学 校 代 码 ］ ０６ ０ ８

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学 号２ ０ １ ６０３ ０ １ ０ ４ ０ ４２
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分 类 号 Ｄ９
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密 级 公开
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领 士 学 位 办 文
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电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 认定 问 题 研 究
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研 究 生 姓 名 ： 李婕
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导 师 姓 名 职 称 ： 李 远龙 教授
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学 科 专 业 ： 刑 法学
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所 属 学 院 ： 法学院
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年 级 ： ２０ １ ６ 
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级

论 文 完 成 时 间 ： ２０ １ ９ 年 ５ 
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月
分类 号 ： Ｄ ９ 密 级 ： 公开
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硕 士 研 宄 生 学 位 论 文
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论 文题 目 电信 网 络 诈骗 犯罪 的 认 定 问 题研 究
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专 业 
刑法 学 
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研 宂方 向 
中 国刑法 
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研 究 生 
查键 
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指 导 教 师 李 远 龙 教授 
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论 文 起止 日 期 ： ２０ １ ８ 年 ５ 月至 ２０ １ ９ 年 ５ 
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月
 论文 独 创 性声 明
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本人郑 重声 明 ：
所提 交 的 学 位 论 文 ，
是本人在 导 师 的 指 导 下 ，
独立撰写
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完 成的 。 除文 中 己经 注 明 引 用 的 内 容外 ，
本 论文 不 含 其 他个 人 或 其 他 机 构 已
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经 发 表或 撰写 过 的 研 究 成 果 ，
也 没有 剽 窃 、
抄 袭 等 违反 学 术 道 德 规 范 的 侵权
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行为 。 对 本文 的 研 宄 做 出 重 要 贡 献 的 个 人 和 集体 ，
均 已 在文 中 以 明 确 方式标
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明 。
本人 愿 意 承 担 由 本 声 明 而 引 起 的 法 律 责 任 
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。

研 宄生 签名 ：

４夜 日 期 ： 年 ＃ 月 
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日

论文 使 用 授 权 声 明
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本 人 完全 了 解 广 西 民 族 大 学 有 关 保 留 、 使用 学 位 论 文 的 规 定 。 学 校有 权
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保 留 并 向 国 家 有 关 部 门 或 机 构 送 交学 位 论 文 的 复 印 件 和 电 子 文 档 ，
可 以 采用
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影印 、 缩 印 或 其 他 复 制 手段 保 存 、
汇 编 学 位论文 。 除 在 保密 期 内 的 保 密 论 文
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夕卜 ，
允 许 学 位 论 文被 查 阅 和 借 阅 ， 可 以公布 （ 包括刊 登 ） 论文 的 全部 或部 分
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内 容 
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。

研 究 生签 名  曰 期
： ： 年 ｆ 月 ／＾ 曰
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导 师 签 名 ： 日 期 年 ６ 月 ４ 
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日
 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 认 定 问 题 研 究
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摘 
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要

最 早 起 源 于 我 国 台 湾 地 区 的 电 信 网 络 诈 骗 在 数 十 年 间 不 仅仅 对 公 民 的 财
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产权益 带 来 巨 大损 害 ，
而 且 还对 公 民 的 信 息 安 全 利 益 造 成 强 大 冲 击 ，
由 此衍
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生出 一

系 列 不 良 社会后 果 
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。

“
第 一

部 分 结 合 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 特 点 ，
把 电信 网络 诈骗 犯 罪 定义为 
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以

非法 占 有为 目 的 ， 利用 远程 、 非 接 触 式 的 通 讯 技术 手 段 虚 构 事 实 或隐 瞒 真 相
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”

的 方 式 以 骗 取 数 额较 大 的 公 私 财 物 的 行 为 。
其 侵 害 的 是 复 合 型 法 益 包括 被

 ，

害 人 的 财 产 权 和 国 家 对 通 讯 信 息 的 安全 管 理 权等 

。

第 二部 分 分析该 犯 罪未遂形态 问 题 。 实践 中 对 电信 网 络诈骗 犯 罪未遂适

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用 时 明 确 数 额 巨 大 与 特 别 巨 大 以 及情 节 严 重 与 情 节 特 别 严 重 ，
都 不 是加 重 的
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构成要件 ，
只 是 量刑 规 则 。
只 能按 既 遂 的 数 额 选 择 法 定 刑 ，
未遂事 实 作 为 量
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刑情节对 待 。
在 处置 电 信 网 络 诈 骗 共 同 犯 罪 时 ，
衡量 同 一

案件 ，
要统 一

对主
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犯 从犯 的 量 刑 标 准 选择 统 按数额 标准 或选择统 按 情 节 标准 在认
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一 一

、 ， ，
。

定 形态 时 ，
统
一

按 既遂标 准 处 罚 ，
或者 统 一

按 未 遂标 准 处 罚 。 这样有 利 于 公
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平处置全 案 ，
而 不 会导 致 量 刑失衡 ，
从 犯的 量 刑 重 于主犯 
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。

第 三 部 分 分 析 电 信 网 络 诈 骗 集 团 犯 罪 中 各 行为 人 的 认 定 。
策划 员 、
招募
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培 训 员 明 知 对方 是 为 了 实 施 电 信 网 站 诈 骗 犯 罪 仍为其 提供 犯罪 剧 本
“ 
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”
员 、

或 招 募培 训 服 务 ， 该 行 为 视为 在整个 电 信 网 络 诈骗 中 同 等重 要 ，
是诈骗 集 团
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重要 的
一

部分 ，
是 为 共犯 。
接 线 员 则 要 根据 实 际 证 据 ，
分析 各 成 员 间 意 思 联
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络 、 共 同 诈 骗 行为 、 赃 款 分配 等 问 题 对 诈 骗 行 为 承 担 责 任 。 帮助 取 款 行为 的
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罪 名 认 定 要分 两 步走 ，
首 先根 据 主 观 方 面 、 客 观方 面 区 分 帮 助 取 款行 为 是 否
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属 于 电 信 网 络诈 骗犯 罪 的 实 行 行 为 。 第二 步 ，
判 断该 单纯 的 帮 助取款 行为 是
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在 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 实 行 犯既 遂 前 还 是 既遂后 
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。

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 第 四 部 分 最后 分析 冒 充 国 家机关 工 作人 员 实施 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 的 定 性
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中 应 适 用 想 象 竞 合 犯 理 论认 定 ，
能 避 免 机 械 适 用 特 别 法优 于 普 通 法 原 则 的 尴
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尬 ，
解决 法 条 竞 合 说 的 适 用 弊端 ，
更好 维 护 罪 行 统
一

原则 
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。

关键 词 ： 电 信 网 络诈 骗 ； 罪名认定 ； 犯 罪 未遂 ； 帮助取款 行 为 ？

， 冒充国
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家 机关 工 作 人员
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
ｆ
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ｉ
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． ｉ ｓ ａ ｄｖ ａ ｎｔ ａ
ｇ ｅ ｓ  ｏ ｆ  ａｐ ｐ ｌ ｙ ｉ ｎ ｇ ｔ ｈ ｅ



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，
ｌ ｉ 


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ｙｏ ｆ  ｃ ｒｉｍ ｅ 

．

ＫＥ ＹＷＯ Ｒ Ｄ Ｓ Ｔｅ ｒ
ｌ ｅ ｃ ｏ ｍｍｕ ｎ ｉ ｃ ａｔ ｉ ｏ ｎ ｓ ｎ ｅ ｔ ｗ ｏ ｒ ｋ  ｆ
ｒ ａｕｄ ；  Ａｃ ｃ ｕ ｓ ａ ｔｉ ｏｎ ；  Ｕｎ ｓ ｕ ｃｃ ｅｓ ｓ ｆｕ 

ｌ

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ｉ ｔ ｈ ｗ ｉ ｔ ｈ ｄ ｒ ａ ｗ ａ ｌ ｓ ； Ｐ ｒ ｅ
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 ｂ ｅ  ａ ｓ ｔ ａ ｆｆ ｍ ｅ ｍｂ ｅ ｒ ｏ ｆ  
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


ａ ｅｎ ｃ
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
ｙ

Ｉ 

Ｖ
 目 

录

＾ Ｔ ＆  

１

、 研 宄 背景及 意 义  

１

二 、 学 术史 沿 革  

１

三研宄 方 法
、  

４

第 章 电 信 网 络诈 骗犯 罪 特 点 及 类 型
一
 

５

第 节 电 信 网 络诈 骗犯 罪特 点 的 变化
一

 

５

由 传 统 诈 骗 过渡 为新 旧 模 式 并 存
一

、
 

６

二 地 域特 征 明 显 变 为 以 点 带面 辐 射式 发 展
、
 

６

三 由 广泛撤网 到精 准诈骗
、
 

７

四 、 上 下 游 犯罪 形 成灰 色 产 业链  

７

第 二 节 电信 网 络 诈 骗 犯罪 主 要 类 型  

７

第 二 章 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未 遂 形 态认 定 问 题  

９

第 节 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 既遂与 未遂 的 区 分标准
一
 

９

第 二 节 实 践 中 对 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未 遂 标准 的 司 法 认 定  １ 

０

电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未遂 的 数 额认 定
一

、
 １ 

〇

二 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未 遂 的 数 量认 定
、
 １ 

２

三 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未 遂 法 律 适用 之 具体分析
、
 １ 

２

第 三 章 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪共 犯 认 定 问 题  １ 

５

第 节 犯罪集 团 内 部 的共犯
一

 １ 

５

策划 员 行为分析
一

、
 １ 

５

二 、 招 募员 、 培 训 员 行 为分析  １６



接 线 员 行 为 分析
三 、
 １ 

６

第 二 节 上 下 游 关 联 犯 罪 行为 分析  １ 

７

侵 犯 公 民 个人信 息 行 为之 分析
一

、  １ 

８

二 、 非 法 提供技术支 持等行 为 之 分 析  １ 

９

三 、 非法 持有 信 用 卡行 为之 分 析  ２１



第 三 节 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 中 帮助 取 款行 为 的 认定  ２２



司 法 实 践 中 对 帮 助 取 款行为 的 认 定 存在 定 差 异
一
一

、
 ２２



二 帮 助 取 款 行 为 的 具 体分析
、
 ２４



三 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 中 帮助 取 款 行 为 罪 名 认 定 思 路
、
 ２６



第四章 冒 充 国 家机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 行 为 的 认 定 问 题  ２８



第 一

节 案例 引 发 的 问 题  ２８





Ｖ
 第 二 节 冒 充 国 家机 关 工 作人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 行 为 定性 的 理 论 争议 ． ２９



不 同 观 点 争议
、

２９



二 、 对 争 议观 点 评 析 
３ 

１

第 三节 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈骗 行 为 定 性 之我 见 … … …
３３



参考 嫌  ３７



Ｂ Ｂ
ｉ  ３９



攻 读 学位 期 间 发 表 的 学 术 论文 目 录  ４０



Ｖ 

Ｉ
 序 论



＼
研究 背 景 及 意义


利用 电信 、 网 络 手 段 实 行 诈 骗 的 犯 罪行 为 在 近 几 年 来 愈 演 愈 烈 ， 造 成 的 社 会危 害 已 经



是 传 统 的 普 通诈 骗 罪 无 可 比 拟 。
电 信 网 络 诈 骗 犯罪 造成 的 危 害 是 多 重 的 ，
既损害 公 民 的 财


产 权益 又 对 公 民 的 信 息 安 全 利 益 造 成 强 大冲 击 由 此衍生 出 系 列 不 良 社会 后 果 恶劣


一

，
， 。

的 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 案 件 引 起 社 会关 注 还 有 不 断 涌 现 的 集 团 式 大额 电 信 网 络 诈 骗 引 起 部

 ，

分 恐慌 

。

电 信 网 络诈 骗 并 没 有 被 明 确 定 义 ， 我 国 刑 法 也 并 没 有 将 电 信 网 络 诈 骗 单独 定 罪 电 信

 。

有学者称 网 络诈 骗
“
电信 诈 骗 有 学 者称
”
电信 诈骗 与
” “

网 络 诈 骗 的 提法 有 多 种 ， ， ， 


网 络诈骗 并无区分必要 ， 狭义 上 确 实 有 细 微 差 别 ，
但实 际上 电 信 诈 骗 与 网 络 诈 骗相 差不 大


且 常 同 时 使 用 两 种 手 段 又 两种 手 段确 实 有 诸 多 相 似 之 处 ， 如 均属 于 远程 、 非 接触 式 诈 骗 

。



？
况 且 最 高人 民 法 院 在 年 颁 布 指 导 性案 例 时 采 用 了
“
电 信 网 络 诈骗
”
２０ １ ６
一

词 ， 《 意见 》

也 使用 了 该 词 故 本文 统 使 用 电信 网 络 诈 骗 词 当 电 信 网 络 诈 骗 的 概 念 得 以 明 晰 之后


一
一

。 。

还要 区 分类型 ， 分析 犯 罪 特 点 。 并且 在 抽 样 统 计 的 全 国 判 决 书 来 分 析 ， 发现 相 似 案 情 的 定



罪 罪名 有 差 异 ， 量刑 也 有较多 不 同 ， 但 争 议 点 还 是相 对 集 中 。 另 外 的 问 题是 判 决 书 中 部 分



说 理有些难 以让 人信服 

。

１ ．

本 研 宄 从 明 确 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 概 念 出 发 ， 总 结 电信 网 络 诈 骗 的 特 点 和 归 纳 主



要类型 提 出 理 论 和 司 法实 践 中 的 问 题 介绍 学 界对 些 问 题 的 争论 并 提 出 自 己 的 评 析
一

， ， 

，

旨 在 唤 起 刑 法 学 界 更 多 关 注 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 并 加 大研 宄 力 度 

。

２ ．
力 求 从 理 论 上 对 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 做 出 系 统 的 阐 述 ， 结 合 我 国 实 际 情 况提 出 司 法


认定 中 实际 困 难 的 解决 办 法 

。

完 善刑 事 立 法 解 决 司 法实 践 中 由 于 刑 法 规 定 不 明 确 导 致 的 判 决 结 果 差 距 大这


一

３ ．
，

不 可 回 避 的 重要 问 题 ， 以 维护 司 法 公 正 

。

二 、
学术史沿革


大 陆 的 电 信 网 络 诈 骗 手 段经 由 我 国 台 湾 地 区 的 犯 罪 分 子 在 ２ １ 世 纪初 传 入 ， 电信 网络


诈 骗 犯 罪 由 于犯 罪 成 本 低 、 容 易 得手 、 犯 罪 受 益 高等 特 点 ， 吸 引 了 大 量人 员 加 入 ， 导 致案


件 数 量 喷 井 式发 展 。 近十年 ， 我 国 电 信 网络 诈 骗 案 件 每 年 以 ２ ０％
？
３０ ％ 的 速 度 快 速增 长 

。

这 类 犯 罪 已 经进 入 到 集 团 式 发 展 ， 涉 及人 员 广 、 内部组织严密 、 各 环 节分 离 ， 成员 间 配合


密 切 却 不 相 认识 。 本 文 从 对 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 定 罪和 量 刑 两 方 面进 行分 析 

。

就 认 定 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 而 言 争 论 主 要 围 绕着 电 信 网 络 诈 骗 与 普 通 的 诈 骗 是 否 有 本

 ，

质 区 别 进 而 要 否 单 独设 置罪 名 、 犯 罪数 额 的 认 定 标 准 、 既 遂与 未遂 的 区 分 标准 如 何界 定 

、

犯 罪 集 团 内 部不 同 层 次 的 工 作 人 员 该 如 何 认 定 、 上 下游关 联犯 罪 要 如何进 行刑法 规 制 、 


认

① 指最 高 人民法院 最高 人民检察 院、
、
公安部于 ２０１６ 年 １２ 月 １９ 闩联 合 发布 的 《 关 于 办 理电信 网 络诈 骗等刑 事 案 件适


用 法 律若 千 问 题 的 意 见 》 以 下 均 简 称 （ 《 意 见》 ） 

。



Ｉ
定 帮 助 取 款 行为 的 构 成要 件 分 析 、 冒 充 国 家机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 如 何 定 罪 等 问



题 

。

就第
一

个 问 题来 说 广 东 财 经大 学 的 邱 勇 勇 硕 士 在 毕 业 论文 我 国 电 信 诈 骗 犯 罪 法 律
， 
 《

？
制 度 完善 》 中 持应 单 独设 定 罪 名 的 观 点 。 除此 之外 ，
大 多 数 学 者 都认 为无 必 要 单 独 设 置



罪名 ， 现 有 的 法 条 己 足 够 规 制 此 类犯 罪 ， 只 需 补 充 更 详细 的 规 定 

。

何 为 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 犯罪 数 额 ， 主 要 是主 观说 、 交付 说 等 理 论 学 说 之 争 。 《 诈骗


？ ？
案 件 解释 》 明 确规 定 了 数额 较 大 和 数 额 巨 大 。 《 意见 》 细化 了 《 诈 骗 案 件 解释 》 对 于 电


？
信 网 络 诈 骗 犯 罪 入 罪 数 额标 准 ，
且 采 用 犯罪 数额 标 准结 合 行 为 标 准 ， 主 要 是考虑 电信 网



络 诈 骗 犯 罪 的 社 会 风 险 和 社 会 影 响 犯 罪 分 子 的 主观 恶 性 和 犯 罪 行 为 的 法 益 侵 害 性 决 定 采

 。

用 哪个入罪 标准 。 在 决 定 时 还要 兼 顾 司 法 实 践 中 的 可 操 作 性 。 《 意 见 》 的 改动 对 实 践 部 门



的 工作 推动 了 大步 在 司 法 实 践 中 如 何 认 定 诈 骗 金额 存 在 较大 争 议 公 安机 关 查 封 

扣
一

。 ， 、

押 冻 结 的 犯 罪 赃 款 常 常 无 法找 到 全 部 被 害 人 导 致 部 分 犯 罪 数 额 找 不 到 对 应 的 被 害 人
、 ， ， 

。

对 此 薛 美 琴 教授在 ，
《 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 司 法 适 用 疑 难 问 题 研 宄 》
一

文 中 认 为 应 综 合 全案


事 实 认 定 犯罪 金 额 。 吴成 杰法 官 在 《 电 信 网 络 诈 骗 案 件 中 的 疑难 问 题 探讨 》
一

文 中认 为要




？
全 面 结合 案 件 情 况 认定 。

既遂 与 未 遂 的 区 分 标 准 如 何界 定 问 题 。 传 统 理 论 中 热议 的 是 失 控 说 与 控 制 说 之 争 我

 ，

国 对 诈骗 罪 的 认 定 采 用 控 制 说 这 类 财产 型 犯 罪 采 用 控 制 说 与 失 控 说 的 最 大 差 别 就 是 影 响

 。

诈 骗 罪 的 既 遂 认定 。 薛 美琴 在 《 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 司 法适 用 疑难 问 题 研 究 》 认 为 应 采 用 控


？ ？
制说 ， 赵 琳在 毕 业 论 文 《 电 信 诈 骗 犯 罪 的 实 践 难 题 及 解 决 》 中 认 为 要 采 用 失 控说 。 《 

意
？
见 》 第 ２ 条第 （
４ ） 项 规 定 了 既遂的 情况 ， 实 际 骗 得财物 ， 按 照 薛 美 琴教 授 的 理 解 ， 所谓 的



实 际 骗 得 财 物 是 指 诈 骗 钱 款 实 际 入 账 犯 罪 嫌 疑人 的 账 户 并 认 为 被 害 人 转 账 后 钱 款 到 账 前

 ，

这 一

阶 段 发 现 并 通 知 银 行 止 付 的 或 者 因 为 被 害 人 自 己 操 作 失 误 导 致 钱 款 尚 未 实 际入账 的



情况 可 以 认定 为诈 骗罪 未遂 

。

？
其 观 点 认 为 因 针 对 电 信 诈 骗 犯 罪 制 定 独 立 的 法 律 条 款 使 对 电 信 诈 骗 犯 罪 的 司 法 定 罪 从 诈骗 犯 罪 中 分 离 出 来 进 行


“
， ，

独立 审 判 明 确 犯罪 罪 名 电信 诈 骗犯 罪 的 手 段 独 特
，
诈 骗 犯 罪 空 间 己 经远 远 扩 大 其 所 涉 及 的 犯 罪 手段 已 经超 出 了 诈
。 
 ， ，

骗 犯 罪 的 范 围 因 此 应 该 从 立 法 上 明 确 电 信 诈 骗 犯 罪 的 犯 罪 特 点 而 只 有 将 其从 诈 骗 犯 罪 中 分 离 出 来 建 立 单 独 独 立
， ，

 ， ，

的 法律 体 系


”
。

？ 指 最 高人 民法 院 最 高 人 民 检 察 院 于 ２ ０ １ 年 ３ 月 发 布 的 《 关 于 办 理 诈 骗 刑 事 案件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 》 以
、

 １ （

下 均 简称 诈骗 案件 释解 》 《 

）

？ “ 

”

《 诈骗 案 件 解释 》 诈 骗 公私 财 物 价 值 三 千 元 至 万 元 以 上 三 万 元 至 十 万 元 以 上 的 应 分 别 认 定 为 诈 骗 数 额 较 大
一

： ， ，

和 数额 巨 大 各 地 可 在 此 幅 度 内 确 定 具 体数 额 标 准
“ ”


。
，

？ “

意见 第 二部 分第 条规定 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 数 额在 三 千 元 以 上 三万 元 以 上 的 应 当 分 别 认 定为 诈 骗 罪 数额


一

《 》 ： 、
，

” “ ”
较大 数额 巨大 、 

。

？
吴 成 杰 陈 雯 《 电 信 网 络 诈 骗 案 件 中 的 疑难 问 题 探 讨
、 ： 法律适用 ２０ ７ 年第 ２ 期 》 ， 《 》 １ １ 

。

要 全 面 结 合 被 告 人参 与 作案 时 点 考 勤 及 业 绩 记 录 涉 案 银 行 卡 账 户 开 始接 受 诈 骗 钱 款 时 间 以 及 有 无 重 复 转
“
其观点为 
 、 、

账 、
被 告 人 归 案 或 离 开 窝 点 前 所 实 施 的 犯 罪 行 为 是 否 与 后 续 共 同 诈 骗 行 为 具有 因 果 关 系 被 骗 款 项 是 否 在 被 告 人 作 案 时

 、

段 内 以 及 各 被 告 人 在 共 同 犯 罪 中 所 起 地 位 作 用 等 主 客 观 情 节 再 结 合 证 据 确 实 充 分 标 准 有 利 于 被 告 人原 则 疑 罪 从 无 
 ， 、 、



”

等 司 法 规则 作 出 综 合 评 判 从 而 对 被 告 人 应 当 承 担 的 罪 责 范 围 作 出 准 确 认 定 ，
。

？
《 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 司 法 适 用 疑难 问 题 研 宄 》 犯 罪 嫌 疑 人 被 抓 获 时 该 款 项 尚 未 到 账 且之 后 资 金 也 不 会 存 入 该 诈 骗 账


“
：



”

户的话 ， 就 可 以 认 定 该笔 资 金 属 于 犯 罪 未 遂 。

电信 诈 骗 犯 罪 既遂 与 未 遂 的 区 分应 以 失控 说
？ “ “ ” ”

《 电 信 诈骗 犯 罪 的 实践 难 题 及 解 决 》 ： 为标准 

。

？
《 意见 》 ： 实 施 电 信 网 络 诈 骗犯 罪 ， 犯 罪嫌疑人 、
被 告 人 实 际骗 得 财 物 的 ， 以 诈 骗罪 既 遂 定 罪 处 罚
（ ）


。



２
 犯罪 集 团 内 部 不 同 层 次 的 工 作 人 员 该 如 何 认 定 就 笔 者 收 集 到 的 资 料 来 看 论 文 多 是

 。 ，

只 区 分主 从 犯 ， 占 文 章 篇 幅也 小 。
没 有 对 犯 罪 集 团 内 部 的 分 工 和 各 层 级进行 剖 析 ，
只 是笼


统 的 从理 论 上 说 此 类 案 件 的 主 从 犯要 如 何 区 分 。 对 犯 罪 集 团 从重 打 击 ， 是刑 法的 原 则 。 

张
新 宪检 察 长 在 《 电 信 诈 骗 犯 罪 疑难 问 题 研 究 》 中 首 次 提 出 平 行 式 与 渐 进式 的 电 信 网 络 诈 骗


集 团犯 罪 模 式 的 刑 事 责 任 问 题 ， 区 分 了 两种 模 式 的 多 个 犯 罪 人行 为 模 式 ， 指 出 平行 式集 团



诈 骗在 是 否 存 在 共 谋及 共 谋 内 容 的 明 确 程 度 、 行 为 人 当 场 或事 中 的 表 现 分 赃及 时 候 表 现

 、

来 区 分 主 从 犯 渐 进 式 集 团 诈 骗 主 要 从 是 否利 用 了 先 行 为 造 成 的 状态
。 、 分 赃 情 况 来 区 分主


从犯 

。

上 下 游关 联 犯 罪 要 如 何 进 行 刑 法 规 制 与 传 统 诈 骗 罪 不 同 的 是 滋 生 了 大量 上 下 游 关 联

 。

犯 罪 且 诱 发 了 灰 黑 产 业 链 公 民 个 人 信 息 被 大量 泄 露 和 非 法 买 卖 改 号 软 件 的 技 术 不 断 升

。 、

级 加 之银 行 卡 买 卖 的 屡 禁 不 止 提 供 了 电 信 网 络 诈 骗 逐 渐 向 精 准 诈 骗 发展 的 沃 土 ， ，
使得 电



信 网 络 诈 骗 犯 罪 愈 演 愈 烈 在 打 击 此 类 犯 罪 时 要 全 面 从严 惩 处 ，
。 例 如 非法 获取 公 民 个 人 信


息 就 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 中 典 型 的 上 游 犯 罪 行 为 人 在 非 法 获 取 公 民 个人 信 息 后 又 用 于 电

 。

信 网络 诈 骗 犯 罪 实 际 上 是属 于 罪 还 是数 罪 各 界为 此 争 执 不 休 李玉萍在 侵犯 公 民个


一

，
。 《

？
人信 息罪 的实 践 与 思考 》 认为 要 按 牵 连 犯 的 观 点 解 决 该 行 为 。 进而 引 发 牵 连犯 的 讨 论 

。

“
非 法 持 有 信 用 卡 后 实 施 电 信诈 骗 犯 罪 非法使用 伪基站 黑 广播 后 实施 电 信网 络 诈
” “ ”
、 

骗 等 问 题 都 应 首 要 解 决 牵 连犯 的 问 题 

。

另
一

个 争 议较 大 的 问 题是 如 何认 定 帮 助 取 款 行 为 ，
帮 助 取 款 人 与 主 犯 可 能 有 两种 关


系 ，
其
一

是事 先 与 主犯共 谋 ，
此 类 取 款人 可 认 定 为 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 共 犯 ； 其二是帮助


