‫تم بعون هللا انجاز‬

‫سلسلة ملخصات موجزة للتحضير لمسابقة الكفاءة المهنية للمحاماة‬

‫مقياس القانون المدني‬

‫والتأمينات العينية ‪.‬‬
‫‪-------------------------------------------------------------‬‬
 ‫أوال ‪ :‬االلتزامات‬
‫‪ .1‬تعريف االلتزام ‪:‬‬
‫رابطة قانونية بين شخصين احدهما يسمى بالدائن ( وجه إيجابي = حق ) واآلخر بالمدين( وجه سلبي = واجب )‬
‫بموجب هذه الرابطة يحق للدائن مطالبة المدين التزامه بأداء مالي معين يتمثل في إعطاء شيء ‪ ،‬أو القيام بعمل ‪ ،‬أو‬
‫االمتناع بالقيام عن عمل ‪.‬‬
‫وعلى هذا يتكون االلتزام من ثالثة عناصر وهي الدائن والمدين وموضوع الحق خالفا للحق العيني الذي يتكون من‬
‫عنصرين وهما صاحب الحق وموضوع الحق ‪.‬‬
‫‪ .2‬نطاق تطبيق االلتزام ‪ :‬يتنازع نطاق تطبيقه مذهبان ‪.‬‬
‫● المذهب الشخصي ‪ :‬أصله المدرسة الالتينية ‪.‬‬

‫عرض الموقف ‪:‬‬

‫حيث يعتبر االلتزام رابطة بين شخصين ‪ ،‬شخص المدين وشخص الدائن ‪ ،‬ويأخذ فيها خصوصا شخص المدين بعين‬
‫االعتبار ‪ ،‬وعليه يعطي هذا المذهب للدائن سلطة على شخص المدين تشبه السلطة المقررة لصاحب الحق العيني على‬
‫الشيء محل االلتزام ‪.‬‬
‫أثار الموقف ‪:‬‬
‫● ال يمكن تصور وجود التزام بدون طرفين أي التزام بإرادة منفردة ‪.‬‬
‫● عدم جواز انتقال االلتزام من ناحية الدائن أو المدين بحوالة الحق وحوالة الدين ‪.‬‬
‫● المذهب المادي ‪ :‬أصله المدرسة الجرمانية ‪.‬‬

‫عرض الموقف ‪:‬‬

‫يغاب هذا المذهب الناحية المادية في االلتزام على حساب الناحية الشخصية فيه ‪ ،‬حيث ينظر إلى االلتزام باعتباره‬
‫رابطة قانونية مادية بين ذمتين ماليتين ‪ ،‬فهو حق في ذمة الدائن والتزاما ودينا في ذمة المدين وعليه ال يعطي لشخص‬
‫الدائن أو المدين أي اعتبار ‪. .‬‬
‫آثار الموقف ‪:‬‬
‫● إمكانية نشوء االلتزام بدون وجود كال طرفين أي التزام بإرادة منفردة‪.‬‬
‫● قابلية وجواز انتقال االلتزام من ناحية الدائن أو المدين بحوالة الحق وحوالة الدين ‪.‬‬
‫● موقف المشرع الجزائري ‪:‬‬

‫أخذ المشرع كقاعدة عامة بالمذهب الشخصي في االلتزام ويتجلى ذلك من خالل تعريفة الوارد في المادة ‪ 54‬من القانون‬
‫المدني ‪ ،‬واستثناء على ذلك أخذ بالمذهب المادي ومن تطبيقاته ‪ :‬حوالة الحق ‪ ،‬حوالة الدين ‪ ،‬االشتراط لمصلحة الغير ‪.‬‬
‫‪ .3‬خصائص االلتزام‪:‬‬
‫● االلتزام رابطة قانونية بين أشخاص ‪:‬‬
‫هو رابطة بين طرفين بحيث يتميز عن الحق العيني بكون سلطة تقع على شخص المدين ‪.‬‬

‫● محل االلتزام أداء مالي ‪ :‬وهذا على خالف الحق العيني الذي محله أشياء ‪ ،‬فااللتزام موضوعه إما يتمثل في إعطاء‬
‫شيء ‪ ،‬أو القيام بعمل ‪ ،‬أو االمتناع بالقيام عن عمل ‪.‬‬
‫● االلتزام رابطة قانونية ‪ :‬وتقضي هذه الخاصية أنه إذا لم يف المدين بالتزامه طواعية كان بوسع الدائن إجباره على‬
‫تنفيذه بالطرق القانونية ‪.‬‬
‫‪ .4‬أنواع االلتزام‪:‬‬
 ‫من حيث الحماية القانونية ‪ :‬االلتزام المدني – وااللتزام الطبيعي ‪.‬‬ ‫●‬
‫من حيث المحل ‪ :‬إعطاء شيء ‪ -‬القيام بعمل ‪ -‬االمتناع بالقيام عن عمل ‪.‬‬ ‫●‬
‫من حيث الغاية ‪ :‬بذل عناية – تحقيق نتيجة ‪.‬‬ ‫●‬
‫ترتيب لمصادر االلتزام ‪ :‬يقصد بمصدر االلتزام السبب القانوني المنشئ لاللتزام وهي ذاتها مصادر الحق وبحيث‬ ‫‪.5‬‬
‫قد تكون إرادية ( العقد – اإلرادة المنفردة) غير إرادية ( وهي الواقعة القانونية التي تتجسد في وقائع بفعل الطبيعة ‪،‬‬
‫وأعمال مادية ( الفعل النافع ‪ +‬الفعل الضار ) ‪.‬‬
‫أما ترتيب المصادر وفق القانون الجزائري فهو ‪ :‬القانون – العقد – اإلرادة المنفردة – الفعل المستحق للتعويض –‬
‫شبه العقود ‪ :‬اإلثراء بال سبب وتطبيقاته ( الدفع لغير المستحق – الفضالة ) ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬العقد‬
‫تعريف العقد ‪ :‬عرفه الفقه على أنه " توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني واألثر يكون في إنشاء التزامات‬ ‫●‬
‫وحقوق متبادلة بين األطراف ‪ ،‬والمشرع عرف العقد في نص المادة ‪ 54‬من ق‪،‬م لكن لم يوفق نظرا لخلطه بين‬
‫تعريف العقد وااللتزام ‪ ،‬ومجال العقد هو دائرة القانون الخاص في حدود العالقات المالية فقط ‪.‬‬
‫تمييز العقد عن االتفاق ‪ :‬االتفاق أوسع من العقد بحيث آثره القانوني يتضمن إنشاء التزام أو تعديله أو نقله أو إنهائه‬ ‫●‬
‫إما العقد فهو اخص يشمل فقط اإلنشاء أو النقل ‪.‬‬
‫أساس القوة الملزمة للعقد " مبدأ سلطان اإلرادة " ‪:‬‬ ‫●‬
‫تعريف مبدأ سلطان اإلرادة ‪ :‬حرية اإلرادة في إنشاء التصرفات القانونية وتحديد ما يترتب عنها من أثار قانونية ‪.‬‬ ‫●‬
‫أساسه ‪ :‬مذهب فردي " ظهر في بداية القرن السابع عشر ‪ ،‬حيث يقر بوجود قانون طبيعي مبني على حرية الفرد‬ ‫●‬
‫ووجوب استقالل إرادته وتسيير هذه اإلرادة لكل ما في الحياة ‪ ،‬وان كل االلتزامات مصدرها اإلرادة الحرة وهي‬
‫من تحدد ما يترتب عنها من آثار‪.‬‬
‫‪:‬مذهب اجتماعي ‪ :‬بعد التطور الذي طال مبدأ سلطان اإلرادة بدأ المبدأ في التقلص مع بداية القرن ال ‪20‬‬
‫تحث تأثير مبادئ االشتراكية والتغيرات االقتصادية ‪ ،‬حيث نادى المذهب بتغليب مصلحة المجتمع على مصلحة‬
‫الفرد وأن ليس لإلرادة القدر على إنشاء وتحديد آثار العقد إال في حدود يقرها القانون ‪.‬‬
‫آثار مبدأ سلطان اإلرادة ‪:‬‬ ‫●‬
‫االلتزامات اإلرادية هي األصل ‪.‬‬ ‫⋅‬
‫حرية التعاقد وعدم التعاقد ‪.‬‬ ‫⋅‬
‫حرية تحديد آثار العقد ‪.‬‬ ‫⋅‬
‫للعقد قوة ملزمة ال يجوز نقضه أو تعديله‪.‬‬ ‫⋅‬
‫القيود الواردة عن مبدأ سلطان اإلرادة ‪:‬‬ ‫●‬
‫حرية التعاقد ( مقيدة بالنظام العامة واآلداب العامة – شكلية العقد = تحت طائلة البطالن ) ‪ ،‬وعدم التعاقد( مقيدة‬ ‫⋅‬
‫بالعقود الجبرية بعقود التأمين الجبري) ‪.‬‬
‫حرية تحديد آثار العقد ( مقيدة بتدخل المشرع بتحديد آثار بعض العقود بقواعد آمرة ‪ ،‬كعقد العمل وعقد الشركة ) ‪.‬‬ ‫⋅‬
‫للعقد قوة ملزمة ال يجوز نقضه أو تعديله‪ :‬األصل ال يجوز تعديل العقد أو نقضه من منطلق العقد شريعة‬ ‫⋅‬
‫المتعاقدين إال أنه أجاز المشرع للقاضي التدخل لتعديل العقد في حالة ( الظروف الطارئة ‪ 107/2‬برد االلتزام للحد‬
‫المعقول – حالة عقود اإلذعان ‪ 110‬له أن يعفي الطرف المذعن من الشروط التعسفية – حالة الشرط الجزائي‬
‫‪ 184/2‬إذا كان المبلغ ال يتناسب مع الضرر فله أن يعدله – حالة عيب االستغالل ‪ 90‬فله أن ينقص االلتزامات أو‬
‫يبطل العقد ) ‪.‬‬
 ‫● تقسيمات العقود ‪:‬‬

