‘

西 方 法 律 传 统的主要 特 征
〔美 伯 尔 受二

高鸿钧 译 江 波校
“ ” ，
本 书 讲 述 的是 下 面 的 故 事 曾经 有 一 种 称 作 西方 的 文明 这 种文 明发 展 了 独 特 的
“ ” 、 ， 、

法律 制度 价值和 概 念 这 些 西 方 的 法 律 制度 价 值 和 概 念 被 有 意识 地 世 代 相传数 个 世
， “ ” ， ，
纪 由此 而 逐 渐 形 成 一 种 传统 西 方 法 律传 统 产 生 于 一 次革命 在 后 来 数 个 世 纪 的 过 程 中
被 革命周 期 性 地 打 断 和 改 造 ， 在
，
世纪 西 方 法 律传 统 的 革 命 危机 比 它 历 史 上 任 何 其 他 时期
， 。

都 要大 某 些人 相 信 这 种危 机 实 质 上 已 导 致 了 该 传 统 的 结 束
。
并 非所有 的 人 都 要 听 这 个 故 事 许 多人 会 感 到 它 的 情 节 是 不 能 接受 的 他 们会 认为 它是
。 。 ，
一 种幻 想 的 作 品 某 些人 会说 从 来就 不 存在 一 个 西 方 的 法 律传 统 另有 些人 会 说 西 方 法律
。

传统 在 世 纪 后 期是 活 着 的 并 且 活 得很 好
， 、

甚 至 在 那 些 承 认这 个 故 事是 真实 的 和 认 为应该 认 真对 待 它 的人 们 中间 关 于 西方 的 法
、 ， 。
律的 传 统 和 革命 这 几 个 词 的 含 义 也 存 在 着广 泛 的 意见 分歧 讲 述 这 个 故事 的 目 的 之 一 就

……
。 ，
是 在 一 种 叙 述 的 前 后 关 系 中 即 在 它 们时间 方 面 揭 示这 个 词 语 的 含 义 从这 一 观 点 出 发 试图
。 · ，
预先 界 定这 几个 词 必 将 弄 巧成 拙 正 如弗 里德里希 尼 采所说 的 那样 任何有其 历 史 的 东
。 ， ，
西 都 不 能 够被 界 定 不过 一 位 非 小 说 文 学 作 品 的作者 有 责 任在 开 头 就 暴 露 他 的 某 些 成
。 ， ，
见 同时 试 图 以 初 步 的方 式 消除 我 所 见 到 的 某 些 人 的 误 解可 能 是 有 帮 助 的 这 些人 可能 预
。
先 假定这 个 故事是 不 能 接 受 的
“ ， ，
本书 中 所 说 的 西方 是 一 种特 殊 的 历 史 文 化 或 文 明 它 的特 征 可 从 许 多 不 同 的方 面 来
， 。 “ ” ，
概括 这 取 决 于 该 种 概 括 的 目的 它 习惯 上 被 称为 西方 文明 被 认 为 包 括继 承 古 希腊 和
， “ ” ， 、 “ ” 。
罗 马 遗 产 的全 部 文 化 与 东方 文 明 相对 后 者 主 要 包 括伊 斯 兰 印度 和 远东 自从
， “ ” “ ”
第 二 次 世 界 大 战结 束 以 来 经 常用 东方 和 西方 区 别共产 党 的 国家 和 非 共 产 党 的 国
“ ” ， 。
家 在 东 西 方 贸易 中 从 布 拉 格 到 东 京 的 货 物 装 运 被 认为 是 一 种 从 东方 到 西 方 的 装 运
，
还 有 一 种今 天 较 少 为 人 所 知 的 关 于 东 西 方 的划分 基 督 教教 会 的东 部 与 西 部 之 分 这种
。
划 分 与基 督 教 时 代 头 几 个世 纪 中 的 罗 马 帝 国 东 部 和 西 部 的划 分 相 对 应 虽 然 在早 期 就 存在 于
， 。
东 部教 会 和 西 部 教 会 的划 分 但 它 们 的分裂 却 是 在 年 它 们的分 离 恰好 与 下 面 的 西 方 运
， 、
动相一 致 试 图使 罗 马 主 教成 为 教会 唯 一 的首领 把教 士 从 皇 帝 国 王 和 封建 领 主 的 控 制 下
， 。
解放 出 来 并 使教 会作 为 政 治 和 法律实体而 与世 俗 的 政 治组 织 鲜 明 地 区 分 开 来 这个运动在
，
所 谓 的 格 列 高 利改 革 和 教 职 任免权 之 争 一 中达 到 了 顶 点 导 致 了 第一 个 西 方 近
“ ” ， 、
代 法 律体 系 即罗 马 天 主 教 新 教会 法 的 形成 并 且最 终 也 导 致 了 皇 家 的 城市 和 其 他 新 的
。 “ ” ， “ ”
世 俗法律体 系 的形 成 西方 的 这 个词 在 西 方 的 法 律传统 这 个 短 语 中是 指 其 法 律
。
《 》 ，
本文 译 自 伯尔 曼 法 律 与 革命 的导 论部 分 标 题 为 译 者所 拟
， ， 、

美 国埃 莫 里 大 学 法 学 教 授 哈 佛 大 学 荣誉 教 授 美 国著 名的 苏 联 法 专 家 法 律 史 学 家 和 法 哲学 家
 。 ，
传 统 起 源 于 这 些 事件 的 民 族 在 和 世纪 这 些 民 族 是指 从 英 格兰 到 匈牙 利 和 从 丹麦 到 西
，
西 里 的西 欧 诸 民 族 而 象保持 在东正 教 中的俄 国 和 希 腊 这 类 国 家 以 及 作 为 穆 斯 林 领 地 的西 班
。 ， ，
牙 的大 部 分 在 那 时则 被 排 除 在 外 后来 不 仅 俄 国 和 希 腊 及 整 个 西 班牙 被西 化 而 且北美 和
。

