bağlacını kullanmıştır. Veya demesi gerekirdi. İki durumda birlikte gerçekleşmelidir. Sadece menfaatin değerinin
düşük olması hafifletici sebebin gerçekleşmesini sağlamaz.
Manevi unsura gelelim. Bu suç kasten işlenebilir. Taksirle işlenemez.
Suçun özel görünüş şekillerine gelelim. Teşebbüs bakımından: suç ne zaman gerçekleşmiştir? 1. fıkra bakımından ele
alalım. İcbar sonucu yarar sağlanınca veya vaatte bulunulunca suç tamamlanır. Muhatap icbardan etkilenmemiş veya
etkilendiği halde faile yarar sağlamamış veya vaatte bulunmamışsa icbar suretiyle irtikaba teşebbüs olur. Yararın
sağlanması kişinin elde ettiği menfaati tamamen kendi hakimiyet alanına geçirmesidir. Vaatte bulunulunca da suç
tamamlanır. Vaat bakımından icra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa teşebbüs olur. Nitekim kişi vaat ettiğini mektuba
yazıp yollamış ama mektup ulaşmamışsa teşebbüs oluşur. Burada bir tartışma çıktı. Sınıfa vaatte bulunma halinde suç
oluşmuş gibi kabul edeceksek bu halde kalkışma suçu oluşur ve kalkışma suçuna teşebbüs olmaz dendi. Ama hoca vaatte
bulunmaya teşebbüs olabileceğini savundu. Kalkışma suçunda icra hareketlerini kısımlara bölebileceksek teşebbüs
olacaktır dedi. Asistan da buna katıldı. Sonra yine görüşünü değiştirdi burada kalkışma suçu yoktur dedi. Kişinin vaat
etmesi için benim icbarımdan haberi olması gerekir. İcbarda bulundum ve karşı tarafın haberi oldu ve vaat etti ise suç
politikası gereği suç tamamlanmıştır. Ama icbardan kişinin haberi olmazsa bu halde teşebbüs olacaktır. Yani sanırım
demek istediği kişi mesela icbarı mektup yoluyla gönderdi ama eline ulaşmadı ise teşebbüs olacaktır.
İştirak bakımından: İrtikap gerçek özgü suç olduğu için iştirak bakımından TCK 40/2 uygulanması gerekir. Yani
özgü suöa azmettirme, yardım etme olur.
İçtima bakımından: İrtikap özel bir görevi kötüye kullanma hali olduğundan faile ayrıca güveni kötüye kullanma
suçundan ceza verilmez. Fiil değişik zamanlarda farklı kişilere uygulanırsa 43/1 uygulanmaz, her suçtan ayrı ceza
verilmesi gerekir. İkna suretiyle irtikap evrakte sahtecilik yoluyla gerçekleşmişse 212’den ötürü ayrı ayrı ceza verilmesi
gerekir. İrtikap suçu bitti.
KARAR
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2014/2966
75
K. 2014/4881
T. 2.5.2014
• RÜŞVET ( KGS Kartı Olmayan Kişilerden 2 Katı Ücret Karşılığı Ücret Alarak Kart Kullandırıldığı/Korsan Geçiş Yaptıranlara Engel
Olmakla Görevli Sanığa Ulaşarak İrtibata Geçildiği - Sanığın Günlük Para Karşılığı Söz Konusu Duruma Engel Olmadığı/Eylemde Cebir
veya İkna Olmadığından İrtikap Değil Rüşvet Suçunun Oluşacağı )
• ZİNCİRLEME SUÇ ( KGS Kartı Olmayan Kişilerden 2 Katı Ücret Karşılığı Ücret Alarak Kart Kullandırıldığı/Korsan Geçiş
Yaptıranlara Engel Olmakla Görevli Sanığa Ulaşarak İrtibata Geçildiği - Sanığın Günlük Para Karşılığı Söz Konusu Duruma Engel
Olmadığı/Eyleminin Zincirleme Şekilde Rüşvet Suçunu Oluşturacağı )
• YAPMASI GEREKEN İŞLEMLERİ YAPMAMA ( KGS Kartı Olmayan Kişilerden 2 Katı Ücret Karşılığı Ücret Alarak Kart
Kullandırıldığı/Korsan Geçiş Yaptıranlara Engel Olmakla Görevli Sanığa Ulaşarak İrtibata Geçildiği - Sanığın Günlük Para Karşılığı Söz
Konusu Duruma Engel Olmadığı/Eyleminin Zincirleme Şekilde Rüşvet Suçunu Oluşturacağı )
• İRTİKAP ( KGS Kartı Olmayan Kişilerden 2 Katı Ücret Karşılığı Ücret Alarak Kart Kullandırıldığı/Korsan Geçiş Yaptıranlara Engel
Olmakla Görevli Sanığa Ulaşarak İrtibata Geçildiği - Sanığın Günlük Para Karşılığı Söz Konusu Duruma Engel Olmadığı/Eylemde Cebir
veya İkna Olmadığından İrtikap Değil Rüşvet Suçunun Oluşacağı )
