‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫يعد االنسان منذ فجر تاريخه كائن إجتماعي ال يستطيع العيش بمعزل عن الجماعة‬
‫وال يستطيع أن يلبي حاجياته بمفرده‪ ،‬واذا كان العيش وسط الجماعة حتمية تمكن االنسان‬
‫من التعاون مع ابناء جنسه على تحقيق الضرورات المادية والنفسية لحياته ومن اجل‬
‫بقائه‪ ،‬فال يمكن ان يتأتى إال وفق ضوابط‪ ،‬غير ان سعي االنسان لتحقيق هذه الرغبات‬
‫او المطالب قد يتعارض في بعض االحيان مع مصالح ورغبات غيره من ابناء الجماعة‬
‫التي ينتمي اليها‪.‬‬

‫لذلك كان البد من تنظيم هذه العالقات وتقييدها بقيود وضوابط يتطلبها سلم‬
‫المجتمع‪ ،‬ولكي يتسنى لها ذلك سعت الدول الى وضع قواعد عامة تعد بمثابة ضوابط‬
‫تحدد ما يجب ان يكون عليه سلوك األفراد‪ ،‬وهذه القواعد تعد ملزمة للجميع يتعاملون بها‬
‫في معامالتهم وتصرفاتهم اليومية‪ ،‬وعلى الجميع االمثال لمقتضياتها‪ ،‬واال تعرض للجزاء‬
‫عند مخالفتها‪.‬‬

‫ومن هذه القواعد التي تحكم وتنظم سلوك االفراد داخل المجتمع يتكون القانون‪،‬‬
‫باعتباره من بين المقومات اساسية لضبط سلوك االفراد‪ ،‬ومعلوم ان القانون ليس وحدة‬
‫متج انسة‪ ،‬حيث جرى التمييز تقليديا بين القانون العام والخاص وهو تمييز قديم يعود الى‬
‫العهد الروماني‪.‬‬

‫فكلما تعلق األمر بتنظيم الشيئ العمومي و تحقيق المصلحة للمجتمع يعتبر من قبيل‬
‫القانون العام إما القواعد التي تتعلق بتنظيم معامالت األفراد و مصالحهم فتعد من قبيل‬
‫القانون الخاص‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫واذا كان الفقه الحقوقي الحديث قد إقتنع بنسبة تفريع القانون إلى العام و الخاص‪،‬فإن‬
‫إدراج القانون بل سيعتبر القانون المدني رحم للقانون الخاص تمخضت عنه في مراحل‬
‫الحقة جل فروعه‪ ،‬و هو ما يفسر مكانته البارزة في النظام القانون ‪ ،‬و لعل ما كسر‬
‫مكانته ا لمتميزة أنه سميا بخاصية ميزته عن كل فروع القانون بإعتباره الشريعة العامة‬
‫التي تضم المبادئ القانونية التي تهمها جميعا‪.‬لدلك مثل المرجعية األساسية و الضروري‬
‫للبحث عن حكم قانوني معين سكتت عنه القوانين الخصة األخرى لتبصح أحكام القانون‬
‫المدني البديلة عن كل فرع تشريعي في مجال من المجاالت القانونية ‪.‬‬

‫و إذا كان مجال المعامالت التي ينضمها القانون المدني جد واسع بحيث يطال العالقات‬
‫سواء تلك التي تتعلق بحالة األشخاص من حالة مدينة واسم أو موطن أو تلك التي تنظم‬
‫العالقات المالية و غير المالية و غير المرتبطة بمؤسسة األسرة ‪،‬بهذا بفضل عن تنظيمه‬
‫الحقوق المالية سواء كان عينية أو شخصية فإن طبيعة تكوين المجتمع العربي اإلسالمي‬
‫إقتضت من واضعي القوانين العربية وادراج العالقات الشخصية بين أفراد األسرة في‬
‫قوانين خاصة سميت بمدونات األحوال الشخصية واقتصرت المدونات المدنية غلى تنظيم‬
‫األحوال العينية المالية ‪،‬ولم يشد المشرع المرربي عن هذا اإلتجاه ‪.‬‬

‫ولعل هذه األهمية التي يتمتع بها القانون المدني يجعلنا نتساءل حول أصل و نشأة هذا‬
‫القانون ؟ و المصادر التي إعتمدت من طرف واضعه ؟‬

‫ومن أجل اإلجابة عن هذه اإلشكاالت سنعمل على تقسيم هذا الموضوع إلى مبحثين‪:‬‬

‫املبحث ألاول‪ :‬ألاصل التاريخي للقانون املدني املغربي‪.‬‬

‫املبحث الثاني‪ :‬مصادر القانون املدني املغربي‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫املبحث ألاول ‪:‬ألاصل التاريخي للقانون املدني املغربي‬

‫إ ن القانون المدني المرربي هو قانون مر عبر محطات جد مهمة حيث عرف بلورته‬
‫في فرنسا و تونس‪ ،‬ومن أجل معرفة محطات ومراحل القانون المرربي سوف نتطرق إلى‬
‫تقسيم المبحث إلى مطلبين‪(،‬المطلب األول) اإلطار العام للقانون المدني‪( ،‬المطلب الثاني )‬
‫القوانين األجنبية كأصل للقانون المدني المرربي‪.‬‬

‫املطلب ألاول ‪:‬إلاطار التاريخي و املفاهيمي للقانون املدني املغربي‬

‫لقد ارتبط القانون المدني مند نشأته األولى بالظروف االجتماعية والمعتقدات الدينية‬
‫والوقائع االقتصادية التي عرفتها المجتمعات البشرية مند فجر التاريخ‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬سنعالج هذا المطلب من خالل(الفقرة األولى) التطور التاريخي للقانون المدني‬
‫(الفقرة الثانية) والى مفهوم القانون المدني‪.‬‬

‫الفقرة ألاولى ‪:‬التطور التاريخي للقانون املدني ‪.‬‬

‫من المعلوم أن المعامالت المدنية بين المراربة كانت تخضع قبل فرض الحماية‬
‫ألحكام الشريعة اإلسالمية خاصة الفقه المالكي إضافة إلى األعراف المتوارثة و المدونة في‬
‫السجالت التي أصبحت مرجعية ألحكام المعامالت و التي إن كان معظمها في البداية‬
‫منافيا للشريعة اإلسالمية إال أنها تطورت في اتجاه االنسجام واياه لكن ظلت من حيث قوتها‬
‫الملزمة متفاوتة حسب مناطق المررب باعتبارها مجرد مصدر احتياطي بعد الشريعة‬
‫اإلسالمية خاصة في المناطق القروية من الحواضر وبمجرد فرض الحماية لنفوذها على‬
‫المررب‪ ،‬وبموازاة تعزيز حضورها السياسي واالقتصادي والعسكري‪ ،‬بادرت وبسرعة ملفتة‬
‫للنظر سنة ‪ ،9191‬إلى العمل على إصدار العديد من التشريعات أهمها القانون التجاري‬
‫وقانون اإللتزامات والعقود‪ ،‬وقانون المسطرة المدنية‪ ،‬وقانون المسطرة الجنائية‪ ،‬والقانون‬

