v İntihara yönlendirme • TCK m. 84: “(1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar.” Dr. F. Umay GENÇ • Suçla korunan hukuki değer: Yaşama hakkı • Tipikliğin Maddi Unsurları Ø Fail: ü Bu suç fail bakımından bir özellik gösterir mi? ü TCK m. 82’deki nitelikli haller bu suç bakımından uygulama alanı bulur mu? ü İntihar eden kişi bu suçun faili olarak kabul edilebilir mi? ü Başkasının intihar fiili ya da intihar edenin iradesi üzerinde hakimiyet kuran kişiler?
Dr. F. Umay GENÇ
Ø Mağdur: ü Belirli kişi/kişiler intihara yönlendirilmişse? ü Belirli bir kişi muhatap alınmamışsa? ü Mağdur, işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ya da ortadan kaldırılmış veya kendisine karşı kullanılan cebir ya da tehdit nedeniyle intihara mecbur edilmişse? Ø Konu: ü Suçun konusu nedir? ü Fiilin suçun konusu üzerindeki etkisine göre nasıl bir suç?
Dr. F. Umay GENÇ
Ø Fiil: ü Fiil bakımından nasıl bir suç? ü İntihara azmettirme à aklında hiç intihar düşüncesi olmayan kişide intihar düşüncesi uyandırarak intihar etmesi yönünde karar verdirmek (azmettirme, mağduru intihar girişimine sürüklemeye elverişli olmalıdır). ü İntihara teşvik à intihar etmeyi düşünen ve fakat henüz bu konuda kararını vermemiş olan kişiyi intihar kararı vermeye yöneltme. Alenen teşvik – f. 3. ü İntihar kararını kuvvetlendirmek à intihar kararını almış kişinin bu kararını icra safhasına koyması için motive edilmesi (örneğin intihar edeceği sırada tereddüt eden kişiyi motive etmek). ü İntihara yardım etme à intihar kararını almış kişinin intiharını fiilen ve etkili bir şekilde kolaylaştırmaya yönelik olarak intihar öncesinde ya da intihar sırasında yapılan maddi veya manevi nitelikte her türlü hareket (örneğin, ip vermek, zehir vermek, çocuklarına bakacağını söylemek vs.). Dr. F. Umay GENÇ Hem icrai hem ihmali davranışla işlenebilecek olan suçların kanun koyucu
ü İntiharı önleme konusunda hukuki yükümlülük altında olan tarafından açıkça
öngörülenlerle sınırlı olduğu kabul edilirse, kişinin intiharı kasten engellememesi halinde, yardım fiili, bu görüş yerinde değildir. Buradaki ihmali hareketle gerçekleştirilmiş olur. tartışma, 84. maddedeki suçun ihmali davranışla işlenip işlenemeyeceği
ü İntiharın, bunu önleme konusunda hukuki yükümlülük
noktasındadır.
Hem icrai hem ihmali
altında olan kişi tarafından önlenmemesi halinde à TCK m. davranışla işlenebilecek olan 83 suçların kanun koyucu tarafından açıkça
ü İntiharın, bunu önlemek bakımından hukuki yükümlülük öngörülenlerle sınırlı
olduğunun kabulü
altında olmayan kişi tarafından önlenmemesi halinde à TCK halinde, şu görüşler
daha yerinde olacaktır.
m. 98 ü Pasif ötenazi?
Ø Bu suçta netice unsuru var mıdır?
Dr. F. Umay GENÇ • Tipikliğin Manevi Unsuru ü Doğrudan kast, olası kast? • Hukuka Aykırılık ü Mağdurun rızası? ü Kişinin intiharına engel olmak isteyen kişinin savunma niteliğinde hareketler gerçekleştirmesi halinde meşru savunmadan yararlanıp yararlanamayacağı? • Neticesi sebebiyle ağırlaşmış intihara yönlendirme – f. 2 ü Ölüm neticesinin gerçekleşmiş olması gerekir mi?