5237/m. 250, 252
ÖZET : KGS kartı olmayan sürücülere kendilerinin temin ettikleri kartı okutarak araç geçiş ücretinin yaklaşık 2 katı tutarında ücret alarak haksız
gelir elde ettikleri, ayrıca simit, su, helva satışı yaptıkları, kendilerine engel olmaması için Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro Amirliğinde
görev yapan ve köprü gişelerinde "seyyar satıcılar ve korsan geçiş yaptıran şahıslara müdahale, bunların eylemlerini önleme ve bu şahıslar hakkında
cezai işlem yapılmak üzere trafik ekibine teslim etme" görevleri bulunan adı geçen kişi ile irtibata geçtikleri, sanığın görevinin gereklerine aykırı
davranarak yapması gereken işlemleri yapmama karşılığında yasal olmayan geçişler ve satışlardan elde edilen gelirlerden günlük ortalama 350 TL
para aldığı, beraat eden kişilerin hazırlıktaki samimi beyanları, HTS raporları, seyyar mobese ve FSM köprü kamera kayıtlarından anlaşılmakla;
irtikap suçunun memurun memuriyet sıfat veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya
sair mefaatler temin veya vaadine icbar veya ikna etmesiyle oluşacağı, ancak dosya kapsamına göre irtikabın cebir veya ikna unsurunun kanunun
kabul ettiği anlamda eylemde bulunmadığı, diğer kişilerinde yasal olmayan zeminde yer aldıkları ve baskıdan kolayca kurtulma imkanına sahip
oldukları, buna bağlı olarak zincirleme şekilde rüşvet alma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.2.2008 tarihli 2007/9-230 Esas, 2008/23 Sayılı Kararı gereğince sanık müdafiin koşulları bulunmayan duruşmalı
inceleme talebinin 5320 Sayılı Kanunun8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız olarak
yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve
takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.3.2010 tarih ve 2009/5-167 - 2010/70 Sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda
mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin
icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının
bulunmamasının gerektiği,
Somut olayda ise haklarında yanılgılı değerlendirmeyle beraat kararı verilen kişilerin İstanbul F. Sultan M. köprüsü Avrupa yakası gişeleri önünde
KGS kartı olmayan sürücülere kendilerinin temin ettikleri kartı okutarak araç geçiş ücretinin yaklaşık 2 katı tutarında ücret alarak haksız gelir elde
ettikleri, ayrıca simit, su, helva satışı yaptıkları, kendilerine engel olmaması için Sarıyer İlçe Emniyet Müdürlüğü Önleyici Hizmetler Büro
Amirliğinde görev yapan ve köprü gişelerinde "seyyar satıcılar ve korsan geçiş yaptıran şahıslara müdahale, bunların eylemlerini önleme ve bu
şahıslar hakkında Karayolları Trafik Kanununun 68/c maddesine göre cezai işlem yapılmak üzere trafik ekibine teslim etme" görevleri bulunan E.'le
irtibata geçtikleri, sanığın görevinin gereklerine aykırı davranarak yapması gereken işlemleri yapmama karşılığında yasal olmayan geçişler ve
satışlardan elde edilen gelirlerden günlük ortalama 350 TL para aldığı, beraat eden kişilerin hazırlıktaki samimi beyanları, HTS raporları, seyyar
mobese ve FSM köprü kamera kayıtlarından anlaşılmakla; irtikap suçunun memurun memuriyet sıfat veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi
kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya sair mefaatler temin veya vaadine icbar veya ikna etmesiyle oluşacağı, ancak dosya
kapsamına göre irtikabın cebir veya ikna unsurunun Kanunun kabul ettiği anlamda eylemde bulunmadığı, diğer kişilerinde yasal olmayan zeminde
