Professional Documents
Culture Documents
أيوب رحمون
1
المـقـدمــــة :
يعتب العقار الوعاء األساس إلنتاج المشاريع المنتجة ر
للبوة و محور كل ي ر
سياسة تنموية يف الدولة ،فهو أساس االستقرار والتعامل بي الناس من جهة ومن
جهة أخرى مصدر الرصاعات والنازعات بينهم .وهذا لما له من أهمية كببة لحق
الملكية العقارية ف الوسط االجتماع واالقتصادي ف المجتمع ،مما جعل ر
المشع ي ي ي
يهتم بها وينظمها بعدة نصوص قانونية ،لما يخول صاحبه مجموعة من السلطات
تمكنه من الحصول عىل جميع منافع ر
الشء بإستعماله وإستغالله والترصف فيه
ي
عىل وجه دائم ف حدود القانون أو االتفاق ،وهذا ما نص عليه ر
المشع يف المادة 41 ي
من مدونة الحقوق العينية بقولها " :يخول حق الملكية مالك العقار دون غيره
سلطة استعماله واستغالله والتصرف فيه ال يقيده في ذلك إال القانون أو االتفاق".
كما أكد عىل ذلك يف المادة 41بقوله " :لمالك العقار مطلق الحرية في استعمال
ملكه واستغالله والتصرف فيه وذلك في النطاق الذي تسمح به القوانين واألنظمة
الجاري بها العمل" .وعليه ينصب حق الملكية عىل ر ئ
الش ذاته وملحقاته من ثماره
ومنتجاته ،هذا بالنسبة لنطاق حق الملكية من حيث التفرعات أما من حيث
الموضوع فيمتد هذا الحق ليشمل ما فوقها وما تحتها لكن يف إطار األنظمة
الت تؤطرها و هذا ما يمكننا أن نستشفه من خالل المادة 41من م.ح.ع
القانونية ي
الت تنص عىل أن" :ملكية األرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في
ي
التمتع بها إال إذا نص القانون أو االتفاق على ما يخالف ذلك ".غب أن هذا الحق
مقيد بالعديد من القيود بعضها يفرضه القانون ،والبعض اآلخر يفرضه الجوار بوجه
عام .
2
الت تغص بها المحاكم ر
لكن أهم ما برز فﻲ السنوات األخبة ،كبت الملفات ي
ه من قبيل مشاكل التجاوز يف حدود البناء ،حيت يقوم شخص بالبناء فوق أرضه
ي
ولكن وهو بصدد عملية البناء يتجاوز عىل جزء من أرض جاره ،إما عن حسن نية
كغلط يقع يف ضبط حدود العقار ،أوعن سوء نية أي يف صورة تجاوز عمدي عىل
أرض الجار.
الملكية العقارية وهذا ما نص عليه يف الفصلي 1و 41من ظهب 2يونيو ،4141
حيت أعطت للمتجاوز عليه أن يطلب الهدم ولو تم التجاوز بنسبة ضئيلة ،لكن
رسعان ما تبي علﻰ أرض الواقع أن التنﻅيم الوارد لم يكن كافيا لحل مشكل التجاوز
يف البناء عىل أرض الغب الذي أخد يزداد يوما بعد يوم مما كان لزاما التدخل وإيجاد
الحل المناسب ،فأب هذا التدخل إنطالقا من الفصل 232من مدونة الحقوق
المغرب إلﻰ استفحال هذا التجاوز يف البناء وعدم
ري العينية مما بي تفطن المشرع
قدرته عىل تجاهل هذه القضية ،ومن ثم ضورة تنظيم الساحة العقارية بما
ر
يتماس مع التطور الحاصل فﻲ الميدان العقاري.
3
ومهما يكن من أمر فإن هذه اإلشكالية قد برزت إىل الوجود بانتشارها
الت يجب عىل
يستدع البحث لتوضيح الحلول ي
ي الواسع وفرضت نفسها كموضوع
ر
المشع القيام بها والكفيلة بوضع حد لهذا التعدي .
التاب".
المغرب ومدى تدخله لحل هذه اإلشكالية "المطلب ي
ري
المرحلة التانية :عند صدور مدونة الحقوق العينية الحالية.
والت بدورها ستنقسم إىل
ي التاب)،
ي ررسوط تطبيق المادة 232من م.ح.ع (المبحث
ورسط حسن النية (المطلب األول) ،ررسط إنحصارمطلبي :ررسط الجوار ف البناء ر
ي
ورسط إستعاضة المحكمة عن الهدم بالتعويض (المطلب التجاوز ف 11سنتمب ر
ي
التاب).
ي
4
المبحث األول :
األحكام العامة للتجاوز ف البناء عىل أرض الغن
(قبل صدور مدونة الحقوق العينية الحالية)
5
الفقرة األوىل :ر
المشع الفرنس ومدى تدخله لحل هذه اإلشكالية .