南美 及 世 界 其 他 各种 不 同 的部 分 也 被 西 化
， 。 ，
那么 西 方 是 不 能 借助 于 罗 盘 来找 到 的 地 理 上 的 边 界 有 助 于 确 定 它 的 位置 但这 种 边
。 。 ， ，
界 时时变 动 而 西 方 是 具 有 强 烈 时 间 性 的 文 化方 面 的 词 不 过 它 不 仅仅是 一 种 思 想 它 还是
。 。 ，
一 个共 同 体 它 意 指 历 史 的 结构 和 结 构 化 了 的 历 史 两 个方 面 在 数 百 年 中 它 能 够 被很 简单 地
。 ， ，
认 作西 方 基 督 教 王 国 中 的人 们 实 际上 从 世 纪到 世纪 这 些 人 们 的 共 同 体 表 现 为 它们
。
对 一 个 唯 一 的 宗 教 权 威 即 罗 马 教 会 的 共 同效 忠
， ， ， “ ”
西 方 作为 一 种 历 史 文 化 一 种文 明 不 仅 区 别于东 方 而 且 区 别于 在 文 艺 复兴 各个
“ ” “ ” 。 。
时期所 曾 恢复 的 前 西方 文化 这 种 恢 复 和 复 兴 是 西 方 的特 征 它 们 并 不 混 同于 它 们
。 “ ” 、 “ ” “ ” ，
曾从 中 吸 取 灵 感 的 模 式 以色列 希腊 和 罗马 变成 西 方 文 明 的精 神 原 型 主 要的
， 。
不 是 通 过 一 个 保 存或 继 承 的过 程 而 是 通 过 采 用 的过 程 西 方 把 它 们作 为 原 型 加 以 采 用 除
， ， 。 · 。
此 它 有 选 择 地 采用 了 它们 在不 同 时期采 用 了 不 同部 分 科顿 马 瑟 不 是 希 伯来 人 伊拉
。 。

斯 漠 不 是 希腊 人 波伦 亚 大 学 的 罗 马 学 家 也 不 是 罗 马 人
， ， ，
当然 某 些 罗 马 法 幸 存 于 日尔 曼 人 的 法 律 中 更 为 重 要 的 是 幸 存 于 教会 的 法 律中 希腊
《 》 《 》
哲 学 也 在教 会 那 里 保 存 下 来 ， 当然
， 。
希 伯来 的 圣经 作为 旧约 而保存下来 但这 些 幸
、 。
存 下 来 的 东 西 仅 仅 占对 西 方 的法 律 西 方 的 哲 学 和 西方 的 神 学影 响 的 一 小 部 分 占对 它 们影
、 。
响 主 要 部 分 的 是 古 代 典 籍 原 本 的重 新发 现 重 新 审 查 和 重 新 接受 即 使 到 可 以说 古 代 的 学 问
， 。

没 有 被 打 断 而 存 活 下 来 的程 度 这 种 学 问也 不 可 避 免 地 要受 到 改 造 这 一 点对 于 理 解 罗 马 法
， ，
的重 新 发 现 和 复兴尤其 重 要 比如 说 无 论 如 何 都不 能 想 象 世 纪 比 萨 自由 市 的 法 律 制度
， ，
竟会 与 查 士 丁尼 统 治 下 的 帝 国 的 法律 制度 相 一 致 这个 自由 市 采 用 了 许 多 罗 马 法 的规 则 它 们
。 。
可 以 在 新 发 现 的 拜 占庭 皇 帝 查 士 丁 尼 的 条 文 中找 到 相 同 的 准 则 具 有不 同 的 含 义
， 、 ， 、

从这 个 观 点 出 发 西 方 不 是 指 希 腊 罗 马 和 以 色 列 民 族 而 是指转 而 吸 收希 腊 罗马和希
。 ，
伯 来 典 籍 的 精 神并 以 会使 原 作 者感 到 惊异 的方 式 对 它 们 予 以改 造 的 西欧 诸 民 族 当然 伊斯

—
，
兰 不 属 于 西方 的 一 部分 尽 管 西 方 的哲 学 和 科 学 曾受 到 阿 拉 伯 的 强 烈 影 响 尤 其是 在 与 上
， 。
述 典 籍 研 究有 关 的时 期 但 这 种影 响并未 涉 及 法 律 制度
， 。

实 际上 西 方 文 化 的每 一 种 古 代 成分 都 经 受 了 与其 他 文 化 相 融 合 的改 造 令人 惊 异 的 事
， 。
情是 这 些 敌 对 的 成 分 竟能 合 在一 起产生 一 种世 界 观 希 伯 来文 化 本来 是 与希腊 哲 学和 罗 马
， ，
法不 相 容 的 希 腊 文 化 本 来 是 与 罗 马 法或 希 伯 来 神 学 不 相 容 的 罗 马 文 化 本 来是 与希 伯 来 神
， 。
学不 相容 的 它 与希腊 哲 学 的大部分 相 抵触 但 世纪后期和 世 纪 初期 的西 方 却将 所 有 这
， 。

三 者 结合 起 来 并 由 此 对 其 中 的 每 一 种成 分进 行 了 改 造
，
有 些 更 容 易 引 起争 议 的 是 西方 文 化与 世 纪 以 前 的 日 尔 曼 和 欧 洲 其 他 部 落 民 族文 化 的
。 ， ， ，
区分 如 果 西 方 是 一 个 地 理方 面 的 词 汇 它 应 包 括早 期 的文 化 实 际上 象对 欧 洲 历 史 的 大
， 、