yer aldıkları ve baskıdan kolayca kurtulma imkanına sahip oldukları, buna bağlı olarak zincirleme şekilde rüşvet alma suçundan mahkumiyetine karar
verilmesi gerektiği gözetilmeden oluşa, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde zincirleme
cebri irtikap suçundan hüküm kurulması,
Suçu TCK'nın 53/1 - a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca
"cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar 53/1 - a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasının
yasaklanmasına" karar verilmesi yerine sadece "kamu görevine dair hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına" şeklinde sınırlı uygulama
yapılması,
SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek
CMUK'nın 321 ve 326 /son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 02.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
CEVAP
Burada FSM veya otoyollarda KGS kartları doldurularak KGS kartı olmayanlara iki katı ücreti verilerek onların geçiş
yapması sağlanıyor. Bunu sağlamak içinde orada görevli olan kişilere rüşvet veriliyor. Burada irtikap suçunun oluşup
oluşmadığı tartışılmış. İcbarın değil iknanın olabileceği tartışılmış. Ikna diyince aklımıza gelmesi gereken şey ise hiledir
ve rüşvet gibi değerlendirilmelidir deniyor.
İrtikap için bilmemiz gereken şey şu; kişi kamu görevlisi olacak, belirli bir yerde görevlendirilicek, belirli işlemi
yapma bakımından yetkim olacak. Kişi o kamu görevine sahip olması nedeniyle elde ettiği yetkiyi kötüye kullanmaktadır.
Görev kapsamındaki yetkiyi kötüye kullanmaktadır.
76
Olayda kamu görevlisinin kartlı geçişleri kontrol etme yetkisi var. Buradan elde edilecek fazla miktardaki parayı vs.
engellemesi gerekiyor ama bu görevini yerine getirmemesi için yerine göre ya rüşvet ya da irtikap söz konusu olabilir.
Rüşvet v eirtikap ayrımı yapmamız lazım. Olayda kartlı geçiş sisteminde kartları kullandırıyolar, denetim yapması
gereken kişi ile anlaşarak denetim yaptırmıyorlar. Yani yapması gereken bir işi yapmıyor. Rüşvet suçuna bakarsak tam
olarak bunu karşıladığını görüyoruz. Rüşvet suçu karşılaşma suçu niteliğinde, çok failli bir suçtur. Tek bir faili ve
mağduru yoktur. Her iki tarafta faildir. Rüşveti düzenleyen TCK 252/1,2: “ (1)Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması
veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat
sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya
yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu
görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.” demektedir.
Yargıtay rüşvet ve irtikabı şöyle ayırıyor. Rüşvet suçunda her iki taraf da gayri meşru zemindedir. Ama irtikap
suçunda bir taraf mecburiyet veya aldatılma sebebiyle o zemine itilmiştir. Bu ayrımın her durumda mutlak suretle
uygulanamayacağını söylemek gerekir. Yapılabilecek ayrım şudur; o baskıdan kurtulabilecek olanağı varken yine de
menfaat sağlıyorsa rüşvet suçu; baskıdan kurtulma olanağı yoksa irtikap suçu gerçekleşir. Dolayısıyla Ceza Dairesinin
kararı isabetlidir. Kartı kullandıran kişiler arasında bir rüşvet anlaşması vardır. Herhangi bir icbar yok, hileli davranış da
yok. Her iki tarafın da haberi var. Aynı suç işleme kararıyla birden fazla kişiye karşı bu suçun işlenmesi halinde
zincirleme suç hükümleri gündeme gelebilir. Çünkü TCK 43/1 “Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra
hükmü uygulanır.” demiştir.
Dolandırıcılık v eirtikap farkı: herkes dolandırıcılık suçunun faili olabilir ama irtikapta sadece kamu görevlisi fail
olabilir.
Hatadan yararlanarak irtikap ve ihmali davranışla dolandırıcılık arasında da aynı fark vardır.