‫‪3‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫المتعلق بالوضعية المدنية‪ ،‬غير أنه لم يج أر المستعمر على اقتحام مجال األسرة بالتنظيم‬
‫التشريعي بالنظر للسيادة القوية للشريعة اإلسالمية والفقه اإلسالمي في تنظيم العالقات في‬
‫هذا الحقل‪.‬‬

‫وقد تم إصدار كل هذه القوانين في مختلف المجاالت من أجل تطبيقها أمام المحاكم‬
‫الفرنسية التي أنشأها المستعمر بجنوب المررب‪ ،‬وأطلق عليها إسم المحاكم العصرية كبديل‬
‫عن المحاكم القنصلية‪ ،‬وذلك ليبث في المنازعات بين الفرنسيين واألجانب التي تنازلت دولهم‬
‫عن امتيازها القضائي وأيضا المنازعات القائمة بين المراربة باستثناء قضايا األحوال‬
‫الشخصية والعقار الرير المحفظ‪ ،‬التي ظلت من اختصاص المحاكم الشرعية‪ .‬وبصدد قانون‬
‫االلتزامات والعقود فقد تكونت من أجل إعداد لجنة ضمت فقهاء فرنسيين‪ ،‬وحيث سارعت‬
‫هذه األخيرة مند التوقيع على الحماية إلى تحضير القانون المذكور وذلك بدعم‪ .‬فيما بعد من‬
‫أول مقيم فرنسي بالمررب "المرشال ليوطي" ليصدر هذا القانون في ‪ 91‬غشت ‪ 9191‬على‬
‫أن يتم العمل به ‪ 9191‬أكتوبر ‪ 91‬وقد جاء مشتمال على كتابين‪ :‬تناول األول‪ ،‬االلتزامات‬
‫بوجه عام و الثاني العقود المسمات‪. 1‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬مفهوم القانون املدني‬

‫يعتبر القانون المدني المادة األساسية في إطار القانون الخاص‪ ،‬ومند القانون الرماني‬
‫كانت كل المعارف القانونية ترجع أساس إلى القانون المدني‪ ،‬وبصورة ثانوية إلى القانون‬
‫التجاري وحتى اليوم في المررب كما في فرنسا تطبق قواعد القانون المدني وخاصة في‬
‫ميدان االلتزامات والعقود ‪ ،‬فالقانون المدني يكون الشريعة العامة التي يلجأ إليها كلما كان‬
‫فراغ في نصوص القانون الخاص‪ ،‬المطبوع بالطابع الديني ربما تكون عبارة "القانون‬
‫الخاص" أفضل من اصطالح "القانون المدني" ألن مفهوم القانون المدني يفترض قانونا‬

‫‪ .9‬حسن الجماعي‪/‬الدكتورة لطيفة بنخير‪-‬مدخل إلى العلوم القانوني‪-‬طبعة دعاية – ‪ -1192_1191‬ص‪- 84:‬‬
‫‪81‬‬

‫‪4‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫مجردا من كل مسحة دينية‪ .‬وهذا األمر غير حاصل عندنا إال أننا سنستعمل العبارتين من‬
‫غير تميز بينهما نظ ار لشيوع االستعمال‪.‬‬

‫فالقانون المدني هو الذي يحدد العناصر التي تفرض األشخاص من اسم وحالة مدنية‬
‫وموطن‪ ،‬والقانون المدني هو الذي ينضم األسرة ويقدم الحلول لمختلف المشاكل المالية وغير‬
‫المالية‪ ،‬والتي تطرح في هذا اإلطار ومنها الزواج‪ ،‬النسب‪ ،‬الطالق‪ ،‬التطبيق‪ ،‬الميراث‪ ،‬و‬
‫الن ازعات‪ ،...‬وكل هذه األمور تكون قانون األحوال الشخصية بصفة عامة‪.2‬‬

‫والقانون المدني يهتم أيضا بالحقوق باعتبارها صالحيات ممنوحة أو معترف بها‬
‫لألشخاص‪ ،‬وهذه الصالحيات قد تن صب على األشياء وتسمى الحقوق العينية كحق الملكية‬
‫مثال‪ ،‬وقد تمارس الدائنية وهنا نصل إلى أكثر مجاالت القانون المدني اتساعا وهو مجال‬
‫قانون العقود والنظرية العامة لاللتزامات‪ ،‬وبهذا الصدد يثور التساؤل التالي‪:‬‬

‫هل هناك من عالقة بين قانون المدني والقانون العام؟‬

‫أعتبر القانون المدني دائما مادة أساسية في الدراسات القانونية سواء كانت من أجل‬
‫التخصص في القانون العام أو التخصص في القانون الخاص‪ ،‬حتى فقهاء القانون العام‬
‫أنفسهم يقرون بهذه الحقيقية‪ ،‬وعلة هذه األهمية ترجع إلى التطور الذي عرفته مختلف فروع‬
‫القانون‪ ،‬فمبادئ و تقنيات القانون المدني اعتمدت – ومند القرن ‪- 91‬كأساس لوضع أحكام‬
‫القانون العام‪ ،‬إذن من الناحية التاريخية نجد أصال مشتركا للقانون المدني و للقانون العام‪،‬‬
‫واذا كان تطورها الالحق صار في اتجاهين بمتقابلين‪ ،‬فإننا نالحظ أن كثي ار من أحكام‬
‫القانون العام تترسب إلى القانون المدني وتحمل معها منطلقاتها مثل أولوية المصلحة العامة‬
‫وفكرة السلطة العامة التي تهيمن على القانون العام‪.‬‬

‫رجاء ناجي"مدخل العلوم القانونية "طبعة المعارف الجديدة –الرباط‪-‬ص‪918 - 911‬‬ ‫‪.1‬‬

‫‪5‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫وعملية التسرب هذه أخذت وثيرة مهمة تحث تأثير تدخل الدولة في مختلف األنشطة‬
‫االجتماعية ‪ ،‬وأسفر عن التسرب المذكور استقالل فروع عديدة من القانون المدني نذكر‬
‫على سبيل المثال ال الحصر القانون االجتماعي الذي يجمع بين قانون الشرل والضمان‬
‫اإلجماعي‪.3‬‬

‫املطلب الثاني ‪ :‬القوانين ألاجنبية كأصل القانون املدني"القانون الفرنس ي‬

‫واملجلة التونسية كنموذجين"‬
‫يرجع أصل القانون المدني إلى المجلة التونسية (الفقرة األولى) والقانون الفرنسي‬
‫(الفقرة الثانية )‪.‬‬

‫الفقرة ألاولى‪ :‬املجلة التونسية‬

‫تعتبر مجلة االلتزامات والعقود التونسية الصادرة سنة ‪ 6091‬أقدم قانون مدني عربي‬
‫يجري به العمل بعد القوانين المدنية المصرية الموضوعة في النصف الثاني من القرن التاسع‬
‫عشر (القانون المدني المعمول به أمام المحاكم المختلطة والصادر في ‪ 82‬يونيو ‪،6281‬‬
‫والقانون المدني المعمول به أمام المحاكم الوطنية والصادر في ‪ 82‬أكتوبر ‪ )6221‬والملراة‬
‫بموجب المادة األولى من القانون رقم ‪ 616‬لسنة ‪ 6092‬بإصدار القانون المدني المصري‪.‬‬