المدب
ي طرحت عدة إشكاالت تتعلق بالتجاوز يف البناء عىل إعتبار أن القانون
الفرنش لم ينص بصورة ضيحة عىل هذه الحالة شأنه شأن بعض ر
التشيعات ،مما ي
ئ
والقضاب إىل إتجاهي : الفقه واكبه إنقسام عىل المستوى
ي ي
)(1
إىل أن من الممكن تطبيق مقتضيات -اإلتجاه األول يذهب أنصاره
الفرنش " وهو مطابق للفصل 42من ظهب 2
ي المدب
ي الفصل 111من القانون
يونيو "4141يف حالة البناء عىل أرض الغب ،حيث البد من التميب بينما إذا كان
الباب المتجاوز حسن النية يتملك
ي سء النية ؛ فإذا كان
الباب حسن النية أو ي
ي
الباب
ي صاحب األرض المتجاوز عليه جزء البناء المقام فوق أرضه وال يمكن له إلزام
أي جاره بهدمه ،ويجب عليه أن يؤدى لهذا األخب تعويضا يساوي ما زيد يف قيمة
سء النية يستطيع مالك
الباب ي
أرضه بسبب جزء البناء المقام أو تكلفته ،أما إذا كان ي
األرض المتجاوز عليه المطالبة بالهدم .فمقتضيات الفصل 111تنطبق ال فقط يف
حالة ما إذا كانت البناية مقامة بمجموعها فوق ملك الغب،بل أيضا يف حالة ما إذا
كانت تلك البناية مقامة جزئيا فوق ملك الغب ).(2
ُ
وقد أيد هذا اإلتجاه من بعض اإلجتهادات القضائية الفرنسية ،حيت كانت
تعتمد لفصل الباع القائم يف التجاوزات عىل أرض الغب باإلستناد إىل الفصل 111
الفرنش .
ي المدب
ي من القانون
) -(2عبد الحق الصافي ،أثار حقي اإللتصاق والسطحية في مجال البناء على ضوء التشريع المغربي والمقارن ،أطروحة لنيل
دكتوراة الدولة في القانون الخاص ،نوقشت بكلية العلوم القانونية واإلقتصادية واإلجتماعية ،جامعة الحسن التاني ،عين الشق،
الدار البيضاء ،سنة ،0991ص .061
6
لكن بعض الفقه إنتقضو هذا الحل ،بكونه يحول إىل نتائج غب مرضية،
الباب قد بت بحسن ّنية يف هذا الجزء الصغب المالصق ألرضه فيكون
ي فإذا ما كان
قد بت يف ملك غبه ،وإذا ما طبقت أحكام اإللتصاق فإن الجار المالصق
ّ
سيتملك الجزء من البناء المقام عىل جزء صغب من أرضه بااللتصاق .ويتم ذلك
الباب يف هذا الجزء من البناء أو قيمة ما
ي بأن يدفع اقل القيمتي ،قيمة ما انفقه
الفرنش،
ي المدب
ي زاد يف الجزء الصغب المالصق بسبب البناء حسب القانون
الباب كأن يكون
ي الت يتحملها
وف كل االحوال تكون القيمة يسبه إزاء التضحية ي ي
ً ً
البناء جزءا ال يتجزأ من بناءه مملوكا لجاره بااللتصاق .وإذا جاز للجار المالصق
ّ
ان يتملك هذا الجزء الصغب من األرض ،فإن هذا هو حق للجار المالصق ال البام
يجبه عىل استعماله). (1
عليه ،وهنا ال يستطيع ان ر
) -(1د .عﺒﺪ الﺮزاق أحﻤﺪ ا لﺴﻨهﻮري ،ـ الوسيط ـ ،ا لﺠﺰء ا لﺘاسع ،ا لﻤﺠلﺪ األول ،أسﺒاب كﺴﺐ ا لﻤلﻜﯿة ،مﻨﺸﻮرات ا لﺤلﺒي
ا لﺤقﻮقﯿة ـ بﯿﺮوت ـ لبنان ، 0111ص .107
(2)- Georges Ripert, Marcel Planiol, Rau, Aubry, Jean Béchare .
7
نفسه حماية للملكية العقارية الخاصة ،وهو تطبيق للفصل 111من القانون
الفرنش الذي ينص عىل أنه ال يمكن ألحد بأية طريقة كانت أن يمس بملكية
ي المدب
ي
األخر ،فالقانون طبق هذا المبدأ عن طريق السماح للمالك بإزالة البنايات المقامة
فوق أرضه من طرف الحائز ،وعليه فيجب أن يطبق هذا المجال حت ولو كان
التجاوز ظئيال ).(1وقد أيد هذا اإلتجاه من عدة أساتذة ).(2
ر
للتشيع المرصي ،فقد كان للفقه آراء مختلفة قبل تقني أما بالنسبة
الحاىل فذهب فريق إىل ان هذه الحالة ي المدب المرصي
ي هذه الحالة يف القانون
ست ّ
النية جاز إ لزامه باإلزالة ،وإذا ئ الباب تجري عليها أحكام اإللتصاق فإذا كان
ي
ّ كان حسن ّ
الني ة فان مالك األرض المعتدى عليها يتملك الجزء المقام عىل أرضه
ويلبم بأداء التعويض الذي ينص عليه القانون فيصبح البناء ررسكة بي الجارين.