多数 研究所 做的那样 在开 始 叙 述 格 列 高 利 改 革 教 职 任免 权 之 争 和 通 常所 谓 的 中 世 纪 盛 期
，
或 世 纪文艺 复兴 虽 然 它 实 际上 开 始 于 世 纪 的后半 叶 之前 研 究 者 应 须 从 下 列 内容 开
， ， ，
始 凯 撒 的 高卢 战争 日 尔 曼 民 族对 罗 马 帝 国 的 入 侵 法 兰克 君 主 制 的兴起 查里曼 大帝和
。 “ ” ， 。
阿 尔弗 烈 德 大 王 把 欧 洲 的 日 尔 曼 民族 说 成 是 前西方 的 某 些 人 听 起 来 可 能感 到 奇 怪
。
但在 一 年 之 前 时 期 的 欧 洲 与 此 后 时 期 的 欧 洲存在 着 根 本 的断 裂
 ， ， ， ，
最后 需 要 指 出 关 于 西 方 的这 个 词 的含 义 至 少 为 了 分 析 和 解 释 法律 制度 的 目 的 不应
“ ” ， ， “
在 西 方 的与 近代的 这 两 个 词 语 之 间作 鲜 明 的 区 分 此外 近 代 的这 个 词 应 区 分 于 当代
” ， ， 。
的 这个词 前者适 用 于 两 次世 界 大 战 之 前 的 时 期 后 者适 用 于 年 以后 的时期 本研究
， ， ，
的 目 的 之 一 就 是 旨在说 明 在 西方 近 代 起源 于 一 年 这 一 时 期 而 不 是 此 前 时期 这
， 、 、
不 仅 包 括 近 代 的 法 律 制度 和近 代 的法 律 价 值 而 且 也包 括 近 代 的 国 家 近 代 的教 会 近代 的
、 、 。
哲学 近 代 的大学 近 代 的文 学 和 近 代 许 多 别 的东 西
， “ ” 。 ， “ ” “
象 西 方 的这 个 词 一 样 法律 的 一 词 也有其历 史 现在 法律 通 常被 定义 为 规
” 。 ， ，
则体 转过 来 规 则 通 常 又 被 认 为 是 源 于 制 定 法 和 法 院 的司 法 判 决 后 者 是 指 在承 认司 法
。 ， ， “ ” ，
创 制 法 律 的地 方 不过 从这 种 观 点 出发 不 能有 象 西 方 法律 这 类东 西 因为 没 有 西 方
。 ， “ ” ，
’

的立 法机 构 或 法 院 基 于 同样 的 原 因 也不 能有 美 国法 这 类东 西 而 只有 美 国 联 邦 的
。

法律 和 个 州 中 各 州 的法 律 对 于 包 括 西 方 历 史 上 各个时期 中 全 部 西 方 国 家 法 律制度 的 任
， ， ，
何 研 究 来说 这 样 的 定 义 简 直 是 太 狭窄 了 这 种研 究 不 仅 涉及 到 书 本 中 的法 律 而 且也涉及
。 、 、

到 实 际 运 作 的法 律 实 际 运 作 的法 律 包 括 法 律 制 度 和 讼 诉 程序 法 律的 价 值 法 律 概 念 与思
。 “ ” “ ” 。
想 方 式 和 法 律规 范 它包 括有 时 称 作 法 律过 程 或 德 语 中 所谓 法 律 实现 的东西
“ ” 。
富勒 曾把 法律 界 定 为 使 人 的 行 为 受规 则管 理 的 事业 这 个 定义 适 当 地 强 调
。
了 法 律 活 动 高 于 法 律规 则 但 我 想 通 过 指 出 以 下一 点 走 得 更 远 一 点 这 个 事 业 的 目 的不 仅 仅
， ， 、 、

是 公 正 地 制 定和 适 用规 则 而 且 也 包 括其 他 的管 理 方 式 诸 如 投票 选 举 发 布命令 任命 官
。 ，
吏 和 宣 布判 决 等 而且 在 法律 一 词 通 常 的 意义 上 亩 它 的 目的 不 仅 在 于 管 理 它是 一 种 促 成

— 实 际 交运 作易谈的法判 律 发包 括出人 件们 的例立 如法 信 裁 决 券 执 行所

、
自愿 协议 的 事业 通过 证 用证 或 有 权 文据 和 履行 其 他 属
。 、 、 、
于 法 律 性 质 的行 为 谈 判 和 从 事其 他 法 律 活
。 。
动 它 也是 分 配 权 利 和义 务 和 由此 解决 冲 突 和 创 造 合 作 渠 道 的 一 个生 活 的过 程
，
为 了 在 一 个 框 架 内对 西 方 数个 世 纪 存在 的 许 多 特 别 的法 律体 系 进 行 比 较 需 要这 样 一 种
。 、 、

广 义 的 法 律 概念 为 了 探 索这 些 体 系 与其 他政 治 的 经 济 的和 社 会 的 制 度 价 值 和 观念 之 间
， 。
的相 互 关 系 也 需 要这 样 一 种 广 义 的法 律 概 念
，
我 已 经 不 揣 冒昧 地 用 一 般 的 词 语 给 法 律 下 了 定 义 而 不 管 那 些 表 明 西 方 法 律 传 统 特 征 的
、 。