‫ألهمية التمييز‬ ‫تعريفه‬ ‫العقد‬

‫من حيث الفسخ ‪:‬‬ ‫يرتب التزام في ذمة أحد المتعاقدين دون اآلخر ‪.‬‬ ‫ملزم لجانب‬
‫في الملزم لجانبين إذا لم يوف أحد‬ ‫يرتب التزامات متقابلة بين كال المتعاقدين ‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫المتعاقدين بالتزامه جاز للطرف اآلخر‬ ‫ملزم‬
‫أن يدفع بعدم التنفيذ أو يطلب فسخ العقد‬ ‫لجانبين ‪:‬‬
‫أو في العقد الملزم لجانب واحد فليس له‬
‫ذلك باعتبار المتعاقد اآلخر ليس في ذمته‬
‫التزام ‪.‬‬
‫من حيث الطعن في الغبن ‪:‬‬ ‫يعرف فيه كال المتعاقدين مقدار ما يعطي وما يأخذ ‪.‬‬ ‫المحدد ‪:‬‬
‫الطعن بالغين ال يقبل في العقود‬ ‫ويسمى عقد الغرر وهو ال يعرف فيه كال المتعاقدين‬ ‫االحتمالي ‪:‬‬
‫االحتمالية باعتباره يقوم على معيار‬ ‫مقدار ما يعطي وما يأخذ ‪.‬‬
‫حسابي حسب المادة ‪ ، 358‬والعقد‬
‫االحتمالي مبني على احتمال الربح أو‬
‫الخسارة والمتعاقد كان يتوقع ذلك ‪.‬‬
‫من الطعن في نفاذ التصرف ‪:‬‬ ‫عقد يأخذ فيه المتعاقد مقابال لما أحد ‪.‬‬ ‫معاوضة ‪:‬‬
‫في عقود التبرع يجوز الطعن بالدعوى‬ ‫عقد ال يأخذ فيه المتعاقد مقابال لما أحد ‪.‬‬ ‫تبرع ‪:‬‬
‫البوليصية دون الحاجة إلى إثبات سوء‬
‫النية بينما في عقود المعاوضة فيجب‬
‫إثباتها ‪.‬‬
‫من حيث تطبيق نظرية الظروف الطارئة‬ ‫يتم فورا وتنتقل االلتزامات بين المتعاقدين فور انعقاد‬ ‫الفورية ‪:‬‬
‫‪ :‬العقد الزمني هو المجال الفعلي لتطبيق‬ ‫العقد ‪.‬‬
‫نظرية الظروف الطارئة خالف العقد‬ ‫يكون الزمن عنصرا جوهريا في تنفيذه كعقد اإليجار أو‬ ‫الزمنية ‪:‬‬
‫الفوري إال إذا كان تنفيذها مؤجال ‪.‬‬ ‫العمل ‪.‬‬
‫تكفي تراضي إرادة الطرفين لتمام العقد ‪.‬‬ ‫الرضائية ‪:‬‬
‫ال يكفي التراضي بل يجب إفراغه في وثيقة رسمية ‪.‬‬ ‫الشكلية ‪:‬‬
‫يعتبر التسليم ركنا النعقاد العقد كعقد الرهن الحيازي ‪.‬‬ ‫العينية ‪:‬‬
‫المسماة ‪ :‬أخصها المشرع باسم وتولى تنظيم أحكامها ‪ ،‬لشيوعه بين‬
‫الناس ‪.‬‬
‫لم ينظمه المشرع بل ترك تنظيمه للقواعد العامة ‪.‬‬ ‫غير المسماة‬
‫‪:‬‬
‫تشمل على عملية قانونية واحدة إي إحكام عقد واحد ‪.‬‬ ‫البسيطة ‪:‬‬
‫تشمل على أكثر من عملية قانونية إي مزيج من العقود‬ ‫المركبة ‪:‬‬
‫كعقد الفندقة ‪.‬‬
‫هناك تفاوض في العقد كون إرادة الطرفين متساوية ‪.‬‬ ‫مساومة ‪:‬‬
‫ال يملك المتعاقد حرية مناقشة بنود العقد بل عليه أن يقبله‬ ‫إذعان ‪:‬‬
‫كله أو يرفضه كله ‪.‬‬

‫● أركان العقد ‪:‬‬

‫التراضي ‪ :‬وهو تالقي إرادتين أو أكثر إلبرام عقد معين وإحداث أثر قانوني ( حقوق والتزامات متبادلة ) ‪.‬‬
‫اإليجاب ‪ :‬ذلك التعبير البات الصادر عن إرادة الموجب الدالة على الدعوة للتعاقد ‪.‬‬
 ‫تعريف ‪ :‬ذلك التعبير الصادر عن إرادة الموجب الدالة على الدعوة للتعاقد ‪.‬‬
‫شروط‪ :‬ويشترط أن يكون ملزما أي ‪ :‬أن يكون صادر عن نية باتة وجازمة للتعاقد فإذا كان يقصد به دعوة للتفاوض‬
‫اعتبر غير بابا وملزما وجازما ‪ -‬ويشترط أن يكون كامال ومتطرقا لكافة المسائل الجوهرية أي يجب أن يتضمن‬
‫اإليجاب العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه وال يشترط هنا التعرض للمسائل التفصيلية إذ يمكن االستغناء عنها‬
‫بالرجوع للقواعد المكملة ولذلك كل تعبير ال يتضمن العناصر الجوهرية ال يعتبر إيجابا كامال ‪.‬‬
‫القوة الملزمة لإليجاب ‪ :‬بناءا على نص المادة ‪ 63‬فإذا عين أجل للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه على انقضاء‬
‫هذا األجل ‪ ،‬وقد يستخلص هذا األجل من ظروف الحال أو طبيعة المعاملة ‪.‬‬
‫سقوط اإليجاب ‪ :‬يسقط اإليجاب في الحاالت التالية ‪:‬‬
‫● إذا رفض الموجب له اإليجاب ‪.‬‬
‫● إذا انقضت المدة دون تلقي القبول ‪.‬‬
‫● إذا لم يصل اإليجاب لعلم من وجه إليه ‪.‬‬
‫● إذا يخلف شرط الذي علق عليه اإليجاب ‪.‬‬
‫● إذا انقض مجلس العقد دون أن يصدر فيه قبوال ‪.‬‬