ويرى فريق آخر ان هذه الحالة ال تخضع ألحكام اإللتصاق ،الن هذه األحكام
) -(1عبد الحق الصافي ،أثار حقي اإللتصاق والسطحية في مجال البناء على ضوء التشريع المغربي والمقارن ،المرجع السابق ،ص
.061
(2)-Bernard Boubli , Gérard Cornu..
8
يعت ان يكون البناء بأكمله
تفبض ان يكون البناء قد زاد يف قيمة األرض ،وهذا ي
ه اال اعتداء عىل جزء صغب من
قد اقيم عىل أرض الجار ،مع ان هذه الحالة ما ي
أرض الجار المالصقة بالبناء وقد ال تتجاوز سمك الحائط ،ومن َّ
ثم فان أحكام
الباب ان يزيل ما اقامه عىل أرض
ي الت تطبق ،فيكون عىل ه ي
القواعد العامة ي
الجار سواء كان حسن ّ
النية ام سيئها ).(1
ويؤكد الفقه يف مرص انه ال مصلحة تعود عىل مالك األرض من تمليكه لجزء يسب
من البناء ،وف نفس الوقت ال يمكن طلب اإلزالة إذا كان الباب حسن ّ
النية ، ي ي
الباب ومالك األرض المالصقة هو
ي يرض كل من
ي ولهذا فان الحل العادل الذي
الت اقيم عليها البناء مع تعويض المالك عىل حرمانه من
تمليك األول لألرض ي
ر ّ
المشع عىل وضع الحاىل حرص المرصي المدب القانون وضع وعند . )(2
ملكه
ي ي
المدب المرصي
ي نص ينظم هذه المسألة والمتمتل يف المادة 122من القانون
عىل حكم هذه الحالة ،وحكم النص المذكور هو "إذا كان مالك األرض وهو
جار بحسن ّنية عىل جزء من األرض المالصقة ،جاز يقيم عليها بناء قد َ
ً
للمحكمة إذا رأت محال لذلك ان تجن صاحب هذه األرض عىل ان ينل
)(3 ّ
ملكي ة الجزء المشغول بالبناء وذلك نظن تعويض عادل" لجاره عن
الت قد تنشأ دون الرجوع إىل قواعد
اعتب أساسا للفصل يف الدعاوى ي
ر حيت
العدالة .
) -(1د .دمحم كامل مرسي ،البناء أو الغرس في أرض الغير أو بأدوات الغير أو اإللتصاق الصناعي ،مجلة القانون واالقتصاد ،
مصدر سابق ،ص964
) -(2د .حﺴام الﺪيﻦ االھﻮاني ،الﺤقﻮق العﯿﻨﯿة األصلﯿة ،أسﺒاب كﺴﺐ الﻤلﻜﯿة ،دار أبﻮ الﻤﺠﺪ ،القاھﺮة ،ص .686
) -(3تقابلها م 888من القانون المدني الكويتي.
9
اما القضاء المرصي فقد كان يميل إىل عدم اخضاع هذه الحالة لقواعد
اإللتصاق ،وكان يفرق بي ما إذا كان االعتداء عىل أرض الجار قد حصل بحسن
فيقض يف الحالة األوىل بتمليك الجزء
ي ّنية وما إذا كان قد حصل بسوء ّني ة،
ّ
الثانية. ويقض باإلزالة يف الحالة للباب يف نظب تعويض عادل، المعتدى عليه
ي ي
الفرنش حيت لم المشع المغرب إىل نفس المسار الذي إتبعه ر
المشع نهج ر
ي ري
يقم بإحدات نص خاص لهذه القضية ،مما كان معه أخد وجدب عىل كل من
الفقه .لذلك إرتأيت تقسيم هذا يع وكذلك عىل المستوى ر
ي المستوى التش ي
يع بينما يف الفقرة التانية ر
المطلب إىل فقرتي األوىل تتبلور عىل المستوى التش ي
ئ
القضاب. فه مخصصة عىل المستوى
ي ي
الفقرة األوىل :عىل المستوى ر
التشيع.
" ال يجن أحد عىل التخىل عن حقه إال ألجل المصلحة العامة وفق القواني
الجاري بها العمل ف نزع الملكية ".