特殊 度 价 值 和 概 念 我 这 样 做 的 目 的 一 直 是对 下 面 这 些 人 的 回 答 他 们 由 于 把 法 律概 念
鲡 ，
界 定 得 过 于 狭 窄 即把 法 律 界 定 为 规 则 体 而 有 碍 于 对 西方 法 律 传 统 的产 生 和 西 方 历 史 上 数 次
。
重 大 革命 对 这 种 法律 传 统 的影 响 的理 解 以及 对 这 种 传 统 现 在 所 处 的 困 境 的 理 解 作 为 一 种特
， ， ，
殊 事 业 的法 律 概念 在特 定文 化 中 生 活 的法 律 实 际 历 史 发 展 的具 体关 系 中 变 得 富 有 意义
， 。
在 这 样 的概 念 下 法 律规 则 在其 中只 起 一 部 分 作用
“ ” ，
说 西方 的法律 传统 是 想 引 起对 以 下 两 个 主 要 事实 的 注 意 第一 从 世纪 后 期 和
， ， ，
世纪起 除 了 革命变 化 的某 些 时期 西 方 的法律 制度 持 续 发 展 达 数 代 和 数 个世 纪 之 久 每一
， ，
代 都 在 前 代 的基 础 上 有 意识 地 进 行 建 设 第二 这 种 持续 发 展 的 自觉 过 程 被 认 为 或 曾经 被
。 ，
认为 不 仅 仅 是 一 个 变 化过 橡 而 且 也 是 一 个 有 机 发 展 的过 程 甚 至 过 去 巨 大 的 民 族 革命
、 、

如 年 的 俄 国 革命 年和 年 的 法 国 革 命 和 美 国 革命 年 的英 国革命 和 年的
， 。
德 国改 革 最 终 也 都与 这 些 革 命或 革 命 的 某 些 领 导 人 所 曾试 图摧 毁 的 法 律 传 统 息 兵 休 战
。 ， “ ”
自觉 的 有 机 发 展 的概 念 在 和 世 纪 被 适 用 到 制度 方 面 在 这 里 制度 一 词 是指 为 执
行 特 定 的社 会 任 务 而 做 的结 构 化 的 安 排 例 如 大 学 是 传 授 高 等 教 育 和 训 练 专 业 人 员 的 制 度 ，
。 ，

政 府 的 财 政 的 和 司 法 部 门 是 分 别执行 税 收 和 司法 的制 度 ， 法 律 制 度 是 一 个 结构 化 安 排 的 制
 ，

度 它 的 主 耍 目 的之 一 是 通 常就 有 关 什么是 允 许的 和 什么 是 禁止 的 向政府各部 门 和 向个 人 提
。 ， 、 、

供指导 在 和 世 纪 的西 方 不 仅 新 创 立 了 的大 学 财政 部 门 法 院 和 法 律 制 度 被 看作发
， 。

展 中 的 制度 甚 至 教会 也 逐 渐 开 始 被 这 样 看 待 诸如 城 市 和 王 室 政 府 这 样 的世 俗 组 织 也 是 被
这 些 各 种 各样 的制 度被 看 作 具 有 不 断 发 展 的特 征 ， 它 们 被 期 望 逐 渐 地 适应 新 的 形
。
这样看待
。 ，
纸 逐 渐地 改 革 自己 和 长 期 持 续 地 发 展 这 种发 展 部 分 是 被 计 划 的 例如 许 多 大 教堂 被 计
， 。
划经 数 代 和 数 个 世 纪 而 建 起 他 们具 有 长 达 千 年 的形 诸 文 字 的预 算 部 分 的发 展 并 不 是 计 划
，
得 象 设 计 那 样好 行 政 管 理 者 和 立 法 者 修 订 了 他 们前 辈 的工 作 徒 弟们 开 始 改 进 他 们 师 傅 的
， “ ” “ ” 。 ，
工作 评 注法 学 派 接替 了 注释 法 学 派 部 分 的 发 展 似 乎 与其说 是 计 划或 设 计 的 不
， “ ” ， “
如 说 恰好 是 偶 然 发 生 的 例如 建 筑 师 将 罗 马 式 建筑 与诺 曼 式 建 筑 结合 起来 从中 产
” ， “ ” ， 。
生 出 早 期 的 哥特 式 建 筑 并 由它 发展 成 后 来 的 哥 特式 建 筑 等等
· ， “ ” 、 “ ” 、 “ ”
正如 罗 伯特 尼 斯 伯特 所 说 的 那 样 没 有 人 看 见 一 个 社会 成长 发展 衰落
“ ” 。 。 ，
或 死亡 这 些 全 都是 比喻 不过 生 活 在 特 定时 代 特 定社 会 中 的 人 们 相 信 该 社 会 事 实 上
、 。 ，
正 在 成长 或 发 展 衰 落 或 灭 亡这 样 的情 况 是 确 实 存在 的 在 西 方 法 律传 统 的形 成 时 代 古时
， “ ” ，
的 奥 古 斯 丁 的 信 徒 们 曾相 信 社会 即 地国 正 在继 续衰 落 这 种 信仰 由新 的 信 仰 所 修 正
、 。 ，
社 会 制度 能 够 诞生 成 长 和再 生 除此 这 个 过程 被 设 想 为 是 一 种后 代人 自觉 和 积 极 参 加 其