‫القبول ‪:‬‬
‫تعريف ‪ :‬ذلك التعبير الصادر عن إرادة الموجب له الدالة على قبول دعوة التعاقد المتأتية من الموجب والسعي إلبرام‬
‫العقد فقد يكون صريحا أو ضمنيا أو سكوتا مالبسا ‪..‬‬
‫شروط ‪ :‬ويشترط أن يكون مطابقا لإليجاب أي فال يكون قبوال ينعقد بع العقد القبول الذي يتضمن زيادة أو نقصان‬
‫لإليجاب ‪ ،‬بنص المادة ‪ " 66‬ال يعتبر القبول الذي يغير اإليجاب إال إيجابا جديد " وهذا اإليجاب الجديد يتطلب قبول من‬
‫الموجب ز – الشرط الثاني هو وأن يصدر قبل سقوط اإليجاب أي خالل الفترة التي يكون فيها اإليجاب قائما فلو صدر‬
‫بعد سقوط اإليجاب يعتبر أيضا إيجابا جديدا ‪.‬‬
‫متى ينتج التعبير أثره القانوني ‪ :‬وفق ما تقرره المدة ‪ 61‬من ق‪.‬م فانه ينتج التعبير أثره القانوني في الوقت الذي يتصل‬
‫فيه بعلم من وجه إليه ‪. "...‬‬
‫أهمية تحديد زمان ومكان العقد ‪:‬‬
‫بالنسبة للمكان ‪ :‬تظهر فيما يتعلق باالختصاص القضائي والمحكمة المختصة في الغالب مكان إبرام العقد ‪.‬‬
‫بالنسبة للزمان ‪ :‬تظهر فيما يتعلق بإجبار المتعاقد اآلخر على تنفيذ االلتزامات في وقت محدد ‪.‬‬
‫صور التعبير ‪:‬‬
‫التعبير الصريح ‪ :‬نصت عليه المادة ‪ 1/60‬ويتم ذلك باتخاذ مظهر خارجي بأحد الطرق ‪ ،‬اللفظ ' مصطلحات يفهمها‬
‫المتعاقدين ) ‪ ،‬الكتابة ( بخط اليد ‪ ،‬اآللة الكاتبة وسواء أكانت عرفية أو رسمية ) ‪ ،‬اإلشارة ( المتداولة بين الناس عرفا )‬
‫‪ ،‬اتخاذ موقف ال يدع أي شك في داللته على مقصود صاحبه ‪.‬‬
‫التعبير الضمني ‪ :‬نصت علية المادة ‪ 2/60‬فرق الفقه بينه وبين الصريح من حيث األسلوب غير المباشر في إيصال‬
‫العلم للطرف اآلخر ‪.‬‬
‫السكوت المالبس ‪ :‬حسب المادة ‪ 68‬يمكن أن يرقى السكوت إلى قبول في حاالت حددتها المادة على سبيل المثال ال‬
‫الحصر ومن ذلك ‪ ،‬طبيعة المعاملة أو عرف تجاري – تعامل سابق بين المتعاقدين – إذا كان اإليجاب لمصلحة من وجه‬
‫إليه ‪.‬‬
‫العالقة بين التعبير واإلرادة ‪:‬‬
‫االرادة الباطنة ‪ :‬يعتد هذا المذهب بالنية ويرى بأنها أساس وجود العقد وقوته الملزمة وان التعبير عنا وان اخطأ ال قيمة‬
‫له وال قيمة لأللفاظ ‪ ،‬ويترتب على ذلك أن القاضي ال يلتزم بالوقف عند المعنى الحرفي لعبارات العقد ومنه يلزم عليه‬
‫البحث عن االرادة الكامنة في شخص المتعاقد ‪.‬‬
‫االرادة الظاهرة ‪ :‬يقر هذا المذهب بوجوبية األخذ بما عبرت عنه االرادة فقط فال يعتد بنية الشخص وان أخطأت التعبير‬
‫كونه عبر عن ذلك ماديا وهي حسبهم تعتب ر قرينة قاطعة ‪ ،‬ويترتب عنها أن القاضي يتقيد بالوقوف على حرفية عبارات‬
‫العقد دون التأويل والبحث عن االرادة الحقيقة لتعبير المتعاقد ‪.‬‬
 ‫بالنسبة للمشرع الجزائري فيرى الكثير من الفقه انه مال أكثر إلى األخذ باإلرادة الباطنة حسب المادة ‪ ، 59‬إال انه ذلك‬
‫لم يمنعه من األخذ باإلرادة الظاهرة في مواطنة كثير ( م ‪.)... 61‬‬
‫أثر الموت أو فقد األهلية على انعقاد العقد ‪ :‬يستشف من نص المادة ‪ 62‬وجود حالتين ‪:‬‬
‫حالة وفاة الموجب ‪ :‬ال ينعقد العقد باعتبار عدم اكتمال حلقة التعاقد وعدم وصول القبول للموجب ‪.‬‬
‫حالة وفاة الموجب له ‪ :‬ينعقد العق د باعتبار اكتمال حلقة التعاقد ووصول القبول للموجب‪ ،‬هذا ما لم يتبن العكس من‬
‫التعبير ( تعليق على شرط مثال ) أو من طبيعة التعامل ( الشخص في المعاملة محل اعتبار كالرسام مثال ) ‪.‬‬
‫المحل‪:‬‬
‫تعريف المحل ‪ :‬هو األداء المالي الذي يجب على المدين القيام به لفائدة الدائن ‪.‬‬
‫شروط المحل ‪:‬‬
‫أن يكون موجودا أو قابال للوجود ‪ :‬أما الوجود فحسب نصا المادة ‪ 93‬من ق‪.‬م إذا كان محل االلتزام مستحيال في ذاته‬
‫كان العقد باطال بطالنا مطلقا ‪ ،‬أما قابلية المحل للوجود فنصت عليه المادة ‪ 92‬بحيث يجوز أن يكون محل االلتزام شيئا‬
‫مستقبال ومحقق ا غير أن التعامل في تركة إنسان على قيد الحياة باطال ولو كان برضاه إال في األحوال التي ينص عليها‬
‫القانون ( لوصية مثال ) ‪.‬‬
‫أن يكون مشروعا أو مما يجوز التعامل فيه ‪ :‬فحسب المادة ‪ 93‬فإذا كان محل االلتزام مخالف للنظام العام واآلداب‬
‫العامة يعبر العقد باطال بطالنا مطلقا ‪.‬‬
‫أن يكون معينا تعيينا دقيقا ‪ :‬فحسب المادة ‪ 94‬إذا لم يكن محل االلتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره‬
‫وإال كان العقد باطال ‪ ،‬ويكفي أن يكون المحل معينا بنوعه إذا تضمن العقد ما يستطاع بع تعيين مقداره ‪ ،‬وإذا لم يتفق‬
‫المتعاقدان على درجة الشي ء من حيث الجودة ولم يمكن تبين ذلك من العرف أو من أي ظرف آخر التزم المدين بتسليم‬
‫شيء من صنف متوسط ‪.‬‬
‫السبب ‪:‬‬
‫تعريف السبب ‪ :‬حسب النظرية التقليدية فهو السبب القريب والمباشر والقصدي الذي يسعى المتعاقد إلى تحقيقه من‬
‫وراء إبرامه العقد ‪ ،‬أما النظرية الحديثة فترى أنه الباعث الدافع إلى التعاقد والكامن في شخص المتعاقد ودفعه إلبرام‬
‫العقد ‪.‬‬
‫شروط السبب ‪ :‬شرط وحيد وهو مشروعية السبب ‪ ،‬فحسب المادة ‪ 97‬إذا التزم المتعاقد لسبب غير مشروع أي مخالف‬
‫للنظام العام واآلداب العامة كان العقد باطال بطالنا مطلقا ‪.‬‬
‫إثبات السبب ‪ :‬باستقراء نص المادة ‪ 98‬يتبين أن هناك حالتين أو فرضين إلثبات السبب ‪.‬‬
‫حالة إذا لم يذكر السبب في العقد ‪ :‬فيفترض أن للعقد سببا مشروعا ولكنها قرينة بسيطة فيمكن لمن يدعي بعدم‬
‫مشروعيته أن يثبت العكس وبكافة طرق اإلثبات ‪.‬‬
‫حالة إذا يذكر السبب في العقد ‪ :‬فيفترض أنه السبب الحقيقي ولكنها أيضا قرينة بسيطة فيمكن لمن يدعي بصوريته أو أن‬
‫للعقد سبب خفي هو غير المذكور أن يثبت العكس ولكن يثبت ذلك بالكتابة فقط باعتبار أن الكتابة ال يثبت عكسها إال‬
‫بمثلها ‪.‬‬
‫● النيابة في التعاقد ‪:‬‬