取 款人 只 是 单 纯 听 从主 犯 指 使 帮 助 取 款 ，
此 类 取 款 人 又 分 为 职 业 取 款 人 与 非职 业 取 款 人 

。

顾 名 思义 职 业 取款 人 是 以 帮 助 电 信 网 络 诈 骗 团 伙 取 款 为 职 业 在台 湾被称 为
“ ”
，
车手 。 

该
＠
行为 的认定 被 《 意 见 》 第 三部 分 和 第 四 部 分 分 成 两 种 结 果 ， 符合 第 三条规定 的情况就 认


定 掩饰 、 隐 瞒 犯 罪所 得 罪 ， 事 前 共 谋 的 就 以 诈 骗 罪 共 犯 论处 不 同 的 是 第 四 条 第 。 ３ 款规 定


？
直接 以 共 同 犯 罪 论 处 司 法 解 释对 同 帮 助 取 款 行 为 指 出 两 个不 同 认 定 方 向 使得


一

同
一

。 ，

明 知 他人 实 施 该 犯 罪 理 论 上 要 成立 帮 助 犯 必 须 具
“
明 知 是 该 犯 罪所 得
“ ”
难 以 区分
”
与 。 

备 帮 助 故 意 和 帮 助 行为 ， 并 且 要 求被 帮 助 者 确 实 实 施 了 犯 罪 行 为 。
帮助 行为 可 以 在 预 备 阶



段 实施 加 入 ， 也 可 以 在 实 行 阶 段 实施 加 入 ， 唯 独 不 能 在 犯 罪 完 成之 后 加 入 。 具 体 到 电信 网



络 诈骗 犯 罪 中 ， 按 照失 控说 的观点 ， 当 帮 助 取 款人 在 受 害 人 财产 己 经 处 于 失 控 状 态才 加 入



的 就 不 能成 立 帮 助 犯 。 成 立 诈 骗 罪 的 帮 助 犯 关 键 从 主 客 观 两 方 面 来 分 析 主 观方 面 应 分析

 ，

“ ” “ ”
帮 助 需 要 达 到 什 么 程度 ， 是必 须 达 到 事 前通谋 还 是只 需 要 明知 即可 ？
客 观 方面 要



？
其 观 点 认 为 在 法 无 明 文 规 定按 照 数 罪 处理 的 情 况 下 应 当 遵 循 刑 法 中 关 于 牵 连 犯 的 要 求 从 重 罪 进行 处 罚 即 当 

一

： ， ， ，

行 为 人 通过 非法 获 取 公 民 个 人 信 息 实 施 其 他犯 罪 时 获 取 公 民 个 人 信 息 行 为 就 成 为 其 他犯 罪 的 手 段 行 为 此 时 虽 然 行 为

 ， ，

人 实 施 了 两 个行 为 但 是 仍 应 按 照从 重 罪 处 罚 原 则 定 罪 处 罚
一



。
，

？ ”

明 知 是 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 所 得及 其 产 生 的 收 益 多 次 使 用 或 者 使 用 多 个 非本 人 身 份 证 明 开 设
“
意 见 》 第三 条
“

《 ： 
 、

资 金 支 付 结 算 账 户 或 者 多 次 采 用 遮 蔽摄 像 头 伪装 等 异 常 手 段 帮 助 他 人 转 账 套 现 取 现 的 为他人提
“


”

的信用 卡 、
、
，
、 、 、

供非 本 人 身 份证 明 开 设 的 信 用 卡 资 金 支 付 结 算 账户 后 又 帮 助他人 转 账 套现 取现的 均 以掩饰 隐 瞒 犯罪 所 得

”
、 ， 、 、 、 

、

犯罪 所 得 收 益罪 追 宄 刑 事 贵任 

。

帮 助 转 移诈 骗 犯 罪所 得 及 其 产 生 的 收 益 Ｗ 要 明 知 他 人 实施 电信 网 络 诈骗犯 罪
？ “
取 现的
”

《 意 见》 第 四条 ： ， 套现 、
，


。



３
分 析 帮 助 行 为 与 法 益侵 害 的 发 生 是 否 具 有 因 果 关系 ，
对此 ， 张 明 楷 教授 、 薛智仁 、 韦 塞尔


斯 等 有不 同 见解 

。

冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 不 仅侵 害 公 私 财 产 法 益 ， 更 是 侵害 国 家


机 关 的 权 威 和 其 日 常 活 动 这 样 的 犯 罪 特 质 就使 得 如 何 认 定 该 行 为 产 生 争 议 也 就 引 起 了
。 
 ，

诈 骗 罪与 招 摇 撞 骗 罪 的 两 罪 之 争 ， 学 界观 点 较 多 ， 主 要 评 析 了 法 条 竞合说 、 想 象竞合说 

、

牵 连 犯说 、 法 规竞 合 否 定 说 。 终宄到 底 ， 过 分 沉 迷 此罪 与 彼 罪 的 区 分 标 准 的 讨 论 是 无 意 义


的 ， 各罪 构 成 要 件 的 区 别 就 是 最 大 的 区 别 ， 但 是 在 比 较 几 个 学 说 之后 ， 笔 者 同 意按想 象竞


合 犯 的 观 点 来 认 定 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 

。

在 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 量 刑 认定 方面 ，
争 议 内 容 没 有 定 罪 方 面 的 多 而 且 争 议较 集 中

 ，

在 各 犯 罪嫌 疑 人 的 数额 认 定 、 主 犯 从 犯 的 罪 责 承担 以 及 刑 种 的 补 充 三 个 方 面 

。

就 本人 收 集 的 资 料 来 看 ， 学 者 们 更 多 关注 的 是 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 宏 观 理 论方 面 ， 

仅
有 少 部 分 司 法 实 践 部 门 的 法 官 对 司 法认 定 问 题 做研 宄 ， 其研 宄 又 多 基 于 工 作 感 受 而 利 用

 ，

刑 法 理 论 来 处 理 司 法认 定 中 的 实 际 难 题 的 文 章 少 之 又少 ， 故 本文 力 求将 理论 与 实 际 相 结


合 

。

三 、 研 究方 法


本文主 要运用 了 价值分析 法 、 实 证分 析 法 、 归纳总结法 、 比较分析法 、 逻辑 分析 法和


文献法等研 究 方 法 。 首先 ， 通 过归 纳 总 结法 ，
介 绍 了 有关 电信 网 络诈 骗 的 各方定 义 ，
并且


通过 归 纳 总 结 ，
提 出 本文 关 于 电信 网 络 诈骗犯罪 的定 义 ， 在 此 基础 上 明 确 其基 本 内 涵 。 

其
次 ， 通过 比 较分析法 ， 抽 样 统 计 全 国 的 相 关判 例 ， 总 结 出 在 司 法 实 践 中 对 于 电 信 网 络 诈骗


犯罪 的 定 罪 和 量 刑 认定 存 在 哪 些 疑难 问 题 。
再次 ，
通 过逻 辑分 析 法 ，
系 统 阐 述这 些 疑 难 问



题 的 逻辑 关 系 。 又次 ，
通过文献法 ，
收集 与 整 理 了 国 内 外 立 法 规 定 和 有 关 电 信 网 络 诈 骗 犯


罪 的 大量文 献资料 ，
通 过 分 析 为 完 善 我 国 刑 法 规 范提 供借 鉴 。 最后 ，
通 过 价值 分 析 法 ， 

对
电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 内 在 逻 辑 进 行 分 析 并借 鉴 国 外 关 于 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 先 进 立 法 经
， 


验 ， 针对 我 国 实 践 中 的 困 难 ， 提 出 我 国 刑 法 中 不 明 确 之处 的 完 善 建 议 

。



４
 第 一

章 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 特 点 及类 型



电 信 网 络诈 骗 犯罪 愈 演 愈 烈 ， 较 之 传 统 的 普 通 诈 骗 犯 罪 的 危 害 有 过之 而 无 不 及 近 几

 。

年 的 电信 网 络 诈 骗 在 网 上 持 续 发 酵 ，
引 起社会广泛关注 。 也 因 为 诈 骗 手段 不 断 变 化 发 展 

，

使得 公 民 防不胜 防 ， 谈 电信 网 络 诈骗 色变 。
因此 ，
对 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 研 宄 也 应 及 时跟



进 

。

电信 网 络 诈 骗 是 起 源 于我 国 台 湾 地 区 ， 并 由 我 国 台 湾 地 区 传入 大 陆 的 。 当时 ， 此类诈


最 初 是 在 街头 以 捡拾黄 金
“
台 湾 最早 的 诈 骗 集 团 叫
“ ”
台 湾式诈骗 

”

骗 又称 为 。 金光党 ，

人在前 面 故意 掉下黄金 当 路 人拾 起 的 时 候 团 伙 中 的 另 方就 以
“
的 方 式诈骗 见者 有


一
一

，
，

的 要求加 入 诈骗 者愿 意 放 弃分黄 金
” “ ”
份 五五 分账 后经商量 吃亏 而是 以 定金


一

， ， ，
，

额 的 现 金分 账 。 当 被 害 人 发 现 黄 金有 假 时 ， 犯 罪 人早 己 不 知 去 向 。 后 因 便 携 式通 讯 方 式 的



普 及 诈 骗 党 从 黄 金 战 场 转 移 到 手 机 等 通 讯 设 备 从 刮 刮 卡 诈 骗 到 现在 利 用 虚 假 身 份 信 息
，

 。

诈 骗 诈 骗 手段 可 谓 层 出 不 穷 更 新 极 快 在 现 在 的 台 湾 很 多 诈 骗 团 伙 仍 沿用 以 前 的
“
， ，
。 ， 

金
光 党 称 呼 后 来 诈 骗 团 伙 受 到 台 湾 警 方 的 严 厉 打击 诈 骗 团 伙 的 活 动 有 所 收 敛 不 再 猖 厥
”
。 ，


。

他 们 后 来 发 现 在 大 陆 搭 设 信 号 基站 更 方 便 进行 诈 骗 活动 ， 又 能逃 避 台 湾 警 察 的 侦 查 抓 捕 

。

进 而 瞄 准 了 距 离 台 湾 地 区 最近 的 福 建 省 。 无 论 从地 理位 置 还 是 文 化 背 景 来 讲 福 建 省 都 是

 ，

他 们 的 最佳 选 择 。 于是 ， 大 量 的 台 湾 诈 骗 团 伙迁 居 福 建省 ， 在 福 建 地 区对 台 湾 岛 内 居民继



续 疯 狂 诈骗 。
奈 何 诈 骗 形 式 的 更新 也 抵 不 上 台 湾 居 民 的 防 骗 意 识增 强 。 久而 久 之 ，
台 湾居


“ ”

民 不再上 当 诈骗 团伙 的
“
生意 越 来 越 难做 机智 的 金 光 党 把 黑 手 伸 向 了 方便 的 福
”
， ， 

”
立 门 户 并 更新 了
“
建 当地 。 市场 的 扩 大 使 部 分 福 建 人参 与 进 来 ，
后 因 野 心 难 以 满 足便 自 


诈 骗 手段 

。

第 一

节 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 特 点 的 变 化


电 信 网 络 诈 骗 的 提 法 有很 多 种 ， 有 学 者把 电 信 诈 骗 与 网 络 诈骗 区 分 开 来 ，
认为是两个



不 同 的概 念 。 笔 者认为 ，
两 者 无 太 大 差 别 故并 无 区 分 的 必 要 。 首 先 电信 诈 骗 与 网 络 诈 骗 有


太 多 相似 之 处 ， 如 都 是 采 用 非接 触式 手 段 、 均 在 线 上 就 能 完 成 财产 转 移 等 。 其次实践 中 两


“
种 手 段 多 有 交叉 ， 故 本 文把 电 信 网 络 诈 骗 定 义 为 以非法 占有为 目 的 ， 利用 远 程 、 非接触


式 的 通 讯 技 术手 段虚 构 事 实 或 隐 瞒 真 相 的 方 式 以 骗 取 数 额 较 大 的 公私 财物 的 行 为
”
。 由此 

，

电 信 网 络 诈 骗 与 传 统 诈 骗 不 同 之处在 于 电 信 网 络 诈 骗 要 借 电 信 、 网 络平 台 ， 在虚拟空 间 内



虚构事实 、 隐 瞒 真 相 欺 骗 他人 从 而 非 法 占 有 他 人财 物 ， 以 及 侵犯 的 法 益 具 有 复 合 型 ， 既侵



犯被 害 人 的 财产 权 又 侵 害 国 家 对 通 讯 信 息 的 安 全 管 理 权 

。

？
综合 ２０ １ ６ 年至 ２０ １ ８ 年时 间 范围 内 ， 按 案 发 总案 件 的 １ ０ ％抽 样 全 国 每省 市 的 一

审判



？
刑 事案 件 为条件检索
“ ” “ ”

笔 者 在 中 国 裁判 文 书 网 以 电 信 网 络 诈 骗 年 月 Ｒ 的 审判 决

一

，
２０ １ ６ 丨
月 丨
年日 －
２０ １ ８ １ １ １

书 共，搜 索 到 ６６ ２ 个 结 果 其 中 ２ ０ ６ 年 判１
决 了 ４０ 件 ２０ 。
１  ， １ ７ 年 判 决 了 ９ ７０ 件  ， ２０ １ ８ 年前 个 月 判 决 了 ６ ５ ２ 件 各 省 Ｋ
１ １

 。

的 分 布 如下 北京 屮 件 ０ ６６ ％
：
天 津 市 ０ 件 ０ ６％ 丨 丨 （
．
） ，
１ （
．
） ， 河北 省 ２ 件 ０ １ （ ．
７２ ％ ） ， 山 西省 ３４ 件 ２ ０ ５％ 内蒹古 自
 （
．
） ，

治区 ４５ 件 （ ２ ．
７１ ％ ） ，
辽宁省 】 ９ 件 （ １
．
１ ４ ％） ， 吉 林省 ２２ 件 （ １
．
３２ ％ ） ， 黑龙 江省 １ ７ 件 （ １
．
０２ ％ ） ，
ｈ 海 Ｉ
丨
Ｊ ６ 件 （ ０ ３６ ．
％ ） 

，

江苏 省 １ ６２ 件 （
９ ７５．
％ ） ， 浙江 省 ２ ５９ 件 （
１ ５ ．
５ ８ ％ ） ，
安 徽省 ６ １ 件 （ ３ ．
６７ ％ ） ，
福建 省 １ ４７ 件 （ ８ ８４．
°
／〇 ） ，
江西 ４０ 件 （ ２ ４ ． １ ％ ） 

，



５
决书 ， 这样 既 考 虑 到 时 间 范 围 ， 有 较好 时 效 性 ，
又考虑 到空 间 跨度 ， 案 件来 源 范 围 广 ，


样
？
本具 有较好 的广泛性 从 在抽 样 统 计 的 份 审 刑 事 判 决 来看 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 除


一

。 １ ７０ ，

了 有传 统 的犯罪 手段隐 蔽查 证 困 难 ， 犯 罪 团 伙 多 为亲 友 或 雇 佣 关系 ， 成 员 高 度 智 能 化并 具



备 反 侦 查 能 力 等 特点 。 还有 如 下变化 

：

由 传统 诈 骗 过 渡 为 新 旧 模 式 并 存


一

诈 骗 手 段 可 谓 多种 多 样 ， 根 据 最 高人 民 法 院 发 布 的 典 型案 例 。
笔者 以 手 段 内 容 特点 来


分类 具体 情 形 包 括 虚假 推 荐 向 老 年 人 电 话推 销 假 冒 保 健 品 剧本 式
“
优质 股票
” “ 

”
， ：
、 、

假 冒 国 家 机关 工 作 人 员 诈 骗 、 以 退 款 为 由 电 话 诈骗 、
改 分短信 诈 骗 、
开设虚假 交易 网 站 

、

冒 充 熟 人等 其 中 使用 的 频 率 最 高 涉 案 金额 最 大 的 手段 是 剧本
”
种 类繁多 式诈 骗
“
。 ，
、 

。

诈 骗 手 段 层 出 不 穷 也 是 电 信 网 络 诈 骗 的 明 显特 征 之 犯罪 分 子 总 是 想 方 设 法 的 让 被


一

害 人 陷 入 错 误 认 识 并 处 分 财产 ， 为 了 达 到这 一

最终 目 的 ， 总 能 发 挥想 象 力 ， 快 速 更新 诈 骗



手段 ， 使人 防不 胜 防 。 这 些 诈 骗 手 段都 是 依 靠 电 信 网 络 技 术 来 实 施 ， 其中 一

个 手段 就 是 向



老 年 人 电 话推 销 假 冒 保 健 品 。 许 多 老人 都 是 独 自 生活 ， 空 巢 老 人数 量 逐 年 上 升 。 独居 的 老


人辨 别能 力 跟不 上 日 益 变 化 的 诈 骗方 式 再 者 生 活 质 量 的 提 高 ， ， 老 年 人手 上 有 较 大 的 支配


资金 ， 当 身 体 功 能 逐渐 衰 弱 时 就 很 容 易 被 这 些 暖 心 热 情 推 销 保 健 品 的 犯 罪 分 子 趁 虚 而 入 

，

在 被 延 年 益 寿 的 糖 衣炮 弹 轰 炸 后 所 有 的 防 备 都 土 崩 瓦 解 。 犯 罪 分 子 往 往 冒 充 老 年 人协 会 

，

保健 品 公 司 工 作 人 员 等 身 份 ， 向 老 年 人 打 电 话 推 销 功 能繁 多 的 保 健 品 ， 实 际 上 这 些 保健 品



未 获 保 健 品 标 志 或并无 宣 传效 果 且 价 格 昂 贵 个 疗 程 动 辄几 千 甚至 上 万元 涉案 数 额


一

， ， ，

巨大 ， 被 骗 老 年 人人 数 众 多 ， 分布 范 围 广 ， 社会影响 恶 劣 

。

中 奖短 信 经过数十年 的 发展 ， 犯罪 得 逞 几 率 己 经 不 高 ， 沦为 过 时 的 中 奖 诈 骗 己 经 更 新


换代 ， 犯罪 分 子 瞄 准 各 网 购 平 台 ， 以 退 款 为 由 的 诈 骗 也 是变 化 多 端 。 假 冒 淘 宝 客服 以 系 统


出 错为 由 退款 ， 发 送 退 款链 接 ， 实 为 木马 病 毒 。 假 冒 淘 宝 官 方 以 在 某 家 网 店购物 中 奖 为 由



发送 表 格 填 写 个 人 信 息 后被 用 作 网 上贷款 这些 老式诈骗 并未绝迹 新 的 诈 骗又 轮轰



一

，
。 ，

炸 。 诈 骗 手 段 数 不 胜数 ， 其 手 段 是 基 于 电 信 网 络 通 讯 技 术 的 发展 ， 但 技 术 发展 不 可 阻 挡 

，

所 以 电 信 网 络诈 骗 的 手 段 还 将 继 续 不 断 更 新 变 化 

。

二 、 地域 特 征 明 显 变 为 以 点 带 面 辐 射 式 发 展


“
福建省 作为 内 地 电 信 网 络 诈骗 发源 地 段 时 间 地 域特 征 都 很 明 显
”
， 很长 一

。
后发展



到福建 、 江苏 、 浙 江 三 地 大案 发 率 最 高 ，
并 由 三 个 省 份 向 周 边地 市 辐 射 ， 最 终 形成 今 天 的



以 点 带面 辐 射 式 发 展 。 犯罪 团 伙多为老乡 或雇 佣 关系 ， 以亲情 和金钱为纽 带 ， 关系密切 且



传 帮 带 学 习 犯罪 方 法 ，
结 成犯 罪 同 盟 ，
组成职业化 的 犯 罪 团 伙 ，
具 有 明 显 的 地 域 特征 

。

山东 ６６ 件 ３ ９ ７％ 河南 省 ２０９ 件 ２ ５ ８％
（ 湖 北 省 ６ 件 ３ ６ ７％
．
湖南省 ） ， （ １ ． ） ， １
（ ． ） ， ３ ４ 件 （ ２ ０５ ．
％ ） ， 广东省 ２０ ９ 件 ２ ５８ ％ （ １
． ） 

，

广西 壮族 自 治区 件 ０ ６６ ％ 海南 省 ２８ 件 ６８ ％ 重 庆 市 ５９ 件 ３ ５５ ％
丨 丨
（ ． ） ， （ １ ． ） ， （ ． ） ， 四 川省 ３６ 件 （ ２ ．
１ ７ ％ ） 贵州 省 ２ 件
， 
 １

０ ７ ２％
（ ． 西 藏 自 治 区 ４ 件 ０ ２４ ％
） ， 陕 西 省 ５ ８ 件 ３ ４９ ％ 甘肃省 ２６ 件 （ ．
） ， （ ． ） ， （ １
．
５６ ％ ） ，
青海省 ６ 件 （ ０ ．
３６ ％ 宁 夏 回族 
 ） ，

自治区 件 ０ ０ ６％ 新 疆 维 吾 尔 自 治 区 ６ 件 ０ ３ ６％
１ （ ．
） ，
（ ． ） 。



？
抽 样分布为 ： 北京 市 １
件 ， 天津 市 １
件 ， 河北 省 丨 件 ， 山西省 ４ 件 ，
内蒙古 自治 区 ２ 件 ５ 件 ， 辽宁省 ２ 件 ， 吉林 省 

，

浙 江省
＇

龙
黑 江省 ２ 件 海 山 件 ， 卜 ． １ 件 ， 江苏省 １ ６ ， ２６ 件 ， 安 撤省 ６ 件 件 件
， 福建 省
件 河 南省 
 １ ５ ， 江西 ４ ， 山东 ６ ，

２件 湖北省 ６ 件 湖南省 ３ 件
１ ， 广 东省 ２ 件 ，
， 丨 ， 广 丙 壮族 自 治区 １ 件 海南省 ３ 件 重庆 市 ６ 件 四 川 省 ３ 件 贵州
， 
 ， ， ，

省 件 丙藏自治１ 件 陕西 省 ６ 件 甘 肃省
，
， ， ３ 件 ，
育海省 丨
件 ， 宁 夏 回族 自 治 件 新通维 荇 尔 自 治 区 件 ， １ 

。



６
 在 以 点 带 面 辐 射式 发 展 中 ， 还 结 合社 会 热 点 包 装骗 局 。 在 中 国 人 民 银行 发 布 实 名 制 的


规 定 之后 就 有 不 少 群众 受 到 高度 相 似 银 行 号 码 发 来 的 短 信 应总 行要求
“
， ， 因 系 统升 级 ， 

现 对非 实 名 制 客 户 锁 定 处 理 收 到 短信 后 登 陆 解锁 这些 罪 分 子利 用
”
，
ｔａ
ｙ ． ９ ５ ５ ＸＸ ． ｃｏｍ 。 

被 各 大媒 体 广 泛 宣 传 的 新政策 来 包 装 骗 局 ，
手段隐 蔽 ， 足 以 以 假 乱真 

。

三 、 由 广 泛 撒 网 到精 准 诈 骗


不 同 于 以往 的 群 发 中 奖 、 恐吓 、 冒 充 领导 、 编 织家 人 出 事 谎 言 等 短 信 ，
而 是 有针 对 性


的精 准 设 局 使被害人 步 步 陷入 骗 局 多 环节 嵌套 迷 惑 性增 强 事先掌 握 了 被害人的


一

，
。 ，
。

个人信 息 ， 首 次 打 电 话 时 先 说 出 对 方 信 息 以 博 取基 本 信 任 

。

“ ”
作 案率最 高 的就 是 剧 本式 假 冒 国 家 机关 工 作 人 员 诈 骗 。 先有人 冒 充通讯 公 司 或 者


快 递公 司 的 工 作 人 员 ，
以核 实信 息 为 由 套 取被 害人 信 息 。 在 前 奏之后 ， 再诱 其 深 入 ， 逐步


为接 下 来 的
“
公安局
”

进 入 犯 罪 核 心环 节 出 面更 顺 理 成 章 进 步 提 高 了 骗 局 的 迷惑 性
一

。 ，


。

这类 不 同 于 开 门 见 山 式 诈 骗 ， 更为缜密 、 复杂 。 对 普 通人 而 言 手 段 高 级 ， 难 以识 破 。 接着


检察 院
“ ” “ ”
由 公安局 或 出面 ， 利用 第 一

环 节 得 到 的 信 息 设计
一

个 与 毒 品 犯罪 或 黑 社 会


性 质 犯罪 的 案 件 ， 使 被 害 人 陷 入 恐慌 。 再 诱 导 被 害 人通 过 １ １ ４ 平 台 查 询正 确 的 公 安 局 、 

检
察 院 办 公 电 话 通 过 改 号 软件 改 为 正 确 电 话 进 步 使 被 害 人 确 信 骗 局 涉嫌 违 法 的 谎 言
一

， ，
。 

，

使 被 害 人 陷 入恐 慌 和 焦 虑 的 情 绪 之 中 急 于 洗 清嫌 疑 自 得 积 极 配 合 公 安 局 把 资 金转 入
“
， ，


国

家安 全 账 户 以 证清 白 往往 被 骗 很 久 还 没 发 觉 这 是 骗 局 群 发撒 网 式 诈 骗 慢 慢 过 渡 到 针
”
。 。


“ ”
对性 的 定 向 剧 本式 诈骗 这类 剧 本式
”
不 具有 典 型 性 常常换包装 除 了 引 发 严重
“
。 ， ， 

后果 ， 否 则 媒体较 少 报 道 难 以 广 而 告 之 ， 传播 范 围 小 ， 被 使 害 人难 以 防 范 

。

四 、 上下 游犯罪 形 成灰 色 产 业链


电信 网 络 诈 骗 犯 罪 还 滋 生 了 侵 犯公 民 个 人 信 息 犯 罪 信 用 卡 犯罪 、 、 破 坏 计 算机 秩 序 犯


罪 、 扰 乱 无 线 电 通 讯 秩序 犯 罪 等 相 关 上 下 游 犯 罪 ，
形成 灰 色产 业 链 。 上 游 犯罪 如 诱 发 非法


获取 公 民 个 人 信 息 、 非 法 出 售 银 行 卡 等 提 供 作 案 工 具 和 侵 犯 公 民 个 人信 息 的 犯 罪 ， 下游 犯


罪 如 非 法 开 办 地 下 钱庄 、 多 地 取 款 来 大量 转 移赃 款 的 掩 饰 、 隐 瞒 犯 罪 所得 罪 。
这样 的 灰 色


产业链 ， 市场 广 阔 ，
多 地 作案 ，
流 窜 频繁 ， 更 多 的 是在 国 外 贩 卖 公 民 的 个人 信 息 ， 赃款 也


多 流 向 域 外洗 白 。 犯罪链 接 严 密 、 空 间跨度 大 、 犯 罪链 条长 、 组 织化 明 显 、 犯 罪手段 隐 蔽


且 远 程 非 接触 ，
无 论是 犯 罪 预 防 还 是 打 击 犯 罪 或 者 追 脏 返还 工 作 都 带 来 严 重 的 困 难 和 阻

 ，

碍 

。

第 二 节 电 信 网 络诈骗犯 罪 主要 类 型


结合 ２０ １ ６ 年 最 高 人 民 法 院 发 布 的 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 典 型 案 例 以 笔 者 抽 样 统 计 的 ， １ ７０



份 生 效 刑 事 判 决 来看 ， 电信 网 络诈骗 犯罪 判决书 中涉及 的罪 名 有 诈 骗罪 、 掩饰 隐 瞒 犯 罪 所



得罪 、 合同 诈骗 罪 、 信 用 卡 诈骗罪 、 妨碍信 用 卡 管理罪 、 盗窃罪 、 非法经 营 罪 等 。 把 电信


网 络诈骗 犯罪主 要分为利用 电信 网 络发送木马 病 毒链接 、 假 冒 身份 诈 骗 、 购 物类 欺 诈 、 

虚
构 险 情欺 诈 、 消 费 类 欺诈 等 。 其 中 案 发最 高 的是 假 冒 身份类 、 购物 类 和 虚 构 险 情 类 诈 骗 

。



７
 假 冒 身 份 类包 括 冒 充 熟 人 借 钱 、
冒 充某 官 方 客 服 退 款 、
冒 充 国 家 税 务 补贴 、 冒 充 公检


法诈 骗 等 案例 年 月至 月间 被 告 人 胡 某采 取 使 用 手 机 发 出 短 信 接听 电


一

。 ：
２０ １ ７ ３ ４ ， 、

话 等 方 式 假 扮被 害 人子 女 、 子 女 的 老师 ，
以 参 加 培 训 班 交纳 学 费 的 名 义 骗 取 被 害 人袁 某 

、

？
彭某 、 许某 、 李某 、 赵 某共 计 人 民 币 ９ １ ０００ 元 。 这 是假 冒 身 份 类 比 较典 型 的 诈 骗 ，
犯罪


人 往往 冒 充 被 害 人 的 近 亲 属 或 者 领 导 此 类 犯罪 分 子 事 先通 过 非 法 买 卖 渠道 获 取 被 害 人基

 。

本 信息 ， 如 姓名 、 电话 号 码 、 社交 账 号 ， 再 通 过 社 交 账 号 掌 握被 害 人 的 日 常 喜 好 和 常 用 的


社 交 关系 然 后 冒 充被 害 人 的 亲 友 常 情 景 的 方 式 骗 取被 害 人
“
资 金周转
”