T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2012/2017
K. 2012/5045
T. 10.5.2012
• ZİMMET ( Kamu Görevlisinin Görevi Sebebiyle Zilyetliği Kendisine Devredilmiş Olan veya Koruma ve Gözetimiyle Yükümlü Olduğu Malı
Zimmetine Geçirmesi Gereği - Sanığın Eyleminin Zincirleme Şekilde Kamu Görevlisince İşlenen Nitelikli Doladırıcılık ve Resmi Belgede Sahtecilik
Olduğu )
• ZİNCİRLEME SUÇ ( İl Sağlık Müdürlüğünde Müdür Yardımcısı Olan Sanığın Sahte Bordrolarla Kendisine Para Ödenmesini Sağladığı -
Eyleminin Zimmet Değil Zincirleme Şekilde Kamu Görevlisince İşlenen Nitelikli Doladırıcılık ve Resmi Belgede Sahtecilik Olduğu )
• İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNDE GÖREVLİ SANIK ( Sanığın Sahte Bordrolarla Kendisine Para Ödenmesini Sağladığı - Muhafaza ve Gözetim
Yükümlülüğü Olmadığı/Eyleminin Zimmet Değil Zincirleme Şekilde Kamu Görevlisince İşlenen Nitelikli Doladırıcılık ve Resmi Belgede Sahtecilik
Olduğu )
• RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK ( Sanığın Sahte Bordrolarla Kendisine Para Ödenmesini Sağladığı - Muhafaza ve Gözetim Yükümlülüğü
Olmadığı/Eyleminin Zimmet Değil Zincirleme Şekilde Kamu Görevlisince İşlenen Nitelikli Doladırıcılık ve Resmi Belgede Sahtecilik Suçlarını
Oluşturacağı )
• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Sanığın Sahte Bordrolarla Kendisine Para Ödenmesini Sağladığı - Muhafaza ve Gözetim Yükümlülüğü
Olmadığı/Eyleminin Zimmet Değil Zincirleme Şekilde Kamu Görevlisince İşlenen Nitelikli Doladırıcılık ve Resmi Belgede Sahtecilik Suçlarını
Oluşturacağı )
5237/m. 43, 158, 204, 247
ÖZET : Zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin görevi sebebiyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle
yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi" gerektiği, olayımızda ise suça konu paraların görevi dolayısıyla İl Sağlık
Müdürlüğünde idari ve mali işler şube müdürlüğünden sorumlu sağlık müdür yardımcısı olarak görev yapan sanığa teslim edilmediği, muhafaza ve
gözetim sorumluluğunun olmadığı, fiillerinde yasal tevdi unsurunun gerçekleşmediği, ilgililerin onayına sunmak üzere düzenlediği içeriği itibariyle
sahte bordrolarla daha sonra da kişi hanelerinde değişiklik yaparak banka üzerinden hileli ve yasal olmayan yollarla kendisine fazla para ödenmesini
sağladığı, bu durumda eylemlerinin zincirleme surette kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarını
oluşturacağı gözetilmelidir.
DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık K. P. yönünden incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine; 25.04.2012 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak
sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderildiği, yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği ve ayrıca bir talepte de bulunulmadığı anlaşılmakla
Yargıtay C.Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde duruşmasız inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek yapılan inceleme
sonunda gereği düşünüldü:
KARAR : Şikayetçi vekilinin 13.06.2011 havale tarihli dilekçesinde sanık K.'in adı yazılmakla birlikte dilekçe içeriğine göre beraete dair hükümlerin
temyiz edildiği, sanık K.'in mahkümiyetine dair hükme yönelik temyiz isteminin olmadığı anlaşılmış, sanık K. B.müdafii olarak Av. M. T.'ın Van 3.
Noterliğinin 24 Eylül 2009 gün ve 11676 yevmiye numaralı vekaletnamesi uyarınca duruşmalara iştirak ettiği, sanık K.'in bulunmadığı karar
celsesinde F. T. ve K. B. ve müdafii olarak Av. İ. S.'ın beyanlarının alındığı, dosyadan tevkil belgesinin olmadığı, şikayetçi vekilinin temyiz
dilekçesinin Av. M. T.'a 21.06.2011 tarihinde tebliği üzerine anılan avukat tarafından 23.06.2011 havale tarihli dilekçeyle hükmün vekalet ücreti
77
yönünden düzeltilerek onama talepli temyiz edildiği anlaşılmakla tebliğnamede temyiz isteminin süresinde olmadığından bahisle red öneren
düşünceye iştirak edilmemiştir.