‫النيابة في التعاقد‬
‫حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل في إبرام العقد باسم ولحساب األصيل مع عدم تحمله آلثار العقد ‪.‬‬
‫النيابة القانونية ‪ :‬يحكمها القانون وتنشأ بموجبه كالوالية والوصاية ‪ -‬النيابة االتفاقية ‪:‬‬ ‫أنواع النيابة‬
‫يحكمها العقد وتنشأ بموجبه ‪.‬‬
‫● حلول إرادة النائب محل إرادة األصيل ‪ :‬حسب المادة ‪ 73‬فان شخص النائب هو محل‬ ‫شروط النيابة‬
‫اعتبار بالنظر في عيوب إرادته بينما األصيل ينظر إلى صحة أهليته ‪.‬‬
‫● أن يلتزم النائب بحدود النيابة ‪ :‬حسب المادة ‪ 74‬إذا أبرم النائب عقد خارج حدود‬
‫النيابة فيتحمل هو آثاره ‪ ،‬االستثناء إذا يجهل كل من المتعاقدان انقضاء النيابة وقت‬
‫إبرام العقد ‪ +‬أو كان يعلم النائب انه له أبلغ األصيل كان ليوافق ‪.‬‬
‫● أن يبرم العقد باسم ولحساب األصيل ‪ :‬حسب المادة ‪ 75‬فإذا أبرم النائب العقد باسمه‬
‫فهو من يتحمل اآلثار ‪ ،‬إال إذا كان من المفروض أن المتعاقد يعلم بوجود النيابة أو‬
‫يستوي عنده التعامل مع األصيل أو النائب ‪.‬‬

‫● عالقة األصيل بالنائب ‪ :‬عالقة يحكمها القانون إذا كانت قانونية ‪ ،‬أو العقد إذا كانت‬ ‫آثار النيابة‬
‫اتفاقية ‪.‬‬
‫● عالقة األصيل بمن تعاقد معه النائب ‪ :‬عالقة مباشرة وتنصرف اآلثار إلى األصيل ‪.‬‬
‫● عالقة النائب بمن تعاقد معه ‪ :‬ليس هنا عالقة بمجرد إبرام العقد يختفي شخص النائب‬
‫‪.‬‬

‫● عيوب اإلرادة ‪:‬‬

‫مضمونه‬ ‫عيب االرادة‬

‫تعريفه ‪ :‬عرفته المادة ‪ " 81‬يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري أن يطل إبطاله " ‪ ،‬إما‬ ‫الغلط م ‪81‬‬
‫الفقه " اعتقاد في ذهن الشخص المتعاقد مخالفا للحقيقة يدفعه إلبرام العقد ويجب أن يكون هذا‬
‫الغلط جوهريا حتى يتم إبطال العقد "‪.‬‬
‫صوره ‪ :‬الغلط الجوهري ‪ ،‬الغلط في القانون ‪ ،‬الغلط المادي ‪.‬‬
‫● الغلط الجوهري ‪ :‬حسب المادة ‪ 82‬يكون الغلط جوهريا إذا بلغ حدا من الجسامة بحيث لو‬
‫علم به المتعاقد لما أبرم العقد ‪ ،‬وحدد المشرع ضابطين له ‪:‬‬
‫⋅ إذا وقع في صفة الشيء يراها المتعاقدان جوهرية أو يجب اعتبارها كذلك نظرا لشروط‬
‫العقد وحسن النية ‪.‬‬
‫⋅ إذا وقع في ذات المتعاقد أو في صفة من صفاته ‪.‬‬
‫● الغلط في القانون ‪ :‬حسب المادة ‪ 83‬فيكون العقد قابال لإلبطال لغلط في القانون إذا توافرت‬
‫فيه شروط الغلط في الواقع طبقا للمادتين ‪ ، 82-81‬ما لم يقضي القانون بغير ذلك ‪.‬‬
‫● الغلط المادي ‪ :‬حسب المادة ‪ 84‬فال يؤثر في صحة العقد مجرد الغلط في الحساب وال‬
‫غلطات القلم ولكن يجب أن يطلب تصحيح الغلط ‪.‬‬

‫ليس لمن وقع في غلط أن يتمسك به إذا اظهر الطرف اآلخر استعداده لتنفيذ العقد كونه‬
‫يتعارض مع حسن النية في تنفيذ العقود ‪.‬‬
‫تعريفه ‪ :‬حسب المادة ‪ 86‬يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها احد‬ ‫التدليس م ‪86‬‬
‫المتعاقدين أو النائب عنه من الجسامة بحيث لوالها لما أبرم الطرف الثاني العقد ‪.‬‬
‫شروطه ‪:‬‬
‫● استعمال طرق احتيالية وتنطوي من جانبين ‪ :‬جانب مادي ( الكذب ‪ ،‬الكتمان ‪ ،‬التظاهر‬
‫بالسفه ‪ ،‬إخفاء بيانات) ‪ ،‬جانب معنوي ( نية الخديعة والتظليل )‪.‬‬
‫● أن تكون هاته الطرق االحتيالية هي الدافع للتعاقد ‪.‬‬
‫● أن يكون التدليس صادر من المتعاقد اآلخر أو على األقل يكون على علم به ‪.‬‬
‫حسب المادة ‪ " 87‬إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المدلس عليه أن‬
‫يطلب إبطال العقد ما لم يثبت أن المتعاقد اآلخر كان على علم أو كان من المفروض حتما‬
‫أن يعلم بهذا التدليس" ‪.‬‬
 ‫تعريفه ‪ :‬حسب المادة ‪ 88‬يجوز إبطال العقد لإلكراه إذا تعاقد شخص تحت سلطان رهبة بينة‬ ‫اإلكراه م ‪88‬‬
‫بعثها المتعاقد اآلخر في نفسه دون حق ‪...‬‬
‫شروطه ‪:‬‬
‫● استعمال وسائل إكراه بصدد خطر جسيم محدق ‪ :‬وتنطوي من جانبين ‪ :‬جانب مادي (‬
‫ضرب ‪ ،‬إيذاء جسدي ‪ ،‬اعتداء) ‪ ،‬جانب معنوي ( تهديد ‪ ،‬ضغط نفسي)‪.‬‬
‫● أن تكون الرهبة في النفس هي الدافع للتعاقد ‪.‬‬
‫● أن يكون اإلكراه صادر من المتعاقد اآلخر أو على األقل يكون على علم به ‪.‬‬
‫حسب المادة ‪ " 89‬إذا صدر اإلكراه من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد للمكره عليه أن‬
‫يطلب إبطال العقد ما لم يثبت أن المتعاقد اآلخر كان على علم أو كان من المفروض حتما‬
‫أن يعلم بهذا اإلكراه" ‪.‬‬