代
“
。 ，
以 日 ， 以 、

缴 话费 等 名 义 使被 害人 上 当 冒 充 领导 等 身 份 则 是利用 了 部 分 人趋 炎 附 势 依 附 权 贵 的
”
。 ，


”
当 所 谓 领 导给 己打 电话 提出 借钱 要 求 或 以 可 晋 升为 由 索 取 贿赂
“ “
心理
”
， 自 ，
一

时兴


奋 ， 忘 了 核 实 情况 ，
立 马 按 对方 提 供 的 账 户 汇 款过 去 ， 事 后 还 沉 浸在 有 收 获 的 喜 悦 之 中 

，

直 到 许 诺 的 事 情 没 有 办 理 的 时 候 才 恍 然 大 悟 被 骗 继 而去 报 案 

。

假 冒 公 检 法诈 骗 。
犯 罪分 子 购 买 公 民 个 人 信 息 和 改 号 软 件 ，
冒 充工商 、 警 察局 、
检察


院 、 法 院 等 国 家 机关 工 作 人 员 拨 打 受 害 人 电 话 ， 准 确 说 出 被害 人 基 本信 息 ， 以被害人邮 寄


包裹 涉 毒 、 涉黑 、 信 用 卡 恶 意 透支 、 被 冒 用 身 份 证 进 行 黑 社 会性 质 活 动 等 一

系 列 很严 重 的



犯罪 以 没 收 被 害 人 所 有 存 款 和 即 将 面 临 被 起 诉 进 行 威胁 诱 骗 被 害 人将 资 金 转 移 至
“
， ，


安
全账户
”


。

购物 类 诈 骗 包括 假 冒 代购 、 假 冒 卖家客服 、 假 冒 购物 平 台 、 假 冒 支付 软 件 、 退款 诈 骗


等 。 案例二 ： 被 告 人 郭某 １ 、 郭某 ２ 预 谋 利 用 虚假 淘 宝 退 款 的 方 式 实 施 诈 骗 ， 随 后纠 集 了



被告 人谢 某 鸿 、 郭某 裕 、
汤 某玲 、 郭 某 林共 同 实 施 诈 骗 。
犯罪分子 纠集 一

个 犯罪 团 伙 ， 

分
工 明确 ， 准备 诈骗工 具 ， 租赁 作 案场 所 ， 冒 充 淘 宝 客服 人员 ，
以 被 害 人购 买 的 商 品 有 质 量


问 题 要 退 款 为 由 实施 诈 骗 。 期间 ， 被 告 人 谢某 鸿 负 责 出 资 、 购 买 客 户 购物 信 息 、


后 台 操作
以 及将诈 骗款变 现 ； 被 告人 郭 某 １
负责 出 资 、 望 风 及 提 供 后 勤 保障 ；
被 告 人 郭 某银 、 郭某


裕 、 汤某 玲 、 郭 某 林 负 责 拨打 被 害人 电 话 、 添 加 被 害 人微 信 、 支付 宝 以 及 发送 二 维 码 等


一



＠
线操作 。

虚 构 险 情 类 也 是犯 罪 数 额较 大 的 一

类 犯 罪 分 子 往往 是 虚 构 车祸
。 、 绑架 、 交 通意 外 为


由 ， 要求 被 害 人 立 即 转 账 。 刚 开始 出 现的 时 候 ， 群众往 往 救 人 心 切 ， 未 经 再 度 核 实 真 实情


况 ， 而 是急 切 转账 ， 这 类 诈骗 得 手 非 常 快 ，
作案 时 间 短 ， 收益 高 。 上 述 虚 构 险 情 类 案件 屡


见不 鲜 ，
接 下 来 分 析 的 这 个案件 就 是 手法 比 较 新 颖 的 ， 虚 构危难 困境求助诈骗 ， 这类 案 件


是 在 公 共 平 台 上 发布 病 重 、 突发意外 、 生 活 困 难等 困 境 ， 向 社 会 公 众求助 ， 博取 广 大 人 民


的 同情 并 接受 捐 赠 也 就是 俗 称 网 络 诈捐
“ ”
， ， 

。

？
参 见 北 京 市 西 城 Ｋ 人 民法 院 刑 事 判 决 书 （ ２０１ ８ ）
京 ０ １ ０２ 刑初 ４４ ９ 号 

。

？
参 见 福建 省 永 安 啦 人 民 法 院 刑 事 判 决 书 （ ２０１ ８ ） 闽 ０ ４８ １ 刑初 １ ４０ 号 

。



８
 第 二 章 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 未遂 形 态 认 定 问 题



电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 有 远程 、 非 接触 性 的 特 点 ，
作 案手 段 隐 蔽 ， 通 常 运 用 网 上银 行 、


手
机 银 行 和 ＡＴ Ｍ 自 助 柜 台 机 转 账 ， 或 者 通 过地 下 黑 钱 庄 转 账 。 由 于 传 统 的 诈 骗 罪 既 遂要 求 以



被 告 人 实 际 取 得 财 物才 能 处 罚 ， 支付 方 式 的 转 变就 注 定 了 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 既 遂 未遂

 、

标 准 不 同 于传 统 的 诈 骗 罪 既 遂 标 准 因 为 新 型 的 支 付 方 式 很 难确 切 定 义 被 告 人
”
。
控制 

财
物 的 时 间 节点 ， 由 于 时 点 的 不 同 标准 导 致 犯 罪 数 额难 以 查 证 ， 数额 问 题 既影 响 认 定 罪 与 非


罪 此罪与 彼 罪 既 遂 与 未遂 被 大 多 数人 认 可 的
“
控制 说
”
， ， ， 又影 响 量刑 等 问 题 。 是 否还


适 用在 电 信 网络 诈骗 犯罪 的 刑 法规制上 ，
值得 重 新 探 讨 。
实践 中 ，
如 何 认 定 诈 骗 数额 ， 

未
遂 数额 标 准 如 何 适 用 以 及 既 遂 与 未 遂交 叉 情 况 如 何 处 罚 ， 都 亟待 解 决 

。

第 一

节 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 既 遂 与 未 遂 的 区 分 标 准


传 统 理论 中 诈 骗 罪 既 遂 的 基本 构 造 为 行 为 人 实施 欺 骗 行 为 对 方产 生 或继 续 维


一一

：
，

持 错 误认 识 对 方 基 于 错 误 认 识 处 分财 产 行 为 人或 第 三 人 取 得 财 产 被害 人 遭


一 一
一一 一一

＠
受 财产 损 害 。
从 这 个 结构 来 看 ，
笔者 认 为 被 害 人 财产 遭受 损 害 ，
诈 骗 罪 的 正 犯 才实 行终


＠
了 。 但 有 观 点 认 为 行 为 人 或 第 三 人取 得 财 产 这 个 节 点 ， 诈骗 行 为 己经终 了 。 按这 一

观点



的 逻辑 ， 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 认 定 既 遂 、 未遂 的 分 歧 之 一

就是 把哪 一

个时 间 点认 定 为
“
获得


了 财产 由 于 电 信 网 络 诈 骗 的 远 程 非接 触 式 特 点 犯 罪 分 子 通过 网 上 支 付 方 式 就 能 轻 易
”
。 ， 


获 取 犯罪 财 产 但 是 ， 由 于手 段 的 隐蔽 ， 使 得 案 件 在侦 查 时 难 以 准 确 认 定 犯 罪 分 子 取 得 财 产


的 时 间点 因 为 这个取得 财产 的 时 间 点认定 标准 不 又 导 致 了 同 样 的 案 件 情节 有些判


一

。 ， ，

定 为 犯 罪 分 子 己 取 得财 产 ， 认定 诈骗 罪 既遂 ；
有 些 判 定 为 尚 未 取 得 财产 ， 认定为 诈骗 罪未


“ ” “
遂 即 传 统 理 论 探讨 的 失控 说 和 控制说
”
。 的区别 

。

刑 法 理 论 还有 其 他 学 说 如 ， 占 有 说有 明 显 的 缺 陷 ，
实 施 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 行 为人 有


可 能 尚 未 实 际 占 有 该财 物 但 早 己 对 该财 物 实 施 了 控 制 ， ， 这种 情 况 下 再 否 认 诈 骗 的 既 遂 不


合 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 定 罪规 则 。 由 于 其 他 学 说 的 明 显缺 陷 性 ，
本 文不 多 做 评 析 。
只讨论


失 控说 与 控 制 说 。 因 为 学 界通 说 是 认 可 控 制 说 ， 司 法 机 关 在 认 定 具 体 案件 时 也 是 考 虑 电 信


网 络 诈 骗 的 行 为 人是 否 已 实 际 控 制 了 诈 骗 财 物 为 判 定 既 遂 的 标准 控 制 说 也 有弊 端 。 ， 当受


害 人基 于 被 骗 ， 陷 入错 误 认识 ， 自 愿 处分 财 物 ， 该 财 物 己 脱 离 受 害 人 的 控 制但 又 尚 未 处 于


行 为人 的 控制 之 下 ， 这 种 情况 该 如 何 处 理 ， 是 认 定 既 遂 还是 未 遂 认 定 的 依 据 是 否 能 令 人

 ，

信服 。 还有 ，
假 如 受 害 人把 财 物 交付第 三 人 （ 此 处 的 第 三 人 与 行 为 人无 事 前 共 同 故 意 ） 

，

在 第 三人 把 财 物 交 于 行 为 人 之 前 是 否 ，
一

致 认 定 为 未遂 当 第 三 人 把 财 物 丢 失 或 者 据 为 己

 ，

有 的 情况 发生 ，
又 该如 何 认定 行 为 人 的 诈 骗 犯 罪 形 态 。 由此 ， 控制说 的 弊端暴 露 

。

？
张明楷 ： 《 刑法学 》 法 律 出 版 社 第 五 版 ２０
， 北京 ： 年 第 ０ ００ 页 ，
丨 丨 ， １


。

￥
参 见 天津 １
丨
／ 北辰 区 人 民 检 察 院 重 点 课 题 组 《 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 认 定 难 点 破 解 》 ：
， 《 中 国检察官 》 ２ ０１ ８ 年 ０２ 期 ，
第 ２２



贞 

－



９
 有 观 点 认为 ， 《 意 见 》 规定 的 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 告 人 实 际 取得 财 物 理解 为 包 括被 害 人 己


＠ “

经 无 法 恢 复 对 财 物 的 占 有 和 支 配 状态 此 说 有 疑似 混 淆 失控 说 控制说
“ ” ”
。 与 的内涵 

，

“ 

”

笔 者 认 为 实 践 中 存 在 两 种 之外 的 第 三 种 状 态 ， 但 不 能 把 这 种 第 三 状态 强 行 纳 入 控制 说
范畴 。 对 财物 的 占 有 和 支 配 ， 要 么 是被 害 人 失去 控 制 ， 要么 是行 为 人控 制 ， 亦 或者游 离 于



两 者 之 外 既 已 脱 离 被 害 人控制 又 尚 未 被 行 为 人控 制 的 第 三 种 状 态 

。

笔者 经 过 对 比 ， 更 为 认 可 失控 说 。 因 为 诈 骗 罪 保 护 的 法 益 就 是 财产所 有 权 ， 财产 脱 离


受害 人 的 控制 ， 诈 骗 罪 所保 护 的 法益 就遭 受 了 侵 害 。 理由如下 

：

首先 ， 刑 法 的 本 质 就 是 保 护 公 民 和 组 织 的 合法 权 益 。 从法 益 保 护 的 角 度 出 发 ， 电信 网



络 诈 骗 犯罪 侵 害 的 是 财 产 所 有 权 当 被 害 人 失 去 对 财 产 的 控 制 就 意 味 着 失 去 对 财 产 的 所 有

 ，

权 ， 刑 法所 保 护 的 法益 也 就 被 侵 害 了 。 此时 ， 就 是 刑 法 登场 时 刻 ， 为 了 保护 公 民 和 组 织 的



财 产 所有权 ， 只 要 财 产 脱 离受 害 人 控 制 就 应 该 认 定 电 信 网 络 诈 骗 的 既 遂 

。

其次 ， 犯 罪 未遂 的 内涵看 ，
犯 罪 未 遂 是 行 为人 已 着 手 实 行 犯 罪 ， 由 于犯罪分子意志 以



外 的 原 因 未得逞 。 未 得 逞 也就 是 行 为人 所 追 求 的 危 害 结 果 没 有 发 生 ， 对 于 被害 人 而 言 ， 

财
产 脱 离 了 控制 就是 已经 遭受了 侵害 ， 也 就 是 行 为人 追 求 的 危 害 结 果 己 经 发 生 也 就 是 实 际

 。

上 ， 行为 人 已 经 得 逞 ， 其 获得 财 产 的 主 观 目 的 在所 不 问 

。

再者 ， 以 控 制 说 为标 准 引 发 更 多 问 题 。 由 于非 现 金 方 式 的 结 算 ， 到 底 以 钱 款 进入 行 为


人 的 账 户 为 既 遂标 准 还 是 以 行 为 人 将 己 经 进 入 账 户 的 钱 款 变 现 作 为 既 遂 标 准 如 果 行 为 人

 。

否认 知道 钱 款 己 入 账 ，
而法 院又 无 其 他 证 据 证 明 ， 这 种 情 况 又 将怎 么 处 理 。 《 通告 》 规定


？
延迟 到账政策 ，
因 为新规的颁布 ， 受 害 人 失 去 财 产 的 控 制 和 行 为 人 实 际 控 制 财产 的 时 间



不 是 完全 吻 合 的 ，
具有不 同 程度 的 时 间 差 。 这 种 情 况 又将 怎 么 处 理 

。

第 二 节 实 践 中 对 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 未 遂标 准 的 司 法认 定


我国 司 法实 践 中 目 前 采 用 的 是数 额 ＋ 数 量 标 准 。 诈 骗 数额 是 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 罪 与 非


罪 、 此罪 与彼 罪之 间 的重要 标准 。 因 为 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 远 程非 接 触 性 ， 使 案件 侦 查 加


大 难 度 加 之犯 罪 嫌 疑 人 得 手 后 毁 灭 电 脑 数 据 使 得 电 信 网 络 诈 骗 的 犯罪 数 额 难 以 完 整 查
，

 ，

证 ， 犯罪 黑 数 较 大 。 根据 《 诈 骗 案 件解释 》 第 五 条 的 规 定 ， 犯 罪数 额难 以 查 证 的 电 信 网 络


诈 骗 案件 ， 可 以 根 据 发 送 短信 、 拨打 电 话 的 数 量 、
诈 骗 手段 和 危 害 等 以 诈 骗 罪 未 遂 论 处 

。

我 国 其 实 没 有 犯 罪 既 遂 的 直接 司 法规 定 ，
既遂 与 未遂 的 区 分 只 是 理 论 上 的 定 义 法 条 只 规

 ，

定 未 遂的 情况 

。

电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 未遂 的 数 额 认 定


一

犯 罪 数 额对 既 遂 未 遂 的 影 响 地 位 举足 轻 重 根据 意见》 第 条 的规定 利用 电信


一

、 ，
《 ，

诈 骗 公 私 财物 三 千 元 以 上 的 认定 为 数额 较大
“ ”

网络技术手段 ， ，
。 这里 的 犯 罪数 额 是 电



信 网 络 诈 骗 犯罪 的入 罪标准 ， 却 被 有 些 读 者 曲 解 为 既 遂标 准 。 应 该 理解 为 犯 罪 数 额 是 影 响



？
魏静 肀 、 陆旭 ：
《 电信 网 络诈骗 共同 犯罪 的司 法认 定 》 ，
《 中 国检察 官》 ２０ １ ８ 年 ０３ 期 

。

？
最 卨 人 民法院 、
最 高人 民检察 院 、
公安部 ２０ 关 于 防 范 和 打 击 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 的 通 告 》 第 五 条
１ ６ 年 ９ 月 ２ ３ Ｆ １ 发布 《 

：



”

个 人 通 过 银 行 自 助柜 员 机 向 非 Ｎ 名 账 户 转 账 的 资 金 ２ ４ 小 时 后到 账
“

自 ２０ １ ６ 年 １
２ 月 １ Ｒ 起 ，
，
。

１ 

０
既 遂 与 未遂 的 具 体分 为三种 情 况 下 面逐 展开
一

， ， 

。

可 认 定 数额未 达 到 既 遂 基 本 标 准 的 司 法 认定


一

（ ）

从 客 观上 说 ， 因 为 犯罪 分 子 的 欺骗 ， 被 害 人基 于 错 误 认 识 处 分 了 财 产 ， 由 于 被害 人 对


财产失 去 控 制 ， 这是 评 价 犯 罪 是 否 成 立 的 范 畴 。
诈 骗 罪 侵 害 的 是 他 人 的 财产所有权 ， 故如


果 符合 数 额 较 大 即 三 千 元 以 上 的 就 构 成 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 但 司 法 实 践 中 有
， ， 。
一

种 情况 

，

可 认定 的 诈骗 数 额 尚 未 达 到 三千元 这 基 本标 准 但是造成 了 恶 劣 的 社 会 影 响 或 者严 重 后


一

果 ， 这 种 情 况 并 没 有 达 到 可 以 用 诈 骗 罪 来入 罪 的 标 准 。 实践 中 ，
这 种 情况 还 不 少 见 。 《 

意
见 》 第 二 条 第 三 款 规 定 了 诈 骗 数额接 近 数额巨大 数 额特 别 巨 大 并 且有 第 二 条
“ ” “ ”
的 ， 

？ “ ”“ ”
第二款 的情 况 ， 可以认定的 其他严 重 情 节 其 他 特别 严重 情 节 处理 ， 并 解释 了 接


近 是指 相 应 数 额 标 准 的 ８ ０％ 以上 。 但 是 此 规 定 也 只 是解 决 了 已 经 达 到 入 罪 标 准后 的 划 等 级


问题 。 如 果 按照 严格 的 罪 刑 法 定 原 则 ，
只 要 不符 合 该 罪 的 构 成 要 件 ，
未满 足 入 罪 标 准 ， 

无
论如 何 也 不 能 定 罪 的 。 但 是 如 果 只 是 因 为 现 有 证 据 尚 不 能 认 定 犯 罪 数额 达 到 三 千 元 又 导

 ，

致 了 很 严 重 的 社会 后 果 。 比 如 利 用 电 话 向 独 居 老 人贩卖 没 有 效 果 的 保 健 品 ， 老 人 知道 被 骗


后气 不 过 去 找 行 为人 理 论 要 回 自 己 的 钱 财 未果 ， 气 急而 亡 。 诈 骗 数额 未 达 三 千 元 ， 但造 成


了 严重社会后 果 ， 如 果法律 闷 不做声 ， 是 否 影 响 司 法 公信 力 ？
可 认 定 的 犯 罪 数 额 尚 未 达到 数额 较 大
“ ”

笔 者认 为 依 据 现 有 证据 ， ， 的 立 案 追诉 标 准 

，

但 达到 《 意 见 》 第 二 条第二款 和 第 四 款 的 ，
引 发 严 重 社会 后 果 ，
发送 短 信 、 拨打 电 话 、 

网

页 浏 览数 量 标 准 的 ， 可 以 考 虑 社会 危 害 巨 大 ， 故认 定 为 诈 骗罪 （ 未遂 ） 定 罪处 罚 

。

（ 二 ） 诈 骗 资 金 未 实 际入 账 的 司 法 认 定


诈 骗 资 金 的 入 账 时 间 点 影 响 着 司 法 对 最 终 犯 罪 数额 的 认 定 犯罪 嫌 疑 人 被 抓 时 未 入 账

 。

的诈 骗 资金 ， 被 抓后 到 账 的 是 否 应 该 算 在 犯 罪 金 数 额 里 ，
也 影 响 着 对 犯罪 嫌 疑 人 的 犯 罪 总


额 ， 从 而影 响 定 罪 与 量 刑 

。

《 意 见 》 第 二 条 规定 ，
实 际 骗 得财 物 的 ，
以诈骗罪 （ 既遂 ） 定罪 处罚 。
按 控制 说 的 观


点 实 际 骗 得财 物 应 当 解 释 为被 骗 款 项 实 际 转 入 犯 罪 嫌 疑 人 控 制 的 账 户 根据 这 规定
一

，
。 

，

加上 《 通 告 》 规 定 个 人 通过 自 助 柜 台 向 非 同 名 账 户 转 账 的 ，
２４ 小 时后 到 账 。 被 害 人转 出



后 立 即 发 现 问 题 向 公 安 机 关 报 案 或 者通 知 银 行 支 付 ， 亦 或者 因 为新规 ２４ 小 时 内 钱 款未 到


账的 ， 均认 定 为 诈 骗 罪 未遂 

。

？ 意 见 》 第 二 条 实 施 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 达 到 相 应 数 额标 准 具 有 下 列 情形 之 的 酌 情 从 重处 罚
一

《 ： ， ， ，


：

１ ．
造 成 被 害 人 或 其近 亲 属 自 杀 死 亡 或 者 精神 失 常 等 严 重 后 果 的 、 

；

２ ．
冒 充 司 法 机 关 等 国 家机 关 工 作 人 员 实 施 诈 骗 的 

；

３ ．
组织 指 挥 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 团伙 的
、


：

４ ．
在 境 外 实 施 电 信 网 络 诈骗 的 

；

５ ． 曾 因 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 受 过 刑 亊 处 罚 或者 二 年 内 曾 因 电 信 网 络 诈 骗 受过 行 政 处 罚 的 

；

６ ．
诈 骗 残 疾 人 老年 人 未 成 年人 在 校 学 生 丧 失 劳 动 能 力 人 的 财 物
、 、
、
、
，
或 者 诈 骗 重 病 患 者 及 其亲 属 财物 的 

；

７ ．
诈 骗 救 灾 抢 险 防汛 优 抚 扶 贫 移 民 救 济 医 疗 等 款 物 的
、 、 、 、 、 、 、


：

８ ．

以 赈 灾 募捐 等 社 会 公 益 慈 善 名 义 实 施 诈 骗 的
、 、 

；

９ ．
利 用 电 话 追 呼 系 统 等 技 术 手 段 严 重千 扰 公 安 机 关 等 部 门 Ｔ 作 的 ．


：

木 马 程 序链 接 网 络 渗 透 等 隐 蔽 技 术 手段 实施 诈 骗 的
“ ” “ ”

１０ ．
利 用 钓鱼 网 站 链 接 、 、 

。

１ 

１
 笔者 认 为 犯 罪嫌 疑 人 被 抓获 时 钱 款 尚 未 到 账 的 要 分 具 体 情 况 来看 种 是 被抓 获


一

， ，
。

时 钱款 未 到 账 但 被 抓 后 钱款 到 账 的 这种 情 况 可 以 认 定 为 既 遂 另 种 是 被 抓 时 钱款 未


一

， ，
。

到账 ， 是 因 为 银 行 的 止 付 指 令 或 者 其 他 非犯 罪 嫌 疑 人 的 原 因 造 成 资 金 未 实 际入 账 的 情 况


的 ，
就可 以 认 定 为 未遂 

。

二 、 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 未 遂 的 数 量 认定


在 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 案 件 中 ， 犯 罪 数额 的 认定 一

直 是 审 判难 点 ， 实 践 中 对 数 额 和 钱款


“ 

”

性 质 的认 定 不 一

， 影 响 了 诈 骗 数额 能 否 查 证 的 审 查 认 定 。 还有 对 《 意见 》 中 难以查证
的 适用 问 题 ， 在 一

个 案件 中 ， 部 分 数 额 己 查 证清 楚 （ 该 部 分 已 达 到 定 罪 的 标准 ） ， 部分数


的 解 决办 法
“ ”

额 无 法 查证 。 这 种 情 况 是 否 适用 难 以查 证 。 根据 《 意 见 》 的 规定 ，
发 送诈



骗 信 息 五千条 以 上 ， 拨打 诈 骗 电 话 五 百 人 次 以 上 在 网 页 发 布 诈 骗 信 息 网 页 浏 览 人 次 五 千

 ，

以 诈 骗 罪 未 遂定 罪
”

次 以 上的 有 上 述情形 数量 是 上 述 十 倍
“
，
认定 为 其他严 重 情 节 ，
。 ， 

“ ”
的 ， 应 当 认定 为 其 他特 别 严 重 情节 ， 以 诈 骗 罪 未遂 论 处 。 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 案件 应



当 首 要 穷 尽 犯 罪 数额 的 认 定 ， 当 犯罪 数 额 难 以 查证 的 时 候 ， 就 要结合拨 打 电话 次 数 发送

 ，

短 信 数量 等 事 实 情 节来 综 合 考 虑 

。

笔者 认为 党 的 十八 届 四 中 全 会 指 出 推 进 以 审 判 为 中 心 的 诉 讼 制 度 改 革 其中 项核


一

， ，

心 要 求就 是 全 面 贯 彻 证 据 裁 判 原 则 。 在 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 案 件 中 ，
要 重 视证 据 ，
注 重调



查 ， 断 不可孤证定 罪 。 对 诈 骗 数 额 的 认定 要 结 合 部 分 被 害 人 的 口供 ，
犯罪 行 为 人 的 考 勤 记


录 和 绩 效 账 单等 证据 综 合 来 看 还 要注 意 定罪 处 罚 的前 提是 犯 罪 数额 难 以 查 证
“ ”
。 ，
这里



的 犯 罪 数 额难 以 查 证 指 的 是 犯 罪 未 遂 数 额 因 客 观 原 因 难 以 查 证 而 不 是 理 解 为 犯 罪 数 额 难

 ，

以查证 。 《 意见 》 确 立 的 以 数额 为 中 心 标 准 、 情节 依 附 于数 额 的 评 价 体 系 是 较 为 合 理 的 

，

是 补 充 了 传 统 数 额 体 系 的 不 足 适 用 情 节 来 评 价 的 时 候要 注 意 穷 尽 所 有 办 法 后 数 额 还 难 以

 。

查证 。 笔 者 认 为在 适 用 数 量标 准 时 ， 还有 补 充 空 间 ， 可 以 讨 论扩 大 数 量 标 准 的 范 围 ， 更好


的 满 足实 践 的 需 求 。 《 意 见 》 中 对 犯 罪 数 额难 以 查 证 的 ， 仅规定用 诈骗 电 话 、 诈骗短信 

、

网 页 浏览数 量为 认定标 准 但 此类 模 式 有 定 的局限 性 实践 中 通 过微 信 公 众 号 微信



一

， ， ，
、

私聊 、 微 信群 聊 、 朋 友圈 、 ＱＱ 、 ＱＱ 空 间 等社 交 平 台 发 布 诈 骗 信 息 也 十 分 常 见 ， 《 意见》 狭



窄 的 标准 不再 适 用 了 ，
上 述 的 发 布 诈 骗 信 息 的 方式 与 通过 电 话 短 信 网 页 的 发 布 方式 危 害

 、

性相 当 ， 应 纳 入 到 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 评 价体 系 

。

三 、 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 未 遂 法律 适 用 之 具体 分析


？
按 《 意 见 》 第 五 条规 定 ， 笔 者认 为值 得 讨 论 ， 数额较 大与 数额 巨 大都 只 是量刑规则 

，

并 非 加重 的 构 成 要 件 。 客 观 上 没 有 达 到 数 额 巨 大情 节 严 重 情 形 的 ， 就 只 能 适 用 既 遂数额 的




？
法定刑 ， 未遂部 分 作 为 量 刑 考量 。

ｓ
诈 骗 既有 既遂 又 有 未 遂 分 別 达 到 不 Ｎ 最刑 幅 度 的 依照 处罚较重 的规定 处罚 达到 Ｎ 最 刑幅 度


“

意见 》 第 五条
—

《 ， ，
；

以 诈 骗罪 既遂处 罚


”

的 ，
。

ａ
张明 楷 ： 《 刑法学 》 ， 北京 ： 法律 出 版社 第 五版 ， ２０ １ 丨
年 ， 第 １ ０ １ ５ 贞 

。

１


２
 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 未遂 的 种 类


■
一

（ ）

普 通 诈 骗 案件 中 ，
为 了 准确 定 罪 ， 采 用 全 面 的 数额 标 准 为 了 适应 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪

 ，

司 法实践 ， 《 诈 骗 案 件 解释 》 和 《 意见 》 的 规定 ， 进 一

步 补 充 原 有 标准 的 缺 陷 ， 确立 了 数


证 三种类 型


额 ＋ 数量 的 标 准 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 未 遂 的 种 类分 为 犯 罪 数 额 难 以 查 时 分 为 。
，

二 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 未 遂 作 为 量 刑 情 节 的 处 罚 问 题
（ ）



首先 ， 既遂 、 未遂 部 分 分别 对应 不 同 条 次 无 法 区 分 ， 该 怎么 处理 。 是 否 要 按 疑罪 从 轻



原则 ， 既遂 、 未 遂 部 分全 部 按 未遂 处 理 ， 从 轻 或减轻 处 罚 。 更 为 特 殊 的 情 况 是 未 遂部 分 未



达 到 入罪标 准 ， 既 遂 部 分 己 达到 入 罪 标 准 ， 这类 情 况 如 何 处 理 ，
按 照 上 述规 定 ， 似乎 不 能



量刑 ， 可 是 己经明 明 犯 了 罪 。 笔者 认 为 ， 应 根据 具 体 案 情 ， 来 认 定 是 适 用 既 遂 标 准还 是 未



如 果最终 以 未 遂 部 分 定 罪 处 罚 那 么 应 当 纳 入 既 遂 部 分 的 数额 起计算 并确 定


一

遂标 准
，
，
，

量刑档 次 。 如 果确 定 以 既 遂 部 分 作 为 定 罪 处 罚 ， 也 要 适 当 考虑 未 遂 部 分 

。

电 信 网 络 诈 骗 既遂 未遂 部 分 分 别 达 到 量 刑 幅 度 按 照较重 量刑 幅 度 处 罚 

对
其次 ，
。
、
，

以 诈 骗 未 遂为 标 准 的 适 用 前 提 是 犯 罪 数 额难 以
“

实 践 中 争 议较 大 

于 未 遂部 分如 何 处 理 ，
。

查证
”
，
如 果 查 明 既 遂数 额 在 三 年 有 期 徒 刑 以 下 的 幅 度 ， 未遂 部 分 适 用 更 高 法 定 刑 ，
如何



更好 地 让 罪 责 刑 相 适 应 。 笔 者认 为 ， 应 当 在 未 遂 的 犯 罪 情节 基础 上 ， 充 分 与 既 遂 的幅 度 进



行比较 ，
再择重罪 处 罚 。 理 由 如下 ：
根 据 当 前 的 司 法 解 释 将 诈 骗 既 遂 和 诈 骗 未 遂均 作 为

 ，

特殊 举措 是 为 了 解 决 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 响 应 政策 上 的 严 打 举 措 当分别


入 罪 条件 这
一
。
，
，

减轻 因 素来确 定
”

可考虑 从轻 

“

根 据 既遂 数 额 和 未 遂 数 额 和 情 节 对 应 不 同 量 刑 幅 度 时 ，
、

量刑 幅 度 。
既遂 部 分 对 应 的 量刑 幅 度 较 重 ，
或者 既 遂 部 分 与 未 遂 部 分 量 刑 幅 度 相 同 ，
应当



以 对 应 的 量 刑 幅 度 为基 础 酌 情 从 重 如 果 未 遂 部 分 量 刑 较 重 则 适 用 未 遂 对
应 的 量 刑 幅度 。 ，


，

考虑既遂部 分 ， 酌 情 从重 处 理 

。

（ 三 ） 电信 网 络诈骗 犯罪既 遂 、 未 遂 交 叉 情况 的 认 定



对同 犯 罪 案 件 既 有 既遂 又 有 未 遂 如 何 认 定 按 意见》 第五


电信 网 络 诈 骗 犯 罪 中
一
。 《
，

条规 定
＠
， 笔者 对 这 条 的 解 读 是 ， 假 如 犯罪 的 既 遂 与 未 遂 情 况 分 别 适 用 不 同 的 量 刑 幅 度 

，

根 据 司 法 解 释 的规 定 ，
如 果 犯 罪 既 遂适 用 的 量 刑 幅 度 更 重 ，
就 要 认 定 为 诈 骗 罪 既遂 适 用

 ，

如 果犯 罪 未 遂 适 用 的 量 刑 幅 度 更 重 就 要 认 定 为 诈 骗 罪 未遂 适 用 未遂


既遂的 量 刑 幅 度
，
，
。

的 量刑 幅度 。


这种情




＿

笔 者 认 为 以 上 文所 述 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 既 遂 认 定 以 失 控 说 为 标 准
“ ”
，

， ，

况 应 该 以 既 遂 部 分 的 数额 选择 法 定 刑 ， 并 且控制 在 同
一

个 量刑 幅度 以 内 ， 未 遂部 分 作 为 量



刑 情 节 考虑 。 给 未 遂 部 分 的 加 重 情 节 适用 加 以 限 制 ，
要 纳 入 量 刑 评 价 未 遂部 分 最 低 限 度 是



接 近 数 额 巨 大 否 则 不 该 作 为 犯 罪事 实 纳 入 评价 体 系 之 中 ，
， 以 免 产 生 更繁 复 的 法律 适 用 问



题 

。

二 是 发送 诈 骗 短信 五 千 条 以 ｈ 二是 诈 骗 手 段 恶 劣 危害严 重的
① 是 拨打 诈骗 电 话 五 百 人 次 以 卜
一 、 

。
：

＊ 度 依 罚 较 重 规定 处 罚 达到 统 鼉刑幅


一

？
意见 》 第 五 条 诈 骗既 有 既 遂 又 有 来 遂 分 別 达 到 不 问 刑 幅 的 照
，
处 ‘‘
的 ，
’
；

《


”

度 的 以 诈骗 罪 既 遂 处 罚
，
。

１ 

３
 （ 四 ） 同 案共 犯 的 既遂 、 未 遂 量刑 适 用



如 果僵 硬 套 用 既 遂 、 未 遂 分 别 达到 不 同 量 刑 幅 度 ， 按 较 重 处 罚 这个规 定 ，
有可能从 犯


比 主 犯 的 量 刑 结果 更 严 重 在 个 共 同犯罪 中 主 犯 的 既 遂数 额 是 万元 从 犯 犯 罪 数额


一
一

。 ， ，

？
是 一

万元 ，
主 从犯 拨 打 诈 骗 电 话达 到 五 百 人 次 以 上 。 按照 《 刑法 》 和 《 诈 骗 案 件 解释 》
”
的规定 数 额较 大 的 情况 认定 为 诈 骗 罪 既 遂 处 三 年 以 下 有 期 徒刑 从犯
“
， 主犯属 于 ，
，
； 

处 三年 以 上十 年 以 下 有 期 徒 刑
“
故 认 定 诈 骗 未遂
”

因为 情节 考 量 要 从重 处 罚 ， ， 。 虽然 未


遂这 形 态 能 减轻 处 罚 但 根 据我 国 法 定 减轻 情 节 的 限 制 规 定 也 只 是减 档处 罚 最终


一

， ，
，

就有 可 能 因 为 相 同 数 额相 同 情 节 ，
但 是 从 犯 的 量 刑 比 主 犯 量 刑 更 重 这与 我 国 罪 责 刑 相 适

 ，

应 原 则 背道 而 驰 

。

笔 者认 为 按 照 司 法 解 释 照 本 宣 科生 搬 硬 用 就有 可 能 导 致 同 个共 同 犯 罪 案 件 相 同


一

，
，

的 犯 罪 情节 ， 从 犯 的 量刑 却 重 于 主 犯 。 对 于 像 上 述 例 子 的 特 殊情 况 ， 在 处 置 电 信 网 络诈 骗


共同犯 罪时 衡量 同 案子 要统 对 主犯 从 犯 的 量 刑 标准 选择 统 按 数额 标 准 

或
一 一
一

， ，
、 ， ，

选择统 按 情节 标 准 在 认 定 形 态时 统 按 既遂 标准 处 罚 或者 统 按 未 遂标 准 处 罚
一 一
一

。 ， ，


。

这 样 有 利 于 公 平 处 置 全案 ， 而 不 会 导 致 量刑 失 衡 ， 从犯 的 量 刑 重 于 主 犯 。 按 照这 个解 决路


数额 较 大 情 况 认 定 为 诈 骗 罪 既 遂
“ ”

径 ， 上 述例 子 的 从 犯就 要 按 ，
， 处三 年 以 下 有 期 徒 刑 

，

因 为 是 从犯 ， 比 照 主 犯减 轻 处 罚 

。

？
根 据 《 诈 骗 案 件 解释 中 详 细 规 定 发 送 诈 骗 短 信
》 ， ５ ００ ０ 条以 卜 ．
， 拨打 诈骗 电 话 ５ ００ 人次 以 ｈ ， 应 当 认 定 为 刑 法规 定


其 他严 重情 节 未遂 定 罪 处 罚
“ ”
的 以 诈骗罪 ， （ ） 

。

１ 

４
 第 三 章 电信 网络诈 骗犯 罪 共犯认定 问 题



新 型 的 电信 网 络诈骗 犯 罪 多 为集团 诈 骗 ， 组织 结 构 严 密 。 犯 罪 的 发 展 带 来 了 分工 ， 

犯

罪集 团 内 部分 工 明 确 ， 各 环节 紧 密 相 扣 ， 各 环 节 的 犯 罪分 子 彼 此 间 也 不 全 是 熟 识 ， 有 些仅



知 道 本 环 节 的 实 施 步 骤 和 实施 人 员 对 于其 他 环节 的 情况 无 所 知 或 是 只 知 道 某个 犯罪


一

，
，

分子的 外号 。 这种 层 出 不 穷 、 日 更 一

新 的 犯 罪模 式 呈 现 出 专 业 性 、 跨 区域 性 、 集 团 化 等特



点 。 参 与 了 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 任 何
一

份子 无 疑是 犯 罪 集 团 内 部 的 共犯 而 犯罪 集 团 外 部

 ，

的 相 关联 的 上 下 游 犯罪也 是打 击 的 重 点 ，
在 认 定 上 下 游 犯罪 时 也 要 正 确 定 性 方 能服 众 

。

第 一

节 犯 罪 集 团 内 部 的 共犯


在分 析 抽样 的 案 例 后 ， 笔 者 把 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 集 团 内 的 分 工 划 分 为 四 个 阶段 ， 分别


“ ”

是策 划 员 、 招募员 、 培训 员 、 接 线员 、 取款员 。 各 自 分 工是 ， 策划 员 负 责 诈 骗 剧本 

的

编写 ，
往 往 是 犯 罪集 团 的 组 织 者 ，
一

般 是主 犯 。
招募 员 、 培 训 员 根 据 策划 员 的 安 排招 募 接


培训 根据 培 训 中 模拟 训 练产 生 的 问
“ ”

线 员 和 取款 员 ，
并 依 照 剧 本对 招 募人 员 进行 业务 ， 


剧本 接线 员 在 接 受 培训 之 后 按 既 定 的 诈 骗 步 骤分 组拨 打 电 话 按不同


“ ”

题 及 时修 改 。 ，
，

的
“
剧本
”
可 分 为 不 同 的 话务 组 。 取 款 员 在 诈 骗 钱 款 到 账 后 及 时 将赃 款 变 现 取 出 ， 或转账



至此 整个 电信 网络诈 骗集 团 的 达成 也 有 犯罪 集 团 把 最 后 步 取款 员


一

至主犯 的账户 。 ， 目 。

无 论 是 诈 骗 犯 罪集 团 内 部 自 己 招 募 的 取 款 员 还 是 把


“
车手 负 责 取款
”

的 工 作 分给 专 门 的 。

任务 交 给专 门 取 款 的
“
车手
”
，
都 是属 于 帮 助取款 行 为 ， 其 中 牵 扯较 多 复 杂 理 论 和 实 践 问



题 ， 放 在第 三 节专 门 论 述 ， 故本 节 只 讨 论 诈 骗 犯 罪 集 团 内 部 的 前 三 个 阶 段 

。

、 策 划 员 行 为 分析


吉 林省集安 市警 方破获 了
一

起 特大 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 此 起 特 大 诈 骗 案 涉 案 金 额 近

 ，
，

亿元 ， 近万 人 被骗 。 ２０ １ ８ 年 集 安 市 警 方 接 到 受 害 人报 警 ，
称 其 被 亲 戚 诱 骗 参 与 网 络炒 金 

，

被 骗 人 民 币 数 万 元 犯 罪 分 子 建 设交 易 平 台 在 平 台 上 诱 骗 受 害 人 参 与 贵 重 金 属 和 木材 的
。

 ，

价格 走 势 先 操 作 让 受 害 人 小 赢 数 把 受 害 人 上 瘾 不 断 加 大 筹码 最 后 再 通 过 后 台 操 作 让
，

 ，
，

价格 走 势 与 受 害 人猜 忌 的 相反 ，
从而 达 到 骗 取 财产 的 目 的 

。

策划 员 分 为两 类 ，
一

类 策 划 者 常 常 是犯 罪 集 团 的 组 织 者 ，
他们 设 计 圈 套 ，
安 排各 环 节




策
“
的人
”

的 犯罪人员 ， 另
一

类 是 受犯 罪 集 团 的 组 织者 委托 ，
专 门 为 诈 骗 犯罪 提供 剧本 。

划员把
“
剧本
’，

准 备好 ，
甚至 还有 台 词 ，
按 照 不 同 身 份布 下 层 层 陷 阱 ， 骗 钱 如 演戏
一

般 

，

屡 屡得 手 。 在 精 心准 备 下 ， 诈 骗 团 伙组织严密 、 体系 完 整 ， 甚 至 以 公司 化 运营 。 这些 公 司



化 的 诈 骗 团 伙 利 用 华 丽 的 外 包 装掩 饰 自 己 ， 以达 到 麻 痹普 通 人 的 目 的 。
其 手 段包括 租 用 高



正规
“ ”

档 写 字楼 、 涉及 豪 华 的 装 修 和 配 备 高 档 的 办 公 用 具 ，
给外 人 以 的错觉 。 再加 上 严



密 的组织 ， 划 分不 同 部 门 ， 设有 话 务 组 、 平 台 设备 检 修 组 、 后 勤组 、 转 账取款组 ，
各部 门



紧密联 系 ， 流 水 线 式 的 作 业 加 快 诈 骗 速度 。 其中 ，
有 台 词 有 剧本 ， 有 逼 真 的 角 色扮演 ， 

不

小 心加 错 微 信 的 美 女 不 经 意 间 透 漏 的 炒 股 暴 富 ， 再好 心推荐炒 股 老 师 最后 在 专 家 的 指 导

 ，

１ 

５
下 大 量 购 买平 台 产 品 

。

？
《 意 见 》 第 四 部 分 明 确 规 定 招 募 者 的 认定 ， 策划 者 自 身 就 是诈 骗 犯罪 的 组 织者 的从



事
“
剧本
”
编 排 工 作 不 能 单独 认 定 ， 应 包 容 在 诈骗 行 为 内 ， 被 诈骗罪 吸 收 。 另
一

类被 组 织



者 雇 佣 专 门 提 供 剧 本 编 写 工 作 的 策 划 员 是 明 知 该 犯罪 集 团 正 在 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯罪
‘ ”


，

承 继 性加 入 犯 罪 并 提 供 有 形 的 物 质 帮 助 ， 为 实 行 犯 实 行犯 罪 行 为 创 造 了 便 利 条 件 ， 无 疑也



可 以 认 定 为共 同 犯 罪 

。

二 ＼ 招 募员 、 培训 员 行 为 分 析


以 上 述 集 安 市 警方 破 获 的 特 大 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 为 例 ， 分析 负 责 招 募或培训 的 人员 行



为 。 犯罪头 目 会 先 搭 建 网 络平 台 ， 然后 招 募员 工 ， 按 照 不 同 部 门 分 类培 训 。 会给新入职 的



套 这 套 剧 本 从 角 色 定 位 到 开 场 白 到 角 色 扮演 每 步如何与 客户 交


“
话术 剧本
”

员工
一
一

。 ，

谈和 应 对 客 户 质 疑都 有 详 细 备 注 ， 让 诈 骗 小 白 得 到 这 本 剧 本 之 后 迅 速成 长 起 来 ， 堪称 

诈

骗指 南 然 后 通过非 法 收 集 公 民 个 人信 息 有 的 的筛选 出 诈骗对 象 由 话务 组实 训 练



”
。 ， 目 ，

手 ，
从 中 发现 问 题 或 者 漏 洞 及 时 补 上 。 因 为炒 期 货 、 炒 股 的 相 关 知 识较 为 专 业 ，
为 了 达到



以 假 乱真 目 的 ， 犯罪 团 伙 还 不 惜 重 金 请 拥 有相 关 方面 知 识 的 人 才 为 员 工 培 训 ， 以 应对不 同



客户 需求 

。

“
业务 培训 在警
“ ”

招 募人 员 后 按 照 第
一

环节 提供 的 剧本
”
对新 晋 的 诈 骗 小 白 进 行 。 


培 训 员 常常较迟到 案 抓获 的 多 为


“
剧本 的 人和 负 责招 募
”

方破 获 的 诈 骗 案 件 中 ， 提供 、 ，

话务组的接线 员 。 在 话 务 组落 网 之 后 ， 这 些 组 织 者 能 轻 轻 松 松 的 重 新 招 募人 员 进 行 培 训 

，

传 播 教授 诈骗 技 巧 ， 犯罪 网 络 马 上 建 立 ， 犯罪 集 团 迅 速恢 复 运 转 。 所以 《 意见》 第四 部分


把提供 的 人和 招 募
“
剧本
”

明 确 规 定 招 募 者 的 认 定 也 是 值 得 大力 肯 定 的 方 面 之
一

，
、 培训



人 员 视 为在 整 个 电 信 网 络 诈 骗 中 同 等 重 要 是 诈 骗集 团 重要 的 部分 从 各层 面 而 言 

均
一

， ， ，

应认定 为诈 骗罪 的 共 同犯罪 ， 通 常情 况 下 也 应 认 定 为 主 犯 

。

三 、
接 线 员行 为 分 析


“
之 前 接 线 员 多 用 群 呼 的 方 式 播放 录制
”

随 后 由 话 务 组 人员 按 照 剧本 引 被害 人入局 。 


好 的语音包 ， 各 方 宣 传 的 加 大 让 人 民 防 骗 意 识 越来 越 高 之后 这 种 广 泛 撒 网 的 方 式 不 再 热



门 。 大 部 分 诈 骗 分 子 进入 了 精 准 诈骗 模 式 ， 通 过拨 打 电 话 、 发送短 信 的 形 式 诱骗 被 害 人 

，

整个 过 程 精 心 设 计 让 人 防 不 胜 防 有 些 话 务 组分 工 越来 越 细 致 分为 二 三接 线 员
一

。 ，
、 、 

。
，

线 话 务 员 根 据 筛 选 出 的 拟 诈 骗 名 单 通 过各 种 官 方 工 作 人 员 的 假 身 份 来骗 取 和 核 实 个 人


一

信息 ；
二 线 话务 员 以 公 安 局 的 身 份 通 知 被 害 人 的 账户 或 者 快 递涉 毒 、 涉黑 ， 性 质 恶 劣 情节



严重 ， 引 起 被害 人 的恐 慌 ； 再 转至 三 线 话 务 员 ，
三 线 话 务 员 多 扮演 检 察 院 的 身 份 ，
坐实 二



线 公 安 局 工 作 人 员 这 种 恶 性 事 件 较 少 发 生 在 普 通人 身 边 旦 听 闻 自 己 无辜 惹 上 黑 恶案


一

，
。

件 ，
急 于 洗 脱 冤 屈 的 群 众 又 经检 察 院 核 实 该 案 ， 更 加 迫 切 想 依 靠 公 安 机 关 洗脱 无 辜 之 罪 

。

再从具体分 工 看 ，
一

线 、 二线话 务员 主 要 任 务 是 传播 虚 假 事 实 、 骗 取身份信 息 ， 为 三线 话



负 贵招 募 他 人 实施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪活 动 或者制作 提 供 诈 骗 方案 术语清单 语 音包
？
意 见》 第 四 部分 第四 条
“
、 、 、 

、
，
《



”

信息 等 的 ， 以 诈 骗 共 同犯 罪 论处 。

１ 

６
务 员 成 功 骗 到 钱 款 打 下 基础 各 线 话 务 员 虽 紧 密联 系 却 因 规定 而 各 自 独 立 彼 此 间 互 不 认

 。 ，

识 或 鲜 有 来 往 三 条 线 层 层 设 障 又 相 互 坐 实 身 份 这种 不 同 却 又 官 网 的 角 色 扮 演 引 诱 着 被
。 
 ，

害人 步 步 踏入 骗 局 再者 这 种 时 空 错 位 的 诈 骗 方 法 阻 断 了 被害 人 与 真 正 的 公 安 机关 核


一

。 ，

实 情 况 的 路径 从 而 被 犯 罪 团 伙控 制 再 被精神 施压 被 害 人极度 恐 慌 旦 抓住 根稻


一
一

，
。 ， ，

草 都 会 牢 牢 抓住 并 十 分 听 从 安 排 ，
最终导 致上 当 受 骗 

。

线 、 二线 、 三 线 话务 员 的 业 务 范 围 相 等 ，
作 用 也相 当 ， 但 是 各 自 认 定 的 犯 罪事 实 和


犯罪 数额不 同 从成 功 时 间来看 受 害 人可 能 是 在 线 二线 三线任何 个 环 节 受骗 并


一
一

。 ，
、 、

交 付 财 产 如 果 在 前 环 节 就 己 经 成 功 骗 到 钱 款 后 环 节 的 话 务 员 要 不 要 承 担 此 笔 犯罪 的 刑
，

 ，

事 责 任 从 诈 骗 数 量 来看
。 ，
一

线 的 话 务 员 拨 打 的 电 话和 发 送 的 短 信 也 比 后 环 节 的 话 务 员 数


量 上 多 意 味 着 前 线 话 务 员 的 未 遂 案件 比 后 环 节 话 务 员 的 未 遂 案件 要 多 得 多 从 作 用 上 看
，
。 

，

前 环 节 的 话 务 员 行 为 更 为积 极 主 动 。 还有 分赃 情 况也 要考 虑 。 因 此不 能 仅 以 是 否 实 施 了 实


行 行为 来判定 主犯 与 从犯 ， 按 照 承继共 犯 的 观 点 ， 从 事帮 助 行 为 的 有 可 能 成 立 承 继 共 犯 

，

因 而 结 合 行 为人 在 犯 罪 集 团 内 部 的 地 位 和 影 响 、 参与 节点 、 与 犯 罪 组织 者 的 关 系 、 分 赃情


？
况等综 合 考虑 。 关 于 从犯 的 刑 事 责 任 范 围 ， 每 个行 为 人 都影 响 着 犯 罪 结 果 ， 故 《 意 见 》
＠
第 四 部 分第 二 条 的 规定 确 立了 无论主 犯 、 从 犯 的 责 任承 担 范 围 ， 无需 区 分 各 自 拨打 的 电



话 、 发送 短 信 的 数 量 、 诈骗 的 人 数 、 诈 骗 的 金额等 数据 ， 都要 对 参 与 期 间 犯 罪 集 团 实 施 的



所 有 电 信 网 络诈 骗 行 为 承 担 责 任 。 并根 据 《 意见》 的规定 ，
按 实 际 证据 ， 分 析 各 成员 之 间



的意 思 联络 、 共 同 诈骗 行 为 、 赃 款分 配 等 问 题 对 电 信 网 络 诈 骗 行 为 承 担 刑 事 责 任 

。

第 二 节 上 下 游 关 联 犯 罪 行 为 分析


传 统 的 诈 骗 犯 罪 至 多 是 集 团 诈骗 ， 组成诈骗 公 司 ， 有组 织 的 诈骗 。 与 新 型 的 电信 网 络


诈 骗 犯 罪 相 关 的 上 下游 产 业 组 成 黑色 产 业 链 上 游 的 非法 窃 取 公 民 个 人信 息侵 犯 公 民 个人

 ，

干扰 无 线 电 通 讯 秩 序 犯罪
“ ”
信息 犯罪 、 非法提供 伪 基站 、 非 法持 有 他 人 信 用 卡 妨 害 信 用



卡 管 理 秩 序 犯罪 网 络服 务提 供 者 不 履 行 法 律 规定 的 信 息 网 络 安 全 管 理 义 务 等 行 为 为 实 施
、 

电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 实 行 犯提 供 了 沃 土 ， 利 用 这 些 便 利 条 件 迅 速 开展 诈 骗 犯 罪 。 下游 犯 罪


明 知 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 所得 ， 仍为 其转账 、 套现 、 取现 的 掩 饰 、 隐 瞒 犯 罪所 得 犯 罪 行 为


为 诈 骗 集 团 疏通 了 最 后 道屏 障 顺 利 实现 非 法 占 有 他人 财产 的 的 由 电信 网络诈 骗


一
一

， 目 。

罪 诱 发 出 如 此 多 的 上 下 游 犯罪 银 行 卡 倒 卖 和 个 人 信 息 泄 露 行为 屡 禁 不 止 ， ， 上下 游犯罪不


根 除 还 会 驱 动 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 分子 卷 土 从 来 。 由 于 下 游 犯 罪 中 的 帮 助 取款 行 为 较 为 复



杂 将在 下 章 单 独分 析 本 节 分 析 诈骗 犯 罪 的 上 下 游 犯 罪 性 质 以 期 准确定 性
一

，
。 ，


。

大 量 的 电 信 网 络 诈 骗 案件 都 是 以 诈 骗 集 团 为 核 心 ， 周 边 发展 了 提供 公 民 信 息 、 提供网



络 电 话等 技 术 支 持 、 提 供信 用 卡 信 息 等帮 助人 员 。 团 伙 间 各 司 其职 ， 鲜 有 交叉 。 这些环节


的 总 和 能 爆 发 巨 大 的威 力 ，
必 须 要挖 断 源 头 斩 草 除 根 ， 以 绝后 患 

。

？
薛 美琴 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 司 法适 用 疑 难 问 题 研 宄
： 《 人 民 司 法 案例 》 ２０ ７ 年 第 ４ 期 第 ４ 页 》 ，
《 （
） １ １ ，


。

多 人 共 Ｎ 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 嫌疑 人 被 告 人 应 对 其 参 与 期 间 该 诈 骗 团 伙 实 施 的 全
？
《 意见 》 

