‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫مجزوءة ‪ :‬مساطر التحفيظ‬ ‫ماستر جذع مشترك‪:‬‬

‫العقاري‬ ‫قانون وعمليات البنوك التشاركية‬
‫قانون والمقاولة‬
‫العقار و التعمير‬
‫عرض حول‬

‫القسمة الواردة على العقار‬

‫في طور التحفيظ‬

‫ذحد إششاف األسرار‪:‬‬

‫عبد العالي دلولي‬ ‫مه إعذاد الطلثح‪:‬‬
‫‪ ‬سفيان البازي‬
‫‪ ‬اميمة العمراني‬
‫‪ ‬عبد الواحد ألشار‬

‫السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪2022 - 2021‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الئحة المختصرات‬

‫الصفحة‬ ‫ص‬
‫الطبعة‬ ‫ط‬
‫مرجع سابك‬ ‫مس‬
‫المطبعة‬ ‫م‬
‫مدونة الحموق العينية‬ ‫محع‬
‫لانون االلتزامات و العمود‬ ‫قلع‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫مقذمح‬
‫يرتبط اإلنسان بالعقاار ارتباطاا وييقاا مناذ نشاإتى ملاب ماا بعا و اتاى‪ .1‬وذلاك مدا اقا‬
‫لقولى تعالب ي آياتى الكريمة « منها خلقناكم واليها نعي كم ومنها نخرجكم تارة أخار » ‪،2‬‬
‫خادة وان العقار يشكل اليوم أرضاية اساساية ننطا ا المشااريال انقتداا ية وا اة لتحقيا‬
‫السلم انجتماعي واألمن العقاري ‪.‬‬

‫وبهذا إن العقار يع من وأق م ما يسعب اإلنسان نمت كى سواء اكان هذا التملاك عان‬
‫طري الملكية المفرزة ‪ ،‬أو عان طارا الملكياة الشاامعة ماال اشاخان آخارين ‪ ،‬وتعارؾ هاذ‬
‫األخيرة يوعا واسعا بسبب الميارا ‪ ،‬مذ الورياة ؼالباا ماا يفضالون البقااء اي الشاياع لفتارة‬
‫طويلة بسبب المورو انجتماعي الذي نبذ كرة القسمة حفاظاا علاب األسار مماا يال ي ملاب‬
‫استمرار الشياع وتزاي ع الشركاء ي ملكية العقار ‪.‬‬

‫ووعيا من المشرع المؽربي بإهمية الملكية الشامعة ‪ ،‬عمل علاب تنظيمهاا اي كال مان‬
‫م ونة الحقوا المبنية ( الفرع اليال من الم وناة مان ‪ 313‬الاب ‪ ) 333‬و قاانون انلتزاماات‬
‫والعقو الفدول كان ‪ 969‬ملاب ‪ 998‬وساماها بتسامية الشاركة او الشاياع ‪ ،‬حبات عر هاا اي‬
‫الفدل ‪ 969‬من ا‪.‬ل‪.‬ع بقولى ‪ " :‬مذ كان الشيء او الح ألشخان متع ين باإلشراك يماا‬
‫بينهم وعلب سبيل الشياع ‪ ،‬إنى تنشنا حالة قانونية تسمب الشياع أو شابى الشاركة ‪ ،‬وهاي مماا‬
‫اختياار او اضااطرارية ‪ ،‬وعر هااا مااإمون الكزبااري بانهااا ملكيااة مشااتركة بااين عا ة أشااخان‬
‫علب شيء يكون يها لكل شريك حدة معلومة ‪ .‬وكما هو معلاوم ان الملكياة الشاامعة تعارؾ‬
‫و انتشاارا واسااعا من انهاا ليساات بالدااورة الميلاب للملكيااة العقاريااة وذلاك راجااال ننعكاساااتها‬
‫السلبية علب الشركاء والعقار الشامال علب ح سواء ‪ ،‬مذ تتسبب ي تفكيك الروابط األسرية ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫دمحم المحبوبي ‪ ،‬أساسيات ي القر المعنية ‪ ،‬مط ار القلم ‪ ،‬طبعة ‪ ،3913‬ن ‪.9‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة طى ‪ ،‬اآلية ‪.55‬‬

‫‪1‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫خادة الملكية المشتركة الناتجة عن اإلر ‪ ،‬ألناى اي الؽالاب تنشاإ نزاعاات عاملياة‬
‫تتعل ا علااب الخدااون بعقااارات التركااة ‪ ،‬وهااو مااا يفساار كياارة عاااو القساامة العقاريااة‬
‫الرامجة امام القضاء وأمام كل هاذ المسااوأ أدابحت الملكياة الشاامعة حالاة اساتينامية يمكان‬
‫لكل شيك أن يطلب الخروج منها ‪ ،‬ومن يم منهاء حالة الشاياع علاب اعتباار أناى ن يجبار احا‬
‫علب البقاء ي الشياع " طبقا للفدل ‪ 978‬من ا‪.‬ل‪.‬ع وكاذلك الماا ة ‪ 37‬مان م وناة الحقاوا‬
‫العينيااة ‪ ،‬مذن ا عو القساامة ماان الحقااوا التااي اقرهااا المشاارع ‪ ،3‬وشاارعت لر ااال ضاارر‬
‫الشااركة بااين المشاااعين ‪ ،‬وقا تاار عااو القساامة اماا علااب عقااار ؼياار محفااظ او ااي طااور‬
‫التحفيظ أو عقار محفظ لكن ما يهمنا هو العقار ي طور التحفيظ ‪.‬‬

‫مذن الموضوع لى أهمية مز وجة بخدون األهمية النظرية تتميل كيرة الندون‬
‫القانونياة ‪ ،‬أماا األهمياة‬ ‫القانونية المنظمة لهذا الموضوع وكيرة الكتاباات القانونياة واألبحاا‬
‫العملياة تتجلااب ااي راساة الجانااب التطبيقااي للنداون التشااريعية التااي تهام شااروط عااوي‬
‫القسمة و أيارها عن طريا انطا ع علاب انجتهاا ات القضاامية واألعماال اإل ارياة وكاذلك‬
‫حماية التدر ات القانونية والوقامال الما ياة اينااء جرباان مساطرة التحفايظ ‪ .‬مذن الموضاوع‬
‫بطرح اشكالية محورية تتميل يما يلي ‪:‬‬

‫ما مدى توفك المشرع في تنظيمه لدعوى المسمة العماريةة الةواردع ع ةط مطالةت التحفةيظ‬
‫بصفة عامة وما مدى حمايته لحموق المتماسمين وضمان انصبتهم المفرزع بصفة خاصة‪.‬‬

‫مجابة علب اإلشكاليات السالفة الذكر ‪ ،‬يمكن اننطا ا مان رضاية للعمال مفا هاا‬
‫أن م ونة الحقوا العينية جاءت بشروط ج ي ة يما يخن عو قسمة العقاارات مان شاإنها‬
‫أن تاااو ر حماياااة قانونياااة لضااامان حقاااوا الشاااركاء المشااااعين متجااااوزا باااذلك السااالبيات‬
‫والدعوبات التي كانت تقؾ حجرة عيرة أماام المتقاسامين اي عاو القسامة وكاذلك وجاو‬
‫بعض الخدوديات الخادة بالعقاارات التاي هاي اي طاور التحفايظ وهاو ماا ساتتم محاولاة‬
‫توضيحى من خ ل التدميم التالي ‪:‬‬

‫‪3‬‬
‫دمحم الكشبور ‪ ،‬القسمة القضامية ي القانون المؽربي ‪ ،‬مطبعة النجاح ال ار البيضاء ‪،‬ط ‪ ، 3‬ن ‪.88‬‬

‫‪2‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫المثحث األول ‪ :‬االحكاا الااماح المىةماح للق امح الاىاسدج علاً الاقااس اٍ‬
‫غىس الرحفُظ ‪.‬‬
‫يمكن تعريؾ القسمة بإنهاا عملياة تها ؾ منهااء حالاة الشاياع ‪ ،‬بمقتضااها يحدال‬
‫كل شريك علب جزء من المال المشااع يتفا ماال حداتى ‪ ،‬بحيا يساتقل كال مانهم بقسام مان‬
‫األقسام ون سامر الشركاء ‪ ،4‬وهو ح معترؾ بى لجمياال الشاركاء المشااعين بؽاض النظار‬
‫عن حدتى ‪ ،‬و ي حالة تعذر مبرام القسمة الرضامية ‪ ،‬ياتم اللجاوء ملاب القضااء ل ستدا ار‬
‫حكم يقضي بإجراء القسمة ‪.5‬‬

‫ي الموضاوع ‪.‬‬ ‫وهكذا القسمة القضامية للعقار ي طور التحفيظ تقتضي ر ال عو‬
‫تتم بناء علب طلب يتق م بى أح الشركاء بؽية قسمة الماال المشااع مماا قسامة عينياة أو قسامة‬
‫تدفية ‪.‬‬

‫من أنااى سااواء كنااا أمااام قساامة قضااامية أو اتفاقيااة ااإن المشاارع ق ا اشااترط تااو ر‬
‫مجموعة من الشروط ‪ ،‬منهاا ماا يتعلا بالضاوابط الموضاوعية واإلجرامياة للقسامة الاوار ة‬
‫علب العقار ي طور التحفيظ (المطلب األول ) ‪ ،‬وتإيير القسمة علب بعاض الحقاوا الاوار ة‬
‫علب العقار ي طور التحفيظ (المطلب الياني) ‪.‬‬

‫المطلة األول ‪ :‬تاط العىاتػ المىظىعُح للق مح الاىاسدج علاً الاقااس‬

‫ٍ غىس الرحفُظ‬
‫عن بعض الضوابط الموضوعية للقسمة الوار ة‬ ‫من خ ل هذا المطلب سوؾ نتح‬
‫عان بعاض‬ ‫علب العقار اي طاور التحفايظ اي (الفقارة األولاب ) ‪ ،‬بإضاا ة ملاب ذلاك التحا‬
‫الضوابط اإلجرامية للقسمة الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ (الفقرة اليانية ) ‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫قانون ‪ ،39.98‬مط المعارؾ الج ي ة ‪ 3918_3913‬ن ‪. 135‬‬ ‫ا ريس الفاخوري ‪ ،‬الحقوا العينية و‬
‫‪5‬‬
‫الما ة ‪ 37‬من م ح ع ‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الفقشج األولً ‪ :‬تاط العىاتػ المىظىعُح للق مح الىاسدج علً الاقااس اٍ غاىس‬
‫الرحفُظ‬
‫تتمياال الضااوابط الموضااوعية للقساامة ااي مجموعااة ماان الشااروط التااي اسااتلزمها‬
‫المشرع أو القضاء لدحتها ‪ ،‬والتي تتح أساساا اي ضارورة ايباات ملكياة العقاار (أون) ‪،‬‬
‫وباإلضا ة ملاب عا م وجاو نازاع حاول العقاار المارا قسامتى (يانياا) ‪ ،‬وكاذلك شارط احتارام‬
‫القسمة لبعض التشريعات العقارية الجاري بها العمل (ياليا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬إشكالُح اثثاخ ملكُح الاقاس ٍ غىس الرحفُظ‬

‫من من بين أهم الشروط الواجب تو رها لقسمة العقار‪ ،‬أن يكون هذا األخير مملوكاا‬
‫علااب الشااياع عنا مجرامهااا ‪ ،‬سااواء تعلا األماار بالقساامة القضااامية أو القساامة انتفاقيااة ‪ ،‬ألن‬
‫الما ة ‪ 118‬من م ونة الحقوا العينة جاءت دياؼتها عامة ‪.‬‬

‫ويقد باإليبات مقاماة الا ليل علاب واقعاة أو حا متناازع ياى باالطرا التاي رسامها‬
‫القانون وبرجوعنا للما ة ‪ 118‬من م‪.‬ح ع التي تنن علب "يشاترط إلجاراء عاو القسامة‬
‫أن يكون الملك مملوكا علب الشاياع للشاركاء عنا اجرامهاا " ‪ .‬ومان خا ل هاذ قرامتناا لهاذ‬
‫الما ة يتبين أن ايبات ملكية العقار علب الشياع للشاركاء يعا مان الشاروط األساساية للقسامة‬
‫انتفاقية والقضامية ‪ ،‬حي انى ي هذ األخيرة مي يشترط ي مان يلجاإ ملاب القضااء لطلاب‬
‫القسمة ايبات دافتى كشاريك اي العقاار المشااع ‪ ،‬المحكماة ن تقضاي بالقسامة من مذا تحقا‬
‫قرارتهاا‬ ‫من ملكية الم عي ياى محال الا عو ‪ ، 6‬وهاذا ماا أك تاى محكماة الانقض اي محا‬
‫التااي جاااء يااى "ن ياالمر بالقساامة انبعا ا نء طالبهااا بمااا ييباات ملكيتااى علااب الشااياع للشاايء‬
‫‪7‬‬
‫المطلوب قسمتى"‬

‫ومن المعلوم ان ايباات الملكياة تختلاؾ بشاكل جاوهري باين العقاار المحفاظ والعقاار‬
‫ؼياار المحفااظ نظاارا نخاات ؾ األنظمااة القانونيااة التااي تحكاام ك ا منهمااا ان ان الساالال الااذي‬

‫‪6‬‬
‫يوسؾ مختاري ‪ ،‬حماية الحقوا الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ ‪ ،‬أطروحة لنيل شها ة ال كتورا ي القانون الخان ‪ ،‬جامعة دمحم الخامس‬
‫‪،‬أك ال ‪،‬الرباط ‪ 3918_ 3913‬ن ‪. 135‬‬
‫‪7‬‬
‫قرار محكمة النقض رقم ‪ 8897‬بتاريخ ‪ 3919/19/36‬ملؾ ع م ني ع ‪ ، 881/1/8/3999‬مجلة القضاء الم ني ‪ 39118‬ن ‪. 193‬‬

‫‪4‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫يطرح نفسى هو هل تكفي شها ة المطلب إليباات ملكياة العقاار اي طاور الاتحفظ ام اناى يبقاب‬
‫خاضعا ي هذا اإلطار للمقتضيات المتعلقة بالعقار ؼير المحفظ ؟‬

‫ي ظل ؼياب نن قانوني يحسم اي الموضاوع نجا ان الفقاى لام يجماال علاب راي‬
‫مح وانما انشطر الب اتجاهين رميسيين لكل منهما توجى مختلؾ ‪،‬‬

‫حي يار جاناب مان الفقاى باان شاها ة المطلاب المسالمة مان المحاا ظ العقااري ن‬
‫تكفي إليبات الملكية بالنسبة للعقار ي طاور التحفايظ مساتن ين اي ذلاك علاب ان الفدال ‪18‬‬
‫ماان ظهياار التحفاايظ العقاااري المعاا ل و المؽياار بمقتضااب القااانون ‪ 18 97‬ن تفي ا دااياؼتى‬
‫الزامية ان ي لي طالب التحفيظ بالويام و الرسوم الملي ة و الم عماة ‪ ،8‬لمطلباى اناى يمكان‬
‫ني كان تق يم مطلب تحفيظ بشان عقار معين ون ان يكون لى من الوياام ماا يكفاي إليباات‬
‫يعقل ان يستفي من ممكانية ايبات ملكيتى عان طريا شاها ة المطلاب و‬ ‫تملكى لى و بالتالي‬
‫انعتما عليهاا للقياام بمختلاؾ التدار ات القانونياة نن ذلاك ياى أضارار بحقاوا المتعااملين‬
‫معى و يشجال تق يم مطالب تعسفية و كي ية و السطو علب أم ك الؽير ‪.9‬‬