—
。 ， 。
中 的过 程 正 如 哥 德 所言 一 种 传 统 不 能 由继 承而 得 它必须被争 取
伟大 的 英 国 历 史 学 家 梅特 兰 使 用 生 物 学 中 成 长的 隐 喻 来 描 述 在 世 纪和 后 来 英
。 “ ，
国 法 中所 发 生 的 关 于 诉 讼 形式 的 变 化 他 写 道 我 们 的 诉讼 形 式 不 仅 仅 是 法 律 中 的 标 题 也
。
不是无生命的范 畴 它们 不 是 适 用 于 既 存材 料 的 分 类 过 程 的产 物 它 们 是法 律 的制度 我们
， 。 ， ，
毫不迟 疑地说 它 们是 活 的 东 西 它们 各 自过 着 自 己 的生 活 有 着 自 己 的 奇遇 享 有 或 长 或 短
、 ， 。 ，
的茁 壮 成 材 和盛 名 之 年 然 后 可 能 在 孤 独 无 友 的 风烛残 年 倒 下 少 数 几个 流产 有些 没有孕
， ，
育子女 另 一 些 则 活 到能 够 看 到 它 们 的 子 女 和 子 女 的 子 女 处 于 很 高 的 地 位 它们 之 间 的 生 存
， ” 。
斗争是激烈的 只 有适者 才生存下 来
“ ” “ ” “ ”
例 如 被 梅特 兰称 作 多 产 的诉 讼 之母 的侵害 之 佩 已 经 生 下 了 或 产生 出 或

—
“ ” ，
生发 出 用 其 中的 哪 一 个 词 这 部分 取 决 于 一 个人 的 比 喻的趣 朱 部 分 取 决 于 一 个人

—
、 、

的关 于 有 机体 延 续 的 概 念 威胁 和 殴 打 的 侵 害 之 诉 对 动 产的 侵害 之 诉 对 土 地 的 侵害 之
。 “ ” ，
诉 和 其 他 许 多 侵害 之 诉 它 也 是关 于 间 接侵害 之 诉 的 一 个源 泉 尽 管 在 那 里 的后 代 实 质
。 ， ，
上 不 同 于 它 的祖先 学 者 们 已 经 勾 画 出 一 株象征 诉 讼 形 式 的 树 它 象 一 个 家 系 图 具有 主 干 和
。

分 枝 以 及 被 表 明 的年 代 这 仅 仅 是 一 种 适 合于 教 学 的 方 法 吗 它 也 许 是 泛 灵 论 的 一 种形 式
。
在 被 这 样 设 想 的 法 律 的 发 展 与音 乐 的 发 展 之 间作 一 类 比 可 能是 有 帮 助 的 从 世纪和
， 。
世纪起 主 要 表 现 在 格 列 高 利 的圣 歌 中 的 单声 部 音 乐逐 渐 被 复调 式 的 音 乐 所取 代 两 个声
、 。

部 三 个 声 部 直 到最 后 发 展 出 四 个 声 部 世 纪 天 主 教 堂 的 圣 歌 中 作 为 范 型 的对 位 式 发 展 成
， ，
世 纪 流行 于 法 国 和 意 大 利 的 以 叙 事 曲为 范 型 的 和 声 最 后 多 声部 音 乐 与 和 声 音 乐 被 结 合 在
。 ，
一起 世 纪 经 历 了 德 国 新 教 的 大 型 赞美 诗 合 唱 的 发 展 这 些 与 意 大 利 和 英 国 的 牧 歌及 其 他
。 ，
形式 一 道为 在 世纪末和 世 纪 初 最 先 出 现 在 意 大 利 的 歌 剧提供 了一 个 基 础 最终 文艺复
， ， 。
兴 的 音 乐 被 表 现 奇 异 风 格 的音 乐 所 代 替 后 者 又 被 古典 音 乐 所 代 替 如 此 等等 一 位 当代的
， ， ， 。

音乐家 无 论 其 多 么 不 落 俗套 如 果不 知道这 个经 历 都 不 能 是 一 位好 的 音 乐 家 不 久前 曾
。
一 度 以 类 似 的方 式 要 求 一 位 好 的法 律职 业 者 知 晓 法 律 制度 发 展 的 经 历
， 。 。 ，
当然 并 非 每 一 种 变 化 都应 被 看 作 发 展 某 些 变 化 可 以 被 认为 是 旨在打 断 发 展 例如
 ，
人 们 不 能 说 神 明 裁 判 和 决 斗 裁 判 产 生 出陪 审 审 判 也 不 能说 侵害 土 地 的侵 害 之 诉 由重 罪 上 与
发 展 而 来 神 明 裁 判 决 斗 和 重 罪 上 诉 在性 质 上 是部 落 的和 封 建 的， 陪审 团 和 侵害 之 诉 是 皇 家
。 、

。 ， ， ，
的 除此 后 者一 经采 用 则 前者 儿 乎 不 能 继 续存 在 而 有 机 发 展 的概 念是 以 母 体 继 续 与 其
。 。
后 代一 道 存 活 为 前 提 的 它 不 同于 因 果 关 系 的概 念 不 是 神 明 裁判 本 身 而 是 由 于 对 神 明裁 判
。
的 废 除 才 导 致 了 刑 事案 件 中 陪审团 的 出现
， 。
同时 自觉 的发 展 并 不 一 定 意指 深 思 熟 虑 地 朝 着 特 定 的 理 想 目标 运 动 它 意 指的 东 西 少
， 。 ， ，
于 道德 的 进 步 但却 多 于 仅仅 是 变 化 或 积 累 毫无 疑问 甚 至 自西 方 法律 传 统 形 成 时 代 起
。 ，
法 律 改 革 便 一 直 是 这 种 传 统 经 常 表现 的 特 征 不过 这 种改 革 本 身被 看 作是 我 所 说 的该 传 统
。
不 断 发 展 的 特 征 即 它 的 时 间 上 自觉 连 续 性 的 一 部 分
西 方 法律 传统 的 主 要特 征 可 以 初步 概 括 如 下
、