10
فتطبيق كل من الفصلي 1و 41من ظهب 2يونيو 4141يف مجال
التجاوزات يحل من جهة مشكل تمتع وترصف الجار بالجزء المتجاوز به ،حيث
يجوز لهذا األخب أن يمنع كل تطاول عىل أرضه ويطالب بهدم البنايات المتجاوز بها ،
للباب
ي كما أنه من جهة أخرى يحل مشكل ملكية تلك البنايات حيت تعود
سء النية ،ولكن بطريقة غب ررسعية ذلك أن
المتجاوز سواء أكان حسن النية أم ي
األمر يتعلق بتجزئة أفقية للعقار بصورة غب قانونية مادام المالك األرض لم يرتض
رجع أي مند واقعة البناء ).(1
ذلك،ويكون لهذا األخب حق المطالبة بالهدم بأثر ي
ئ
القضان. الفقرة التانية :عىل المستوى
طرحت عدة إشكاليات تتعلق بالتجاوز يف البناء عىل أرض الجار حيت إن
القضاب يف ذلك الوقت كان منقسم إىل إتجاهي ،اإلتجاه الغالب كان ئ اإلجتهاد
ي
المغرب فقد كان يحكم بهدم البناء حماية لحق الملكية ولكن يسب ف ركب ر
التشيع
ري ي
وبالتاىل
ي يف مواجهة هذه القضية كانت إتجاهات قضائية تطلب مصلحة المتجاوز
وف هذا اإلتجاه صدر حكم عن
تعطيه الحق يف الجزء المتجاوز به نظب تعويض ي
يقض عىل المدع عليه
ي شتنب 4121لم
ر بأسق بتاريخ 21
ي المحكمة اإلبتدائية
المتجاوز بالهدم بل بالتعويض فقط ،حيت ورد ضمن حيثيات تعليل هذا الحكم
":وحيت ثبت للمحكمة من خالل وتائق الملف أن المدع عليه قد أقام ً
بناءا عىل
المدع لم يدل بما يتبت سوء نية المدع
ي جزء من األرض المالصقة لملكه وأن
) -(1عبد الحق الصافي ،أثار حقي اإللتصاق والسطحية في مجال البناء على ضوء التشريع المغربي والمقارن ،المرجع
السابق ،ص .026
11
يدع العكس
ي الباب أنه حسن النية وعىل من
ي عليه ،ومن الثابت قانونا أن األصل يف
يدع العكس أن
ي الباب أنه حسن النية وعىل من
ي أن وقيم البينة عىل خالف ذلك
وقيم البينة عىل خالف ذلك الفصل 144من ق.ل.ع.
المتعدى عليه .وأن القضاء بهدم البناء سيجعل البون شاسعا بي ضر المتجاوز
وفائدة المتجاوز عليه نظرا لقلة التجاوز .ولذلك فقد ارتأت المحكمة استبعاد الهدم
)(1
واإلستعاضة عنه بالتعويض ".
) -(1حكم غير منشور للمحكمة اإلبتدائية بأسفي ،بتاريخ 82شتنبر 0221رقم ، 806ملف مدني رقم .82/82
12
الخبة باطلة وأن الثانية كذلك إلعتمادها عىل األوىل .وحيت ركز
لعدة مبادئ وبأن ر
الثاب إستئنافه عىل أن الحكم المطعون فيه منعدم التعليل لعدم قضائه
ي المستأنف
ملك مؤرخ يف
بالهدم ،ألن ما تبق من األرض ال يمكن بناؤه لمخالفته لمرسوم ي
.4/3/82و من خالل اإلطالع عىل كافة أوراق الملف وخاصة الحكم المطعون فيه
ينبع
ي يتبي بأن هذا األخب قد صادف الصواب وجاء مرتكزا عىل أساس سليم مما
)(1
تبت جميع حيتياته برصورة إصدار قرار بتأييده "
معه القول وبعد ي
) -(1قرار غير منشور لمحكمة اإلستئناف بأسفي ،بتاريخ 88دجنبر ، 0221عدد ، 0116ملف إستئنافي رقم ..218/21
) -(2عبد الحق الصافي ،أثار حقي اإللتصاق والسطحية في مجال البناء على ضوء التشريع المغربي والمقارن ،المرجع
السابق ،ص.021
13
المبحث التان :
رشوط تطبيق المادة 832من م.ح.ع
(عند صدور مدونة الحقوق العينية الحالية )
إستجاب ر
المشع لهذه اإلشكالية من خالل نص المادة 232من مدونة
الت نصت " :إذا تجاوز مالك بحسن نية حد أرضه عند إقامته
الحقوق العينية ي
جزءأ صغنا من أرض جاره ال يتجاوز عرضه 05 بناء عليها وامتد البناء ليشمل ً
ر
سنتمنا فإن للمحكمة بعد الموازنة بي مصالح الطرفي إما أن تأمر بإزالة البناء
المقام بأرض الجار عىل نفقة من أقامه أو أن تجن مالك الجزء المشغول بالبناء
أعتب أساسا للفصل ر بالتنازل عن ملكيته لجاره ف مقابل تعويض مناسب " .مما
الت قد تنشأ دون الرجوع إىل قواعد العدالة .وألعمال النص يجب أنيف الدعاوى ي
الشوط :ررسط الجوار يف البناء ،ررسط حسن النية ،ررسط إنحصار
تتحقق جملة من ر
ورسط إستعاضة المحكمة عن الهدم بالتعويض . التجاوز ف 11سنتمب ر
ي
oالمطلب األول :ررسط الجوار ف البناء ر
ورسط حسن النية . ي
التاب :ررسط إنحصار التجاوز يف 11سنتمب ورسط إستعاضة
ر
ي oالمطلب
المحكمة عن الهدم بالتعويض .
14
الفقرة األوىل :رشط الجوار.