‫و هذا نفس التوجى الذي تبنتى و اعتم تى المحكمة انبت امية بقلعة الساراؼنة حيا‬
‫جاء ي حكم دا ر عنها " حي ملتمس الم عي الحكم بقسمة العقاار موضاوع المطلاب عا‬
‫‪ ، 37359‬وحي ا عاازز الم ا عي طلبااى بشااها ة ماان المحا ظااة العقاريااة للمطلااب ‪، 37359‬‬
‫ان ما ييبت الملكية ي العقارات ؼيار المحفظاة واناى اي ؼيااب ذلاك اي ؼيااب رسام‬ ‫وحي‬
‫عقاري نهامي لموضوع النزاع يبقب مقاال الما عي مجار ا مان ايباات التملاك وهاو ماا يتعاين‬
‫معى التدريح بع م قبول عوا " ‪ 10‬وكذلك انمر بالنسابة للمحكماة انبت امياة بمكنااس ‪. 11‬‬
‫هااو رساام التملااك بينمااا يااذهب انتجااا الياااني الااب القااول بااان الشااها ة العقاريااة علااب المطلااب‬
‫التحفيظ تعتبر كا ية إليبات التملك بالنسبة للعفاار اي طاور التحفايظ ‪ ،‬كماا يلكا أنداار هاذا‬
‫‪8‬‬
‫دمحم خيري ‪ ،‬مستج ات قضايا التحفيظ العقاري ي التشريال المؽربي ‪ ،‬المساطر اإل ارية و القضامية مطبعة المعارؾ الح ي ة الرباط ‪ 3913‬ن‬
‫‪.155‬‬
‫‪9‬‬
‫يوسؾ عبابو ‪ ،‬القسة الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ اإلشكانت العملية و القانونية ‪ ،‬لنيل بلوم الماستر جامعة المولب مسماعيل ‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية و انجتماعية و انقتدا ية ‪ ،‬مكناس ‪ ، 3918-3917 ،‬ن ‪. 15‬‬
‫‪10‬‬
‫حكم المحكمة انبت امية بقلعة السراؼنة ‪ ،‬ي الملؾ رقم ‪ 99 8871‬دا ر بتاريخ ‪ 3991 91 39‬نشر يوسؾ مختاري م س ‪ ،‬ن ‪. 137‬‬
‫‪11‬‬
‫حكم ع ‪ 198‬دا ر بتاريخ ‪ ، 93/93/3918‬ملؾ ع ‪ ، 381/1893/3911‬منشور بمجلة ملفات عقارية ع ‪ ، 3‬السنة ‪ 3915‬ن ‪. 133‬‬
‫مكتبة الرشا ‪ ،‬سطات ‪.3939 ،‬‬

‫‪5‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الزامياااة ار ااااا مطلاااب التحفااايظ بالوياااام والرساااوم‬ ‫حاااول مااا‬ ‫انتجاااا علاااب ان النقاااا‬
‫الضرورية ؼير ذي أهمية ما مناا اماام وضاعية ج يا ة للعقاار وللشاخن الاذي يفتارض اناى‬
‫مالك ان وهو طالب التحفيظ ‪.12‬‬

‫وهو ما أك تى محكمة النقض ي قرارها الذي جاء يى " المحكماة مدا رة القارار قا‬
‫اعتباارت اسااتنا ا الااب الشااها ة العقاريااة الملرخااة ااي ‪ 1993 -19- 99‬من الشااياع ياباات بااين‬
‫‪13‬‬
‫الطر ين ي ال ار محل النازاع ‪ ...‬وبالتاالي اان القارار المنتقا جااء معلا تعلاي كا ياا "‬
‫‪.‬من ان دحة تدريحات طالب التحفيظ و التإك مان ملكيتاى يتوقاؾ علاب مطاباة الحجا لماا‬
‫ابانت عنى مساطرة التحفايظ ‪ ،‬وهاذا أمار ن يمكان التحقا مناى مان خا ل شاها ة المحاا ظ ان‬
‫بتحق المحا ظ من دحة مطلب التحفيظ شك و جوهرا و بالنتيجاة تإسايس الرسام العقااري‬
‫‪ ،‬لذلك عمليا تسلم شها ة المطلاب ون متباعهاا بوداؾ التملاك ‪ ،‬حيا يقتدار ورهاا علاب‬
‫اع م الؽير بالشخن الذي تتابال المسطرة باسمى ومختلؾ التعرضاات و انيا اعات الاوار ة‬
‫علب مطلب التحفيظ ‪.‬‬

‫ثاوُا‪ -‬إشكالُح عذ وجىد وزاع حىل الاقاس المشاع‬

‫يكتسااي هااذا اإلشااكال (ع ا م وجااو ناازاع حااول العقااار المشاااع ) ‪ ،‬أهميااة بالؽااة مذ أن‬
‫المب أ هو انى ن يجبر أح علب البقاء ي الشياع ‪ ،‬إناى تار علياى مجموعاة مان انساتيناءات‬
‫أهمها حدول منازعة ي العقار المشاع أي وجو من ي عي حقا عليى ‪ ،‬وبالنسبة للعقار اي‬
‫طور التحفيظ ان اآللية التي خولها المشرع لكل من ي عي حقاا علياى للحفااظ علاب حقاى هاي‬
‫التعاارض طبقاا للفداال ‪ 38‬ماان القااانون ‪ 18 .97‬وذلااك ااي أربااال حااانت أساسااية تتمياال ااي‬
‫المنازعة ي ح الملكية أو م ا أو حا و العقاار أو حالاة ا عااء حا عيناي علياى باإلضاا ة‬
‫الااب المنازعااة ااي حا تاام اإلعا ن عنااى عاان طريا مسااطرة اإلي ا اع طبقااا للفداال ‪ 83‬ماان‬
‫القانون ‪. 14 18 .97‬‬

‫‪12‬‬
‫عب العالي ال قوقي ‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري بالمؽرب بين النظرية و التطبي ‪ ،‬راسة ي انجتها القضامي و اإل اري مكتبة الرشا ‪ ،‬ن‬
‫‪.58‬‬
‫‪13‬‬
‫قرار مجلس األعلب عن ‪ 937‬بتاريخ ‪ 1999 19 19‬أور يوسؾ مختاري ‪ ،‬م س‪ ،‬ن ‪. 137‬‬
‫‪14‬‬
‫عا ل المعرو ي ‪ ،‬اإلشكانت العملية للقسمة القضامية ‪ ،‬مجلة المنارة ‪ ،‬ع ‪، 3‬سلسلة البحو الجامعية السنة ‪ ،3915 ،‬ن ‪.89‬‬

‫‪6‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫وبالتالي إن العقاار المشااع اي طاور التحفايظ اي حالاة وجاو تعارض‪ -‬باعتباار‬

‫عو استحقاقية ‪ -‬يعتبر عقارا محل نزاع وبالتالي ا يمكان قسامتى ساواء قسامة اتفاقياة أو‬
‫قضامية الب أن يتم ر ال هذا التعرض أو الحكم بع م دحتى من طرؾ قضاء التحفيظ ‪. 15‬‬

‫وأن القاع ا ة المقااررة قهااا وقضاااء هااي أنااى ن يمكاان قساامة عقااار محاال ناازاع وق ا‬
‫كرست محكمة النقض هذ القاع ة من خ ل مجموعة مان قراراتهاا حيا جااء اي أحا ها "‬
‫مضا ة الب ان ال عو ق مت بحضور ورية الوزكاني دمحم مال انهام ماالكون علاب الشاياع ماال‬
‫بقية الورية ي ال عو كما ان شها ة المطلب ‪ 1635 18‬تتضمن تعرضا جزميا دا ر عان‬
‫المسمب الجباري (أ) ض المطلب المذكور ومن المقرر قهاا وقضااء اناى ن يجاوز قسامة ماا‬
‫‪16‬‬
‫يى نزاع ‪ ،‬إنها لم ترتكز قضاءها علب أساس وعرضتى بذلك للنقض "‬

‫و باإلض اا ة ملااب ذلااك يعتباار ماان دااور وجااو ناازاع حااول العقااار المشاااع اخاات ؾ‬
‫المالكين علب الشياع حول نسبهم يى حي جاء ي قرار لمحكمة النقض " حي تباين داحة‬
‫ما عاب الطاعنون علب القرار المذكور ‪ ،‬ذلك ان اليابات مان وياام الملاؾ انهام أيااروا يماا‬
‫عااوا بااى الوساايلتين األولااب و اليانيااة ماان تق ا يمهم لطلااب مقاباال ‪ ،‬عرضااو يااى ان و نسااب‬
‫الماالكين علااب الشااياع المااذكورة اي الرساام العقاااري الما عب ياى ؼياار سااليمة ‪ ،‬بساابب خطااا‬
‫وقعت يى المحا ظة علب األما ك العقارياة ‪ ،‬و الحكام بتداحيح تلاك النساب ان ان المحكماة‬
‫ذلك و لم تجب عنى ‪ ،‬وقضت بقسامة العقاار الما عب‬ ‫المد رة للقرار المطعون يى لم تناق‬
‫يى رؼم وجو نزاع بين المالكين علب الشاياع ‪ ،‬ماال اناى قسامة اي عقاار متناازع ياى ‪ ،‬مماا‬
‫تكون معى المحكمة و الحالة هذ عن ما لم تجب عان اوع الطااعنين رؼام ماا لهاا مان تاإيير‬
‫علب منطوا القرار يكون قرارها ناقن التعليل المنازل منزلاة انع اماى انمار الاذي يعرضاى‬
‫للنض " ‪ .17‬كما بينما ير اتجا اخر من القضاء بإن عاو القسامة يجاب ان تكاون خالياة‬
‫‪15‬‬
‫عمر السكناني ‪ ،‬خدوديات الجوانب اإلجرامية لممارسة التعرض ي نظام التحفيظ العقاري الج ي راسة مقارنة ي تطور انجتها القضامي‬
‫المؽربي ‪ ،‬مجلة القضاء الم ني ‪ ،‬الجزء األول ‪ ،‬ن ‪. 3 51‬‬
‫‪16‬‬
‫قرار ع ‪ 138‬بتاريخ ‪ 13 93 3993‬ي الملؾ العقاري ع ‪ 98 1 3 368‬أور يوسؾ عبابو ‪ ،‬م س ‪ ،‬ن ‪. 38‬‬
‫‪17‬‬
‫قرار رقم ‪ 3675‬دا ر بتاريخ ‪ 3998 19 39‬ي الملؾ الم ني ع ‪ 396 8 38 19‬أور دمحم الزواكي ‪ ،‬اإلشكانت العملية عر القسمة‬
‫العقارية ‪ ،‬بح نهاية التمرين بالمعه العالي للقضاء ‪ ،‬السنة القضامية ‪ 3911- 3919‬ن ‪. 85‬‬

‫‪7‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫من أي منازعة ‪ ،‬ولذلك انى يجاب البات أون اي عاو الشافعة ألنهاا تتعلا بالملكياة ‪ ،‬وان‬
‫عو القسمة سابقة ألوانهاا حيا جااء اي حكام داا ر عان المحكماة انبت امياة بالخميساات‬
‫‪ "18‬وحي ا ان طلااب القساامة يعتباار سااابقا ألوانااى مااا اماات هناااك منازعااة بخدااون ح ا‬
‫الملكية مما يتعين التدريح بع م قبولى " ‪.‬‬

‫ن ي خل ي هذا اإلطار انخت ؾ الذي يحدل بين المالكين علاب الشاياع حاول‬ ‫حي‬
‫القسمة ‪ ،‬كإن يري البعض منهم اجراء قسمة عينية بيمنا يفضل البعض اآلخر قسمة التدفية‬
‫او ان ياار ض بعضااهم أو أحا هم القساامة ماان أداالها هااذ الحااانت التااي تخضااال لمقتضاايات‬
‫أوجب المشرع يها اللجوء ملب القضاء لطلب القسمة ‪.19‬‬ ‫الفدل ‪ 1988‬من ا ل ع حي‬

‫ثالثا‪ -‬ششغ احرشا الق مح لثاط الرششَااخ األخشي‬

‫ضم انراضي الف حية هو نوع من انواع التحفايظ انجبااري الاذي يسااهم اي تعمايم‬
‫نظام التحفيظ العقاري كما انى يشكل الية لمحاربة تقسيم وتفتيت الملكية العقارياة عملياة ضام‬
‫األراضااي تقااوم باألساااس علااب تجميااال القطااال المتنااايرة والمتباع ا ة العاما ة لم كااين مختلفااين‬
‫والعمل علب ضمها و معا ة توزيعها حي نن المشرع ي الما ة الرابعاة مكارر مان ظهيار‬
‫‪ 39‬يونيو ‪ 1963‬علب ما يلي‪ :‬ابت اءا مان تااريخ نشار التداميم واللاوامح الجزيمياة لأما ك‬
‫بالجري ا ة الرس امية وتعليقهااا بقاار الساالطة المحليااة والااب ؼايااة المدااا قة علااب مشااروع ضاام‬
‫انراضااي يمنااال اباارام العقااو انختياريااة المتعلقااة بااالتخلي الجزمااي أو الكلااي عاان األراضااي‬
‫المضمومة أو معوضتها او قسمتها وذلك تحت طاملة البط ن ‪.‬‬

‫الفقااشج الثاوُااح‪ :‬تاااط العااىاتػ االجشاةااٍ للق اامح الااىاسدج علااً الاقاااس ااٍ غااىس‬
‫الرحفُظ‪.‬‬
‫ان الضااوابط الشااكلية ل ا عو القساامة تعتباار مجموعااة ماان القواع ا انجراميااة التااي‬
‫تحكمها ابت اما من تق يم المقال ان تتاحي ملب ؼاية د ور حكم بات ي ال عو ‪ .‬لذلك سوؾ‬
‫نقتدار علاب القواعا التاي تيياار بعاض انشاكانت بالنسابة للعقااار اي طاور التحفايظ و التااي‬

‫‪18‬‬
‫حكم دا ر بتاريخ ‪ ، 19/33/1998‬أور تى بيينة العلوط القسمة القضامية للعقار ‪ ،‬ار الس م للطباعة والنشر والتوزيال الضبعة األولب ‪3995‬‬
‫ن ‪. 198‬‬
‫‪19‬‬
‫‪ - 16‬يوسؾ اعبابو ‪،‬م س ن ‪.139‬‬

‫‪8‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫تتعل اساسا بمسإلة انختدان القضامي ب عو القسمة و كذا اشكالية األشعار و باإلضا ة‬
‫ملب اشكالية الخبرة‪.‬‬

‫أوال‪ :‬م ألح االخرصاص القعاةٍ ٍ دعىي الق مح‪:‬‬

‫ان المشرع المؽربي لم يحسم ي الجهة القضامية المختدة للنظر ي عااوي القسامة‬
‫العقارية‪ ،‬و ي هاذا الساياا يطارح األشاكال حاول الجهاة القضاامية المختداة باالنظر لقسامة‬
‫العقار ي طور التحفيظ‪ ،‬هل يعو انختدان لمحكمة التحفيظ أو القضاء العا ي؟‬

‫نظرا لكون المشرع المؽربي لم يحسام اي الموضاوع مان خا ل نان قاانوني ينظماى‬
‫ي عو القسامة‬ ‫نج أن الرأي الؽالب من الفقى ير بإن القضاء العا ي هو المختن للب‬
‫المتعلقة بعقار ي طور التحفايظ ‪،20‬علاب اعتباار أن ملسساة التعرضاات ن تساعؾ اي ر اال‬
‫هذ ال عو و ذلك لكون الخروج عن الشياع ليس حقا يمكن المطالبة بى عبرها انط قاا مان‬
‫الفدل ‪ 38‬من القانون ‪ 18.97‬الاذي حا حاانت ممكانياة التعارض ضا مساطرة التحفايظ‪،‬‬
‫‪21‬‬
‫كما أنى علب مستو الواقال العملي لم يسب لقضاء التحفيظ ان أمر بإجراء قسمة قضاامية)‬
‫نظاارا للخدوداايات التااي تحكاام بتااى ااي قضااايا التعاارض‪ ،‬انااى ن يبقااب أمااام طالااب القساامة‬
‫القضامية ان ان يطرا باب القضاء العا ي للنظر ي عوا ‪.‬‬