Dr. F. Umay GENÇ
• Suçun Özel Görünüş Biçimleri Ø Teşebbüs: ü Bu suça teşebbüs mümkün müdür? Ø İştirak ü Müşterek faillik ve dolaylı faillik mümkün müdür? Ø İçtima ü Aynı nev’iden fikri içtima? ü Zincirleme suç? • Kusurluluk • Yaptırım
Dr. F. Umay GENÇ
v Taksirle öldürme • TCK m. 85: “(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
• Suçla korunan hukuki değer: Yaşama hakkı
• Tipikliğin Maddi Unsurları Ø Fail: ü Bu suç fail bakımından bir özellik gösterir mi? Dr. F. Umay GENÇ Ø Mağdur: ü Bu suç mağdur bakımından bir özellik gösterir mi? Ø Konu: ü Suçun konusu nedir? ü İnsan hayatı ne zaman başlar ve ne zaman sona erer? ü Cesede yönelik fiiller? ü Bir kişinin kendi hayatını sona erdirmesi halinde? ü Fiilin suçun konusu üzerindeki etkisine göre nasıl bir suç?
Dr. F. Umay GENÇ
Ø Fiil: ü Taksirin esasını objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturur. ü Fiil bakımından nasıl bir suç? Ø Netice: ü Bu suçta netice unsuru var mıdır? ü Ölüm, netice unsurunu mu oluşturur yoksa objektif cezalandırılabilme şartı mıdır? Ø Nedensellik bağı ve objektif isnadiyet ü Taksirli suçlarda nedensellik bağı ve objektif isnadiyete ilişkin kurallar geçerlidir.
Dr. F. Umay GENÇ
• Hukuka Aykırılık • Suçun Özel Görünüş Biçimleri Ø Teşebbüs: ü Bu suça teşebbüs mümkün müdür? Ø İştirak ü Bu suçun iştirak halinde işlenmesi mümkün müdür? Ø İçtima ü TCK m. 85/2 ü TCK m. 179/3 ile TCK m. 85 mi yoksa TCK m. 81 mi arasında farklı nev’iden fikri içtima? • Kusurluluk ü Taksirli suçlarda kusurluluğa ilişkin açıklamalar geçerlidir. • Yaptırım Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU vTAKSİR • TCK m. 22: “(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. (4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir. (5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir. (6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir halinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.” Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • TCK’nın 22. maddesinde taksir; bilinçsiz ve bilinçli taksir şeklinde ikiye ayrılmıştır. • Bilinçsiz (basit) taksir – TCK m. 22/2: “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi”. • Bilinçli taksir – TCK m. 22/3: “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hali”. • Her iki taksir türünde de dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali dolayısıyla meydana gelen netice istenmemektedir. Ancak, bu netice basit (bilinçsiz) taksirde öngörülmezken, bilinçli taksirde ise öngörülmektedir. • 765 sayılı TCK’da taksirin bir tanımı bulunmamaktaydı. Kanun’un taksirli suça ilişkin çeşitli hükümlerinde (örneğin taksirle öldürme ve yaralama suçlarında m. 455 ve 459) “tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik” ifadeleri mevcuttu. Bu ibarelere yüklenen anlam, yeni TCK’da “dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali” şeklinde ifade edilmiş; yeni TCK’da bütün bunları kapsayacak bir tanım yapılmıştır. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Aslında tanımda “dikkat” kavramına da gerek yoktur; salt “özen yükümlülüğü”ne aykırılık taksirin esasını oluşturmaktadır. Eski alışkanlıklardan dolayı bu kelimeye de tanımda yer verilmiştir. Özensizlik, özen yükümlülüğüne aykırılık; “tedbirsizlik veya dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik” ya da “kanun, nizam ve talimatlara aykırı davranma” şeklinde karşımıza çıkabilir. • “Netice” odaklı değerlendirme klasik görüşün bir yansımasıdır. Klasik görüşte iradi bir davranışla neticeye yer verilmesi, suçun haksızlık unsurunun esasını oluşturur. Bunun ardından, taksirle bağlantılı değerlendirmeler (taksir var mı, kusur yeteneği var mı) kusur bahsinde yapılır. Ancak, suçun kanuni tanımında yer alan bütün maddi unsurlar taksir kapsamında mütalaa edilebilir (bkz. madde gerekçesi). Örneğin, fail, meydana gelen ölüm neticesi bakımından taksirle hareket etmiş olabileceği gibi öldürdüğü canlının bir insan olduğu hususunda da taksirle hareket etmiş olabilir. • Karşınıza taksirle işlenmiş bir suç geldiğinde - olayda, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden ne var diye soracaksınız. Bu soruya zemin oluşturacak kaynakları birazdan göreceğiz. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Örneğin, bir trafik kazası oldu, birisi öldü. Doğrudan veya olası kastla ölüme sebebiyet verme ya da bilinçsiz veya bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme söz konusu olabilir. • Olayda kasten işlenen bir suçun olmadığı sonucuna vardınız. Acaba taksirle işlenen bir suç var mı? İlk soru şu olacak, olayda dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal eden davranış nedir? Yoksa zaten taksiri tartışamazsınız.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Bilinçli taksirde fail, suçun konusu bakımından bir tehlikenin meydana gelebileceğini öngörmesine (müşahede etmesine) rağmen bu tehlikenin derecesini azımsadığı ya da kendi yeteneğini abarttığı veya şansına güvendiği için kanuni tanıma uygun bir neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duymaktadır. • Hem bilinçli taksirde hem de olası kastta, kanuni tanıma uygun neticenin meydana gelmesi muhtemel addedilmektedir. Ancak, olası kastta fail bu neticelerin meydana gelmesini kabullenmekte ya da bu neticelerin gerçekleşmesine katlanmaktadır. Bilinçli taksirde ise fail bu neticelerin meydana gelmeyeceği kanaati ile hareket etmektedir. Ancak, bu bağlamda, salt bir neticenin meydana gelmeyeceği ümidinin bulunması değil; failin mahareti, kabiliyeti, tecrübesi ve olayın özellikleri gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda failin somut durumda neticenin gerçekleşmeyeceği konusunda kuvvetli bir kanaate sahip olabilmesi için gerekli şartların bulunması gerekir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • A, silahını çekip B’yi vurdu – doğrudan kast • A, silahını çekip hasmı B’ye ateş ediyor, B’nin 1,5 metre mesafe yanında birileri var ve saçma dağılırsa bu kişilerin de yaralanıp ölebileceğini öngörüyor ama yine de tetiğe basıyor. Zira asıl amaç onun için çok önemli ve muhtmeel yan neticeleri kabulleniyor. – olası kast • A, sabah yola çıkarken havanın soğuk olduğunu ve kar atıştırdığını görüyor. Kar lastiklerini takmamış, biraz kar yağarsa aracın kayabileceğini ve araçta bulunanların ya da kazaya karışırsa diğer araçta bulunanların zarar görebileceği öngörüyor. Buna rağmen, yaz lastikleriyle trafiğe çıkıyor. Kar atıştırmasını artırınca kayıyor ve karşıdan gelmekte olan araca çarpıyor ve araçtakiler yaralanıyor. – öngördü ama şoförlüğüne ya da hava durumuna (kar yağışının çok da şiddetli olmayacağına) güvendi – bilinçli taksir (neticenin gerçekleşmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı şekilde güven besliyor)