‘‘

第 四部 分 第 二 条 ， ，
、

部 诈 骗 行为 承 担 责 任


”
。

１ 

７
 一

、 侵 犯 公 民 个人 信 息 行 为 之 分 析


以 ２０ １ ８ 年 年 初 广 东 警 方 破获 的 非 法 倒 卖 公 民 个人 信 息 的 大 案 为 例 分析 。
深圳 网 警 部


门 联 合潮 州 网 警 部 门 侦 查 发 现 ， 有 犯 罪 集 团 在 制 作 贩卖 银 行 卡 四 件 套 包 括 实 名 银 行 卡 、 （ 

、

电话卡 、 ｕ 盾和 身 份证 ） 。
他 们 在网 上 兜 售 ，
有 客 户 下 单 后 通过 快递 物流 发 出 ，
不仅 在 国



内 销 售还 频 繁 输 送 至 周 边 国 家 该犯 罪 团 伙 己 发 展 成 卡 贩 制卡 快递 内 鬼 诈骗 条完


一

。 、 、 、

整 的 产业 链 其 运 作 模 式 是 首 先 卡 贩 在 线 上 和 线 下 利 用 蝇 头 小 利 诱 骗 农 村 地 区 文 化程 度
。 
 ，

低 的 人用 自 己 身 份 证 办 理 银行 卡 和 手 机 卡和 Ｕ 盾 ， 并 复印 配套 的 身份 证 。 这些 材 料 被 发 往


制 卡 处 制 卡处 工 作 人 员 利 用 身 份 证 复 印 件 假 冒 出 身 份 证
，
。 接 着 通 过 快 递 发 往 客户 地 址 或


者 直 接利 用 现 成 的 信 息 诈 骗 

。

明 显 这个 流 水 线 式 的 非 法 窃 取 公 民 个 人 信 息 并 用 于犯 罪 的 团 伙 具 备 成 熟 的 生 产 链 条 

，

不 仅 窃 取 公 民 个人 信 息 ， 还 利 用 信 息 制 作 假证 ，
办 理 银行 卡 ， 还绑 定 出 售 ， 更为 便利 电信


网 络诈 骗 团 伙 实 施 犯 罪 。 单 纯 从 事 非 法 窃 取 并 倒 卖 公 民 个人 信 息 的 行 为 如 无证 据 证 明 倒

 ，

卖 公 民 个 人 信 息 行 为 人 与 电 信 网 络诈 骗 犯罪 实 行 犯 之 间 有 共 谋 前 者 只 能 以 侵 犯 公 民 个人

 ，

信 息 罪追 宄 责 任 另 种 情 况 是 非法 获取 公 民 个人 信 息 之后 又 利 用 该 信 息 实 施 电 信 网 络 诈


一

＠
骗 犯 罪行 为 该 如 何 处 理 ， 是 一

罪 还 是 数罪 并 罚 ，
实 践 中 有争 议 。 有 观 点 认 为 要 按 牵 连犯


理论 解 决 该 问 题 其 实 就 是 要 解 决 非 法 获 取 公 民 个 人 信 息 后 又 用 于 电信 网 络诈 骗 行 为 是 否
， 

＠
成 立 牵连 犯 的 问题 。 要 认 定 为牵 连 犯 必 须 把 非 法 获 取 公 民 个人信 息 作 为 手 段 ， 把 电信 网



络诈 骗犯罪 视为 犯罪 目 的 非法 获取 公 民 个 人 信 息 的 行 为 与 电 信 网 络 诈 骗 行 为 之 间 是 手段
， 

与 的 的牵连关系 如果只是 种 偶然 的手段与 目 的 原 因 与 结 果 的 关 系 就 不 是牵 连 犯
一

目 。 、 ，


。

＠
但 是这 种 情 况 下 认 定 为 牵 连犯 有 限 制 ， 主 观 方 面有 限 制 ， 牵 连犯 要 求 手 段 行 为 与 目 的行


为 具 有最终 目 的的 同
一

性 要 有 牵 连 意 图 作 为桥 梁 和 纽 带
，
。 客观 方 面也 有 限 制 ， 数行 为 间



要 有密切联系 。 侵 犯 公 民 个人 信 息 行 为 不 具 有 经 验 意 义 上 的 电 信 网 络 诈 骗 手 段 行 为 非 法

 ，

获 取 公 民 个 人信 息 单独 评 价也 更 能 有 效 打 击 犯 罪 故 不 宜 认 定 为 牵 连 犯 ， 。 《 意 见 》 也 规定 

，

使 用 非 法获 取 的 公 民 个 人 信 息 ， 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 行为 ， 构 成数 罪 的 ， 应 当依法予 以



并罚 。 因此 ， 先 窃 取 或 以 其他 非 法 手 段 获 得 公 民 个 人 信 息 ， 随 后 又利 用 信 息 实 施 电 信 网 络


诈骗 犯罪 的 行 为 ， 两 行 为之 间 不 存 在 牵 连 关 系 ， 属 于数 罪 ， 应 当 数罪 并 罚 

。

国 外 早 在 上 个世 纪 就 注 重 了 个 人信 息 的 保 护 ， ８０ 年 代 日 本 就 颁 布 了 个 人信 息 保护 的



法案 ， 到后来不 断 的 补 充和修 改 ，
如 今 己 经 颇 有 成效 ， 如 在 手 机维修店 ， 维修 人 员 会 在 客


户 的 监 督 下 删 除 个 人信 息 的 相 关 数 据 ， 如 果手 机 店 回 收 客 户 淘 汰 的 旧 手 机 ， 还要 在芯片 上



打 孔 以 彻 底 删 除 原 有使 用 者 的 个 人 数 据 。 德 国 的 个 人信 息 及 数 据 保 护 更 是 走在 世 界 前 列 

，

？
李玉萍 侵 犯公 民个人信 息 罪 的实 践与 思考
：
《 《 法律 适用 ２０ ６ 年 第 ９ 期 第 ３ 页 》 ，
》 １ ， １


。

认 在 法 无 文规 定 按 照 数 罪 处 应 遵 循 刑 法 中 关 于 牵连 犯 的 要 求 从 重 罪 进 行 处 罚 即 当
“

其观 点 为 明 的
理 情况 下 当 

一

， ， ，
，

行为 人 通 过 非 法 获 取 公 民 人 息
个 信 实 其 施 他 犯 罪 时 获 取 公 民 个 人 信 息 行 为 就 成 为 其他 犯 罪 的 手 段 行 为 此 时 虽 然 行 

为 ， ，

人 实 施 了 两 个 行 为 但 是 仍应 按 照 从 重 罪 处 罚 原 则 定 罪 处 罚 

一

？ 牵 连 犯是 出 于 一

个犯罪 目 的 ， 实施 数 个 犯 罪 行 为 ， 数 个 行为 之 间 存 在 手 段 与 目 的 或 者 原 因 与结 果 的 牵 连 关系 ，
分别触


犯数个 罪 名 的 犯罪 状态 

。

外 国 刑法 纲 要》 北京 濟 华 大学 出 版社
３
张明楷 年 第 页
８

，
《 ，
： ，
１ ９９ ９ ， ３ ５ １ 

。

１ 

８
早在 １ ９７０ 年 德 国 黑 森 州 就 颁 布 了 德 国 首 部地 方 性 《 数 据 保 护法 》 ， 如 今 的 德 国 无论 是 国



家 层 面 还 是地 州 层 面 都 有 相 应 的 立 法 德 国 立 法技术 值 得我 们 学 习 之 的 就是在 立法 中 注


一

重 并 善 于 对 关键 术 语做 立法解 释 这 样 做 不 仅 能 满 足罪 刑 法 定 的 原 则 还 能 指 导 实 践 操 作 。 ，


。

二 、 非 法提 供技 术 支 持等 行 为 之 分 析


电 信 网 络 诈 骗作 为 种 新 型 犯 罪 异 军 突 起 离 不 开 技 术 提 供 者 的 帮 助 非法 使 用 伪


一 “ ” “
，

基站 千扰 无 线 电 通 讯秩 序 的 有 可 能违 反扰 乱无 线 电 通 讯 管 理 秩 序 罪
” “
黑广 播
”
、 ， ，


。

提 供 短 信 群 发器 、 改 号 软件 等 行 为 有 可 能 触 犯 帮 助 信 息 网 络 犯 罪 活 动 罪 。 网 络服 务提 供 者



不 履 行 法 律 规 定 的 信 息 网 络 安 全 管 理 义 务 的 行 为 可 能 构成 拒 不 履 行 信 息 网 络 安 全 管 理 义


务罪 。 下 文展 开论 之 

。

“
非法使用 黑 广播
“
伪 基站
一
” 

”
（ ） 、

”
违反 国 家 规定 单 纯 非 法使 用
“
伪基站
” “
，
、 黑广播 的 行为 ，
侵 犯 的 是 无线 电 通 讯


“
正 常秩序 ， 情 节 严 重 的 应 按 扰 乱 无 线 电通 讯 管 理 秩 序 罪 追 究 刑 事 责 任 。 基 于 非法 使 用 

伪
”
基站 用 于 发 送 诈 骗短 信 的 行 为 就 与 使 用 手 机 拨 打 电 话 发送 短信 有 高 度 的
” “
、 黑广播 、 


重 合性 有观点 认为 该 行为 数 行为 触 犯 数 法益 应 当 属 于 想 象 竞合 犯 从 重 处罚
一
一

。 ， ， ，


。

？
发 送 诈 骗 短 信 的 行 为 适 用 想 象 竞 合 犯 理 论 还 是 牵 连 犯理 论
“
伪 基站 关键 看 是
”
利用


一

“ ”
行 为还是 数行 为 。 笔者认为 ， 非 法使 用 伪 基站 发 送 诈 骗 短信 与 使 用 手 机 发 送 诈 骗 短 信


“ ”
都 是手段行为 ，
实 施 诈 骗 犯 罪 非 法 占 有 他 人 财 物才 是 目 的 行为 ， 非 法使 用 伪基站 肯定


“ ”
扰 乱 无 线 电 通 讯 管 理秩 序 但 是使用 伪 基站 发送 诈 骗 短 信 不 定 就能 成立诈 骗罪 

所
一

，
，

伪基站 干扰 无 线 电 通 讯 秩 序 是 发送 诈 骗 短 信 是 另 不 宜 将其视
”
以 使用 

“
行为 行为
一 一

，
，

后 实 施 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 的
“ ”
为 想 象竞 合 犯 。 非法 使 用 伪 基站 ，
可 以 视为 手段行 为 与 

目

＠ “

的 行为 ， 属 于 牵连 犯 。 根据 《 意 见 》 第 三部 分规 定 ，
注意 意 见中 使用 了 同时 构成诈骗


就 说 明 干扰无 线 电 通 讯 秩 序 与 事 实 诈 骗 犯 罪 是 数 行 为 而 不 是 行为
”

罪的 这 条件
一
一



。
，

（ 二 ） 提 供 接 入 设 备 等高 科 技


高 科 技 的 加 入 使得 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 更 易 得 手 也 越 来 越 难 侦 破 人 们 熟 知 的 改 号 软

 ， 。

件 群 发软件 网 络任 意 显 号 等 被 诈 骗 分 子 广 泛 运 用 这 些手 段 只 是 使 时 疏 忽 的 人们 上


一

、 、 。

新起 的 高科 技
“
黑盒
”
当 ， 只 要 谨 防 小 心 不 要 轻 易 点 击 不 明 链 接就 不 会 受 骗 。 与 猫池 ，


对
而这 两 大 杀 器威力 都 很 大
“ ”
大 部 分人 来 说 还 是 陌 生 ， 。 黑盒 是
一

种 银行 卡 盗 刷 器 ， 外形


和 Ｐ ０ Ｓ机 相 似 只 要刷 下卡 就 能 盗 取卡 内 信 息 更有 种 升级 的 黑 盒 只 要与 云闪付


一
一

，
， 。 ，

功 能 的银 行 卡接 触 就 能 窃 取 银行 卡 所 有 信 息 。 黑 盒 自 带 无线功 能 ，
只 要 靠近 银 行 卡 ，
就连


走 在 街 上 或 者搭 乘 公 共 交 通 工 具 的 市 民 也 受 牵 连 ， 黑 盒 收 集信 息 后 传 输 至 电 脑 里 ，
随后 被



用 于 犯罪 猫 池 能够 实 现 同 步 大 量 拨 打 电 话 实 际 上 是 扩 充 电 话 通 信 带 宽 和
。 ，
目 标对 象 装备 

。

外 型也是 个盒 子 并 设 有 多 个 Ｓ 卡卡槽 只 要把 电话 卡 插上 去 就能 次 操作 动拨 打


一

自
一

Ｉ Ｍ ， ，

电 话 或 发 送 短信 。 类 似 的 新 科 技 便 利 了 电信 网 站 诈 骗 犯 罪 分 子 ， 并 受到犯罪团 伙的追 捧 

，

ａ
李勇 ： 《 运用 共 犯 理 论 Ｋ 分 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 贵任 检 察 日 报 ２０ ７ 年 ４ 月 ２３ 日 第 ３ 版 《 》 １ ，


。

非法 使 用 伪 基 站 干 扰 无 线 电 通 讯 秩 序 符 合 刑 法第
？
意 见 》 第 三 部分 在 实 施 电 信 网 络 诈骗 活 动 中 黑 广播 

‘ ’ ’
“ ‘

《 ， ， ，



”
二 百八 八条规定的 丨
，
以 扰 乱 无 线 电 通 讯 管 理 秩 序 罪 追 宄 刑 事 贵 任 同 时构 成 诈 骗 罪 的 依 照 处 罚 较 重 的 规 定 定 罪 处 罚 。 ， 。

１ 

９
已 经 成 为 诈 骗 圈 子 内 常 用 的 辅助 工 具 

。

这些 高 科 技 服 务 的 提 供 者 并 不 关 心 买 方 的 用 途 ， 即 使 知 道 有 些 会 被 用 来犯 罪 ， 但 是无



法 就 此判 定 此 类提 供 者 与 诈 骗 者 成 立共 犯 。 早在 ２０ １ ５ 年的 《 刑 法修正 案 （ 九 ） 》 就规 定


？
的 帮 助信 息 网 络犯 罪 活 动 罪 ， 此罪 的 设立 引 起广泛争 论 ， 周 光 权教 授认为 ， 其 是将 明 显


＠
属 于 中 立 行 为 的 情 形 认 定 为 犯罪 ， 是否妥当 ， 值 得推敲 。
张 明 楷教 授认 为 ， 该 罪不 是 帮


＠
助 犯正 犯化 ，
只 是帮 助犯 的量刑 规则 ， 并 无 不妥 。 争 议焦 点 涉 及 中 立 行 为 能 否 需 要 入 罪



的 问 题 以 及 帮 助 行 为 能 否 单独 定 罪 的 问 题 

。

笔 者 认为 ， 中 立 行 为 也 有 构 成犯 罪 的 可 能 。 首 先 要 区 别 提 供 网 络 电话 、 互联网接 入 

、

服 务器 托 管 、 网 络存 储 、 通 讯 传输 等 技 术 支 持 ， 或者 提 供 广 告 推 广 、 支付 结 算 等 帮 助 的 不



专 为犯 罪 服 务 的 服务 商 正 常 的 运 营 高 新 科 技 为 网 络 使 用 者 提 供服 务 的 是 

种
“ ”
等同 于
一

的 服务 商 本 身 就 是 种 犯罪 行 为 如 果与 电信网 络诈 骗分 子


“
专 为 犯 罪 服务
”

中 立行为
一

，
，

“ ”

有通谋 ， 就 可 能 成 立共 犯 。 如 前 介 绍 的 两种 新 型科 技 黑盒 与 猫池 ，
就 是 典型 的 为犯 罪


“
黑盒
”

服务 ， 正 常 的 电信 、 网 络 使 用 者 不会 需 要
一

个 可 以 窃 取银 行 卡 信 息 的 也不需要 同



步 拨 打 大批 量用 户 的 猫 池 。 其次 ， 从 帮 助 信 息 网 络 犯 罪 活 动 罪 的 成 立条 件 看 。 客观上 ， 

必

须 为 犯 罪 提供 了 互 联 网 接 入 、 服务 器托管 、 网 络存 储 、 通讯 传 输 等 技 术 支 持 ， 或 者 提 供广



告 推广 、 支 付 结算 等 帮 助 行 为 。 否 则 正 常 运 营 这 些 行 为 本 身 不违 法 。 主 观 上 要 求 明 知 他人



利 用 信 息 网 络实 施犯 罪 。 否 则 就还 只 是 个 单 纯 的 中 立 行 为 ， 不 成立犯罪 。 再者 ， 《 刑 法修


般的 中立


“
的 程度 所以
”

正案 九 的 规 定 也 可 以看 出 要 入 罪 必 须 达到 情节严重
一

（ ） 》 ，
，

行 为 也 不 会 被入 罪 。 最后 ， 笔者 更 同 意 张 明 楷教授 的观 点 ， 帮 助 信 息 网 络 犯罪 活 动 罪 并 不



是帮 助 犯 正 犯 化 而 是 ，
一

个量刑 规则 。 并 不会 与 总 则 冲 突 ，
不 能 说 因 为 单独 规 定 了 法 定 刑



就 认 为 该 行 为 从 帮 助 犯 被 认为 定 义 为 正 犯 它仍然是 种帮 助犯 只 是 种 因 为 犯 罪影 响


一 一

， ，

恶 劣被 拟 定 了 独 立 刑 的 帮 助 犯 。 在适用 本罪 时要 注意 以下 ： 认 定 本 罪 的 时 点 必 须 是 被 帮助



的 他 人着 手 之 后 ；
并 且 要 求 主 观 上 明 知 他 人 利 用 信 息 网 络 实 施 犯罪 ；
《 刑 法 》 总 则 中有 关




？
共 犯 的 处 罚 规 定 仍 然适 用 。

（ 三 ） 网 络 服 务 提 供 者拒 不 履 行 管 理 义 务



网 络 服 务提 供 商 在 电 信 网 络 诈 骗 中 的 作 用 不 容 小觑 ， 因 为 第 三 方平 台 的 推广 ， 使虚 假


的 诈 骗 信 息 迅 速 大 面 积 传播 ， 受 害范 围 广 。 虽 然 网 络 服务 提 供 商 起 到 了 很 大 作用 ， 但是 就



此 认 定 为 电 信 网 络 诈 骗 罪 的共 犯 又属 不 妥 ， 大 多 数情 况 下 ， 网 络 服务 提 供 商 都 没 有 传 播 虚


“

假 的 诈骗 信 息 的 故 意 ， 只 是疏 于管 理 的 过 失 。 笔 者 同 意 冯 树 杰学 者 的 观 点 ， 对于 网 络服




？
的 注意 义 务 来定 义
”

采取合理 有 效 的 侵权 预 防 措 施
’

务提 供 者 的 过失 应以
’ ‘
‘
、 。
，

网 络 服 务提 供 商 即 使 是 只 有 疏 于 管 理 的 过 失 ，
也应该 对 该 过失造成 的严 重后 果 负 责 

。

第 二 百 八十 七 条 之 二 明 知 他 人利 用 信 息 网 络 实 施 犯罪 为 其 犯 罪 提 供 互 联 网 接 入 服 务 器 托 管 网络 存 储 通 讯传
？ “

 ， 、
、 、



”

输 等技 术支 持 或 者 提 供 广 告 推 广 支 付，结 算 等 帮 助 情 节 严 重 的 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 并 处 或、者 单 处 罚 金 ， ， ，
。

？
周光权 ： 《 《 中 国 法律评论》
网 络服务 商 的 刑事贵任范 围 》 ２０ ５ 年 第 ２ 期 ， ， １ ，


。

？
张 明楷 ： 《 若 千 条 款 的 理解 与 适 用
刑 法修正 案 《 政治 与 法律 ２０（６ 年九 第 ２ 期
） 》 ，
１ ，


。

？
黎 宏 电 信：
诈 骗 中 的《若 千难 点 问 题 解 析 法学 ２０ ７ 年 第 期 《 》 ， １ ， ５ 

。

论 网 络 服 务 提 供者 间 接 侵 权 贵 任 的 过 错 形 态 》 《 中 国 法 学 ２ ０ ６ 年 第 ４ 期
？
冯树杰 ： 《 ， 》 １ 

。

２０


如 快 播案 ， 网 站 的 建 立 者对 自 己 建 立 的 网 络 有 监 管 义 务 ，
明 知 他 人在 自 己 所 有 的 网 站 上 发


布 淫 秽 电 子信 息 ， 有 能 力 履 行 管 理 义 务 而 不履 行 的 ， 构 成 不 作 为 的 传播 淫 秽 物 品 罪 。 回到


本 案 网 络服 务 提 供 商 有 能 力 履 行 监 管 义 务 而 未 履 行 的 致使 大 量 诈 骗 信 息 在
，
， 自 己所 有 的



网 站 传播 ， 并 因 此 造成 严 重 后 果 的 应 该 负 刑 事 责 任 。 不 像 传 播淫 秽 物 品 犯 罪 有 司 法 解 释 

，

？
《 司 法解 释 （ 二 ） 》 规 定 了 快播 案 的 情 况 可 以 构 成不 作 为 的 传 播 淫 移 物 品 罪 。 虽然 同 是


在 网 络平 台 传 播 淫 秽 物 品 和 实施 电 信 网 络 诈 骗 ， 但 是 根据 罪 刑 法 定 原 则 ， 并没有 出 台相关


司 法 解释 可 以 把 未 尽 到 网 络 监 管 义 务 的 网 络 服 务 提 供 商 认 定 为 不 作 为 的 诈 骗 罪 ， 

且 根据
？
《 意 见 》 第三部 分 第 六 条 规 定 ， 此 规 定 明 确 了 网 络 服 务 提供 者 拒 不 履 行 管 理 义 务 同 时 构


成诈 骗 罪的 按 照想象竞合 原则 择 重罪处 罚 有 观 点 认为 此时 认定 为 诈 骗罪 是不 作 为 的


一

。 ，

实 行 犯 而 不 是 不 作 为 的 帮 助 犯 理 由 是 诈 骗 罪 的 不 作 为帮 助 犯 与 诈 骗 罪 不 作 为 的 正 犯 可
， 
 ，



？
以 同 时 构成 ， 再 者将 其 认 定 为 不 作 为 的 诈 骗 罪 正 犯 与 社 会 危 害 性 相 当 。

我们 可 以 学 习 日 本 对 网 络服 务 提 供 商 的 法 律 地 位 予 以 明 确 ， 日 本 关 于 请 求 网 络服 务 提


供 商 停 止 输 出 诈 骗 信 息 和 可 以 请 求 向 社会 公 开 该 种 信 息 发 送 者 的 个人 详 细 资 料 的 做 法也


值 得 我们 借 鉴 前 措 施 可 以 有 效 制 止 受 害 人 群 和 财产 损 失 的 扩 大 后 措 施 方 便 受 害者 维权
， ，


。

三 、 非 法 持 有 信 用 卡行 为 之 分 析


实 践 中 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 分 子 手 上 掌 握 数 量 庞 大 的 银行 卡 这 些 银 行 卡 有些 是 犯罪 分

 ，

子 自 己的 ， 但 大 多 数 是 他人 的 银 行 卡 ， 而且 是 非 法 持 有 他 人 银 行 卡 。 要 视 情 况 不 同 分别 处


理 首先 单 纯 非 法 持 有 他 人银 行 卡 行为 不 参与 具体 的 电 信 网 络诈骗 犯罪 视 银行 卡


一

， ，
， ，

？
类 别 和 数量而 定 ， 违 反 国 家 信用 卡管 理 法 规 ，
认 定 为 妨 害信 用 卡 管 理 罪 。 其次 ，
如 果用



非 法 持 有 的 信 用 卡 用 于 电 信 网 络 诈骗 的 按 照 牵 连 犯原 则 从 重罪处 断
一

， ， 

。

由 上 分 析可 知 ， 电 信 网 络 诈 骗 集 团 犯 罪 内 部 与 外 部无 法 绝 对 割 裂 ， 很 多情 况下 内 部共


犯与 外部共 犯的 行 为 黏连 ， 纠 扯 不清 ， 甚 至 容 易 由 外 部 的 帮 助 行为 演 变 成 内 部 团 伙 直 接 参


与 到 诈 骗 犯 罪之 中 ， 不能割裂来 看各 自 行为 ， 要 综 合 整体案情 判 断 ， 也 不 必 只 机械 区 分 是


不 是 集 团 内 部人 员 

。

①
指 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 检 察 院 ２ ０ １ ０ 年 发 布 的 《 关 于 办理 利 用 互 联 网 移 动 通 讯 终 端 声 讯 台 制 作 复 制 出 版
、 、
、
、 、 

、

贩 卖 传 播 淫 秽 电子 信 息 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 二
、 以 下 简称 《 司 法 解 释 二 》 （ ）》 （ （ ） 

）

？
六 条 络 提 不 行 法 行 政 法 规 规 定 息 络 安 管 理义 务 经 监 管 部 门 贵 令
“
《 意 见 三
第 部 第 分 网
》 服务 供者 履 律 的 信 网，
全 
 、
，

采 取 改 正 措 施 而 拒 不 改 正 致 使 诈 骗 信 息 大 遣 传 播 或 者 用 户 信 息 泄 露 造成 严 重 后 果 的 以 拒 不 履 行 信 息 网 络 安 全 管 理
， 
 ， ，

较 重 规


”
义 务 罪 追 宄 刑 事 责任 同 时 构 成 诈 骗 罪 的 依 照 处 罚 的 定
。
定 罪 处 罚 ，
。

？
黄 河 张 庆 彬 刘 涛 《 破 解 打 击 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 五 大难 题 》
、 、 人 民 检 察 》 ２０ ７ 年 第
：
期 ， 《 １ １ １ 

。

？
非 法 持有 他 人 信 用 卡 数 最 较 大 的 或 者 有 出 售 ，
、
购买 、
为 他人 提 供 伪 造 的 信 用 卡 或 者 以 虚 假 的 身 份 证 明 骗 领 的 信 用 卡


等违 法 行 为 的 认 定 为 妨害 信 用 卡 管 理 罪 ，


。

２ 

１
 第 三 节 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 中 帮 助 取 款 行 为 的 认 定


经 过 比 较 抽 样案 例 ， 笔者发现 ， 关 于 诈 骗 罪 还 是 掩饰 、 隐 瞒 犯 罪所 得 罪 的 定 性问 题 主



要 体 现 在 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 中 的 帮 助取 款 行 为 本 章 讨 论 的 帮 助 取 款行 为 仅 限 帮 助 取 款 人

 。

与 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 行 为 人 事 前 不 存 在 共 谋 ， 也 未 参 与 取 款 阶 段之 前 的 诈 骗 实 行 行 为 行

 ，

为 人 仅 仅 是 单 方 面明 知 的 情 况 下 实 施 帮 助 取 款 行 为 

。

司 法 实 践中 对 帮 助 取 款 行为 的 认 定 存 在 定差异


一 一

案例三 ：
２０１ ７ 年 ４ 月 初开 始 ， 被 告 人余 某 、 徐某 和 李某 （ 另 案 处理 ） 经商定 后 ，


由

李 某使 用 该 二人 身 份 证办 理 机 机绑 定 二人 名 下的 银 行 卡 机由 李
“
秒到 

”
的 Ｐ０ Ｓ ，
Ｐ０Ｓ ，
Ｐ０ Ｓ

某保管 使用 ， 银 行 卡二 人 自 行 持 有 。 当 款 项 通 过 Ｐ ０Ｓ 进 入 二 人 银 行 卡 后 ，
由 二人 分别按照


李 某 指 示 分 别 到 银 行通 过 柜 台 或 分 多 次 按 不 同 银 行 卡 转 入 不 同 银 行 通 过 自 主 取 款 机 等 方


式 ，
快 速 将卡 内 的 钱 全 部 提 现 并 交 给 李 某 。 由此 ，
余某 、 徐 某 先 后 各 自 获 得好 处 费 １ ５ ００ ０





？
元 、 １ ００ ０ ０ 元 。

案例四 ：
２０１ ５ 年 ４ 月至 ５ 月 期间 ，
被告人杨 某 １ 、 杨某 ２ 在 明 知 林某 （ 身 份不 详 ） 

等
人 实 施电 话 诈 骗 的 情 况 下 ，
多 次由 杨某 ２ 用 本 人身 份信息 办理银 行卡 ，
杨某 １
将银行卡 信


息 提供 给林 某等 人 用 于 收 取诈 骗 款项 。 诈骗 款项 到 账 后 ， 由 杨某 ２ 取出 交给 杨某 １ ，
再由



杨某 １
转 汇 给 林某 等 人 ，
二被告 从中 收取好 处 费 。 二 被 告 共 收取 赵 某 等 ６ 名 被 害 人的 诈 骗




？
款项六 次 ，
共计 １ ２８ ６ ０ ０ 元 。

这 种 帮 助电 信网 络诈 骗犯 罪取款行 为该 如 何 认 定 ，
由 于电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 集 团 化 衍


生 出 职 业 的 取 款人 是 否 可 以 直 接 认 定 为 诈 骗 罪 或者 掩 饰 、 隐 瞒 犯罪所得罪 ，
认 定 标准又是


什么 

？

（
一

） 争 议 点 较集中



在 司 法 实 践 中 认 定 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 帮 助 取 款 行 为 的 争 议 点 较 为 集中 讨 论 排 除 了 电