‫و يسات ل انداار هااذا التوجاى بمجموعااة مان القاارارات الداا رة عاان محكماة الاانقض‬
‫حي جااء اي احا ها" يتعارض للانقض القارار القاضاي بعا م قباول الا عو بعلاة ان العقاار‬
‫موضااوع طلااب القساامة ضاامن أمااوال التركااة‪ ،‬هااو عقااار ااي طااور التحفاايظ‪ ،‬و ان قضاااء‬
‫‪22‬‬
‫ي النزاعات الجارية ي العقار ي طور التحفيظ"‬ ‫التحفيظ هو وح المختن بالب‬

‫كما أن اي عو تر ال خاارج م‪ .‬ت ن تييار اي أشاكال متاب كاان را عهاا هاو طالاب‬
‫التحفيظ نفسى و هو ما اقرتى محكمة النقض ي قرارها الدا ر بتاريخ ‪ 3911/96/31‬الاذي‬
‫جاء يى ‪ ":‬ان جريان المسطرة اإل ارية لتحفيظ العقار ن تمناال طالاب التحفايظ مان مقاماة اي‬

‫‪20‬‬
‫عب الرحيم الطهيري‪ ،‬انجتها القضامي ي مسطرة التحفيظ‪،‬بح نهاية تكوين الملحقين القضاميين الفوج ‪ 81‬ترة التكوين ‪3917-3915‬‬
‫‪21‬‬
‫يوسؾ مختاري‪،‬حماية الحقوا الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ م‪.‬س‪،‬ن‪183:‬‬
‫‪22‬‬
‫قرار المجلس األعلب محكمة النقض حاليا بتاريخ ‪ 1999 99 35‬تحت ع ‪ 1119‬ي الملؾ العقاري ع ‪ 88 5358‬منشور بمجلة انشعاع‬
‫ع ‪6‬ن‪ 69:‬و ما يليها‬

‫‪9‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫عو لحماية ملكى او المطالباة باساتحقاقى اي مواجهاة الؽيار ماا ام المحاا ظ علاب األما ك‬
‫‪23‬‬
‫العقارية لم يحل ملؾ التعرض علب المحكمة"‬

‫ي المقابل يذهب بعض الفقاى ‪24‬ملاب القاول باختداان قضااء التحفايظ لوحا للنظار‬
‫ي جمياال الا عاو و الطلباات التاي يكاون محورهاا عقاار اي طاور التحفايظ و ذلاك بمجار‬
‫المحا ظة العقارية و هو الرأي الذي عزز القضاء من خا ل عا ة‬ ‫مي اع مطلب التحفيظ ل‬
‫قرارات نذكر علب سبيل الميال القرار الاذي جااء ياى" اليابات ان مان القواعا انساساية اي‬
‫مسطرة التحفيظ العقااري ان كال عاو او منازعاة او مطالباة بحا عقااري او ترتياب حا‬
‫عيني ي طور التحفيظ يجب أن يمر بمسطرة التحفايظ مذ ن تقبال اي عاو تر اال باساتق ل‬
‫‪25‬‬
‫عن مسطرة التحفيظ"‬

‫وعليى‪ ،‬وبانستنا علب مقتضيات الما ة اليانية من التنظيم العقااري ‪ ،26‬اإن المشارع‬
‫المؽربي لم يستيني دراحة قضايا المتعلقة بالعقاار اي طاور التحفايظ و مان ضامنها عاو‬
‫القسمة و لم يسن انختدان بشاإنها لمحكماة التحفايظ و بالتاالي يمكان ألي ؼر اة ان تنظار‬
‫يها‪.‬‬

‫ثاوُا‪ :‬اشكالُح إشهاس دعىي الق مح الىاسدج علً الاقاس ٍ غىس الرحفُظ‬
‫ان عملية انشهار المتعلقة بالعقارات ي طور التحفيظ‪ ،‬لها أهمية كبيرة اي اساتقرار‬
‫المعااام ت العقاريااة و حفااظ الحقااوا‪ ،‬مذ تساامح لكاال شااخن يهمااى العقااار انطاا ع علااب‬
‫وضااعيتى القانونيااة بالمحا ظااة العقاريااة‪ ،‬أو طلااب شااها ة ماان المطلااب تتضاامن البيانااات و‬
‫‪27‬‬
‫المعلومات انساسية المتعلقة بالملك‪ ،‬و كا ة اإلي اعات و التحم ت‬

‫‪23‬‬
‫قرار ع ‪ 3911 6 31‬ملؾ ع ‪ 3891 13 3919‬منشور بالتقرير السنوي لمحكمة النقض ‪ 3911‬الرباط ‪،‬ن‪.95‬‬
‫‪24‬‬
‫المدطفب مازي‪ ،‬اإلشكانت العملية للقسمة القضامية العقارية‪ ،‬رسالة لنيل بلوم ال راسات العليا المعمقة ي قانون العقو و العقار‪ ،‬جامعة دمحم‬
‫األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪ ،3997-3996،‬ن‪89:‬‬
‫‪25‬‬
‫قرار الدا ر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 3991 1 19‬تحت ع ‪ 168‬ي الملؾ الم ني ‪ 99 1671‬أور عب الرحيم الطهيري ‪ ،‬انجتها‬
‫القضامي ي مسطرة التحفيظ‪ ،‬بح نهاية التكوين الملحقين القضاميين الفوج ‪ 81‬ترة التكوين ‪،3917-3915‬ن‪67:‬‬
‫‪26‬‬
‫تنن الما ة اليانية من التنظيم القضامي للمملكة علب« يمكن لكل ؼر ة ان تبح و تحكم ي كل القضايا المعروضة علب المحكمة كيفما كان‬
‫نوعها باستيناء ما يتعل بإقسام قضاء انسرة و قضاء القرب‬
‫‪27‬‬
‫دمحم حم ون‪ ،‬حماية الحقوا الناشمة علب مطلب التحفيظ عن طري مسطرتي الخ دة اإلد حية و اإلي اع‪ ،‬رسالة لنيل شها ة الماستر‪ ،‬جامعة‬
‫الحسن الياني ال ار البيضاء‪ ،‬عين السبال‪،3919-3918،‬ن‪19:‬‬

‫‪10‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫و بحسااب المااا ة ‪ 316‬ماان م‪ .‬ح‪ .‬ع التااي تاانن علااب" ن تقباال عااو القساامة ان اذا‬
‫وجهاات ض ا جميااال الشااركاء و تاام تقيي ا ها احتياطيااا اذا تعلقاات بعقااار محفااظ" بااذلك نج ا أن‬
‫المشرع جعل مشهار عاو القسامة شارطا لقبولهاا و بالتاالي اإن عا م احتارام هاذا اإلجاراء‬
‫يجعل ال عو مؽيبة شك مما يرتب ع م قبولها‪.‬‬

‫و اذا كانات وسايلة مشاهار عااو المتعلقاة بعقاار محفاظ حا ها المشارع اي ملسسااة‬
‫أن األمار ن‬ ‫التقيي انحتياطي‪ ،‬اإن األشاكال يطارح بالنسابة للعقاار اي طاور التحفايظ حيا‬
‫يتعل بح يابت يتم اإلع ن عنى عن طري مسطرتي الخ دة اإلد حية و اإليا اع طبقاا‬
‫للفدلين ‪83‬و‪88‬من القانون ‪18.97‬انما نكون أمام عو ما زالت جارية لم يتم الحسام يهاا‬
‫بع ‪ ،‬و بذلك اناى ن يمكان مان حيا المبا أ اعتماا تلاك المساطرتين مان اجال مشاهار عاو‬
‫القسمة التي يكون موضوعها عقار ي طور التحفيظ‪ ،‬علب اعتبار انى من الشروط انساساية‬
‫لسلوك تلك المسطرتين هو أن يتعل األمار بنشاوء حا علاب العقاار اي طاور التحفايظ قابال‬
‫لإلشهار‪ ،‬و باساتقراء الفدال ‪65‬مان القاانون رقام ‪ 18.97‬نجا يحا التدار ات الخاضاعة‬
‫لإلشهار ي جميال الوقامال و انتفاقات الناشمة بين األحياء‪ ،‬و كذا جميال المحاضار و األوامار‬
‫المتعلقااة باااالحجز العقااااري و األحكااام التاااي اكتسااابت قااوة الشااايء المقضاااي بااى‪ ،‬متاااب كاااان‬
‫موضوعها تإسيس ح عيني او نقلى ملب الؽير او اإلقرار بى أو اسقاطى ‪28‬وعلاب الارؼم مان‬
‫ذلك وما ام انى لكل قاع ‪..‬‬

‫وعلب الرؼم مان ذلاك وماا ام اناى لكال قاعا ة اساتيناء كاان حرياا بالمشارع ان يانن‬
‫دراحة علب امكانية اإلع ن عن عو القسمة عن طري مسطرة اإلي اع علاب ان يتحاول‬
‫الب تقيي احتياطي بناء علب مقال بعا اتخااذ قارار التحفايظ‪ ،‬كاساتيناء مان القاعا ة وذلاك مان‬
‫‪29‬‬
‫اجل اننسجام مال نظام التقيي ات وما تنن عليى الما ة ‪ 316‬من م ح ع‬

‫وعن ا احتاارام كاال الضااوابط الشااكلية منهااا الموضااوعية التااي تاالطر عااو القساامة‬
‫القضامية التي يكون موضوعها عقار ي طاور التحفايظ واساتكمال اجراءاتهاا مارورا بتعياين‬

‫‪28‬‬
‫دمحم حم ون‪ ،‬حماية الحقوا الناشمة علب مطلب التحفيظ عن طري مسطرتي الخ دة اإلد حية و اإلي اع‪،‬م‪.‬س‪،‬ن‪.16:‬‬
‫‪29‬‬
‫يوسؾ المختاري ‪،‬التدر ات الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ م‪.‬س‪ ،‬ن‪185:‬‬

‫‪11‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫خبير لتح ي النوع القسمة الممكناة ساواء كانات بتياة او قسامة تدافية ‪ ،‬واساتجماع العنادار‬
‫انزمة للبت ي ال عو تد ر المحكمة حكمها والذي يخضال ب ور إلجراءات التنفيذ الاذي‬
‫ييير مجموعة من اإلشكاليات سيتم التطرا لبعضها ي الفقرة الموالية‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬اشكالُح الخثشج‬

‫تعرؾ الخبرة بكونها هي ذلك اإلجراء الذي ترمي من خ لى المحكماة ملاب انساتعانة‬
‫بذل انختدان‪ ،‬لتوضيح نقط نية معينة تخرج مان معاارؾ القاضاي و يكاون لهاذ النقطاة‬
‫بع كبير ي حسم الملؾ علب المستو القانوني‪.‬‬

‫و تعتبر من أهم مستج ات الحقوا العينية بهذا الخدون ملزامية الخبارة قبال الحكام‬
‫بالقسمة‪ ،‬مذ ن تكا تطلال علب حكم قضامي من و تج مبني علاب تقريار خبيار و ذلاك راجاال‬
‫ملب ما تتطلبى القسمة العقارياة مان خبارة نياة و راساة يفتقار مليهاا القاضاي باالنظر لتكويناى‬
‫المحض‪.30‬‬

‫و بذلك ندت الما ة ‪ "317‬تد ر حكمها بنااء علاب تداميم ينجاز خبيار اي المساح‬
‫الطبوؼرا ي يعين موقال و ح و و مساحة كل نديب مقرر "‪.‬‬

‫قابلياة العقاار للقسامة العينياة و مذا ماا‬ ‫و بذلك تكمن مهمة الخبيار اي التإكا مان ما‬
‫كانت قابلة للقسمة أما مذا لم يكن العقاار قابال للقسامة إناى يقتارح يمان انط قاى البياال باالمزا‬
‫العلني‪.‬‬

‫من أنى رؼم وجو مقتضيات قانونية تنظم مسإلة الخبرة و ذلاك اي الفداول ‪ 59‬ملاب‬
‫‪ 66‬م م ‪ ،‬و كذا ؾ ‪ 317‬ح ع ‪ ،‬إن أطاراؾ عاو القسامة كييارا ماا يتناازعون اي تقريار‬
‫الخبرة و تشمل هذ المنازعة‪.‬‬

‫م عاء أح المتقاسمين أنى يمكن مجراء قسمة عينية بدورة أ ضل مماا قاام باى الخبيار‬
‫‪.‬‬

‫‪30‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬القسمة الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ م‪.‬س‪ ،‬ن‪66:‬‬

‫‪12‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫م عاء اح المشاعين ممكانية مجراء قسمة عينية قاممة بخ ؾ تقرير الخبرة الاذي أكا‬
‫تعذرها‪.‬‬

‫منازعااة أحاا الماا ك علااب الشااياع ااي الاايمن المحاا ماان طاارؾ الخبياار إلنطاا ا‬
‫المزاي ة‪.‬‬

‫اااذا كااان ور الخبياار يتمياال أو وظيفتااى ااي تح يا نااوع القساامة هاال قساامة تداافية أم‬
‫عينية إنى و أمام قيامى بهذ الوظيفة يتبين لى أن القسمة الواجب القيام بها هي قسمة عينياة و‬
‫بالتالي وجب عليى تح ي الحدة المفرزة لكل شريك ‪،‬و ي هذا اإلطاار نجا علاب أناى يمكان‬
‫ألح الشركاء أو المتقاسمين طرح مشكالية‪.‬‬

‫• ممكانية مجراء قسمة بدورة أ ضال مماا قاام باى الخبيار تقريار الخبيار المتميال اي‬
‫مشاروع القساامة ن با لاى ماان مراعاااة قواعا الع الااة و اننداااؾ و بالتاالي يجاب عليااى ماانح‬
‫ألدحاب الحقوا حقهم كام و ؼيار نااقن نظارا لكاون الخبارة القضاامية الماإمور بهاا مان‬
‫أجل القسمة لها أهمية ي تحقي الع الة بين المشاعين‪.‬‬

‫داح ماا عاتباى الطاعاة اي‬ ‫و هذا ما تلكا علياى محكماة الانقض اي قرارهاا " حيا‬
‫الوساايلة‪ ،‬ذلااك أنااى ماان المقاارر قهااا و قانونااا بمقتضااب الفداال ‪ 319‬ماان م‪.‬ح‪.‬ع أن المحكمااة‬
‫تحكااام بقسااامة العقاااار‪...‬و تدااا ر حكمهاااا بنااااءا علاااب تداااميم ينجاااز خبيااار اااي المساااح‬
‫الطباوؼرا ي‪ ،‬يعااين موقاال و مساااحة كال نداايب مفارز‪ ،‬مااال بياان الما خل و المخارج ما خل‬
‫حدتها التي اقرتها الخبير و المحكمة مد رة القرار المطعاون ياى لهاا عللات قرارهاا‪ ،‬باإن‬
‫ال الطاعة مجر من ال ليل‪ ،‬و تكون ق خالفت القاع ة أع ‪ ،‬ولم تجعل لقضامها أساسا من‬
‫يتعين معى نقضى‪.31‬‬ ‫القانون حي‬

‫كما انى يمكن للخبير اللجوء الب القسمة تدافية اي حالاة مساتحالة قسامة عينياة و اي‬
‫هذ الحالة وجب علب الخبير ان يقوم بتح ي يمان مفتااح البياال باالمزا العلناي‪ ،‬و هاذا األمار‬