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Aslında bilinçli taksirin olduğu hallerde olası kast var. Ama kasten öldürmenin cezası ağır, olası kastta ceza biraz düşüyor. Uygulamada, bilinçli taksir türü geliştirilmiş; bu da kanun koyucuları etkilemiş. Aslında teorik olarak bilinçli taksir, kast alanından taksir alanına devşirilmiş bir müessese olarak ortaya çıkmış. • Sollama yasağı olan bir yerde araç sahibi önündeki birden çok aracı sollamaya başlıyor. Karşıdan da aynı şekilde düşünen bir başkası geliyor ve çarpışıyorlar. Sürücü, altındaki arabanın hızına ve karşıdan araç çıkarsa da araya girerim diye düşünüyor. Bu gibi hallerde bilinçli taksirin uygulanması gerektiği düşüncesi hakim. Örneğin, 85 km hız sınırı olan bir yolda kaptırmış gidiyorsunuz, ışığa yaklaştığınızda ışık bir anda sarıya geçiyor; frene bassanız bir türlü; geçerim deyip geçiyorsunuz. Yandan kendisine sarı ile yeşil yanmakta olan birisi de aynı şekilde devam ediyor ve çarpışıyorsunuz. Bu gibi hallerde vatandaşın olursa olsun diye hareket ettiğini söylemek pek mümkün değil. İşe bu gibi hallerde kasttan değil de taksirden ceza verilmesi daha adil olur düşüncesiyle bilinçli taksire uygulamada yer veriliyor. • Hız sınırlarına riayet ederek yolda giderken yola birinin çıkabileceğini öngörüyor. Ama çıkmaz herhalde diyerek devam ediyor. – burada doğrudan doğruya bir yükümlülük ihlali yok – taksir var. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Örneğin sollama yasağının olduğu bir yerde önündeki aracı geçmek isteyen bir sürücü, karşıdan bir aracın her an çıkabileceğini ve dolayısıyla bir kazaya sebebiyet verebileceğini öngörmesine rağmen, trafik kurallarının gerektirdiği yükümlülüklere aykırı olarak, ya karşıdan bir aracın gelmeyeceğine yönelik talihine veya kendi tecrübesine veya aracının donanımına güvenerek “bir şey olmaz” düşüncesiyle sollamaya girişmekten kendisini alıkoymaz. • Bu örnekte, fiilinin sebebiyet verebileceği neticeleri somut olarak öngörmesine rağmen, sırf talih, şans, maharet, güven gibi ceza hukuku bakımından teorik bir temele dayandıramayacağımız kavramlardan hareketle, yaptığı fiil nedeniyle birçok kişinin ölümüne sebebiyet veren kişiyi bilinçli taksirden sorumlu tutmak gerekecektir. Dolayısıyla bilinçli taksiri, taksirin bir türü olarak değil, olası kast kavramı içerisinde nitelendirmek teorik esaslara daha uygundur. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Salt neticenin “istenmemesi”, bilinçli taksirle olası kastı ayırmak açısından yeterli değildir (Nitekim, olası kastta da aslında failin neticeyi istemesi değil, bunu kabullenmesi ya da buna kayıtsız kalması söz konusudur.)
• Taksirle işlenen fiiller kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.