‫وقد سبق لنا إبراز الجهود التي قام بها الفقهاء من أجل تدوينها و إخراجها إلى حيز‬
‫الوجود في صيرتها العربية والفرنسية‪ ،‬منهم‪:‬‬

‫فقهاء القانون األوربي وعلى رأسهم "داوود ساتنتيانا" صانع المشروع التمهيدي للقانون‬ ‫‪‬‬

‫المدني والتجاري التونسي الذي أقتبس منه التونسيون مجلة االلتزامات والعقود واقتبس‬
‫منه المراربة ظهير االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫‪ .1‬عبد الحق الصافي –الوجيز القانوني المدني – الجزء األول ‪ .‬الطبعة ‪-1192‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬‬
‫الدارالبيضاء‪ ،‬ص‪.1‬‬

‫‪6‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫وفقهاء الشريعة اإلسالمية الذين تكلفوا بتوجيه النظر الشرعي على المقتضيات‬ ‫‪‬‬

‫المقتبسة ‪.‬‬

‫وقد ظلت هذه المجلة صامدة لمدة قرن من الزمن مع بعض التعديالت الطفيفة‪،‬‬
‫أدخل أغلبها بعد استقالل تونس‪ ،‬لكن أهم "المراجعة" التي شاهدتها هذه المجلة كانت سنة‬
‫قبل االحتفال بالذكرى المئوية لهذه المجلة بموجب القانون رقم ‪ 28‬لسنة ‪.8991‬‬

‫لكن المالحظ هو أن هذه " المراجعة" اقتصرت على األلفاظ و المصطلحات دون‬
‫الجوهر‪ ،‬وهو ما أخبر به تقرير اللجنتين المختصتين بمجلس النواب التونسي‪ ،‬وكذا إفادات‬
‫رئيس اللجنة الفنية التي كلفت بإعدادها‪ ،‬وأكد عليه الفصل الثاني من قانون إصدارها الذي‬
‫نص على أنه " ال يترتب على عن إعادة تنظيم مجلة االلتزامات والعقود التونسية أي تنقيح‬
‫لمضمونها أو إلراء أو تنقيح لألحكام الخاصة المخالفة لها‪"4‬‬

‫كما إجتمعت لجنت استخراج قانون اإللتزامات و العقود بباريس من ‪ 7‬ماي ‪ 9191‬إلى‬
‫‪ 11‬يونيو ‪ 9191‬بمقر و ازرة العدل ‪ ،‬و انتهت من مراجعته و إضافة بعض األحكام من الفقه‬
‫اإلسالمي على المذهب المالكي والحنفي ‪ ،‬كما حذفت من مجلة اإللتزامات التونسية فصوال‬
‫كثيرة و خاصة ما يتعلق منها بالتشريع التجاري و العقاري و بعض األطراف و المعامالت التي‬
‫ال وجود لها بالمررب ‪.‬‬

‫ولما انتهت اللجنة من وضع الصيرة النهائية للمشروع ‪ ،‬رفعته بتقرير إلى وزيري العدل‬
‫و الخارجية بالحكومة الفرنسية‪ ،‬و جيد األوربيون في الظهير المكون لمدونة اإللتزامات و‬
‫العقود‪ ،‬القواعد المستاقة إلى حد بعيد من قوانينهم الوطنية ‪ ،‬كما أن المسلمون من جهتهم ال‬
‫يجدون فيه ما من شأنه أن يسيئ لديانتهم ‪،‬حيث أن النصوص التونسية التي كانت اساسا لهذا‬
‫العمل‪ ،‬وقعت مراجعتها من طرف لجنة مكونة من فقهاء الجامع األعظم بتونس " الزيتونة "‬

‫‪ .8‬أحمد أدرويش ‪ -‬مناهج القانون المدني ‪ ،‬الطبعة األولى ‪9811‬ه‪ 1191-‬م ‪ ،‬منشورات سلسلة المعرفة‬
‫القانونية ‪9811‬ه ‪1191 /‬م‪ -‬ص‪71 :‬‬

‫‪7‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫و من طرف خمسة أعضاء من المحكمة الشرعية الذين أكدوا أنه ال يعارض فيه مع‬
‫أحكام الشريعة اإلسالمية" ‪."5‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬القانون الفرنسية‬

‫إذا كان الجميع متفقا على اعتبار المجلة المدنية التونسية الصادرة في ‪ 91‬دجنبر‬
‫‪ 9112‬مصدر أساسيا ق‪ .‬ل‪.‬ع اللهم فيما يتعلق باستبعاد المقتضيات التجارية لتأخذ مكانها في‬
‫القانون التجاري وكذا حذف المقتضيات المتعلقة ببعض العقود المرتبطة بخصوصية المجتمع‬
‫التونسي‪ ،‬فإن الخالف مازال قائما وسط الفقه حول مدى اتجاه مدونة ق‪.‬ل‪.‬ع بين التأثر‬
‫بالقانون الفرنسي أو القوانين العربية عموما أو بأحكام الشريعة اإلسالمية‪.‬‬

‫فقد ذهب اتجاه فقهي إلى أن ق‪.‬ل‪.‬ع قد حقق الموازنة والتوافق بين القانون الفرنسي‬
‫والقانون اإلسالمي‪ ،‬معتمدا في ذلك على ما ورد في التقديم الذي رفعه وزير الخارجية والعدل‬
‫الفرنسيان إلى رئيس الجمهورية الفرنسية في فاتح شتنبر ‪ 9191‬بخصوص نصوص قانون‬
‫االلتزامات والعقود‪ ،‬حيث قال فيه أن األوربيين يجدون إلى حد كبير قواعد مقتبسة من قوانينهم‬
‫الوطنية‪ ،‬وأن المسلمين لن يجدوا في ما يحرج شعورهم الديني هذا فضال عن أن المدونة‬
‫التونسية التي إستلهم نصوصها ق‪.‬ل‪.‬ع قد تم اإلقرار بموافقتها للشريعة اإلسالمية من طرف‬
‫لجنة مكونة من خمسة أساتذة من جامعة الزيتونة و خمسة من قضاة المحكمة الشرعية ‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإذا كانت العديد من نصوص ق‪.‬ل‪.‬ع مشبعة بأحكام القانون اإلسالمي مثل‬
‫نصوص البيع وتصرفات المريض مرض الموت‪ ،‬وغيرها من العقود‪ ،...‬فإن تأثير القانون‬
‫العصري على ق‪.‬ل‪ .‬ع كان واضحا في العديد من األحكام مثل المسؤولية وخاصة المسؤولية‬
‫عن فعل الرير والتعويض عن الضرر المعنوي والتأمين وعن تأثر ق‪.‬ل‪.‬ع بالفقه اإلسالمي‪،‬‬

‫‪-2‬عبد العزيز توفيق‪"،‬التعليق على القانون اإللتزامات و العقود"بقضاء المجلس األعلى ومحاكم النقض‬
‫العربية ‪،‬لغاية ‪ ،9114‬ص‪11:‬‬

‫‪8‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫يالحظ أن الفقه المالكي لم يكن هو المصدر الوحيد لهذا القانون‪ ،‬بل كان تأثير الفقه الحنفي‬
‫واضحا أيضا في العديد من األحكام أهمها اعتماد اإلرادة المنفردة من ضمن مصادر االلتزام‪.‬‬