‫‪31‬‬
‫قرار دا ر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 18/7/3915‬ي الملؾ الم ني ع ‪،3518/1/8/3918‬منشور بمجلة محكمة النقض ن‪،89:‬ن‪98:‬‬

‫‪13‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫يطرح اشاكالين أول يتميال اي ا عااء أحا المشااعين أن ممكانياة مجاراء القسامة العيناة قامماة‬
‫بخ ؾ تقرير الخبرة الذي أك تعذرها‪.‬‬

‫طبقاا للمااا ة ‪ 318‬أنااى ن يااتم اللجااوء ملااب البياال بااالمزا العلنااي ملااب ااي حااانت معينااة‬
‫متميلااة ااي العقااار المشاااع ؼياار قاباال للقساامة العينيااة‪ ،‬أو ماان شااإن القساامة مخالفااة القااوانين‬
‫الجاري بها العمل‪ ،‬أو اح ا نقن كبير ي قيمتى ‪.‬‬

‫و ي هاذا اإلطاار ي حاظ أن بعاض المشااعين كييارا ماا يناازعون اي تقريار الخبارة‬
‫الذي يلك ون أن العقار المطلوب قسمتى ن يمكن قسمتى من عن طري التدفية‪ ،‬حي يطعان‬
‫ي نتيجة الخبرة و يلتمسون مجاراء خبارة مضاا ة‪ .‬و اي هاذا الدا جااء اي قارار لمحكماة‬
‫الاانقض انااى‪ ".‬من مااا ينفااي بااى الطاااعن ااي الوساايلة انولااب المتعلقااة بطلااب القساامة ذلااك ان‬
‫المحكمة لم تكن علب دواب حينما قضت بيال جميال العمارة ي المزا العناي ماال ان طااعن‬
‫مالك الندؾ يها علب الشياع وانها تتو ر علب مجموعة من الشاق المعاززة القابلاة للقسامة‬
‫العينية وانى ما امت العمارة المذكرة بالمقال قابلاة للقسامة‪ ،‬اإن ماا خلدات ملياى الخبارة ماال‬
‫بيااال بااالمزا العلنااي لاام تكاان علااب دااواب وماان تاام الحكاام قا ااوت عليااى حقااا اوجبااى القااانون‬
‫بتح ي خبرة يابتة ودا علاب خبارة تقتضاي بقسامة عيناى و بالتاالي نقاض القارار المطعاون‬
‫‪32‬‬
‫يى"‬

‫ملب جانب المنازعاة اي امكانياة مجاراء قسامة عينياى با ل مجاراء قسامة تدافية يمكان‬
‫ايضا المنازعة ي التمن المح من طرؾ الخبير ننط ا المزاي ة‪.‬‬

‫في الحالة التي تم التوادل اليها مان طارؾ الخبار بعا م ممكانياة اللجاوء الاب القسامة‬
‫العينية‪ ،‬يقترح علب المحكماة تمناا ا تتاحياا لبياال العقاار عان طريا المازا العلناي‪ ،‬و اي ها ا‬
‫انطار ؼالبا ما يلتجإ أح الم ك ل لتماس بإجراء خبرة مضا ة لتقييم العقار من ج ي ‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫قرار دا ر عن محكمة النقض ع ‪183‬بتاريخ ‪ 35/3/3918‬ي الملؾ الشرعي ع ‪ 537/3/1/3913‬منشور بمجلة محكمة النقض ع ‪77‬‬
‫ن‪.137:‬‬

‫‪14‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫وتح ي تمن ا تتاحي ج ي يفوا التمن المح مسبقا‪ ،‬ن عاء اح الم ك علب أن لك‬
‫التمن يقل أن عن التمن الحقيقي للعقار وبالتاالي مان شاإن ذلاك أن يلحقاا بهام اضارار‪ ،‬من أن‬
‫هذا مجر استيناء وليس قاع ة يتم األخذ بهاا لكاون الاتمن لايس نهاامي ومنماا مجار أ ناي لماا‬
‫يمكن تح ي و بالتاالي مان خا ل المزايا ة يمكان ان يرتفاال اكتار ويدال الاب الاتمن الحقيقاي‬
‫تلي والتي درحت بكون تمان المقتارح‬ ‫وه ا نج اح قرارات محكمة انستمناؾ بمراك‬
‫ماان الخبياار ننطا ا بااالمزا العلنااي لاايس هااو الااتمن الحقيقااي لمحاال موضااوع البيااال بااالمزا‬
‫العلني‪ ،‬وان ما أرسي عليى المزا هو التمن الحقيقي للمحل‪ ،‬وبالتالي إن طلب مجاراء خبارة‬
‫مضا ة ؼير ج ير بانعتبار‪.33‬‬

‫المطلة الثاوٍ ‪ :‬ذأثُش الق مح علً تاط الحقىق الىاسدج علً الاقاس اٍ‬
‫غىس الرحفُظ‬
‫مما نشك يى أن قسمة العقار ي طاور التحفايظ سايكون لهاا تاإيير علاب الحقاوا‬
‫الوار ة علاب المطلاب مذ أن المشارع لام يجعال مساطرة التحفايظ ساببا إليقااؾ حركياة العقاار‬
‫نظرا للحمولة انقتدا ية للعقااري العقاار المطلاوب تحفيظاى قا يكاون موضاوعا لمجموعاة‬
‫ماان التداار ات القانونيااة و الما يااة وقا نظاام المشاارع المؽربااي اإلجااراءات القانونيااة الكفيلااة‬
‫بالحفاظ علب الحقوا الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ و تتجلب أهم هاذ التدار ات اي‬
‫ممكانية رهن العقار بد التحفيظ ( الفقرة األولب ) ؛ مضا ة نرتباط عو القسمة بالحجز‬
‫العقاري ( الفقرة اليانية )‬

‫الفقشج األولً ‪ :‬أثش الق مح علً حقىق الذاةه المشذهه‬

‫ق يبا ر أح ط ب التحفيظ علب الشاياع أينااء ساريان مساطرة التحفايظ وقبال مجاراء‬
‫القسمة ملب رهن واجبى المشاع لضمان ين معين ‪ ،‬أو أن الرهن ق يكون دا را عن جمياال‬
‫الم ا ك علااب الشااياع ‪ .‬وذلااك انسااجاما مااال مااا جاااء ااي المااا ة ‪ 165‬ماان م ح ع التااي تماانح‬
‫د حية رهن عقار طور التحفيظ هذا األخير الذي ق يدبح موضوع قسمة قضاامية إلنهااء‬
‫حالة الشياع ‪ ،‬لذلك يطرح التسالل حول الضمانات التي أقرهاا المشارع للا امن المارتهن اي‬
‫‪33‬‬
‫قرار محكمة انستمناؾ ملؾ رقم ‪ 63/99/3997‬بتاريخ ‪3998‬‬

‫‪15‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫حالة قسمة العقار المرهون ‪ ،‬خادة وان ال امن المرتهن تتمياز وضاعيتى بناوع مان الهشاشاة‬
‫مذ أن مطلب التحفيظ قا يكاون مداير اإللؽااء أو الار ض وأناى قا يكاون موضاوع تعارض‬
‫كليا تقضي المحكمة بدحتى ‪.34‬‬

‫الع قة بين الرهن والقسمة تتجس مان خا ل تح يا مداير الارهن بعا منهااء حالاة‬
‫الشياع ‪ ، 35‬وجو رهن علب العقار ي طور التحفيظ ن يعتبر مانعاا مان قسامة العقاار ألناى‬
‫القرارات الداا رة عان محكماة الانقض‬ ‫ن يعتبر منازعة ي أدل التملك كما جاء ي مح‬
‫دح ما عابى الطاعنون علب القرار ‪ ،‬ذلك أنى من المقرر أن الرهن كح عيناي ن‬ ‫‪ " :‬حي‬
‫يعتبر منازعة ي أدال التملاك ومان خدامداى أناى يخاول للا امن المارتهن حا تتباال العقاار‬
‫المرهون ي أي ي حامز لى ‪ ،‬و ي حالة مجراء قسامة التدافية اي المرهاون المشااع يخدام‬
‫ال ين المرهون من حدة الم ين ويوزع الباقي علب من يستحقى من المتقاسمين " ‪.36‬‬

‫أن محكمة النقض لام تعتا باالرهن كماانال اي ذاتاى‬ ‫والواضح من خ ل القرار أع‬
‫من التدرؾ اي العقاار معللاة قرارهاا باإن الارهن كحا عيناي ن يعتبار منازعاة اي أدال‬
‫الملكية ومن خدامدى أنى يخول لل امن المرتهن ح تتباال العقاار المرهاون اي أي يا حاامز‬
‫لى ‪.37‬‬

‫القضاء ذهب ي اتجا قابلية العقار الميقل بارهن للقسامة ‪ ،‬علاب اعتباار أن المشارع‬
‫أقر مجموعة من الضمانات الفاما ة الا امن المارتهن ‪ ،‬عنا ما يتعلا األمار بالقسامة القضاامية‬
‫وحماية لحقوا ال امن المرتهن نن المشرع دراحة علاب أناى يتعاين م خاال جمياال أداحاب‬
‫الحقااوا العينيااة ااي عااو القساامة كمااا جاااء ااي المااا ة ‪ 339‬ماان م ح ع ‪ . 38‬وذلااك تحاات‬
‫مراقبة المحكمة التي تنظر ي عو القسمة لهذا اإلجراء من خ ل شها ة المطلب المسالمة‬
‫من طرؾ المحا ظ‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫‪ . 35‬يوسؾ اعبابو ‪ .‬م س ن ‪39‬‬
‫‪35‬‬
‫يوسؾ مختري ‪ :‬م س ‪ ،‬ن ‪.151‬‬
‫‪36‬‬
‫قرار ع ‪ 535‬الدا ر بتاريخ ‪ . 3911/99/37‬ي الملؾ الشرعي ع ‪ \3911|1|13\373‬أشار اليى يوسؾ اعبابو ‪ ،‬م س ‪ ،‬ن ‪.39،‬‬
‫‪37‬‬
‫يدل الحجيوي ‪ ،‬شرط المنال من التدرؾ المضمن ي رهن العقار بد التحفيظ راسة قانونية عملية ‪ 3913 -3918 ،‬ن ‪. 68‬‬
‫‪38‬‬
‫تنن الما ة ‪ 339‬من م ح ع انى ‪"،‬يجب علب الشركاء أن ي خلو ي عو القسمة جميال أدحاب الحقوا العينية المرتبطة علب العقار " ‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫وبإجراء القسمة العينية الرهن ينتقل ملب الجازء المقارر الاذي أل الشاريك الاراهن ‪،‬‬
‫و ي الحالة التي يكاون يهاا الارهن داا ر عان جمياال الشاركاء اإن جمياال األجازاء المفارزة‬
‫تبقب متقلة بى وهاي نتيجاة ن تتعاارض ماال مبا أ تجازأ الارهن كماا هاو منداون علياى اي‬
‫الما ة ‪ 166‬من م ح ع ‪.39‬‬

‫لكان مان جاناب آخار مذا كانات القساامة العينياة ؼيار ممكناة ‪ ،‬وانتهات عاو القساامة‬
‫بتدفية المال المشاع ببيعى ي المزا العلني إن مبلػ ال ين يخدم من يمن البيال والباقي يتم‬
‫توزيعى علاب الشاركاء ‪ ،‬لينتقال العقاار مطهارا مان جمياال الرهاون وانمتياازات ملاب الراساي‬
‫عليى المزا ‪.‬‬

‫الفقشج الثاوُح ‪ :‬أثاس الق مح علً الحجز الاقاسٌ‬

‫من نطاا الحجز يمت ليشمل جمياال العقاارات ساواء كانات محفظاة أو ؼيار محفظاة‬
‫أو ي طور التحفيظ ‪ ،‬وباعتبار الحجز أناى مجاراء ياتم بطلاب مان الا امن لؽاياة وضاال أماوال‬
‫الم ين تحات يا القضااء لمنعاى مان التدارؾ يهاا تدار ا يضار بالا امن الحااجز ‪ ،‬وبالتاالي‬
‫يطرح التسالل هل يجوز لط ب التحفيظ علب الشياع قسمة العقار المحجوز ؟‬

‫مذا كان ميقاع حجز عقااري علاب عقاار اي طاور التحفايظ يساتوجب اإلعا ن عناى‬
‫طبقا للفدل ‪ 88‬من ظ‪ .‬ت‪ .‬ع المتعل باإلي اع ومن المعلوم أن كل تفويت بع توقيال الحجز‬
‫التحفظاي يقااال باااط مذا كااان ماان شااإنى اإلضاارار بمداالح الا امن الحاااجز لااذلك إنااى نمجااال‬
‫لإلنهاااء حالااة الشااياع قباال ر ااال الحجااز منااب كااان يتعل ا بكاماال العقااار و ااي مواجهااة كاال‬
‫الشركاء‪.40‬‬

‫والحالة التي يكون يها الحجز موضاوعى واجاب مشااع ن يكاون مانعاا مان مجاراء‬
‫القسمة والخروج مان حالاة الشاياع ‪ ،‬شاريطة احتارام حقاوا الحااجز باعتباار امناا ن يمكان‬
‫‪41‬‬
‫اي حكام لهاا حيا جاا ياى ماا‬ ‫اإلضرار بى ‪ ،‬وهذا ما قررتى المحكمة انبت امية بمراك‬

‫‪39‬‬
‫مإمون الكزبري ‪ ،‬التحفيظ العقاري والحقوا العينية األدلية والتبعية ي ضوء التشريال المؽربي ‪،‬الطبعة ‪ 3‬شركة اله ل للطباعة والنشر ‪،‬‬
‫الرباط ‪ 1987‬ن ‪.333‬‬
‫‪40‬‬
‫يوسؾ مختري ‪،‬م س ن ‪. 153‬‬
‫‪41‬‬
‫حكم رقم ‪ 118‬بتاريخ ‪. 3997_91- 38‬ملؾ رقم ‪. 3997 - 99- 63‬‬

‫‪17‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫يلااي ‪ " :‬تبااين للمحكمااة ماان خ ا ل اط عهااا علااب الشااها ة العقاريااة المر ق اة أن حدااة أح ا‬
‫الشركاء علب الشياع ميقلة بحجز تحفظي إن هذا األخير ن يحول ون مجراء القسامة عينياة‬
‫كانت أو تدفية علب اعتبار أنى ن يلجا ملب هاذ انخيارة من مذا تعاذر مجاراء القسامة العينياة‬
‫ومن يمة إن الخبير يضطر ملب اقتراح الايمن ان تتااحي لبياال العقاار المشااع برمتاى باالمزا‬
‫العلني علب أن يتم توزيال منتوج البيال علب باقي المالكين علب الشياع كل حسب األسهم التاي‬
‫يملكها ي العقار المبيال ماع ا الم ين المحجوز عليى الذي يبقب نديبى من يمان البياال مو عاا‬
‫بااين يا ي رماايس مداالحة كتابااة الضاابط لفاما ة الا امن الحاااجز و ذلااك ضاامانا للمبلااػ الجاااري‬
‫بشإنى الحجاز المقيا وهاذا يعناي أن الا امن الحااجز علاب حداة مشااعة ن يجاوز لاى التمساك‬
‫بالبط ن المندون عليى ي الفدل ‪ 853‬من ا‪.‬م‪.‬م بع وقاوع البياال باالمزا العلناي با ليل‬
‫عنااى تشااريعيا ااي هااذا الاانن هااو التفوياات الرضااامي الااذي يبرمااى الما ين‬ ‫أن البيااال المتحا‬
‫المحجوز عليى بعوض أو ب ون عوض ‪-‬رؼم وجو حجز عقاري ‪ -‬مضارارا بالا امن الحاامز‬
‫ي حين ان البيال بالمزا العلني الذي أجري بشاإن العقاار المحجاوز قا تام جبارا علاب جمياال‬
‫المااالكين علااب الشااياع بماان اايهم الما ين المحجااوز عليااى وتحاات مشااراؾ القضاااء أي أن نيااة‬
‫اإلضاارار بال ا امن الحاااجز منتفيااة أد ا ننع ا ام عنداار ارا ة الم ا ين المحجااوز عليااى ااي‬
‫حدول البيال الجبري الذي وقال تنفيذا لحكم قضامي ‪" .‬‬