在 法律 制度 包 括 诸如 立 法 过 程 裁 判 过 程 和 由这 些 过 程 产 生 的 法 律规 则 和 概 念 与
。 、 、 ，
其 他类 型 制 度 之 间 有较 为 鲜 明 的 区 分 虽 然 法 律 受 到 宗 教 政 治 道 德 和 习 惯 的 强 烈影 响 但
， 。 ， ，
通过分析 可 以 将 法律 与 它 们 区 别 开 来 例如 作 为 习 惯 行 为 模式 意 义 上 的 习 惯 区 别于 习
， 。 ，
惯法 后 者 是指 被 认 为 具 有 法 律 约 束 力 习 惯 性行 为 规 范 与此 相 似 政 治 和 道德 可 能决 定 法
， 。 ，
律 但 它 们 不 象 在 其 他 某 些 文 化 中那 样 被 认为 是 法 律 在西方 法 律被 认 为 具 有 它 自 己 的 特
， ， 。

征 某 种程 度 的 相 对 自治 当 然 持 这 种观 点 看 待法律 的 不 仅仅 是 西 方
，
与 这 种鲜 明 区 分 相 关 联 的 是 以 下 事 实 在 西方 法 律传 统 中 法 律 的 施行 被 委 托 给 一 伙
， 。
特 别 的人 们 他 们 或 多 或少 在 专职 的职 业 基 础 上 从 事 法 律 活 动
， ，
法 律 职 业 者 无 论 是 象 在英 国 或 美 国那 样 具有 特 色 地称 作 律 师 还 是 象 在 大 多 数 其 他 欧
， ，
洲 国家 那 样 称 作法 学 家 都 在 一 种 具 有 高级 学 问 的 独 立 的 机 构 中 接 受 专 门 的 培 训 这 种 学 问 被
， ， 。
认 为 是 法 律 学 间 这 种 机 构 具 有 自 己 的 职 业 文 献 作 品 具 有 自 己 的 职 业 学 校 或 其 他 培 训 场所
，
培 训 法律 专家 的 法 律 学 问机 构 与 法律 制度 有 着 复杂 的和 辩 证 的 关 系 因为 一 方 面 这 种
， 、 ，
学问 描 述 该 种 制度 另 一 方 面 法 律 制度 通 过 博 学 的 专 著 文 章 和 课 堂 上 的 阐述 变 得 概念 化
， ， ， 。 ，
和 系 统 化 并 由 此 得 到改 造 如果 不 这 样 法 律 制度 将彼 此 分立 不能被组 织 起来 换 言之
、 ，
法 律不 仅 包 括 法 律 制度 法 律 命 令 和 法律判 决 等 而 且 还 包 括 法 律 学 者 其 中有 时 包 括 象 法 律
、 、

学 者 那 样 一 些 从 事讲 述 或 撰 写 的 立 法 者 法官 和其 他 官员 对 法律 制度 法律 命 令 和 法律 判
。 ， ， 。
决 所 做 的 阐 述 法 律 本 身 包 含 一 种科 学 一 种 法律 的介体 通 过 它 能 够对 法 律 进行 分 析 和 评 价
，
罗 马 法 传 统 享 有 西 方 法 律 传 统 的 上 述 四 个特 征 前 者是 由罗 马共 和 国 和 罗 马帝国从公 元
。 。
前 世 纪 到 公 元 世 纪 及 后 来发 展 起 来 的 但 当代 许 多 非 西 方 的 文 化则 不 具 有这 些 特 征 世
。
纪 前 通 行 于 西 欧 日 尔 曼 民 族 中 的法律 秩 序 也 没 有 表 现 出来 这 些 特 征 日 尔 曼 法 被 埋置 于 政 治

—
、 、 、
和 宗教生 活 习惯 和 道德 中 象今 天 的 学校 邻里 工 厂 和 村 社 等许 多 非 正 规 社 会 团 体 的

—
。
的 法律 一 样 在 法 兰 克 帝 国或盎 格鲁 撒 克逊 和 英格 兰 及 个 时 候欧 洲 别 的 地 方 都 没 有 以 那
作 以下 两 种明确 的区分 一 方 面是 法律规 范 与诉 讼 程 序 的 区 分 和 另 一 方 面 是 法 律 规 范 与 宗 教
、 、 、 。 ， ，
的 道德 的 经济的 政治 的或 其 他 准 则 和惯 例 的 区 分 当然 那 时确有 法律 存在 并且偶
，
， ， ，
有 法律 的 汇 编 它 们 由国 王 发 布 但 没 有 专 职 的律 师 或 法官 没 有 专 职 的法 律 学 者 没有 法
， ， 。 ，
律学校 没 有 法 律 书籍 没 有法 律 科 学 在 教会 方 面 也 是 这 样 教 会 法 与神 学 混 在一 起 除
，
了 一 些 组 织 较 为 简 单 的教 规 汇 编 和 惩 罚 原 罪的 修 道 书 那 时 没 有 什 么 东 西 能 够被 称 作 基 督 教
。