الشوط إلعمال الفصل 232منها ان يكون يجب ان تتحقق جملة من ر
ً
اصال ً الباب قد َ
بناء عىل أرضه ،ومن َّثم المحل جار عىل أرض جاره وهو يقيم ي
الباب أي بناء عىل ي العمال نص المادة 232من مدونة الحقوق العينية إذا لم يقيم
ً ً
وه لغالبة ا الصورة يواجه ع ر ّ
فالمش ، الجار أرض من ا
يسب أ
ز أرضه ،وانما بت ج
ي
التعدي عىل أرض الجار بسبب عدم وضوح الحدود بي الجبان ) .(1و إن كلمة
تعتب أن البناء فوق أرض الغب ال يجب أن يكون كامال بل هو "التجاوز" نفسها ر
عملية توغل محدود يقوم بها الشخص الجاهل بحدود عقاره يف عقار الغب .وليس
أفق أو عمودي ،بل المهم أن يكون التجاوز فعليا أي هناك أهمية لشكل التجاوز :ي
األصىل أقيم فعال وإلتصق بشكل ال يمكن نزعه بدون تلف من أن ّ
جزءا من البناء
ي
فوق العقار المتعدى عليه .هنا وجب اإلشارة إىل أهمية تحفيظ األرض من خالل
وصفها وضبط مضمون ملكيتها ومن خالل تحديد وتعيي سطح األرض بحسبب
وف حالة لم يكن العقار محفظ فهنا يثار عدة إشكال مساحتها وحدودها المجاورة ،ي
المشع يف هذا السياق عىل ضورة وضع ر يتعلق بوصف تلك األرض ،مما أكد
الت عىل أساسها يتم الكشف عىل حدود كل عقار حت يتبي مكونات عالمات ي
العقار وكل تغيب لهذه الحدود سيعاقب مقبفها بحسب العقوبات الواردة يف
الجناب فضال عن أداء النفقات والمصاريف الرصورية ئ الفصل 818من القانون
ي
المشع ضمن الفصل 411من إلعادة العالمات واألنصاب المذكورة طبقا لما أب به ر
قانون .41.14
ً
الباب
ي أرض عىل كان اصال تعت ان البناء
فعبارة " جار " الواردة يف النص ي
يبت عىل أرض وبمناسبة ذلك ًالبناء حدث التعدي عىل األرض المالصقة ،اما من ي
جاره فقط ،ايا كان مقدار التعدي فانه يخضع ألحكام اإللتصاق ،وال يشي حكم
المادة 232اعاله ،إذا كان البناء قد اقيم عىل أرض الجار وال يشي حكم المادة
ً 232اعاله ،إذا كان البناء قد اقيم عىل أرض الجار ر
مبارسة حت ولو كان تابعا لبناء
) -(1مصطفى منصور ،حق الملكيّة في القانون المصري ،الدار الجامعية للطباعة والنشر ،الطبعة ،0222ص .048
15
الباب عىل أرضه كمرآب يلحق بمبله.
إقامة ي
الفقرة التانية :رشط حسن النية.
لقد تطور مفهوم حسن النية نظرا لإلستجابة الشيعة لطبيعة المعامالت
االقتصادية بي أفراد المجتمع وهذا المفهوم حسب األستاذة نبيلة الكراي ليس
مفهوما ذاتيا بحتا ،بل بل يشبط تحققه عناض تقنية معينة ،كما أنه ليس مفهوما
تقنيا ضفا يستقيم بقطع النظر عما يقام ف أعماق الذات ر
البشية من اعتماد .بل ي
والتقت بحيث ال يمكن التضحية بأحد
ي الذاب
ي إنه مفهوم مزدوج يجمه بي المعيارين
هذين المعيارين يف سبيل اآلخر بإعتبار أنهما معياران عىل نفس الدرجة من األهمية
يتذاخالن وبنفس القوة إلعطاء مفهوم خاص لحسن النية ،يختلف عن األول أال
الذاب يحتوي عىل عنرصين اثني
ي الموضوع) .(1فمفهوم حسن النية
ي وهو المفهوم
الجهل والغلط كما هو الحال يف جهل المتجاوز عىل أرض الغب للحدود الفاصلة بي
الموضوع لها فهو مزدوج يتطلب تحققه
ي عقاره والعقار المجاوز ،أما المفهوم
التقت البحث.
ي الذاب والمعيار
ي تواجد معيارين مزدوجي متمتالن يف المعيار
الباب المتجاوز
ي ويذهب Gorphe Francoiإىل إعتبار أن حسن نية
ألرض ال تتحقق إال إذا تم البناء عىل مرأى ومسمع صاحب العقار المجاوز نفسه
والسؤال الذي نطرحه هو هل يمكن اعتبار سكوت صاحب العقار المجاور بمثابة
الموافقة الضمنية عىل هذا البناء فوق أرضه ؟ يف الحقيقة إن اإلجابة األقرب إىل
بالنق .ذلك أن حسن نية المجاور ألرض الغب إنما تتمتل
ي الواقع ال يمكن أن تكون إال
يبت
يف جهله الحدود الضابطة بي عقاره وعقار جاره .وأن اعتقاده بأنه مازال ي
السلت لصاحب العقار المجاوز ،وأنه ال يمكن تأويل هذا
ري فوق أرضه يدعمه الموقف
) (1حـس ــن فت ــوخ ،المعاين القضائية بشأن حسن النية وسوءها ف الترصفات العقارية ،مقاالت ودراسات منشور ف سلسلة
اإللكنون ،http://www.sejdm.comالجمعة 05نونن 8502عىل الساعة ر موسوعة القضاء والقانون المغرن ،عىل الموقع
.12:11
16
السلت بأنه موافقة أو ترخيص من صاحب األرض لهذا التجاوز باعتبار ءن
ري الموقف
صاحب العقار المجاوز إما أنه ال يتست له اتخاد موقف من التجاوز ال بتعاده
المكان مثال أو أنه نفسه يجهل حقيقة حدود عقاره.