‫مقابل هذا اإلتجاه ذهب اتجاه ثاني إلى االعتقاد بأن ق‪.‬ل‪.‬ع مقتبس أساسا من القانون‬
‫المدني الفرنسي لسنة ‪ ،9418‬واالجتهاد القضائي الفرنسي لحقبة ما قبل ‪ .9191‬بل اعتبر‬
‫جانب من هذا االتجاه أن ق‪.‬ل‪ .‬ع يمثل قطيعة مع مفاهيم القانون اإلسالمي وخاصة تلك‬
‫المتعلقة بالعقد والمسؤولية ‪.‬‬

‫‪ ‬االتجاه األول ‪ :‬أطروحة تأثر القوانين الرومانية الجرمانية بالفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫لقد ظهر هذا االتجاه أيضا كرد فعل مباشر على أطروحة تأثر الفقه اإلسالمي بالقانون‬
‫الروماني‪ ،‬فقد كانت هناك أطروحة معاكسة وهي أن القوانين الرربية السيما القانون الفرنسي‬
‫هي التي تأثرت بالفقه اإلسالمي‪ ،‬ومن بين الفقهاء الذين ذهبوا في هذا االتجاه نجد "الشيخ سيد‬
‫عبد اهلل علي حسين" و" الصديق العلوي" و"عالل الفاسي" ‪ ،‬هذا األخير الذي قال أن الجهل‬
‫والتعصب هما اللذان يجعالن كثي ار من رجال القانون يتجاهلون قيمة الشريعة اإلسالمية وأثرها‬
‫حتى في قوانين البالد المسيحية أو المالئكية ‪ ...‬فمؤرخو القانون الفرنسي ال يذكرون أبدا أثر‬
‫الفقه االسالمي في أوضاعه األولى‪ ،‬مع أن التاريخ يدل على أن مذهب اإلمام مالكي بصفة‬
‫خاصة ك ان من أهم المصادر التي أستمد منها القانون الفرنسي في عصره األول و حتى في‬
‫عصره األخير‪ ...‬وقد سجل أحرار الفرنسيين تأثير العرب ليس في العلم و المعرفة فقط بل في‬
‫العادات واألعراف‪.‬‬

‫لقد دون قانون العوائد الفرنسي منذ سنة ‪ 799‬ودخل اإلسالم إلسبانيا وجنوب فرنسا في‬
‫القرن الثامن واستمر حكم اإلسالم في أوربا إلى أواخر القرن الخامس عشر‪ .‬ومن ذالك أن‬
‫التشريع اإلسالمي ظل مؤث ار في عوائد اسبانيا وفرنسا وايطاليا نحو سبعة قرون ونصف القرن‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫‪ ‬االتجاه الثاني‪ :‬أطروحة تأثر الفقه اإلسالمي بالقانون الروماني‪.‬‬

‫لقد ظهر هذا االتجاه أول مرة في ايطاليا لدى " دومينكو كاتسكي" في كتابه يدوي للقانون‬
‫العثماني الخاص و العام الصادر باإلسكندرية سنة ‪ 9412،‬و كان المؤلف محاميا لدى محكمة‬
‫االستئناف المختلطة و أيضا عضو بمعهد مصر ولكنه كان ال يعرف العربية والتركية بل يهتم‬
‫فقط بالم سائل القانونية المتعلقة بمصر وبالسلطة العثمانية ويعتبر هذا المؤلف على حد التعبير‬
‫نايلون – أول من زَّعم أن القانون اإلسالمي في جوهره مأخوذ من القانون الرماني فقال إن الفقه‬
‫اإلسالمي في األساس ليس إال القانون الرماني‪.‬‬

‫أما "صانع خليل" االيطالي فقد كان يتقن سبع لرات من بينها اللرة العربية ويعرف‬
‫بالمعايشة ومخالطة األوضاع التونسية في جانبها السياسي والقانوني‪ ،‬ولذلك فقد انطلق في‬
‫موقفه من مشكلة العالقة بين القانون الرماني والفقه اإلسالمي من افتراض مفاده أن النظامين‬
‫وني ْين العربي والقانون األوربي مستمدين من أصل واحد أال وهو القانون الروماني‪.‬‬
‫القان َ‬
‫ُ‬

‫فقال أن القانون الروماني هو النظام السائد في البلدان الشرقية التي انتصب فيها العرب‬
‫في أول األمر ويمكننا االفتراض أن القانون الروماني كبقية العناصر األخرى للحضارة التي‬
‫كانت سائدة بالبلدان الشرقية بين القرنين السابع والتاسع‪ ،‬سرب إلى الحضارة اإلسالمية وانتهى‬
‫به األمر إلى أن ادمج بصورة غير محسوسة‪.6‬‬

‫ثم أخذ التأثير العثماني يمتد إلى شرق أوروبا و يصل بطريقة غير مباشرة إلى غيرها‪ ،‬وال‬
‫يعقل أن يحكم المسلمون انطالقا من أوروبا زمنا طويال وال يطبقون الشريعة اإلسالمية في‬
‫محاكمهم‪ ،‬وال تجري المعامالت بينهم وبين اللذين لم يكن لهم قانون مدون بمقتضى شرائعهم و‬
‫عاداتهم التي اعترف األحرار الفرنسيين بتأثيرها في ذهنية الرؤساء اإلقطاعيين وتقاليدهم‪.‬‬

‫أحمد دريوش ‪ -‬اصول قانون االلتزامات و العقود ‪ -‬بحث في األصول الفقهية والتاريخية‪ -‬طبعة ‪9112‬‬ ‫‪-7‬‬
‫– ص‪.41 :‬‬

‫‪10‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫أما "منهل الصديق العلوي" الذي قال في مقاله بعنوان " القانون المدني الفرنسي مأخوذ‬
‫من مذهب اإلمام مالك "‪ ،‬ولقد أخذت األمم المرلوبة على أمرها من جملة ما أخذت أيام محنتها‬
‫تشريعا أجنبيا على أنه من عمل األجنبي المستعمر‪.‬‬

‫ومن نبات أفكاره واهلل يعلم أن ذلك التشريع من قواعد اإلسالم ومذهب المجتهدين ‪ ...‬وقد‬
‫رد جماعة من علماء اإلسالم ال يمثل واحد بل بتسعة أعشار نصوص القانون الفرنسي‪،‬‬
‫فبالرجوع إال تاريخ انتشار اإلسالم وفتوحاته‪ ،‬نجد أن اإلسالم دخل لألندلس بعد شمال إفريقيا‬
‫سنة ‪ 799‬م وجنوب فرنسا‪ ،‬وظل حكم اإلسالم في أوروبا إلى سقوط غرناطة سنة ‪ 177‬هجرية‬
‫و‪ 9111‬م وبهذا مكث التشريع اإلسالمي في أوروبا محكوما به معموال به نحو ‪ 711‬سنة و‬
‫نصف تقريبا في غرب أوروبا ومن شرق أوروبا وكان الكل خاضعا إلى التشريع اإلسالمي‪،‬‬
‫وكانت العادات والمعامالت و أحكام فض المنازعات المدنية كلها عربية إسالمية تأصلت مدة‬
‫طويلة فعتادها أهل البلدان عرفا معموال به يتحاكم به الناس‪.7‬‬