 ，

信 网 络诈 骗 的 实 行 行 为 人 与 帮 助取 款的 帮 助 行 为 人 有事 前 共 同 故 意 的 情 况 故 实 行 行 为 人

 ，

与 帮 助 行 为 人 不 存在 既 定 的 共 同 诈 骗 犯 罪 此 时 的 帮 助 取 款 行 为 人 只 是 单 方 面 明 知的 情 况

 。

下 实 施 帮 助取 款 行 为 。 在 分 析 抽 样 的 判 例 后 发 现 司 法实 践 中 对 此 行 为 的 认 定 虽 有 差 异 ，


但
争 议 点 较 为 集中 ，
主 要 围 绕该 帮 助 行 为 要 认 定 为 诈 骗罪 的 共 犯 ，
还 是 认 定 为 掩饰 、 隐瞒犯


罪 所得罪 。 这 种 罪 名 的 差 异 不 仅 体 现 在 不 同 案 件中 帮 助 取 款 行 为 人 的 定 性 上 ， 还 体 现 在同



案件中 既 参 与 共 同 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 又 单 独 参与 单 纯 帮 助 取 款 行 为 同 案 件中 行


一

为 人 既 参 与 共 同 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 又 单 独 参 与 帮 助 取款 行 为 有 的 裁 判 文 书 统 认定为诈


一

骗罪 ，
有的 裁判 文 书 分 别 认 定 为 诈 骗罪 与 掩 饰 、 隐 瞒 犯 罪 所得罪 两 罪 ，
数罪 并罚 

。

１ ．
将 帮 助 取 款 行 为认 定 为 诈 骗 罪 共 犯



将 帮 助 取 款 行 为 认 定 为 诈 骗 罪 的 案 件中 既 有 向 电 信 网 络 诈 骗 团 伙 提 供 银 行 卡 并 用 此

 ，

类银 行 卡 帮 助 取 款 行 为 ，
也 有 利 用 电 信网 络 诈 骗 团 伙 提 供 的 银 行 卡 单 纯 帮 助 其 取 款 的 行



参 见 广 两 壮 族 自 治 区 柳 州 市 柳 中 Ｋ 人民 法 院 刑 事 判 决 书 桂 刑初
＇

（ ２０ １ ８） ０ ２ ０２ ６ ５ Ｖ 。

参 见 浙 江 谷 衢 州 市 柯 城 区 人民 法 院 刑 車 判 决 书 浙 刑初
４
（
２０ １ ７） ０ ８０２ ２ ３ ９ ９ 

。

２ ２


为 法 院 在 判 决 书 中 将 帮 助 取 款 行 为 认 定 为 电 信 网 络 诈 骗 的 共 同 犯 罪 以 诈 骗 罪 定 罪 量刑
。 ， 

，

？
主 要 理 由 有 两点 ：
一

是 根据 《 诈 骗 案 件解 释 》 第 七 条 规 定 ， 帮 助 取 款 行 为人 明 知 钱款 来


自 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 所得 ， 仍 为 电 信 网 络 诈 骗 团 伙 提供 取 款 帮 助 的 ， 按 照 该 特 别 规 定 认定


为 诈 骗 罪 共 犯处 理 。 二 是 从整 个 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 团 伙 结 构 来 看 ， 虽 然 各 环节 分 工 不 同 

，

各 自 也 不 认 识 但 是完 整 严密 的 集 团 犯罪 共 同 组成 了 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 利 益 链 条
， ， 各环


节 环 环相 扣 犯 罪 组织 较 为 严 密 帮 助 取 款 行 为 是 电信 网 络 诈骗 集 团 不 可 或 缺 的 环节
一

， ， 

，

故 认 定 为 电 信 网 络 诈 骗 共 同 犯罪 ， 以 诈骗罪论处 

。

２ ．
将 帮 助 取 款 行为 认 定 为 掩 饰 、 隐 瞒 犯 罪 所得 罪


将 帮 助 取 款 行 为认 定 为掩 饰 、 隐 瞒 犯罪 所 得 罪 的 案 件 中 ， 既 有 向 电信 网 络 诈 骗 团 伙 提


供 银行 卡 并 用 此 类 银 行 卡 帮 助 取 款 行 为 也 有 利 用 电 信 网 络 诈 骗 团 伙提 供 的 银行 卡 单 纯 帮

 ，

助 其 取款 的 行 为 抽 样 案 例 中 。 ， 大 多 数辩 论 人 意 见 是 帮 助 取款 行 为 不 应 认 定 为 诈 骗 罪 而是


成 立 掩饰 、 隐 瞒犯罪所 得罪 ， 理 由 有三 ： 首先 ，
帮 助 取 款 行 为 人 与 实 施 电 信 网 络 诈骗 犯 罪


人 未 有 预 谋 和 联 络 仅 知 道 帮 助 取 款 的 来源 不 合 法 ，
， 不 明 确 所 取 钱款 属 于 何 种 性 质 ， 主观


上 无 帮 助 取 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 款 的 故 意 ， 帮 助 取款 行 为 只 是 为 了 赚 钱 少 量 的 佣 金 其 行 为

 ，

主 观 上 不 符 合 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 共 犯 的 条件 ， 客 观 上 也 未 实 际 参 与 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 行


为 。 其次 ， 帮 助 取 款 环 节 不 应 包 括 在 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 之 中 ， 行 为人 在 帮 助 取 款 之 前 ，


电

信 网 络 诈 骗 犯 罪 已 经 既遂 ， 帮 助 取款 人 后 来 的 帮 助 取 款 行 为 不 构 成 诈 骗 共 犯 。 再者 ，
帮助


取 款 人 只 赚钱 了 少 量 的 佣 金 ， 与 电信 网 络 诈 骗 所得 数 额 相 比 ， 微 乎其微 ，
如 认定 为 诈骗 罪


共犯 ，
导 致 量刑 过 重 ， 违 背 我 国 罪刑 适 应 原 则 ， 应按掩饰 、 隐 瞒 犯罪 所 得 罪 从 轻 处 罚 

。

（ 二 ） 差异原 因



在 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 帮 助 取款 行 为 的 认 定 中 争 议 最 多 的 是认 定 为 电 信 网 络 诈 骗 犯

 ，

罪 的 共 犯 还 是掩 饰 隐 瞒 犯 罪所 得 罪 差异 的 主 要 原 因 有 二 其 是诈 骗 罪与掩饰 隐瞒


一

、 。 ， 、

犯 罪 所 得 罪 两 罪 在 构 成要 件 上 的 区 别 ， 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 帮 助 取 款行 为 与 掩 饰 、 隐瞒犯


罪 所得 罪 中 帮 助 取 款 行 为 高 度 相 似 。 必 须联系 两 行 为 的上游犯罪才 能 区 分 。 二 是由 于 《 

诈
骗 案 件解 释 》 关 于 诈 骗 犯 罪 中 帮 助 取 款 行 为 认 定 为 诈 骗 罪 共 犯 的 特 别 规 定 有 不 同 的 理 解 ， 

，

不 同 观点 导 致了 不 同 判 决 的 出 现 

。

（ 三） 认定难 点



专 门 的 帮 助 取 款行 为 有 着 较 为 特 殊 的 地 方 ， 不 同 于 普通 的 帮 助 行 为 。 首先 ， 争议难点



在 于 帮 助 取 款人 较 为 特殊 帮 助 取款人 不 属 于 典 型 网 络 诈 骗 犯罪 集 团 的 份子 只 是 听取


一

。 ，

典 型 网 络 诈 骗 犯 罪 分 子 的 指 示 单 纯 地 为诈 骗 集 团 帮 助 取 款 在 台 湾 地 区 把 这 类 职 业 取 款 人

 ，

“ ”

称之 车手 。 帮 助 取款 人 与 其 他 的 典 型 网 络 诈 骗 犯 罪 人 分 处 不 同 环 节 ， 不 同地区 ，
各 

自

间 并未 谋面 ， 素不认识 。 主 观上 ， 帮 助 取款人也仅有 明 知 或 慨括性 的 认识 ， 并未有 明 确的



“

犯 意 联 络 帮 助 取 款 行 为 与 先 前 的 电信 网 络 诈 骗 行 为 的 关 联性 较 弱 具有 职业 化
”
。 。 车手 

、

？
明 知他 人 实施 诈 骗 犯 罪 ，
为其提供信用卡 、
手机 卡 、
通讯工 具 、
通 讯 传输 通 道 、
网 络技 术 支 持 、 费 用 结算 等 帮 助 的 

，

以共 同犯罪论处 

。

２３


专业 化 的 特 点 ，
大 部分
“

车手
”

只 负 责 取款 部 分 ， 并按取款 的
一

定 比 例 收 取好 处 费 ，
并未



参 与 先 前 的 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 ， 与 约 定 分赃 的 方 式 还 是有 区 别 

。

“ ”

从法 律 规 定 上 看 年的 诈 骗 案 件解 释 》 年 两高 部 

发
一

其次 ，
， 除 了 ２ ０ １ １ 《 ， ２ ０１ ６

布了 《 意 见》 ， 进 一

步细 化 了 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 认 定 问 题 ， 但是 《 意 见 》 对车 手 的 规 定


①
仍 然 是模 糊 的 ，
第 三条 和 第 四 条 的 规 定 更 是难 以 准 确 区 分 。 两 条分别规 定 了 两 罪 的 适 用



明 知 他人 实 施 电 信 网 络 诈


“

明 知 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 所 得 及 其 产 生 的 收益
”

条件 ，
但
“
与

骗 犯罪
”
差 别 在哪 里 ， 很难辨别 ， 适 用 条 件 难 以 辨 认又 如 何 能 准确 适 用 

？

需 要 明 确 帮 助 取款 人 与 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 团 伙 之 间 是 否 存 在
“

再次 ，
事 前通 谋 ， 

对
“
如何


”
“

事 前通谋
， ，

进行 实 质 区 分 。 如 何理 解 帮助 取 款 行 为 对 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 明知 ，

与 犯 意 联络 的 区 别 和 联 系
“ ”

认识 明知 

。

最 关 键 的 是 厘 清 帮 助 取 款 行 为 与 电 信 网 络 诈 骗 实 行 行 为 的 关 系 帮 助 取 款行 为 宄竟 是

 ，

电 信 网 络 诈 骗 犯罪 既 遂之后 的 销 账 行 为 还 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 延 续 行 为 或 必 要 组 成 行

 ，

为 ， 亦 或 帮 助 取 款 行 为 本 身 就 是 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 实 行 行 为 

。

二 、 帮 助取 款 行 为 的 具 体 分 析


帮 助 犯 的 成 立 仅 需 要 考 虑 与 实 行 行 为 和 危 害 结 果 之 间 的 关 联性 不 需 要 进 ，
一

步考 虑 与



法益 侵害 的 关系 。 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 最 核 心 就 是 通 过 虚 构事 实 、 隐 瞒真 相 的 诈 骗 实 行 行 为



控制 说
“
还 是笔者赞 成


”

和 基于 诈骗 行 为 的 取财 行 为 。 诈骗罪是财 产型犯罪 ， 不 论是通说

对 帮助 取款者 而 言 既 遂 的 最 迟形 态是 被 害 人损 失 的 财 产 已 被 电 信 网 络 诈


“ ”

的 失控说 ，
，

骗犯罪 分 子 控制 ， 也 就 是 电 信 网 络 诈 骗 行 为 的 构 成 要 件 就是 财 产 的 损 失 ， 也 是判 断 既 遂 

、

只 要 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 中 的 被 害 人 失 去 对 财 产 的 控


“
的 观点
”

未遂 的 标准 。 根据 失 控说 ，

制 ，
理 论 上 帮 助 取 款 行 为 人 就不 可 能 构 成 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 帮 助 犯 ，
因 此可 以 定 义 ，


电

信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 实 行 行 为 就 是 虚构 事 实 、 隐瞒 真 相 与 取 财 行 为 的 结 合 ， 被害 人 的 财 产 损



失 就 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 实 行 终 了 的 节 点 这 为 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 中 认 定 帮 助 取 款 行 为 提

 。

供 了 重要 的 参 考 依 据 

。

（
一

） 客观方面分析



在 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 既遂 后 ，
帮 助 行 为 人 参与 其 中 帮 助 取款 ， 此 时 应 认 定 为 掩饰 、 

隐

瞒 犯罪所得罪 。 在 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 既 遂前 ，
财产 尚 未 脱 离 被 害 人 控 制 ， 电信 网 络诈 骗的



实 行 行 为 人 与 帮 助 取款 人 取得 联 系 要 其 帮 助 取 款 事 后 也 确 实 实 施 了 帮 助 取 款 行 为 的 这 
 ，
，

种 情 况 怎 么 认 定 涉 及 该 帮 助 取 款 行 为 是 诈 骗 罪 的 事 后 销 赃 行 为 的 延伸 还 是 成 立 承 继 的 共
。



犯 

。

１ ．
帮 助 取款 行 为 构 成 承 继共 犯 之 否 定



电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 中 的 帮 助 取 款 行 为 是 否 构 成 承 继 共 犯 关 键 要 看 取诈 骗 罪 的 哪 种 构

 ，

成要件 学说 。 根据诈 骗罪 的 构 成要 件 诈 骗 罪 的客 观方面 需具 备 的 要 素 ，

， 学界 有 四 要 素 和



第 四条规 定 明知 他 人


“

按 掩饰 隐瞒 犯罪 所 得 罪 处 罚
”

第 三 条 规 定 明 知 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 所 得 及 其 产 生 的 收益
？ “
、 。

以 共 同 犯罪论处 即 认 定 为 诈骗 罪
”

实 施 电 信 网 络 诈骗 犯 罪


。
，

２４


 ？
是 否 包括
“
这 里 只 针 对两 学 说 中 的 明 显 区 别 之 取得利 益
”
五 要 素之 争 这 要素
一 一

， ， 

。

承 继 的共 犯要 求 主 客观 相 统 先 行 行 为 人 己 经 实施 了 部分 的 电 信 网 络 诈 骗 行 为 在被


一
一

， ，

害人 财产 损 失 之前 ， 帮 助 取款 行 为 人 参 与 进 来 ， 要 求 主 观 上 明 知 先 行 行 为 人 是 在 进行 电 信


网 络 诈骗 犯 罪 ， 客观 上 帮 助取 款 行 为 人 共 同 实施 了 电信 网 络 诈 骗 ， 该 承 继 的 共犯 可 以 成 立



共 同 犯罪 、 帮 助犯 ， 但 不 可 能 是承 继 的 教 唆 犯 。 帮 助 取款行 为 是 否 成 立 电 信 网 络 诈 骗 犯罪


的承 继共 犯 我们 应 分 为二 的 看 在 被 害 人 财产 损 失之 前 帮 助 取 款行 为 人 明 知 是 电 信


一

， ， ，

网 络 诈 骗 犯 罪 仍 加 入 其 中 参与 帮 助 取 款 行 为 的 ， 可 以 认 定 为承 继 共 犯 ， 即 诈骗罪 。 此观点



是 承 认取 款 者 对 结 果 负 责 。 对此 ， 笔者 不赞 同 。 具 体而言 ， 行 为 人 在 被 害 人 交付 财 产 之 后



的 获 利 不 属 于 客 观要 件 ， 承认 取 款 者 对 结 果 负 责 是 把 事 实 状 态 主 观 化 ， 单 纯 的 帮助 取款行


为 不 应 认 定 为 诈 骗 罪 的 承继 ， 如 果是 在 被 害 人 财 产 损 失 之前 ， 帮 助 取款 人 明 知 实 行 行 为 人


实施 的 是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 ，
且 实 施 了 加 速或 加 强 被 害 人交 付 财产 的 行 为 才 可 以 认 定 为

 ，

电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 承 继 共犯 。 否则 ， 单 纯 的 明 知 犯 意 并 事 后 确 实 实 施 帮 助 取 款 行为 ， 

也
只 能 认 定 为 掩饰 、 隐 瞒 犯 罪 所得 罪 。 更何况 ， 被 害 人财 产损 失 之 后 ，
既遂 之 后 参 与 行 为 的



可罚 性 ， 不 在诈 骗罪 既 有的 规 范范畴 ， 超 出 了 共 同 犯 罪 支 配 的 可 能性 ， 不 成 立 承继 共 犯 

。

２ ．
帮助行为 之 因 果关系 分析


帮 助 取 款 行 为 的 争 议焦 点 主 要 是 帮 助 取款 行 为 是 否 构 成 诈 骗 罪 的 帮 助 犯 学 界 统 

认
一

识 ， 既遂 后 帮 助 取 款 行 为 不 可 能 构 成 帮 助 犯 。 既遂 前 明 知 行 为 人 是 实 行 电 信 网 络诈 骗 犯 罪


的 ， 有 可 能成 立 帮 助 犯 ，
但是要 看 明 知 的 范 围 。 实务届 认定 电信 网 络 诈骗 犯罪 的 帮 助取款


包括 司 法 解 释 中 的 事前通谋
“ ” “
如 何界 定
”

行为 ， 主 要是 从 主 观 上 认 定 ， 明知 与 冲突 。 


我 们不 能 只 考 虑 帮助 取
“ ” “
事前通谋 影 响 着 帮助 取 款行 为是 否 认 定为 诈骗 罪
”

明知 与 。


款 行 为 的 主 观 方 面 还 要 考虑 客 观 方 面 是 否 实 施 了 对 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 有 帮 助 的 行 为
， ， 

以

及 要 认 定 为 帮 助 犯 必 须 要 确 认 帮 助 取 款 行为 与 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 之 间 的 因 果 关 系 

。

帮 助 行 为 包 括 有 形 和无 形 ， 前 者 是物 质 上 的 帮 助 ， 后 者是精神 上 的 帮助 。 物质 上 的 帮



助 包 括提 供 犯 罪 工 具 等 ， 后 者包 括 提 供技 术 指 导 、 强化犯意 。 由 于 帮 助 取款 行 为 是 诈 骗 罪



既遂 之 后 的 行 为 ， 不 可 能 成 立有 形 的 物 质 帮 助 。 是 否 能 成立 精 神 上 的 帮 助 值 得 探讨 。 电信



网 络 诈 骗 犯 罪 既 遂 前 承 诺事 后 帮 助 取 款 且 在 诈 骗 罪 既 遂后 确 实 帮 助 取款 的 行 为 是 否 构 成

 ，

无 形 的精 神 上 的 帮 助 。 既 遂后 提 供 的 帮 助 取 款 行 为 不 可 能成 立 技术 指 导 的 精 神 帮 助 ， 明显



只 可 能 属 于 强化 正 犯 犯 意 的 精 神 帮 助 模 式 。 如 果 属 于 强 化 犯 意 的 精神 帮 助 ， 是 如何增 强正



电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 包括 虚 构 事 实 隐 瞒 真 相 的 诈 骗 行 为
“
四要素
”
犯犯 意 的 ？
按 的观 点 ，


、

使 他 人陷 入 错 误 认 识 ， 因 错误 认 识 处 分 财 产 ，
最 终 造 成财 产 损 失 ，
在这些 步骤中 ，
帮 助取


款 人 与 诈 骗 实行 犯 之 间 的 联 络 在 哪 个 阶 段 插 入 才 算 是 增 强 犯 意 ？
这种 承 诺 只 可 能 发 生 在



实施 电 信 网 络诈 骗 行 为 之 前 或者 正 在 实 施 诈 骗 行 为 的 过 程 中 ， 而不 是 既遂前 ， 时 间节点 是


诈骗 行 为 实 行 终 了 前 具 体 到 电 信 网 络 诈骗 中 。 ， 就 是 从虚 构 事 实 到 被 害 人 陷 入 错 误 认 识 而



？
四 要 素 包 括 诈 骗行 为 、
使 他 人 陷 入 错 误 认 识 他人 基 于 错 误 认 识处 分 财 产 财 产 损 失
、 、
。
五 要 素 包 括欺 骗 行 为 陷 入 错 
 、

误 、
处 分财 产 、 取得 利 益 、
财 产 损 失 参 见张 明 楷 。
诈骗 罪 与 金融 诈 骗 罪 研 究 》 北 京
： 《 ， ：
清 华 大 学 出 版 社 ２ ００ ６ 年 第

 ，

２ ０ ４ 页 

。

２５


处 分 财 产 这 个过 程 中 ，
这 个 过程 可 能 很 短 也 可 能 很 长 有 几 秒 到 几 个 月 之 差 ， 。 只 有在诈骗


行为 终 了 前 ， 才 可 能 认 为 这 种事 后 承 诺 增 强 正 犯 的 犯 意 。 在 这个时 间 之 内 ， 帮 助 取 款人 的



承诺 并 没有 増 强 诈 骗 犯 罪 实 行 犯 犯 意 的 作用 ， 从而 并 未 给 予 诈 骗物 质 上 和 精 神 上 的 帮 助 

，

并 不 构 成 电信 网 络 诈骗犯 罪的 帮 助 犯 

。

笔 者认 为 ， 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 者 提供 的 银 行 卡 及 账 户 ， 单 纯 的 帮助 取 款 人 不构 成 对 电



信 网 络 诈骗 的 帮 助 ， 不 成立帮 助 犯 。 如 果 是 帮 助 取 款 人 提 供 银行 卡 及账 户 ，
只 有 在诈 骗 行


为 终 了 前诈 骗 者 与 帮 助 取 款 者 达成 合 意 并 向 受 害 人 提 供 的 是 帮 助 取 款 人 的 银行 卡 和 账 户


的情 况 ， 才 能 算 是 增 强 了 诈骗 者 的 犯 意 ， 从 心理 上 提 供 了 帮 助 ，
成立 帮 助 犯 

。

（ 二 ） 主 观方 面 分 析


主观 方 面 的 分 析 主 要 是 事 前通谋 所谓 认识 因 素的 判 断 问 题
”
之简析
“
， 。 要 认定共 同


“ ”

犯 罪 要求 共 同 犯 罪 人 有 共同 故意 的 心 理 态度 ， 包括 认识 因 素 和 意 志 因 素 ，
认 识因 素 是


指 认 识 到 正 在 实 施 犯 罪 并 遇见 到 可 能 发 生 的 危 害 结 果 意 志 因 素 是 指 希 望 或 放 任 这 种 危 害

 ，

结 果 发生 的 心 态 对 具 体 的 认 识 不 同 有 三 种 分 类 第 种 是 既 认 识 到 对 方在 实 施 的 是 电 信


一

。 ，

网 络 诈骗 犯 罪 ， 又认 识 到 具 体 的 犯 罪 细 节 。 第 二 类 是 只 认 识 到 对 方在 实 施 的 是 电 信 网 络 诈



骗犯罪 ， 但 是 不 知 道 具 体 的 细 节 第 三 类 是 只 认 识 到 对方 是 在 实 施违 法犯 罪
。 ， 不 知道 是实


施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 对认 识 因 素 的 判 断 标 准 主 要 有三 类
。 ，
黄 惠 婷教 授 认 为 ， 帮 助故 意 应


针对 特 定 犯 罪 所 言 帮 助 犯 的 成 立 要 求 认 识 到 对 方 是实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 且 认 识 到 具体
，


的细 节 按 照这种 观点 第 类 肯定 成 立 共 犯 第 二 类 和第 三 类 不 成 立 帮 助 犯 第 二种观


一

， ， ， 。

点 刘 凌 梅 教 授 认 为 成 立 帮 助 犯要 求 对 具 体 犯 罪 的 认 识 即 对 方 在 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪
， ，


，

按 照这 种 观 点 第 类和 第 二 类 成立共 犯 第 三 类 不成立帮 助 犯 第 三种 观点 陈 兴 良教


一

， ， 。 ，

授认 为 ，
帮 助 犯 只 要 求 明 知 他 人 准 备 实施 违 法 犯 罪 即 可 ， 按 照这种 观点 ，
三 类 均 可 成 立共


犯 

。

笔 者 赞 成第 二 种 观 点 第 种 观点 认定 的 帮 助犯 范 围 过 于狭隘 按 照这 原则 不利 于打


一

。 ，

击违 法 犯 罪 ， 维 护 当 事 人 的利 益 。 因 为 犯罪 愈 发 复 杂 化 ， 要 求 帮 助 行 为人 既 认 知 对 方 是 在


进行 具 体 的 犯 罪 活动 又 要 求 明 确 犯 罪 细 节 许 多 实 际 的 犯 罪 人 由 于 犯 罪 集 团 的 分 工 不 同 互

 ，

不 了 解 对 方 实施 的 细 节 ， 使得 无 法 认 定犯 罪 ， 成 了 漏 网之鱼 。 第 三种 观 点 又 会 导 致 打 击 面


过大 。 凡 是 认识 到 是 违 法 犯 罪 所 得 而 进 行 帮 助 取 款 的 行 为 都 要 认 定 为 共 犯 ，
会 导 致掩饰 

、

隐 瞒犯 罪 所 得 罪束 之 高 阁 ， 无所适 用 。 犯 罪 对 象 有不 同 ， 掩饰 、 隐 瞒 犯罪 所得 罪 主 观 上 只



要 明 知 可 能 是 犯罪 所 得 或 犯 罪 所 得 产 生 的 收 益 而 不 要 求 明 知 是 何种 具 体 的 犯 罪 所 得 是

 ， ，

如 何所 得 ，
如 果 按第 三 种 观 点 ，
将产 生 新 的 问 题 ，
如 何 准 确 区 分 帮 助 取 款 行 为 认 定 为诈 骗



罪 共 犯还 是 掩饰 、 隐 瞒 犯 罪 所 得 罪 所 以 笔 者 认 为 第 三 种 观 点 混淆 了 帮 助 犯 的 适 用 范 围
。 ，


，

与掩饰 、 隐 瞒 犯罪 所 得 罪 混 为
一

谈 

。

三 、 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 中 帮 助 取 款 行 为 罪 名 认定 思 路


通 过 上 文 对 帮 助 取 款 行 为 进 行 具 体 的 分 析 梳 理 电 信 网 络诈 骗 犯 罪 中 帮 助 取 款 行 为 罪

 ，

名 认 定 思路 根据 本章 第 二节确 立 的 判 定要点
。 ， 判 定 逻 辑 要 分 两 步 走 首 先根 据 主 观 方 面 。 

、

２６


客 观 方面 区 分 帮 助 取款 行 为 是 否 属 于 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 实 行 行 为 如 果 帮 助 取 款 行 为 就

 。

是 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 实 行 行 为 那 么 以 电 信 网 络 诈 骗 的 共 同 犯罪 论 处 如 果 不 属 于 诈 骗

 ， 。

罪 的 实行 行 为 ， 就要 走 到 第 二 步 判 断 该 单 纯 的 帮 助 取 款 行 为 是 在 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 实 行
， 


犯 既 遂 前 还 是 既 遂 后 被 害 人交 付 财 产之 前 加 入该 犯 罪 的 要判 断 帮 助取 款 人 的 主 观 方 面 是
， 


否 认 识到 对 方 是 在 实 施 电 信 网 络 诈骗 犯 罪 ， 不 论是 否 认 识 到 具 体细 节 。 如 果 认 识 到 对 方是


在 实施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 又 毅 然 决然 的 加 入 帮 助 取款 的 ， 就 有 可 能成 立 帮 助 犯 其 中 又 分