Diğer taraftan, kabahatler ise kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde hem kasten hem de taksirle işlenebilir (Kabahatler Kanunu m. 9). • Taksirle işlenen suçlara teşebbüs mümkün değildir. • Taksirle işlenen suçlarda suça iştirak mümkün değildir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirle işlenen suçlarda yönlendirici irade, ceza hukuku bakımından önem taşıyan (kanuni tanımda yer alan) bir neticeye yönelik değildir; tipikliğin dışında bir neticeye yöneliktir. Ancak, fail objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle ceza hukuku bakımından önem taşıyan ve fakat aslında istemediği bir neticeye (de) yol açmaktadır. Fail, esasen, riayet ettiği takdirde belirli hukuki değerlerin ihlalinden kaçınabileceği özen yükümlülüğünü ihlal ettiği için cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, taksirli suçlarda davranış, kasten işlenen suçlardan farklı olarak hem ontik hem de normatif bir mahiyet arz etmektedir. ØOntik yönüàbelirli bir amaca yönelik iradi bir fiil (gai hareket) ØNormatif yönüàBu fiilin icrasıyla bağlantılı olarak öngörülmüş olan dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali suretiyle belirli neticelerin gerçekleşmesine sebebiyet verilmesi. Yani dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali teşkil eden bir durumun oluştuğu tespit edilmeli.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • A, akşam eve gelip silahını masaya koyar. Oğlu B silahı kurcalar ve kendisinin ya da evdeki birinin yaralanmasına ya da ölümüne sebebiyet verir. – A, burda silahı koyarken hukuku ihlal gayesi ile ateş etmiyor ama sonrasını düşünmüyor. Ama düşünmesi lazım. 6136 sayılı Kanun silah sahibi olan kişinin başkalarına zarar vermeyecek şekilde muhafazasını emreder. Bunun dışında, müşterek tecrübe de bunu öngörür, silahtır şeytan doldurur deriz. Silahı oraya koyarken gai bir hareket var ve amacı hukuku ihlal değil. Tehlikeli faaliyette bulunan kişiye yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü (kime göre? - silah taşımayan kişiye göre daha dikkatli davranması lazım) ihlal ediyor. Yani kasti suçlardan farklı olarak harekete normatif bir değerlendirme ekliyoruz.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirli Suçlarda Tipikliğin Maddi Unsurları; ØÖzen yükümlülüğüne aykırı davranış (hareket), ØSuç̧un kanuni tanımında belirtilen neticenin gerçekleşmesi Øİlliyet bağı ve neticenin objektif isnat edilebilirliği • Taksirli bir suç söz konusu olduğunda, kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden davranışı ne? – önce bu tespit edilecek. • Dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranış nedir? Failin davranışı nedir? Bu ikisi uyumlu mu? Uyumluysa, yani dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık mevcut değilse diğer değerlendirmelere geçmeye gerek yok. • Uyumlu değilse, diğer değerlendirmelere geçeriz.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirin esasını kişilere hukuk normları/kuralları ya da ortak (müşterek) tecrübe ile yüklenen objektif özen yükümlülüğünün ihlali oluşturur. Subjektif özene aykırılık kusur alanına ait bir değerlendirme konusudur. • Dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin kurallar genellikle pozitif hukuk metinlerinde (kanunlar ve diğer pozitif hukuk metinleri) belirlenir. Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğünün pozitif hukuk metinlerinden kaynaklandığını söylemekle birlikte, bu yükümlülük çerçevesinde alınması gereken tedbirlerin neler olduğunun her zaman pozitif hukuk metinleriyle belirlenmesi mümkün olmayabilir. Bu gibi hallerde bir başkasının sağlığı, hayatı ya da malvarlığı ile ilgili olarak toplumsal hayatın gerekli kıldığı müşterek hayat tecrübeleri itibarıyla gözetilmesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin kurallardan da söz edebiliriz.