‫تعريفه ‪ :‬حسب المادة ‪ 90‬هو عدم التعادل والتفاوت بين ما يحص عليه المتعاقد وما يلتزم به ‪.‬‬ ‫االستغالل م‪90‬‬
‫شروطه ‪:‬‬
‫● الشرط المادي ‪ :‬التفاوت في االلتزامات بين المتعاقدين بحيث تكون التزامات احد‬
‫المتعاقدين اقل بكثير من المتعاقد اآلخر ‪.‬‬
‫● الشرط المعنوي ‪ :‬استغالل ضعف المتعاقد المغبون وهذا الضعف قد يكون في طيش بين أو‬
‫هوى جامح ‪.‬‬

‫جزاء االستغالل ‪:‬‬

‫حسب المادة ‪ : 90‬جاز للقاضي بناء على طلب المتعاقد المغبون أن يبطل العقد أو ينقص في‬
‫االلتزامات‪ +‬تسقط دعوى االستغالل خالل سنة من تاريخ إبرام العقد ‪.‬‬

‫● نظرية البطالن ‪:‬‬

‫البطالن ‪ :‬هو الجزاء القانوني الذي يترتب على تخلف ركن أركان العقد أو شرط من شروط الصحة ‪.‬‬
‫البطالن النسبي‬ ‫البطالن المطلق‬ ‫أنواعه‬
‫‪ -‬عيوب اإلرادة ( غلط ‪ ،‬إكراه ‪ ،‬استغالل ‪،‬‬ ‫‪ -‬تخلف ركن من أركان العقد ( التراضي ‪،‬‬ ‫متى‬
‫تدليس) ‪.‬‬ ‫يكون المحل ‪ ،‬السبب ‪ ،‬الشكلية في بعض العقود‬
‫‪ -‬نقص األهلية ( صبي مميز) ‪.‬‬ ‫)‪.‬‬
‫‪-‬إذا تخلف شرط من شروط أحد األركان (‬
‫وجود المحل ‪ ،‬مشروعية السبب‪.)...‬‬
‫‪-‬بنص القانون ( التعامل في تركة إنسان‬
‫على قيد الحياة يعد باطل ولو كان برضاه )‪.‬‬
‫طبقا للمادة ‪ 99‬ق‪.‬م فإنه يجوز فقط لصاحب‬ ‫طبقا للفقرة األولى من م ‪ 102‬ق‪.‬م فإنه‬ ‫من له‬
‫المصلحة ( المعيب اإلرادة أو ناقص األهلية )‬ ‫يجوز لكل ذي مصلحة التمسك ببطالن العقد‬ ‫حق‬
‫وال تثيره المحكمة من تلقاء نفسها ‪.‬‬ ‫وكما تثيره المحكمة من تلقاء نفسها ‪.‬‬ ‫التمسك‬
‫به‬
‫العقد موجود ومنتج ألثاره القانونية لكنه مهدد‬ ‫العقد ليس له أثر وغير موجود فاألصل أنه‬ ‫كيف‬
‫بالزوال وحكم القاضي فيه مقرر ومنشئ ‪.‬‬ ‫يتقرر ليس هناك ضرورة الستصدار حكم ببطالنه‬
‫وان صدر فهو حكم كاشف فقط ‪.‬‬
 ‫حسب الفقرة الثانية من المادة ‪ 102‬فتتقادم ‪ -‬اإلجازة ‪ :‬وهب تصرف قانوني بإرادة منفردة‬ ‫سقوط‬
‫يقضي بتنازل صاحب الشخص عن حقه في‬ ‫الحق في دعوى طلب بطالن العقد ب‪ 15‬سنة من يوم‬
‫إبطال العقد ‪ ،‬وهي حسب المادة ‪ 100‬قد‬ ‫إبرام العقد ‪.‬‬ ‫التمسك‬
‫به‬
‫تكون صريحة أو ضمنية وتستند إلى تاريخ‬
‫إبرام العقد ‪.‬‬
‫‪ -‬التقادم ‪ :‬حسب المادة ‪ 101‬فيختلف بحسب ‪:‬‬
‫الغلط والتدليس ‪ 5 :‬سنوات من يوم اكتشاف‬
‫العيب ‪.‬‬
‫اإلكراه ‪ 5 :‬سنوات من يوم انقطاع اإلكراه ‪.‬‬
‫االستغالل ‪ :‬سنة واحدة يوم إبرام العقد ‪.‬‬
‫المشرع وضع أيضا مدة ‪ 10‬سنوات كحد‬
‫أقصى مما يؤدي إلى عدم جواز طلب إبطال‬
‫العقد إذا مرت عليه ‪ 10‬سنوات ولم يكتشف‬
‫العيب ‪.‬‬

‫آثار جوهرية‬ ‫أثار‬

‫البطالن القاعدة العامة ‪ :‬حسب المادة ‪ 103‬فإنه ‪:‬يعاد المتعاقدان للحالة التي كانا عليها قبل إبرام العقد في‬
‫بطالن العقد أو إبطاله ‪.‬‬
‫االستثناء ‪ :‬في حاالت حددتها المادة تتمثل في ‪ :‬حالة االستحالة فيجوز للقاضي الحكم بتعويض‬
‫معادل – حالة ناقص األهلية بحيث ال يلزم برد ما عاد عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد – حالة‬
‫يحرم من االسترداد من تسبب في عدم مشروعية العقد أو بطالنه‪.‬‬
‫آثار عرضية‬
‫إنقاص العقد ‪ :‬حسب المادة ‪ 104‬فإنه ‪ :‬إذا كان العقد في شق منه باطال أو قابال لإلبطال فهذا‬
‫الشق وحده الذي يبطل إال إذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطال ويبطل العقد‬
‫كله ‪.‬‬
‫تحول العقد ‪:‬‬
‫حسب المادة ‪ 105‬فإنه ‪ :‬إذا كان العقد باطال أو قابال لإلبطال وتوافرت فيه أركان عقد آخر فان‬
‫العقد يعتبر صحيح متى تأكد ان نية المتعاقدين انصرف إلى إبرام هذا العقد ‪.‬‬
‫بعض المصطلحات القريبة من البطالن‬
‫الفسخ ‪ :‬يفترض أن العقد صحيح ومستوفي لكافة أركانه وشروط صحته ولكن يحصل أثناء التنفيذ أن أحد‬
‫المتعاقدين ال يلتزم بالتنفيذ مما يدفع المتعاقد اآلخر بطلب فسخ العقد ‪.‬‬
‫عدم النفاذ ‪ :‬العقد صحيح ومنتج آلثاره بالنسبة للمتعاقدين ال الغير كالعقد الذي يبرمه المدين المعسر إضرار‬
‫بدائنه ذلك مما يدفع الدائن يقاضيه بعد نفاذ تصرفاته ‪ ،‬ويصطلح عليها بالدعوى البولصية ‪.‬‬

‫● القوة الملزمة للعقد من حيث الموضوع ‪:‬‬

‫● القاعدة العامة ‪ :‬حسب المادة ‪ 106‬فإنه العقد شريعة المتعاقدين ‪ ،‬فال يجوز نقضه وال تعديله إال باتفاق الطرفين‬
‫أو لألسباب التي يقررها القانون ‪.‬‬