 。

为 是 诈 骗 的 实 行 行 为 人 提 供 的 银行 卡 和 账 户 作 为 诈 骗 资 金 的 中 转 卡 还 是 帮 助 取 款人 自 己



提 供 的 银行 卡 号 和 账 户 ， 前 者 是 成立 单纯 的 帮 助 取 款 行 为 ， 可 能构 成 掩饰 、 隐 瞒 犯罪所 得


罪 ；
后 者 是 帮 助 行 为起 到 了 强 化 犯 意 的 心 理 帮 助 ， 有 可 能 构 成共 同 犯 罪 ， 即 构 成诈 骗 罪 

，

属 帮 助犯 。 如 果 帮 助 取 款 人 参 与 时 点 是在 被 害 人 交 付财 产 之 后 ， 即 电信 网 络诈骗 犯罪 既 遂


之后 的帮 助行为 ， 该 帮 助 就 不 具 备犯 罪 支 配 意 义 的 帮 助 ， 不成立共 同 犯罪 ， 应 按 掩饰 、 

隐

瞒 犯 罪 所得 罪 论 处 

。

案例 三 中 ， 被告 人 余 某 徐 某 明 知 钱 款 系 犯 罪 所得 仍 按 李 某 的 指 示 通 过 银 行柜 台
、 ，
，


、

ＡＴ Ｍ 自 动 取 款机 取现 、 银 行 转 账 等 方 式 多 次 转 入 本人 不 同 的 银行 卡 内 并 取 现 交 给 李某 。 

但
余某 、 徐 某 的 银 行 卡 不 是 被 害 人 汇入 的 卡 ，
不是中 转卡 ，
而 是 被 害 人 将 被骗 款 项 汇 入 诈 骗



分 子 指 定 的 张 某 名 下 的 建 设 银 行 银行 卡 ， 诈 骗 团 伙 迅 速 通 过 Ｐ Ｏ Ｓ 机 刷 出 并 陆 续 转入 余 某 

、

徐某 的 银 行 卡 综 合 犯 罪 事 实 。 ， 余 某 徐 某 明 知 是犯 罪 赃 款 仍 予 以 帮 助 取 款
、 ， 事前 无 通 谋 

，

且 未 提 供 自 己 的 银 行 卡 给 诈 骗 团 伙作 为 中 转 卡 ， 其 行 为 触 犯 我 国 掩饰 、 隐 瞒 犯 罪 所得 罪 

。

案例 四 中 ， 杨某 １ 、 杨某 ２ 明 知林 某 等 人 实 施 电 话 诈 骗 ， 仍用 自 己 的 身 份 证 办 理 银行


卡 并 提供 给 林 某等 人 用 于 收 取 诈 骗 款 项 ， 诈 骗 款 项 到 账 后 再 转 给林某 ， 从 中 收 取好处 费 

。

综合 案 件 事 实 ， 杨某 １ 和 杨某 ２ 明 知 对 方 是 电话 诈 骗 仍 提 供 帮 助 ， 是 在 被 害 人 交 付 财产 之



前加 入 到 犯 罪 的 并 提 供 ， 自 己 的 银 行 卡 账 户 作 为 诈 骗 款 项 的 收取 账 户 ， 主 观上 有非法 占有



目 的 又 明 知 对 方实 施 电 话 诈骗 ， 客观 上 实 施 了 增 强 犯 意 的 心 里 帮 助 ， 故被告人 以 非法 占有


为 目 的 ， 结 伙 他 人虚 构 事 实 ， 隐 瞒 真相 ， 骗 取 他 人 财物 ， 数 额 巨 大 其 行 为 己 构 成 诈骗 罪
，


。

在 整个 诈 骗 活 动 中 杨某 与杨 某 的 帮 助 取 款 行 为 是 诈 骗 行为 不 可或 缺 的 部分 与 诈


一

， １ ２ ，

骗 实 行行 为 人 构 成 共 同 犯 罪 

。

２７


 第 四章 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 行 为



的认定问题



罪 与 非 罪 的 区 分 在 于两 个层 面 ，
首 先 法 条解 释 层 面 的 罪 与 非 罪 区 分
，
。 在 暂 时撇 开 具



体案 件 事 实 时 ， 在 对犯 罪 构 成 进 行 解 释 的 过 程 中 ， 如 何将 不 值 得科 处 刑 罚 的 行 为 ， 排除在



犯罪 构 成之 外 。 这 一

层面 的罪 与 非罪区 分 ，
就 是犯 罪 构 成 的 解 释 问 题 。 即 对犯罪构成 的解



释 是 在 确 定 罪 与 非 罪 的 界 限 不 能 望 文 生 义 地进 行 形 式 化解 释 必 须 以 刑 法 的 基 本 原 则 为

 。 ，

指导 ， 充 分 考虑 刑 法 的 谦 抑 性 特 点 ， 并 以 犯 罪 的 基 本特 征 为 依 据 ， 对 构 成要 件 进行 合 理 的



解 释 将 不 值得 科 处 刑 罚 的 行 为 排 除 在 构 成 要件 外
，
。 其次 ，
事 实 认 定 层面 的 罪 与 非 罪 的 界




？
Ｐ 艮 ， 基本 上 就 是 犯 罪 构 成 符 合 性 的 判 断 问 题 。

第 一

节 案例 引 发 的 问题


案例 五 ：
２０ １ ６ 年 ２ 月 至 ４ 月 间 ，
被 告 人 陈 某参 加 电 信 网 络诈 骗 集 团 ， 在湄 公 河 流域



接 受 培训 ， 伙 同 其 他 犯罪 分 子分 别 冒 充 医 保 部 门 、 公 安局 、 检察院 工 作人 员 ， 通过 向 国 内



居 民拨打 电话 、 发送语音包 的 方 式 ， 虚 构 医 保卡 被 盗 刷 等 进 行 电信 诈 骗 ，
共 计 诈 骗 赵 某等



人 ５００ 余万 元 。 ２０ １ ６ 年 ５ 月 起 ， 被 告 人 陈 某伙 同 其 他 团 伙 谴 至 非 洲 地 区 置 办 诈 骗 设 备 

，

并 组 织 多 名 被 告 人 出 境 至 该 犯 罪 地 进 行 培训 ，
随 后 带领 众 团 伙 进行 电信 网 络 诈 骗 犯 罪 期

 ，



？
间 共 诈 骗 郝 某等 人共 计 ８００ 余万元 。

案例六 ：
２０ １ ５ 年 ８ 月 ， 被 告 人 高 某 华通 过 微 信 认 识 王 某 ３ ， 谎 称 自 己 是 市 政府 工 作 人



员 ， 以帮助王某 ３ 推销 月 饼 为 由 骗 取王 某 ３ 现金 １ 万元 ， 以 能为 王 某 ３ 调动工 作为 由 骗 取



１ ２００ ０ 元 以 购 买房 子 更 改 合 同 和 办 理 房 产 证 等 理 由 由 先 后 骗 取 被 害 人 王 某 刘 某等
，
、 ９ 人 

，



＠
以 上 共计 ３４ ３ １ ００ 元 。

案例 七 ： ２０ １ ６ 年 ６ 月 ， 被 告 人 张 某某 通过 微 信 认 识 被 害 人 李 某 １ ，
自 称 张某 ， 谎称其



在 连云 港 市 公 安 局 工 作 ， 是人 民警察 ， 并 认 识 灌 云 县 领 导 人汪 某 ，
灌云 县 某局徐 局 长 ，


以

能 为 李某 １ 调 动 工 作 至 灌 云 县 城 为 由 骗 取李某 １ 信 任 先 后 以 银行 卡 掉 了 缺 钱 看 望母 亲
，
、 

、



？
打 牌 缺钱 为 由 ， 骗 取李某 １ 人民 币 ９ 〇〇 〇 元 。

上述 案 例 均 是 行 为 人 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 行 为 主 要 涉 及

 ，

诈 骗 罪 和 招 摇撞 骗 罪 司 法实 践 中 认定 结 果 不 有 部 分 案 件二 审 法 院 认 定 原 审 判 处 罪


一

，
，
，

名 不 当 而 撤销 原 审 判 决 ， 重新 根 据 案 情 改 判 的 情 况 。 案 例 六 和 案 例 七 也经 历 了 两 审 

。

？
张明 揩 ： 《 刑法学 》 ， 北京 ： 法 律 出 版 社 第 五 版 ２０ ， １ 丨 年 第 ６６ ０ 页
，


。

？
该案于 在 广 州 市番 禺 区 公 开 宣 判 影响重大 各界均 有关 注 但判决书没有上网 

。

年 ７ 月 ３ Ｒ
２０ １ ８ １
， ， ，

？
参见 山 东 省 滨 州 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 判 决 书 （ ２〇 丨 ７ ） 鲁 丨 ６ 刑终 １ ２ １ 号 

。

苏 刑初 号 笔 者 对 被 告 人 张 某 某 的 身 份 进行 改 编 由 财政


参 见 江 苏 省 灌 云 县 人 民 法 院 刑 事 判 决 书 ２０
④ ２ ０７
（ １ ６） ０ ７２ ３ ，
’

局 工 作 人 员 改编 为 公 安 局 工 作 人 员 

。

２８


 第 二 节 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 行 为 定 性 的 理 论 争 议


诈 骗 罪 保护 的 法 益 不 限 于 狭 义 财物 的 所 有权 同 样 包 括狭义 财物 的 占 有 ，
、 所有 以 及财


产 性 利 益 的 享有 招 摇 撞 骗 罪侵 害 的 客 体 主 要 是 国 家 机 关 的 威 信 及 其 。 日 常 活 动 诈 骗 罪侵

 ，

害 的 客 体 主 要 是 公 私财 产 权利 ， 也就 是 说 只 有 当 行 为 人 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 诈骗


时 ，
才 可 能 同 时侵 害 两 罪 的 客 体 。 主观 目 的 不 同 也 是 两罪 较 明 显 的 特 征 ， 招 摇 撞骗 罪 的 外


延更广 些 ， 除 了 诈 骗 罪 的 公私 财 物 外 还 有 其 他 非 财 产 性 权 利 。 又 因 为 两 罪 的 细 化规 定和 其


他情形 有交叉 给实 践 中 准确 统 地认 定 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 骗 取 财物 的 行 为 带 来 了


一

，
、

困难 

。

＼ 不 同 观点 争 议


学 界对 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 行 为 的 定 性有 诸 多 不 同 意 见 对 于 诈

 。

骗 罪 和 招 摇 撞骗 罪 竞 合 的 问 题 ， 主 要有 四种 学 说 法 条竞合 说 ， 、 想 象 竞合 说 、
牵 连犯学 说 

、

法 规竞 合否 定说 

。

观点 认 为属 于 法 条 竞 合


一
一

（ ） ：

此 学 说 认 为 冒 充 国 家机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 的 行 为 是 我 国 刑 法 体 系 中 诈 骗


？
罪 与 招 摇撞 骗 罪 的 法 条 竞 合 。 此 说 也 是我 国 通 说 ， 部 分 法 官 仍按 此 说 思 路 认 定 电 信 网 络


诈骗 犯 罪 

。

此 学 说 有三 个 规 则 ，
一

是 重 法 优 于 轻法 原 则 。 此规 则 下 ， 原 则 上 行 为 人 冒 充 国 家机 关


工作 人 员 实 施 电信 网 络 诈 骗 ， 骗 取 公 私 财物 时 按 招 摇 撞 骗 罪 处 罚 。 

如 果 骗 取 的 是 公 私 财物

之 外 的 非 财 产 性权 利 ， 或 者 电 信 网 络 诈 骗 的 财 物特 别 巨 大 的 ， 这两 种 情况 下 ， 根据 罪 责 刑


相 适应 原 则 和 意 见》 诈 骗案 件 解 释 》 的 规 定 法条 竞 合 择 重 罪处 断 要适 用 重 法


一

《 、 《 ， ，

诈骗 罪定 罪 处罚 。 二 是特 别法 优 先 原 则 。 此规 则下 ， 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电信 网 络


诈 骗 骗 取 公 私财 物 较 大 数 额 的 行 为 适 用 特 别 法 优 先 于 普 通 法 的 原 则 认 定 为 招 摇 撞 骗 罪
， ，


。

有学 者认为 ， 按 照 犯 罪 构 成 角 度 分析 ， 诈 骗 罪 与 招 摇 撞骗 罪 是 交 叉 关 系 。
有学 者认为 ， 

诈
＠
骗罪 与 招 摇撞 骗 罪 不 是 完 全 的 包 容 关 系 ， 只 存在 立法 上 的 交叉 竞 合 关系 。 陈 兴 良 教 授为


＠
此做 了 解 释 。 三 是使用特 别法优先原 则 下 的 重 法优先 原 则 ， 该 原 则 认 为在认 定 时 ， 按照



特 别 法 优 先 于 普通 法 原 则 ， 应 适 用 招 摇撞 骗 罪 的 定 罪 量 刑 。 但 有 特 殊情况 ， 在 冒 充 国 家机


关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 数 额 巨 大或 特 别 巨 大 时 认 定 为 诈 骗 罪 处 罚 较 重 宜 将 此 情

 ， ，

况认 定 为 诈 骗 罪 。 注 意 诈 骗 罪 与 招 摇撞 骗 罪 的 界 限 ，
骗 取 的 数 额 达到 巨 大 或特 别 巨 大 时 

，

诈 骗 罪 的 处 罚 比 招 摇 撞 骗 罪 的 处 罚 更 重 此 时 诈 骗 罪 属 于重 法 ， ， 按 照 重法 优 于 轻 法 的 原 则



优 先 适用 但 招 摇 撞 骗 罪 是 特 别 法 为 了 不 违 反 特别 法 优 先 普 通法 适 用 的 原 则 应 该 把 刑
。 
 ， ， 《

？
法》 第 ２６ ６ 条 限 定 于 认 定 为 招 摇 诈 骗 罪 的 情 形 不 包 含 诈 骗 数 额 巨 大 或者 数 额特 别 巨 大 

。

？
高铭 喧 ， 马克 昌 ： 《 刑 法学 》 ， 北京 ： 北京大学 出 版社 ， ２０ １ ０ 年 ， 第 ５ ９３ 页 

。

？
吴 新斌 ： 《 浅析招 摇 撞骗 罪与 诈 骗 罪 的 关 系 》 ，
《 中国 检察官 》 年 期 ， ２０ １ ６ ０９ 

。

？
陈 兴 良主 编 《 刑 法 各 论 的 般 理 论 第 ２ 版 北 京 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２０ ０ ７ 年 第 ３ ７ 页
一

：
（ ） 》 ， ： ，
，
３ 

。

交 互 叉 竞 合 的 两 个法 条 之 间 存 在 择 关 系 适 用 解 释 上 只 能适 用 其 排 除 其 他 在 选 择法 条 时 往 往是从 

重
“ 一 一 一

（ ） ， ， ， ，



”

其 适用 这 就 是 重 法 优 于轻 法 的 原 则 当 然 何 为 重法 何 为 轻 法
，
。
， ， 应 当 全 面 分 析 以 确 定之 。

？ 《 刑 法 》 ２ ６６ 条 法 律 有 其他 规 定 的 按 照 其 他 规 定
：
“

，
。


”

２９


 （ 二） 观点二 ：
认为 构 成诈 骗 罪与 招 摇撞 骗 罪 想 象竞 合



此 说 认 为 该 行 为 同 时 触 犯刑 法 体 系 中 的 诈 骗 罪 与 招 摇 撞 骗 罪 且 两 罪 之 间 不 属 于 法条

 ，

本 文 所 论 的 想 象 竞 合 不 包 含 部 分 学 者 所认 为 的 想 象 竞 合 犯 是 实 质 的 数 罪 的 观


？
竞 合关 系 。

点 。 此处 的 想 象 竞合 犯持 国 内 通 说 ，
也 就是 实 质 的
一

罪的 说法 。 有观 点 指出 两 罪 发生 想 象



竞 合的 前 提 是 犯罪 数 额 达到 诈 骗 罪 的 基 本 要 求 要 把 适 用 条 件 限 定 在 招 摇 撞 骗 罪 只 骗 取 财

 ，

物上 ， 而 且 要 区 分 犯罪 数 额 ， 如 果 行 为 人 冒 充 国 家 机关 工 作 人 员 ，
利 用 电 信 网 络 手段 ， 

诈

骗 公 私 财物 ， 犯 罪 数额 达 到 诈 骗 罪 数 额 巨 大 或 数 额 特 别 巨 大 ，
就 要 按诈 骗 罪 定 罪 量刑 ；


如

果 犯 罪 数额 只 是 达 到 诈 骗 罪 数 额 较 大 层 面 视 招 摇 撞骗 行 为 情 节 的 情 况 而 定 ，
， 情 节 严 重的



就要 按 招 摇 撞骗 罪 定 罪 量刑 ， 情节 不 严 重的 按 照 诈 骗 罪 定 罪 量刑 

。

（ 三） 观 点 三 ： 认 为 成 立 诈 骗 罪 与 招 摇 撞 骗 罪 的 牵 连犯



第三种 观 点 认为 ，
以 非 法占 有公 私 财物 为目 的 ，
冒 充国 家 机 关 工 作 人 员 ，
利 用 电 信网



络 进 行 诈 骗的 ，
成 立诈 骗 罪 与 招 摇撞 骗 罪的 牵连 犯 。 此 学 说下 ， 要 把行为 人的 行 为分 成两



部 分来 看 ， 两 部 分 同 属 触 犯 两 罪名 ， 符 合 牵 连 犯 的 成 立条 件 。 从目 的 上 看 ，
行 为 人以 非法



占 有 公 私 财 物 为目 的 ， 且 利 用 电 信网 络来进 行 诈 骗 触 犯了 我国 刑法 对诈 骗 罪 保护的 法益 ，


。

另
一

行 为是 冒 充 国 家机关 工 作 人 员 这
一

手段 ， 此手 段 行 为 触 犯 了 招 摇 撞 骗 罪 。 冒 充国 家



利 用 电 信网 络 技 术 非 法骗 取 他人 财物 的 行为两者有


”
”
的 手 段行 为 与 的
‘

机 关工 作人 员 目

内 在的 逻 辑 关 系 ， 后 者 目 的 行 为 是前 者 手 段 行 为 的 起 因 ， 前者 手 段行 为 是为 后 者目 的 行 为



服 务的 ，
属于原因 与 结果的 关系 ，
两 者 存 在 牵 连 犯 要 求 的 目 的 与 手 段 的 牵 连关 系 。 虽 然学



界 对 牵 连 犯的 认 识 大 致 相 同 对要从重处罚 还 是 从 重 而 更 重 处罚 观念 的 不 同 因 为处罚


一

，
，

？
观念 不 同 又 无 统 认识 于 是 有 学 者主张 要数罪 并罚
一

，


。

（ 四 ）
观点四 ：
法规 竞 合 否 定 说



第 四 种 观 点 是 法 规竞 合 否 定 说 ， 此 说的 提 出 者 是 张 明 楷 教 授 ，
他认 为 ，
冒 充 国 家机关



工 作人员 实 施电 信网 络诈 骗犯罪 ，
骗 取 公 私财物的 行 为 ，
按 照 通 说 法 条 竞 合的 处 断 原 则 来



定 罪 量 刑 不 符 合罪 责 刑 相 适 应 原 则 。 通说不合理之 处在于 可能 ， 在 这 种 情况 下 按法条 竞 合




处断 会 引 起刑 罚 的 不 合理 。
＠
从 而 主 张 招 摇 撞 骗 罪 应 当 作 限 制 解释 ， 他认为 招 摇撞骗 罪 骗



取的 非 法 利 益 不 应 该 包 括 物 质 财 产 利 益 这 样 就 不 存 在 竞 合 的 问 题 ，
， 更 减少 了 争 论 。 也有


８
学 者主 张 诈 骗 罪 与 招 摇 撞骗 罪 的 关 系 要明 确 界 定 。 具体而言 ， 行 为 人 冒 充 国 家 机关 工 作



人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 ， 犯 罪 数额 较小 时 ，
对 诈 骗 罪 所 保 护 的 财产 法益 侵 害 较 小 ， 对招 摇



撞 骗 罪 所 保 护的 法 益 国 家 机 关 的 威信 与 正 常 活 动 法 益 侵 害 较 大 这 与 诈 骗 罪 中 所 侵 害


一 一

骗 取 公 私 财 物这 行力 此行 为 同


其 中 的 逻 辑 构 造 是 行 力 人 实 施 了 Ｒ 充 国 家 机 关 丁 作 人 员 实 施电 信 Ｍ 络 诈 骗
…


，
．

时触犯了 我国 刑法规定 的 招摇撺骗罪和 诈骗罪 择 重罪处罚

一
一 一



。

当 行 为人 胃 充国 家 机 关 Ｔ 作 人 ． 利 用 电 信Ｍ 络技 术 ，
骗 取他人 财物的 ，
数 额较 人 ’
构成诈 骗罪 与 招摇掩骗罪 的 牵



连 犯时 采用 数 罪 并 罚 原 则 来 解 决 因 为 厲
， 统
一

实 质的 数 罪 应 当 数罪 并 罚 ， ，


。

＊
刑 是 无 期 徒 刑 招 摇 掩骗 罪 的 ？ 高 刑 是 十 年 有 期 徒刑 如果 味 对 胃 允 国 家 机 关 丁 作 人 员 实 施电

 一

因 力 诈骗 罪 的
， ？

信 Ｍ 络 诈骗 的 行 为 认 定 力 招 摇 撺 骗 罪 或 者 诈 骗 罪 有违公 平 正 义的 法理 念 ， 

。

陈兴良 周 光权 刑 法学的 现代展 开》 北 京 ，

中 国 人 民 人 学 出 版 社  ２０ ０６ 年
： 《
第 ６４ ９ 页 ， ：
’
，


。

招 摇 捸骗 罪 包 含 Ｈ 允 １ 家 机 关 丁 怍 人 员 的 身 份 骗 取 职位
‘
荣 脊 爱 情 等 但 是 不
１
应 该 包括骗 取数 额较大 的 财物的 情 ．

 、
、 ，



”

形 。

３０


的 法益不 相 当 ， 此时 只 成 立 招 摇 撞 骗 罪 。 如 果 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施电 信 网 络 诈 骗 犯


罪 ，
诈 骗 数 额较 大 ， 成 立 数 额较 大 的 情 形 时 ， 主 要 侵 害 的 法 益 就是 诈 骗 罪 所保护 的 财 产 法



益 ，
应 该 直 接 认定 为 诈 骗罪 。 这 样 解 释 可 以 避 免 上 述冲 突 问 题 

。

二 、 对争议 观 点 评 析


？
首先 笔者 不赞同 用 法 条竞 合学 说 认 定 其 在理 论 上 根 据 竞 合 的 内 涵 不 同 有 两


一

， ， ，

种分类 ，
一

种 是 全 包 含 竞合 ， 也 是典型的 竞合 ，
例 如刑 法 ３ ９８ 条 的 泄 露 国 家 秘 密 罪 全 部包



含 ４３ ２ 条 军 人泄 露国 家 秘 密罪 。 两 罪 犯罪 构 成 相 同 ， 侵 犯 法 益 完 全相 同 ， 只 是 前 者的 外 延



大 于 后者 ，
所 以 前 者 能 完 全包 含 后 者 ， 故 两 罪 是 全 包含 的 法 条 竞 合 ，
也 是 普通 法 与 特 别 法


两 条 文明 示 部分 完 全 不 同 但内 容 有 所
“

的 关系 另 种 是 相 对 竞合 致 即 所谓 

法
一 一
一

， ，
。 ，

” ＠
条的 内 容 的 部 分 为 他 法 条内 容 的 部 分 的 交 叉 竞合 根据 马 克 昌 先 生 的 这 分法
一 一 一

。 

，

虽 然 也 能 将 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 电 信 网 络 诈 骗 的 行 为触 犯 的 摇 撞 骗 罪 与 诈 骗 罪 纳 入 法



条 竞 合的 体 系 之 中 ，
但 忽略 了 一

个问 题 ，
有 两种 情 况不能按这个逻辑评价 ， 诈骗罪中 利 用



其 它 手 段 进 行电 信 网 络 诈 骗 ， 和 招 摇 撞 骗 罪 中 骗 取 非 财 产利 益 。 其二 ，
按 照 法条 竞 合 说 理



解 ， 就要 按重 法优于轻 法 、 特 别 法 优 于 普通 法 原 则 来 认 定 。 但是两 罪 名 熟轻熟重 、 熟 普通



？
熟 特别 ， 难以 辨 别 。 对 诈 骗罪 而 言 ， 招 摇 撞 骗 罪 部 分 条件 下 符合 诈 骗 罪 的 另 有 规 定 情 形 

，

属 于 特别 法 ，
当 行 为 同 时 能 被 两 个 罪 评价 时 ，
应 该 用 特别 法 ，
即 招 摇 撞骗 罪 来定 罪 量刑 

。

？
但 是 二 者 的 法定 刑 相 差 较 大 ，
当 行 为 人冒 充 国 家机 关 工 作 人 员 进 行 电 信 网 络 诈 骗 时 ，


导

致 被 害 人 死 亡等 情 节 严 重 时 ，
如 果 适 用 特 别 法 优 于 普 通法 原 则 ， 适 用 招 摇 撞 骗罪 来 对此 行



为进行 评 价 ，
难以 服众 有 损 司 法公 正 ，
。 如 果 按 照 重 法 优 于 轻法 的 原 则 适 用 ，
就违背了 特


别 法 优 于 普 通法 原 则 ， 因 为 也 有 应 该 适 用 特 别 法 优 于 普通 法 的 情 况 。 法律具 有稳定 性 ，


不

能 忽 而 适 用 重法 忽 而 适 用 特 别 法 为 了 解 决 这 题 也有 学 者指 出 用 择 关 系 的 竞 合理


一

问
一

。 ，

论 解决 问 题 认 为 要 把 诈 骗 罪 与 招 摇撞 骗 罪 的 关 系 区 分 开 诈 骗 罪 条 文 所 述 本 法 另 有规 定


‘

当 行 为 人 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信网 络 诈骗 时 其 行为 满足 诈骗
”

的 ，
按 照规定 。 ，



罪 与 招 摇 撞 骗 罪 两 罪 的 评 价 要求 能 够 被 两 罪 评 价 ， ， 但是 此 时 两 罪 的 关 系 并 非 特 别 法 与 普



通法 ， 而是择
一

的 法条 竞 合 关 系 ，
所 遇 适 用 重 法 优 于 轻法 原 则 。 这 只 是解 释 方法 的 不 同 

，

不 能 解 释 为 什么 诈 骗 罪 的 条 文 表 述 是 按 照规 定 而不是
“
本 法 另 有规 定 的
” “
，
。 当 出 现两


？
”

罪 可 评 价 情 况时 适用 择 的 法 条竞 合 关 系 处 理 择 理 论 本 身 就 争 议较 大 笔者恕


一
一

，
。 ，



？
不 认同 。

ｘ
我 国 的 法 条 竞 合是 行 为 人 只 实 施 了 个 行 为 由 法 律 规 定 的 错 综 复 杂 符 合 多 个法 条规定 能 适用 数 个 法 条 

但
一 ？

． ， ．
， 〗

因 为 是 实 质 单纯 的 罪 只 能选 择 个法 条适用
一 一

， 

。

４
马克ａ 主编 犯罪通论 武 汉 武 汉 人 学 出 版 社 ２ ０ ０３ 年 第 ６３ 页
：
《 》 ，
：
， ，
１


。



”

Ｍ乍 骗 罪 的 条 文 表 述 是 本 法 另 有 规 定 的 按 照 规 定
５
“
。
，

ｔ 高 刑 才 十 年 有 期徒 刑 诈 骗 罪 的 圾 高 刑 可 以 达无 期 徒 刑
１

招 摇 撞 骗 罪的 ｆ ， 

。

刑 法 学 》 北 京 法 律出 版 社 ２ ０ 年 第 ４ ９ 页 择 关系是指 个 行 为 符 合 的 数 个 犯 罪 构 成 之间
４
张明 楷
一 一

， 。 

，

： 《 ， ： １ 丨 ， １



”

在 理论 上 存 在 不可 两立 的 排他 关 系 。

＇
“

赵琳 电 信 诈 骗 犯罪 的 实践难 题 及 解决 硕 士 学 位论 文 辽宁 大 学 年 第 页 数 个 犯 罪 构 成之间 存 在


＊
：
《 》 ， ， ， ２０ １ ４ ， ３３ 。

排 他关 系 ， 那 么 数 个 犯 罪 构 成之 间 能 否 构 成 法 条 竞 合 关 系 存 在 疑 问 ，
法 条 竞 合 关 系 应 当 至 少 在 构 成 耍 件的 行 力 部 分 重


叠


”
。

３ 

１
 其次 ，
牵 连 说 也 值得 商 榷 。 牵连 犯 说 要 求 两 个 行 为 ， 手 段 行为 和 目 的 行 为 分 别 触 犯 两


罪名 。
被 牵 连 的 两 个 罪 名 之间 也 不 需 要 有 联 系 。 这 样 分析 来 看 ， 招 摇 撞骗 罪 与 诈骗 罪 不符


合 牵 连说 的 要求 ，
招 摇 撞 骗 罪 成 立 本 身 就 要 求 有冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 和 骗 两 个 行 为 ，