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Örneğin, karayolu trafiğinde alınması gereken tedbirler Karayolları Trafik Kanunu’nda ve bu Kanun’a istinaden çıkarılmış yönetmeliklerde belirlenmiştir. İşçi sağlığı ve iş güvenliği bakımından iş hukuku mevzuatında; tıbbi müdahaleler bakımından 1219 sayılı Kanun’da ve diğer tıp mevzuatında yükümlülükler öngörülmüştür. • Diğer taraftan, toplumun, müşterek tecrübeye dayanarak her ferde ya da belirli meslek veya sanatlarla meşgul olan kişilere yüklediği dikkat ve özen yükümlülüğü de mevcuttur. • Örneğin, temizlik amacıyla bahçesindeki çalı ve çırpıyı bir araya toplayarak ateşe veren kişi bu ateşin bir eve ya da varsa ormana sıçramaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olmasına rağmen bu tedbirlerin ne tür tedbirler olduğu pozitif hukuk metinleriyle belirlenmiş değildir. Bu bağlamda, kişilerin ve malvarlıklarının zarar görmemesi için ne tür tedbirlerin alınması gerektiği ortak tecrübe kurallarından yola çıkılarak belirlenmektedir. • Keza evinde elektrik tesisatının tamirine girişecek bir kişinin öncelikle cereyanı kesmesi gerekliliği, müşterek tecrübeden doğan bir dikkat ve özen yükümlülüğü teşkil eder. • Dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun şekilde gerçekleştirilecek davranışın ne olduğu ise yazılı olmayıp her somut olay bağlamında ayrıca değerlendirilir. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU
• Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu oluşturan dikkat ve özen
yükümlülüğünün tayininde objektif esastan hareket edilir. Bir başka deyişle, failin şahsi kabiliyetleri göz önünde bulundurulmaksızın, bulunduğu sosyal çevredeki makul ve tedbirli ortalama bir insanın tercih edeceği davranış, göstereceği dikkat ve özen esas alınmaktadır. Örneğin, bir hekimin tıbbi müdahalede bulunurken tıp mevzuatında belirlenen kurallar dışında kalan bir hususta özen yükümlülüğü, kendi bulunduğu sosyal çevredeki bulunduğu sosyal çevredeki makul ve tedbirli ortalama bir hekime göre belirlenmelidir. • Ortalama bir insan hukuk kuralları ve müşterek tecrübe karşısında nasıl davranırsa özenli davranmıştır? Bunu belirledikten sonra failin davranışıyla karşılaştırıyoruz. Uyumluysa sorun yok, ortada bir şanssızlık, bir kaza vardır. Uyumlu değilse, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış vardır. • Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğünün tayininde, somut olayda failin sahip olduğu özel bilgi de göz önünde bulundurulmalıdır.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Hakim, somut olay bağlamında fail bakımından objektif olarak gerekli olan özen yükümlülüğünün ne olduğunu araştırmalı; daha sonra da failin gerçekleştirdiği hareket ile emredilen özenli davranışı karşılaştırarak failin hareketinin objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun olup olmadığını belirlemelidir. • Objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranıldığı halde ceza hukuku bakımından önem taşıyan bir netice meydana gelirse, bu durumda bir “haksızlık” değil, bir şansızlık söz konusu olur. • Subjektif özene aykırılık kusur alanına ait bir değerlendirme konusudur. Bir başka anlatımla, failin kişisel yeteneğine göre özen yükümlülüğü ortalama bir insan gibi öngörebilecek ve özene uygun davranabilecek durumda olup olmadığı kusur alanına ait bir değerlendirme konusudur. • Neticenin öngörülebilirliği ile özen yükümlülüğü birbiriyle bağlantı içindedir. Bir netice meydana geldiğinde ilk olarak onun öngörülebilir olup olmadığı araştırılmalı, eğer öngörülebilir ise bu neticenin meydana gelmemesi için ne yapılması gerektiği sorgulanmalıdır. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün sınırlandırılması: ØTeknolojik gelişmelerle bağlantılı olarak kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olabilecek ve fakat toplumsal açıdan gerekli ve faydalı nitelikte birtakım faaliyetler ortaya çıkmıştır. Örneğin, tıbbi müdahaleler, endüstriyel faaliyetler, inşaat faaliyetleri ya da karayolu trafiğine çıkılması zorunlu olarak birtakım tehlikeleri beraberinde getirmektedir. Bu faaliyetlerin yarattığı tehlikelerin asgariye indirilmesi ve günlük hayatımızda teknolojik imkanlardan yararlanılabilmesi için birtakım kurallar belirlenmiştir. Ancak bu kurallara riayet edilmesi kaydıyla kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olabilecek bu faaliyetlere müsaade edilmektedir. Zira bu faaliyetlerden kaynaklanan bazı tehlikelerden azami dikkat ve özen gösterilmesine rağmen kaçınılamamaktadır. İlgili faaliyet alanına ilişkin kurallara uyulduğu sürece, bu faaliyetlere bağlı olarak ortaya çıkan ve kaçınılamayan tehlikeler “izin verilen risk” olarak adlandırılır. (Genel kabul gören görüşe göre, izin verilen risk alanında ortaya çıkan neticeler faile objektif olarak isnat edilemez.) Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU ØBirden çok kişinin katılımıyla gerçekleştirilen ve bu kişilerin her birinin, bir diğerinin kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne dair yükümlülüklere uyacağına güvenerek hareket ettiği faaliyetler söz konusu olabilir. Örneğin, trafikte ya da ameliyat niteliğindeki bazı tıbbi müdahalelerde böyle bir durum söz konusudur. Bu gibi hallerde, her bir kişi, kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranmak zorunda olup bir diğerinin kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal edebileceği ihtimalini gözeterek hareketlerini ayarlamak zorunda değildir. Örneğin, trafikte kendisine yeşil ışık yanan kişi, kendisine kırmızı ışık yanan kişinin duracağına güvenmekte haklı olup onun kendisine yüklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal edebileceği ihtimalini gözeterek hareket etmek zorunda değildir. Bu gibi hallerde “güven prensibi”nden söz edilir. Ancak, kişilerden birisi, gruptaki bir diğer kişinin hareketlerini kontrol edip önlemek yükümlülüğü altındaysa ya da bir diğerinin davranışının tehlikeliliğini fark ederse bu haller istisnadır. Dr. F. Umay GENÇ TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU v Taksirle işlenen suçlar ve netice m. 22: “(2)Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.” • Sırf hareket suçu olarak düzenlenmiş olan taksirli suçlar da mevcut olabilir. Örneğin, TCK m. 171.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU vTaksirli suçlarda objektif isnadiyet, yani neticenin failin fiilinin eseri olarak kabul edilip edilemeyeceği: ØNeticenin objektif olarak öngörülebilirliği: Failin bulunduğu sosyal çevredeki ortalama yetenekteki bir insanın, suçun kanuni tarifindeki neticeyi, bütün ayrıntılarıyla olmasa da genel hatları itibarıyla, öngörüp öngöremeyeceği. Eğer bu şekilde öngörülebilir bir netice yoksa, neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi mümkün değildir. Öngörülebilirlik mevcutsa, failin öngörülebilir bu neticenin gerçekleşmemesi için gerekli tedbirleri yeterince alıp almadığı incelenir. Örneğin, A, evdeki masanın üzerine dolu bir tabanca bırakır. A’nın oğlu B ya da evdeki bir başka kişi bu tabanca ile oynarken kendisini ya da bir başkasını yaralar. • Dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davranılsaydı da netice gerçekleşecekti şeklinde bir varsayımla sorumluluktan kurtulunması mümkün değildir (tartışmalı). Ülkemizde gerçekleşen depremlerde yıkılan binalarla ilgili olarak ceza sorumluluğunun tayini bakımından bazı bilirkişi raporlarında aksi yönde görüş ileri sürülmüştür.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirli Suçlarda Kusur • Kasti suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, işlediği haksızlıktan dolayı kınanabilmesi halinde cezalandırılacaktır. • Taksirli suçlarda da kusur yargısının oluşması bakımından aranan ilk unsur, failin yaşı ve aklî sağlığına bağlı olan kusur yeteneğidir. • Taksirli suçlarda kusur isnadı, failin kişisel kabiliyetine göre, objektif olarak mevcut olan özen yükümlülüğünü müşahede edebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına bağlıdır (kusurun unsuru olarak kişisel yapabilirlik).