وإن كانت لم تضع له تعريفا قانونيا محددا بل تركت أمر تعريفه للفقه والقضاء من
أجل ترك مساحة وسلطة واسعة للمحكمة لتستنتجه من طبيعة النازلة ومن
األصىل عند بداية البناء أو وجود عالمات
ي معطياتها ،كوقوع معارضة من المالك
واضحة تفصل العقارين .
واألصل أن البانﻲ حسن النية و علﻰ صاحب األرض إثبات العكس فيما إذا أراد أن
الباب مقتضيات سوء النية ،فإثبات حسن النية من الصعب بمكان،
ي تطبق علﻰ
سلت خالفا لسوء النية ،الذي قد يستشف من أمور مادية
فعىل ر ي
ي مادام نتحدث عن
سء النية بجميع قد قام بها سء النية ،حيت يمكن أن ر ئ
يلج الطرف إىل إثبات ي ي
وسائل اإلثبات ).(1
) -(1المحفوظ بنشريف ،حجية تقييدات الغير حسن النية في الرسم العقاري دراسة في إطار المادة 8من مدونة الحقوق
العينية والفصل 66من ظهير التحفيظ العقاري ،مقال منشور بمجلة القانون واألعمال ،على الموقع اإللكتروني
، http://www.droitetentreprise.comالخميس 12نونبر 8102على الساعة 22:21
) -(2د .حسام الدين االھواني :الحقوق العينية األصلية ،أسباب كسب الملكية ،دار أبو المجد ،القاھرة ،ص.16
) -(3د .صالح الدين الناھي ،الوجيز في الحقوق العينية األصلية ،ج ، 0شركة الطبع والنشر األھلية بغداد ،0260 ،ص.16
17
يعتب حسن النية لكونه يعتقد
-واألمر نفسه بالنسبة للوعد بالبيع ،فالموعود له ر
)(1
أنه سيصبح ملكا لألرض بمجرد تحقق الوعد.
م صحيح ومشهر
يعتب أيضا حسن النية من حاز األرض بناء عىل سند رس ي
ر -
الباب
ي بالمحافظة العقارية كعقد البيع ،الهبة ،الوصية ،ثم أبطل هذا السند ،وكان
)(2
يجهل سبب البطالن ويعتقد بصحة الترصف".
ومن التطبيقات العملية التجاوز يف البناء عىل ملك الغب بحسن النية نذكر :التجاوز
يف البناء عىل أرض الوقف ،و التجاوز الشفيع يف البناء عىل األرض المشفوع فيها .
فالقانون لم يشترط السبب الصحيح ر
كشط مستقبل ألن حسن النية يتصور
قانوب ،و
ي وجوده دون السبب الصحيح ،فقد يستند الحائز فﻲ حيازته إلﻰ سند
لكن هذا السند قد يكون معيبا لصدورﻩ من غب مالك أو لعدم استيفائه للشكل الذي
رسمه القانون ،و الحائز يف كل هدا يجهل ما لحق السند من عيب فيعتبر حسن
سء النية.
النية ،إال إذا كان الجهل ناشئا عن خطا جسيم فانه ي
و السند الﻅنﻲ هو الذي يوجد فﻲ اعتقاد البا يب فقط كاعتقادﻩ بأنه وارث ثم قـام
بالبناء علﻰ األرض بناءا علﻰ هذا االعتقاد و لكن تبي فﻲ النهاية أنه غيـر وارث ،و
إذا ادعﻰ البا يب بانه يستند فﻲ بنائه إلﻰ السند الﻅنﻲ فإنه يكلف باثبات حسن نيته
بناءا عىل وجود هذا السند فﻲ اعتقادﻩ ) ، (3و اثبات النية تحكمه قاﻋدة أﻥ اﻟتجاوز
) -(1د .حسام الدين االھواني :الحقوق العينية األصلية ،المرجع السابق ،ص.16
) -(2د .عﻤﺮ ابﺮاھﯿﻢ عﺒﺪ الﻤﺠﯿﺪ حﻤﺮوش ،الﺒﻨاء في ملﻚ الغﯿﺮ ـ دراسة مقارنة بﯿﻦ الفقه االسالمي والقانﻮن المدني ـ،
مﻜﺘﺒة الﻮفاء القانﻮنﯿة ـ األسﻜﻨﺪرية ـ ،ط ،8108 ،0ص010ـ.018
) -(3ﺁﺴﯿا جرورو ،المباني المقامة على أرض الغير في القانون الجزائري ،ﺒﺤﺙ ﻤقدم لﻨﯿل ﺸهادة الﻤاﺠﺴﺘﯿر في الﺤقوق
فرﻉ عقود و ﻤﺴﺅولﯿة ،ﻜلﯿة الﺤقوق ﺒن عﻜﻨون ،ﺠاﻤـعـة الﺠزاﺌر ،8118،ص .18
18
بحسن النية وللطرف اآلخر حق إتبات سوء النية وذلك بكافة الوسائل.