‫نفس المرجع ‪-‬ص ‪914 - 918 :‬‬ ‫‪-4‬‬

‫‪11‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫املبحث الثاني‪ :‬مصادر القانون املدني املغربي‬

‫معلوما أن القانون المدني هو قانون يرجع أصله إلى القانون الفرنسي والمجلة‬
‫التونسية‪ .‬كما أن مصادره تنقسم إلى مصادر رسمية (مطلب األول) ومصادر احتياطية‬
‫(مطلب الثاني)‪.‬‬

‫املطلب ألاول‪ :‬املصادر الرسمية للقانون املدني‬

‫تتمثل المصادر الرسمية للقانون المدني المرربي في التشريع ( الفقرة األولى)‬
‫واالتفاقيات والمعاهدات الدولية ( الفقرة الثانية) ‪.‬‬

‫الفقرة ألاولى ‪ :‬التشريع‬

‫يعد التشريع المصدر األول من القانون مع أنه لم يكن مستخدما كثي ار بشكل كبير‪،‬‬
‫فقد اعتمدت الشعوب على األعراف وبتنوعها كقواعد قانونية تنظم كافة األمور في حياتهم‪،‬‬
‫وظل الحال هكذا حتى جاء التشريع‪ ،‬والذي ساهم في تريير العديد من المفاهيم القانونية‬
‫السائدة‪.‬‬

‫ويعرف التشريع بأنه قواعد القانون التي تصدر من قبل السلطات المشرع لها‪ ،‬ولكل‬
‫قانون تشريعي سلطة خاصة به‪ ،‬وأحكام قانونية ال تطبق إال باالعتماد عليها‪ ،‬ويعد التشريع‬
‫أهم مصادر القانون ألنه يحتوي على المميزات اآلتية‪:‬‬

‫أن يكون مكتوبا بطريقة واضحة‪ ،‬ويقوم بذلك أشخاص مختصون‪ ،‬بحيث ال تثير‬ ‫‪‬‬
‫القوانين أية نزاعات‪ ،‬مما يؤدي إلى سيادة األمن بين الناس‪.‬‬

‫يطبق القانون على جميع أفراد المجمع دون تفريق‪ ،‬مما يحقق وحدة القانون في‬ ‫‪‬‬
‫الدولة‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫يستررق إعداد قواعد التشريع أو تعديلها وقتا قصيرا‪ ،‬بما يتناسب مع احتياطات‬ ‫‪‬‬
‫المجتمع‪ ،‬ولذلك يعد التشريع مصد ار سريعا للقانون‪ ،‬وللتشريع أنواع مختلفة في‬
‫درجتها وقوتها‪ ،‬فيحتل التشريع األساسي أو ما يسمى الدستور المرتبة األولى‪ ،‬يليه‬
‫التشريع الفرعي‪.‬‬

‫والتشريع األساسي هو عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية التي تبين نظام الحكم‬
‫في الدولة‪ ،‬ويتناول حقوق األفراد وحرياتهم‪،‬وتحدد عالقة السلطة التشريعية بريرها من‬
‫السلطات‪.‬‬

‫وأما التشريع العادي فهو عبارة عن مجموعة من القواعد التي تضعها السلطة‬
‫التشريعية في حدود اختصاصها المبين في الدستور و الجهة التي يعود إليها االختصاص‬
‫في ممارسة الوظيفة التشريعية‪ ،‬حيث ينص الفصل ‪ 71‬من دستور ‪ 1199‬على ما يلي‪" :‬‬
‫يمارس البرلمان السلطة التشريعية‪ ،‬و يصوت البرلمان على القوانين‪"...‬‬

‫وان كان األصل هو أن يمارس البرلمان السلطة التشريعية‪ ،‬فإن هذه القاعدة أصبحت‬
‫تعرف العديد من االستثناءات‪ ،‬فجل الدساتير أصبحت تنص على أن تكون الوظيفة‬
‫التشريعية مقسمة بين البرلمان و الحكومة‪ ،‬و تبعا لذلك أصبح مجال القوانين ( أي الميادين‬
‫التي يختص البرلمان بالتشريع فيها ) محددا على سبيل الحصر في الوثيقة الدستورية‬
‫(الفصل ‪ 79‬من دستور ‪ 1199‬مثال)‪.‬‬

‫كما يمر التشريع العادي بمجموعة من المراحل‪ ،‬وهي االقتراح والدراسة‪ ،‬والمناقشة‬
‫والتصويت‪ ،‬والتصديق‪.8‬‬

‫الحسن الجماعي ولطيفة بنخير " مدخل العلوم القانونية " ( الطبعة األولى ‪ ) 1191‬ص ‪ 72‬و ‪.77‬‬ ‫‪-1‬‬

‫‪13‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫الفقرة الثانيـ ـ ـ ـ ـ ـ ــة‪ :‬املعاهدات والاتفاقيات الدولية‬

‫‪ ‬املعاهدات والاتفاقيات الدولية‬

‫إن االتفاقيات الدولية ظهرت في الوجود منذ القدم كوسيلة إتصال بين الشعوب‪،‬‬
‫وتحت عدة صور‪ ،‬فبعدما كانت على شكل معاهدات تحالف أو صلح يحكمها العرف‬
‫الدولي‪ ،‬أ صبحت في صورتها الحالية كقوة ملزمة ومصدر من المصادر التي تنهل منها‬
‫الدول الموقعة عليها أسس ومبادئ صياغة قوانينها الداخلية‪ ،‬وهو ما عملت على تكريسه‬
‫جاهدة اتفاقية فيينا المبرمة في ‪ 11‬ماي ‪ 9111‬التي تعتبر بمثابة القانون المنظم‬
‫للمعاهدات واالتفاقيات الدولية‪.‬‬

‫والمعاهدة إصطالح يطلق عادة على القواعد والمبادئ التي حصل بشأنها اتفاق‬
‫بين دولتين او أكثر‪ ،‬بحيث تتعاهد على ان تجعال منها نصوصا قانونية واجبة التطبيق‬
‫داخل ترابهما‪ ،‬وقد عرفتها إتفاقية فيينا لسنة ‪ 9111‬بأنها إتفاق دولي مبرم كتابيا بين‬
‫الدول طبقا لقواعد القانون الدولي‪ ،‬وبهذا تكون ذلك التوافق االرادي الحاصل بين شخصين‬
‫أو أكثر من أشخاص القانون الدولي على احداث أثر قانوني معين وملزم طبقا لقواعد‬
‫القانون الدولي‪ ،‬وعليه فبمجرد تعبير الدولة عن موافقتها لما تضمنته من مقتضيات تصبح‬
‫ملتزمة بتنفيدها بدءا من دخولها حيز التنفيذ‪ ،‬حتى يكون هناك وفاء بين االطراف وقيمة‬
‫على كيانها تضاف‪.‬‬