‫كما ق جا ي قرار دا ر عن المجلس األعلب " لكان حيا أن اليابات مان القارار‬
‫المطعون يى أن المحكمة التي أد رتى عللت قضاءها بما يلي ‪:‬‬

‫عو ال ال بكون حدة الم عي ( المطلاوب ) محجاوزة حجازا تحفظياا ن يمناال مان‬
‫مجاراء القسامة باعتباار أن مااا سايزول للما عي ماان القسامة هاو مقيا باالحجز التحفظاي الااذي‬
‫يمنعى من التدرؾ والمقداو بالتدارؾ الممناوع علاب المحجاوز علياى حجازا تحفظياا اي‬
‫هذا التعليل ‪ ،‬هو ذلك التدرؾ الذي ينقال الملكياة أو يضاعفها أو الهباة أو الدا قة أن منشااء‬
‫ح ارتفاا أو منتفااع أو مكارال ‪.‬والقسامة والحالاة هاذ ن تا خل ضامن ماا ذكار ‪ ،‬طالماا أن‬
‫حظ المطلاوب المحجاوز علياى حجازا تحفظياا يظال اي ملكيتاى بالدافة التاي كاان عليهاا قبال‬
‫الحكام بالقسامة وسايبقب كااذلك بعا ها ملاب أن ياتم ر ااال الحجاز التحفظاي باالطرا المندااون‬

‫‪18‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫عليهااا قانونااا والمحكمااة المدا رة للقاارار المطعااون يااى والحالااة هااذ عنا ما عللاات قضاااءها‬
‫بالعلل المذكورة ‪ ،‬كانت علب دواب "‪.42‬‬

‫وبناء علب هذا القرار يمكن القول أن الحجز الذي موضاوعى واجاب مشااع ن يكاون‬
‫مانعا من مجراء القسمة والخروج من حالة الشباع ‪.43‬‬

‫جاء ي الفدل ‪ 38‬من قانون نزع الملكياة ألجال المنفعاة العاماة وانحات ل الملقات‬
‫ما يلي ‪ " :‬ن يمكان لا عاو الفساخ أو انساتحقاا وجمياال الا عاو العينياة األخار التوقاؾ‬
‫نزع الملكية أو أن تحول ون انتاج ايار وتحول حقوا المطالبين الاب حقاوا اي التعاريض‬
‫ويبقب العقار خالدا منها "‬

‫ان عااو القساامة ن يترتااب عليهااا اي اياار بالنساابة‬ ‫مااا يسااتفا ماان هااذا الفداال أعا‬
‫للعقااار موضااوع ناازع الملكيااة مسااطرة ناازع للملكيااة ن تمنااال المحكمااة ماان الباات ااي عااو‬
‫قسمة العقار محل نازع الملكياة اذ تحاول انحكاام القضاامية القاضاية بالقسامة الاب حقاوا اي‬
‫تعريض ما ي يقرر للشركاء كل حسب نديبى ي الملك المشااع ‪ 44‬مان هاذا المنطلا يمكان‬
‫القول ان قسامة العقاار اي طاور التحفايظ اي حالاة اذا كانات قسامتى تسات علاب شاكل قسامة‬
‫عينية إن الم ك علب الشياع يستق ون من التعريض بشاكل عاا ي اذا كاان النازع شامل كال‬
‫البقعة اما اذا شمل جازء منهاا اان المساتفي مان التعاويض هاو دااحب الجازء المفارز الاذي‬
‫اندبت عليى عملية نزع الملكية‬

‫أمااا مذا كاناات القساامة علااب شااكل قساامة التداافية ااان المشااتري بااالمزا العلنااي يحاال‬
‫‪45‬‬
‫محل الشركاء ي جميال الحقوا والتكاليؾ التي تنقال العقاار ومنهاا مشاروع نازع الملكياة‬
‫وؼني عن البيان أن هذ المسطرة تتحول الاب مساطرة خاداة بحيا ان ابا اع الحكام الناقال‬
‫للملكية يتوقؾ السير العا ي للمسطرة العا ية‪. 46‬‬

‫‪42‬‬
‫قرار ع ‪ 1836‬بتاريخ ‪ 3911-98-19‬ي الملؾ الم ني رقم ‪3999-8-1- 3851‬‬
‫‪43‬‬
‫يوسؾ اعبابو ‪ ،‬م س ن ‪.81‬‬
‫‪44‬‬
‫كنزة ؼنام م س ن ‪196‬‬
‫‪45‬‬
‫يوسؾ مختري ‪،‬م س ن ‪.185‬‬
‫‪46‬‬
‫للمزي انظر يوسؾ مختري ن ‪ 339‬وما بع ‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫المثحث الثاوٍ‪ :‬الق مح القعاةُح وحماَح حقىق المرقاسمُه‪.‬‬

‫من المعلوم أن القسمة العقارية مماا رضاامية أو قضاامية يفدال اي أمرهاا عان‬
‫طري الجهاز القضامي‪ ،‬هاذ األخيارة هاي مجار اساتيناء عان انولاب والتاي ن ياتم اللجاوء‬
‫مليها من عن الضرورة و ي حالة استحالة اللجوء ملب القسمة الرضامية‪.‬‬

‫وعلي هذا األساس ياتم اللجاوء ملاب القضااء نستدا ار حكام قضاامي ينهاي حالاة‬
‫الشياع بين الم ك علب الشياع ي الحانت المح ة ي الفدل ‪ 1988‬من قانون انلتزاماات‬
‫والعقو حماية لبعض الفمات من المتقاسمين‪.‬‬

‫ومعلوم أن الحكم القاضي بالقسمة حتب يعت بى اي حالاة كاون العقاار اي طاور‬
‫مسطرتي اإلشهار المنداون عليهاا علاب‬ ‫التحفيظ‪ ،‬ينبؽي أن يتم مشهارها عن طري مح‬
‫التوالي ي الفدلين ‪ 83‬و‪ 88‬من قانون التحفيظ العقاري‪.‬‬

‫ومعلوم كذلك أن مدير القسمة القضامية مرتبط باتخاذ قرار التحفيظ من طارؾ‬
‫السي المحا ظ العقاري‪ ،‬إذا تم اتخاذ قرار بالتحفيظ وكان الحكم القضامي ق تام مشاهار عان‬
‫طري مسطرة الفدل ‪ 83‬من قانون التحفيظ العقاري انذاك يدبح لكل متقاسم رسم عقااري‬
‫خان بى‪ ،‬أما مذا كان ق تم مشاهار عان طريا مساطرة الفدال ‪ 88‬سايتفي المتقاسامين مان‬
‫تقيي ات مداحبة علب الرسم العقاري الملسس بع انتهاء مسطرة التحفيظ‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫لكاان المشااكل ق ا يطاارح ااي حالااة وجااو بعااض الشااوامب التااي تعي ا مسااطرة‬
‫التحفاايظ ويترتااب عليهااا ملؽاااء مطلااب التحفاايظ‪ ،‬لييااار علااب مياار ساالال حااول مدااير الحكاام‬
‫القاضي بالقسمة‪.‬‬

‫هذا الحكم الذي ينبؽي تنفيذ ألن الؽاية من طرا باب القضاء هو استد ار حكم‬
‫قضامي منهي للنزاع‪ ،‬وسلوك مسطرة التنفيذ لترجمة الحكم علب أرض الواقال‪.‬‬

‫هكااذا ساايتم التطاارا ااي هااذا المبحاا لحمايااة المتقاساامين عاان طرياا القساامة‬
‫القضامية ومديرها ي خالة ملؽاء مطلب التحفيظ (المطلاب األول) و اي نقطاة موالياة سايتم‬
‫الح ي عن تنفيذ الحكم القضاامي القاضاي بالقسامة وبعاض الداعوبات التاي يييرها(المطلاب‬
‫الياني)‪.‬‬

‫المطلة األول‪ :‬الق مح القعاةُح وحماَح المرقاسمُه‪.‬‬

‫من وضعية المتقاسم ي النظام القاانوني العقااري المؽرباي تتمياز بناوع مان‬
‫الهشاشااة وضااعؾ التنظاايم‪ ،‬لااذلك اارض المشاارع ااي الفداال ‪ 1988‬ماان قااانون انلتزامااات‬
‫والعقااو علااب المتقاساامين اللجااوء ملااب القضاااء نستدا ار حكاام يقضااي بالقساامة ااي حااانت‬
‫ح ها الفدل المذكور‪ ،‬لكان المشارع تارك مداير الحكام القضاامي القاضاي بالقسامة معلقاا‬
‫علب مدير مطلب التحفيظ‪.‬‬

‫وعليى ستتم مناقشة هذا المطلب من خ ل ما يلي‪:‬‬

‫الفقشج األولً‪ :‬حماَح المرقاسمُه تفشض اللجىء للق مح القعاةُح‪.‬‬

‫مذا كانت القاع ة تانن علاي أناى ن يجبار أحا علاب البقااء اي حالاة شاياع‪ ،‬هاذا‬
‫يعني أنى يمكن ألي شريك أن يطلب مجراء القسمة إلنهاء حالة الشياع لحدولى علاب جزماى‬
‫المفرز‪ ،‬وذلك عن طري منجاز قسمة رضامية أو باللجوء ملب القسمة القضامية‪ ،‬ؼير أنى اي‬
‫بعض الحانت نج المشرع ق قي من حرياة الشاريك اي اختياار ناوع القسامة التاي يريا ها‪،‬‬
‫وذلااك بااإن أجباار الشااركاء علااب ضاارورة مجااراء القساامة القضااامية وذلااك مذا تااو رت مح ا‬

‫‪21‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الحانت المندون عليهاا اي الفدال ‪ 1988‬مان قاانون انلتزاماات والعقاو ‪ ،47‬وذلاك كلاى‬
‫لحماية بعض المتقاسمين‪ ،‬هذ الحانت سنتطرا لها متباعا‪:‬‬

‫أوال‪ :‬وجىد ششَك غُش مرمرع تأهلُح الرصشف‪.‬‬

‫وضال المشرع المؽرباي مجموعاة مان القواعا القانونياة التاي ترماي ملاب حماياة‬
‫حقوا ناقدي األهلية‪ ،‬و ارض علاب الشاركاء الاراؼبين اي منهااء حالاة الشاياع اللجاوء ملاب‬
‫القضاء نستد ار حكم قضامي يقضي بالقسمة اي حالاة وجاو شاريك ؼيار متمتاال باألهلياة‬
‫وذلك كلى حماية وديانة لحقوا القادر وع يمي األهلية‪.48‬‬

‫ولعل هاذا ماا أك تاى محكماة انساتمناؾ بالناضاور اي قرارهاا الاذي جااء ياى ""‬
‫وتطبيقا لمقتضايات الفدال ‪ 1988‬مان قاانون انلتزاماات والعقاو الاذي يانن علاب أناى" مذا‬
‫اختلؾ الشركاء ي مجراء القسمة‪ ،‬أو مذا كان أح هم ؼير متمتال بإهلية التدرؾ ي حقوقى‪،‬‬
‫أو كان ؼامبا‪ ،‬كان لمن يري مانهم الخاروج مان الشاياع أن يلجاإ ملاب المحكماة التاي تجاري‬
‫القساامة طبقااا للقااانون" وعليااى إنااى مااا ام كااان ماان ضاامن الوريااة قاداارين وقاات مباارام العقا‬
‫العر ي المتعل بالقسمة‪ ،‬إنى هذا العق يع باط ألنى ن يتإتب مجراء القسمة ي هذ النازلاة‬
‫من أمام المحكمة طبقا للقانون"" ‪.49‬‬

‫ولإلشارة إن هناك من الباحيين من ير أن القسمة مذا كان يهاا طارؾ نااقن‬

‫األهلية يمكن أن تتم علب طريقتين‪ ،‬تتميل األولب ي اللجوء ملب القسمة القضاامية ماال م خاال‬
‫النامااب الشاارعي للشااريك القاداار‪ ،‬وتتمياال اليانيااة ااي اتفاااا الشااركاء علااب مجااراء قساامة‬
‫رضامية وعرض مشروع هذ القسمة علاب المحكماة للمداا قة علياى بعا التإكا مان عا م‬
‫مضرار هذا المشروع بالقادر‪ ،‬مست ن علب ذلك بمقتضيات الماا ة ‪ 375‬مان م وناة األسارة‬
‫التي جاء يها "" قسمة مال المحجور المشترك مال الؽير تاتم بتقا يم مشاروعها ملاب المحكماة‬

‫‪47‬‬
‫ينن الفدل ‪ 1988‬من قانون انلتزامات والعقو علب أنى"" مذا اختلؾ الشركاء ي مجراء القسمة أو مذا كان أح هم ؼير متمتال بإهلية‬
‫التدرؾ ي حقوقى أو كان ؼامبا‪ ،‬كان لمن يري منهم الخروج من الشياع أن يلجإ ملب المحكمة التي تجري القسمة طبقا للقانون""‪.‬‬
‫‪48‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬القسمة الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ ‪ -‬اإلشكانت العملية والقانونية‪ ،-‬رسالة لنيل بلوم الماستر المتخدن ي العقار‬
‫والتعمير‪ ،‬جامعة موني مسماعيل‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية بمكناس‪ ،‬سنة‪،3918/3917‬الدفحة‪.68‬‬
‫‪49‬‬
‫قرار رقم ‪،1963‬دا ر عن محكمة انستمناؾ بالناظور بتازيخ‪،3993/11/13‬ملؾ رقم ‪،136/93‬منشور بمجلة الحقوا المؽربية‪ ،‬الع‬
‫السابال‪ ،‬سنة ‪،3999‬الدفحة ‪.338‬‬

‫‪22‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫التااي تدااا ا عليهااا بعاا أن تتإكاا عاان طرياا الخباارة ماان عاا م وجااو حيااؾ يهااا علااب‬
‫المحجور"" ‪.50‬‬

‫ثاوُا‪ :‬حالح غُاب أحذ الششكاء‪.‬‬

‫لق أك المشرع ي الفدل ‪ 1988‬من قانون انلتزامات والعقو علب أناى يلجاإ‬
‫ملااب القساامة القضااامية ااي حالااة كااون أح ا الشااركاء ؼامبااا أيناااء رؼبااة أح ا الشااركاء مجااراء‬
‫القسمة‪ ،‬والؽامب هو من منعتى ظروؾ قاهرة عن حضور إلجراء القسمة‪.51‬‬

‫هذا الموقؾ الذي تبنا مشروع قاانون انلتزاماات والعقاو هاو الاذي كاان ساام ا‬
‫عن قهاء المالكية لقول الشيخ خليل"" ون يقسم علب ؼاماب با حااكم""‪ ،‬هاذا الموقاؾ الاذي‬
‫شرع باألساس لحماية أموال الؽاماب مان جاور الشاركاء عنا ميقااع القسامة الرضاامية‪ ،‬لاذلك‬
‫إن معظم الفقهاء يعتبرون أنى من األولب أن تمت هذ الحماية أيضا ألموال المفقو ‪.52‬‬