教 会 法 的 文献 作 品
， ， ， “
在 西 方 法律传 统 中 法律被 设 想 为 一 个 连贯 的 整 体 一 个 融 为 一 体 的系 统 一个 实
 ” ， 。
体 这 个 实体被 设想为 在 时 间 上 是 经过 了 数 代 和 数 个 世 纪 的发 展 在 法律被 看作 区 别于 道
，
德 和 习 惯 的 每 一 种 法律 传 统 中 作 为 法 令 大全 的 法 律 概 念 都 被 认 为 是 不 容 怀疑 的 并且经 常
， 。 ，
认为这 样 一 种概 念 在查 士 丁尼 的 罗 马 法 中不 仅 是 不 容 怀 疑 的 而 且 也是 明显 可 见 的 不过 罗
，
马法 大 全 这 个 用 语 却 不 是 由 罗 马 人 所 使 用 的 而是 由 世纪和 世 纪 欧 洲 的教 会 法 学 家 和 罗
，
马 法 学 家所 使用 的 后 两 者 是 从 一 两 个 世 纪 前 那 些发 现 古 代 查 士 丁尼 的 法 律 条 文 和 在 欧 洲 大
。
学 中教授 它 们 的 人 们 的 著 作 中推 导 出 来 的 是 世 纪 调 和 矛 盾 和 从规 则 与 判 例 中获 取 一 般 概
。
念 的 学 院 的 技 术 才 首 先 使 查 士 丁尼 的 罗 马 法 有 可 能 得 到 协调 和 融 为 一 体
，
法 律 实体 或 体 系 的 概 念 其 活 力取决 于 对 法 律 不 断 发 展 特 征 即 它世 世 代 代 发 展 能 力 的
， 。
一
的信念 这是 种 在 西 方 所 独 有 的信念 法 律 实体 只 有 因 为 它 包 含 一 种 有机 变 化 的 内 在 机 制
。
才能 生 存 下 来
， ，
了 法 律 的 发 展 被 认 为 具 有 一 种 内在 逻 辑 变 化不 仅是 旧 对 新 的 适 应 而 且 也 是 一 种变 化
。 ， ，
型式 的 一部 分 变 化过 程 受 某 种 规 律 性 的 支 配 并 且 至 少 在 事后 认识 到 这 种过 程 反 映 一 种
。 ， ， ，
内 在 需 要 据 推 定 在 西 方 法 律传 统 中 变 化 并 不 是 随机发生 的 而 是 由对 过 去 的 重 新 解 释 进 行
， 。 ， 。 。
的 以 便 满 足 现 在 和 未 来 的需 要 法 律 不 仅 是 处在 不 断 发 展 中 它 有 其 历 史 它 讲 述 一 个 故 事
。
法律 的历史 性 是 与 法 律 具 有 高 于 政 治 权 威 的 至 高性 这 一 概念 相 联 系 的 发 展 中 的 法律
， ， ，
实体 无 论 是 从 任 何特 定 时 期 还 是 从 长 远 观 点 看 都 由某 些人 设 想 为 约 束 国 家 本 身 但 并不
。 “ ”
是所 有 的人 也 未 必 是大 多 数 人 都 这 样 认 为 虽 然 这 种 观 点 启 发 美 国 的 革命 贡 献 了 宪政 一
， ， ， ， ，
词 但自 世纪起 所有西 方 国家 甚 至 在 君 主 专 制 制度 下 在某 些 重 要 的 方 面 法律 高 于
。 ， ，
政 治 这 种 思 想 一 直 被 广 泛 讲 述 和 经 常 得 到承 认 持此论 者争 辩 说 君 主 可 以 制定 法 律 但他
， ， 。
不 能 专 断 地 制 定它 他 应 受 法律 的约 束 除 非 他 合 法 地 修改 了 它
西 方 法 律 传 统 最 突 出 的特 征 可 能 是在 同一 社 会 内 部 各种 司 法管 辖 权 和 各种 法 律 体 系 的
。
共 存 和 竞争 正 是 这 种 司 法 管 辖 权 和 法 律 体 系 的多 元 性 使 法 律 的最 高 权 威 性 成 为 必 要 和 变 得
。
可能
。
法律 的多 元 论 根 源 于 基 督教教会政体 与 世 俗 政 体 的 分 离 教会 宣 布 它 摆 脱 世 俗 的 控
， 。
制 并 宣 布 它 对某 些 事 务 具 有 排 他 的 司 法 管 辖 权 和 在 另 一 些 事 务 上 具 有竞 合 的 司 法 管 辖 权
， 、 、

世 俗 人 士 虽然 通 常 受世 俗 法律 的 管 辖 但 在婚 姻 家庭 关 系 继 承 宗 教犯 罪 和 以 信仰 作 为 保 证
， 。 ，

的契 约 关 系 方 面 以 及许 多 其 他 事 务 上 也 受 基 督 教教 会 法 和 基 督 教 教会 法 院 的 管 辖 反过 来
， ，
教 士 虽 一 般 受 教 会 法管 辖 但 关 于 某 些 类 型 的 犯 罪和某 些 类 型 的财 产争 议 等 也 要受 世 俗 法
。 ， 、 、

律 和 世 俗 法 院 的管 辖 世 俗 法本 身 也 分 成 各 种 彼 此 竞 争 的 类 型 包 括王 室 法 封建 法 封建
、 。 ，
庄园法 城 市 法 和 商 法 同一 个 人 可 能 在 一 种 类型 的 案 件 中受 基 督 教教 会 法 院 的管 辖 在 另 一
， ，
种 类 型 的案 件 中受 国 王 法 院 的 管 辖 在 第 三 类 案件 中受 领 主 法 院 的管 辖 在 第 四 类 案 件 中 受 封
， ， 。

建 庄 园 法 院 的 管 辖 在 第 五类 案 件 中受 城 市 法 院 的 管 辖 在 第 六类案件 中受 商 人 法 院 的管 辖
，
这 样 一 个 包 含各种 法 律 体 系 的 共 同的 法律 秩 序 它 的复杂性 为 法 律 的成 熟精 致 作 出 了 贡
。