‫االستثناء ‪:‬‬
 ‫‪ -‬حالة الظروف الطارئة ‪ :‬حسب المادة ‪ 2/107‬فإنه إذا طرأت على العقد ظروف استثنائية طارئة لم يكن بالوسع‬
‫توقعا وترتب عنها إرهاق للمدين في تنفيذ االلتزام ‪ ،‬جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد مراعاة مصلحة الطرفين أن‬
‫يرد االلتزام المرهق إلى الحد المعقول ‪ ،‬ويقع باطال كل اتفاق على خالف ذلك ‪.‬‬
‫ومن شروطها ‪ :‬أن يكون العقد مستمرا – أن يطرأ على العقد حوادث استثنائية عامة غير متوقعة – أن يصبح تنفيذ‬
‫االلتزام مرهقا غير مستحيل للمدين ‪.‬‬
‫‪ -‬حالة عقود اإلذعان ‪ :‬حسب المادة ‪ 110‬فإنه إذا تم العقد بطريقة اإلذعان ‪ ،‬وكان قد تضمن شروط تعسفية ‪ ،‬جاز‬
‫للقاضي أن يعدل تلك الشروط أو يعفي الطرف المذعن منها ‪.‬‬

‫التكييف ‪ :‬هو إعطاء الوصف القانوني للعقد إلدراجه ضمن عقد من العقود وهو من المسائل القانونية التي يخضع فيه‬
‫القاضي لرقابة المحكمة العليا ‪.‬‬
‫التفسير ‪ :‬هو البحث عن النية الحقيقة المشتركة للمتعاقدين ويتم ذلك من خالل حاالت تضمنتها المادتين ‪. 112-111‬‬
‫حاالت التفسير ‪:‬‬
‫‪-‬حالة وضوح عبارات العقد ‪ :‬حسب المادة ‪ 111‬في فقرتها األولى فال يجوز للقاضي االنحراف عن عبارات العقد‬
‫وتأويلها للتعرف عن اإلرادة المشتركة للمتعاقدين إذا كانت واضحة ‪ ،‬ويجب التقيد بها بعيد عن التفسير ‪.‬‬
‫‪ -‬حالة غموض عبارات العقد ‪ :‬حسب المادة ‪ 111‬في فقرتها الثانية إذا كانت العبارات محل للتأويل فيجب البحث عن‬
‫النية المشتركة للمتعاقدي ن دون الوقوف عند المعنى الحرفي لأللفاظ مع االستهداء بطبيعة التعامل ‪ ،‬وما ينبغي أن يتوافر‬
‫من أمانة وثقة بين المتعاقدين ‪ ،‬العرف الجاري في المعامالت ‪.‬‬
‫‪ -‬حالة الشك في معنى العبارة الغامضة ‪ :‬حسب المادة ‪ 112‬في فقرتها األولى يؤول الشك لمصلحة المدين ‪ ،‬غير أن‬
‫الف قرة الثانية تقر بأنه ال يجوز أن يكون تأويل العبارات الغامضة في عقود اإلذعان ضار بمصلحة الطرف المذعن دائنا‬
‫كان أو مدين ‪.‬‬
‫نطاق العقد ‪ :‬بعملتي التكييف والتفسير يتحدد الوصف القانوني الصحيح لمضمون العقد بما فيه االلتزامات التي تترتب‬
‫عليه في ذمة المتعاقدين ومن نص المادة ‪ 107‬فنطاق العقد يتحدد ب‪:‬‬
‫وفق القانون – وفق العرف – وفقا لقواعد العدالة واإلنصاف – طبيعة االلتزام ‪.‬‬
‫● القوة الملزمة للعقد من حيث األشخاص ‪:‬‬

‫حسب مبدأ نسبية العقد ‪ :‬آثار العقد تنحصر بين أطرافه وال تنصرف إلى الغير إي ال تحملهم‬ ‫القاعدة العامة‬
‫التزام وال تكسبهم حق ‪.‬‬

‫● انصراف آثار العقد للخلف ‪ :‬وميز القانون المدني بين الخلف العام والخلف الخاص ‪.‬‬ ‫االستثناء‬

‫الخلف العام ‪ :‬ورد في نص المادة ‪ 108‬بحث يقصد به كل من يخلف الشخص في كل ذمته‬

‫المالية من حقوق والتزامات مالية كالورثة والموصى له بجزء من التركة ومنه تتحقق الخالفة‬
‫العامة بالميراث أو الوصية ‪.‬‬
‫غير أن المشرع أورد حاالت عدم سريان أثر العقد في حق الخلف العام ‪ ،‬وتتمثل حسب نفس‬
‫المادة في ‪:‬‬
‫‪ -‬إذ ا احتوى العقد على شرط عدم انصراف أثر العقد إلى الخلف العام ‪.‬‬
‫‪ -‬إذا كانت طبيعة التعامل أو العقد ‪ :‬كحق االنتفاع تقضي طبيعته القانونية بأن ينقضي بموت‬
‫المنتفع ‪.‬‬
‫إذا نص القانون على ذلك ‪ :‬ومثال ذلك في الشركة التجارية تنتهي شركة التضامن بموت أحد‬
‫الشركاء ‪ ،‬وكذا في عقد الوكالة تنتهي بموت الموكل أو الوكيل ‪.‬‬
‫الخلف الخاص ‪ :‬ورد في نص المادة ‪ 109‬بحث يقصد به كل من يخلف الشخص في عين‬
‫معينة با لذات ‪ ،‬فالمشتري يخلف البائع في المبيع ‪ ،‬وال يتحقق إال بالشروط اآلتية ‪:‬‬
‫‪ -‬اتصال االلتزامات والحقوق بالشيء الذي انتقل ‪.‬‬
 ‫‪ -‬يجب أن تنتقل هاته االلتزامات والحقوق في الوقت الذي ينتقل فيه الشيء ‪.‬‬
‫‪ -‬أن يكون الخلف الخاص يعلم بالحقوق وااللتزامات وقت انتقال الشيء ‪.‬‬
‫● انصراف آثار العقد للغير ‪:‬‬
‫● هناك طائفة تشمل األشخاص غير المتعاقدين وهما التعهد عن الغير – االشتراط لمصلحة‬
‫الغير ‪.‬‬

‫التعهد عن الغير ‪ :‬نص عليه المشرع في المادة ‪114‬يقصد به ذلك العقد الذي يتعهد فيه أحد‬
‫الطرفين بأن يجعل شخصا آخر يلتزم بالتزام معين من قبل الطرف اآلخر للعقد ‪ ،‬وعرفه‬
‫البعض بأنه التعهد بجلب موافقة لشخص أجنبي عن العقد ومن تتضح شروطه فيه ‪ :‬أن يتعاقد‬
‫المتعهد باسمه هو – وتتجه إرادته إلى إلزام نفسه – وأن يكون مضمون االلتزام الحصول على‬
‫رضا شخص ثالث ‪.‬‬
‫أحكامه ‪:‬‬
‫حالة قبول التعهد من الشخص الثالث ‪ :‬إذا أقر الغير صراحة أو ضمنا ترتب عليه انعقاد عقد‬
‫جديد بين المتعهد عنه والمتعهد له وينقضي العقد بين المتعهد والمتعهد له ويسري ذلك من‬
‫تاريخ الوقت الذي علم فيه بالتعاقد مع المتعهد بهذا القبول وليس من وقت التعهد ومنه فقد أوفى‬
‫المتعهد بالتزامه ‪.‬‬
‫حالة رفض التعهد من الشخص الثالث ‪ :‬للغير مطلق الحرية في إقرار أو عدم إقرار وعليه فإن‬
‫رفضه يعني عدم إيفاء المتعهد اللتزامه ومن يقع في المسؤولية العقد ويلتزم بالتعويض ‪.‬‬
‫االشتراط لمصلحة الغير ‪ :‬نص عليه المشرع في المادة ‪ 116‬وما يليها ‪ ،‬ويقصد به اتفاق بين‬
‫المشترط والمتعهد ‪ ،‬بمقتضاه يتعهد المتعهد بموجب بند أو شرط في العقد على أن ينشأ حق‬
‫للمنتفع أو المستفيد ‪.‬‬
‫شروطه ‪:‬‬
‫‪ -‬أن يتعاقد المشترط باسمه ‪ :‬ال باسم المنتفع وهذا ما يميزه عن النيابة في التعاقد ‪.‬‬
‫‪ -‬أن تتجه إرادة المتعاقدين إلى إنشاء حق مباشر للمنتفع ‪ :‬بحيث ال يمر الحق على ذمة‬
‫المشترط ثم ينقله للمنتفع ‪.‬‬
‫‪ -‬أن يكون للمشترط في هذا االتفاق مصلحة شخصية ‪ :‬بحيث يؤدي تخلفها لبطالن العقد‬
‫وسواء أكانت مادية أو معنوية أو أدبية ‪ ،‬ويجب أن ال تخالف النظام العام واآلداب‬
‫العامة ‪.‬‬