‫ثالثا‪ :‬خالح اخرالف الششكاء حىل إجشاء الق مح‪.‬‬

‫ي بعض الحانت ق ينشإ خ ؾ بين الشركاء المشتاعين حول كيفياة مجاراء‬
‫القسمة ألن كل منهم يري انستميار بالجزء األكير قيمة ي العقار‪ ،‬أو أن الابعض مانهم يريا‬
‫لكاال‬ ‫البقاااء ااي حالااة شااياع لكونااى يسااتؽل كا ااة الملااك‪ ،‬لااذلك ت ا خل المشاارع وأعطااب الحا‬
‫شريك ي ر ال عو القسمة ألنى ن يجبر أح علب البقاء ي حالة شياع و عاو القسامة ن‬
‫يطالها التقا م ‪.53‬‬

‫‪ 50‬مسماعيل حسنوي‪ ،‬القسمة القضامية للعقار ي التشريال المؽربي‪ ،‬رسالة لنيل بلوم الماستر ي القانون الخان‪ ،‬ماستر القانون‬
‫الم ني المعم ‪ ،‬جامعة ابن زهر‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية بإكا ير‪ ،‬سنة‪،3916/3915‬الدفحة‪.37‬‬

‫‪ 51‬جيهان زوا ‪ ،‬عو قسمة العقار و ور القضاء ي حماية المتقاسم‪ ،‬رسالة لنيل بلوم الماستر ي قانون العقو والعقار‪ ،‬جامعة‬
‫دمحم األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪ ،‬سنة‪،3913/3911‬الدفحة‪.75‬‬
‫‪52‬‬
‫الهاشم المسعو ي‪ ،‬المبا أ القانونية المكرسة من طرؾ محكمة النقض ي الما ة العقارية‪ :‬الشفعة والقسمة نموذجا‪ ،.‬رسالة لنيل بلوم الماستر‬
‫ي القانون الخان تخدن القانون الم ني‪ ،‬جامعة ابن زهر‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية بإكا ير‪ ،‬سنة‪،3916/3915‬‬
‫الدفحة‪.138‬‬
‫‪53‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.68‬‬

‫‪23‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫وهكااذا أكااا ت المااا ة ‪ 36‬مااان م ونااة الحقاااوا العينيااة علاااب أنااى "" مذا اختلاااؾ‬
‫الشركاء ي مجراء القسمة كاان لمان يريا مانهم الخاروج مان الشاياع أن يلجاإ ملاب المحكماة‬
‫التي تجري القسمة يها بينهم طبقا للقانون""‪.‬‬

‫من خ ل األحكام التي تم سر ها ي هذ الفقارة سيتضاح جلياا أن المشارع حااول‬

‫مقرار نوعا من الحماية لفام ة بعض الفمات مان المتقاسامين ؼيار القاا رة علاب حماياة نفساها‬
‫وحقوقها‪ ،‬وذلك من خ ل تح المجال أمام القضاء للت خل ي هذ القسمة ومنهاء الشياع باين‬
‫الشركاء‪.‬‬

‫الفقشج الثاوُح‪ :‬قصىس حماَح المرقاسمُه عىذ إلغاء مطلة الرحفُظ‪.‬‬

‫من مسطرة التحفيظ ق تستمر لتنتهي بدا ور قارار التحفايظ العقااري‪ ،‬ؼيار أناى‬
‫ي الع ي من الحانت ق تشوب هذ المساطرة الع يا مان الشاوامب يدا ر المحاا ظ قارار‬
‫بإلؽاء مطلب التحفيظ‪ ،‬لييار السلال حول مدير الحكم القضامي القاضي بالقسمة‪.‬‬

‫وعليى سيتم التطرا ي هاذ الفقارة لحاانت ر اض وملؽااء مطلاب التحفايظ(أون)‬

‫والتطرا لتإيير هذا اإللؽاء علب الحكم القاضي بالقسمة(يانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬حاالخ إلغاء مطلة الرحفُظ‪.‬‬

‫الك سيكي العقيم حول التمييز بين ر ض وملؽاء‬ ‫عن النقا‬ ‫سيتم تجاوز الح ي‬
‫مطلب التحفيظ ما امات لهام نفاس اآلياار وهاي وضاال حا لمساطرة التحفايظ‪ ،‬وسايتم التركياز‬
‫قط علب خانت اإللؽاء وهي كالتالي‪:‬‬

‫(أ) ‪:‬إلغاء مط ت التحفيظ لعدم كفاية اإلجراءات‪.‬‬

‫من األساس القاانوني إللؽااء مطلاب التحفايظ بسابب عا م كفاياة اإلجاراءات يتميال‬
‫ي الفدلين ‪33‬و‪ 59‬من قانون التحفيظ العقاري ‪.54‬‬

‫‪54‬‬
‫عب العالي ال قوقي‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري ي ضوء القانون ‪،18.97‬مطبعة سجلماسة‪ ،‬طبعة ‪،3939/3919‬الدفحة ‪.78‬‬

‫‪24‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫بالنسبة للفدل ‪ 33‬مان قاانون التحفايظ العقااري حا حاالتين إللؽااء مطلاب التحفايظ‪،‬‬
‫تتمياال انولااب ااي حالااة ؼياااب طالااب التحفاايظ يااوم وساااعة التح يا ‪ ،‬او عا م قيامااى بمااا يلاازم‬
‫إلجراء عملية التح ي كحالة ع م ضبطى لح و العقاار أو عا م محضاار لأندااب والطا ء‬
‫اي ملؽااء مطلاب التحفايظ مذا لام يا ل طالاب التحفايظ‬ ‫األحمر‪ ،‬وهو ما يعطاي للمحاا ظ الحا‬
‫بعااذر مقبااول اخاال أجاال شااهر ماان تاااريخ توداالى باإلنظااار‪ ،‬أمااا الحالااة اليانياة لإللؽاااء التااي‬
‫أور هاا الفداال الماذكور تتعلا بتلاك التااي يتعااذر يهاا علااب المهنا س المساااح الطبااوؼرا ي‬
‫مجراء عملية التح ي لمرتين متتاليتين بسبب نزاع حول الملك ‪.55‬‬

‫و بالنسبة للفدل ‪ 59‬يعطاي الحا للمحاا ظ بإلؽااء مطلاب التحفايظ مذا لام يقام طالاب‬
‫التحفيظ بما يلزم من مجراءات لتحفيظ ملكى اخال أجال ي ياة أشاهر مان تااريخ تبليؽاى باذلك‪،‬‬
‫وهو ما يفرغ الفدل ‪ 6‬من قانون التحفيظ العقاري من محتاوا ألناى يمناال مان ساحب مطلاب‬
‫التحفيظ بع تق يمى ‪.56‬‬

‫ويعتبر ع م ملؽاء مطلب التحفيظ لع م متابعة اإلجراءات من أهم حانت اإللؽااء‬

‫وأكيرهاا وقوعااا حيا تساتؽرا أؼلااب حااانت منهااء مسااطرة التحفاايظ‪ ،‬حيا يمكاان للمحااا ظ‬
‫طلب موادلة المسطرة عن طري ت ارك الخلل تحت طاملة اإللؽااء طبقاا للفدال ‪،59‬للاذلك‬
‫كيياارا مااا يلسااس المحااا ظون قاارارات منهاااء المسااطرة علااب اإللؽاااء لع ا م متابعااة مسااطرة‬
‫التحفيظ ون الحانت األخر ‪.57‬‬

‫(ت)‪.‬إلغاء مط ت التحفيظ لعدم كفاية الحجج والمستندات‪.‬‬

‫‪55‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن ‪.39‬‬
‫‪56‬‬
‫عب العالي ال قوقي‪ ،‬اإللؽاء والتشطيب ي التشريال العقاري المؽربي‪ ،‬مطبعة مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة انولب‪ ،‬سنة‬
‫‪،3919‬الدفحة ‪.87‬‬
‫‪57‬‬
‫ي القانون الخان‪ ،‬جامعة دمحم الخامس‪ ،‬كلية‬ ‫يوسؾ المختري‪ ،‬حماية الحقوا الوار ة علب العقار ي طور التحفيظ‪ ،‬أطروحة لنيل ال كتورة‬
‫العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية أك ال الرباط‪ ،‬سنة‪،3918/3913‬الدفحة ‪.189‬‬

‫‪25‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫ملؽاء مطلب التحفيظ لع م كفاية الحج يظهر ؼالبا ي مطار التحقي بين حج‬
‫وتدريحات طالب التحفيظ من جهاة وماا أبانات عناى عملياة التحفايظ مان جهاة أخار ‪ ،‬وهاو‬
‫نتيجة لوجو انخت ؾ بينهما مساحة أو موقعا أو ح و ا ‪.58‬‬

‫ولعل مقرار المشرع للر ض بسبب ع م كفاية الويام والمستن ات من شاإنى أن‬
‫يقوي وجهة نطر انتجا القامل بضارورة مر ااا مطلاب التحفايظ باالح المليا ة لاى ألناى مان‬
‫ؼير المعقول م راج مطلب للتحفيظ خالي من الحج ‪.59‬‬

‫وهااو مااا يا ا ال عنااى أيضااا أسااتاذنا عبا العااالي قااوقي بقولااى أن التوجااى العااام للقااانون‬
‫‪ 18.97‬يكرس ضرورة مر اا مطلب التحفيظ بالوياام والمساتن ات الضارورية وخضاوعها‬
‫الجاوهر‪ ،‬ويساتفا ذلاك خاداة‬ ‫الشكل ومان حيا‬ ‫لرقابة دارمة من قبل المحا ظ من حي‬
‫ماان مقتضاايات الفداال ‪ 39‬ماان ظهياار التحفاايظ العقاااري الااذي يح ا المحااا ظ علااب مراقبااة‬
‫اإلجراءات والحج قبل متخاذ قرار التحفيظ ‪.60‬‬

‫ثاوُا‪ :‬قصىس الحماَح المقشسج للمرقاسمُه عىذ إلغاء المطلة‪.‬‬

‫ق ا تنتهااي مسااطرة التحفاايظ باتخاااذ قاارار للتحفاايظ يطهاار العقااار ماان كاال الحقااوا‬
‫والتحم ت التي لم يتم التدريح بها أيناء سريان المسطرة‪ ،‬كما أن المسطرة ق تنتهي بإلؽاء‬
‫مطلب التحفيظ بسبب من األسباب الساب اإلشارة مليها وهاو ماايعني مرجااع األطاراؾ ملاب‬
‫الحالااة السااابقة طبقااا لمقتضاايات الفداال ‪ 38‬ماان ظهياار التحفاايظ العقاااري‪ ،‬وهااذا مااايعني أن‬
‫القسمة المو عة طبقا للفدل ‪ 88‬من نفس القانون يطالها اإللؽاء أيضا ‪.61‬‬

‫وعليى إن جميال عمليات التح ي يكون مديرها اإللؽاء طبقا لمقتضيات الفدال‬
‫‪ 38‬أع ‪ ،‬وبذلك يكون المتقاسمون ملزمون بإزالة الع مات التي تم استعمالها لتح ي القطال‬

‫‪58‬‬
‫يوسؾ المختري‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.193‬‬
‫‪59‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪31‬‬
‫‪60‬‬
‫عب العالي ال قوقي‪ ،‬التقيي ات الوار ة علب مطلب التحفيظ ي مطار الفدل ‪ 88‬من ظهير التحفيظ العقاري‪ ،.‬مقال منشور بسلسلة راسات‬
‫وأبحا ‪ ،‬الع ‪،9‬الدفحة ‪.136‬‬
‫‪ 61‬عب العالي ال قوقي‪ ،‬التنظيم القانوني للح العيني ي ضوء م ونة الحقوا العينية‪ ،‬مطبعة مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة األولب‪،‬‬
‫سنة ‪،3931‬الدفحة‪.188‬‬

‫‪26‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫ومرجاع العقار ملب الحالة التي كان عليها قبل مجراء القسمة‪ ،‬وأكي أن هاذا اإللؽااء يكاون لاى‬
‫تإيير علب وضاعية المتقاسامين الاذي يتعاين مرجااعهم ملاب الوضاال السااب عان تقا يم مطلاب‬
‫التحفيظ وهو وضال التملك علب الشياع ‪.62‬‬

‫ؼير أنى ي كيير مان الحاانت يداعب مرجااع الوضاال واألطاراؾ ملاب الحالاة‬
‫السااابقة خادااة عن ا ما تكااون القساامة قضااامية‪ ،‬حي ا يمكاان ال ا ال بحةيااة األحكااام القضااامية‬
‫الدااا رة بااين األطااراؾ‪ ،‬و ااي اعتقااا أسااتاذنا عبا العالي قااوقي "" أنااى يمكاان معمااال الفقاارة‬
‫األخياارة ماان الفداال ‪ 38‬حيا أن األحكااام الدااا رة يجااب أن تبقااب لهااا بااين األطااراؾ قااوة‬
‫الشيء المقضي بى‪ ،‬باإلضا ة ملب ذلك يمكان القاول باإن األيار الكاشاؾ للقسامة الاذي يكرساى‬
‫الفدل ‪ 1988‬من قانون انلتزامات والعقو والاذي يعتبار أن كال مان المتقاسامين يملاك مناذ‬
‫األداال األشااياء التااي أوقعتهااا القساامة ااي نداايبى‪ ،‬ا ااال ل حتفاااظ خادااة بحجيااة األحكااام‬
‫القضامية القاضية بالقسمة بل حتب ي الحالة التي تكون يهاا القسامة رضاامية ألنهاا مشامولة‬
‫هي أيضا بإحكام الفدل‪ 1988‬من قانون انلتزامات والعقو ‪.63‬‬

‫باإلضا ة ملب كل ذلك يمكان تا عيم واقاال القسامة والاذي ن يمكان أن يرجاال بشاإنى‬
‫ملب الخالة السابقة بشها ك اإللؽاء التي يسلمها المحا ظ العقااري والتاي يشاه مان خ لهاا أن‬
‫العقار موضوع الطلب ق تم ملؽامى‪ ،‬بحكم أنى سواء تعل األمر بالحكم القضامي أو العق إنى‬
‫يكون متضمنا المراجال العقارية الخادة بمطلب التحفيظ ‪.64‬‬

‫المطلة الثاوٍ‪ :‬ذىفُز الحكم القعاةٍ القاظٍ تالق مح‪.‬‬

‫من التنفيذ هو ؼاية الحكام والها ؾ مان طارا بااب القضااء‪ ،‬مذ ا مجاال للقاول‬
‫بفعالية القضاء مذا لم يتبعى تنفيذ األحكام ‪ ،65‬و عو القسمة القضامية ق تنتهي بد ور حكم‬
‫قضامي قابل للتنفيذ مما بقسمة العقار قسمة عينية يساتفي يهاا كال شاريك بندايب مفارز عان‬

‫‪62‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.86‬‬
‫‪63‬‬
‫عب العالي ال قوقي‪ ،‬التنظيم القانوني للح العيني ي ضوء م ونة الحقوا العينية‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.188‬‬
‫‪64‬‬
‫عب العالي ال قوقي‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري بالمؽرب بين النظرية والتطبي ‪ ،‬مطبعة مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة األولب‪ ،‬سنة ‪ ،3939‬ن ‪.68‬‬
‫‪ 65‬عب النادر بنق ور‪ ،‬القسمة القضامية للتركات‪ ،‬رسالة لنيل بلوم الماستر المتخدن ي قوانين التجارة واألعمال‪ ،‬جامعة دمحم‬
‫انول‪ ،‬كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪ ،‬سنة‪،3913/3911‬ن ‪.69‬‬

‫‪27‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫باااقي الشااركاء أو بقساامة التداافية عاان طريا بيااال العقااار بااالمزا العلنااي وتوزيااال يمنااى بااين‬
‫الشركاء كل حسب نديبى‪ ،‬ؼير أن هذ العملية ن تكون امما بهذ السهولة‪ ،‬بل ي كيير من‬
‫األحيان ق تشوبها مجموعة من الدعوبات والعوام التي تقوم حجرة عيرة أمام عالية هاذ‬
‫األحكام ‪.66‬‬

