ЗАДАЧА 84

1. За умовами задачi постало питання порядку та умов проведення обшуку.

2. Те, що підозрюваний та обвинувачений мають право на участь захисника у проведенні
процесуальних дій, до яких відноситься й обшук, прямо встановлено ст.42 КПК.
Більше того, у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів та в деяких інших
випадках участь захисника у проведенні в тому числі обшуку є обов'язковою, що передбачено ст.52
цього кодексу. При цьому виникає запитання: чи повинен прокурор або слідчий дочекатися прибуття
адвоката особи, в приміщенні якої проводиться обшук, якщо та не має статусу ні підозрюваного, нi
обвинуваченого, а також не належить до переліку осіб, при проведенні розслідування щодо яких
участь захисника обов'язкова (ч.2 ст.52 КПК)
Стаття 236 кодексу, яка регламентує порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук, установлює, що
незалежно від стадії обшуку слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у цій слідчій дії,
зобов'язанi допустити на місце її проведення захисника чи адвоката. Також згадана стаття передбачає,
що слідчий, прокурор не мають права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою
допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов'язані допустити адвоката або
представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
Єдиною підставою для проведення обшуку є винесена в порядку, встановленому КПК України,
ухвала слідчого суддi мiсцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган
досудового розслідування, який може винести її лише на підставi клопотання процесуальної особи,
що здійснює кримінальне провадження. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до
підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого олдчого судді
вищого антикорупційного суду.
Не можуть звертатися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді сторона захисту чи
потерпілий, які мають лише право подати таке клопотання особі, котра здійснює досудове
розслідування.
Клопотання про проведення обшуку Клопотання про проведення обшуку подається слідчому судді
слідчим за погодження з прокурором або прокурором.
Клопотання про проведення обшуку повинно містити наступні відомості:
- найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
- короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого
подається клопотання;
- правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону
України про кримінальну відповідальність; підстави для обшуку;
- житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується
проведення обшуку;
- особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно
знаходиться;
- речі, документи або осіб, яких планується відшукати.
За умовами задачі та при аналізі вимог закону виявлено такі порушення:
- Повторний обшук було проведено за відсутності окремої ухвали слідчого судді та ініціювання
процедури його проведення. При цьому попередня ухвала про проведення обшуку діє лише один
раз.
- Обшук було правомірно розпочато за умови якщо адвокату не перешкоджали доступ. Якщо
адвокату перешкодили досту то є порушгення однак слідчі не зобов'язані були чекати адвоката.
ЗАДАЧА 86

У задачі постало питання порядку та умов проведення огляду.

Для проведення огляду місця події слідчому не потрібно отримувати ухвалу для проведення такої дії.
Частиною 2 ст. 327 КПК України встановлює, що огляд житла чи іншого володіння особи
здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого
володіння особи, тобто відповідно до ст. 237 КПК
Тимчасове вилучення майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження і означає i
фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно - ч. 2 ст. 167
Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), можливості володіти,
користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його
повернення (ч. 1 ст. 167 КПК України).
Вiдповiдно до статті 237 КПК При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і
документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі
вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню iз i завіренням підписами
осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити
неможливо або їх огляд пов'язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у
такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Отже за умовами задачі вказаний порядок проведення огляду було дотримано стороною
обвинувачення так як особа могла зайти до приміщення задля огляду без ухвали слідчого судді а в
свою чергу речі що вилучені з обігу - наркотиики були законно вилучені з приміщення.

ЗАДАЧА 90

. За умовами справи виникла та постало питання порядку отримання зразків для експертизи.
2. Вiдповiдно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти
приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є
нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і
громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно положень ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах,
відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти
лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами
України.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та
держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників
кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого
розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був
притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або
засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до
кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього
Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за
клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому
статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо
клопотання було подано стороною захисту) здiйснити відання біологічних зразків примусово.
Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов'язані з життєдіяльнiстю особи як
біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразки відбитків
зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів
людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма,
піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК.
Так, в рішенні ЄСПЛ «Сондерз проти Сполученого Королівства» від 17.12.1996 зазначено, що до проб
біологічного матеріалу ЄСПЛ відносяться зразки крові, волосся або іншої тканини та матеріали, які
виробляються в процесі природної життєдіяльності організму як, наприклад, зразки видиханого
повітря, сечі, голосу.
Аналогічний висновок зроблений і у рішенні ЄСПЛ «PG і ЈО проти Сполученого Королівства» від
25.09.2001, де зазначено, що зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або
інших фізичних чи об`єктивних проб.
За умовами задачі порушено порядок відібрання зразків для експертизи так як відмова особи їх надати
мала тягнути за собою вирішення цього питання у судовому порядку а слідчий зробив це без ухвали
суду.