献 哪 一 类 法 院 具有 管 辖 权 哪 一 种 法律 是 可 适 用 的 如何 调 和 这 些 法律 的差 异 在技术问
， ， ，
题 的 背后 有 着重 要 的 政 治 和 经 济方 面 的 考 虑 教会 与 王 权 相 对 王 权 与 城市 相 对 城市与
， ， 。 。

领 主 相对 领 主 与商 人 相 对 等等 法 律 是 解 决政 治 和 经 济 冲突 的 一 种 手 段 但 法 律 也能 加
。
剧这 些 冲 突
， ，
西 方 法 律 的 多 元 论 已 经 反 映 和 强 化 了 西 方 的 政 治 和 经 济 生 活 中的 多 元 论 它 一 直 是 或 一
。

度 是 发 展 或 增 长 即 法律 的增 长 和 政 治与 经 济 的 增 长 的 一 个 源 泉 它 也一直 是或一度 是和政治

，
名
 ’

西方 法 律 的九个 要 素
〔澳 萨维 尔 二

贾卫 方 译 卓 新校
、 、

如 果 我 们过 于 纠缠 各 个西 方 国家 之 间在 法 律 分 类 法 律 概念 法 律 职 业 以 及 司 法 技 术 上 的
， ，
细 微 差 异 尤 其 是 罗 马 法 系 诸 国 与那 些 适用 英 格 兰 普 通 法 的 国 家 之 间 的 种 种 差 异 我 们 将 无 法
， 。
获得 一 个 满 意 的 基 础 以便 将西方 法 律 作 为 一 个 整体 与 非 西 方 国 家 法 律 加 以 区 分 假 如我 们
， 、

求 诸 于 对 西 方 各 法律 制度 均 产 生 广 泛 影 响 的文 化 因 素 例 如 基 督 教 政 治 民 主 制 以 及 经 济 上 的
， ， ，
资本主 义 等 便 要 面 临这 样 的 困难 即这 种影 响并 非在 所 有这 些 国 家 中 都达 到 同样 的程度
， ， 。

而且 在 过 去 的 两 个世 纪 中 某 些 这 类影 响 已 发 生 了 巨 大 的 变 化 基 督 教 的影 响 在 所有 方 面 都
， ， 。 ，
变得 愈 来 愈 间接 某些情况 中 基 督 教 所 特 有 的教 义 已 不 再产 生 任何影 响 在某 些方 面 政
， ，
治 民 主 制仅 具 有短 暂 的影 响 并 且 从整 体 上 说 它 已 经 受 到 了这 样 的 挑 战 没有经 济民 主 制
， 。

的 政治 民 主 制是 不 够的 甚 或 干 脆 是 一 种 骗 局 资本 主 义 私人 企业 由于 集 体 主 义和 福 利 国家 的
。 ， “ ” ， “ ”
影 响 已 受 到 很大 限 制 转 顾 法治这 一 极 为 宽 泛 的概 念 除非 我们 对何 谓 法百 何谓 治
否 则这 一 概 念 将无 甚 意 义 ， 许 多 国 家 的 制 度 都 可 以 合 理 地 声 称 它 们 在 这
，
加 以 具体 界 定
。 ，
种 或 那 种 意 义 上 体 现 着法治 原则 如 果 不 予 以 严 格 的 解释 这 一 公 式 势 将 引 起循 环 论 证 的 推
。
理
， ，
因此 我 们 不 得 不 采 纳 更 为 复杂 的论述 方 式 它 将 更细 致 地 描 述 西 方 法律 制 度 的 历 史 及
。 ， 。

其现代趋 向 当然 这 种 论述 方 式 在 某 种程度 上 带有 尝 试性 质
历 史 传统
， ，
首先 各 种 形 式 的西 方 法 律 均 具 有悠 久 而 丰 富 的 历 史传 统 它们 或 直 接 渊 源 于 罗 马
。

离 或 一 直 受 到 罗 马 法 的实质 性影 响 尽 管 许 多 法 系 都拥 有 至 少 可 以 追 溯 到 公 元 前 世 纪 的
怪 层 忆 层 心登 住偿 任怪 层层 心 已 号偿 任号层 程任 层登 层层 怪任 心偿 层层 号荟 层层 心任 任蛋 怪奋 弓蛋 怪层 登 层侣 信怪 怪 荟 心任 层套 层任 层任 心妥 任 任 层任 信 奋 嵘荟 怪 套 层 层 告 心偿

。 。
与 经 济 的增 长 的 一 个 源 泉 它 也 一 直 是 或 一 度 是 自由 的 一 个 源 泉 一 位农 奴 为 保 护 自己 不 受
。 。
其 领 主 的 侵害 可 诉 向城 市 法 院 一 位 附庸 为 保 护 自 己 不 受其 领 主 的 侵 害 可 以 诉 向 国 王 法 院
。
一 位 教 士 为 保 护 自己 不 受 国 王 的 侵 害 可 诉 向基 督 教 教会 法 院
、

西 方 法律 传 统 在 理 想 与 现 实 能 动 性 与稳 定性 和 超 越 性 与 内在 性 之 间 存 在 着 紧 张 关
。 。 ，
系 这 种 紧张关 系 导 致 了 革命 对 法律 体 系 周 期性 的暴 烈 推 翻 不过 这 种 法 律 传 统 却存 活 了
， ， 。
下来 甚 至 由这 些 革 命 所更 新 这 种 法 律 传 统 是 比 构成 它 的 任 何 法 律 体 系 都 要 大 的 东 西

《 》 ， ， 。
原载 法 律 与革 命 年英文版 第 一 页

标 题 系译 者 所 拟
。

二 澳 大 利 亚 国立 大 学 教 授