‫لن يندب التركيز ي هذ ال راسة علب تنفيذ الحكام بالقسامة بدافة عاماة ومنماا‬
‫سيندب علب تنفياذ الحكام القضاامي القاضاي بالقسامة علاب عقاار اي طاور التحفايظ (الفقارة‬
‫األولب) وبعض الدعوبات التي يييرها هذا التنفيذ(الفقرة اليانية)‪.‬‬

‫الفقشج األولً‪ :‬ذىفُز األحكا القاظُح تالق مح‪.‬‬

‫من ضمان تنفياذ أحكاام عاو القسامة العقارياة وم ارا حماياة للشاركاء أنفساهم‬
‫وللؽياار أيضااا‪ ،‬هااو مااا ال المشاارع ملااب تعليا قبولهااا علااب مجااراء تقييا احتياااطي متااب كااان‬
‫موضااوعها عقااار محفااظ‪ ،‬أمااا يمااا يخاان العقااار ااي طااور التحفاايظ ااإن المشاارع لاام يح ا‬
‫اإلجااراء الواجااب اتباعااى إلشااهار عااو القساامة ليطاارح الساالال حااول الكيفيااة التااي تااتم عاان‬
‫طريقها مشهار عو القسمة من خ ل مسطرة التحفيظ‪.67‬‬

‫وعليى سيتم التطرا لخدوديا تنفيذ حكام القسامة العينياة علاب عقاار اي طاور‬
‫التحفيظ (أون) ولخدوديات تنفيذ حكم قسمة التدفية(يانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬خصىصُاخ ذىفُز حكم الق مح الاُىُح علً عقاس ٍ غىس الرحفُظ‪.‬‬
‫أول ساالال ق ا يطاارح ااي هااذا الشااإن هااو متااب يكااون الحكاام القضااامي القاضااي‬
‫بالقسمة قاب للتنفيذ‪ ،‬هل بمجر حوز لقوة الشيء المقضي بى أم من الا زم أن يكاون حكماا‬
‫نهاميا ؼير قابل ألي طعن‪.‬‬

‫‪ 66‬بيينة العلوط‪ ،‬القسمة القضامية للعقار‪ ،‬رسالة لنيل بلوم ال راسات العليا المعمقة ي القانون الم ني‪ ،‬جامعة دمحم الخامس‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية أك ال الرباط ‪،‬سنة‪،3998/3993‬الدفحة‪.111‬‬
‫‪67‬‬
‫يوسؾ خياري‪ ،‬تنفيذ أحكام عو القسمة العقارية‪ ،‬رسالة لنيل بلوم الماستر المتخدن ي العقار والتعمير‪ ،‬جامعة موني مسماعيل‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية مكناس‪ ،‬سنة‪،3919/3918‬الدفحة‪.38‬‬

‫‪28‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫ي حقيقة األمر أيار الفدل ‪ 361‬من قانون المسطرة الم نياة الاذي‬ ‫هذا النقا‬
‫يلك ا أن الطعاان بااالنقض يوقااؾ التنفيااذ ااي قضااايا األحااوال الشخدااية والاازور الفرعااي و‬
‫التحفيط العقاري‪.‬‬

‫من مفهوم التحفايظ العقااري أياار جا ن قضااميا حاول م لولاى‪ ،‬هال يشامل اإلجاراءات‬
‫المتعلقة بمسطرة التحفيظ العقاري وعملية التحفيظ و التعرضات أم يمت ليشمل حتب القضايا‬
‫المتعلقة بإجراءات تقيي الحقوا ‪.68‬‬

‫وكإجابااة يمكاان القااول أن مدااطلح قضااايا التحفاايظ العقاااري يشاامل قااط مسااطرة‬
‫التحفاايظ والتقيي ا ات الااوار ة علااب الرسااوم العقاريااة ون يشاامل الحقااوا المعلاان عنهااا خ ا ل‬
‫مسطرة التحفيظ(ومنى هو ن يشمل القسمة)‪ ،‬وباذلك يمكان القاول أن الحكام القاضاي بالقسامة‬
‫يكون قاب للتنفيذ بمجر اكتسابى لقوة الشيء المقضي بى‪.‬‬

‫بع أن يدبح هذا الحكم قابل للتنفيذ يتم مي اعى مما اعتماا ا علاب مساطرة الفدال‬
‫‪ 83‬من قانون التحفيظ العقاري أو مسطرة الفدل ‪ 88‬من نفس الظهير‪.‬‬

‫‪ #‬ي حالة اإلي اع طبقا للفدل ‪ 88‬من قانون التحفيظ العقااري يبقاب طا ب التحفايظ‬
‫يتابعون المسطرة مجتمعين‪ ،‬ويقومون بإي اع حكم القسمة بسجل التعرضات وتستمر مسطرة‬
‫التحفايظ اي اسام طا ب التحفايظ مجتمعاين وتاتم برمجاة موعا إلجاراء تح يا تكميلاي قدا‬
‫تحي الجزء المفرز الخان بكل شريك مذا كان التدميم العقااري لام ينجاز بعا ‪ ،‬أماا مذا كاان‬
‫المحا ظ ق تودل بالتدميم العقاري المتقاسمين يلزمون بإع ا ملؾ تقني ومر اقاى بمطلاب‬
‫اإلي اع والحكم القضامي ‪.69‬‬

‫‪ #‬تنفيذ القسمة العينية عن طري الفدل ‪ 83‬من قاانون التحفايظ العقااري‪ .‬مذا ارتاإ‬
‫المستفي ون من الحكم القاضي بالقسمة العينية سلوك مساطرة الخ داة اإلدا حية إناى اي‬
‫هااذ الحالااة تعااا بعااض مجااراءات التحفاايظ‪ ،‬مذ يعماال المحااا ظ علااب نشاار خ دااة مدا حية‬

‫‪68‬‬
‫بيينة العلوط‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.113‬‬
‫‪69‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.71‬‬

‫‪29‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫ج ي ة يضمنها أن مسطرة التحفيظ لم تتابال علب كل الملك‪ ،‬ولكنهاا تتاابال بطريقاة مجزماة اي‬
‫اسم كل شريك علب ح ة ‪.70‬‬

‫ثاوُا‪ :‬ذىفُز الحكم القاظٍ تق مح الرصفُح علً عقاس ٍ غىس الرحفُظ‪.‬‬

‫معلوم أن قسمة التدفية مجر اساتيناء عان القاعا ة المتميلاة اي الحكام بالقسامة‬
‫العينية وهو ما أك المشرع ي الما ة ‪ 318‬من م ونة الحقوا العينية وتواتر علياى انجتهاا‬
‫القضامي سواء قبل خول م ونة الحقوا العينية حيز التنفيذ أو بع ها ‪.71‬‬

‫من تنفيااذ الحكاام القضااامي القاضااي بقساامة العقااار قساامة تداافية تقتضااي بيااال هااذا‬
‫األخياار بااالمزا العلنااي انط قااا ماان الاايمن الااذي ح تااى الخباارة المدااا ا عليهااا ماان طاارؾ‬
‫المحكمة يم توزيال يمنى الذي رسا عليى المزا بين الشركاء حسب نديب كل واخ منهم ‪.72‬‬

‫ويجب علب الراسي عليى المازا التا خل اي مساطرة التحفايظ عان طريا ميا اع‬
‫محضر مرساء المزاي ة الذي يعتبر بميابة سن للملكية بمطلاب التحفايظ طبقاا للفدال ‪ 88‬مان‬
‫قااانون التحفاايظ العقاااري‪ ،‬أو ساالوك مسااطرة الخ دااة اإلد ا حية اإلشااهارية للحفاااظ علااب‬
‫حقوقى من الضياع جراء األير التطهيري لقرار التحفيظ الدا ر عن المحا ظ العقاري‪.73‬‬

‫الفقشج الثاوُح‪ :‬تاط صاىتاخ ذىفُز األحكا القعاةُح الصادسج ٍ دعىي الق مح‪.‬‬
‫تعرؾ الدعوبة ي التنفياذ بكونهاا منازعاة تعتارض عاون التنفياذ عنا الشاروع‬
‫ي عملياات التنفياذ أو أينامهاا وتنقسام هاذ األخيارة ملاب ناوعين أشاار لهماا الفدال ‪ 836‬مان‬
‫قانون المسطرة الم نية وهما الدعوبات القانونية والدعوبات الواقعية ‪.74‬‬

‫وسااايتم التطااارا اااي هاااذ الفقااارة لهاااذ األناااواع مااان الداااعوبات(أون) ولااابعض‬
‫الحانت التي تحول ون مي اع أو مشر الحكم القضامي الدا ر ي عو القسمة(يانيا)‪.‬‬

‫‪70‬‬
‫يوسؾ خياري‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.39‬‬
‫‪71‬‬
‫نفسى‪،‬ن‪.35‬‬
‫‪72‬‬
‫جهان زوا ‪ ،‬عو قسمة العقار و ور القضاء ي حمايك المتقاسم‪ ،‬رسالة لنيل بلوم الماستر ي قانون العقو والعقار‪ ،‬جامعة دمحم انول‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪ ،‬سنة‪،3913/3911‬ن ‪.65‬‬
‫‪73‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.78‬‬
‫‪74‬‬
‫يوسؾ المختري‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.898‬‬

‫‪30‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫أوال‪ :‬أوىاع صاىتاخ الرىفُز‪.‬‬

‫(أ)‪ #‬الصعوبات المانونية التي تعترض تنفيذ أحكام المسمة العمارية‪.‬‬

‫يتميااز النظااام القااانوني العقاااري المؽربااي بكياارة القااوانين المنظمااة‪ ،‬لااذلك ينبؽااي‬
‫األخااذ بعااين انعتبااار كاال هااذ القااوانين أيناااء مجااراء القساامة القضااامية ومن تاام السااقوط ااي‬
‫دعوبات تحول ون تنفيذ هذ األحكام‪ ،‬ومن هذ الدعوبات ما يلي‪:‬‬

‫‪--1‬قسااامة العقاااارات الخاضاااعة للتشاااريعات المتعلقاااة بالخااا مااان تجزماااة األراضاااي‬

‫الف حية‪ :‬أك المشرع ي الماا ة الرابعاة مان القاانون‪ "" 98 .38‬أناى يمناال أن يبارم اي شاإن‬
‫التي يزي مجموع مسااحة علاب مسااحة انساتؽ ل‬ ‫األراضي المشار مليها ي الما ة ‪ 1‬أع‬
‫ال نيا أي عق تدرؾ أو قسمة أو ح انتفاع أو أي عق ميجار يترتب عليى مح ا قطاال تقال‬
‫مساااحتها عاان مساااحة انسااتؽ ل الا نيا"" وأشااارت المااا ة اليانيااة ماان نفااس القااانون علااب ان‬
‫مساحة انستؽ ل ال نيا ي وامر الري هي خمس هكتارات ‪.75‬‬

‫‪--3‬قسمة العقارات الخاضعة لقانون التجزمات العقارية والمجموعات السكنية وتقسايم‬

‫العقارات‪ .‬يجب أن يخضال تقسيم العقاارات الموجاو ة اخال الجماعاات الحضارية والمراكاز‬
‫المحااا ة والمنااااط المحيطاااة بهاااا‪ ،‬والمجموعاااات الخضااارية ملاااب القاااانون‪ ، 99 .35‬وذلاااك‬
‫بالحدول علب مذن مسب من رمايس المجلاس الجمااعي تحات طاملاة الابط ن وهاو ماا أكا‬
‫القارار انساتمنا ي لمحكماة انساتمناؾ بإكاا ير الااذي جااء ياى"" أوضاح المساتإنؾ اي مقالااى‬
‫اخاال الم ا ار الحضااري بإكااا ير إنااى‬ ‫انسااتمنا ي أن العبااار المطلااوب قساامتى بحكاام وجااو‬
‫يخضااااال للقيااااو الااااوار ة ااااي القااااانون‪ 35 .99‬المتعلاااا بااااالتعمير والتجزمااااات العقاريااااة‬
‫والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات وخادة الموا ‪ 33‬و‪ 35‬و‪ 58‬و‪ 69‬منى‪ ،‬ومن خا ل‬
‫نازلة الخال إن المستإنؾ عليى لم يسلك المسطرة اإل ارية للحدول علب مذن بتقسايم العقاار‬

‫‪75‬‬
‫يوسؾ خياري‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.65‬‬

‫‪31‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫ماان طاارؾ رماايس الجماعااة الحضاارية كمااا ياانن علااي ذلااك القااانون ولاام يقاام حتااي بطلااب‬
‫الرخدة اإل ارية المطلوبة لتقسيم العبارات‪ ..‬والتمست المحكمة ملؽاء الحكم المستإنؾ" ‪.76‬‬

‫(ت) الصعوبات الوالعية التي تعترض تنفيذ أحكام المسمة العمارية‪.‬‬

‫من األميلة لهذ الداعوبات الواقعياة مؼفاال توجياى الا عو ضا جمياال الشاركاء‬
‫علب الشياع من طرؾ طالب القسمة‪ ،‬وع م انتبا المحكمة لهذا الخلل الموضاوعي‪ ،‬وتدا ر‬
‫األخياارة حكاام ينهااي حالااة الشااياع‪ ،‬ااي هااذ الحالااة يمكاان للشااريك الااذي لاام يشااملى الحكاام‬
‫بانعتراض علب تنفيذ الحكم حفاظا علب حقوقى‪.77‬‬

‫ومن األميلة أيضا علب هذ الداعوبات يمكان اإلشاارة لتلاك الحالاك التاي تقضاي‬
‫يها المحكمة بقسمة عقار علب أنى عبارة عن أرض عارية قسمة عينياة وبعا دا ور الحكام‬
‫واننتقال ملب مرحلة التنفيذ يتضح أم العقار عبارة عن أرض مبنية ‪.78‬‬

‫ثاوُا‪ :‬ذخىل دون إَذاع أو وشش الق مح القعاةُح‪.‬‬

‫من خدودية العقار ي طور التحفيظ ق تيير الع يا مان الداعوبات أينااء ميا اع‬
‫أو ن شر األحكام القضامية القاضية بالقسامة‪ ،‬خاداة وأن المشارع لام يتطارا للقسامة الاوار ة‬
‫علي العقار ي طور التحفيظ بتلك العناية ال زمة‪.‬‬

‫من المحا ظ علب انما ك العقارياة يماارس رقابتاى علاب الوياام الم عماة لطلاب‬
‫اإلي اع ومن ضمن هذ الويام األحكام القضامية‪ ،‬لذلك ق يتبين لاى أن حكام القسامة يختلاؾ‬
‫عن البيانات الوار ة ي مطلب التحفيظ‪ ،‬كالحالة التي يتضمن تدميم الخبيار مسااحة تختلاؾ‬
‫عن تلك المدرح بها بمطلب التحفيظ‪.79‬‬

‫باإلضا ة لذلك إن ع م اإل نء بالرخن والشواه اإل ارية ق تحول ون ميا اع‬
‫القسمة القضاامية المحاا ظ العقااري يار ض هاذا اإليا اع لكوناى مخاالؾ للقاانون الاذي يحاتم‬

‫‪76‬‬
‫قرار محكمة اإلستإناؾ بإكا ير رقم ‪،89‬دا ر عن الؽر ة العقارية‪ ،‬بتاريخ‪ 3916/93/99‬ملؾ رقم ‪3915/891/57‬ؼير منشور‪ ،‬أور‬
‫مسماعيل حسنوي‪ ،‬م س‪ ،‬ن‪.133‬‬
‫‪77‬‬
‫يوسؾ خياري‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.88‬‬
‫‪78‬‬
‫يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪ ،‬ن‪.76‬‬
‫‪79‬‬
‫نفسى‪،‬ن‪.77‬‬