Şikayetçi vekilinin 24.02.2010 havale tarihli dilekçesiyle kamu davasına katılma talebinde bulunması karşısında C.M.K.nın 238/3. maddesi uyarınca
istem hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunun da atıfta bulunduğu 17.12.2008 tarihli ön inceleme raporuyla eklerinin asılları veya onaylı örnekleri
getirtilmeden onaysız fotokopileriyle yetinilmek suretiyle hüküm kurularak C.M.K.nın 209. maddesine aykırı davranılması,
Kabule göre de;
Suç tarihlerinde personele dağıtılacak döner sermayelere dair veri girişleri tanıklar Ş. ve T. tarafından yapıldıktan sonra Van İl Sağlık Müdürlüğünde
idari ve mali işler şube müdürlüğünden sorumlu sağlık müdür yardımcısı olarak görev yapan sanık K. tarafından kesintiler düşülüp personele
yapılacak fiili ödeme matrahının belirlendiği, sanığın şifahi olarak temin ettiği bilgisayar programında hertürlü değişikliği yapılabilecek şifreyle
programın veri tabanına girerek personelin alacağı miktarlarda değişiklik yapmaksızın bordronun toplam miktarını personele dağıtabilecek
komisyonca belirlenen azami miktara yaklaşık bir değere kadar yükselttiği, bu şekilde düzenlediği bordroların ilgili amirlerce onaylanmasından sonra
fiilî ödenecek matrahla bordroda yükselttiği miktar arasındaki farkı kendi veya kurumda çalışan kişinin hesabına aktaracaksa bordrodaki ilgili sayfayı
değiştirip yeniden çıktı aldığı, değişikliği bankaya gönderilecek kayıtlarda da yaptığı, diğer sanık S.'in hesabına aktaracaksa sadece bankaya
gönderilen elektronik ortamdaki verilerden değişiklik yaptığı, bu şekilde kendi hesabına toplam 265.038,54 TL, sağlık personeli olmayan sanık S.
adına açtırdığı hesaba 604.901,06 TL, kurum personellerinden S. T. hesabına 7.000 TL, A. D. hesabına 15.000 TL, T. Ö. hesabına 15.000 TL, Ö.
D.'in hesabına 5.000 TL para yatırılmasını sağladığı, müfettiş soruşturma aşamasında T. Ö. hesabına yatan 15.000 TL ile Ö. D.'in hesabına yatan
5.000 TL'nin iade edildiği, sanığın bu suretle haksız çıkar elde ettiğinin kabul edilmesi karşısında; T.C.K.nın 247 nci maddesinde düzenlenen zimmet
suçunun oluşması için "kamu görevlisinin görevi sebebiyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı
kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi" gerektiği, olayımızda ise suça konu paraların görevi dolayısıyla sanığa teslim edilmediği, muhafaza
ve gözetim sorumluluğunun olmadığı, fiillerinde yasal tevdi unsurunun gerçekleşmediği, ilgililerin onayına sunmak üzere düzenlediği içeriği
itibariyle sahte bordrolarla daha sonra da kişi hanelerinde değişiklik yaparak banka üzerinden hileli ve yasal olmayan yollarla kendisine fazla para
ödenmesini sağladığı, bu durumda eylemlerinin T.C.K.nın 204/2 ve 158/1-e maddelerinde düzenlenen zincirleme surette kamu görevlisinin resmi
belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarını oluşturacağı gözetilip, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de
benimsenen 13.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 Sayılı Kararlarında vurgulandığı gibi, davaya konu yapılan eylemin
iddianamede açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı açılmış bir davanın bulunmadığı, hükme
esas alınan bilirkişi raporunda 911.939,60 TL'nin sanık K.'in zimmetinde olduğunun ifade edilmesine karşın iddianamede sanığın 869.939,60 TL'yi
zimmetine geçirdiğinden bahisle kamu davası açıldığı nazara alınarak suça konu ödemelere dair bordro asıllarıyla ödeme için bankaya gönderilen
bordro asıllarının temini ile bu hususlarda iddianameyle dava açtırıldıktan sonra iğfal kabiliyeti de irdelenerek hasıl olacak sonuca göre bir karar
verilmesi gerekirken suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde nitelikli zimmetten hüküm kurulması,
Suçun 5237 Sayılı Kanunun 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık K. hakkında aynı
Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca beraet eden ve kendisini vekil temsil ettiren sanık Ka. yararına hazine aleyhine
maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık K. müdafii, sanık K. müdafiin ve şikayetçi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanık
K. yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek C.M.U.K.nın 321 ve 326 ncı
maddeleri uyarınca BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklu kaldığı süre itibariyle sanık K. hakkındaki tahliye isteminin reddine,
10.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
CEVAP
Zimmetle ilgili bir karar. İl Sağlık Müdürlüğü’nde çalışan bir kişi var. Evrakta sahtecilik yapıyor. Bu suretle kendinin
ve başklarının hesabına fazladan para aktarıyor.