‫ولطالما دأب المررب منذ حصوله على االستقالل على مالئمة تشريعاته الوطنية‬
‫لالتفاقيات والمعاهدات الدولية التي صادق عنها‪ ،‬لهذا كانت معظم قوانينه الوطنية ومن‬
‫بينها القانون المدني تتماشى مع روح تلك المعاهدات وما تسعى اليه من إرتقاء للفرد في‬
‫حياته‪ ،‬حيث إتخذها كمرجع اساسي وصلب في إرساء قواعده‪ ،‬مراعيا في ذلك طبعا‬
‫الهوية الداخلية التي تفرض نفسها بقوة في هذا المجال‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫ولعل من أبرز المبادئ الدولية التي نادت بها االتفاقيات والمعاهدات والتي استند‬
‫عليها القانون المدني في قيامه كقانون رئيسي وجوهري نجد‪:‬‬

‫‪ ‬مبدا مساواة الذكور واالناث في حق التمتع بجميع الحقوق والحريات المدنية‬

‫واالقتصادية واالجتماعية المنصوص عليها عالميا‪.‬‬
‫‪ ‬مبدا المبادرة الحرة‪.‬‬
‫‪ ‬مبدا العقد شريعة المتعاقدين‪.‬‬
‫‪ ‬ومبدأ الحفاظ على السلم واألمن اإلجتماعيين‪.‬‬
‫وهو ما اكده والتزم به المررب بشكل واضح وجلي في ديباجة دستور ‪،1199‬‬
‫حيث نص على جعل االتفاقيات الدولية كما صادق عليها وفي نطاق احكام الدستور‪،‬‬
‫وقوانين المملكة وهويتها الوطنية الراسخة تسمو فور نشرها على التشريعات الوطنية‪،‬‬
‫والعمل على مالئمة هذه التشريعات مع ما تتطلبه تلك المصادقة‪ ،‬وذلك إيمانا منه بأن‬
‫هذه المواثيق تعتبر بحق كسبا ديمقراطيا وحقوقيا كبي ار له ولريره من البلدان التي تناشد‬
‫بتحقيق ديمق ارطية فعلية في كافة نواح الحياة ومجاالتها‪.‬‬

‫املطلب الثاني‪ :‬املصادر إلاحتياطية‬

‫إضافة ما سبق ذكره أن للقانون المدني مصادر رسمية نجد أيضا مصادر‬
‫أخرى والمتمثلة في المصادر االحتياطية في ( الفقرة األولى) الفقه والقضاء (الفقرة الثانية )‬
‫العرف‪.‬‬

‫الفق ــ ـ رة ألاول ـى‪ :‬الفقه و القضاء‬

‫إن القضاء والفقه يعتبران مصدرين تكميليين أو تفسيريين‪ ،‬ألنهما غير رسميين أو‬
‫ملزمين‪ ،‬وانما يستأنس بهما فقط الستنكاره إرادة المشرع الحقيقية أو المفترضة‪ ،‬أو إعطاء‬
‫التعاريف أو الخوض في الجزيئات ومختلف الفرضيات التي لم يكن بمقدور المشرع تصورها‬

‫‪15‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫أثناء صياغة النص‪ ،‬لكن هذا ال يمنعهما من اإلسهام بشكل غير مباشر في سن القوانين‬
‫وتفسيرها‪ ،‬واذا كان عادة ما يدرج ضمن المصادر التفسيرية للقانون كل من الفقه و القضاء‪،‬‬
‫فإننا سنقتصر على عرض جد موجز لدور القضاء في تطوير بعض أحكام ق‪.‬ل‪.‬ع متجنبين‬
‫مكانة الفقه المرربي ضمن هذه المصادر اعتبا ار لحداثة نشأته مقابل جمود حركية هذا‬
‫القانون على مستوى تعديله ومراجعته على الرغم من الرصيد الفقهي المرربي من وجهات‬
‫النظر المختلفة واالنتقادات الموجهة للعديد من أحكام هذا القانون‪ ،‬والتي أفرزت كثي ار من‬
‫االقتراحات لتعديله أو إلراء بعض نصوصه ال نخال أن المشرع سيتجاوزها عند عزمه‬
‫مراجعة ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬لقد الحظ األستاذ ‪ BALANC‬و هو يتساءل عن حدود دور القاضي في‬
‫خلق القواعد القانونية في مجال االلتزامات والعقود‪ ،‬وذلك من خالل قراءته للنصوص‬
‫وتأويلها ـ أن المررب الرتباطه باآلسرة الرومانية الجرمانية‪ ،‬ال يمكن فيه تصنيف القضاء‬
‫ضمن مصادر القانون وان ظل هذا التوجه الجديد الذي صاحب مجئ الحماية متعارضا مع‬
‫مفهوم االجتهاد في اإلسالم ‪.‬‬

‫لكن القاضي إذا كان يتمتع بسلطة تشريعية‪ ،‬فإنه مع ذلك‪ ،‬في إطار القانون يمتلك‬
‫سلطة خالقة تنتهي به أحيانا إلى وضع قواعد وان كانت غير ملزمة‪ ،‬وذلك من خالل نهج‬
‫عدة أساليب منها‪:‬‬

‫إن المشرع‪ ،‬إذا يصوغ بعض النصوص القانونية‪ ،‬قد ال يحسن تحديد بعض‬ ‫أ‪.‬‬
‫المفاهيم‪ ،‬فتكون بذلك قابلة للتأويل والتفسير الواسعين‪ ،‬مثال ذلك تفسير المحاكم المرربية‬
‫لنص الفصل ‪ 77‬من ق‪.‬ل‪.‬ع تفسي ار واسعا أدى في نهاية المطاف إلى إيجاد قاعدة لم بال‬
‫مشرع ‪ 9191‬ويتعلق األمر بحق الدائن في إقامة دعوى ضد المدين الذي يقوم بتصرفات‬
‫قانونية تضعف ذمته المالية وتثقل كاهله بالتزامات جديدة‪ ،‬حيث تؤثر هذه التصرفات في‬
‫الضمان العام لدائنه الذي يصبح من حقه المطالبة بإعتبارها غير نافذة في مواجهته وال‬

‫‪16‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫تحول دون المطالبة من حقوقه من ذمة هذا المدين‪ ،‬وهي الدعوى المعروفة بالدعوى‬
‫البوليصة أو المباشرة‪.‬‬

‫إن القاضي بالمررب سيقوم فيما بعد بمحاوالت أكثر جرأة وذلك من خالل‬ ‫ب‪.‬‬
‫التخلص من المقتضيات التي وضعها المشرع باعتبارها لم تعد منسجمة مع الظروف‬
‫المستجدة في المجتمع وذلك بنهج طريقتين‪:‬‬

‫أوال‪ :‬تتمثل في التعامل مع النصوص القانونية خارج إطارها ومصدرها التاريخي‬

‫ودون اعتبار لنوايا واضعيها وذلك في االتجاه الذي يبدو أنه يحقق العدالة وقت حدوث هذا‬
‫التعامل‪ ،‬ونموذج هذه الطريقة يتعلق بتعريفٌ األشخاص األمنيينً حيث لم يتعرض لهم في‬
‫الفصل ‪ 817‬من ق‪.‬ل‪.‬ع بالتحديد ‪ ،‬فإذا كانت محكمة االستئناف بالرباط قد عرفت األمنيين‬
‫في قرارها الصادر في ‪ 19‬يناير ‪ 9111‬بأنهم األشخاص الذين ال يعرفون التوقيع فقط وليس‬
‫األشخاص الذين ال يعرفون الكتابة والقراءة‪ ،‬فإن الوضع التعليمي آنذاك كان يقتضي منح‬
‫األمي حماية أكثر ضد مخاطر الرلط والتدليس واالسترالل‪ ،‬وهو ما أذا بمحكمة النقض‬
‫الفرنسية (قبل تأسيس المجلس األعلى) ألن تضع قاعدة جديدة مؤداها أن معرفة مجرد‬
‫التوقيع ال يعني أن الملتزم متعلم‪ ،‬و بالمقابل فاألمي هو الذي ال يعرف القراءة و الكتابة ولو‬
‫كان يحسن التوقيع‪.‬‬