‫‪32‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫علب طالب القسمة الحدول علب شها ة م ارية تكون بميابة مذن بتقسيم العقار‪ ،‬وهو ماا جااء‬
‫ي أح القرارات الدا رة عن محكمة انستمناؾ بالربااط" وحيا ماا ام أن القارار اإل اري‬
‫المطعون يى مبت اميا كان ق أور مان باين أسابابى ضارورة اإل نء باالملؾ التقناي وبالشاها ة‬
‫اإل ارياة المندااون عليهااا ااي المااا ة ‪ 58‬ماان القاانون ‪ ،35.99‬إنااى يبقااب مبنيااا علااب ساابب‬
‫دحيح ود ر موا قا للقانون المذكور ومنع م التعليل ويتعين ملؽامى وتد يا للحكم من ج يا‬
‫بر ض الطلب‪.80‬‬

‫‪80‬‬
‫قرار ع ‪ 3393‬أد رتى محكمة اإلستإناؾ بالرباط‪ ،‬بتاريى‪ .3913/99/19‬ي الملؾ رقن‪ ،95/13/56‬أور يوسؾ اعبابو‪ ،‬مرجال ساب ‪،‬‬
‫ن‪.78‬‬

‫‪33‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫خاذمح ‪:‬‬
‫انط قا مما سب يتباين أن موضاوع القسامة القضاامية الاوار ة علاب عقاار اي طاور‬
‫التحفيظ نزال يحتاج المزيا مان انهتماام العلماي و الفقهاي باالنظر لحجام المشااكل القانونياة‬
‫والعملية التي يطرها هذا الموضوع نتيجة الفراغ القانوني ي ظل وجو دعوبة ي التو ي‬
‫بين مجراءات التحفيظ وخدوديات نظاام المناار اي طاور التحفايظ ككال باإلضاا ة القواعا‬
‫المنظمة للقسمة القضامية ‪.‬‬

‫‪34‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الئحة منابع العرض‬

‫الكتب العامة‪:‬‬

‫‪ ‬ا ريااس الفاااخوري ‪ ،‬الحقااوا العينيااة و ا قااانون ‪ ،39.08‬مااط المعااارؾ‬

‫الج ي ة ‪. 2014_2013‬‬
‫‪ ‬عب العالي قوقي‪ ،‬اإللؽاء والتشطيب ي التشريال العقاري المؽربي‪ ،‬مطبعاة‬
‫مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة انولب‪ ،‬سنة ‪.2019‬‬
‫‪ ‬عب العالي قوقي‪ ،‬التنظايم القاانوني للحا العيناي اي ضاوء م وناة الحقاوا‬
‫العينية‪ ،‬مطبعة مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة األولب‪ ،‬سنة ‪.2021‬‬
‫‪ ‬عب العالي قوقي‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري باالمؽرب باين النظرياة والتطبيا ‪،‬‬
‫مطبعة مكتبة الرشا سطات‪ ،‬الطبعة األولب‪ ،‬سنة ‪.2020‬‬
‫‪ ‬عب العالي قوقي‪ ،‬نظام التحفيظ العقاري ي ضوء القاانون ‪،14.07‬مطبعاة‬
‫سجلماسة‪ ،‬طبعة ‪.2019‬‬
‫‪ ‬مإمون الكزبري ‪ ،‬التحفيظ العقااري والحقاوا العينياة األدالية والتبعياة اي‬
‫ضوء التشريال المؽربي ‪،‬الطبعة ‪ 2‬شركة اله ل للطباعة والنشر ‪ ،‬الربااط‬
‫‪. 1987‬‬
‫‪ ‬دمحم المحبوبي "أساسيات ي القر المعنية ‪ ،‬مط ار القلم ‪ ،‬طبعة ‪.2013‬‬
‫‪ ‬دمحم خيااري ‪ ،‬مسااتج ات قضااايا التحفاايظ العقاااري ااي التشااريال المؽربااي ‪،‬‬
‫المساطر اإل ارية والقضامية مطبعة المعارؾ الح ي ة الرباط ‪.2013‬‬
‫‪ ‬يداال الحجيااوي ‪ ،‬شاارط المنااال ماان التداارؾ المضاامن ااي رهاان العقااار‬
‫بد التحفيظ راسة قانونية عملية ‪.2013 -2014 ،‬‬

‫‪35‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الكتب الخادة‪:‬‬

‫‪ ‬بييناااة العلاااوط ‪ ،‬القسااامة القضاااامية للعقاااار ‪ ،‬ار السااا م للطباعاااة والنشااار‬

‫والتوزيال الطبعة األولب ‪.2005‬‬
‫‪ ‬دمحم الكشبور ‪ ،‬القسمة القضامية ي القانون المؽرباي ‪ ،‬مطبعاة النجااح الا ار‬
‫البيضاء ‪،‬ط ‪. 2‬‬

‫األطروحات و الرسامل‪:‬‬

‫األطروحات‪:‬‬

‫‪- ‬يوسااؾ المختااري‪ ،‬حمايااة الحقااوا الااوار ة علااب العقااار ااي طااور‬
‫التحفااايظ‪ ،‬أطروحاااة لنيااال الااا كتورا اااي القاااانون الخاااان‪ ،‬جامعاااة دمحم‬
‫الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونياة وانقتداا ية وانجتماعياة أكا ال الربااط‪،‬‬
‫سنة‪.2014/2013‬‬

‫الرسامل‪:‬‬

‫‪ ‬مسااماعيل حساانوي‪ ،‬القساامة القضااامية للعقااار ااي التشااريال المؽربااي‪ ،‬رسااالة‬

‫لنياال بلااوم الماسااتر ااي القااانون الخااان‪ ،‬ماسااتر القااانون الم ا ني المعم ا ‪،‬‬

‫جامعة ابن زهار‪ ،‬كلياة العلاوم القانونياة واإلقتداا ية واإلجتماعياة بإكاا ير‪،‬‬

‫سنة‪.2016/2015‬‬

‫‪36‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫‪ ‬بييناة العلااوط‪ ،‬القسامة القضااامية للعقاار‪ ،‬رسااالة لنيال بلااوم ال راساات العليااا‬

‫المعمقااة ااي القااانون الم ا ني‪ ،‬جامعااة دمحم الخااامس‪ ،‬كليااة العلااوم القانونيااة‬

‫وانقتدا ية وانجتماعية أك ال الرباط ‪،‬سنة‪.2004/2003‬‬

‫‪ ‬جيهااان زوا ‪ ،‬عااو قساامة العقااار و ور القضاااء ااي حمايااة المتقاساام‪،‬‬

‫رسالة لنيل بلوم الماستر ي قانوو العقو والعقار‪ ،‬جامعاة دمحم األول‪ ،‬كلياة‬

‫العلوم القانونية واإلقتدا ية واإلجتماعية وج ة‪ ،‬سنة‪.2012/2011‬‬

‫‪ ‬الاارحيم الطهيااري‪ ،‬انجتهااا القضااامي ااي مسااطرة التحفاايظ‪ ،‬بحاا نهايااة‬

‫التكوين الملحقين القضاميين الفوج ‪ 41‬ترة التكوين ‪.2017-2015‬‬

‫نهاياة‬ ‫‪ ‬عب الرحيم الطهيري‪ ،‬انجتها القضامي اي مساطرة التحفايظ‪ ،‬بحا‬

‫تكوين الملحقين القضاميين الفوج ‪ 41‬ترة التكوين ‪.2017-2015‬‬

‫‪ ‬عب النادر بنقا ور‪ ،‬القسامة القضاامية للتركاات‪ ،‬رساالة لنيال بلاوم الماساتر‬

‫المتخداان ااي قااوانين التجااارة واألعمااال‪ ،‬جامعااة دمحم انول‪ ،‬كليااة العلااوم‬

‫القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪ ،‬سنة‪.2012/2011‬‬

‫‪ ‬دمحم الزواكاااي ‪ ،‬اإلشاااكانت العملياااة عااار القسااامة العقارياااة ‪ ،‬بحااا نهاياااة‬

‫التمرين بالمعه العالي للقضاء ‪ ،‬السنة القضامية ‪. 2011- 2010‬‬

‫‪37‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫‪ ‬دمحم حمااا ون‪ ،‬حماياااة الحقاااوا الناشااامة علاااب مطلاااب التحفااايظ عااان طريااا‬

‫مسااطرتي الخ دااة اإلد ا حية و اإلياا اع‪ ،‬رسااالة لنياال شااها ة الماسااتر‪،‬‬

‫جامعة الحسن الياني ال ار البيضاء‪ ،‬عين السبال‪.2019-2018،‬‬

‫‪ ‬المدطفب مازي‪ ،‬اإلشكانت العملية للقسمة القضامية العقارية‪ ،‬رساالة لنيال‬

‫بلوم ال راسات العليا المعمقة ي قانون العقو و العقار‪ ،‬جامعاة دمحم األول‪،‬‬

‫كلية العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية وج ة‪.2007-2006،‬‬

‫‪ ‬الهاشم المسعو ي‪ ،‬المبا أ القانونية المكرسة من طرؾ محكمة الانقض اي‬

‫المااا ة العقاريااة‪ :‬الشاافعة والقساامة نموذجااا‪ ،.‬رسااالة لنياال بلااوم الماسااتر ااي‬

‫القااانون الخااان تخداان القااانون الما ني‪ ،‬جامعااة اباان زهاار‪ ،‬كليااة العلااوم‬

‫القانونية وانقتدا ية وانجتماعية بإكا ير‪ ،‬سنة‪.2016/2015‬‬

‫‪ ‬يوسؾ اعبابو‪ ،‬القسمة الوار ة علاب العقاار اي طاور التحفايظ ‪ -‬اإلشاكانت‬

‫العملياااة والقانونياااة‪ ،-‬رساااالة لنيااال بلاااوم الماساااتر المتخدااان اااي العقاااار‬

‫والتعميااار‪ ،‬جامعاااة ماااوني مساااماعيل‪ ،‬كلياااة العلاااوم القانونياااة واإلقتداااا ية‬

‫واإلجتماعية بمكناس‪ ،‬سنة‪.2018/2017‬‬

‫‪38‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫‪ ‬يوسااؾ خياااري‪ ،‬تنفيااذ أحكااام عااو القساامة العقاريااة‪ ،‬رسااالة لنياال بلااوم‬

‫الماسااتر المتخداان ااي العقااار والتعمياار‪ ،‬جامعااة مااوني مسااماعيل‪ ،‬كليااة‬

‫العلوم القانونية وانقتدا ية وانجتماعية مكناس‪ ،‬سنة‪.2019/2018‬‬

‫مماالت ‪:‬‬
‫‪ ‬عاااا ل المعرو اااي ‪ ،‬اإلشاااكانت العملياااة للقسااامة القضاااامية ‪ ،‬مجلاااة المناااارة ‪ ،‬سلسااالة‬

‫الجامعية السنة ‪ 2015‬م ‪.2‬‬ ‫البحو‬

‫‪ ‬عب العالي قوقي‪ ،‬التقييا ات الاوار ة علاب مطلاب التحفايظ اي مطاار الفدال ‪ 84‬مان‬

‫ظهير التحفيظ العقاري‪ ،‬مقال منشور بسلسلة راسات وأبحا ‪ ،‬الع ‪. 9‬‬

‫‪ ‬عمااار الساااكناني ‪ ،‬خدودااايات الجواناااب اإلجرامياااة لممارساااة التعااارض اااي نظاااام‬

‫التحفيظ العقاري الج ي خراسة مقارنة ي تطور انجتها القضاامي المؽرباي ‪ ،‬مجلاة‬

‫القضاء الم ني ‪ ،‬الجزء األول ‪.‬‬

‫‪39‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الفهرس‬
‫ممدمة ‪1 ......................................... ................................ ................................‬‬
‫المبحث األول ‪ :‬االحكام العامة المنظمة ل مسمة الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ ‪3 ................ .‬‬
‫المط ت األول ‪ :‬بعض الضوابط الموضوعية ل مسمة الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ ‪3 ..........‬‬
‫الفمرع األولط ‪ :‬بعض الضوابط الموضوعية ل مسمة الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ ‪4 ........‬‬
‫أوال‪ :‬إشكالية اثبات م كية العمار في طور التحفيظ ‪4 ................. ................................‬‬
‫ثانيا‪ -‬إشكالية عدم وجود نزاع حول العمار المشاع ‪6 ................ ................................‬‬
‫ثالثا‪ -‬شرط احترام المسمة لبعض التشريعات األخرى ‪8 .............................................‬‬
‫الفمرع الثانية‪ :‬بعض الضوابط االجرائي ل مسمة الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ‪8 ............ .‬‬
‫أوال‪ :‬مسألة االختصاص المضائي في دعوى المسمة‪9 ............................................. :‬‬
‫ثانيا‪ :‬اشكالية إشهار دعوى المسمة الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ ‪11 .....................‬‬
‫ثالثا‪ :‬اشكالية الخبرع ‪11 ............... ................................ ................................‬‬
‫المط ت الثاني ‪ :‬تأثير المسمة ع ط بعض الحموق الواردع ع ط العمار في طور التحفيظ ‪15 ...........‬‬
‫الفمرع األولط ‪ :‬أثر المسمة ع ط حموق الدائن المرتهن ‪15 ............................................‬‬
‫الفمرع الثانية ‪ :‬أثار المسمة ع ط الحجز العماري ‪17 ................... ................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬المسمة المضائية وحماية حموق المتماسمين‪11 .......................................... .‬‬
‫المط ت األول‪ :‬المسمة المضائية وحماية المتماسمين‪11 ................ ................................ .‬‬
‫الفمرع األولط‪ :‬حماية المتماسمين بفرض ال جوء ل مسمة المضائية‪11 .............................. .‬‬
‫أوال‪ :‬وجود شرين غير متمتع بأه ية التصرف‪11 .................. ................................ .‬‬
‫ثانيا‪ :‬حالة غيات أحد الشركاء‪13 ................................... ................................ .‬‬
‫ثالثا‪ :‬خالة اختالف الشركاء حول إجراء المسمة‪13 ................ ................................ .‬‬
‫الفمرع الثانية‪ :‬لصور حماية المتماسمين عند إلغاء مط ت التحفيظ‪14 ............................... .‬‬
‫أوال‪ :‬حاالت إلغاء مط ت التحفيظ‪14 ................................ ................................ .‬‬
‫ثانيا‪ :‬لصور الحماية الممررع ل متماسمين عند إلغاء المط ت‪16 .................................. .‬‬
‫المط ت الثاني‪ :‬تنفيذ الحكم المضائي الماضي بالمسمة‪17 ............... ................................ .‬‬
‫الفمرع األولط‪ :‬تنفيذ األحكام الماضية بالمسمة‪18 ..................... ................................ .‬‬
‫أوال‪ :‬خصوصيات تنفيذ حكم المسمة العينية ع ط عمار في طور التحفيظ‪18 ..................... .‬‬
‫ثانيا‪ :‬تنفيذ الحكم الماضي بمسمة التصفية ع ط عمار في طور التحفيظ‪31 ....................... .‬‬

‫‪40‬‬
 ‫القسمة الواردة على العقار في طور التحفيظ‬

‫الفمرع الثانية‪ :‬بعض صعوبات تنفيذ األحكام المضائية الصادرع في دعوى المسمة‪31 .............. .‬‬
‫أوال‪ :‬أنواع صعوبات التنفيذ‪31 ...................................... ................................ .‬‬
‫ثانيا‪ :‬تخول دون إيداع أو نشر المسمة المضائية‪31 ............... ................................ .‬‬
‫خاتمة ‪34 ..................................... ................................ ................................ :‬‬

‫‪41‬‬