‫رابعا ‪:‬المسؤولية المدنية ‪:‬‬

‫المادة ‪ " 124‬كل فعل أيا كان مرتكبه الشخص بخطئه ‪ ،‬ويسبب ضررا للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض "‬
‫‪ .1‬المسؤولية العقدية ‪:‬‬

‫تعريف ‪ :‬الجزاء القانوني الذي يرتبه القانون على اإلخالل بتنفيذ التزام عقد ومصدرها اإللزامي العقد‬
‫أركانها ‪:‬‬
‫الخطأ العقدي ‪ :‬عدم قيام المدين بتنفيذ االلتزام سواء أكان عمدا أو إهماال سواء أكان كلي أو جزئي أو تأخرا ‪.‬‬
‫الضرر ‪ :‬األذى الذي يصيب الشخص في مصلحة مشروعة ( خسارة ) ‪ ،‬وقد يكون ضرر مادي أو معنوي ‪ ،‬وكما‬
‫يمكن أن يكون حاال ‪ ،‬أو محتمال ‪.‬‬
‫عالقة السببية ‪ :‬رابطة قانونية بين الخطأ والضرر وعلى أساس يستوجب التعويض ‪.‬‬
‫طبيعتها القانونية ‪ :‬ليست من النظام العام ‪ ،‬على اعتبار يمكن للمتعاقدين االتفاق على التعديل أو اإلعفاء من المسؤولية ‪.‬‬
‫‪ .2‬المسؤولية التقصيرية ‪:‬‬

‫تعريف ‪ :‬جزاء اإلخالل بالتزام مصدره القانون ويرتب عليها القانون التعويض ‪.‬‬
‫أركانها ‪:‬‬
‫الخطأ ‪ :‬ويستوجب لقيامة توافر ركن مادي يتمثل في التعدي ويستثنى من ذلك الحاالت المقررة ضمن نصوص المواد‬
‫بحيث ال يسألون وال يلتزمون بالتعويض ‪ (128‬حالة الدفاع الشرعي) – ‪ (129‬تنفيذ أمر واجب صادر عن سلطة‬
‫إدارية مختصة )‪ (130-‬حالة الضرورة لتفادي الضرر األكبر بالنفس أو بالغير ) ركن معنوي ويتمثل في اإلدراك إي‬
‫بلوغ سن التمييز ‪.‬‬
‫الضرر ‪ :‬وقد يكون في صورة ضرر مادي أو معنوي ‪ ،‬ويشترط أن يكون محققا وشخصيا ومباشرا ‪.‬‬
‫عالقة السببية بين الخطأ والضرر ‪.‬‬
‫طبيعتها القانونية ‪ : :‬من النظام العام ‪ ،‬على اعتبار ال يمكن للمتعاقدين االتفاق على التعديل أو اإلعفاء من المسؤولية ‪.‬‬
‫أنواع المسؤولية التقصيرية ‪:‬‬
‫المسؤولية على األفعال الشخصية ‪.‬‬
‫المسؤولية على أفعال الغير ‪ :‬وتنصب على ‪:‬‬
‫مسؤولية متولي الرقابة ( م ‪ )134‬وتقوم على أساس الخطأ المفترض ‪ ،‬وشروطها ‪:‬‬
‫‪ -‬أن يكون الشخص متوليا الرقابة على شخص أخر ‪.‬‬
‫‪ -‬صدور فعل ضار ممن هو تحت الرقابة ‪.‬‬
‫مسؤولية المتبوع عن إعمال تابعه ( م ‪ ) 137- 136‬وأساسها القانون ‪ ،‬وشروطها‪:‬‬
‫‪ -‬وجود عالقة التبعية ومنه يقوم التابع بعمل لحساب المتبوع ‪.‬‬
‫‪ -‬صدور خطأ من التابع أثناء تأديته لعمله ‪,‬‬
‫المسؤولية عن األشياء ‪ :‬وتنصب على ‪:‬‬
‫حراسة شيء ( م ‪. ) 138‬‬
‫–حارس الحيوان ( م ‪ ) 139‬وتقوم على أساس الخطأ المفترض وشروطها ‪ :‬أن يتولى شخص آخر حراسة حيوان‬
‫– أن يحدث الحيوان ضرر ‪.‬‬
‫‪-‬الحائز على حريق عقار أو منقول ما لم يثبت العكس ( م‪. )140 /1‬‬
‫– مالك البناء ولو كان انهدامه جزئيا ما لم يثبت العكس‪ ( .‬م‪.)140 /2‬‬
‫– المسؤولية عن عيوب المنتج ( م ‪ 140‬مكرر) ولو لم تربط المنتج للمنتوج بالمتضرر عالقة عقدية ‪.‬‬

‫ثالثا ‪ :‬الحقوق العينية األصلية والتبعية‬

‫حق الملكية ‪:‬‬ ‫‪.1‬‬

‫تعريف ‪ :‬هو حق مالي عيني أصلي يخول لصاحبه سلطة استعمال واستغالل والتصرف في‬ ‫●‬
‫الشيء ‪.‬‬
‫خصائصه ‪ :‬دائم – جامع ( للسلطات الثالث ) – مانع ( يقتصر على صاحبه ) ‪.‬‬ ‫●‬
‫قيوده ‪ :‬القانونية ( نزع الملكية الخاصة للمنفعة العامة ) – إرادية ( باردة الشخص كشرط المنع‬ ‫●‬
‫من التصرف للوصي حتى يبلغ ) ‪.‬‬
‫الحقوق المتفرعة عنه ‪ :‬هي حقوق تنقص من بعض السلطات في حق الملكية لصالح شخص‬ ‫●‬
‫آخر غير المالك ‪.‬‬
‫حق االستغالل ‪ :‬القيام باألعمال الالزمة للحصول على ثمار الشيء ومنه االستفادة منه ‪.‬‬ ‫⋅‬
 ‫حق السكن االستعمال ‪ :‬السكن في الشيء واستعماله لما عدا من أجله وفقط وهو ما يعرف‬ ‫⋅‬
‫باالستعمال الشخصي ‪.‬‬
‫حق االنتفاع ‪ :‬حق مملوك للغير يخول لهم سلطة استعمال واستغالل الشيء دون التصرف فيه‬ ‫⋅‬
‫يتقادم لعدم استعماله لمدة ‪ 15‬سنة ‪.‬‬
‫حق االرتفاق ‪ :‬هو حق يجعل حد لمنفعة عقار لفائدة عقار آخر مملوك لشخص آخر يكتسب‬ ‫⋅‬
‫بالوصية أو الميراث أو التقادم أو العقد ‪.‬‬
‫الرهن الرسمي‪:‬‬ ‫‪.2‬‬
‫تعريفه ‪ :‬انطالقا من نص المادة ‪ 882‬فيتبين أنه حق عيني تبعي يتقرر لصالح الدائن المرتهن‬ ‫●‬
‫على عقار من عقارات المدين للوفاء بدين بحيث يخول له هذا الحق ‪ ،‬التقدم على الدائنين العاديين‬
‫و التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من مقابل العقار المرهون ‪ ،‬كما يخول له حق تتبع العقار‬
‫في أي يد كان ‪.‬‬
‫خصائصه‪:‬‬ ‫●‬
‫حق عيني ‪ -‬تبعي‪ :‬يستند في وجوده على قيام حق آخر ويتبعه في الصحة والبطالن واالنقضاء يقع‬ ‫●‬
‫على عقار ‪ -‬غير قابل للتجزئة ‪ :‬حسب المادة ‪ 892‬فكل جزء من العقار أو العقار المرهون ضامن‬
‫لكل الدين ‪ ،‬وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار أو العقارات المرهونة هذا ما لم ينص القانون‬
‫أو يقضي االتفاق بغير ذلك ‪ -‬ملزم لجانب واحد ‪ :‬يقع االلتزام على عاتق المدين الراهن فقط‬
‫باعتبار أن العقار المرهون تحت يده ‪ -‬مسمى ‪ :‬سماه المشرع في نص القانون المدني تولى تنظيم‬
‫أحكامه في المادة ‪ 882‬وما يليها ‪.‬‬
‫● أركانه ‪:‬‬