‫وهو االتجاه الذي سار عليه المجلس األعلى فيما بعد حيث اعتبر في قرار له صادر‬
‫بتاريخ ‪ 91‬دجنبر ‪ 9172‬أن األمي ليس من ال يحسن التوقيع ولكن من يجهل اللرة التي‬
‫حرر بها العقد ‪ ،‬ويمكن لمن وقع على العقد بخط اليد أن يثبت بأنه أمي‪.‬‬

‫على أن األستاذ "أحمد عاصم" قد أبدى تخوفه من هذا التريير الواسع لنص الفصل‬
‫‪ ،817‬ألن مثل هذا التأويل قد يفتح المجال حتى للمتعلمين ( األجانب ) للتملص من‬

‫‪17‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫التزاماتهم‪ ،‬إذا كانت متضمنة في عقد عرفي محرر باللرة العربية ـ بدعوى أنهم يجهلون اللرة‬
‫التي حرر بها العقد‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تفسير القضاء لنصوص ق‪.‬ل‪.‬ع فتتجلى في االنطالق من االعتداد‬

‫بالمقتضيات ذات النطاق العام التي نص عليها المشرع وذلك من أجل تحيين مقتضيات‬
‫قانونية خاصة‪ ،‬فانطالقا من عمومية نص الفصل ‪ 71‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬الذي ال يشترط إثبات‬
‫الخطأ في جانب الدولة أعفى المضرور من إثبات هذا الخطأ‪ ،‬وانطالقا من عمومية مفهوم‬
‫الشئ الوارد في نص الفصل ‪ 44‬من ق ‪.‬ل‪.‬ع إمتدت مسؤولية حارس هذا الشئ كمنقول إلى‬
‫حارس الشئ كعقار وأعفى المضرور من فعل العقار من إثبات الخطأ في جانب حارسه ‪.‬‬

‫إال أن مثل هذا المواقف المشرفة للقضاء المرربي لن يكتب لها حظ االستمرار‬
‫التطور بحيث سيشهد القضاء ـ ابتداء من تاريخ االستقالل وخاصة بعد صدور قانون توحيد‬
‫مر َربة وتعريب القضاء ( ‪ 12‬يناير ‪ )9112‬ـ تراجعا في اتجاه االضطراب والتضارب في"‬
‫و ْ‬
‫اجتهاداته" بخصوص العديد من القضايا المدنية التي يصعب حصرها‪.9‬‬

‫الفق ـرة الث ـانية‪ :‬العرف‬

‫يعتبر العرف المصدر التاريخي األول لكافة النظم القانونية المعاصرة أيا كانت‬
‫فالعرف هو المصدر األول للقانون الروماني الذي يعتبر أصل النظام الالتيني الفرنسي‬
‫والذي انتقل إلى فرنسا من خالل تقنينات نابليون ‪ 6299‬م‪ ،‬والذي بدورها اقتبست في العديد‬
‫من البلدان العربية واإلسالمية مع بروز حركة تحديث وترريب النظم القانونية والقضائية في‬
‫البلدان العربية واإلسالمية في القرن التاسع عشر ويعرف القانون الروماني بأنه مجموعة‬
‫القواعد القانونية التي ظهرت وطبقت في المجتمع الروماني منذ نشأت روما حتى صدور‬
‫مجموعات "جيستينيان " في القرن السادس الميالدي‪.‬‬

‫محمد الشرقاني‪ - ،‬القانون المدني‪ -‬المطبعة الوراقة الوطنية‪ -‬الطبعة األولى ‪– 1118‬‬ ‫‪-91‬‬
‫ص‪.98،91،91:‬‬

‫‪18‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫وتتجلى أهمية القانون الروماني من الناحية القانونية في أنه قد أثر تأثي ار كبي ار في‬
‫نشأة وتكوين األفكار والنظم القانونية العالمية‪ ،‬فقد تميز الرومان بالقدرة على التحليل‬
‫والتصنيف والتنظير‪ ،‬واستخالص المبادئ العامة واستنباطها‪ ،‬ويعتبر القانون الروماني‬
‫بحسب البعض أفضل ما ورثه العالم الحديث من العالم القديم ‪.‬‬

‫ولقد لعب القانون الفرنسي باعتباره أهم القوانين المكونة للنظام القانوني الالتيني دو ار‬
‫كبي ار في نشر القانون الروماني وبالتالي النظام القانوني الالتيني في العالم الحديث‪.‬‬

‫وقد كانت نشأة القانون الروماني نشأة عرفية‪ ،‬شأنه في ذلك شأن كافة قوانين‬
‫المجتمعات القديمة‪ ،‬فقد تميز هذا القانون بكون العرف مصدر أساسي له‪ ،‬أما التشريع فقد‬
‫كان مصد ار ثانويا‪ ،‬وقد انتقل القانون الروماني إلى دول أوروبا الرربية التابعة لها في العالم‪،‬‬
‫حيث انتقل إلى الشرق وأمريكا‪ .‬ولما جاء القرن التاسع عشر أصبحت تقنينات نابليون هي‬
‫القنطرة التي من خاللها نفّد القانون الروماني إلى الشرائع الحديثة ‪.‬‬

‫وقد تزعم هذه الحركة الفقيه كوجاس ويرجع األصل للفقيه "بوتيه" في نقل القانون‬
‫الروماني لتقنينات نابليون وهي التقنينات التي شكلت المصدر المباشر للقوانين كثيرة من‬
‫الدول الحديثة ‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن التقنين المدني الفرنسي لم يرد فيه أي نص يعترف للعرف‬
‫بسلطة سد النقص في التشريع وانما وردت فيه نصوص كثيرة تحيل على العادات في أحوال‬
‫خاصة أي أنها تجعل العرف معاونا للتشريع ‪.‬‬

‫فالعرف يلعب دو ار كبي ار في المسائل التجارية‪ ،‬وكذلك بعض المسائل المدنية‪ ،‬فمثال‬
‫من ضمن األفكار القانونية األساسية التي مازالت قائمة على العرف في فرنسا‪ :‬مسألة تقدير‬

‫‪19‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫حسن النية‪ ،‬فكرة الخطأ‪ ،‬فكرة المصلحة العامة‪ ،‬أهلية القصر ( طبقا للمادة ‪ )1-120‬المادة‬
‫‪.10 191‬‬

‫أما في بعض التشريعات المقارنة فنجدها تعترف للعرف باألولوية حتى على مبادئ‬
‫الشريعة اإلسالمية كالقانون المصري حيث تنص المادة األولى من التقنين المدني على أنه‪:‬‬
‫" إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه‪ ،‬حكم القاضي بمقتضى العرف‪ ،‬فإذا لم يوجد‬
‫بمقتضى الشريعة اإلسالمية فإذا لم توجد فبمقتضى القانون الطبيعي قواعد العدالة"‪.‬‬