Öncelikle belgede sahtecilik suçunun işlnediğine dair tereddüt yoktur. Peki zimmet suçu mu yoksa nitelikli
dolandırıcılık suçu mu işlenmiştir? Zimmet suçu özgü suçtur. Görevi kötüye kullanama suçunun özel bir halidir. Görevi
kapsamında zilyetliği kendiğine devredilen şeyin devredilmesi veya koruma ve gözetim yükümlülüğü olduğu bir eşya
üzerinde bu gerçekleştirilmiş olabilir. Kendisinin veya başkasının zimmedine geçirmiş olabilir. Yargıtay mutlaka tevdi
şartını arıyor. Yani kanunda zilyetiği kendisine devredilmiş olan ibaresini Yargıtay dar yorumluyor ve mutlaka onun
elinin altına bu eşyanın verilmiş olmasını arıyor. Dolayısıyla evrakta sahtecilik suretiyle parayı kendi hesabına aktarıyorsa,
nurada zaten onun zilyetliğine verilmiş bir para olmadığından zimmet suçu değil; dolandırıcılık suçu gerçekleşir.
Yargıtay’ın uygulaması böyle, eğer bu şekilde bir olay verilirse bunu unutmamak lazım.
18.05.2016 / ÇARŞAMBA / 26. DERS
Bugün kısa bir ders işleyeceğiz. Dün irtikap suçu üzerinde bir tartışma yaptık. Suçun ne zaman tamamlandığı
konusunda konuştuk. Hoca eve gidip bakmış, yanlışlık gerekçede imiş. Suçun tamamlanması bakımından ya menfaat
sağlanacak veya vaat edilecek. Gerekçe, vaat edilmesi halinde aslında suç tamamlanmamıştır ama biz tamalanmış şekilde
kabul edeceğiz diyerek kalkış suçu şeklinde kabul ediyor. Ama aslında vaat edilmesi halinde suç zaten tamamlanmıştır,
suç politikası gereğince tamamlanmıştır demek yanlış bir ifadedir. Dolayısıyla vaat ederek irtikap suçu işlenmesine de
teşebbüs olur. İcra hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa teşebbüs olacaktır. Örneğin mektupla vaat konusu kişiye
aktarılacakken kişinin eline mektup geçmiyorsa veya geçtiği halde vaat etmemişse teşebbüs gerçekleşecektir.
Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Özel Hükümler dersi final sınavı sorumluluğu: Ceza özel hükümler
kitabının 15. Baskısında: 3-66; 69-117; 119-123; 125-149; 151-196; 211-227; 277-334; 365-391; 416-454; 477-519;
78
527-545; 547-555; 557-569; 733-773; 927-964; 993-1046. sayfaları ile kitapta olmayan ama derste işlediğimiz kasten
yaralama (m.86-88), hırsızlık (m.141-147), güveni kötüye kullanma(m.155) ve dolandırıcılık (m.157-159) suçlarıdır.
İlk 70 sayfada verilen Ceza Genel özetinden de sorumluyuz.
79

Ceza Ozel Ders Notu 79 Syf

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Ceza Ozel Ders Notu 79 Syf

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Zeynep Aysun Armagan 15/16 Spring Ceza Özel Hukuk

16.02.2016 / SALI / 1. DERS

Kastı kaldıran Kusurluluğu

Suçun maddi Suçun nitelikli Hukuka Kusurluluğun Haksızlık

You might also like