‫الموضوعية العامة‬
‫التراضي – المحل – السبب ‪ ( :‬راجع النظرية العامة للعقد أعاله ) ‪.‬‬
‫الموضوعية الخاصة‬
‫تخصيص الرهن ‪:‬‬
‫الدين المضمون ‪ :‬ويشترط أن يكون معينا بتعيين المصدر والمقدار ‪.‬‬
‫العقار المرهون ‪ :‬ويشترط فيه ‪:‬‬
‫أن يرد الرهن على عقار‪.‬‬
‫مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني‬
‫معينا تعيينا دقيقا‬
‫شمول الرهن لملحقات العقار المرهون ( حقوق االرتفاق ‪ ،‬العقار بالتخصيص ‪ ،‬كافة اإلنشاءات والتحسينات ) ‪.‬‬
‫ملكية الراهن للعقار المرهون ‪ :‬وهذا حسب ما تقره المادة ‪ 884‬فيجب أن يكون الراهن سزاء المدين أو الكفيل مالكا‬
‫للعقار المرهون ‪.‬‬
‫الشكلية‬
‫الكتابة الرسمية ‪ :‬فال ينعقد الرهن الرسم إال بعقد رسمي ( م ‪. )883‬‬
‫ذكر بيانات التخصيص ‪ :‬إما محتواة في العقد الرسمي أو في عقد الحق مستقل عن العقد الرسمي ‪.‬‬
‫● آثاره بالنسبة للمتعاقدين ‪:‬‬

‫المدين الراهن‬

‫التزاماته ‪:‬‬
 ‫⋅ االلتزام بضمان سالمة الرهن ‪ :‬أن يلتزم بإبقاء العقار على الحالة التي كان وقت التعاقد بحيث يضمن كل‬
‫تعرض شخصي أو تعرض صادر من الغير ولكن فقط القانوني دون المادي عن كل عمل أو تقصير من شأنه‬
‫اإلنقاص من سالمته ويجوز للدائن اتخاذ إجراءات تحفظية ‪.‬‬
‫⋅ االلتزام بضمان هالك أو تلف العقار المرهون ‪ :‬وفق المادة ‪ ، 899‬يختلف حسب ما إذا كان بسبب المدين (‬
‫للدائن الخيار بين طلب تامين كافي أو استيفاء حقه فورا ) – بسبب أجنبي في حالة عدم قبول الدائن الدين بدون‬
‫تامين فللمدين الخيار تقديم تأمين كافي أو الدفع فورا ) ‪.‬‬
‫⋅ ضمان حلول الحق محل القار الذي هلك أو تلف ‪ :‬ومن أنواع الحقوق التي تحل محل العقار المرهون ‪ :‬مبلغ‬
‫التعويض ‪ ،‬مبلغ التأمين ‪ ،‬مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة ‪.‬‬
‫حقوقه‪:‬‬
‫حق االستعمال كالسكن أو الزراعة ‪ ،‬حق االستغالل أي قبض ثماره ‪ ،‬حق التصرف بحيث يجوز أن يتصرف‬
‫العقار المرهون قانونيا بالبيع أو المقايضة أو الهبة شرط أن ال يضر بحقوق الدائن المرتهن ‪ ،‬كما له أن يرهنه رهنا‬
‫رسميا أخر أو رهنا حيازيا وليس للدائن االعتراض ‪ ،‬وال يجوز له أن اشتراط عدم التصرف في العقار المرهون (‬
‫م ‪. )894‬‬

‫الدائن المرتهن‬

‫حقوقه ‪ :‬له بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطلب بيعه ‪.‬‬

‫التزاماته ‪ :‬يجب على الدائن عند حلول األجل أن ال يتملك العقار مباشرة عند عدم الوفاء في نظير ثمن معلوم بل‬
‫يجب بيعه وفقا لإلجراءات المتعلقة بالتنفيذ التي فرضها القانون ‪.‬‬
‫● آثاره بالنسبة للغير‪:‬‬

‫القيد‬
‫تعريفه ‪ :‬هو وسيلة قانونية لشهر الحقوق العينية الواردة على العقار ‪ ،‬وهو إجراء وحيد لتنتج هاته الحقوق أثرها‬
‫في مواجهة الغير ‪.‬‬
‫إجراءه ‪ :‬يتم في لدى المحافظة العقارية المختصة إقليميا ‪.‬‬
‫تجديده ‪ :‬يتم بطلب من الدائن المرتهن أو خلفه قبل انقضاء ‪ 10‬سنوات من إجراءه وبالنسبة للمؤسسات والجماعات‬
‫المحلية فتقرر مدة ‪ 30‬سنة ‪.‬‬
‫شطبه ‪ :‬ليس المقصود محوه ماديا بل التأشير على هامش القيد بما يفيد اعتباره غير موجود فال ينفذ في حق الغير ‪.‬‬
‫التقدم‬
‫تعريفه ‪ :‬أن يكون للدائن المرتهن حق أن يقتضي حقه باألولوية على باقي الدائنين العاديين والدائنين له في المرتبة‬
‫‪.‬‬
‫درجة التقدم ‪ :‬تحسب مرتبة الرهن من وقت تقييده ولو كان الدين المضمون معلقا على شر مع مراعاة االستثناء‬
‫المتعلقة باألسبقية ( حق االمتياز العام ‪. )...‬‬
‫الحقوق التي يمنحها حق التقدم ‪:‬‬
‫قيمة أصل الدين – ملحقات الدين – مصاريف وفوائد الدين ‪.‬‬
‫محل حق التقدم ‪ :‬ثمن عقار ما بعد البيع – ثمن ملحقات العقار – ثمن ثمار ما بعد التسجيل التنبيه بنزع الملكية ‪.‬‬
‫التتبع‬
 ‫تعريفه ‪ :‬هو إمكانية تتبع الدائن المرتهن للعقار المرهون في أي يد كان ‪.‬‬
‫شروطه ‪ :‬حلول أجل الدين المضمون – الرهن مقيد قبل شهر الغير للحق ‪.‬‬
‫إجراءات الدائن ‪ :‬تنبيه المدين ( التنبيه العقاري ال يتم إال بناء على سند تنفيذي )‪-‬إنذار الحائز ( إنذاره بدفع الدين‬
‫أو تخلية للعقار)‪ -‬تسجيل التنبيه بنزع الملكية ‪.‬‬
‫إجراءات الحائز ‪:‬‬
‫قضاء الدين ‪ :‬بأن يقضي الحائز الديون المقيدة على العقار المرهون ‪.‬‬
‫تطهير العقار ‪ :‬أن يعرض الحائز على الدائنين المرتهنين قيمة العقار المرهون في مقابل زوال جميع الرهون على‬
‫العقار ‪.‬‬
‫تخلية العقار ‪ :‬أن يقوم الحائز بالتخلي عن الحيازة المادة للعقار المرهون بحيث تنتقل إلى حارس قضائي فتباشر‬
‫إجراءات التنفيذ في مواجهته وميعاد طلبها من وقت اإلنذار إلى غاية وقت المزاد ‪.‬‬