‫أما القانون المرربي فقد بين الرتبة التي يحتلها العرف بالنسبة لقواعد القانون في‬
‫المادتين ‪ 981‬و ‪ 981‬من ق‪.‬ل‪.‬ع حيث صرح أولهما أنه ‪:‬‬

‫ال يسوغ للعرف أو العادة أن يخالفا القانون إذا كان صريحا‪ ،‬ثم استدرك في ثانيهما‬
‫قائال‪ ..." :‬ولم تكن فيها مخالفة للنظام العام وال األخالق الحميدة"‪.‬‬

‫وقد سبقت عدة إشارات لنصوص من قانون االلتزامات والعقود أو التجاري تحيل على‬
‫العرف والعادات االتفاقية التي تستجمع مع الشرع كالمادة ‪ 81‬بشأن الرد بالقبول‪ ،‬والمادة‬
‫‪ 169‬بشأن مصاريف الوساطة‪ ،‬المواد (‪ 166‬إلى ‪ ) 169‬بشأن مصاريف الوساطة‪ ،‬المواد(‬
‫‪ 166‬إلى ‪ )126‬بشأن األجل‪ ،‬المواد( ‪ 191‬و‪ )116‬بشأن ميعاد التسليم‪ ،‬المواد( ‪118‬‬
‫و‪ ) 196‬بخصوص مصاريف صيانة المحل المكتري‪ ،‬مواد ( ‪ 198‬إلى ‪ ) 816‬بشأن إجارة‬
‫الصنعة مواد (‪ 089‬إلى ‪ ) 061‬بشأن الوكالة‪ ،‬المادة ‪ 616‬عن الكفالة‪ .‬وكلها تحيل على‬
‫العرف فيما لم يرد بشأنه نص صريح‪.11‬‬

‫‪11- droit marocan.Blogspot.com‬‬

‫الدكتورة رجاء الناجي ‪ -‬مدخل للعلوم القانونية ‪ -‬الجزء األول‪ ،‬طبعة ‪ - 9114‬ص‪.912 - 914:‬‬ ‫‪-91‬‬

‫‪20‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫خاتمة‬
‫إسـ ــتنتاجا ممـ ــا سـ ــبق يتبـ ــين أن القـ ــانون المـ ــدني المرربـ ــي إسـ ــتمد أساسـ ــه مـ ــن التجربـ ــة‬
‫التونســية‪ ،‬وخاصــة مدونــة ســانتيانا المســماة مشــروع القــانون المــدني والتجــاري بعــدما فصــلت‬
‫عنها القواعد الخاصة بالعقود وااللتزامات واختصت بتسميته مجلة االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫فضال عن القانون الفرنسـي الـذي اقتبسـت أغلبيـة قواعـده فـي صـياغة القـانون المـدني‬
‫المرربي‪ ،‬غير أنه شكل موضوع إختالف الفقهـاء فيمـا يخـص إشـكالية التـأثير‪ ،‬والتـأثر بينـه‬
‫وبين الفقه االسالمي‪.‬‬

‫والقــانون المــدني كري ـره مــن الق ـوانين تــم وضــعه باالســتناد إلــى مصــادر عــدة أبرزهــا‬
‫التشريع والمعاهدات الدوليـة كمصـدرين رسـميين دون إغفـال الفقـه واجتهـاد القضـاء والعـرف‬
‫كمصـدرين إحتيــاطيين لــه‪ ،‬لكــن االشــكال الــذي يفـرض نفســه يــدور حــول مــدى تــأقلم القــانون‬
‫المــدني المرربــي بمصــادره المختلفــة هاتــه مــع المجتمــع المرربــي وفــي مــدى إســتيعابه مــن‬
‫طرف الفقه والقضاء؟‬

‫‪21‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫قائمة المراجع‬
‫مرزوق أيت الحاج" الوجيز في نظرية االلتزام" طبعة ‪ ،8969‬مطبعة دار أبي رقراق‬ ‫‪‬‬

‫حسن الجماعي‪-‬ا لدكتورة لطيفة بنخير"مدخل إلى العلوم القانوني"طبعة دعاية – ‪1192-1191‬‬ ‫‪‬‬

‫رجاء ناجي"مدخل العلوم القانونية "طبعة المعارف الجديدة – الرباط‬ ‫‪‬‬

‫عبد الحق الصافي "الوجيز القانوني المدني " الجزء األول ‪ .‬الطبعة ‪ -1192‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‬ ‫‪‬‬

‫أحمد أدرويش "مناهج القانون المدني " الطبعة األولى ‪9811‬ه‪ 1191-‬م ‪ ،‬منشورات سلسلة المعرفة القانونية‬ ‫‪‬‬
‫‪9811‬ه ‪1191 /‬م‬

‫أحمد دريوش " اصول قانون االلتزامات و العقود‪ ،‬بحث في األصول الفقهية والتاريخية" ‪ -‬طبعة ‪9112‬‬ ‫‪‬‬

‫محمد الشرقاني" القانون المدني" المطبعة الوراقة الوطنية‪ -‬الطبعة األولى ‪1118‬‬ ‫‪‬‬

‫الدكتورة رجاء الناجي" مدخل للعلوم القانونية " الجزء األول‪ ،‬طبعة‪9114‬‬ ‫‪‬‬
‫موقع اإلكتروني‬
‫‪‬‬ ‫‪droit marocan.Blogspot.com‬‬

‫‪22‬‬
 ‫أصول ومصادر القانون المدني المغربي‬

‫الفهرس‬
‫‪1‬‬ ‫مقدمة‬
‫‪3‬‬ ‫المبحث األول‪ :‬األصل التاريخي للقانون المدني المغربي‬

‫‪3‬‬ ‫المطلب األول‪ :‬إلاطار التاريخي و املفاهيمي للقانون املدني املغربي‬

‫‪3‬‬ ‫الفقرة األولى‪ :‬التطور التاريخي للقانون المدني‬

‫‪4‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬مفهوم القانون المدني‬

‫المطلب الثاني‪ :‬القوانين األجنبية كأصل للقانون المدني "القانون الفرنسي‬

‫‪6‬‬ ‫والمجلة التونسية كنموذجين"‬
‫‪6‬‬ ‫الفقرة األولى‪ :‬المجلة التونسية‬

‫‪8‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬القانون الفرنسي‬

‫‪11‬‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬مصادر القانون المدني المغربي‬

‫‪11‬‬ ‫المطلب األول‪ :‬المصادر الرسمية‬

‫‪11‬‬ ‫الفقرة األولى‪ :‬التشريع‬

‫‪14‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬المعاهدات واالتفاقيات الدولة‬

‫‪15‬‬ ‫المطلب الثاني‪ :‬المصادر االحتياطية‬

‫‪15‬‬ ‫الفقرة األولى‪ :‬الفقه والقضاء‬

‫‪18‬‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬العرف‬

‫‪11‬‬ ‫خاتمة‪:‬‬
‫‪11‬‬ ‫المراجع‪:‬‬
‫‪13‬‬ ‫الفهرس‪:‬‬

‫‪23‬‬