و العبرة بحسن او سوء النية هو وقت إقامة المنشﺂت علﻰ األرض ٬وال يهم التغيب
الذي يطرأ بعد ذلك عىل هذه النية فمن يقيم البناء بحسن نية ثم تبي له بعد ذلك
أنه يبنﻲ فـﻲ ملك غيرﻩ يعامل معاملة البا يب حسن النية ). (1
فإذا تبي أن التجاوز حدث عن سوء النية فهنا يجب التعامل مع المتعمد بسوء
وبالتاىل الحكم عليه بالهدم لسوء نيته بهدف بسط الحماية عىل صاحب
ي قصده،
األرض ألنه هو المعتدى عليه ،ومما يجب أن نشب إليه يف هذا الصدد هو إمكانية
الباب المتجاوز وعدم هدمه ذلك يف حالة ما
ي إستبقاء البناء المتجاوز رغم سوء نية
وقع إتفاق بي الطرفي عىل إجراء بيع متمتل يف إحدى العقارين ،إما بيع الجزء
للباب أو بيع البناء مع الجزء اآلخر لألرض المقام فيه للطرف األول
ي المتجاوز عليه
المتجاوز عليه.
) -(1ﺁﺴﯿا جرورو ،المباني المقامة على أرض الغير في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص .18
19
ر
سنتمن. الفقرة األوىل :رشط إنحصار التجاوز ف 05
سء النية
والباب ي
ي الباب حسن النية
ي مما يكون هذا الجزء بنقطة مشبكة بي
الت تتحقق بمجرد ثبوت العلم بالحدود،
الباب ي
ي إال أنه ال يعتد به لتقييم سوء نية
ترتق إىل رتبة اختالس األرض واإلستحواد عليها
ي ذلك أن سوء النية يف هذه الحالة
بدون مقابل .وهو ما يستوجب محاسبة الشخص المتجاوز محاسبة صارمة.
بإعتبار أن سعر العقار ارتفع ارتفاعا مشطا يف ظرف 21سنة .فالملكية الفردية كأي
القاض
ي عب الزمن وأنه يتعي عىل
قيمة اجتماعية أخرى تتطور ر
ر
يتماس مع كل عنرص .مما كان من األفضل ذكر جزء إحبام حق الملكية احباما
للقاض يف تقدير هذا التجاوز كونه يسبا أو
ي يسب دون تحديده ،وترك الصالحية
غب يسب وذلك بمقارنة المساحات ،أي قياس المساحة المتجاوز إليها بمساحة
20
أرض صاحب البناء ،كما تقارن المساحة المستوىل عليها مع ما تبق من عقار مالك
األرض المستوىل عليها .وذلك بموازنة بي مصالح الجارين مع ترجيح مصلحة
األصىل كلما تعادلتا ،ألنها األوىل بالحماية (.)4
ي المالك
( :)0أحمد الورفلي ،التجاوز عند البناء إلى أرض الجار بين التمليك وكف الشغب ،مجلة القضاء والتشريع ،عدد ،0119 ،5تونس :
وزارة العدل ،ص ٠ 081
21
القاض بحل مسبق مضبوط بل أعطاه فرصة اإلجتهاد
ي الحقوق العينية لم يقيد
القاض
ي والبحث عن تلك األسباب .وما يجب أن نأكده يف هذا الخصوص أن عىل
أن يعلل يف حالة ممارسة الخيار بي الهدم وعدم الهدم يف حالة توفر حسن النية .
ما تجدر مالحظته أن التعليل ررسط عام يفرض عىل قاض من جهته ،ومن جهة
القاض يف الخيار بي الحكم بالهدم، أخرى حت وإن بدا هذا ر
الشط مقيد لحرية
ي
وعدم الحكم به ،فإن كان القرار عدم الهدم يكون التعليل توفر النية وصغر الجزء،
وف هاته الحالة يرترص دور القاض عىل مراقبة مدى توفر ر
الشوط األخرى. ي ي
22
-خـــاتــمــــــﺔ -
إن البحث فﻲ واقع ومستقبل الملكية العقارية بصفة عامة و التجاز يف البناء علـﻰ
يستدع درسات متعددة ومتخصصة حت نتمكن من ي أرض الغير بصفة خاصة،
اإللمام بمختلف جوانب هذا الموضوع المعقد والمتشعب فﻲ ﺁن واحد.