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Her yükümlülük gibi, dikkat ve özen yükümlülüğünün de yerine getirilme imkânının bulunması gerekir (kusurun unsuru olarak özene uygun hareketin beklenebilirliği). Böyle bir imkân yoksa o yükümlülüğün yerine getirilmesi de istenemez. Böyle bir imkânın bulunup bulunmadığının belirlenmesinde failin şahsi niteliklerinin göz önünde tutulması gerekir. • Taksirli suçlarda kusur, ayrıca, kasten işlenen suçlarda olduğu gibi, hukuka aykırılık bilincini ve yasak hatasından kaçınılabilirliği de gerektirir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • TCK’nın 22. maddesinin 4. fıkrasında, “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir” denilmektedir. • Maddenin gerekçesinde de kusurluluğun normatif bir değerlendirmeyle ancak hâkim tarafından belirleneceği, bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı yerinde olarak ifade edilmiştir. Bu değerlendirmeler neticesinde failin kusurlu bulunması halinde, kusurunun ağırlığı ve diğer sebepler de göz önünde bulundurularak suçun kanunda belirtilen cezasının alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedilecektir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirli Hareketlerin Birleşmesi • TCK’nın 22/5. maddesine göre; “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir”. • Birden çok kişinin karşılıklı olarak suçun kanunda tanımlanan neticesine taksirle sebebiyet vermeleri halinde, her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle fiilin tamamı bakımından belirlenecek ve bu belirleme yapılırken diğer kişilerin kusurlu olup olmadığı hususu dikkate alınmayacaktır. Bu konuda şu üç ihtimal söz konusu olabilir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • İlk olarak bir kimsenin gerçekleştirdiği taksirli davranış bir başkasının kasten işlediği suça katkı oluşturabilir. • Örneğin; bir katilin, suç işlemede kullanacağı zehri elde etmek için eczacının özensizliğinden yararlanması halinde, eczacının taksiri ile mağdurun ölümü arasında nedensellik bağının varlığı konusunda şüphe yoktur ve kasten işlenen fiilin nedensellik bağını kesmesi de söz konusu değildir. Burada kasten işlenen fiilin objektif isnadiyetinde de sorun yoktur ve dolayısıyla mesele taksirle hareket eden failin özen yükümlülüğünün belirlenmesiyle çözülebilecektir.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • İkinci ihtimal, failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesidir. • Örneğin anayol üzerinde bulunan bir binanın yıktırılması işini üzerine alan müteahhit, yıkma işine başlarken, yoldan geçenlerin zarara uğramaları ihtimaline karşı binanın yol üzerindeki cephesine tahta perde kurması gerekirken bunu yapmamıştır. Ayrıca yıkım işinde çalışan iki işçi de yolda kimsenin bulunup bulunmadığına dikkat etmeksizin binadan sökülen büyük bir kalası sokağa atmışlardır. Sonuçta yoldan geçen bir kişi ölmüş veya yaralanmıştır.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Son bir ihtimal olarak, failin gerçekleştirdiği taksirli harekete mağdurun taksirli hareketinin eklenmiş olmasıdır. Burada asıl ihtimal hem failin, hem de mağdurun taksirli hareketlerinin neticenin gerçekleşmesine sebebiyet vermiş olmasıdır. • Bu durumda failin taksirden dolayı sorumluluğu ortadan kalkmaz, yani taksirler arasında takas yapılamaz. • Örneğin, fail otomobiliyle azami hız sınırının üzerinde seyretmektedir. Fakat bu sırada gerekli dikkat ve özeni göstermeden karşı kaldırıma geçmek isteyen yayaya çarparak ölümüne veya yaralanmasına neden olmuştur.
Dr. F. Umay GENÇ
TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURU • Taksirle İşlenen Suçlarda Şahsi Cezasızlık Sebebi ve Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebep TCK’nın 22/son maddesine göre, taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmeyecektir. Bilinçli taksirle neticeye neden olunmuşsa, verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilecektir. • Bu fıkranın uygulanabilmesi için aranan en önemli koşul, taksirli fiilden dolayı münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu itibariyle zararlı bir neticenin meydana gelmiş bulunmasıdır. Bu neticenin ayrıca fail hakkında artık cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmış olması da gerekir.