Юридичною підставою для отримання зразків є постанова слідчого, прокурора (ч. З ст.
110 КПК), що здійснює досудове розслідування, або ухвала слідчого судді, суду (ст. 164
КПК), а науковою - неможливість вирішення поставлених експерту питань без спеціально
підібраного порівняльного матеріалу. Рішення щодо отримання зразків, необхідних для
експертизи, повинно прийматися стороною кримінального провадження, яка звернулася
за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим
суддею, з урахуванням конституційних гарантій прав і свобод людини. Саме тому при
отриманні зразків для експертизи не повинні використовуватися методи, небезпечні для
життя й здоров'я людини або ті, що принижують її честь і гідність, а способи відбору
зразків, реалізація яких вимагає проведення проникнення до житла чи іншого володіння
особи, до приміщень тощо передбачає проведення таких дій у порядку, що встановлений
для проведення відповідних слідчих (розшукових) дій.

4. Для отримання зразків для експертизи необхідно винести вмотивовану постанову (ч. 5
ст. 110 КПК), в якій коротко описують обставини кримінального провадження, що
зумовлюють необхідність одержання зразків, конкретні види зразків і перелік осіб, у яких
вони будуть вилучатися з обов'язковим зазначенням процесуального становища останніх.
У разі відмови особи добровільно надати зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони
кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому для тимчасового доступу до
речей і документів, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних
зразків примусово. При цьому, КПК України передбачає спеціальний (примусовий) процесуальний
порядок відбирання таких зразків. У разі відмови особи добровільно надати зазначені зразки
проблематично буде забезпечити реальне виконанням ухвали слідчого судді про їх примусове
відбирання, оскільки важко уявити можливість отримання так званих експериментальних зразків
голосу, мовлення і почерку від особи проти її волі. Якщо ж голос, мовлення, почерк особи є
відображеним у офіційних та особистих документах, у тому числі, на технічних носіях інформації
(аудіо та відеозаписах), то їх отримання може забезпечити тимчасовий доступ до цих носів як
предметів або документів, а у разі невиконання відповідної ухвали слідчого судді – обшук, як це
передбачено ч. 1 ст. 166 КПК

ЗАДАЧА 91

Нерідким в правозастовній, переважно слідчо прокурорській практиці, є таке явище, яке звичайно
називають кваліфікація “із запасом”, чи “завищенням кваліфікації”. Його сутність полягає у
кваліфікації скоєного за статтею (статтями) КК, які передбачають більш тяжкий злочин, ніж фактично
вчинений. Прояви кваліфікації "із запасом" різноманітні. Це, зокрема: - інкримінування статті
Особливої частини КК, яка передбачає більш тяжкий злочин.
Однак, кваліфікація злочину не завжди є сталою, оскільки безпосередньо залежить від ходу, динаміки
досудового розслідування та зібраних доказів, у зв’язку з чим кримінально-правова оцінка дій особи
може бути змінена як на стадії слідства, так і при судовому розгляді. На початковому етапі
досудового розслідування нерідко виникають обґрунтовані підстави вважати, що планується або
вчинено тяжкий злочин, а перевірити вказані відомості можливо лише шляхом проведення НСРД.
Такі випадки можуть виникати при розслідуванні багатьох злочинів, як наприклад передбачених ст.ст.
189, 190, 191, 289 кк України. Най стадії орган досудового розслідування може аргументовано
припускати, що злочин вчинено або планується вчинити групою осіб, або він спрямований на
заподіяння істотної шкоди, що вимагає кваліфікації за бiльшою частиною статті. Однак у ході
збирання доказів вказані обставини можуть як підтвердитись, так і спростовуватись. В свою чергу це
викликає питання: чи впливає зміна кваліфікації злочину з тяжкого або особливо тяжкого на менш
тяжкий на допустимість доказів, отриманих в результаті проведення HCPД.
Вказану проблему успішно розв'язано Верховним Судом при розгляді справи №132/2210/15-к від 27
листопада 2018 року. У даному випадку молодшому інспектору відділу нагляду і безпеки виправної
колонії органом досудового розслідування пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України. Однак, при розгляді справи у суді першої інстанції, місцевий
суд виключив кваліфікуючу ознаку у виді у вимаганні неправомірної вигоди та ухвалив
обвинувальний вирок за ч.1 ст.368 КК України, що є злочином середньої тяжкості. При цьому, в
обґрунтування винуватості засудженого покладено результати проведених НСРД, зокрема дані
контролю за вчиненням злочину та аудіо контролю особи. У касаційній скарзі захисник посилався на
недопустимість вказаних доказів, мотивуючи свої доводи тим, що використання матеріалів НСРД як
доказів щодо злочину середньої тяжкості - незаконне, виходячи з положень ч. 2 ст. 246 КПК України.
Колегією суддів констатовано, що оскільки відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання
неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією ч. 3 3 ст. 368 КК України, то негласні слідчі
(розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 368
КК), тому й порушень вимог ч. 2 ст. 246 КПК, про які вказує в касаційній скарзі захисник, не
встановлено. Таким чином, судом застосовано положення ст. 86 КПК України, якою визначено, що
доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.
Саме тому, такі докази є допустимими, незважаючи на той факт, що кримінальна кваліфікація була в
ході проведеного досудового розслідування змінена