نظرا لكون التجاوز يف البناء عىل أرض الغب يمس بحق الملكية العقارية،
المغرب بإصداره لنص خاص فإنه وازن بي مصلحة صاحب األرض فإن ر
المشع
ري
المتجاوز عليه ،لكنه مع ذلك لم يغفل مصلحة المتجاوز حسن النية ،وأعىط
سء النية مرتكزا عىل
إمكانية لصاحب األرض يف طلب الهدم يف حالة كان المتجاوز ي
ررسوط أساسية.
لكن بالرغم من صدور قانون خاص ينظم هذه اإلشكالية فمازلت تعرض
عىل القضاء كثبا من المنازعات خاصة بالتعدي عىل الملكية العقارية بالتجاوز يف
ر
المشع البناء عىل أرض الغب ،مما جعلنا نتساءل عن الحلول الذي إعتمدها
المغرب لتسوية الباع ر ئ
الناس عن التجاوز يف البناء عىل أرض الغب؟ ري
الت كانت قبل صدور
فلقد إنطلقنا لإلجابة عىل هذا التساؤل باألحكام العامة ي
الت
مدونة الحقوق العينية ،لنلتمس أن هذه األحكام عجزت عن مواكبة التطور ي
عرفته الساحة العقارية ،مما جعلنا التطرق للنص الخاص المتمتل يف المادة 232
من مدونة الحقوق العينية لنجده بدورها فشلت يف حل هذا المشكل.
ئيش لهذا الفشل. ر
لكننا و كلما ارسف العرض علﻰ نهايته كلما توضح لنا السبب الر ي
المغرب إجتهد يف الميدان العقاري بسنه لنص خاص ،لكن ر
المشع فصحيح أن
ري
العيب يكمن يف تطبيق ررسوطه ووضع إسباتيجية فعالة لحل هذا اإلشكال مما
بالمض نحو القدم .
ي يمكننا
23
قـائـم ــة المـراجـع :
- 0الكـتـب:
د.عمر ابراھﯿم عبد المجﯿد حمروش ،البناء فﻲ ملك الغﯿر ـ دراسة مقارنة بﯿن الفقﮫ االسالمﻲ
المدب ـ ،مكتبة الوفاء القانونﯿة ـ األسكندرﯾة ـ ،ط2142 ،4
ي والقانون
الصناع ،مجلة
ي مرس ،البناء أو الغرس يف أرض الغب أو بأدوات الغب أو اإللتصاق
ي د .دمحم كامل
القانون واالقتصاد ،مصدر سابق ،ص.181
د .عبد الرزاق أحمد السنﮭو ري ،ـ الوسيط ـ ،الجزء التاسع ،المجلد األول ،أسباب كسب
الملكﯿة ،منشورات الحلبﻲ الحقوقﯿة ـ بﯿر وت ـ لبنان .2111
ر
والنش ،الطبعة ّ
الملكية يف القانون المرصي ،الدار الجامعية للطباعة مصطق منصور ،حق
. 2111
االهواب :الحقوق العينية األصلية ،أسباب كسب الملكية ،دار أبو المجد،ي د .حسام الدين
القاهرة. 2112،
د .صالح الدين الناه ،الوجب ف الحقوق العينية األصلية ،ج ، 4ررسكة الطبع و ر
النش األهلية ي ي
بغداد.4184 ،
24
الفهرس :
اﻟمقدمﺔ1.............................................................................................
المبحﺙ األول :األحكام العامة للتجاوز في البناء على أرض الغير (قبل صدور
مدونة الحقوق العينية الحالية) 4................................................................
اﻟمطلب األول :اﻟتشريع اﻟمقارﻥ ومدى تدخله ﻟحل ﻫذه اﻹشكاﻟيﺔـ فرنسا ومصرـ4.....
اﻟفقرة األوﻟى :اﻟمشرع اﻟفرنسﻲ ومدى تدخله ﻟحل ﻫذه اﻹشكاﻟيﺔ 5 ....................
اﻟفقرة اﻟتانﻲ :اﻟمشرع اﻟمصري ومدى تدخله ﻟحل ﻫذه اﻹشكاﻟيﺔ7.....................
المبحﺙ التاني :شروط تطبيق المادة 882من م.ح.ﻉ (عندد صددور مدوندة الحقدوق
العينية الحالية )11.......................................................................
اﻟمطلب اﻟتاانﻲ :شارط ننحصاار اﻟتجااوز فاﻲ 51سانتمتر وشارط نستعاضاﺔ اﻟمحكماﺔ
ﻋااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااﻥ اﻟﻬااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااد باااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااﻟتعوي
11............................................................................................
25
اﻟفقرة األوﻟى :شرط ننحصار اﻟتجاوز فﻲ 51سنتمتر19..............................
01................................ اﻟفقرة اﻟتانيﺔ :نستعاضﺔ اﻟمحكمﺔ ﻋﻥ اﻟﻬد باﻟتعوي
اﻟـخــاتـمـﺔ00 .....................................................................................
قـائـمـــﺔ اﻟمـراجـع24....................................................................
اﻟفﻬرس25.......,........................................................................
26