不

能 隔 离开 来 ，
要 两 个 条 件 都 具 备 才能 被 招 摇 撞 骗 罪 评 价 故 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电

 ，

“ ”

信 网 络诈 骗 犯罪 的 不 能 把两 个 行 为 分开 评 价 否则缺失 骗 这 行为 如 何 能 成立招


一

， ，
，

摇 撞 骗 罪 笔 者 认 为 这种 为 了 解 释 套 用 两 个 罪 名 更 为 合 理 而 把 个 行 为 割 裂 成 两部 分
一

。 ， ， 

，

分 两 次 进 行 评价 对 行 为的 认 定 要 整体把握 而 不 能 只 看某 部分 故不赞同 用 牵连
“


一

。 ， ， ，

来 评 价 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 犯 罪
”
说 

。

再者 ， 法 规竞 合否 定 说 笔 者 也 不 赞 同 。 法 规 竞 合否 定 说 亦 是 通 过特 殊的 割 裂 方法 来 使


该 学 说 得 以 在 行 为 人 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 时 能 被 招 摇 撞 骗 罪 与

 ，

诈 骗 罪同 时 评 价 。 法 规 竞 合 否 定 说 排 除 了 招 摇 撞 骗 罪 所骗 取 的 利 益 包 含 物 质 利 益 其 认 为

 ，

当 招 摇 撞 骗 罪 骗 取 的 非 法利 益 只 有 非 物 质 利 益 时 才 能 成 立 ，
笔 者 在前 文 己 论 述 此 举 不 妥 

。

这 种 割 裂 方 法 实 际 上属 于 限 制 解 释 可 是 此种 限 制 解 释 没 有 逻辑 严 密 的 依 据
， ， 根据诈骗 罪


与 招 摇 撞 骗 罪 的 条 文 并 不 能 推 出 此 说 结 果 更 不 能 为 了 打 击 犯罪 而 用 数 额 多 少 来 评 判 哪 种
，


法 益 被侵 害 得 更 严 重 从 而 认 定 何 种 犯 罪 。 这违背了 罪刑 法定 原则 ，
当 行为人冒 充国 家机关


工 作人 员 实 施电 信 网 络 诈骗犯罪 用 两种 罪名 中 任意 种都不 能 完整 评价 不 能 仅 用 数 额


一

， ，

大 小 来 判 断 法 益 受损 程 度 ， 即 使 是 数额 巨 大 的 情 况 ，
适用 诈骗 罪处 罚 较重 ，
也 不 能 解释 为


财 产法 益 受 损 更 重 因 为 国 家 机 关 的 威 信 和 日 常 活 懂 秩 序 也 受 到 了 极 大 影 响
， ，
并 不能 只 考


虑 数 额 巨 大 造 成财 产 法 益 严 重 受 损 就 不 考 虑 其 他 受 损 法 益 ，
故 此说 也 不 合 理 

。

３ ２


 第 三 节 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络诈 骗 行 为 定 性 之 我 见


过 分 沉 迷此 罪 与 彼 罪 区 分 标 准 的 讨 论 是 无 意 义 因 为 即 使 认 为 此 罪 与 彼 罪 之 间 存 在 差

 。

？
别 ， 也只 是 构成 要 件 的 差 别 ， 除 了 构 成 要件 的 区 别 ， 再 无 可 能 有 其他 差 别 。 刑 法分 则 规


定 的 大 部 分 犯罪 之 间 并 不 是 非 此 即 彼 的 关系 个案件 事 实 完 全 可 能 亦 此 亦 彼 刑 法 理 论


一

，
。

“
应 当 承认 个案 件 事实 可 能 触 犯 多 个 罪 名 张明楷 刑 法理论 与 司 法实 践 需 要 以 犯罪 的


一

。 ：

保护法 益为指 导 ，
正 确 解 释 各 种 犯 罪 的 构 成 要件 ， 减少犯罪之 间 的对立关系 ， 合理归 纳 案


件 事 实 妥 当 判 断 案 件 事 实 符 合 哪 种 或 哪 些 犯罪 的 构 成 要 件 并 善 于 运 用 想 象 竞 合 与 法 条
，

 ，

” ＠
竞合 的 原 理 ，
正 确 处理 此 罪 与 彼 罪 的 关 系 。 就 像 不 必 讨 论抢 劫 罪 与 敲 诈 勒 索 罪 的 区 别 

，

先 要 判 断 行 为 是 否 符合 敲 诈 勒 索 罪 的 犯 罪 构 成 如 果 得 出 肯 定 结 果 还 应 当 继 续判 断 行 为

 ；
，

是 否 达到 了 压 制 他 人反 抗 的 程 度 ，
即 是否 构成抢劫 罪 ；
如 果 得 出 肯 定 结论 ，
就 仅 认 定 为抢


劫罪 ， 想象竞合 

。

相 比 几 种 学 说 笔 者 赞 同 按 想 象 竞合 犯 处 理 冒 充 国 家机 关 工 作 人 员 实 施 电信 网 络 诈 骗
，


犯罪 的 问 题 想 象 竞 合 说 和 法 条 竞 合 说 的 最 明 显 区 别 是法 条 之 间 是 否 存在 必 然 的 交 叉 和 重
。 

合 联 系 其 他 条 件 都相 同 的 情 况 下 数 罪 法 条 之 间 存 在 必 然 的 交 叉 和 重 合 关 系 就 是 法条 竞
。 
 ，

合 ，
否 则 就 是 想 象竞 合 。 根 据 我 国 刑 法 理 论通 说 ， 想 象 竞 合 犯是 一

行 为 触犯 数 罪 名 的 犯 罪


形态 个 行 为 具 有数 罪过 数 危害结果 能 被 不 同 的 罪 名 评价 不 同 罪 名 之 间 没 有 交叉


一

，
、 ， ，

和 包 容 关系 当 行 为 人 只 实 施 冒 充 国 家 机 关 工作 人 员 进 行 电 信 网 络 诈 骗 这 个 行为 却 同


一

。 ，

时 触犯 招摇撞骗 罪 与 诈 骗 罪两个 罪名 。 根据陈兴 良教 授 的 观 点 ， 想 象竞 合是 自 然 形态 ，



无
？
内 在 联系 。 首先 ， 招 摇 撞 骗 罪 与 诈 骗 罪 构 成 要 件不 同 。 主观上 ， 招 摇撞 骗 罪 侵 犯 的 可 以



是 财 产 利 益 也 可 以 是权 力 、 地位 等 非 物 质 利 益 ； 而 诈 骗罪 是 财 产 型 犯 罪 ， 不 同 于招 摇 撞 骗


罪 而 要 求 以 非法 占 有 为 目 的 ， 非 法 占 有为 目 的 又 不 是 诈 骗 罪 的 必 要条 件 。 客 观上 ， 诈骗 罪


有 数 额 要求 诈 骗案件 解释 》 的 规 定 诈 骗 公 私财 物 价 值 三 千 元 以 上 属 于
“
， 按照 《 ， 

数 额较
大 才 达 到 入罪 基 本 标 准 而 招 摇 撞 骗 罪 对 数 额 没 有 具 体 界 限 甚 至 没 有 数额 要 求
”
， ； ， 不要


求骗 取 的 一

定 是 财 物 不 以 取 得 财 物 为 既 遂标 准，
。 因 为 这 样 的 构 成要 件 不 同 ， 我们可 以 说 

，

在 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 未达 到 骗 取 价 值三 千 元 以 上 财 物 时 ，
两罪 的 区 别是 明显 的 界 限

 ，

是清 晰 的 ， 两罪没有 发 生联系 ， 不 存 在 交叉 或 重 合 情 形 。 冒 充 国 家机关 工 作 人 员 实 施 电 信



网 络 诈 骗 骗 取 财物 未 达 三 千 元 时 ，
无 论 如 何都 不 能 评 价 为 诈 骗 罪 但 诈 骗 数 额 。
一

旦达到 三



千元这个界 限 ， 既 满 足 招 摇 撞 骗 罪 又满 足 诈 骗 罪 的 构 成 要 件 时 ，
两罪 才 产 生 个案 的 重 合 

，

成 立 想 象 竞 合犯 

。

ａ
张 明揩 刑法学》 北京 法律 出版 社 年 第 构成 要 件 之 外 的 区 别 对 于 区 分 犯 罪 没 有 任 何 意 义
贞
“
：
《 ， ： ， ２０ １ １ ， ６ ６４ 。
， 

。



”

既 然 刑 法 理 论 己 经 论述 了 此 罪 与 彼 罪 各 自 的构 成要 件 ， 就没 有 必 要 再 讨 论 此 罪 与 彼 罪 的 界 限 。

？
张 明 楷 《 刑 法 学 》 北京 法 律 出 版 社
： ， ：
， ２０ １ １ 年 ， 第 ６ ６５ 页 

。

③
陈兴 良主 编 刑法 各 论 的 般理 论 第 版 北京 中 国 人 民 大 学 出 版社 年 第 ３ ３３ 页 想 象 竞 合 的 存在


一 “
：
《 （ ２ ） 》 ， ： ， ２０ ０ ７ ，
。

是 以发生 定 的 犯 罪 行 为为 前 提 的 是 犯 罪 的 自 然形 态 当 没 有 发 生 犯 罪 时 两 个 法 条 之 间 例 如 故 意杀 人 罪 和 故 意 伤

一

。
， ， ，

害罪 并 无 内 在 联 系 当 发 生 枪 同 时 打死 个 打 伤 个 的 犯 罪 时 才 使故 意 杀 人 罪 与 故 意 伤 害 罪 两 个 法 条 之 间 发生


一 一 一

、
， 。 ，



”

联系 。
因 此 想 象 竞合 犯 所 触 犯 的 两 个 法 条 之 间 的 联 系
， ， 是 以 犯 罪 行 为 为纽 带 的 ， 没有法 条 上 的 原 因 。

３ ３


 其次 各 自 保 护 的 法益 区 别 甚大 想 象竞 合 犯 的 行 为 符 合数 罪 犯 罪 构 成 触 犯数 个


一

，
。 ，

罪名 。 之 所 以 触 犯 数个 罪 名 ， 是 因 为 触犯 了 不 同 法 益 ， 这 些个 法 益 被 不 同 的 罪 名 所 保 护 

。

招 摇 撞 骗 罪 的 客 体 是 国 家机 关 的 威 信 和 其 正 常 活动 秩 序 ， 这 是 区 别 于 诈 骗 罪 最 重 要 的特


征 虽 然 招 摇 撞 骗 行 为 可 能骗 取财 产 导 致 与 诈 骗 罪 想 象 竞 合 但 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 的
， 
 ，

招 摇 撞 骗 行 为 最 主 要 侵 害 的 法 益 是 国 家 机关 的 威 信 和 正 常 的 活 动 秩 序 ， 这 也 是 本 罪特 殊


的 、 实质 的 危 害 所 在 。
而 诈 骗 罪 侵 害 的 客 体 是 公 私 财 产 的 所 有权 两 罪 原 本 保 护 的 法 益相

 。

去 甚 远 行 为 人 冒 充 国 家 机 关工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 骗 取 财 物 无 论 单 独 用 哪 个 罪 名 都

 ，

不 能完整 评价该 行为 ， 因此 ， 成 立 想 象 竞合 犯 

。

再者 ， 法 条 竞 合 说之 否 定 。 从 法 条 竞 合 说 的 定 罪 量 刑 反 面 考量 ，
适用 法 条竞 合说前 提


是 两 法 条 存 在 交 叉 或 重 合 关系 ， 无 论 适 用 哪 条 都 能 完 整 评 价 该 犯 罪 行 为 但 只 能 排 除 适用

 ，

其中
一

个 。 主 要 表 现 为 特 别 法 与 普 通法 的 关 系 ， 定 罪 量 刑 时 也 适用 特 别 法 与 普 通 法 原 则 

。

但 招 摇 撞 骗 罪 和 诈 骗 罪 分属 《 刑 法 》 第 六 章 妨 害 社 会 管 理 秩序 罪 和 第 五 章 侵 犯 财产 罪 ， 

不
属 于 特 别 法 和 普通 法 关 系 。 法 条 竞 合是 因 为 一

个行 为 ，
只 符合
一

个犯罪 构 成 ， 也只 有 一



个
法 益被 侵 害 ， 由 于 法 条 本 身 的 逻 辑 关 系 导 致 触 犯 了 数 个 法条 ，
但 最终 只 能 成立 一

个罪 名 

。

想 象 竞合 犯 因 为 侵 害 的 是 数 个 法 益 按理 应 成 立 数 罪 但 由 于只 有 个行为 故 被 刑 法上


一

， ，
，

拟为择 一

重罪处 罚 

。

最后 ， 适 用 想 象 竞合 犯 理 论 认 定 该 行 为 ， 能 避 免 机 械 适用 特 别 法 优 于 普通 法 原 则 的 尴


尬 解 决 法条 竞 合 说 的 适 用 弊 端 更好 维 护 罪 行 致原则 按 想 象 竞合 犯 理 论 认 定 也能


一

， ，
。 ，

对 刑 法条 文 合 理 的 作 出 限 制 解释 而 不 是 其 他 学 说 的 随 意解 释违 反罪 刑 法 定 原 则 ， ，
导致 司



法不公现象 ，
危 害 公 众 对 国 家 司 法 公信 力 

。

基于 此 ， 本 章 开 头 所 举 的 三个 案 例 应做 如 下 认 定 ：
按 照 想象 竞 合 说 ， 案例 五 ： 被告陈



某 等 人构 成 诈 骗 罪 。
因 为被 告 人 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 ， 诈 骗 数 额达


１ ３６６ 万元 ， 属 于 骗 取 数 额特 别 巨 大 ， 其 行 为 己 成立诈 骗 罪 ， 因 为 该 行为 又 满 足 招 摇 撞 骗



罪 的 构成要 件 故该 行 为 同 时 触 犯 招 摇 撞骗 罪 与 诈 骗 罪 应 当 认 定 为想 象 竞 合 犯 按其


一

， ， ，

中
一

个 重 罪 论 处 而 不 是 数罪 并 罚 ，
。 在 诈 骗 数 额 特 别 巨 大 的 情 形 下 诈 骗 罪 的 法 定刑 更 重 ， 

，

故 应 认 定 为 诈骗 罪 ， 适 用 十年 以 上 有 期 徒 刑 或 无 期 徒 刑 并处 罚 金 或 没 收 财 产 的 量 刑 档 次 

。

案例 六 ： 被 告 人 高 某 构 成 诈骗 罪 。 诈 骗数 额 ３ ４３ １ ００ 元 ， 属 于 数额 巨 大 ， 应适 用 三 年 以 上



十 年 以 下 有 期徒 刑 。 理 由 同案 例 五 。 此 处笔 者 得 出 的 结 论与 法 院 判 决 书 不 同 。 判 决书 赞 成


招 摇 撞 骗 罪 与 诈 骗 罪是 法 条 竞 合 的 关 系 ， 认 定 招 摇 撞 骗 罪是 特 别 法 ，
诈骗 罪 是 普通法 ， 

并
“
撤 销 了 该 案的 一

审认定 为 诈 骗 罪 的 判 决 ， 说 理部 分 如 下 ，
基于法 条竞 合 ，
其 行 为 同 时构


成 诈 骗 罪 与 招摇 撞 骗罪 ，
且 其 行 为在 两 罪 中 主 刑 法 定 幅度 相 同 ，
根据 特 别 法 优 于 普 通 法 原


” （ ３
则 应 以 招 摇撞 骗 罪 追 宄 其 刑 事 责 任 最 终改 判 为 招摇 撞 骗罪 判处 有期 徒刑 七年 六


１

，
。 ，

个月 （ 判 处刑 期 不 变 ） 并 撤销 了 原 判 并 处 四 十 万 罚 金 的 判 决 。 案例 七 ：
被告 人张某某 冒 充


警 察 进行 电 信 网 络 诈骗 ， 属 于 较 大数 额 的 情 况 ， 其 行 为 符 合 招 摇 撞 骗 罪 的 构 成要 件 ， 又同



？
案例 来 自 山 东 省 滨 州 市 中 级 人 民 法 院刑 事 判 决 书 （ ２０ １ ７ ） 鲁 １ ６ 刑终 １ ２ １ 号 

＾

３ 

４
时 满 足 诈 骗 罪 的 构 成要 件 根 据 想 象 竞合 择 重罪 适 用 重 法 优 于 轻 法原 则 依 照 《 刑 法 》
一

， ， ，

？
２６ ６ 条诈 骗罪 与 ２７９ 条 招 摇撞 骗 罪 的 规 定 ， 不论 是 适 用 招 摇撞 骗 罪 还 是 诈 骗 罪 都 是三 年


以 下 有期 徒 刑 的 档 次 ， 但 因 为 行 为人 冒 充 警 察 ， 属 于 招 摇 撞 骗 罪 的 法定从 重 处 罚 情 节 ， 

故
适用 招 摇 撞 骗 罪 较重 ， 被 告 人应 认 定 为 招 摇撞 骗 罪 

。

综 上 所述 ，
招 摇 撞 骗 罪 与 诈 骗 罪 直 接 界 限 清晰 ，
两 罪 之 间 并无 重 合或 交 叉 关 系 ，
由于



行 为 人 冒 充 国 家机关 工 作 人 员 实 施 电 信 网 络 诈 骗 这 行为 才 引 起 了 认 定 时 是 适 用 招 摇 撞


一

骗 罪 还是 诈 骗 罪 的 问 题 ， 完全 是 因 行 为 人 的 行为 起 到 媒 介 作 用 ，
使 原 本 无 重 合 或交 叉 关 系



的 两 罪 直 接 产 生 了 个案 的 联 系 ， 故 当 冒 充 国 家 机关 工 作 人 员 实施 电 信 网 络 诈 骗 的 行 为 时 

，

需 要 按 想 象 竞 合 犯 的 处 断 原 则 来认 定 。 具 体 来说 ，
当 犯 罪 数额 未 达 ３ ００ ０ 元 的 诈 骗罪起 点 

，

就 应 当 认 定 为 招 摇撞 骗 罪 ； 两 罪 的 法 定 刑相 同 ，
要 根据 事 实 情 节 具 体 分 析 ， 适用 较 重 的 犯


罪 来认 定 ； 当 诈 骗 数额 巨 大 或 者 特 别 巨 大 时 ，
诈 骗 罪 的 法定 刑 更 重 ， 如 无特 殊情 况 ， 就应


认定 为 诈骗 罪 

。

刑 法 》 第 二 百 六 十 六 条 规 定 诈 骗 公 私 财 物 数额 较 大 的 处 三 年 以 下 有 期徒 刑 拘 役 或 者 管 制 并 处 或 者 单 处 罚 金
？
《 ， ，
、
，


：

数 额 巨 大 或 者 有 其 他 严 重 情 节 的 处 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 并 处 罚 金 数 额 特 别 巨 大 或 者 有 其他 特 别 严 重 情 节 的
， ， ： 

，

处 十 年 以 上 有 期 徒 刑 或 者 无 期 徒 刑 并 处 罚 金 或 者 没 收 财 产 本 法 另 有规 定 的 依 照 规 定 依 照 规 定
， ． ，
，


。

根 据 《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 诈 骗 案 件 具 体 应 用 法 律 的 若 干 问 题 解释 》 诈 骗 公 私 财 物价值 三 千 元 至 万 元 以 上
一 一



、
、

“ ” “ ” “
三 万 元至 十万 元 以 上 、 五十万 以 上 的 ， 应 分 别 认 定 为 刑 法 第 二 百 六 十 六 条规 定 的 数 额较 大 、 数额巨大 、
数 额 特别


”
巨大 

。

第 二 百 七 十 九 条 冒 充 国 家 机 关 工 作 人 员 招 摇揸 骗 的 ， 处 三 年 以 下 有 期徒 刑 、
拘役 、 管 制 或者 剥夺 政 治 权利 ； 情节


严 重 的 处三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒刑
，


。

冒 充人 民警察招摇撞 骗的 依 照 前 款 的 规 定 从 重处 罚
，


。

３ ５


 结 语



电信 网 络 诈 骗 犯 罪 系 以 非 法 占 有 为 目 的 ， 利用 远程 、 非接触式 的 通 讯 技 术手 段 虚 构 事


实 或 隐 瞒 真 相 的 方 式 以 骗 取 数额 较 大 的 公 私 财物 的 行 为 经 历 了 由 传 统 诈 骗 过 渡 为 新 旧 模

 ，

式并存 、 地 域特 征 明 显 变 为 以 点 带 面 辐 射 式 发 展 、 由 广 泛 撒 网 到 精 准 诈骗 、 上 下 游犯 罪 形


成 灰 色产 业 链 的 变 化 

。

由 于 传 统 的 诈 骗 罪 既 遂 要 求 以 被 告 人实 际 取 得 财 物 才 能 处 罚 ， 支付 方式 的 转 变 就 注 定


了 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的 既遂 未 遂标准 不 同 于 传 统 的 诈 骗 罪 既 遂标 准 在 处 置 电 信 网 络 诈
、 
 。

骗共 同犯罪 时 衡量同 案子 要统 对主 犯 从犯 的 量刑 标准 选择 统 按 数额 标 准
一
一 一

，
， 、 ， 

，

或 选 择统
一

按 情 节 标准 在 认 定 形 态 时 统
。 ，
一

按 既遂 标 准 处 罚 或 者 统 ，
一

按 未 遂标 准 处 罚 

。

这 样 有 利 于 公平 处 置全 案 ， 而 不 会 导 致 量刑 失 衡 ，
从犯 的 量 刑 重 于 主 犯 

。

新 型 的 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 多 为集 团 诈 骗 ，
组 织 结 构 严密 。 犯 罪 的 发 展 带来 了 分 工 ， 

犯
罪 集团 内部 分工 明 确 ，
各 环节 紧 密 相 扣 。 上 下 游犯 罪 中 ，
侵 犯 公 民个人 信 息 行 为 不 具 有 经



验 意 义 上 的 电 信 网 络诈 骗 手 段 行 为 ， 非 法获 取 公 民 个 人信 息 单独 评 价 也 更 能 有 效 打 击犯


罪 ， 故 不 宜 认 定 为 牵连犯 。 帮 助 信 息 网 络 犯 罪 活 动 罪 并不 是 帮 助 犯 正 犯 化 ，
而是
一

个 量刑


规则 。 帮 助 取 款 行 为 的 认 定 应 遵循 如 下 规 则 ， 首 先 根 据主 观 方 面 、 客 观 方 面 区 分 帮 助 取款


行 为 是 否 属 于 电 信 网 络 诈 骗 犯 罪 的 实 行 行 为 如 果 帮 助 取 款 行 为 就 是 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 的

。

实行 行为 ，
那 么 就 认 定为 诈 骗 罪 的 共 同 犯 罪 。 如 果 不 属于 诈骗 罪 的 实 行 行 为 ， 就 要 走 到第


二步 ， 判 断 该 单 纯 的 帮 助 取款 行 为 是 在 电 信 网 络 诈 骗 犯罪 实行 犯 既 遂 前 还 是 既 遂 后 ，
被害



人 交 付财 产 之 前 加 入 该 犯 罪 的 要 判 断 帮 助 取 款 人 的 主 观 方 面 是 否 认 识 到 对方 是在 实 施 电



信 网 络 诈骗 犯 罪 ， 不论 是 否 认 识 到 具 体 细 节 

。

冒 充 国 家 机 关 工作 人 员 实 施 电信 网 络 诈 骗 的 行 为 ， 笔 者 认 为 应 按想 象 竞合犯 的 原 则 处


断 ， 首先 ， 招 摇 撞 骗罪 与 诈 骗 罪 构 成要 件 不 同 。 其次 ， 各 自 保 护 的 法益 区 别 甚 大 。
最后 

，

适 用 想 象 竞 合 犯 理 论认 定 该 行 为 ， 能 避 免 机械 适 用 特 别 法 优 于 普 通 法原 则 的 尴尬 ，
解决 法


条 竞 合说 的 适 用 弊 端 更好维护 罪行 致原 则
一

，


。

３６


 参考 文 献
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杨琳 电 信诈 骗
“ ”

Ｐ４ ］
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湘
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２００９ 年 

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３ ８


 后 记


伴 随 着 论文 定 稿 ， 多 姿 充 实 的 研 宄生 生 活 已 经 接 近尾 声 ，
三 年 的 淬炼 使 我 在 各 方 面都


有了 一

个 新 的 进 步 在 导 师 的 指 引 下 独 立 完 成 了 开 题 工 作 努 力 地 研 宄 电 信 网 络 诈 骗 犯罪
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 ，

的 认定 问 题 ， 构 成 了 更 加完 整 的 论文 框 架 并 顺 利 完 成 论 文 ， 是导 师 李 远 龙 教 授 的 不 断 督 促
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和 帮助 ，
使 我 在 论 文 的 每 个 阶 段 都 能 从 容 应对 
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。

在课 题 研 宄 上 ， 我也 遵循 一

贯 的 勤恳 作风 ， 认 真 而 尽 量 深 入 的 展开 了 研 宄 学 习 。 请教
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老 师 之余 充 分利 用 学 校 的 资 源 透 过 网 络 课 堂 广 泛 涉 猎相 关 的 知 识 不 断地剔 除 个个
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一

， ， ，

的 难题 ，
得 以 顺 利 地在 《 广 西 民 族研 宄 》 这 一

核 心 期 刊 发表 调 研 论 文 ， 还利 用 假 期 协 助 导
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师整理 《 隆 林彝族 习 惯法研宄 》 专 著 ， 感 谢 导 师 给 了 这 么 多 的 锻 炼 机会 

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。

三 年 来 取 得 的 所 有 进步 都 离 不 开 母 校 每 位 老 师 的 悉 心 教 导 和 朝 夕 相 处 的 同 学 们 满 怀
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关心 特 别 要 感 谢 导 师 李 远 龙教授 是 他 帮 助 我克服 了 个又 个 的 困难 给 了 我 方 法论
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一 一

， ，
，

指 导 和殷 切 关怀 ， 让我 在 每 个 忐 忑 徘 徊 的 时 候 更 加 自 信 和 明 确 目 标 。 感谢 何立 荣 教授 、 
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欧
锦 雄 教授 、 杨红 文 教 授 、 邓 崇 专 教授 、 杨凤 宁 教授 、 罩祖 文 教 授 、 刘 建 昌 教授 、 覃 珠坚 教
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授 等 老 师 在 课 堂 上 授 予 我 知 识 和 在 论 文 写 作 阶 段 给 与 的 指 导 感谢 贾 芝 老 师 。 ， 她 让 我对 英
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语 萌 生 了 喜 欢之 情 ， 她对 我 们 非 常 关 心 ，
她 的 课 总 是 充满 欢 声 笑 语 ， 总 能 在她 的 课 上 学 到
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受用 的知 识 。 感谢 刑 法 党 支 部 和 党 支 部 书 记 ，
叮 嘱 我们 毕 业 生 党 员 要 不 忘 初 心 牢 记 使 命 
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。

还 要 感谢 我 们 班 每 位 可 爱 的 同 学 们 ， 感 谢他 们 陪 伴 了 我成长 最 快 的 三 年 特 别 感 谢我 的 父
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 。

母 是他 们 的 坚 持 才 让 我 得 以 完 成 研 宄 生 学 业 感 谢 父 母 的 养 育 之 恩 我 将 永 远 铭 记 于 心
， ，
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即将 踏 上 新 征 程 ， 我将不 忘 法律人 的 职 责 ， 牢记 信 仰 不 断 努 力 
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 攻 读 学 位期 间 发 表 的 学 术 论文 目 录
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［ １ ］ 李远 龙 、 李婕 ： 《 广 西 隆 林 彝 族法 文 化 研 宄 》 ，
《 广 西 民族研 宄 》 ，
２０ １ ８ 年第 ０４ 期 
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［
２］ 江 奂琪 、 李婕 ： 《 微 信 红 包 赌 博 问 题探宄 》 ， 《 安 阳 工 学 院 学报 》 ， ２０ １ ９ 年第 ０３ 期 
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