ЗАДАЧА 92

Завдання розраховане на питання допустимості проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого

судді.
Відповідно до статті 260 КПК: аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне
спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави
вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з 3 її дiяльнiстю або місцем
перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Сутність цієї HСРД полягає в негласній фіксації та обробці із використанням технічних засобів
розмови цієї особи або інших рухів, звукiв, дiй, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування
тощо. Ця HCPД віднесена КПК до тих, які пов’язані з втручанням у приватне спілкування. Оскільки,
таким чином обмежується конституційне право особи на свободу та невтручання у приватне життя, то
обов'язковою умовою її проведення є клопотання прокурора або слідчого за погодженням з
прокурором до слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку,
передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК, якщо будь-яка слідча дія включатиме таке втручання. До
отримання ухвали слідчого судді, яким буде дозволено проводити аудіо- чи відеоконтроль особи,
проведення цієї НСРД заборонено.
КПК і Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання
їх результатів у кримінальному провадженні передбачено проведення деяких НСРД до отримання
ухвали слідчого судді, а саме: Негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268
(установлення мiсцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою,
річчю або місцем) у виняткових невідкладних випадках, визначених статтею 250 КПК України
дозволяється проводити до постановлення ухвали слідчого судді (п. 1.15 цієї Інструкції).
Згідно зі статею 250 КПК: у виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя
людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами I,
II, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу
України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого
судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або
прокурора. У такому випадку прокурор зобов'язаний невідкладно після початку такої негласної
слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. Слідчий суддя
розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 248 цього Кодексу. Слідчий суддя зобов'язаний
розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії
протягом шести годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю
особи, яка подала клопотання.(ст. 248 КПК) Виконання будь-яких дій з проведення негласної слідчої
(розшукової) дії повинно бути негайно припинено, якщо слідчий суддя постановить ухвалу про
відмову в наданнi дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Отримана внаслідок такої
негласної слідчої (розшукової) дії інформація повинна бути знищена в порядку, передбаченому
статтею 255 цього Кодексу.
Існує питання, яке стосується того яким чином обирається слідчий суддя, який буде розглядати
клопотання. За загальним правилом у звичайні робочі дні слідчого суддю обирає автоматизована
система з урахуванням навантаження на слідчих суддів для забезпечення неупередженого
кримінального провадження. Але оскільки у вихiднi та святков у дні(що регулюється Кодексом
законів про працю, ЗУ «Про державну службу», ЗУ «Про судоустрій та статус суддів») слідчі судді не
повинні працювати в загальному порядку. Тому з приводу цього є Лист Ради Суддів України від 2
липня 2018 року №40, у ЯКОМУ говориться «Рішення зборiв суддів щодо організації роботи
(чергування) слідчих суддів у неробочий час (вихідні та святкові дні) не може розглядатись як
утручання в процес об'єктивного та неупередженого розподілу матеріалів кримінального провадження
між суддями чи порушення принципу випадковості (вірогідності), оскільки компетенція зборів суду
поширюється на питання визначення кількості слідчих суддів окремо для кожного суду й питання
щодо організації внутрішньої діяльності суду чи роботи конкретних суддів. За рішенням зборів суддів
місцевого загального суду, робота (чергування) у неробочий час (вихiднi та святкові днi) може
здійснюватися одним слідчим суддею, що не є порушенням принципу випадковості (вірогідності) під
час розподілу матеріалів кримінального провадження.»
Отже
1) Проведення такої НСРД як аудіо та відеоконтроль особи без ухвали слідчого судді КПК не
передбачено, і тому це є неправомірним.
2) Розгляд клопотань у неробочі дні проводиться слідчим суддею, визначеним не автоматизованою
системою, а встановленим зборами суддів графіком і це не є порушенням принципу
неупередженості(Дивитись Лист Ради суддів України).
3) 3 клопотанням(якщо б було правомірним здійсненням НСРД до постановлення ухвали слідчого
суддi) варто звертатися невідкладно, а прокурор звернувся наступного дня.
4) Підстави для відводу немає, а клопотання має бути відхилено, матерiали отримані внаслідок такої
НСРД мають бути знищені.
5) Клопотання було розглянуто не протягом 6 годин, а якраз через 6 годин, що є неприпустимим.